Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale – Scala di accesso al mare – Modifica – Fattispecie

In tema di concessioni demaniali la pretesa di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo di una scala di accesso al mare, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile, di qui la legittimità della autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare al titolare della stessa

Pubblicato il 16/04/2024

N. 00456/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00755/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 755 del 2023, proposto da Condominio “Eco del Mare”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Giovannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosignano Marittimo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Gualersi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Massimo Bertolani, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Carloni, Roberto Righi e Elena Lucertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del decreto n. 759 del 24.3.2023 del Comune di Rosignano Marittimo – Programmazione e Sviluppo del Territorio U.O. pianificazione territoriale e demanio marittimo a firma della Responsabile Dott.ssa Federica Francia recante “Autorizzazione, ai sensi dell”art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l”accesso al mare di cui alla concessione demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Loc. Le Forbici Via Aurelia n. 1087”;

di ogni altro atto, presupposto, successivo e/o comunque connesso ancorché non cognito al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rosignano Marittimo e del Sig. Massimo Bertolani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2024 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il condominio “Eco del mare” ha impugnato il decreto n. 759 del 24 marzo 2023 del Comune di Rosignano, recante “Autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare di cui alla concessione Demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Località le Forbici Via Aurelia n. 1087”.

Il Condominio afferma di avere la disponibilità di una piattaforma elioterapica, dalla quale sarebbe stato consentito l’accesso al mare mediante l’utilizzo di una scala di proprietà demaniale a cui i condomini accedono dopo un breve percorso a sua volta in area demaniale di circa dieci metri.

Il tratto finale, composto da gradini in pietra, sarebbe in condivisione con i proprietari della villa soprastante la piattaforma, la cui proprietà è stata acquisita di recente dal Sig. Massimo Bertolani, che risulta anche titolare di concessione demaniale n. 489/2022 rilasciata in subingresso alla concessione n. 416/2018 di cui erano titolari i precedenti proprietari della villa ed avente “ad oggetto una superficie di 16,76 m2 allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata, ubicata nella frazione di Castiglioncello, Via Aurelia n. 1087”.

Si sostiene, quindi, che i condomini ricorrenti hanno avuto accesso al demanio marittimo dalla ridetta piattaforma e avrebbero da lungo tempo usufruito del predetto tratto di scala in pietra oggetto della concessione demaniale n. 416/2018, rilasciata dal Comune al precedente proprietario della villa adiacente.

A seguito nel subingresso e all’emanazione della concessione n. 489/2022 il Sig. Bertolani ha presentato un’ulteriore istanza di modifica della concessione così come rilasciata, al fine di ampliare l’area su cui insiste la scala, eliminando dalla concessione l’ultimo tratto della scala verso sud, per una superficie pari a 0,57 mq e sostituendolo con una maggiore area pari a 8,85 mq verso nord, con prosecuzione del corrimano della scala di cui si tratta per assicurare l’accesso in sicurezza.

Il Comune di Rosignano Marittimo aveva adottato il provvedimento ora impugnato (e quindi il decreto 759 del 24 marzo 2023) pubblicato all’albo pretorio il 27 marzo 2023 per quindici giorni consecutivi, nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale del Comune.

A parere del ricorrente con detta modifica si sarebbe perseguito l’intento di escludere dall’accesso al mare i condomini ricorrenti, intento che sarebbe confermato dal fatto che il Signor Bertolani avrebbe installato, nel settembre 2022, una prima cancellata in ferro volta a delimitare il percorso utilizzato dai condomini, impedendo a questi ultimi l’accesso alla scogliera e, quindi, al mare.

In particolare, nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi.

1. la violazione dell’art. 12, comma 9 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto d’istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza della motivazione, in quanto la vera finalità della nuova istanza sarebbe stata quella di impedire ai condomini di accedere al mare utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedirebbe di estendere la concessione già esistente;

2. la violazione sub specie dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre all’eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento, della violazione del giusto procedimento, dell’eccesso di potere per irrazionalità, illogicità ed ingiustizia manifeste e la violazione del D.lgs. 42/2004 del Codice dei Beni Culturali e del paesaggio;

3. l’eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, disparità di trattamento, violazione della proporzionalità, violazione di legge, sub specie dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 CEDU.;

4. la violazione dell’art. 24, D.p.r. 15 febbraio 1952 n. 328, degli artt. 36, 37 R.D. 30 marzo 1942, n. 327, oltre l’emergere di vari profili di eccesso di potere, in quanto l’ampliamento dell’accesso al mare da proprietà privata, si sostanzierebbe in una nuova concessione, avente una diversa e ulteriore finalità.

Si è costituito il Comune di Rosignano Marittimo che ha eccepito l’irricevibilità per tardività, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato affisso all’albo Pretorio dello stesso Comune fino all’11 aprile 2023, mentre il ricorso risulta notificato il 5 luglio 2023.

Si è eccepito, altresì, l’inammissibilità per carenza di interesse, in quanto non sarebbe sufficiente il riferimento alla “vicinitas” per fondare una legittimazione a ricorrere.

Inoltre anche l’eventuale annullamento del decreto 759/2023 ora impugnato non avrebbe alcun effetto nei confronti alle pretese dei ricorrenti, in considerazione del fatto che il diritto di utilizzo esclusivo della scala e nei confronti del controinteressato sarebbe contenuto nella concessione n. 489/2022, provvedimento quest’ultimo rimasto inoppugnato.

Il Sig. Massimo Bertolani, nel costituirsi e in qualità di controinteressato, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto nel caso in esame non sarebbe stata depositata alcuna delibera dell’assemblea condominiale di autorizzazione all’impugnazione della determinazione 759/2023.

Nel merito entrambe dette parti resistenti hanno contestato le argomentazioni proposte e chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Il Condominio ricorrente, a sua volta, ha contestato le argomentazioni alla base delle eccezioni preliminari proposte, rilevando ad esempio e per quanto concerne l’asserita tardività, che il termine non avrebbe potuto iniziare a decorrere dalla pubblicazione del provvedimento, in quanto in quel momento non sarebbe stato possibile percepire l’entità dell’opera che sarebbe stata realizzata.

Sussisterebbe anche un interesse ad ottenere l’annullamento dell’autorizzazione n. 759/2023, in quanto detto provvedimento determinerebbe “l’inibizione per i condomini di raggiungere il mare dalla piattaforma elioterapica di cui sono nella piena e legittima disponibilità”.

Con il decreto monocratico n. 298/2023 del 22 luglio 2023 questo tribunale ha respinto l’istanza cautelare e interinale, mentre alla camera di consiglio del 7 settembre 2023 il condominio ricorrente ha definitivamente rinunciato alla stessa domanda cautelare.

All’udienza del 28 marzo 2024, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo è necessario premettere come la manifesta infondatezza del ricorso consente di prescindere dalle eccezioni preliminari proposte, pur non apparendo prive di rilievo le argomentazioni dirette a sostenere la fondatezza di alcune eccezioni, soprattutto per quanto attiene l’asserita tardività del ricorso.

1.1 Sono da respingere il primo, il terzo e il quarto motivo con i quali si sostiene che, con l’ampliamento della concessione ora impugnato, il controinteressato avrebbe perseguito la finalità di impedire ai condomini di accedere al mare, utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedisce di estendere la concessione già esistente.

Il provvedimento ora impugnato sarebbe qualificabile come una nuova e differente concessione, in quanto più estesa di quella precedentemente assentita e, ciò, con la conseguenza del venire in essere di un contrasto con la normativa comunale di cui all’art.12, comma 9, dell’Allegato al Piano Operativo Comunale e, per l’effetto, dell’illegittimità del provvedimento ora impugnato.

1.2 Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni sopra citate è dirimente constatare che l’acceso alla scala era inibito a terzi in forza della concessione 489/2022, mai impugnata da condominio ricorrente.

1.3 Un semplice confronto tra la concessione 489/2022 e la precedente concessione 416/2018 evidenzia come entrambe hanno lo stesso oggetto e il medesimo contenuto, ossia la concessione di “un’area di 16,14 m², allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata…”.

1.4 Ne consegue che la precedente fruizione della scala in concessione (laddove risulti dimostrata) non poteva che essere da ricondurre ad una attività di mera tolleranza dei precedenti concessionari, senza che sia stata dimostrata la vigenza di alcun titolo autorizzatorio che legittimi i ricorrenti a poter accedere alla scala e quindi alla scogliera prospiciente.

1.5 Si consideri, infatti che, non solo la concessione 489/2022 non è stata impugnata con conseguente acquiescenza degli attuali ricorrenti alla situazione così legittimata che vede il controinteressato quale titolare esclusivo dell’accesso di cui si tratta, ma che lo stesso condominio ricorrente (evidentemente consapevole di detta circostanza) ha proposto una successiva istanza di concessione demaniale per accedere al mare dalla proprietà privata (prot. n.10064 del 15 febbraio 2023).

1.6 Detta richiesta è stata rigettata, in quanto il Comune ha ritenuto dirimente (in questo senso è il decreto n. 755 del 24 marzo 2023) che “l’area per la quale è stata richiesta la concessione demaniale è una sorta di camminamento che, dalla terrazza di proprietà del Condominio richiedente, arriva ad a limitrofa scala, già oggetto di relativa concessione demaniale marittima (la n. 489/2022) rilasciata ad altro soggetto quale opera pertinenziale per consentire l’accesso al mare dalla retrostante proprietà privata”.

1.7 Il rigetto dell’istanza è, pertanto, motivato proprio in ragione del fatto che la scala era già oggetto di una precedente concessione, provvedimento di rigetto quest’ultimo che è rimasto anch’esso inoppugnato con conseguente ulteriore e definitiva acquiscenza alla situazione così determinatasi.

1.8 Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12 comma 9 dell’Allegato 5 al vigente Piano operativo “NTA del Demanio marittimo”, non essendosi in presenza di una nuova concessione.

L’art. 12 comma 9 si limita a disciplinare le ipotesi in cui sono ammesse delle variazioni al perimetro delle concessioni esistenti ed, in particolare, tutte le volte in cui non sia variata l’estensione e lo scopo della concessione stessa; non siano interessati i territori di libero transito e le aree libere non concessionabili; non siano create aree intercluse; si abbia un miglioramento della pubblica fruibilità delle aree libere adiacenti; sia garantita la rimessa in pristino stato delle aree non facenti più parte della concessione demaniale originaria.

1.9 Detta disposizione va interpretata unitamente al successivo art. 13 che ammette per i fabbricati esistenti, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione edilizia conservativa e che, ancora, sono sempre ammessi gli interventi per la messa in sicurezza di manufatti e aree.

2. Le opere realizzate sono peraltro espressamente contemplate da una disposizione primaria e, precisamente, dall’art. 24 del Dpr. 328/1952 laddove consente anche “variazioni” nell’estensione della zona concessa previa istruttoria e rilascio di un atto o licenza “suppletivi”, fattispecie pienamente aderente al caso in esame nella parte in cui si è autorizzata una variazione del perimetro al solo fine di mettere in sicurezza una scala.

2.1 La fattispecie descritta nella disposizione sopra citata è, quindi, del tutto differente da quella prevista dal successivo 2° periodo del 2° comma (e che il condominio ricorrente ritiene erroneamente applicabile), secondo cui ove non vi sia “modifica nell’estensione della concessione demaniale” la “variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento”.

2.2 La modifica approvata con il provvedimento ora impugnato non crea aree intercluse e non limita la pubblica fruizione dell’area demaniale, peraltro accessibile solo dal mare o dalla proprietà privata, non implica la realizzazione di nuove opere, ma si limita ad autorizzare il prolungamento del corrimano esistente per una lunghezza pari a circa 6,00 m, in adesione ad un’evidente esigenza di sicurezza.

2.3 Si consideri, inoltre, che la modifica della superficie, nell’intento di realizzare un tratto ulteriore della scala, non incide in modo sostanziale e sulle caratteristiche della concessione esistente, così come non modifica la sua funzione, che resta quella di consentire l’accesso alla proprietà privata come in origine previsto.

2.4 A dette conclusioni è pervenuto anche il Tribunale di Livorno (in questo senso è l’ordinanza del 10 agosto 2023) che, nel momento in cui ha respinto l’azione di tutela possessoria per superamento del termine annuale di cui all’art. 1168 del codice civile, ha evidenziato che il suddetto prolungamento risulta irrilevante ai fini dell’accesso al mare da parte dei condomini, posto che lo stesso si colloca a valle della scalinata di cui si discute.

2.5 Si consideri, da ultimo, che l’Amministrazione ha dimostrato che il Condominio ricorrente non è nemmeno più titolare della concessione demaniale marittima relativa alla “piattaforma elioterapica”.

2.6 Ne consegue come la pretesa dei ricorrenti di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo della scala, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile.

2.7 La stessa Amministrazione ha evidenziato che la morfologia della costa nella zona non consente un utilizzo produttivo, per cui la scala pertinenziale della villa sita su demanio marittimo non potrebbe avere un utilizzo diverso da quello che è correlato alla concessione in essere col proprietario della Villa.

2.8 Da ultimo, deve ritenersi non pertinente il richiamo all’art. 3 del D.L. 400/1993, nella parte in cui prevede che le concessioni per uso turistico-ricreativo, previste dalla stessa disposizione, debbono contenere “l’obbligo per i titolari delle concessioni di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battaglia antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine di balneazione”.

2.9 Tale disposizione, infatti, si riferisce alle concessioni demaniali marittime rilasciate per le attività d’impresa nel settore turistico-ricreativo, secondo l’elencazione contenuta nell’art. 1 di tale D.L. e non già per quelle ad uso privato, tutt’ora regolate dal codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione rappresentato dal D.P.R. 328/1952.

3. Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, nella parte in cui prevede che possano essere “oggetto di una nuova concessione…b) le superfici demaniali necessarie per l’apertura di accessi dalla proprietà privata al mare purché: …gli eventuali manufatti siano di facile rimozione e non pongano ostacolo al libero transito sul demanio marittimo” (in questo senso è il secondo motivo del ricorso).

3.1 Sul punto è dirimente constatare che detta disposizione si riferisce alle “nuove concessioni” e non alle variazioni, senza incidere sulla fruizione del demanio marittimo, che era e rimane accessibile dal mare o dalla proprietà privata.

3.2 Come si è avuto modo di accertare l’autorizzazione alla modifica è stata peraltro rilasciata solo in applicazione dell’art. 24 del Regolamento al codice della Navigazione e non esclude l’acquisizione dell’eventuale autorizzazione paesaggistica, laddove ritenuta necessaria.

3.3 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso, mentre le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento di euro 2.000,00 (duemila//00) per ciascuna parte resistente costituita, per complessivi euro 4.000,00 (quattromila//00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di utilizzo di una scala di accesso al mare proviene da Giustamm.

Servizi pubblici – RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. – Obblighi informativi – Soggetti politici – Partito Radicale.

Va annullata la delibera dell’AGCOM con cui l’Autorità era stata chiamata a rideterminarsi a seguito dell’annullamento giudiziale della delibera con cui aveva espresso un semplice “richiamo” alla RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. «a garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo» a seguito dell’istanza con la quale il Partito Radicale aveva denunciato il silenzio mantenuto dai telegiornali RAI, e in particolare dal TG1, sulle loro iniziative sin dal 2016, fondata (tra gli altri) sui seguenti elementi: a.  l’inosservanza da parte degli esponenti dell’art 10 della l. n. 28/2000; b. l’esclusione del Partito Radicale dal novero dei “soggetti politici”, per violazione di giudicato, giacché la sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020 non aveva in alcun modo fatto riferimento a questi elementi né li aveva ritenuti come preclusivi o ostativi (applicabilità della legge n. 28/2000; natura o meno di soggetto politico dell’esponente). Infatti, i Tar aveva puntualmente dato conto della tesi sostenuta dalla difesa della RAI secondo cui «A far data dalla convocazione dei comizi elettorali era divenuta invece applicabile la normativa speciale per l’accesso ai mezzi di comunicazione nel corso delle campagne elettorali, disciplinata dalle Leggi nn. 515/1993 e 28/2000». Ma, nel decidere, non ha dato seguito a questa tesi: evidentemente non ha ritenuto di doverla accogliere e, quindi, ha ritenuto non applicabile alla fattispecie la l. 28/2000. Una seconda circostanza degna di nota è rappresentata dalle contraddizioni in cui cade AGCOM, giacché se il parametro del possesso della natura di “soggetto politico” fosse stato davvero un elemento da prendere in considerazione alla luce della pronuncia del Tar per il Lazio n. 9337/2020, evidentemente si sarebbe dovuto concludere per l’infondatezza, ovvero per l’inammissibilità, dell’esposto tout court.

Pres. Simonetti – Est. Pascuzzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 918 del 2022, proposto da
Partito Radicale non violento transpartitico e Associazione politica nazionale lista Marco Pannella, in persona del legale rappresentante pro tempore Maurizio Turco, rappresentati e difesi dall’avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Luciani in Roma, l.go Tevere Raffaello Sanzio, n. 9;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11327/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma e della Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a.;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. Giovanni Pascuzzi. Nessuno è presente per le parti costituite.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Partito Radicale non violento transpartitico e l’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella propongono ricorso in appello ex art. 114, comma 8, c.p.a., perché, in riforma della sentenza del Tar per il Lazio n. 11327/2021:

– sia dichiarata la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020;

– in subordine, sia annullata, perché illegittima, la stessa delibera AGCOM n. 82/21/CONS.

2. Parte appellante espone le seguenti premesse in fatto:

– con esposto del 12 febbraio 2019 gli odierni appellanti denunciavano all’AGCOM il silenzio mantenuto dai telegiornali RAI, e in particolare dal TG1, sulle loro iniziative sin dal 2016, anno in cui dal Partito radicale (il più antico partito italiano tra quelli ancora in vita, nato nel 1956) si erano staccati gli esponenti che hanno formato i partiti “Radicali italiani” e poi “+ Europa”. La denuncia si concludeva con l’invito all’Autorità ad esaminare l’informazione offerta dai telegiornali nel periodo indicato;

– con delibera n. 58/19/CONS del 22 febbraio 2019 l’Autorità prendeva in considerazione quattro segnalazioni, ritenendo di «disporre la trattazione congiunta (…) stante la sostanziale identità delle questioni sollevate»;

– detta delibera: (i) prendeva in esame nel merito i primi tre esposti per respingerli con ampia motivazione; (ii) ignorava la denuncia del Partito radicale; (iii) si concludeva con un “richiamo” alla RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a. «a garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo»;

– gli odierni appellanti proponevano ricorso al Tar avverso la appena citata delibera AGCOM n. 58/19/CONS;

– con sentenza n. 9337/2020 il Tar per il Lazio ha accolto il ricorso annullando la delibera AGCOM n. 58/19/CONS;

– AGCOM ha quindi adottato la delibera n. 82/21/CONS avente ad oggetto: «Esecuzione della sentenza del Tar Lazio, Sez. III ter, n. 09337/2020 del 10 giugno 2020 (delibera n. 58/19/CONS – Esposto Partito Radicale nonviolento transnazionale transpartito e dell’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella) »;

– gli odierni appellanti, convinti che la delibera costituisca una flagrante violazione del giudicato, hanno proposto ricorso ex art. 112 c.p.a., proponendo in subordine un’azione di annullamento della citata delibera;

– con la sentenza n. 11327/2021 il Tar per il Lazio ha respinto il ricorso per ottemperanza e la domanda, proposta in via subordinata con lo stesso ricorso, volta all’annullamento della nuova delibera.

3. Avverso la citata sentenza il Partito Radicale non violento transpartitico e l’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella propongono ricorso in appello ex art. 114, comma 8, c.p.a.

4. Si sono costituiti in giudizio l’AGCOM e la Rai chiedendo il rigetto dell’appello.

5. All’udienza del 4 aprile 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. I ricorrenti ripropongono le domande di primo grado: di nullità della delibera dell’AGCOM per violazione ovvero elusione del giudicato; e in via subordinata, per l’annullamento della delibera per violazione degli artt. 3, 7, 45 e 48 del d.lgs. n. 177/2005 e s.m.i. ed eccesso di potere per travisamento.

I ricorrenti sostengono che:

– in sede di ottemperanza l’Autorità avrebbe dovuto tener conto delle ragioni che il Tar per il Lazio aveva posto a fondamento della prima sentenza: l’avere omesso l’Autorità «l’analitico esame della denuncia dei ricorrenti e la correlativa puntuale sua confutazione», avendo essa prospettato, nell’unico passo del provvedimento dedicato all’esposto del Partito Radicale, «assunti generici, non supportati da elementi fattuali e documentali e dunque non equivalenti ad analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti»;

– nell’esposto era stato denunciato l’assoluto silenzio mantenuto dai telegiornali RAI e in particolare dal TG1 su tutte le iniziative di rilievo nazionale prese dal Partito Radicale nel periodo che va dal 2016 al momento dell’esposto: dalle proposte di riforma su giustizia, carceri, amnistia e indulto alle iniziative sull’ordinamento penitenziario, dalle otto proposte di legge di iniziativa popolare presentate nel 2018 (giustizia, sistema elettorale, servizio pubblico radiotelevisivo) alla protesta contro l’alterazione delle regole che governano la competizione elettorale (elezioni politiche del 2018), corroborata dai dati del monitoraggio televisivo;

– poiché al silenzio della RAI aveva corrisposto il silenzio dell’AGCOM (che nulla aveva detto, con la delibera n. 58/19/CONS del 22 febbraio 2019, sul merito della denuncia del Partito Radicale), ci si aspettava che, in sede di esecuzione del giudicato, l’Autorità colmasse il vuoto, esaminando il merito della denuncia: per accertare se effettivamente i telegiornali RAI avessero ignorato tutte le iniziative del partito e se in ipotesi, tale silenzio fosse lecito. E tale accertamento avrebbe dovuto essere compiuto con i criteri imposti dal giudice amministrativo con la sentenza n. 9337/2020: «analitica disamina e correlativa parimenti analitica (eventuale) confutazione dell’esposto»;

– viceversa l’AGCOM: (i) ha eccepito l’inosservanza da parte degli esponenti dell’art 10 della l. n. 28/2000 che consente a ciascun soggetto politico di denunciare le violazioni di detta legge entro dieci giorni dal fatto (pp. 5-6); (ii) ha escluso che il Partito Radicale potesse essere considerato «soggetto politico» (delibera 22/06/CSP), «non vantando alcuna rappresentanza parlamentare» (pag. 7), con implicito diniego della sua legittimazione; (iii) ha segnalato che il periodo 2016-2019, nel quale ricadono gli eventi segnalati dagli esponenti sui quali è stato mantenuto dalla RAI il più assoluto silenzio, è un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche del 2018 (pag. 16); (iv) ha limitato lo scrutinio al periodo dicembre 2018-gennaio 2019 (pagine 7-8);

– anche se la delibera si conclude con la reiterazione dell’invito alla Rai a «garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo» (così il dispositivo), nessuna risposta viene data alle due domande implicite nell’esposto: (i) è vero o non è vero che tutte le iniziative del Partito Radicale sono state totalmente ignorate nel periodo 2016-2019?; (ii) e se è vero, è lecito questo comportamento omissivo da parte del servizio pubblico radiotelevisivo?;

– quel che dalla delibera si evince è, all’opposto, una vera e propria marcia indietro rispetto alla precedente delibera annullata dal Tar per il Lazio;

– con detta delibera l’Autorità: (i) aveva dichiarato di voler esaminare l’esposto del Partito Radicale assieme agli altri tre, «ritenuto di disporre la trattazione congiunta delle segnalazioni, stante la sostanziale identità delle questioni sollevate» (pag. 8 della delibera n 58/19/CONS del 22.02.2019); (ii) non aveva sollevato la pregiudiziale del «soggetto politico» tanto è vero che aveva esaminato gli esposti di due professori universitari e di due parlamentari che agivano uti singuli, e non come rappresentanti del partito di appartenenza; (iii) non aveva sollevato la questione della tardività dell’esposto (oltre i 10 giorni); (iii) non aveva sollevato la questione della lunghezza del periodo in cui si era verificata l’omissione lamentata (che è casomai un’aggravante, e non una circostanza che autorizza l’omessa informazione); (iv) non aveva limitato l’indagine agli ultimi tre mesi (nei quali, peraltro, non ricade nessuno degli eventi indicati nell’esposto del partito del 12 febbraio 2019).

1.1 Parte appellante afferma che il Tar per il Lazio, nella sentenza n. 11327/2021, ha fatto proprie tutte le argomentazioni dell’Autorità volte ad aggirare l’obbligo di ottemperanza stabilito dalla sentenza n. 9337/2020.

1.1.1 Sotto un primo profilo parte ricorrente afferma che:

– il Tar per il Lazio ha mostrato di condividere l’eccezione di tipo procedurale (tardività della denuncia fatta oltre dieci giorni) fondata sull’art. 10 della l. 28/2000;

– in questo modo ha equivocato sul contenuto, e quindi sull’ambito di applicazione della l. 28/2000: la quale contiene «disposizioni generali in tema di parità di accesso ai mezzi d’informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica»;

– le omissioni denunciate dal Partito Radicale non riguardano né sono legate alla campagna elettorale (al di fuori della denuncia delle violazioni delle regole elettorali fatte nel 2018) né riguardano la comunicazione politica: termine che definisce la diffusione sui mezzi radiotelevisivi di programmi contenenti opinioni e valutazioni politiche (art. 2, comma 2, l. cit);

– con l’esposto del 2019 il Partito Radicale ha denunciato il silenzio mantenuto dai TG della RAI non su opinioni e valutazioni politiche, ma su fatti ed eventi rilevanti, conseguenti a iniziative del partito;

– conseguentemente l’art. 10 della L. 28/2000, che prevede il termine di 10 gg. per la presentazione dell’esposto, non c’entra nulla nel nostro caso.

1.1.2 Sotto un secondo profilo parte ricorrente sostiene che:

– il Tar ha condiviso l’argomento dell’Autorità circa la necessità di una limitazione temporale del monitoraggio (il trimestre per i notiziari e il ciclo per i programmi extra TG);

– tale limitazione è stabilita con “disposizioni attuative” della l. 28/00 (così pag. 5 della sentenza) e quindi attuative di una legge che disciplina fattispecie diverse da quelle di cui all’esposto del Partito Radicale perché siamo al di fuori delle campagne elettorali e referendarie e della comunicazione politica, così come intesa da detta legge (comunicazione di opinioni e valutazioni politiche).

1.1.3 Sotto un terzo profilo parte ricorrente sostiene che:

– la sentenza mostra di condividere l’assunto dell’Autorità circa l’eccessiva ampiezza del periodo di tempo cui l’esposto fa riferimento (un triennio): come se, quanto più lungo è il lasso di tempo in cui un colpevole silenzio viene mantenuto, tanto più si diluisce la responsabilità del servizio pubblico, quando è evidente che vale proprio il contrario;

– il Tar ritiene giustificata la limitazione del monitoraggio ad un trimestre (novembre 2018 – gennaio 2019): un trimestre che è perfettamente inutile monitorare perché in esso non ricade nessuno degli eventi di cui l’esposto ha denunciato l’omessa menzione da parte del TG RAI;

– la limitazione sarebbe giustificata, secondo l’AGCOM (con una valutazione che il TAR condivide) perché «il periodo (è) alquanto ampio (3 anni) e disomogeneo contrassegnato oltretutto dall’alternanza tra i vari Governi e dall’insediamento di un nuovo Parlamento» (pag. 7);

– non esiste relazione tra il fatto che nel triennio ci siano stati vari governi e si sia insediato un nuovo Parlamento e il fatto che i TG RAI abbiano taciuto sistematicamente su fatti indicati nell’esposto del Partito Radicale.

1.1.4 Sotto un quarto profilo parte ricorrente sostiene che:

– pretestuoso e fuori centro è l’argomento fondato sulla qualifica di «soggetto politico»: qualifica di cui il Partito Radicale sarebbe privo perché non ha rappresentanza parlamentare;

– si rinnova l’equivoco: lo status di soggetto politico rileva ai fini della applicazione della l. 28/2000 (artt. 1, comma 1 e art. 4, comma 2): ma l’esposto del Partito Radicale riguarda fatti ed eventi che non ricadono nell’ambito di applicazione della l. 28/2000 (campagne elettorali, campagne referendarie e comunicazione politica);

– la normativa rilevante, nel nostro caso, è quella contenuta nel d.lgs. n. 177/2005 (T.U. del servizio di media audiovisivi e radiofonici): (i) l’art. 3 che sancisce il diritto di ogni individuo «di ricevere o comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere», e il diritto alla «obiettività, completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione»; (ii) l’art. 7 secondo cui la disciplina dell’informazione radiotelevisiva garantisce «la presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti, in modo da favorire la libera formazione delle opinioni» (così il comma 2, lett. a); (iii) l’art. 48: se, a seguito dell’istruttoria, l’Autorità ravvisa infrazioni agli obblighi di cui al comma 1, fissa alla società concessionaria un termine per l’eliminazione delle infrazioni e nei casi di infrazioni gravi, dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria (così il comma 7).

1.1.5 Sotto un quinto profilo parte ricorrente sostiene che:

– particolarmente grave è il silenzio mantenuto dai TG, e in particolare dal TG1, sulle otto proposte di legge di iniziativa popolare, di cui cinque dedicate alla giustizia, una alla riforma del sistema elettorale per le elezioni europee, una alla riforma del sistema elettorale italiano, una alla riforma del servizio pubblico radiotelevisivo;

– si tratta dell’applicazione di un istituto previsto dall’art. 71, comma 2, Cost. che riconosce al popolo un potere di iniziativa legislativa che affianca (o più spesso sostituisce) il potere riconosciuto dall’art. 71, comma 1, al governo e a ciascun membro del Parlamento;

– ancor più grave è che una di queste proposte di legge riguardi il servizio pubblico radiotelevisivo: rispetto al quale l’apparato della RAI-TV di Stato è portatore di un evidente interesse contrario;

– dei principi di cui all’art. 3 e all’art. 7 del T.U. ha diritto di avvalersi «ogni individuo» (come si legge nell’art. 3): sicché è del tutto oziosa la discussione fatta in sentenza volta ad escludere nel Partito Radicale la natura di «soggetto politico»;

– argomento che, peraltro, l’AGCOM non aveva ritenuto di utilizzare in presenza degli esposti che aveva esaminato nel merito (sia pure per respingerli) nonostante si trattasse di persone non qualificabili come «soggetti politici» (intesi come partiti aventi una rappresentanza parlamentare).

1.1.6 Parte ricorrente sostiene infine che:

– le due domande formulate dagli appellanti nel ricorso originario e riproposte in questo grado di giudizio (accertamento della nullità della sentenza perché adottata in violazione o elusione del giudicato, art. 21-septies l. 241/90; annullamento della delibera n. 82/21/Cons del 4 marzo 2021, per violazione dei citati articoli del T.U. oltre che per eccesso di potere) sono strettamente connesse: nel senso che la seconda domanda andrebbe esaminata se la prima, a giudizio del giudice d’appello, non dovesse trovare ingresso;

– della delibera in questione tutto si può dire tranne che contenga «un articolato e fitto corredo motivazionale che si dipana in una dettagliata intelaiatura espositiva e argomentativa» (così la sentenza, a pag. 3).

2. AGCOM si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

2.1 Con riferimento alla censura che fa leva sull’erroneo esame di un periodo di soli due mesi per valutare il deficit informativo, l’Autorità sostiene che:

– ai sensi dell’art. 10, comma 1, della legge n. 28/2000, «[l]e violazioni delle disposizioni di cui alla presente legge, nonché di quelle emanate dalla Commissione e dall’Autorità sono perseguite d’ufficio da quest’ultima secondo le disposizioni del presente articolo. Ciascun soggetto politico interessato può, comunque, denunciare tali violazioni entro dieci giorni dal fatto […]»;

– come ampiamente argomentato nella delibera n. 82/21/CONS, nonostante l’Autorità abbia chiarito in diverse occasioni che il termine di dieci giorni non ha natura perentoria, è evidente che tale disposizione si ispira ad un criterio di ragionevolezza in considerazione della specificità della materia che è connessa all’attualità della cronaca e a un determinato contesto politico; (questo trova conferma anche nel carattere ripristinatorio delle sanzioni previste dalla norma: affinché tali misure siano efficaci esse devono intervenire entro un arco temporale che consenta di assolvere alla loro funzione “riparatoria”; ed è per questo che le disposizioni attuative della legge n. 28/2000 adottate dall’Autorità per i periodi non elettorali àncorano a periodi ben definiti l’attività di monitoraggio e di vigilanza);

– con riferimento ai telegiornali, la delibera Agcom n. 243/10/CSP prevede che l’Autorità effettui d’ufficio la valutazione del rispetto del pluralismo politico e istituzionale di ciascun telegiornale sottoposto a monitoraggio nell’arco di ciascun trimestre;

– per quanto riguarda, invece, i programmi di approfondimento informativo, la delibera Agcom n. 22/06/CSP prevede che l’equilibrio delle presenze debba essere assicurato durante il “ciclo” della trasmissione;

– nella fattispecie in esame le denunce dei ricorrenti si riferiscono ad un periodo di tempo molto ampio (compreso tra il 2016 e il 2019), segnato peraltro dall’alternarsi di vari governi e dall’insediamento di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche del 2018;

– gli esponenti – per ottenere i provvedimenti conformativi di cui alla legge n. 28/2000 – avrebbero dovuto rivolgersi all’Autorità nel termine previsto dalla normativa di riferimento (ossia, i 10 giorni di cui all’art. 10, comma 1, della legge n. 28/2000);

– non avendo gli esponenti provveduto in tal senso ed essendosi, invece, limitati a segnalare nel febbraio del 2019 fatti avvenuti nel triennio precedente, l’Autorità ha legittimamente tenuto conto dei soli dati più recenti, ossia di quelli relativi ai mesi di dicembre 2018 e gennaio 2019, in linea con quanto previsto dalla citata delibera n. 243/10/CSP sui tempi di monitoraggio dei telegiornali;

– con la delibera impugnata l’Autorità ha compiuto un’approfondita disamina dell’esposto dei ricorrenti che, oltre ad ottemperare alla sentenza del Tar, è esente dall’illegittimità denunciata nel motivo in esame.

2.2 Con riferimento alla censura che fa leva sul possesso della qualifica di «soggetto politico», l’Autorità sostiene che:

– la delibera Agcom n. 22/06/CSP si riferisce a tutte le trasmissioni di informazione, compresi i telegiornali (art. 2, comma 1);

– essa, quindi, trova senz’altro applicazione nel caso in esame considerato che i ricorrenti lamentano proprio la loro esclusione dai notiziari RAI;

– ai sensi dell’art. 2, comma 4, della delibera Agcom n. 22/06/CSP, sono soggetti politici: a) le forze politiche che costituiscono un autonomo gruppo in almeno un ramo del Parlamento nazionale; b) le forze politiche che, pur non costituendo un autonomo gruppo in uno dei due rami del Parlamento nazionale, sono rappresentate nel Parlamento europeo;

– nel caso in esame è pacifico che i ricorrenti non hanno alcuna rappresentanza parlamentare;

– sul punto si richiama la sentenza Tar per il Lazio n. 8064 del 2011 (resa a seguito di un ricorso presentato da soggetti riconducibili all’area radicale) in cui si osserva che tra i ricorrenti soltanto l’Associazione politica nazionale lista Marco Pannella poteva «essere ricompresa tra i soggetti politici di cui all’art. 7, comma 2, lett. c) d.lgs n. 177/2005 e tra i gruppi rappresentati in Parlamento di cui all’art. 45, comma 2, lett. d) Dlgs cit.», in quanto avente una propria rappresentanza nel Parlamento italiano;

– lo stesso Tar ha ritenuto legittima l’estensione, operata dalla delibera Agcom n. 22/06/CSP, «dei principi in materia di comunicazione politica e parità di accesso anche alle altre trasmissioni (diverse cioè da quelle di informazione politica), costituenti il momento, potremmo dire, ordinario dell’attività radiotelevisiva (e quindi senz’altro anche i notiziari e i programmi di approfondimento giornalistico, n.d.r.), in quanto ciò non determina una compressione della possibilità di trasmettere notizie nell’esercizio della libertà di cronaca, in un contesto narrativo rimesso all’autonomia editoriale ed alla connessa responsabilità della testata» (TAR Lazio, III ter, 22 giugno 2006, n. 5038, punto 5);

– è del tutto irrilevante, quindi, la presenza nel Partito radicale di parlamentari appartenenti ad altri gruppi presenti in Parlamento in ragione della natura “transpartitica” del gruppo radicale in quanto ciò che rileva, ai sensi della normativa vigente, è che la forza politica come tale costituisca un autonomo gruppo nel Parlamento nazionale ovvero sia rappresentata nel Parlamento europeo;

– non si comprende sulla base di quale presupposto i ricorrenti sostengono che la definizione di soggetto politico possa variare a seconda che si tratti di programmi di informazione o di programmi di comunicazione politica, nonostante l’attività di monitoraggio dell’Autorità interessi in entrambi i casi i periodi non elettorali;

– la comunicazione politica e l’informazione trovano il loro minimo comune denominatore nel rispetto dei princìpi dell’obiettività e della completezza [come ha confermato anche la giurisprudenza amministrativa con riferimento all’art. 2, comma 1, della legge n. 28/2000 (ove è sancito che «le emittenti radiotelevisive devono assicurare a tutti i soggetti politici con imparzialità ed equità l’accesso all’informazione e alla comunicazione politica»), tale norma «con riferimento tanto all’informazione, quanto alla comunicazione politica, esprime, con formulazione sintetica, gli stessi principi fondamentali di obiettività, completezza, lealtà ed imparzialità dell’informazione proclamati, con maggiore solennità, dall’art. 3 del T.U., e, prima, dalla legge 3/5/2004, n. 112 (c.d. “legge Gasparri”)» (Tar Lazio, sez. III, 22 giugno 2006, n. 5038)];

– quanto alla invocata applicazione dell’art. 45 del TUSMAR (che, al comma 2, lett. d), nel definire i compiti del servizio pubblico televisivo, garantisce l’accesso alla programmazione non solo in favore dei partiti e dei gruppi rappresentati in Parlamento, ma anche dei sindacati e delle associazioni politiche e culturali), si evidenzia che il rispetto del pluralismo informativo, se da un lato comporta l’obbligo di invitare più voci a livello della programmazione radiotelevisiva globale, dall’altro non può fondare il diritto di un’associazione di essere invitata in specifiche trasmissioni (Tar Lazio, sez. III, 12 dicembre 2017, n. 12274).

3. La Rai – Radiotelevisione italiana s.p.a. si è costituita in giudizio chiedendo che l’appello venga dichiarato inammissibile e infondato.

La difesa della Rai esamina in maniera disgiunta le due domande proposte (elusione del giudicato e annullamento della delibera 82/21/CONS dell’AGCOM).

3.1 La Rai sostiene innanzitutto l’infondatezza della censura di violazione o elusione del giudicato. 3.1.1. Sotto un primo profilo, dopo aver ricordato che nel giudizio di ottemperanza occorre valutare quale sia il perimetro della sentenza di cognizione e il contenuto del provvedimento amministrativo successivamente adottato dall’Amministrazione al fine di accertare se tale provvedimento si ponga in contrasto con la regola giudiziale, la Rai sostiene che:

– la sentenza del Tar per il Lazio 4 settembre 2020, n. 9337 ha annullato in parte qua la delibera n. 58/19/CONS rilevando «l’omessa disamina della denuncia dei ricorrenti e la conseguente omessa pronuncia sulla stessa»;

– sul punto, è stata ritenuta fondata la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, osservandosi che l’AGCOM avrebbe dovuto esaminare l’esposto dei ricorrenti così come aveva esaminato quelli (poi dichiarati infondati) degli altri denuncianti;

– nella pronuncia si legge, infatti, che «dalla disamina della impugnata delibera del 22 febbraio 2019 si evince che solo i tre esposti presentati dagli altri tre denuncianti, diversi dai ricorrenti, sono stati esaminati dettagliatamente e solo su di essi l’Autorità resistente ha preso espressa e motivata posizione, non esaminando, invece, quello presentato dal Partito Radicale non violento transnazionale transpartito e dalla Associazione politica nazionale “Lista Pannella”»;

– scrutinato il contenuto della delibera impugnata con specifico riferimento alla parte ch’essa dedicava all’esposto dei ricorrenti, si è infine rilevato che «tali assunti si profilano generici, non supportati da elementi fattuali e documentali e dunque non equivalenti ad analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti».

3.1.2 Sotto un secondo profilo la Rai sostiene che:

– il provvedimento originariamente impugnato è stato annullato nella parte in cui (e solo nella parte in cui) aveva omesso di esaminare l’esposto degli odierni appellanti;

– nel caso di specie è pacifico che, in sede di esecuzione della suddetta pronuncia, l’AGCOM era chiamata semplicemente a esaminare l’esposto presentato dai ricorrenti in cui essi lamentavano la loro esclusione dal TG1 e a svolgere un’«analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti»;

– tanto è proprio quanto l’AGCOM ha fatto nella nuova delibera, sicché la censura di elusione o violazione del giudicato è del tutto infondata;

– il mancato provvedere dell’AGCOM e la contestuale omissione istruttoria e motivazionale censurata dalla sentenza ottemperanda (e puntualmente ottemperata) è stata colmata dalla seconda deliberazione dell’AGCOM, tanto sul piano del dispositivo quanto sul piano istruttorio-motivazionale;

– parte appellante la contesta, ma le sue censure sono necessariamente diverse e ulteriori rispetto a quelle accolte dalla sentenza (pretesamente ancora) ottemperanda.

3.1.3 Sotto un terzo profilo, con riferimento al contenuto della delibera n. 82/21/CONS, la Rai afferma che:

– con la delibera n. 82/21/CONS, l’Autorità ha in primo luogo ritenuto, «in esecuzione della menzionata sentenza di dover procedere a motivare, illustrandolo, l’iter argomentativo sotteso alla decisione assunta con l’impugnata delibera n. 58/19/CONS avuto specifico ed esclusivo riguardo a quanto lamentato dal Partito Radicale non violento transnazionale transpartito e dalla Associazione politica nazionale “Lista Pannella” negli esposti presentati all’Autorità nel febbraio 2019»;

– entro tali confini l’AGCOM ha effettuato la richiesta “analitica disamina” e la “parimenti analitica confutazione” dell’esposto dei ricorrenti; infatti, dopo aver richiamato il contenuto di tale esposto e la normativa rilevante, l’AGCOM ha specificato che: (i) quanto al profilo procedurale, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 28 del 2000, le violazioni delle disposizioni a tutela dell’accesso paritario ai mezzi d’informazione sono denunciabili entro il termine di giorni 10 dal fatto; (ii) «[…] è indubbio che tale previsione miri ad introdurre un canone di ragionevolezza anche in considerazione della specificità della materia la quale […] è connessa all’attualità della cronaca e a un determinato contesto politico»; (iii) «Tale affermazione riceve conferma dal fatto che le sanzioni previste dalla medesima norma hanno natura ripristinatoria» e tali sanzioni, per essere efficaci, devono ovviamente intervenire entro un arco temporale sufficientemente ravvicinato al “fatto”, in modo da garantire l’effettività della tutela; (iv) «Le disposizioni attuative della legge n. 28/00 adottate da questa Autorità per i periodi non elettorali (243/10/CSP e 22/06/CSP) ancorano infatti a periodi ben definiti la valutazione (il trimestre per i notiziari e il ciclo per i programmi extra tg)»; (v) i telegiornali, oggetto esclusivo delle doglianze della controparte, «in quanto strettamente correlati ai temi dell’attualità e della cronaca, si caratterizzano per l’esposizione generale delle principali notizie di attualità politica-istituzionale mentre i programmi di approfondimento informativo sono dedicati alla trattazione specifica ed approfondita di notizie o temi legati all’attualità politico-istituzionale con la presenza di soggetti politici le cui iniziative afferiscono a quelle tematiche»; (vi) attenendosi dunque ai princìpi sanciti dal Consiglio di Stato nelle sentt. 9 ottobre 2014, nn. 6066 e 6067, l’Autorità «nei periodi non elettorali, àncora la propria valutazione sul rispetto del pluralismo nei telegiornali al dato quantitativo, fornito dal monitoraggio, letto alla luce dell’agenda politica e dei fatti di attualità, nel rispetto della autonomia editoriale di ogni testata»;

– sulla base di tali presupposti, l’AGCOM ha chiarito che quanto lamentato dagli allora esponenti, cioè l’assenza dai notiziari della RAI per il periodo 2016-2019, «si riferisce ad un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari Governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche (2018)», di talché «i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata», ossia con cadenza trimestrale;

– i soggetti interessati, pertanto, avrebbero avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte dell’Autorità nei termini previsti dalla normativa di riferimento;

– l’esposto è invece pervenuto all’Autorità nel mese di febbraio 2019, di talché essa – si legge nella delibera – «ha […] tenuto conto dei dati di monitoraggio più recenti ai fini della valutazione (quelli relativi ai mesi di dicembre 2018 e gennaio 2019 […])».

3.1.3.1 La difesa della Rai prosegue affermando che:

– l’Autorità ha dato puntualmente conto – con osservazioni che non figuravano ovviamente nella precedente delibera annullata dal Tar – del fatto che: (i) gli esposti dei ricorrenti riguardavano genericamente un periodo assai esteso (3 anni) e tutt’altro che omogeneo (basti pensare che nel triennio considerato si sono alternati vari Governi e si è insediato un nuovo Parlamento); (ii) il termine previsto dal legislatore per far valere le violazioni lamentate nell’esposto è di 10 giorni dal fatto e, in ogni caso, le violazioni di cui alla legge n. 28 del 2000 sono perseguite d’ufficio dall’Autorità, con valutazioni effettuate, quanto ai notiziari, in base a monitoraggi trimestrali; (iii) per l’effetto, i periodi oggetto di contestazione erano stati già oggetto di esame trimestrale da parte dell’Autorità (e i ricorrenti avrebbero dovuto denunciare nei termini di legge eventuali violazioni);

– per tale ragione l’Autorità specifica di aver tenuto conto, nell’esaminare l’esposto dei ricorrenti, dei dati di monitoraggio più recenti, procedendo a ritroso dal febbraio 2019, momento di ricevimento dell’esposto (i.e. dati relativi ai mesi di dicembre 2018 e gennaio 2019).

3.1.3.2 La Rai sostiene inoltre che:

– la delibera si sofferma, poi, sullo status di «soggetto politico», alla luce della disciplina vigente (delibera 22/06/CSP e d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177), esponendo le ragioni che depongono per l’impossibilità di assegnare tale qualificazione agli esponenti, atteso che costoro nel periodo considerato non vantavano alcuna rappresentanza parlamentare;

– l’assenza di rappresentanza parlamentare degli esponenti nel periodo qui rilevante è un punto incontroverso, sul quale convengono anche gli appellanti;

– tale circostanza, peraltro, non ha impedito all’AGCOM di esaminare nel merito l’esposto avversario, come richiesto dal giudicato.

3.1.3.3 La difesa della Rai sostiene ancora che:

– l’Autorità rileva, nella delibera qui gravata, che la RAI «deve assicurare un’adeguata e completa informazione su tutte quelle tematiche di interesse anche sociale, politico, culturale e religioso che caratterizzano l’attualità della cronaca» e che, di conseguenza, «il pluralismo va inteso anche come pluralismo di argomenti assicurando la rappresentazione dei diversi punti di vista»;

– tanto precisato, l’AGCOM osserva che nell’arco temporale rilevante ai fini dell’esame dell’esposto dei ricorrenti (dicembre 2018 e gennaio 2019, per le ragioni viste), «l’informazione diffusa dai notiziari RAI si è, tra l’altro, focalizzata sui seguenti eventi di natura politico/istituzionale: (i) Dicembre 2018: G20, Decreto sicurezza, caso Regeni, legge di bilancio, tragedia di Corinaldo, proteste gilet gialli in Francia, indagini sul sequestro di Silvia Romano, Brexit, Tav, Ddl anticorruzione, attentato di Strasburgo, attentato in Egitto; (i) Gennaio 2019: discorso di fine anno del presidente Mattarella; Decreto sicurezza, immigrazione, caso nave Sea Watch, reddito di cittadinanza e quota 100, Tav, arresto Battisti, Brexit, proteste gilet gialli in Francia»;

– tanto osservato, l’AGCOM ha richiamato la RAI «a garantire il più rigoroso rispetto dei principi sanciti a tutela del pluralismo informativo»;

– l’Autorità, dunque, in esecuzione della sentenza n. 9337 del 2020 del TAR Lazio, ha esaminato l’esposto degli odierni ricorrenti, ritenendo le doglianze ivi contenute non meritevoli d’accoglimento;

– a tale conclusione è pervenuta a seguito di un itinerario logico-argomentativo puntualmente sviluppato anche attraverso l’esame (e la confutazione) delle doglianze degli odierni appellanti, in perfetto ossequio alla sentenza del Tar per il Lazio, n. 9337 del 2020.

3.1.4 Sotto un quarto profilo, con riferimento alla tesi secondo cui la delibera n. 82/21/CONS sarebbe una “marcia indietro” rispetto al giudicato amministrativo, la Rai afferma che:

– la delibera parzialmente annullata dal Tar per il Lazio constava di 18 pagine, in cui all’esposto oggetto di causa era dedicato solo un passaggio, di poco meno di una pagina;

– la delibera oggetto della presente controversia consta di 9 pagine, tutte dedicate esclusivamente all’esposto degli appellanti;

– ciò significa che certamente la delibera 82/21/CONS non costituisce affatto una mera replica di quella pro parte annullata e certamente contiene un quid pluris: l’analitica disamina e confutazione delle doglianze degli esponenti attraverso rilievi e argomentazioni che non figuravano nella delibera annullata, e perciò esattamente ciò che il Tar per il Lazio aveva richiesto nella sentenza del 2020.

3.1.5 Sotto un quinto profilo, al fine di prevenire eventuali contestazioni di parte avversaria, la Rai afferma che:

– la sentenza passata in giudicato ha richiesto che la disamina e la confutazione delle doglianze contenute nell’esposto fossero “analitiche”;

– più sono circostanziate e precise le doglianze, più possono essere dettagliati e puntuali il loro esame e la loro (eventuale) confutazione;

– nella prima delibera AGCOM l’Autorità ha confutato con estrema precisione le doglianze contenute negli altri tre esposti (il carattere puntuale e dettagliato delle doglianze aveva allora consentito all’Autorità una altrettanto analitica e specifica verifica e valutazione dei fatti);

– l’esposto degli odierni appellanti, invece, denuncia genericamente «una totale esclusione dei soggetti denuncia[n]ti dall’informazione Rai» (p. 2) che si sarebbe protratta dal 2016 sino a quel momento;

– il carattere approssimativo della doglianza è palese giacché si sostiene, in buona sostanza, che vi sarebbe stato il totale silenzio, per ben tre anni, del TG1 sul Partito Radicale;

– così non è, come risulta per tabulas dai dati versati in atti, relativi al monitoraggio della presenza di soggetti appartenenti al movimento dei “Radicali” nei notiziari RAI nel periodo oggetto dell’esposto;

– un conto è esaminare e confutare “analiticamente” doglianze puntuali e circostanziate, altro è esaminare e confutare “analiticamente” censure che analitiche non sono e che riguardano un arco temporale prolungato, limitandosi a prospettare apoditticamente una «totale censura delle iniziative, dei temi, e dei rappresentanti dei soggetti denuncianti»;

– l’analiticità dell’esame delle doglianze è condizionata dalla parallela analiticità delle doglianze medesime, non potendo logicamente darsi un esame “analitico” di ciò che resta “generico”;

– sono le caratteristiche oggettive delle doglianze che determinano il modus del loro esame;

– gli stessi appellanti, nell’esposto, invitano «l’Autorità a rianalizzare l’informazione del Tg1 dei trimestri precedenti ricompresi nell’arco del tempo da noi indicato, rimanendo sempre possibile a Codesta Autorità di restringerlo nel caso lo ritenga necessario (cosa su cui le scriventi associazioni non concordano per le ragioni esposte al precedente paragrafo)»;

– ciò è proprio quanto ha fatto l’AGCOM nella (seconda) delibera 82/21/CONS, ove sono state puntualmente esposte le (già richiamate) ragioni alla base della scelta di considerare, ai fini della valutazione, i dati di monitoraggio più recenti rispetto al ricevimento dell’esposto;

– anche per tale specifico profilo, quindi, la delibera 82/21/CONS si pone esattamente nel solco delle indicazioni fornite dal Tar per il Lazio con la sentenza n. 9337 del 2020 e adempie compiutamente al dovere – ivi sancito e discendente, comunque, dalla legge – di esame analitico delle doglianze, alle condizioni date in ragione del contenuto dell’esposto presentato dagli odierni ricorrenti.

3.2 La Rai eccepisce poi l’inammissibilità della domanda di annullamento, per travisamento del contenuto del provvedimento impugnato e per difetto di interesse.

3.2.1 Si eccepisce l’inammissibilità della domanda di annullamento sostenendo che:

– gli allora ricorrenti sostengono che l’Autorità avrebbe ritenuto inammissibile il loro esposto per tardività della denuncia e per il difetto della loro qualificazione quali “soggetto politico”;

– nel medesimo senso si orienta l’appello cui qui si resiste, tutto inteso a dimostrare l’inapplicabilità dell’art. 10 della l. n. 28 del 2000 e, dunque, l’irrilevanza della tardività della segnalazione e del difetto di status di soggetto politico;

– la piana lettura del provvedimento impugnato, tuttavia, dimostra che l’AGCOM non ha mai dichiarato inammissibile l’esposto dei ricorrenti e, anzi, lo ha puntualmente esaminato, adottando infine un richiamo nei confronti della RAI;

– la circostanza è puntualmente rilevata dalla stessa sentenza impugnata, ove si afferma che la nuova delibera «si connota per la analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti, imposte dalla sentenza ottemperanda»;

– per tale ragione la Rai ripropone anche in questa sede l’eccezione di difetto d’interesse alla domanda d’annullamento (sostanzialmente assorbita dal Tar, che ha ritenuto di procedere allo scrutinio del merito, ritenute le doglianze di pronta evasione);

– non è dato comprendere quale sia l’interesse degli odierni appellanti all’annullamento del provvedimento originariamente gravato, giacché dall’adeguamento della RAI al richiamo formulato nella delibera dovrebbero anch’essi trarre beneficio.

3.3 La Rai sostiene poi l’infondatezza della domanda di annullamento.

3.3.1 Sotto un primo profilo si contesta l’affermazione di parte appellante secondo cui l’AGCOM avrebbe erroneamente applicato il limite temporale di cui all’art. 10 della l. n. 28 del 2000, nonostante che l’esposto oggetto di causa non fosse correlato allo svolgimento di campagne referendarie o elettorali, sostenendo che:

– la doglianza è inammissibile perché introduce un novum in appello;

– in primo grado gli allora ricorrenti lamentavano che l’Autorità avesse “sorvolato” sulla prima parte del citato art. 10, ove si dispone che le violazioni “sono perseguite d’ufficio”, per focalizzare l’attenzione solo sull’onere degli interessati di denunciare le violazioni entro dieci giorni dal fatto;

– solo ora, invece, si lamenta l’inapplicabilità tout court dell’art. 10.

3.3.2 Sotto un secondo profilo si denuncia l’infondatezza della doglianza affermando che:

– l’art. 10 della l. n. 28 del 2000 non si applica solamente alle campagne elettorali e referendarie, ma alla generale attività delle emittenti radiotelevisive;

– tale affermazione è confortata: (i) dal titolo del Capo I della legge, che fa riferimento non solo alla parità di accesso ai mezzi d’informazione durante le campagne referendarie ed elettorali, ma anche in generale alla «comunicazione politica»; (ii) dall’art. 1 della legge, che, nel dettarne le finalità e l’ambito d’applicazione, precisa ch’essa «promuove e disciplina, al fine di garantire la parità di trattamento e l’imparzialità rispetto a tutti i soggetti politici, l’accesso ai mezzi di informazioni per la comunicazione politica» (comma 1) e che «promuove e disciplina altresì, allo stesso fine, l’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne per l’elezione al Parlamento europeo, per le elezioni politiche, regionali e amministrative e per ogni referendum» (comma 2), così chiaramente indicando i due ambiti di applicazione della legge; (iii) dall’art. 2 che assicura «parità di condizioni nell’esposizione di opinioni e posizioni politiche nelle tribune politiche, nei dibattiti, nelle tavole rotonde, nelle presentazioni in contraddittorio di programmi politici, nei confronti, nelle interviste e in ogni altra trasmissione nella quale assuma carattere rilevante l’esposizione di opinioni e valutazioni politiche»;

– correttamente l’Autorità ha fatto riferimento al dovere di segnalare le violazioni della legge entro 10 giorni dal fatto.

3.3.3 Sotto un terzo profilo la difesa della Rai afferma che l’Autorità ha dato conto di aver puntualmente esercitato il proprio potere /dovere di agire d’ufficio. In particolare si sostiene che:

– nel “considerato” di pag. 2 si legge che «il provvedimento impugnato trae origine dall’attività di monitoraggio e verifica sul rispetto dei principi del pluralismo informativo da parte delle emittenti televisive che l’Autorità svolge sia d’ufficio che su segnalazione di eventuali soggetti interessati»;

– ancora, a p. 5 si richiama testualmente e integralmente il testo dell’art 10 della legge n. 28 del 2000, ivi compresa la parte relativa alle verifiche effettuate d’ufficio dall’Autorità;

– tali verifiche sono state regolarmente effettuate dall’Autorità come attestato espressamente a p. 6 della delibera, ove si legge che «[…] i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata; i soggetti interessati avrebbero dunque avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte di questa Autorità nei termini previsti dalla normativa di riferimento»;

– l’Autorità si è premurata anche di chiarire quale sia la ratio della previsione di un termine ravvicinato per la denuncia delle violazioni;

– l’Autorità ha puntualmente applicato l’art. 10 della legge n. 28 del 2000.

3.3.4 Sotto un quarto profilo la difesa della Rai contesta l’assunto secondo cui l’AGCOM si sarebbe limitata a verificare l’adeguata copertura informativa per un solo trimestre, affermando che:

– l’Autorità ha affermato di avere adeguatamente effettuato la verifica della parità di condizioni di accesso al mezzo radiotelevisivo per tutti e tre gli anni oggetto dell’esposto, attraverso le scansioni temporali con le quali, ciclicamente, esercita le prerogative di vigilanza ex officio;

– considerato che l’esito di quelle verifiche condotte d’ufficio non era stato contestato dagli esponenti, l’AGCOM ha (correttamente) ritenuto di potersi concentrare solamente sul trimestre precedente alla formulazione dell’esposto da parte degli odierni appellanti;

– non è dunque vero che l’AGCOM non abbia ritenuto di valutare il rispetto della l. n. 28 del 2000 nell’arco di un intero triennio;

– l’Autorità ha valutato tutte le annualità in contestazione d’ufficio e poi, sulla base dell’esposto oggetto di causa, ha specificamente esaminato il periodo dicembre 2018 – gennaio 2019.

3.3.5. Sotto un quinto profilo la difesa della Rai sottolinea la legittimità e la ragionevolezza della scelta effettuata dall’Autorità sostenendo che:

– gli stessi appellanti, a p. 5 dell’esposto, avevano previsto questa possibilità, invitando «l’Autorità a rianalizzare l’informazione del Tg1 dei trimestri precedenti ricompresi nell’arco del tempo da noi indicato, rimanendo sempre possibile a Codesta Autorità di restringerlo nel caso lo ritenga necessario»;

– la necessità di restringere l’arco di tempo oggetto di interesse si fonda sulla circostanza che l’ampio periodo oggetto dell’esposto era stato già oggetto di verifica trimestrale effettuata d’ufficio dall’Autorità e che gli esponenti non avevano denunciato, nei termini di legge o comunque in tempi ragionevolmente ravvicinati rispetto ai fatti, violazioni di sorta;

– sostenere il contrario equivale ad ammettere esposti su (presunte e generiche) violazioni perpetrate, poniamo, negli ultimi dieci anni, imponendo all’Autorità di svolgere nuovamente le verifiche già effettuate d’ufficio con cadenza trimestrale, sin lì mai messe in discussione;

– così facendo si porrebbero nel nulla sia l’art. 10 della l. n. 28 del 2000 che ogni più banale principio di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività amministrativa, oltre che di certezza del diritto;

– come chiarito nella delibera gravata, la previsione del termine dei 10 giorni mira a introdurre «un canone di ragionevolezza anche in considerazione della specificità della materia la quale, come è evidente, è connessa all’attualità della cronaca e a un determinato contesto politico». E infatti – prosegue la delibera – «tale affermazione riceve conferma dal fatto che le sanzioni previste dalla medesima norma hanno natura ripristinatoria: ora, perché tali misure ove disposte siano efficaci devono intervenire entro un arco temporale ragionevole tale da garantirne l’effettività»;

– l’Autorità non ha travisato alcunché ed era, anzi, ben consapevole dell’oggetto e del contenuto dell’esposto. A p. 6 della delibera si legge infatti che: (i) «quanto lamentato dai ricorrenti, vale a dire l’assenza dai notiziari della Rai per il periodo 2016-2019, si riferisce ad un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari Governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche (2018)»; (ii) «Ne consegue che i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata; i soggetti interessati avrebbero dunque avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte di questa Autorità nei termini previsti dalla normativa di riferimento»;

– tutto ciò considerato, risulta assolutamente corretta e condivisibile la statuizione della sentenza gravata in cui si afferma quanto segue: «Nel merito della doglianza rileva il Collegio che a pag. 6 della delibera l’Autorità chiarisce che “[…] i periodi oggetto di contestazione sono stati già oggetto di esame secondo la scansione temporale sopra ricordata; i soggetti interessati avrebbero dunque avuto l’onere di denunciare la mancata adozione di provvedimenti conformativi da parte di questa Autorità nei termini previsti dalla legge”. Da tanto consegue l’avvenuta osservanza dell’art. 10 della legge n. 28 del 2000».

3.3.6. Infine, la difesa della Rai ritiene infondata la censura che fa leva sulla natura di soggetto politico di parte appellante sostenendo che:

– nell’esposto prima e nelle difese dispiegate nel presente giudizio poi gli appellanti offrono un diverso inquadramento del problema;

– alle pp. 6 e 7 dell’esposto si richiama l’art. 7, comma 2, lett. c), del Testo Unico, infatti, si afferma quanto segue: «Si vuole richiamare qui in particolare l’importanza del comma 2 dell’art. 7, lettera c) laddove la legge richiama espressamente l’accesso di TUTTI i soggetti politici all’informazione, e questo mette in mora il comportamento della Rai nei confronti delle iniziative e degli esponenti del Partito Radicale e della Lista Pannella» (enfasi aggiunta);

– nel ricorso, invece, si afferma che nel caso degli esponenti «valgono i “principi fondamentali” di cui all’art. 3 del T.U. (libertà dell’utente e di essere informato, obiettività, completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione)» in ragione dei quali la legge «garantisce l’accesso alla programmazione non solo ai “partiti e gruppi rappresentati in parlamento”, ma anche ai sindacati, alle confessioni religiose, ai movimenti politici, alle associazioni politiche e culturali etc. etc. (art. 45 cit., co. 2 lett. d)» (p. 7 del ricorso di prime cure, analogamente alle pp. 6 sg. dell’appello);

– tale circostanza sarebbe sufficiente a dimostrare l’inammissibilità della censura per come articolata in primo grado e coltivata in appello;

– in ogni caso, il rilievo è infondato, atteso che l’art. 45 del Testo unico stabilisce che «Il servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, ai sensi dell’articolo 7, comma 4, comunque garantisce: […] d) l’accesso alla programmazione, nei limiti e secondo le modalità indicati dalla legge, in favore dei partiti e dei gruppi rappresentati in Parlamento e in assemblee e consigli regionali, delle organizzazioni associative delle autonomie locali, dei sindacati nazionali, delle confessioni religiose, dei movimenti politici, degli enti e delle associazioni politici e culturali, delle associazioni nazionali del movimento cooperativo giuridicamente riconosciute, delle associazioni di promozione sociale iscritte nei registri nazionale e regionali, dei gruppi etnici e linguistici e degli altri gruppi di rilevante interesse sociale che ne facciano richiesta»;

– il menzionato art. 7, comma 4, del Testo Unico prevede che quest’ultimo individui «ulteriori e specifici compiti e obblighi di pubblico servizio che la società concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo è tenuta ad adempiere nell’ambito della sua complessiva programmazione, anche non informativa […]»;

– tuttavia, né nell’esposto né nel ricorso né nel gli odierni appellanti fanno alcun cenno, tra quelle indicate, alla loro categoria di riferimento, né alle eventuali richieste di accesso alla programmazione menzionate dall’art. 45, comma 2, lett. d), del Testo Unico e – soprattutto – non indicano il fondamento della pretesa di imporre una loro sistematica presenza nei TG RAI indipendentemente dalle tematiche che in ciascun momento storico caratterizzano l’attualità della cronaca;

– la funzione dei TG (che non sono programmi di approfondimento informativo) – come puntualmente osservato a p. 6 della delibera oggetto di causa – «è quella di informare quasi in tempo reale i cittadini sui principali fatti di attualità e di cronaca»;

– non si comprende su quali basi giuridiche, quindi, la RAI dovrebbe venir meno a tale missione per imporre a priori una determinata presenza degli appellanti nei TG;

– in ogni caso, va ribadito che il difetto dello status di “soggetto politico” (status che, si badi, è legislativamente definito secondo puntuali criteri) in capo al Partito Radicale non ha impedito all’Autorità l’esame nel merito dell’esposto, di talché non si comprende di cosa essi tuttora si dolgano.

4. La domanda tesa a far dichiarare la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020 è fondata.

5. AGCOM era chiamata a dare esecuzione a quanto statuito nella sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020.

Nella sentenza appena citata si legge testualmente quanto segue:

«4.1 Con l’unico motivo, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 3,7 e 48 del d.lgs. n. 177 del 2005, dell’art. 2 della delibera dell’AGCom n. 243/10/CSP e di vari articoli del contratto di servizio 2018 – 2022 stipulato con la RAI nonché eccesso di potere….

…

Si dolgono i ricorrenti che l’Autorità ha esaminato i predetti tre esposti argomentandone l’infondatezza, laddove la loro denuncia circa l’assoluto silenzio della Rai sulle loro attività e rilevanti iniziative politico – sociali (sui problemi della giustizia, delle carceri, del sistema elettorale), denuncia con cui viene segnalato quindi un deficit di informazioni che si protrae da oltre due anni sull’attività di un soggetto politico che ha una storia rilevante nell’Italia repubblicana e che “continua ad agitare temi pubblici di grande importanza politica e sociale “(ricorso pag. 8), non è stata esaminata e non ha ricevuto “risposta”.

Siffatto omesso esame e la correlativa mancata pronuncia sostanzierebbero un evidente eccesso di potere.

5. Come avvertito, il Collegio reputa che la riassunta censura si presti a favorevole considerazione e debba essere pertanto accolta.

Come noto, la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento postula assoluta identità di situazioni poste a confronto, “tali da far ritenere del tutto incomprensibile ed arbitraria una successiva valutazione negativa” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2019, n.7147), valutazione negativa in cui si sostanzia l’omessa disamina della denuncia dei ricorrenti e la conseguente omessa pronuncia sulla stessa (sebbene anche gli esposti degli altri tre denuncianti siano stati valutati infondati).

Orbene, denota il Collegio che nel caso all’esame è la stessa Agcom ad attestare l’identità delle situazioni costituite dai quattro esposti presentati, affermando a pag. 8 che “RITENUTO di disporre la trattazione congiunta delle segnalazioni, stante la sostanziale identità delle questioni sollevate e per ragioni di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa”.

5.1. Purtuttavia, dalla disamina della impugnata delibera del 22 febbraio 2019 si evince che solo i tre esposti presentati dagli altri tre denuncianti, diversi dai ricorrenti, sono stati esaminati dettagliatamente e solo su di essi l’Autorità resistente ha preso espressa e motivata posizione, non esaminando, invece, quello presentato dal Partito Radicale non violento transnazionale transpartito e dalla Associazione politica nazionale “Lista Pannella”.

…

Difetta invece, dal corpo della delibera del 22.2.2019 impugnata, l’analitico esame della denuncia dei ricorrenti e la correlativa puntuale sua confutazione, che non emergono, infatti, dall’unico passo della motivazione nel quale è parola dell’esposto dei ricorrenti, a tenore del quale:

“d) Quanto all’esposto del Partito Radicale non violento transnazionale Transpartito -Ass. politica Marco Pannella:

– in via del tutto preliminare, si rileva l’assoluta infondatezza in fatto degli esposti considerato che da agosto 2016 a febbraio 2019 la copertura informativa assicurata all’attività e alle posizioni politiche dei soggetti esponenti da parte delle tre testate e in generale dei programmi Rai è stata costante in rapporto alle inderogabili esigenze informative di attualità. Le tabelle di monitoraggio fornite dall’Osservatorio di Pavia danno conto di questa copertura;

– invero tali presenze andrebbero sommate anche a quelle di taluni esponenti politici di + Europa le cui posizioni sono “vicine” a quelle degli esponenti;”

(delibera Agcom 22 febbraio 2019, pag. 7).

Tali assunti si profilano generici, non supportati da elementi fattuali e documentali e dunque non equivalenti ad analitica disamina e correlativa parimenti analitica confutazione dell’esposto dei ricorrenti.

In definitiva, sulla scorta delle considerazioni finora svolte il ricorso si prospetta fondato e va accolto nei sensi fin qui esposti».

Il Tar per il Lazio ha imposto ad AGCOM di rispondere nel merito all’esposto proposto dagli odierni appellanti. Ma la delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 ha eluso tale indicazione.

In particolare l’AGCOM ha basato la risposta sui seguenti elementi:

a. ha eccepito l’inosservanza da parte degli esponenti dell’art 10 della l. n. 28/2000;

b. ha escluso che il Partito Radicale possa essere considerato “soggetto politico”;

c. ha ritenuto troppo ampio il periodo 2016-2019 limitandosi a scrutinare il periodo da dicembre 2018 a febbraio 2019.

Ma la sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020 non aveva in alcun modo fatto riferimento a questi elementi né li aveva ritenuti come preclusivi o ostativi (applicabilità della legge n. 28/2000; natura o meno di soggetto politico dell’esponente; periodo da esaminare). Ne deriva che AGCOM non poteva fare leva sugli stessi in seconda battuta essendo stato il perimetro del suo intervento ben individuato dal Tar, definendo l’obbligo conformativo nei seguenti termini: analizzare l’esposto nel merito per appurare se un oscuramento ci fosse stato oppure no.

A conforto della conclusione testé raggiunta, nel senso che tutti quegli elementi erano oramai da considerarsi “alle spalle”, esistono precise circostanze, da valutare al lume dei principi sul giudicato.

4.1 Il Tar, in motivazione (p. 3 della sentenza n. 9337/2020), aveva puntualmente dato conto della tesi sostenuta dalla difesa della RAI secondo cui «A far data dalla convocazione dei comizi elettorali era divenuta invece applicabile la normativa speciale per l’accesso ai mezzi di comunicazione nel corso delle campagne elettorali, disciplinata dalle Leggi nn. 515/1993 e 28/2000». Ma, nel decidere, non ha dato seguito a questa tesi: evidentemente non ha ritenuto di doverla accogliere e, quindi, ha ritenuto non applicabile alla fattispecie la l. 28/2000. Non a caso il Tar aveva ricordato che gli autori dell’esposto avevano lamentato la violazione degli artt. 3, 7 e 48 del d.lgs. n. 177 del 2005 e AGCOM – che non aveva appellato la sentenza, lasciando che su di essa si formasse il giudicato – non avrebbe potuto attingere, nell’esaminare l’esposto, a normative diverse ovvero ritenute non applicabili dal Tar.

4.3 Una seconda circostanza degna di nota è rappresentata dalle contraddizioni in cui cade AGCOM. Nella delibera 82/21/CONS si esclude la natura di “soggetto politico” degli odierni ricorrenti (in quanto privi di rappresentanza parlamentare) ma nel dispositivo si conferma il richiamo rivolto alla società Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a., di cui alla delibera 58/19/CONS. Se il parametro del possesso della natura di “soggetto politico” fosse stato davvero un elemento da prendere in considerazione alla luce della pronuncia del Tar per il Lazio n. 9337/2020, evidentemente si sarebbe dovuto concludere per l’infondatezza, ovvero per l’inammissibilità, dell’esposto tout court. Ma, ancora una volta, ben diversa era stata la statuizione del Tar che, a pag. 4, aveva affermato quanto segue: «Rileva sul punto il Collegio che a prescindere dai contenuti che possono ascriversi all’atto impugnato, l’interesse dei deducenti va individuato nella censura di omessa disamina della denuncia dei ricorrenti, che hanno segnalato l’assoluto silenzio della Rai sulle loro attività e sulle loro rilevanti iniziative politico – sociali (sui problemi della giustizia, delle carceri, del sistema elettorale) con la conseguente mancata “risposta” in ordine a siffatta denuncia». Ancora una volta, il Tar, ancorché implicitamente, ha escluso che, nella specie, potesse assumere rilevanza la natura di soggetto politico (nei ristretti limiti prospettati da AGCOM) a meno degli odierni appellanti, accertando l’obbligo in capo ad AGCOM di dare una risposta nel merito dell’esposto.

Peraltro, l’intervenuta riforma costituzionale che ha ridotto in misura significativa il numero dei Parlamentari dovrebbe portare a rimeditare una nozione di soggetto politico, racchiusa nella delibera AGCOM del 2006, all’apparenza molto restrittiva laddove àncorata alla rappresentanza parlamentare, e priva di un fondamento normativo di rango primario (siccome non se ne trova corrispondenza nel testo unico).

4.3 Una ulteriore circostanza è rappresentata dal fatto che il Tar ha più volte ribadito che l’esposto si riferiva ad un arco temporale di quasi un triennio (2016-2019) senza minimamente lasciare intendere che l’estensione del periodo potesse dare adito a problemi di sorta. Al contrario, il Tar ha affermato che occorreva procedere ad una analitica disamina dell’esposto lasciando chiaramente intendere che la disamina doveva riguardare l’intero periodo indicato, ed anche tale aspetto deve ritenersi coperto dal giudicato.

Sotto questo profilo appare davvero una non risposta affermare (come AGCOM ha fatto) che il «periodo 2016-2019, si riferisce ad un periodo di tempo molto ampio, segnato peraltro dall’alternarsi di vari Governi e dall’insediarsi di un nuovo Parlamento a seguito delle elezioni politiche». Gli odierni appellanti non stanno né al governo né all’opposizione proprio perché sono fuori dal Parlamento, costituendo una forza politica (in questa fase) di natura “extraparlamentare” come peraltro ce ne sono state sempre nella storia d’Italia, nel periodo liberale come in quello repubblicano.

Le omissioni denunciate dal Partito Radicale non riguardano né sono legate alla campagna elettorale né riguardano la comunicazione politica.

Con l’esposto del 2019 il Partito Radicale ha denunciato il silenzio mantenuto dai TG della RAI non su opinioni e valutazioni legate alla dialettica maggioranza di governo-opposizione, ma su fatti ed eventi comunque rilevanti politicamente, conseguenti a iniziative del partito.

La normativa rilevante, nel nostro caso, è quella contenuta nel d.lgs. n. 177/2005 (T.U. del servizio di media audiovisivi e radiofonici) il cui articolo 3 sancisce il diritto di ogni individuo «di ricevere o comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere», e il diritto alla «obiettività, completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione», mentre tocca all’informazione radiotelevisiva garantire «la presentazione veritiera dei fatti e degli avvenimenti, in modo da favorire la libera formazione delle opinioni» (art. 7, comma 2, lett. a).

5. Alla luce di quanto esposto, deve essere accolta la domanda volta a far dichiarare la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020.

Resta dunque assorbita la domanda di annullamento della stessa delibera AGCOM n. 82/21/CONS, e restano assorbite le controdeduzioni delle parti appellate sul punto, non senza richiamare, per completezza, quanto si è comunque osservato al punto precedente sulla non condivisibilità dei rilievi – si direbbe, in rito – dell’Autorità.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Nel termine di 90 giorni AGCOM deve rivalutare nel merito l’esposto a suo tempo presentato dagli odierni ricorrenti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie il ricorso per l’ottemperanza e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la nullità della delibera dell’AGCOM n. 82/21/CONS del 4 marzo 2021 perché emessa in violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per il Lazio n. 9337/2020.

Assegna ad AGCOM 90 giorni per rivalutare nel merito l’esposto a suo tempo presentato dagli odierni ricorrenti.

Condanna AGCOM al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Condanna la Rai – Radiotelevisione Italiana s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla natura di “soggetto politico” del Partito Radicale ai fini degli obblighi informativi cui è tenuta la RAI-Radiotelevisione italiana s.p.a.  proviene da Giustamm.

INTELLIGENZA ARTIFICIALE E APPALTI PUBBLICI TRA CAPACITÀ PREDITTIVA E DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA [1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2 Capacità dell’intelligenza artificiale (IA). 3. L’IA nel quotidiano. 4. L’IA nelle decisioni amministrative. 5. L’IA nella giustizia amministrativa. 6. Problemi. 7. Considerazioni. 8. IA e giustizia predittiva. 9. Preoccupazioni. 10. Un giudice umano può essere sostituito da una IA? 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’intelligenza artificiale (IA) è ormai ricorrente argomento di attualità.

Parliamo di qualcosa che sta cambiando le nostre vite e di un tema che coinvolge aspetti non solo tecnologici e legali, ma anche etici, politici ed economici.

A destare improvvisamente l’attenzione a tale riguardo è stata l’immissione sul mercato, nel novembre 2022, della nota Chat GPT, acronimo che sta per Generative Pre-Trained Transformer (ovvero “trasformatore generativo pre-addestrato”).

Chat GPT consente di scrivere testi (articoli, email e poesie), creare post social, correggere errori matematici, programmare, tradurre, avere conversazioni con gli utenti e persino creare esperienze di apprendimento interattive, utili a fini didattici. Era considerata, nel momento in cui è stata messa a disposizione, la migliore IA creata dall’uomo, in quanto capace di comprendere i modelli e le sfumature del linguaggio umano. Tutto questo grazie all’uso di algoritmi che consentono alla macchina di apprendere autonomamente, addestrandosi su una grande quantità di dati di testo.

Ormai sono sul mercato altri programmi di IA.

2. Capacità dell’intelligenza artificiale (IA).

L’IA ha la capacità di decidere e di apprendere automaticamente.

Cosa ha segnato il passaggio dai sistemi intelligenti alla IA e che cosa caratterizza l’IA?

Si tratta delle così dette “reti neurali”, che insegnano ai computer ad elaborare i dati in un modo che si ispira al cervello umano. In particolare:

1. a) nell’uso della conoscenza non sterile;
2. b) nella capacità di risolvere problemi e decidere non solo in base alla logica;
3. c) nella abilità.

Le così dette reti neurali utilizzano nodi interconnessi, o neuroni, in una struttura stratificata che somiglia al cervello umano. Esse creano un sistema “adattivo”, che i computer utilizzano per imparare dai loro errori e migliorare continuamente.

Quindi, una delle principali evoluzioni nell’IA si è avuta quando si sono potuti ricreare degli algoritmi specifici, in grado di migliorare il comportamento della macchina, consentendole di imparare tramite l’esperienza, proprio come gli esseri umani.

Sviluppare algoritmi in grado di imparare dai propri errori è fondamentale per realizzare sistemi intelligenti, perché questi sono destinati ad operare in contesti per i quali i programmatori non possono a priori prevedere tutte le possibilità di sviluppo e i contesti in cui il sistema si trova a operare.

Tramite l’apprendimento automatico (così detto “machine learning”), quindi, una macchina è in grado di imparare a svolgere una determinata azione anche se tale azione non è mai stata programmata tra le azioni possibili.

3. L’IA nel quotidiano.

L’IA ormai viene abbondantemente utilizzata nel quotidiano:

– negli strumenti di riconoscimento vocale, che sono regolarmente utilizzati dagli smartphone ai sistemi di sicurezza, i quali si basano su algoritmi tipici dell’IA, in particolare quelli relativi all’apprendimento automatico;

 – nel settore automobilistico, sui veicoli in grado di muoversi nel traffico anche senza pilota;

– nell’ambito della programmazione di giochi;

– nel mercato azionario e nelle previsioni finanziarie, tramite l’elaborazione di dati storici di strumenti finanziari;

– nella diagnosi medica, tramite classificazione di immagini mediche e, soprattutto, nelle analisi del battito cardiaco, nelle diagnosi di alcune forme tumorali e nella realizzazione di robot di accompagnamento;

 – nel marketing mirato, tramite i filtri dei social network e l’analisi dei dati comportamentali;

– nella previsione del carico elettrico e della domanda di energia elettrica;

– nell’elaborazione e controllo di qualità;

– nei moderni smartphone e dispositivi mobili, che permettono una vera e propria interazione tra il telefono e il suo utilizzatore, fondamentale per diverse funzioni, come l’uso di sensori in grado di rendersi conto se l’utilizzatore del telefono sta andando a piedi o in veicolo, o se si sta muovendo al buio ed ha necessità di usare la torcia.

L’IA viene applicata anche al settore dell’arte e della musica.

Nel mondo dell’arte vengono creati dei dataset con miliardi di dati, molti più di quelli che il cervello umano potrebbe ricordare e rielaborare creativamente, che, a seconda degli output forniti dall’artista, possono dare origine ad opere sempre diverse.

Non si tratta, però, di un collage di opere esistenti, o almeno non propriamente: ma piuttosto di un collage di singoli pixel esistenti che vanno a completarsi grazie ai meccanismi di apprendimento. Il ruolo dell’artista, in questo caso, è quello di dare le indicazioni all’AI, che a sua volta analizza miliardi di dati scoprendo forme, colori e concetti che l’artista non avrebbe potuto individuare in modo così completo.

Sistemi simili sono utilizzati anche nel campo della musica, dove applicazioni di IA sono adoperate sia nel “mix and sound design”, sia in campo più propriamente creativo.

4. L’IA nelle decisioni amministrative.

L’IA nelle decisioni amministrative ha trovato già regolazione nella legge.

L’art. 30, commi 1, 2 e 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici), dal titolo “Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici”, così dispone:

“1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
3. a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
4. b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
5. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
6. a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
7. b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
8. c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici”.

Vengono, in particolare, codificati i principi dei quali la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva richiesto il rispetto, a pena di legittimità, nell’emanazione delle decisioni amministrative assunte mediate automazione (Cons. Stato, sez. VI, 4 febbraio 2020, n. 881). Si tratta di un ulteriore esempio di legificazione di principi affermati dal giudice amministrativo; se ne trovano tanti nella legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241 e nel c.p.a.

Di rilievo anche l’art. 17, comma 1, lett. f), del d.lgs. 9 agosto 2023, n. 111 (“Delega al Governo per la riforma fiscale”), secondo cui:

“1. Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1 il Governo osserva altresì i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici per la revisione dell’attività di accertamento, anche con riferimento ai tributi degli enti territoriali:

…

1. f) potenziare l’utilizzo di tecnologie digitali, anche con l’impiego di sistemi di intelligenza artificiale, al fine di ottenere, attraverso la piena interoperabilità tra le banche di dati, la disponibilità delle informazioni rilevanti e di garantirne il tempestivo utilizzo…”.

Si demanda così all’IA la ricerca e l’utilizzo delle informazioni nell’ambito dell’attività di accertamento fiscale.

5. L’IA nella giustizia amministrativa.

I sistemi basati sull’IA, essendo in grado di analizzare grandi quantità di dati e di identificare modelli, possono essere addestrati a riconoscere in tempo reale anomalie, minacce, vulnerabilità, così da consentire di porre in essere, in tempo utile, le necessarie misure correttive. I sistemi di IA possono anche consentire risposte automatizzate agli attacchi informatici, riducendone i tempi di risposta.

Considerato il numero sempre crescente di alert informatici rilevati in Italia (oltre 300 al giorno nel 2022, con un incremento di oltre il 60% rispetto al 2018), nel plesso della giustizia amministrativa si è ritenuto opportuno implementare sistemi di cybersicurezza basati sulla IA.

6. Problemi.

Ciò che genera particolare inquietudine è, prima di tutto, il fatto che queste macchine sono in grado di prendere decisioni, anche complesse, e possono quindi sostituire l’essere umano in svariati ambiti.

Sotto diverso aspetto l’apprendimento automatico, di cui questi sistemi sono capaci, è influenzato dagli imput che vengono somministrati dal programmatore, che in tal senso può considerarsi una sorta di “educatore” della macchina.

Le decisioni che vengono affidate a questi sistemi intelligenti rischiano, esse pure, di risentire di questa “educazione”, dalla quale in definitiva viene a dipendere l’accettabilità della decisione della macchina, dal punto di vista strettamente tecnico ma anche morale. Diventa quindi importante stabilire dei criteri per la definizione e la misurazione della “educazione” impartita alle IA, della loro “curva di apprendimento” e della loro capacità di esprimersi con indipendenza di giudizio.

Di qui un primo problema: chi educa l’educatore e chi lo controlla?

L’apprendimento automatico dell’lA porta con sé, inoltre, l’ulteriore problema costituito dal fatto che a un certo punto non risulta più possibile ricostruire l’iter del ragionamento seguito dalla macchina nel prendere la decisione.

Con riguardo all’ambito dell’IA nell’esercizio delle funzioni amministrative, la circostanza che una decisione amministrativa possa essere presa da un sistema di IA che non consenta di ricostruire l’iter del ragionamento seguito, collide in teoria con i principi del diritto amministrativo, che richiedono che la motivazione dell’atto amministrativo sia sempre chiaramente evincibile (art. 3 della l. n. 241/1990). Tale conflittualità, tra i principi del nostro ordinamento di diritto amministrativo e i meccanismi di funzionamento dell’IA, induce a chiedersi se l’uso di siffatta tecnologia nell’ambito delle funzioni amministrative non debba essere ripensata, nel senso di limitare il ricorso a quelle tipologie di IA che consentano comunque la ricostruzione dell’iter logico seguito nella decisione ovvero a quelle, di tipo “tradizionale”, che richiedono alla macchina decisioni strettamente vincolate a determinati input.

Particolarmente importante, e tutto da definire, è il profilo della responsabilità connessa alla decisione assunta dalla IA, quando essa risulti essere il frutto di quelle che vengono chiamate “allucinazioni”. Con tale termine si intendono quelle decisioni che non sono in linea con la “educazione” impartita alla macchina o che si rivelano erronee.

Vi è poi il pericolo che queste IA, potendo attingere a grandi data center, utilizzino dati personali e sensibili senza il consenso dell’avente diritto. Particolarmente sentito è il timore di uso indebito dell’immagine e della voce di soggetti che non hanno prestato il consenso (si pensi all’immagine di sportivi o alla voce di politici o di attori).

L’IA presenta anche problemi di sostenibilità ambientale.

I sistemi di IA, infatti, necessitano di grandi data center e di reti di comunicazione, necessari alla macchina per l’archiviazione di dati e per l’analisi: questi data center, e le reti di comunicazione, sono tra i sistemi in assoluto più energivori.

Si stima che entro il 2030 l’insieme di tutti i sistemi di IA consumerà il 3,5% dell’energia elettrica mondiale.

7. Considerazioni.

Ci troviamo di fronte a una tecnologia che è in grado di fornire grandi utilità ma che, al contempo, reca in sé numerose insidie, che probabilmente non siamo ancora in grado di valutare completamente.

È necessario ritagliare degli ambiti che debbono essere riservati in via esclusiva all’umano?

È il problema della così detta riserva di umanità.

Nello stesso tempo sono necessari i controlli.

Basti pensare all’indebito utilizzo di dati personali raccolti nei data center, alla violazione dei diritti d’autore delle opere d’arte che confluiscono nei data center delle IA deputate a creare opere d’arte, alle truffe informatiche che vengono perpetrate utilizzando voci clonate.

A problemi simili ha cercato di dare una risposta l’Unione Europea.

La Commissione il 21 aprile 2021 ha presentato una proposta di regolamento europeo (l’AI Act) che stabilisce regole armonizzate sull’IA e il Parlamento europeo il 13 aprile 2024 ha adottato il regolamento sull’IA[2].

In questa proposta si individuano i principi che devono essere presi in considerazione sin dal momento dello sviluppo dei software.

Poi si pongono limitazioni e divieti afferenti alla raccolta di dati biometrici, al riconoscimento delle emozioni, alla classificazione del ruolo e dell’ambito sociale delle persone in base al comportamento e alle caratteristiche individuali.

In virtù di tale provvedimento, i sistemi di IA destinati ad uso generale devono sottostare inoltre a requisiti di trasparenza, essendo assoggettati a test preventivi e successivi all’implementazione degli apparati che li governano, in grado di mitigare il rischio di errori o di malfunzionamento, nel rispetto del requisito di efficienza energetica dei sistemi stessi.

Ad ogni modo si impone una riflessione per stabilire, in funzione del rapporto benefici/pericoli che derivano dall’uso delle macchine intelligenti o in funzione di altre variabili, se si vuole veramente devolvere ad esse ogni decisione, qualsiasi sia l’ambito di attività, o se invece si vuole mantenere una “riserva di umanità”; che allora ci si deve preparare per tempo a proteggere e salvaguardare con opportuni strumenti giuridici, onde evitare di perdere totalmente il controllo del processo.

8. IA e giustizia predittiva.

Uno tra i problemi più sentiti è quello della prevedibilità delle decisioni del giudice. Ossia fino a che punto sono prevedibili le decisioni dei giudici sulla base delle varie tipologie di controversie agli stessi sottoposte.

Si tratta di tematica che va di pari passo con quella della certezza del diritto.

In un ordinamento quale il nostro nel quale, per una molteplicità di ragioni – prima su tutte quella della pluralità di fonti eterogenee e dello scadimento della qualità della produzione normativa – possiamo dire che il diritto alla certezza del diritto si è trasformato nella certezza dell’incertezza del diritto, un sistema di IA, che sia in grado di ordinare, catalogare e organizzare la giurisprudenza sulla base della casistica, e nello stesso tempo prevedere le possibili soluzioni del caso, potrebbe concorrere a diminuire le oscillazioni e i contrasti nelle decisioni, nonché a ricercarne l’uniformità e la coerenza.

Potrebbe anche essere utile nel perseguimento della rapidità dei provvedimenti giurisdizionali, in attuazione del principio della ragionevole durata del processo.

Di qui una domanda.

È sostituibile l’attività del giudice con il ricorso a modelli predittivi i quali, basandosi sull’esame di un gran numero di precedenti, siano in grado di anticipare – con alto grado di attendibilità – la decisione che potrebbe essere adottata dal giudice nelle condizioni date?

Sarebbe una strada verso la certezza del diritto. E un primo passo potrebbe essere quello di creare uno strumento di conoscenza della giustizia italiana, ad uso degli utenti stessi del sistema giustizia.

È evidente però come sia difficile concepire l’utilità di uno strumento simile nell’ambito dello sviluppo e dell’evoluzione della giurisprudenza, a cui spesso abbiamo assistito nell’esigenza di adattare il diritto a nuovi modelli sociali o nella necessità di risolvere alcune problematiche in maniera diversa rispetto al passato.

I sistemi di giustizia predittiva non sono uno scenario futuro, ma una realtà già ben nota e sperimentata in alcuni Paesi e in alcuni ambiti specifici; ad es. a uso della classe forense.

Nell’ambito del regolamento UE sull’IA, fra i sistemi di IA “ad alto rischio”, sono annoverati quelli “destinati a essere usati da un’autorità giudiziaria o per suo conto per assistere un’autorità giudiziaria nella ricerca e nell’interpretazione dei fatti e del diritto e nell’applicazione della legge a una serie concreta di fatti, o a essere utilizzati in modo analogo nella risoluzione alternativa delle controversie”.

9. Preoccupazioni.

La prima preoccupazione è di fondo, con alcune domande conseguenti.

Chi controlla la veridicità delle notizie? Saremo in grado di distinguere il vero dal falso?

Sulla prima pagina del Corriere della Sera del 24 dicembre 2023 erano comparse due fotografie.

Una di Trump a terra arrestato dalla Polizia e l’altra di Macron che scappava inseguito da vari manifestanti in un corteo di protesta.

Erano fotografie create con l’IA. Del tutto false, ma con una parte di verità: i problemi con la giustizia americana per Trump e le manifestazioni dei gilet gialli di protesta contro Macron e il governo francese.

Così che diviene incerto il confine tra il falso e il reale, con tutte le difficoltà conseguenti nel discernere il vero e si evidenzia l’ulteriore criticità del controllo, e dei suoi limiti, su quei pochi soggetti al mondo che saranno in grado a livello globale di creare, utilizzare e gestire in pieno i sistemi di IA (si pensi solo ai quattro super giganti della tecnologia informatica: Google, Apple, Facebook e Amazon).

Emblematico è anche il caso della signora Harber, nel Regno Unito, in una decisione della Tax Chamber del dicembre 2023 in tema di tassazione di plusvalenze (notizia su “Italia Oggi” del 13 febbraio 2024).

La signora, a sostegno della propria tesi in un giudizio tributario dalla stessa proposto contro l’Agenzia delle entrate del Regno Unito, dove si difendeva in proprio, si è affidata all’IA, che scovava e metteva a disposizione una serie di sentenze utili a sostenere la propria tesi. Sentenze che però alla fine si rivelavano fittizie e non rispondenti al vero poiché l’IA se l’era inventate.

Quindi l’ulteriore preoccupazione è quella della disinformazione, con tutti gli usi distorti conseguenti a cui è adattabile.

Della necessità della tutela della privacy si è già detto.

Ma la preoccupazione maggiore è quella del sopravvento della macchina sull’uomo. Con una domanda fondamentale: in futuro l’IA supererà l’essere umano?

Il problema se l’era posto già nel lontano 1968 Stanley Kubrick, uno dei più grandi registi che il cinema abbia mai avuto, preconizzando il futuro con il film “2001: Odissea nello spazio”.

Il computer di bordo dell’astronave tenta di prenderne il controllo a discapito dell’equipaggio e quasi vi riesce. Senonché l’unico pilota sopravvissuto se ne accorge e riesce, anche se con difficoltà, a disattivare il processore e a riprendere il comando.

Ma sarà sempre così?

10. Un giudice umano può essere sostituito da una IA?

Alla mia domanda “Un giudice umano può essere sostituito da una IA?, la stessa IA, consultabile tramite ChatGPT al link https://talkai.info/it/chat, ha così risposto:

“In teoria, un giudice umano potrebbe essere sostituito da un’intelligenza artificiale (IA) per alcuni compiti specifici nel campo della giustizia. L’IA potrebbe essere programmata per analizzare dati legali, precedenti giudizi e altre informazioni per aiutare nella valutazione dei casi e nella presa di decisioni.

Tuttavia, ci sono molte sfide e considerazioni legate all’implementazione di un sistema di giustizia basato sull’IA. Le decisioni giudiziarie coinvolgono spesso una valutazione soggettiva dei fatti, dei diritti e delle circostanze individuali, che possono essere complesse da tradurre in algoritmi e regole fisse.

Inoltre, la giustizia umana spesso richiede un’analisi dei comportamenti, della credibilità dei testimoni e delle emozioni degli individui coinvolti, che al momento sono difficili da replicare per un’intelligenza artificiale.

Pertanto, mentre l’IA può essere utilizzata per supportare i giudici umani nelle loro decisioni, sostituire completamente un giudice umano con un’IA presenta ancora diverse sfide etiche, legali e sociali da affrontare. Alla luce di ciò, l’integrazione di tecnologie basate sull’IA nel sistema giudiziario richiede un’attenta considerazione e regolamentazione, al fine di garantire l’equità e l’imparzialità delle decisioni che vengono prese”.

Mi pare che la risposta abbia perfettamente centrato il problema e soddisfatto la domanda.

E allora ho insistito e ho posto un’ulteriore domanda: “Per che squadra tifi?”. ChatGPT ha così risposto:

“Mi dispiace, ma come assistente virtuale non ho la capacità di tifare per una squadra di calcio in quanto non ho emozioni o preferenze personali”.

Credo che a questo punto, considerati i livelli di risposta, si dovrebbe quanto meno dare un posto, tra i relatori del convegno, anche a ChatGPT, a cui l’uditorio, o gli stessi relatori, potrebbero porre domande sui temi in discussione e avere risposte altamente esaustive, o addirittura riservargli un argomento da svolgere.

11. Conclusioni.

Il tema dell’IA comporta necessariamente, in conclusione, alcune riflessioni.

Ormai l’IA sta prendendo il sopravvento sull’intelligenza naturale.

Mi ha particolarmente colpito il titolo della relazione svolta ieri dall’amico e collega Vito Tenore, dal titolo L’intelligenza artificiale può sostituire il giudice? Rischi di una involuzione verso un “cretino” digitale.

Premesso che tra il cretino naturale e il cretino digitale preferisco il cretino digitale, che è limitato – il cretino naturale è invece senza limiti e confini – è indubbio che molto di quello che prima era demandato all’intelligenza umana è ora svolto dagli algoritmi.

In questo modo si rischia di svilire l’intelligenza umana?

Non è facile rispondere anche perché problemi simili si sono avuti in passato, con la sostituzione delle macchine all’uomo in vari settori a partire dalla rivoluzione industriale.

Tuttavia si pensi, ad es. al cellulare. Ormai è come un organo indispensabile del corpo umano.

Si può vivere senza una gamba, senza un braccio, senza il fegato. Non è possibile vivere senza la testa, senza il cuore e senza il cellulare.

Il che è evidente nelle nuove generazioni, soprattutto nei teen ager, per i quali il cellulare è diventato elemento indispensabile per la comunicazione, la socializzazione e la connessione con il mondo esterno.

Due argomenti mi sembrano essenziali nell’ambito del tema generale dell’IA.

In primo luogo il controllo dell’uomo. Se l’uomo perde il controllo sulle sue innovazioni tecnologiche è a rischio l’umanità intera.

Poi l’esigenza di un quadro regolatorio, che non può essere solo di tipo locale e nazionale, ma va pensato a livello globale. Considerando soprattutto che gran parte degli investimenti in materia di IA sono di tipo privato e lo sviluppo tecnologico avviene in Paesi che si trovano al di fuori dell’Europa: Stati Uniti e Cina su tutti.

Ormai l’IA ha sostituito molte attività prima demandate all’uomo e ne ha sviluppate altre, addirittura impensabili. Il che migliora la qualità della vita e dei rapporti sociali. Sempre che la tecnologia informatica sia a servizio dell’uomo e non viceversa.

Basta abituarsi; e l’uomo si abitua a tutto. Tuttavia, i rischi sono evidenti e bisogna confidare nella superiorità dell’intelligenza umana.

Ma fino a quando?

[1] Si tratta del testo rivisto della relazione svolta all’apertura dei lavori del secondo giorno del Convegno su “Intelligenza artificiale e appalti pubblici tra capacità predittiva e discrezionalità amministrativa”. Il convegno si è svolto il 18 e il 19 aprile 2024 a Varese ed è stato organizzato, nell’ambito della settima rassegna di diritto pubblico dell’economia, dall’Unione provinciale enti locali (Upel) Italia, con il patrocinio del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.

[2] Per le diverse decorrenze previste per la sua applicazione si veda l’art. 113.

L'articolo INTELLIGENZA ARTIFICIALE E APPALTI PUBBLICI TRA CAPACITÀ PREDITTIVA E DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – D.lgs. n. 36/2023 – Principio del risultato – Contenuto.

Dal d.lgs. n. 36/2023 viene in considerazione una nozione di “risultato” come idoneità dell’offerta a soddisfare le necessità della stazione appaltante, quindi le ragioni di interesse pubblico che sottendono l’intera “operazione amministrativa”, da intendersi come l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto, in cui rientrano sia l’efficace compimento delle operazioni di gara che la selezione di offerte adeguate alle esigenze della stazione appaltante. Il “risultato” concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili.

Pres. Cacciari – Est. Faviere

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dal
Fenix Consorzio Stabile S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0007BE46B, rappresentato e difeso dall’avvocato Elvira Riccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Sistema Portuale Mar Tirreno Settentrionale e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Orsola Cortesini e Giuseppe Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento dirigenziale 26/2023, con il quale l”Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale ha aggiudicato al Consorzio Integra Società Cooperativa l”appalto integrato per la progettazione esecutiva e l”esecuzione dei lavori necessari per la realizzazione degli interventi di elettrificazione della banchina nel Porto di Livorno;

– di tutti gli atti richiamati nel predetto Provvedimento Dirigenziale 26/2023, ivi compresi i verbali di gara e la relazione del RUP acquisita al protocollo della Stazione Appaltante del 29 dicembre 2023 n. 81226;

– della nota del 2 gennaio 2024 Prot. 0000195 con la quale l”Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, ai sensi dell”art. 79, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 50/2016, ha comunicato a Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l. il provvedimento di aggiudicazione;

– di tutti gli atti prodromici, connessi e conseguenziali, ivi compresi si opus sit, il bando ed il Disciplinare.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dal Fenix Consorzio Stabile S.C. A R.L. il 23/2/2024:

– per la condanna dell’Amministrazione all’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dal Consorzio Integra Società Cooperativa il 15/3/2024:

in via subordinata e nei limiti dell’interesse del Consorzio Integra Società Cooperativa e dei motivi di cui al presente ricorso incidentale:

– degli artt. 17.B e 19.1, 19.2 e 19.4 del disciplinare di gara laddove interpretati nel senso prospettato da Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l.;

– del provvedimento dirigenziale n. 26 del 29.12.2023 con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale ha preso atto delle risultanze finali delle operazioni di gara e dei relativi verbali nella parte in cui hanno determinato il collocamento di Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l. al secondo posto nella graduatoria della “procedura aperta per l’affidamento, mediante appalto integrato, della progettazione esecutiva e lavori necessari per la realizzazione degli interventi di elettrificazione delle banchine (Cold Ironing) nel Porto di Livorno.”;

– degli atti richiamati nel suddetto provvedimento tra i quali in particolare: il provvedimento n. 15 del 28.8.2023 nella parte in cui sono state approvate le disposizioni del disciplinare di gara soprarichiamate; i verbali di gara nella parte in cui l’offerta Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l. è stata ammessa alla procedura, è stata valutata con l’assegnazione di relativi punteggi e il Consorzio si è collocato al secondo posto in graduatoria; nonché la relazione interna del RUP acquisita al protocollo della stazione appaltante n. 81226 del 29.12.2023 nella parte in cui richiama i predetti atti;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, sempre nei limiti dell’interesse fatto valere dal Consorzio Integra Società Cooperativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità Sistema Portuale Mar Tirreno Settentrionale, del Consorzio Integra Società Cooperativa e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2024 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale (di seguito Autorità) ha bandito (in data 30.08.2023) una procedura aperta per l’affidamento, mediante appalto integrato, della progettazione esecutiva e lavori necessari per la realizzazione degli interventi di elettrificazione delle banchine nel porto di Livorno, per l’importo complessivo di euro 52.513.616,26, da aggiudicare con il criterio dell’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (CIG: A0007BE46B) e finanziata con i fondi del PNC/PNRR.

La gara è stata aggiudicata, con provvedimento n. 26 del 29.12.2023, al Consorzio Integra Società Cooperativa (con un punteggio complessivo riparametrato pari a 99,92 punti, di cui 74,92 per l’offerta tecnica e 25,00 per l’offerta economica); al secondo posto si è collocato il Fenix Consorzio Stabile S.c.a.r.l. (con il punteggio complessivo di 91,08 punti, di cui 71,53 per l’offerta tecnica e 19,55 per l’offerta economica).

2. Dopo aver ottenuto parziale accesso agli atti di gara il Consorzio secondo classificato ha notificato ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione (il 29.01.2024), ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui lamenta in quattro motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili, instando altresì per il rilascio di misure cautelari (cui ha rinunciato nel corso della camera di consiglio del 28.02.2024) e formulando istanza di accesso alla porzione di offerta tecnica non ancora ostesa, ai sensi dell’art. 116 c.p.a. (domanda che nel corso del giudizio è divenuta improcedibile, a seguito rinuncia del ricorrente, in ragione dell’assenso delle parti alla reciproca ostensione della documentazione di gara, come sancito dalla ordinanza di questo Tribunale n. 269/2024).

Per resistere al gravame si è costituita la Autorità (il 5.02.2024), che ha depositato memoria (il 9.02.2024), nonché il Consorzio Integra Società Cooperativa (il 12.02.2024).

Il ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti (il 23.02.2024) con cui lamenta, in due motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili sia con riferimento alla aggiudicazione della gara che alla parziale ostensione della offerta tecnica dell’aggiudicataria, formulando ulteriore istanza cautelare (cui ha rinunciato nel corso della camera di consiglio del 28.02.2024).

Il Consorzio Integra ha depositato memoria (il 26.02.2024).

Medio tempore si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la cui chiamata in giudizio è stata disposta da questo Tribunale in ottemperanza all’art. 12-bis, comma 4, del DL n. 68/2022.

Il Consorzio Integra ha altresì notificato ricorso incidentale (il 14.03.2024) con cui impugna parte del disciplinare di gara, laddove interpretato favorevolmente alla ricorrente nei sensi illustrati nel ricorso principale, nonché gli atti di ammissione della ricorrente principale la cui offerta, secondo la controinteressata, avrebbe dovuto essere esclusa.

Ha fatto seguito il deposito di memorie di tutte le parti (il 25.02.2024), nonché di memorie di replica di tutte le parti (il 29.03.2024).

Alla udienza pubblica del 10.04.2024 la causa viene trattenuta in decisione.

3. Il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti sono nel complesso infondati mentre il ricorso incidentale è improcedibile.

4. Come sopra evidenziato nel corso del giudizio sono venute meno le pretese ostensive del ricorrente. Ciò ha implicato la declaratoria di improcedibilità per cessazione della materia del contendere dell’istanza incidentalmente formulata, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., nonché del secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, volto proprio a contestare l’illegittimità del parziale diniego all’accesso all’offerta tecnica della controinteressata.

4.1. Il Collegio ritiene inoltre di poter prescindere dalle eccezioni di rito sollevate dalla Autorità in ragione degli esiti della valutazione nel merito della vicenda, salvo quanto si dirà in seguito nello scrutinio del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti.

Il Collegio ritiene, infine, di poter prescindere, in ragione degli esiti nel merito della vicenda:

– dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevate dalla l’amministrazione nelle proprie memorie;

– dalle eccezioni di improcedibilità dell’azione caducatoria, sollevate in udienza pubblica dalla controinteressata e dalle amministrazioni resistenti, dovute alla decadenza dalla possibilità di pronunciare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato (ai sensi dell’art. 48, comma 4, del DL n. 77/2021, come modificato dal DL 62/2022 convertito con l. n. 108/2022).

5. Passando al merito della controversia, con il primo e il secondo motivo del ricorso originario, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, si lamenta violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. 50/2016, della lex specialis, dei principi generali di buon andamento, trasparenza ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, motivazione carente.

Il ricorrente sostiene che la stazione appaltante non avrebbe proceduto, in sede di aggiudicazione, alle obbligatorie verifiche sul rispetto dei livelli minimi salariali offerti dall’aggiudicataria, con ciò violando l’art. 23 del disciplinare di gara nonché l’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe aggiudicato la gara senza aver provveduto preliminarmente alla necessaria verifica degli oneri di sicurezza aziendali, indicati nell’offerta del Consorzio vincitore. Ritiene, peraltro, che tali oneri siano stati quantificati in misura insufficiente (per euro 344.636,75) laddove rapportati al costo dei lavori (pari a euro 51.932.775,28), venendosi a determinare una incidenza pari al coefficiente di 0,007, inferiore a quello minimo, pari a 0,0076, usualmente utilizzato e previsto nelle indicazioni operative sulla verifica di congruità degli oneri aziendali della sicurezza di ITACA pubblicate il 19 febbraio 2015.

Tali oneri istruttori, sostiene il ricorrente, incombevano sulla stazione appaltante a prescindere dalla individuazione di profili di anomalia dell’offerta, per garantire la tutela del lavoro, sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori, preservata dagli artt. 32 e 36 commi secondo e terzo della Costituzione.

Le doglianze non sono fondate.

5.1. Il Collegio ritiene di dover osservare prioritariamente che la stazione appaltante ha bandito la procedura di gara successivamente alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 ed alla piena acquisizione di efficacia dello stesso (avvenuta in data 1.07.2023, ai sensi della disposizione di cui all’art. 229 del medesimo decreto).

La stazione appaltante ha ritenuto (come emerge dalle premesse al disciplinare di gara di cui al doc. n. 4 di parte ricorrente) di dover continuare ad applicare il regime di cui al D.Lgs. n. 50/2016 in ragione della disposizione transitoria di cui all’art. 225, comma 8, del nuovo codice dei contratti di cui al D.Lgs. 36/2023 (secondo la quale “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, […], si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018” (cfr. disciplinare di gara, doc. n. 4 di parte ricorrente) per come interpretato dalla Circolare del M.I.T. del 12 luglio 2023 (recante “Il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure afferenti alle opere PNRR e PNC successivamente al 1 luglio 2023 – Chiarimenti interpretativi e prime indicazioni operative”, che ha rimarcato l’applicabilità delle norme speciali di semplificazione, quali ad esempio quelle di cui al DL n. 77/2021 e dal DL n. 13/2023, nonché delle norme di cui al D.Lgs. n. 50/2016 richiamate dalle stesse, attribuendo valore statico a tali rinvii).

In realtà tale interpretazione non risulta del tutto coerente con il nuovo quadro normativo giacché, dalla lettura combinata dell’articolo citato e del successivo art. 226, commi 1 e 5 del medesimo codice, si deduce sia l’abrogazione, a far data dal 1.07.2023, del D.Lgs. n. 50/2023 sia l’opposta soluzione ermeneutica per cui i richiami a tale ultimo decreto contenuti in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti debbano intendersi dinamicamente riferite alle corrispondenti disposizioni del nuovo codice o, in mancanza, ai principi desumibili dallo stesso. Restano salve le disposizioni che introducono, in funzione semplificativa ed acceleratoria, norme speciali per la realizzazione di appalti finanziati con i fondi PNRR o PNC, ma ciò non consente di sostenere la reviviscenza o la permanenza in vigore tout court del D.Lgs. n. 50/2016.

La giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare che “per le procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, per quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal d.l. n. 77/2021, deve applicarsi il d.lgs. n. 36/2023, in forza dell’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso». Infatti, al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.7.2021, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 23/12/2023, n. 758).

È stato altresì statuito che “con particolare riferimento a tale ultima disposizione [art. 225, comma 8], il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23 (richiamata dalla “premessa” del disciplinare di gara), collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’art. 226 d. lgs. n. 36/23, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso” (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 3/01/2024, n. 134).

Ne deriva che alla gara in argomento devono ritenersi applicabili le norme del nuovo codice dei contratti pubblici nonché i relativi principi (oltre che le disposizioni speciali previste dall’ordinamento per le gare finanziate dai fondi PNRR/PNC).

Tali profili non formano oggetto di gravame per cui, ai fini del sindacato giurisdizionale, le doglianze prospettate nei ricorsi devono essere vagliate alla luce del loro concreto contenuto, con riferimento alle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 corrispondenti a quelle del D.Lgs. 50/2016 richiamate dai ricorrenti nonché ai principi contenuti nel nuovo codice dei contratti.

5.2. Tornando alle censure in esame, il disciplinare di gara prevede, all’art. 23, che “Prima dell’aggiudicazione, la Stazione Appaltante procede a: […] 3) verificare, ai sensi dell’art. 95, comma 10, il rispetto dei minimi salariali retributivi di cui al sopra citato art. 97, comma 5, lett. d)”.

L’art. 95, comma 10 citato così dispone: “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”

L’art. 97, comma 5, lett d) richiamato dispone l’esclusione delle offerte che risultino anormalmente basse qualora “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

Lo stesso disciplinare all’art. 3 riferisce che “ai sensi dell’art. 23 comma 16 del D.Lgs. 50/16 e s.m.i., si segnala che il costo della manodopera è calcolato in euro 8.193.750,23 con un’incidenza del 15,89% sull’importo dei lavori”.

Tale quantificazione risulta pacificamente conforme ai valori indicati nelle tabelle ministeriali di cui al citato art. 23, comma 16 del D.Lgs. n. 50/2016.

Dall’esame dell’offerta economica dell’aggiudicataria si evince che i costi della manodopera risultano pari a euro 8.193.750,23, cioè il medesimo valore previsto nel disciplinare di gara (cfr. doc. n. 13 di parte resistente).

Dai verbali di apertura ed esame delle offerte economica si evince che la commissione di gara ha rilevato che nessuna offerta risulta anomala senza nulla determinare, in modo esplicito, in merito al rispetto dei minimi salariali (ai sensi della disciplina sopra richiamata, cfr. doc. n. 4 di parte resistente).

Orbene tale mancanza non è in grado di inficiare il comportamento della stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, la corrispondenza tra i costi della manodopera offerta e quelli iscritti nel disciplinare di gara legittimano la Commissione di gara a presumere la congruità dei valori offerti, soprattutto in assenza di contestazioni, da parte dei concorrenti, sulla valorizzazione recata dalla lex specialis.

Sebbene la sovrapponibilità tra i costi della manodopera offerti e quelli stimati dalla stazione appaltante non ne implichi necessariamente la relativa congruità – giacché l’effettiva sostenibilità e congruità può dipendere da plurimi fattori (in primis dal contenuto dell’offerta tecnica e dalla qualità della prestazione ivi descritta) – è ragionevole ritenere che tale coincidenza serva a fondare una presunzione di congruità che, per essere contestata, necessiti quantomeno di un principio di prova.

La giurisprudenza peraltro ha avuto modo di puntualizzare che “per censurare utilmente l’aggiudicazione impugnata per il profilo dei costi di manodopera indicati dall’operatore aggiudicatario, parte ricorrente avrebbe dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della commissione di gara; di contro, non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali” (Cons. Stato, Sez. V, 18.12.2023, sent. n. 10886).

In altri termini, per inficiare le operazioni di valutazione e aggiudicazione di una gara pubblica non basta contestare la mancanza del formale passaggio valutativo del costo della manodopera ma occorre fornire quantomeno un principio di prova sulla non correttezza dei valori di gara e delle corrispondenti offerte presentate che, nel caso di specie, il ricorrente non ha offerto.

Il comportamento tenuto dalla stazione appaltante risulta coerente con l’apprezzamento sostanziale della tenuta dell’offerta economica dell’aggiudicatario che risponde ai parametri recati nella lex specialis sia per la parte relativa ai costi della sicurezza che per la parte relativa ai costi della manodopera.

Quanto agli oneri per la sicurezza la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “ove l’offerta non sia sospettata di anomalia non è previsto alcun accertamento sull’entità degli oneri di sicurezza in relazione all’appalto, accertamento che s’impone soltanto in caso di verifica di anomalia dell’offerta. Pertanto, nella specie, non essendo l’offerta sospettata di anomalia, né la stazione appaltante era tenuta a richiedere, né l’aggiudicataria a fornire, giustificazioni relativamente agli oneri della sicurezza ovvero a qualsivoglia altro costo diverso da quello indicato per la manodopera” (cfr.: TAR Liguria, sez. II, 08/04/2019, n.307, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 28/09/2021, n. 6071; TAR Sardegna, 27/01/2022, n. 59).

In ragione di quanto sopra esplicitato, in tema di regime giuridico applicabile alla gara, occorre evidenziare che l’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. D’altro canto, l’art. 108, comma 9, del decreto, prevede che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro …”

Secondo l’attuale regime normativo, in altri termini, le conclusioni interpretative sopra indicate sono ulteriormente rafforzate, giacché l’onere istruttorio della stazione appaltante per la valutazione del rispetto dei minimi salariali e, più in generale, dei costi della manodopera e dei profili di sicurezza scatta, oltre che nelle ipotesi di anomalia dell’offerta (ai sensi dell’art. 110 del codice), nei casi in cui l’importo offerto dal concorrente (in termini assoluti o di sconto) intacchi i valori indicati dalla stazione appaltante.

Si consideri inoltre che l’art. 108 del nuovo Codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera, come invece riportato all’art. 95, comma 10 del precedente Codice.

Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti.

Con riferimento specifico agli oneri per la sicurezza parte ricorrente lamenta l’insufficienza della quantificazione degli oneri offerti dall’aggiudicatario giacché sarebbero inferiori, sebbene di misura, ai coefficienti indicati dall’Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale – ITACA (cfr. doc. n. 14 di parte resistente).

Ciò in ragione del leggero scostamento denunciato tra i due coefficienti (0,007 contro 0,0076 ritenuto congruo dal ricorrente) su cui parte ricorrente non offre alcun argomento che induca a considerarlo rilevante per il caso concreto. Come sancito anche dalla giurisprudenza tale voce di costo non deve essere valutata atomisticamente, bensì globalmente con le altre voci dell’offerta, in quanto l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2020, n. 4308; TAR Lazio, Roma, sez. Terza Ter, 23/12/2021 sent. n. 13412).

A ciò si aggiunga che risulta credibile quanto controdedotto dall’amministrazione resistente, la quale dimostra che la quantificazione degli oneri di sicurezza offerta dall’aggiudicatario (pari a euro 344.636,75) non risulta inferiore ai coefficienti di congruità individuati nel documento ITACA, giacché laddove correttamente applicata la metodologia (secondo cui OAP = OTSA * IOSA, dove l’acronimo di OAP sta per “oneri aziendali presunti”, OTSA sta per “incidenza oneri totali della sicurezza aziendale storici presunti” e IOSA per “Importo offerto specifico appalto”) e utilizzando l’importo lavori offerto e non quello posto a base di gara, l’incidenza degli oneri offerti è superiore a quella indicata nel ricorso (0,0083 contro lo 0,007 riportato nel ricorso).

Per quanto precede, in conclusione, il primo e il secondo motivo del ricorso principale originario sono infondati.

6. Con il terzo motivo di ricorso originario si lamenta violazione dell’art. 93 del d.lgs. 50/2016, dell’art. 10 del disciplinare e dei principi di buon andamento, trasparenza e parità di condizioni; eccesso di potere per difetto assoluta di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione.

Il ricorrente sostiene che l’aggiudicatario avrebbe prodotto una cauzione, a garanzia provvisoria dell’offerta, rilasciata dalla compagnia bulgara (Euroins Insurance Isc) sottoscritta con firma illeggibile, senza produrre la documentazione attestante i poteri del soggetto che ha rilasciato e sottoscritto la polizza e senza sottoscriverla a sua volta.

Il motivo è infondato.

Risulta dimostrato in giudizio che la polizza fideiussoria depositata quale garanzia provvisoria a corredo dell’offerta è sottoscritta da una compagnia assicuratrice con sede legale in Bulgaria, iscritta al IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, cfr. doc. n. 15 di parte resistente) e sottoscritta in forma digitale sia dall’assicuratore che dall’aggiudicatario (come risulta dalla copia del rapporto di firma della piattaforma digitale su cui la gara si è svolta, cfr. doc. n. 17).

Quanto ai poteri di rappresentanza del procuratore dell’impresa assicuratrice, il disciplinare di gara, all’art. 10, prevede che la polizza sia corredata da una dichiarazione di atto notorio del “fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante”… e che “non è sanabile – e quindi è causa di esclusione – la sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante”.

Orbene la polizza fideiussoria, sottoscritta dal garante con firma elettronica qualificata sulla base del modello ministeriale (Tipo 1.1 di cui al D.M. 16/09/2022 n. 193 e s.m.i.), su carta intestata della compagnia, reca esplicitamente che il sottoscrittore risulta procuratore della compagnia.

L’amministrazione ha prodotto in giudizio la procura notarile (datata 7.8.2020) con cui il firmatario della polizza risulta abilitato ad impregnare il garante (cfr. doc. n. 20 di parte resistente).

Il comportamento della stazione appaltante e la documentazione riportata in gara risultano conformi non solo alle norme richiamate nel ricorso ma anche al regime di cui all’art. 106 del D.Lgs. 36/2023.

A fronte di tali risultanze documentali il terzo motivo di ricorso risulta infondato.

7. Con il quarto motivo di ricorso originario si lamenta violazione dell’art. 79 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 11 del disciplinare, dei principi generali di buon andamento, efficacia, correttezza, trasparenza e parità di condizioni; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che il sopralluogo, obbligatorio ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara, sarebbe stato effettuato solo dalla Edinfra s.r.l. (una delle tre consorziate esecutrici) in assenza di delega sia del Consorzio che delle altre imprese preaffidatarie.

La doglianza non può essere condivisa.

Parte resistente ha dimostrato in giudizio che, in data 11.09.2023, per il Consorzio Integra hanno svolto il sopralluogo un consigliere delegato e il direttore tecnico della Edinfra S.r.l. Tali soggetti sono stati espressamente delegati, in data 07.09.2023, dal Consorzio ad effettuare tale operazione (cfr. doc. n. 19 di parte resistente).

L’art. 11 del disciplinare di gara prevede che “in caso di consorzio di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del Codice il sopralluogo deve essere effettuato da soggetto munito di delega conferita dal consorzio oppure dall’operatore economico consorziato indicato come esecutore”.

Nel caso di specie, pertanto, ricorrono entrambe le alternative poste dalla lex specialis, in quanto non solo i soggetti che hanno svolto il sopralluogo sono stati delegati dal consorzio ma gli stessi sono comunque rappresentanti di una consorziata esecutrice. La lex specialis, peraltro, non richiedeva che, in presenza di più consorziati, il sopralluogo dovesse essere svolto da tutti i preaffidatari.

Il comportamento della stazione appaltante e la documentazione riportata in gara risultano conformi non solo alle norme richiamate nel ricorso ma anche al regime di cui all’art. 92 del D.Lgs. 36/2023.

Per tali ragioni il quarto motivo del ricorso principale originario è infondato.

8. Con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti si lamenta violazione degli artt. 94, 55 e 59 comma 3 lett. a) del d.lgs. 50/2016, della lex specialis, dei principi generali di buon andamento, trasparenza, parità di trattamento, ragionevolezza e proporzionalità; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento, erroneità dei presupposti, disparità di trattamento e difetto assoluto di istruttoria.

La doglianza risulta articolata in quattro punti, tutti volti a censurare le operazioni di valutazione condotte dalla Commissione di gara con riferimento ai criteri di valutazione previsti nel disciplinare di gara all’art. 17.B sub A (Adeguatezza della struttura operativa, per un massimo di 15 punti), sub B1 (organizzazione del cantiere – gestione interferenze funzionali, per un massimo di 15 punti), sub B2 (prestazione ambientale – gestione e minimizzazione materiale di scavo, per un massimo di 18 punti) e sub C (sostenibilità, per un massimo di 9 punti).

Il motivo non è fondato.

8.1. Con riferimento al criterio sub A la ricorrente lamenta che l’offerta della controinteressata non sarebbe stata redatta secondo il Modello 6 previsto dal disciplinare per la illustrazione delle caratteristiche della struttura di progettazione. Ciò avrebbe violato l’ulteriore prescrizione di conformità a quanto indicato nei modelli 1 e 4, afferenti la documentazione amministrativa. Nell’offerta la controinteressata non avrebbe indicato le esperienze di 15 dei 20 professionisti ivi indicati. Da ciò l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che avrebbe dovuto escludere l’offerta (ai sensi dell’art. 20 del disciplinare) o, in alternativa, assegnare alla stessa un punteggio pari a zero per l’intero criterio.

In via subordinata la ricorrente lamenta l’irragionevolezza del minor punteggio assegnato alla propria offerta (9,60 punti) a fronte di un numero più ampio di componenti il gruppo di progettazione (n. 19) per i quali sono state indicate le informazioni richieste dalla lex specialis (in particolare le esperienze maturate ed i relativi periodi).

Il disciplinare di gara prevede, per il criterio A sopra richiamato, che il “concorrente dovrà rappresentare l’adeguatezza della struttura operativa messa a disposizione per lo svolgimento dell’attività progettuale mediante l’illustrazione della qualificazione professionale dei professionisti e delle principali esperienze analoghe per le categorie di cui alle prestazioni progettuali previste (IMPIANTI: IB.08; STRUTTURE: S.03). A tal fine dovrà redigere una Relazione – secondo lo schema messo a disposizione dalla Stazione appaltante con il Modello n.6 “Relazione Criterio A Offerta tecnica” allegato al presente disciplinare – che includa la descrizione dell’organigramma della suddetta struttura, con l’indicazione del ruolo assegnato a ciascun componente e l’esperienza professionale maturata. Si evidenzia che la composizione della struttura operativa dichiarata nel suddetto Modello afferente all’offerta tecnica, dovrà coincidere con quella dichiarata nel Modello n.1 “Dichiarazione Integrative” e nel Modello n. 4 “Dichiarazioni integrative progettista” (punto 3) afferenti alla documentazione amministrativa. Sarà considerata più performante la struttura operativa che si presenterà come maggiormente qualificata sotto il profilo della specializzazione professionale sulla base delle esperienze acquisite in ordine a progettualità analoghe a quelle oggetto di affidamento.”

Dalla lettura dell’offerta tecnica del controinteressato emerge che lo stesso ha optato per la presentazione di una struttura operativa per lo svolgimento dell’attività progettuale costituita da un Raggruppamento Temporaneo di Progettazione (RTP) composto da tre distinte società di ingegneria.

Il Consorzio, dopo aver illustrato i profili delle tre Società, descrive, in due distinti schemi, due gruppi di professionisti: la struttura dei team leaders (composta da 5 professionisti con il ruolo di coordinatori del gruppo, coordinatore per la sicurezza e progettisti impiantistico, elettrico e strutturale) e l’organigramma del teamoperativo (composto da 15 professionisti con diversi ruoli di progettazione, segreteria tecnica, Bim coordinator, CAD e progettazione di dettaglio).

Le esperienze sono evidenziate sia con riferimento ai team leaders che con riferimento alle singole società di ingegneria cui appartengono i componenti del team operativo.

Non risponde al vero, pertanto, che per i 15 professionisti non sarebbero state indicate le esperienze maturate giacché la stazione appaltante ha agevolmente imputato agli stessi le esperienze maturate dalle singole società di ingegneria.

La rappresentazione utilizzata dal Consorzio rispetta sostanzialmente la struttura del Modello 6 allegato al Disciplinare di gara, giacché consente di restituire agevolmente le medesime informazioni.

Non vi sono infatti elementi per dedurre, né parte ricorrente dimostra alcunché sul punto, che oggetto di valutazione siano stati elementi diversi da quelli previsti nel Disciplinare e presenti nell’offerta del controinteressato.

Contrariamente a quanto prospettato dal ricorrente, peraltro, l’art. 20 del Disciplinare di gara non prevede specifiche clausole di esclusione per il mancato utilizzo del modello predisposto dalla stazione appaltante ma solo casi di eventuale esclusione per irregolarità dell’offerta. Il ricorrente considera violata la seguente prescrizione “presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative, nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche”.

Le irregolarità delle offerte, per quanto qui di interesse, risultano disciplinate all’art. 59, comma 3, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016 e si sostanziano nel mancato rispetto dei documenti di gara (omologa disposizione è oggi rinvenibile all’art. 70, comma 4 lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023). Orbene tale disposizione deve essere interpretata nel senso che non ogni omissione o non conformità di domanda e offerta alla lex specialis possono condurre ad ipotesi di irregolarità insanabile foriera di esclusione, ma solo quelle che generano la mancanza di elementi essenziali dell’offerta (sul piano amministrativo, tecnico ed economico) oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante.

A supporto delle presenti conclusioni va altresì ricordato che, come già messo in luce dalla giurisprudenza amministrativa, non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione dalla gara il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 19/07/2018, n. 4395; Cons. Stato, sez. V, 2/01/2019, n. 13; T.a.r. Sardegna, sez. I, 11/03/2019, n. 215; Con. Stato, sez. V, 27/01/2020, n. 680; TAR Lazio, 22/12/2023, sent. n. 19565).

Una diversa lettura condurrebbe ad un’interpretazione della lex specialis in violazione del principio del favor partecipationis nonché del principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023. Ciò in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui «a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti» (ex multis Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque «maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità –delle cause di esclusione» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

Del pari non è riscontrabile alcuna contraddizione tra quanto emerge dal modello usato per la redazione dell’offerta tecnica e quanto risultante dalle dichiarazioni contenute nel Modello 4 allegato alla domanda di partecipazione (contenente le dichiarazioni sostitutive dei progettisti indicati nel team di cui sopra e l’elencazione dei dipendenti delle società di ingegneria, tra i quali figurano anche i componenti del team operativo, cfr. doc. n. 16, 17 e 18 di parte ricorrente).

Nello stesso senso non possono essere condivise le doglianze di parte ricorrente volte a censurare il merito della valutazione. La completezza dell’offerta tecnica, come sopra evidenziato, rende implausibile la pretesa di vedere assegnato, in alternativa all’esclusione, il punteggio zero alla offerta del controinteressato.

Occorre ricordare che, in punto di sindacato sull’operato delle commissioni di gara, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il giudice amministrativo esercita un sindacato volto a censurare casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 01/03/2023, n. 2170). Anche a voler ipotizzare la possibilità di svolgere un sindacato più penetrante, nel caso di specie non si ravvisano elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche condotte dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26/09/2023, n. 8512).

La valutazione della Commissione (che ha assegnato alla ricorrente 9,60 punti e all’aggiudicataria 15 punti) non presenta aspetti di palese irragionevolezza o travisamento dei fatti. Emerge in modo evidente, infatti, che il maggior punteggio attribuito al progetto dell’aggiudicataria sia stato riconosciuto a fronte di un numero superiore di soggetti complessivamente indicati (20 contro 19) dedicati al team di progettazione, con un novero di esperienze più nutrito (il consorzio infatti presenta 5 team leaders progettisti ripartiti su 41 esperienze su altrettante infrastrutture per 25 committenti; la ricorrente 19 singoli professionisti ripartiti su 12 esperienze su altrettante infrastrutture per 12 committenti). A ciò si aggiunga che parte ricorrente non offre alcun elemento per non considerare le esperienze indicate nell’offerta come non analoghe a quelle oggetto di affidamento.

Già solo tali dati, che emergono in modo palese dalla piana lettura delle offerte, evidenziano come sia stata maggiormente premiata la struttura operativa più qualificata e specializzata sul piano professionale sulla base delle esperienze acquisite, in linea con quanto previsto nel disciplinare.

8.2. Passando alle successive censure, la ricorrente lamenta:

– quanto al criterio sub B1 (“organizzazione del cantiere – gestione interferenze funzionali”, max 15 punti) che l’offerta del Consorzio non avrebbe esplicitato le modalità di organizzazione del cantiere per illustrare l’impatto delle lavorazioni con la funzionalità dell’impianto portuale, né avrebbe esplicitato le modalità di risoluzione delle criticità determinate dalle interferenze del traffico veicolare. Ciò non la renderebbe meritevole del punteggio assegnato, pari a 13.20 punti su 15, apparendo tale valutazione irragionevole e sintomo di una grave carenza istruttoria;

– quanto al criterio B2 (prestazione ambientale, max punti 18) la ricorrente lamenta che nell’offerta dell’aggiudicataria non sarebbero state illustrate le soluzioni per la gestione dei materiali provenienti da demolizioni, non si adotterebbero soluzioni per il reimpiego dei materiali, il trasporto agli impianti di riciclaggio aumenterebbe il danno ambientale correlato alla emissione di gas di scarico e, infine, non vi sarebbe un chiaro orientamento alla riduzione degli scavi. Ciò renderebbe l’offerta incompleta ed in contraddizione con il disciplinare;

– quanto al criterio sub C (sostenibilità, max punti 9) la ricorrente sostiene che l’offerta aggiudicataria sarebbe carente della indicazione delle forniture dei materiali sostenibili, dei relativi fornitori e delle relative certificazioni ambientali.

Il disciplinare di gara prevede, all’art. 17.B, punto B1, che “il concorrente dovrà identificare una propria proposta di organizzazione del cantiere, finalizzata alla mitigazione spazio-temporale degli impatti sull’operatività funzionale delle aree durante le fasi lavorative nonché alla trattazione più esaustiva degli aspetti legati alla separazione e risoluzione delle interferenze fra i flussi veicolari afferenti al traffico portuale e urbano. Sarà considerata più performante la proposta che dimostrerà in maniera più esaustiva l’organizzazione che consentirà uno sviluppo delle lavorazioni che maggiormente prescinde dalla necessità di interferire con l’ordinaria funzionalità dell’impianto portuale”.

Nel caso di specie la controinteressata e l’amministrazione resistente evidenziano in modo condivisibile come l’offerta aggiudicataria, benché corredata da una prima parte di presentazione e referenza delle imprese esecutrici, descriva le criticità interferenziali (su terra e sugli attraversamenti a mare) e le modalità organizzative delle lavorazioni, illustrando la necessità di indagini per i tracciati e sotto-servizi a terra e su banchina, le possibili interferenze su tali infrastrutture e nei canali e le relative soluzioni.

L’art. 17 del disciplinare, al punto B2, prevede che “il concorrente dovrà descrivere le soluzioni che intende adottare per la gestione dei materiali provenienti dalle attività di scavo, demolizioni e fresatura stradale (quali terre, calcestruzzi, acciaio e bitumi) anche mediante il ricorso a tecnologie/tecniche, mezzi e attrezzature, in grado di accrescere la possibilità del reimpiego dei materiali e di ridurre al minimo i conferimenti in discarica, o presso impianti di smaltimento. Sarà considerata più performante la proposta che dimostrerà la trattazione più esaustiva degli aspetti legati ad un efficiente utilizzo del suolo e minimizzazione degli scavi anche con possibilità di modifica del tracciato di progetto esclusa l’ubicazione delle cabine e della sottostazione e i punti finali di arrivo in banchina”.

Nell’offerta del controinteressato viene illustrato l’impiego di inerti riciclati e dell’impianto presso il quale conferire e ritirare i materiali (incluso quello proveniente da demolizioni). Ciò implica una riduzione delle attività di cava (e consumo di suolo), la gestione dei rifiuti e dei materiali di risulta, il reimpiego del materiale recuperato e soluzioni per la riduzione alla fonte dei volumi di scavo. Parte ricorrente, inoltre, non offre elementi per sostenere l’irragionevolezza della valutazione della Commissione con riferimento alla necessità di spostare presso i centri di riciclo gli inerti o gli scarti di lavorazione (che secondo il ricorrente indurrebbe maggior inquinamento atmosferico); tale elemento non è presente tra i criteri di valutazione ma viene autonomamente elaborato e preso in considerazione nel ricorso.

Quanto al criterio C l’art. 17 del disciplinare prevede “il concorrente dovrà produrre una relazione che illustri il rispetto dei criteri di sostenibilità connessi alle attività e forniture previste nel progetto. Sarà considerata più performante la proposta che dimostrerà la trattazione più esaustiva degli aspetti connessi alla sostenibilità delle forniture che dovranno essere realizzate con materiali prodotti attraverso processi produttivi energicamente efficienti e con ridotte emissioni di inquinanti negli ambienti dopo la messa in opera, caratterizzati dall’assenza di emissioni nocive negli ambienti e dall’elevata riciclabilità al momento della fine del ciclo di vita”.

Nell’offerta dell’aggiudicatario risultano presenti la descrizione dei criteri ambientali minimi che si intendono utilizzare per le forniture legate alle parti impiantistiche (in particolare alla scelta dei trasformatori con perdite minori rispetto al Regolamento 548/UE, sistemi di raffreddamento con acqua marina per evitare il riscaldamento ambientale, tabulazione dei materiali di installazione per massimizzare la vita elettrica e meccanica, uso di materiali metallici provenienti da processi di recupero e riciclo, riduzione degli imballaggi nelle forniture), la gestione dei diversi materiali (con indicazione dei processi di riciclaggio per la loro provenienza) e i processi di demolizione selettiva. Il fatto che non vengano indicate le singole forniture ed i relativi fornitori non rende l’esposizione contraria alla lex specialis giacché comunque emergono le caratteristiche dei materiali che saranno impiegati nelle forniture di cantiere.

8.3. Per tutti i casi sopra esaminati la Commissione di gara ha ragionevolmente utilizzato gli elementi di valutazione in suo possesso ed ha espresso giudizi coerenti con i criteri di valutazione previsti nel disciplinare.

I Criteri di valutazione, infatti, risultano così riassumibili: il primo è volto a premiare il livello della specializzazione professionale delle esperienze acquisite; il secondo esplicita una considerazione preferenziale delle modalità organizzative di lavorazione a minore impatto interferenziale con l’ordinaria attività dell’impianto portuale; il terzo accorda preferenza a soluzioni che propongono un più efficiente utilizzo del suolo e la minimizzazione degli scavi; il quarto, infine, è volto a premiare la maggiore sostenibilità ambientale ed energetica nella produzione ed impiego dei materiali utilizzati nelle e per le lavorazioni.

Il fatto che l’offerta non illustri esattamente, nei termini e con la cadenza esplicitata nel disciplinare, gli elementi descrittivi previsti non significa, di per sé, che la Commissione non potesse sussumere dal contesto dell’offerta tutti gli elementi utili per lo svolgimento delle valutazioni secondo i criteri motivazionali appena descritti.

Alla luce di quanto evidenziato, l’offerta della controinteressata non risulta carente degli elementi strutturali ed essenziali richiesti per la sua valutazione. Non si ravvisano pertanto incompletezza e contrarietà alla lex specialis e, di conseguenza, alcuna manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti nell’operato della stazione appaltante.

Anche in questo caso gli atti impugnati risultano in linea con le previsioni idi cui agli artt. 107 e 70, comma 4 del D.Lgs. 36/2023.

8.4. Il Collegio ritiene di evidenziare, sotto un diverso profilo, che la contestazione dei punteggi attribuiti dalla Commissione alla offerta aggiudicataria (15 punti su 15 per il criterio A; 13,20 punti su 15 per il sub-criterio B1 e 15,66 su 18 per il sub-criterio B2, peraltro entrambi inferiori a quelli ottenuto dalla ricorrente; 8,55 su 9 per il criterio sub C, cfr. doc. n. 5 allegato ai motivi aggiunti) in assenza di palesi carenze, travisamenti o contraddizioni non può formare oggetto di doglianza sindacabile dal giudice amministrativo.

Occorre ricordare, anche in questo caso, che nell’ambito delle gare pubbliche, l’attribuzione del punteggio rientra comunque nell’ambito della discrezionalità amministrativa non sindacabile dal giudice amministrativo per i noti principi in materia di separazione tra ambito riservato al potere giurisdizionale e ambito riservato alla funzione amministrativa.

Sono peraltro ritenute inammissibili le doglianze che si focalizzano sulla comparazione delle offerte concorrenti sulla base di aspetti altamente specifici dell’appalto, giungendo a contestare l’attribuzione, da parte della Commissione, di un determinato punteggio invocando l’esercizio da parte del giudice adito di un indebito sindacato sostitutorio (cfr. sul punto T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 01/08/2023, n. 1102; Cons. Stato, Sez. IV, 20/04/2023, n. 4019).

Né peraltro può mettersi in discussione il fatto che nelle gare pubbliche da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il punteggio numerico espresso sui singoli parametri di valutazione costituisce sufficiente motivazione nei casi come quello di specie in cui in cui risulta elaborata una griglia di valutazione, articolata in sei elementi, con l’esplicitazione di precisi criteri motivazionali per l’attribuzione dei coefficienti di valutazione (cfr. ex multis T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 02/11/2022, n. 2417).

Da tutto quanto precede consegue che il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti risulta infondato.

8.5. A quanto precede si aggiunga che, in coerenza con quanto previsto al succitato art. 225, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, gli atti impugnati risultano conformi non solo alle disposizioni del D.Lgs. 36/2023, come sopra individuate, ma anche ai principi dallo stesso enunciati, con particolare riferimento al neo-codificato principio del risultato, che più pertiene alla tipologia di censure sollevate con i ricorsi in scrutinio.

Più nel dettaglio, con riferimento alle doglianze sui profili procedurali (contenute per lo più nel primo motivo del ricorso originario e nella prima parte del primo dei motivi aggiunti) occorre evidenziare che assecondare l’interpretazione formalistica prospettata nei ricorsi implicherebbe il pedissequo rispetto di regole formali che nulla aggiungerebbe alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti, sacrificando il perseguimento degli scopi di gara e, quindi, la violazione del principio richiamato, al quale ogni procedura di affidamento deve tendere in via generale.

La giurisprudenza, infatti, ha avuto modo di evidenziare non solo l’immanenza del principio in questione ma anche che “la natura del procedimento di evidenza pubblica, come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza, non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, sez. III, 12.10.2023, sent. n. 8896). Per il Giudice Amministrativo il principio del risultato rappresenta quindi il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il “dato sostanziale” individuabile nella adeguatezza delle prestazioni contrattuali offerte dall’operatore economico a soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. TRGA Trento, 15/11/2023, n. 181).

Con riferimento ai profili di doglianza sugli aspetti tecnico funzionali (sollevati per lo più con il ricorso per motivi aggiunti), inoltre, viene in considerazione una nozione di “risultato” come idoneità dell’offerta a soddisfare le necessità della stazione appaltante, quindi le ragioni di interesse pubblico che sottendono l’intera “operazione amministrativa”, da intendersi come l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26/03/2024, n. 2866), in cui rientrano sia l’efficace compimento delle operazioni di gara che la selezione di offerte adeguate alle esigenze della stazione appaltante.

Come sottolineato dalla giurisprudenza da ultimo citata, il “risultato” concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili.

Nel caso di specie il risultato “concreto” è avvinto a due ordini di obiettivi: obiettivi di processo direttamente connessi alla realizzazione dell’opera (indicati all’art. 1 del Capitolato di gara, che precisa che l’appalto consiste nella realizzazione del sistema di distribuzione elettrica necessario per l’alimentazione delle navi da terra nel porto di Livorno e che il progetto recepisce le esigenze di servizio e definisce una struttura impiantistica “adeguata al presente e flessibile per adattarsi alle future esigenze legate all’evoluzione del mercato delle navi”, cfr. doc. n. 7 della controinteressata) e obiettivi di esito, dal carattere più strategico, che aiutano a individuare e valutare i benefici indotti dalla realizzazione dell’opera (l’art. 1 del capitolato esplicita che “obiettivo del sistema è garantire la piena operatività delle navi senza l’impiego delle centrali di produzione di energia di bordo”).

Le censure sollevate sui profili sostanziali e tecnici dell’offerta aggiudicataria, nel tentativo di dimostrarne l’inadeguatezza, non offrono alcun elemento di prova in grado di mettere in discussione l’idoneità della stessa al raggiungimento di tali obiettivi. Tale argomentazione offre, alla luce dell’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, ulteriori argomenti per escludere la violazione del principio di buon andamento e proporzionalità nonché la manifesta irragionevolezza e illogicità lamentate nel ricorso.

Di riflesso, dunque, l’azione amministrativa (con particolare riferimento alle operazioni valutative della Commissione) risulta vieppiù conforme al dettato normativo di cui al D.Lgs. 36/2023.

9. Passando all’esame del ricorso incidentale, questo si presenta articolato in due motivi.

Con il primo si impugnano, in via subordinata all’accoglimento del ricorso principale, le disposizioni di cui agli artt. 17.B e 19.1, 19.2 e 19.4 del disciplinare di gara laddove interpretati nel senso prospettato da Fenix Consorzio Stabile s.c.a.r.l.

Con un secondo ordine di censure (punto II.2 del ricorso) si sostiene l’inammissibilità del primo motivo del ricorso per motivi aggiunti giacché si sostiene che lo stesso Consorzio Fenix avrebbe violato le citate disposizioni del disciplinare sui medesimi profili contestati al ricorrente incidentale, venendo contra factum proprium (incorrendo pertanto nella exceptio doli).

Orbene sotto entrambi i profili il ricorso incidentale è da considerarsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in ragione degli esiti dello scrutinio del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti.

Come noto, per la giurisprudenza comunitaria “l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente” (Corte giustizia Unione Europea, Grande Sez., 05/04/2016, n. 689/13).

La necessità della disamina sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale avente effetto paralizzante non postula che debba essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale.

Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince solo l’obbligo di decidere nel merito interamente la causa relativa ad appalti di rilevanza unionista, a condizione che ciò corrisponda anche ad un interesse meramente strumentale alla rinnovazione della gara.

Ove il ricorso principale sia infondato o inammissibile, e l’aggiudicazione debba perciò essere confermata in capo alla controinteressata, la decisione dell’eventuale ricorso incidentale risulta del tutto priva di utilità per la parte, e non potrebbe in alcun modo generare una nuova gara.

L’art. 42 c.p.a. lega l’interesse all’impugnativa incidentale alla proposizione della domanda principale, con l’effetto che il rigetto di quest’ultima in linea di principio elide quell’interesse sul piano processuale. (cfr. T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 04/12/2020, n. 1840).

Il ricorso incidentale è quindi improcedibile.

10. In conclusione il ricorso principale originario e quello per motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti; il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

11. Le spese seguono la soccombenza nei confronti della Autorità e del controinteressato e sono liquidate come da dispositivo; spese compensate nei confronti nel Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– respinge il ricorso originario e quello per motivi aggiunti;

– dichiara il ricorso incidentale improcedibile;

– dichiara improcedibile, per cessazione della materia del contendere, la domanda ostensiva formulata ai sensi dell’art. 116 c.p.a. dal ricorrente principale.

Condanna Fenix Consorzio Stabile S.c.a.r.l. alle spese di lite, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), in favore della Autorità Sistema Portuale Mar Tirreno Settentrionale e in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori, in favore del Consorzio Integra Società Cooperativa; spese compensate per il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Cacciari, Presidente

Katiuscia Papi, Primo Referendario

Marcello Faviere, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio del “risultato” di cui al d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Dott. Flavio Ciardi

PREMESSA

Lo scorso 22 febbraio la Commissione Affari Costituzionali del Senato ha approvato all’unanimità un emendamento di Fratelli d’Italia al disegno di legge di conversione del cosiddetto decreto-legge “Elezioni” al fine di consentire agli studenti c.d. “fuori sede”, circa mezzo milione di persone, di votare alle prossime elezioni europee dell’8 e 9 giugno 2024, senza dover tornare nel loro comune di origine[1].

Il d.l. Elezioni è stato licenziato dal Governo alla fine di gennaio e pubblicato in G.U. il 29 gennaio 2024, è stato approvato dall’aula del Senato il 13 marzo 2024, per poi essere trasmesso all’altro ramo del Parlamento per l’esame definitivo entro il 29 marzo p.v.

A fronte di un’approvazione da parte di tutti i partiti, sia di maggioranza che di opposizione, non ci sono ragioni per pensare che la disposizione possa essere successivamente emendata dalla Camera in sede di conversione. Con ogni probabilità, quindi, alle prossime elezioni europee gli elettori che, per motivi di studio, vivono in un comune diverso da quello di residenza e sono impossibilitate a recarvisi in occasione della consultazione, previa richiesta al comune nelle cui liste elettorali sono iscritti, potranno votare nel comune di temporaneo domicilio, a condizione però che vivano fuori sede da almeno tre mesi[2].

Per quanto non sia risolutiva, si tratta di una misura attesa da tempo che consente di estendere ulteriormente i confini delle modalità di esercizio del diritto di voto e che permette all’Italia di recuperare decenni di ritardo rispetto al resto dell’Europa continentale e, addirittura, due secoli rispetto alla Gran Bretagna, dove studenti e professori potevano votare fuori sede già nel XIX secolo.

In un’epoca sempre più proiettata nella dimensione digitale, dove le scelte dei consumatori (e forse degli elettori) poggiano anche su interazioni e condivisioni in rete, l’avvio di una riflessione parlamentare che si interroghi sull’assenza di partecipazione alle urne è tutt’altro che irrilevante e si inserisce, certamente, in un progressivo quadro di riforma del sistema elettorale e istituzionale.

Si stima, infatti, che dei 4,9 milioni di elettori (il 10% dell’elettorato) in questa condizione[3], circa il 38% necessiti di almeno quattro ore complessive di viaggio – andata e ritorno – mediante collegamenti autostradali; fra questi circa il 14% impiega un tempo persino superiore alle dodici ore.

I “fuorisede” rappresentano, dunque, un’importante categoria di elettori, spesso molto giovani, che, ormai da troppo tempo, trova non poche difficoltà nell’esercizio del proprio diritto di voto[4], con evidente pregiudizio sotto il profilo della compartecipazione alla vita democratica del Paese nonché dell’effettività di disposizioni costituzionali di centrale rilevanza, primi su tutti gli artt. 1, 3 e 48 Cost. Pur costituendo solo uno dei molteplici fattori determinanti il più complesso (e ormai cronico) fenomeno dell’astensionismo, il dibattito parlamentare richiede una riflessione approfondita della problematica che altrimenti rischia di restare insoluta, perpetrando un vulnus costituzionale che, come si vedrà, appare assai significativo. A tal fine, perciò si ritiene utile svolgere dapprima una sintetica ricognizione della disciplina vigente, per poi affrontare alcuni snodi tematici, anche in chiave comparata.

IL PRECEDENTE DELL’ESTENSIONE DEL VOTO AI RESIDENTI ALL’ESTERO E ALTRE IPOTESI DEROGATORIE VIGENTI

La disciplina italiana vigente si differenzia a seconda che il territorio diverso da quello di residenza sia all’estero o all’interno dei confini nazionali.

I primi interrogativi sull’estensione dei confini del diritto di voto risalgono all’Assemblea costituente. Come noto, infatti, il voto, riconosciuto a tutti i cittadini che abbiano compiuto la maggiore età, è delineato dall’art. 48 Cost., che, al secondo comma, ne individua le caratteristiche fondamentali, prevedendo che, lo stesso, debba essere conforme a canoni di personalità, uguaglianza, libertà e segretezza. Se, da un lato, il primo carattere preso in considerazione dal legislatore costituente impone che il voto sia espresso dal cittadino “di persona” e, unitamente all’elemento dell’eguaglianza, rende illegittime forme di voto plurimo o multiplo; dall’altro, libertà e segretezza sono poste a presidio, rispettivamente, dell’insussistenza di forme di coercizione e della fondamentale esigenza di riservatezza[5].

L’esercizio del voto rappresenta, dunque, un diritto e insieme un dovere civico[6] legandosi, inscindibilmente, al secondo comma dell’art. 1 Cost. e agli artt. 2 e 3 Cost. Come pilastro del principio supremo della libertà-dignità della persona[7], al di là di ogni discriminazione e disuguaglianza economica e sociale, rientra, a pieno titolo, fra i diritti inviolabili e doveri inderogabili di solidarietà politica per il quale s’impone la rimozione di quegli ostacoli che limitano la libertà e l’eguaglianza dei cittadini al momento della partecipazione alle urne. In via di principio, quindi, il suo esercizio non può essere limitato che per ipotesi residuali, quali l’incapacità civile, la presenza di sentenza penale irrevocabile o nelle ipotesi di indegnità morale definite dalla legge: non dovrebbe, quindi, poter sussistere alcun condizionamento dovuto a ragioni di natura economica, sociale o connesso alla provenienza territoriale al momento del suo esercizio, che deve essere, quindi, quanto più ampio ed effettivo.

La prospettata ricostruzione ­– garante di un esercizio effettivo – emerse subito in seno all’Assemblea costituente, all’interno della quale, come emerge dalla lettura dei lavori preparatori, il tema fu dibattuto e non mancarono proposte volte a riconoscere tale diritto ai cittadini fuori dal territorio nazionale, consentendo agli italiani emigrati di poter votare senza dover fronteggiare spese o rischi per rimpatriare.

La formulazione originaria della disposizione, infatti, nulla diceva circa un suo possibile esercizio da parte di coloro che – lontani dal territorio nazionale – fossero impossibilitati a prendere parte alle operazioni elettorali[8]. Nel testo definitivo dell’art. 48 Cost., approvato il 22 maggio del 1947, gli emendamenti volti al riconoscimento del diritto di voto anche all’estero non ebbero seguito. Ebbene, l’assenza di un indirizzo in tal senso da parte del legislatore costituente profilò, fin da subito, i contorni di un problema legato, non tanto alla titolarità formale del diritto, quanto alla carenza di effettività, mancando nel testo la garanzia di poter concretamente esercitare il diritto in ragione della distanza materiale dal seggio elettorale.

La lacuna normativa è stata colmata in occasione delle modifiche apportate all’art. 48 dalla la l. cost. n. 1/2000 che, nell’istituire la circoscrizione Estero, ha demandato alla legge ordinaria[9] la disciplina del voto dei cittadini ivi residenti, oggi legittimati – ove iscritti all’A.I.R.E. – ad esercitarlo per corrispondenza. Dunque, al riconoscimento formale del diritto di voto anche ai cittadini italiani residenti all’estero, la Costituzione ha affiancato, come profilo di garanzia, un’incisiva riserva di legge che impone sia di stabilire requisiti e modalità per l’esercizio di tale diritto sia il compito, ben più ambizioso, di garantirne l’effettività.

Infine, per gli elettori temporaneamente all’estero, la legge elettorale del 6 maggio 2015, n. 52 c.d. Italicum, introducendo l’art. 4-bis, ha ampliato il perimetro di operatività del voto per corrispondenza anche a quei cittadini che si trovano per un periodo di almeno tre mesi all’estero per ragioni di lavoro, studio e cure mediche, nonché ai familiari conviventi con gli stessi[10].

Quella dei residenti all’estero non costituisce, tuttavia, l’unica eventualità in cui l’ordinamento ha approntato apposite misure per garantire l’effettività del diritto di voto, consentendo il voto in un Comune diverso da quello di residenza. Sussistono, già da tempo, ulteriori ipotesi derogatorie, rispetto alla regola che impone l’esercizio dello stesso nel luogo di residenza, riferite, però, esclusivamente ad alcune categorie di elettori “fuori sede” nel territorio nazionale[11].

Pur volendo ammettere che la platea degli elettori, ai quali è consentito l’esercizio del diritto di voto in un Comune o in una sezione diversa da quella di residenza, sia gradualmente aumentata, a testimonianza di una viva sensibilità dell’ordinamento verso la fondamentale esigenza di effettività del diritto di voto, non può non rilevarsi altresì come le ipotesi considerate concentrino l’attenzione esclusivamente verso coloro che sono impossibilitati ad esercitare il voto in ragione del servizio prestato nell’ambito del procedimento elettorale, per ragioni di appartenenza a singole categorie di lavoratori o ancora per particolari condizioni personali. Diversamente, gli elettori domiciliati in altro luogo del territorio nazionale, anche per comprovate ragioni connesse all’esercizio di diritti fondamentali – ad esempio di studio, lavoro e salute – per poter votare alla luce della vigente normativa permarrebbe la regola di doversi recare presso il Comune nelle cui liste elettorali risultino iscritti[12].

Alla luce del quadro normativo evidenziato, indubbiamente, emerge una condizione di disparità fra i cittadini domiciliati in altro luogo del territorio nazionale e gli italiani (anche temporaneamente) all’estero[13] per i quali sono previste modalità alternative di esercizio del diritto voto. Ciò si pone, apparentemente, in violazione del principio di uguaglianza formale che, impone di trattare in modo analogo casi analoghi, rifiutando scelte legislative connotate dal carattere dell’irragionevolezza[14].

Sebbene, sia chiaro che le motivazioni alla base della tassatività e limitatezza delle ipotesi derogatorie siano dovute all’esigenza di assicurare che il voto risponda realmente ai canoni di libertà e segretezza, eludendo il rischio di ogni possibile alterazione della volontà espressa, il quadro di regolazione appare comunque incongruente. Pur risultando ragionevole una disciplina legislativa volta garantire l’attuazione del diritto di voto, secondo i canoni delineati della disposizione costituzionale dell’art. 48 Cost., sotto altra prospettiva, non sembra potersi ritenere che il legislatore possa realizzare tale fine non bilanciando le modalità scelte anche alla luce dei principi di solidarietà e uguaglianza sostanziale previsti dal secondo comma dell’art. 3 Cost., laddove impone alla Repubblica la rimozione di quegli ostacoli che impediscono un’effettiva partecipazione all’organizzazione politica del Paese[15].

É evidente, quindi, quanto sia sempre più necessario un intervento legislativo che sappia porre rimedio agli ostacoli esistenti in riferimento all’esercizio del diritto di voto, assicurandone l’effettività indipendentemente dal luogo in cui si vive e dalle condizioni socioeconomiche. L’emendamento al d.l. “Elezioni”, qualora trovasse conferma in sede di conversione alla Camera, rappresenterebbe un primo tassello, per quanto la relativa formulazione dell’art. 1-ter lo abbia presentato come un tentativo sperimentale. Sicuramente, però, l’intervento si muove nella direzione di rendere maggiormente agevole e sostenibile l’esercizio del diritto di voto potendo, inoltre, produrre effetti positivi anche sui sempre crescenti numeri dell’astensionismo.

DIRITTO DI VOTO E ASTENSIONISMO ELETTORALE

Tra i principi costituzionali che raccordano lo Stato-apparato con lo Stato-comunità va incluso quello democratico-rappresentativo, il quale prende forma anzitutto attraverso l’affermazione contenuta nell’art. 1 Cost. sull’appartenenza al popolo della sovranità, la quale è, per sua natura, strettamente collegata al momento elettorale.

A partire dalla natura bicefala del voto come diritto e come dovere, esso è stato ritenuto un diritto funzionale perché il relativo esercizio non si limita a soddisfare un interesse del titolare, ma ha ad oggetto un interesse più ampio, quello dell’intera comunità, poiché attraverso l’espressione del suffragio ciascuno concorre a formare l’organo deputato a rappresentare l’intero corpo elettorale[16].

Nonostante la formulazione di principio, nel nostro Paese, il calo dell’affluenza al voto è un dato che può, oramai, considerarsi tristemente consolidato. Le più recenti statistiche evidenziano percentuali preoccupanti che attestano una progressiva decrescita di cittadini che si recano alle urne, registrandosi al contempo un inevitabile incremento degli astenuti, con un’incidenza in termini numerici realmente significativa[17].

Le possibili cause del progressivo calo della partecipazione dei cittadini al voto hanno diversa natura. Si è, infatti, ampiamente consapevoli della complessità del fenomeno dell’astensionismo, in larga parte dovuto non tanto alle modalità con cui il voto viene esercitato quanto, piuttosto, al progressivo e costante svilimento del ruolo del Parlamento[18], della rappresentanza politica[19], in particolare sotto il profilo della disaffezione verso la politica e la classe dirigente, di una crisi del sistema partitico o ancora condizioni socioeconomiche svantaggiate[20].

La sempre crescente distanza tra rappresentanti e rappresentati ha, infatti, acuito la generale percezione di sfiducia e disinteresse – soprattutto nella fascia giovanile della popolazione[21] – nelle istituzioni politiche[22], determinando una radicale trasformazione nel rapporto tra forze politiche ed elettorato[23].  Tra le spiegazioni che si sono susseguite[24] sembra vi sia, in buona misura, la diminuzione di un serio dibattito attorno alle questioni di maggior interesse per la vita del paese, complice la decadenza della classe politica, sempre più asservita a logiche di partito, anziché radicata nel valore della rappresentanza degli interessi dei rappresentati. Le formazioni politiche, da portavoce di serrati e complessi dibattiti su ogni aspetto della vita collettiva, si sono tramutate in soggetti sempre più distanti da un effettivo rapporto di dialogo con i propri elettori con i quali, ormai, l’usuale forma di comunicazione consiste in ridotti slogan o in messaggi pubblicati sui social network dal contenuto standardizzato e, talvolta, persino contraddittorio.

Da un punto di vista eminentemente descrittivo, quale fenomeno complesso ed eterogeneo, l’astensionismo si può manifestare in differenti forme[25].  Si è così evidenziato, recentemente, come questo possa essere variamente classificato a seconda delle ragioni, dirette o indirette, che spingono i cittadini a non recarsi a votare. Oltre all’astensionismo c.d. “per disinteresse” (scaturente dalla scarsa considerazione per le elezioni e per la politica in genere) e all’astensionismo c.d. “di protesta” (originato dalla sfiducia nelle istituzioni e nel metodo democratico), assume particolare rilievo quello “involontario”[26], laddove consistente parte di tale categoria è costituita da coloro che, per ragioni di studio o lavoro, sono lontani dal Comune di residenza, annoverando, infatti, al suo interno una porzione di elettori non trascurabile[27].

A partire dalle elezioni del 1979 l’affluenza alle consultazioni parlamentari ha subito un progressivo e quasi continuo calo che l’ha portata dal 93,4% del 1976 al 63,8% del 2022[28]. In oltre 30 anni l’affluenza è calata di 10 punti, passando da oltre il 90% fino a valori comunque superiori all’80%, nel successivo quindicennio il calo dell’affluenza ha subito una drastica accelerazione. Tra il 2008 e il 2022 infatti la quota di elettori che si sono recati alle urne si è ridotta di quasi 17 punti percentuali.

La continua crescita del numero di persone che si astengono dal voto costituisce comprensibilmente un elemento di preoccupazione rispetto al grado di legittimazione del sistema rappresentativo. I risultati elettorali delle elezioni politiche del 2022, infatti mostrano come la coalizione che ha ricevuto più voti, ottenendo la maggioranza parlamentare, ha raccolto il consenso di poco più di 1 elettore su 4. È stato invece il “partito del non voto” l’opzione più comune in questa tornata elettorale, rappresentando la scelta di quasi il 40% del corpo elettorale.

Le considerazioni sviluppate consentono di comprendere come, con riferimento alla problematica rappresentata, non sia più procrastinabile una risposta sul piano normativo. Pur non essendo certamente possibile contrastare l’astensionismo unicamente attraverso un ampliamento delle modalità di esercizio del voto, l’adozione di scelte legislative in una direzione di apertura potrebbe determinare influssi positivi su una maggiore partecipazione alle consultazioni elettorali e sul dibattito che li precede.  È, infatti, un dato sufficientemente tangibile che, se l’elettore è consapevole che non potrà fare ritorno al proprio luogo di residenza per esprimere il proprio voto, nella maggior parte dei casi, avrà scarso interesse nei confronti della campagna elettorale e diminuirà progressivamente la sua attenzione sul dibattito politico in corso (non solo in vista delle elezioni).

A riprova di ciò, si noti come nelle recenti tornate elettorali si sono registrate significative diminuzioni della partecipazione al voto (del 7% nel 2018 e del 10,75% nel 2022) proprio in relazione ai cittadini delle regioni meridionali (campani, pugliesi, calabresi, lucani, sardi e siciliani), notoriamente i più interessati dai fenomeni migratori – per ragioni di studio o lavoro – verso i più ricchi territori del centro e nord Italia[29].

Riemerge, dunque, quanto sia rilevante lo stretto legame che intercorre tra l’(in)effettivo esercizio del diritto di voto e le condizioni socioeconomiche della persona nonché, parallelamente, il nesso esistente tra tali condizioni e il fenomeno astensionistico. Le attuali modalità di esercizio del diritto voto che, solo in casi eccezionali, consentono la sua espressione in luoghi diversi dalla residenza sembrano contribuire ad alimentare non solo la scarsa partecipazione dei cittadini agli appuntamenti elettorali ma, anche, il disinteresse politico. L’approvazione di un’apposita disciplina volta a consentire l’esercizio del voto anche fuori dal Comune di residenza, non solo per la categoria degli studenti universitari c.d. “fuori sede”, ma anche ai lavoratori o a chi si trova fuori dal suo comune di residenza per motivi di salute potrebbe, dunque, rappresentare un incentivo per molti cittadini che, a causa di difficoltà logistiche ed economiche, sono costretti di fatto a rinunciarvi.

TENTATIVI INCOMPIUTI DI RIFORMA DEL VOTO FUORI DAL COMUNE DI RESIDENZA

Spetta, dunque, alla legge elettorale individuare un meccanismo che sia in grado di assicurare le caratteristiche del voto e che contemporaneamente ne renda effettivo l’esercizio rimuovendo gli ostacoli che rendono irragionevolmente difficile per una porzione dell’elettorato la presenza al seggio nel giorno stabilito. Al netto degli interventi normativi già introdotti al fine di rimuovere tali ostacoli, e fermo il preoccupante dato dell’astensionismo, si tratta di provare a valutare se sussistono – ed eventualmente quali sono – altri ambiti attorno ai quali è possibile intervenire per agevolare la partecipazione al voto.

Eppure, malgrado sia mancata per molto tempo l’effettiva volontà di addivenire all’approvazione di una disciplina organica della materia, negli ultimi anni non sono mancate all’attenzione del dibattito parlamentare proposte in tema di estensione del voto ai “fuorisede”. Si sono susseguite, infatti, varie proposte dal contenuto eterogeneo e accomunate dall’obiettivo di estendere la partecipazione nei confronti di coloro che, per le ragioni più volte richiamate, si trovavano di fatto impossibilitati a partecipare alle urne, tuttavia, il percorso di approvazione di una disciplina in grado di far fronte a una tale esigenza è risultato assai travagliato.

Nella XVIII^ legislatura erano stati presentati almeno cinque disegni di legge per introdurre modalità di voto a distanza per gli studenti “fuori sede” alle elezioni politiche e a quelle europee. Mentre uno era stato presentato al Senato, a sua volta, basato su un tentativo non andato in porto nella XVI^ legislatura da Giuseppe Lumia e Stefano Ceccanti, riprendeva la possibilità di votare per corrispondenza alle elezioni politiche, i restanti quattro erano stati incardinati alla Camera. Il primo di questi era stato presentato il 28 marzo 2019 dall’On. Madia (e da altri deputati del Partito democratico) il cui esame in commissione era cominciato nel maggio 2021; gli altri, invece, erano stati depositati nell’aprile 2021, dietro presentazione di deputati di centrodestra e del Movimento 5 stelle (su proposta dei costituzionalisti Roberto Bin e Salvatore Curreri e di collettivi studenteschi).

L’esame parlamentare di queste proposte, tuttavia, si è fermato nel maggio 2022, dopo appena cinque sedute e incontri informali, a fronte della caduta del Governo Draghi, sebbene, attese le speranze e gli interessi in gioco, vi fosse un accordo di maggioranza per il quale il 24 luglio 2022 in commissione le forze politiche avrebbero dovuto ritirare le rispettive proposte e presentare un testo unico basato sul Libro bianco dell’astensionismo[30].

Nell’attuale legislatura, la XIX, la Camera dei deputati ha approvato (il 4 luglio 2023) un disegno di legge[31], risultante dall’esame di più disegni di legge d’iniziativa parlamentare volti al riconoscimento del diritto di esercizio del voto in un Comune diverso da quello di residenza (molte delle quali già avanzate nella legislatura precedente)[32]. Tali iniziative, prospettavano diverse modalità di approccio e risposta al problema degli elettori “fuorisede”, oltre che un diverso grado di approfondimento[33]. Infatti, sebbene convergessero nel dettare una puntuale disciplina dell’esercizio del diritto di voto nel luogo di domicilio temporaneo per motivi specifici, divergevano sotto il profilo della sfera di operatività, ossia nell’individuazione del novero di consultazioni elettorali (ferme restando le consultazioni referendarie) cui applicare la nuova disciplina[34]. Conseguentemente le sopracitate iniziative sono state accorpate alla proposta C.115 (Madia), il cui testo è stato integralmente emendato e approvato dalla Camera dei deputati, e trasmesso al Senato (A.S. n. 787) optando per il conferimento di una delega legislativa al Governo da esercitarsi entro il termine di diciotto mesi.

La delega (che richiama i principi costituzionali di eguaglianza, personalità, libertà, segretezza, sicurezza del voto), fra l’altro, reca la disciplina dell’esercizio del diritto di voto degli elettori che, per alcuni specifici motivi, si trovino in un Comune situato in una Regione diversa da quella in cui sia posto il Comune di residenza – esercizio “fuori sede” circoscritto allo svolgimento di consultazione referendarie ed elettorali europee, prevedendo un requisito temporale del soggiorno “fuori sede”, di almeno tre mesi, limitando i motivi del soggiorno a studio, lavoro o cure mediche – aggiungendosi a tali casi la prestazione di assistenza in qualità di caregiver familiare[35]. Quanto alla modalità di voto prescelta, cioè quella del voto in presenza o presso il Comune di temporaneo domicilio (per le consultazioni referendarie) o presso sezioni speciali, istituite a tal fine in ogni capoluogo di Regione (per le elezioni europee)[36].

Eppure, sebbene tutti i partiti, in passato, hanno, più volte, dimostrato interesse per consentire il voto a distanza, nonostante la Camera abbia approvato la legge di delega al Governo a luglio 2023, per sette mesi, nell’altro ramo del Parlamento, è, invece, rimasto bloccato presso la Commissione Affari Costituzionali del Senato senza essere calendarizzato e senza che nessun partito, di maggioranza e di opposizione, si ponesse il problema di approvare il provvedimento con celerità e consentire ai circa 5 milioni di persone di votare agevolmente alle prossime consultazioni europee nel luogo di domicilio. Solo a seguito della pressione sulla maggioranza da parte delle associazioni[37] si è giunti a una soluzione di compromesso che correggesse il tiro, approvando l’emendamento al D.L. “Elezioni”, pur ciò non consentendo a tutti di votare a distanza[38].

Il dato particolare, di tutta evidenza – che mostra un approccio differente rispetto a molte delle iniziative precedentemente proposte a livello parlamentare – si rinviene nella limitazione dell’intervento – per il momento – ai soli studenti universitari c.d. “fuori sede”, contemplando l’esercizio del voto fuori dal comune di residenza per le consultazioni referendarie ed europee, con possibilità soltanto in un eventuale momento successivo di estensione anche alle elezioni politiche.

Perciò, il compromesso che è stato trovato tra la maggioranza e i tecnici del Ministero, in sede di emendamento, prevede di sperimentare il voto a distanza per mezzo milione di studenti “fuori sede” perché raccolti in città universitarie, e quindi, più semplice da identificare come categoria. I lavoratori “fuori sede”, invece, ovvero circa 4,3 milioni di persone rimangono esclusi ed esposti alle conseguenze pregiudizievoli che, come si è avuto modo di analizzare, ineriscono a diritti fondamentali.

LE POSSIBILI ALTERNATIVE AL VOTO NEL COMUNE DI RESIDENZA NELLA PROSPETTIVA DELLE NUOVE TECNOLOGIE

La recente presa in carico del tema da parte del legislatore, invero, oltre a garantire l’esercizio effettivo del voto a prescindere dal luogo di residenza, eliminando disparità di trattamento ormai evidenti, potrebbe possedere riflessi positivi perfino sulla mitigazione dell’astensionismo.

Come si è avuto modo di verificare, tale fenomeno origina da fattori diversificati e alquanto complessi, rispetto ai quali quello dei “fuorisede” costituisce soltanto una delle ragioni determinanti. Tuttavia, va da sé che la conferma o un eventuale ampliamento di un’apposita disciplina volta a consentire l’esercizio del voto anche fuori dal Comune di residenza rappresenterebbe un incentivo per molti cittadini che, a causa di difficoltà logistiche ed economiche, sono costretti di fatto a rinunciarvi. Appare necessario, allora, riflettere sulle possibili soluzioni alternative rispetto al quadro attuale (con particolare riguardo al contesto europeo) e vagliarne – anche alla luce degli strumenti offerti dalle nuove tecnologie – l‘applicabilità o meno nel nostro ordinamento.

La prospettiva verte, soprattutto, su modalità oggi sempre più diffuse e variamente utilizzate in diversi Paesi – anche al di fuori all’area europea – che hanno registrato notevoli successi in termini di un aumento della partecipazione. Una delle opzioni possibili è rappresentata dal voto per corrispondenza, modalità in Italia ammessa solo come alternativa per l’esercizio del voto da parte degli elettori all’estero[39] stanti i rilievi critici sollevati dalla Corte sulla possibile estensione anche ai residenti in Italia, in particolare riferiti al rispetto dei caratteri di “personalità”, “libertà” e “segretezza”.

Al di là dei confini nazionali, invece, non sembrano ravvisarsi i medesimi rilievi, anzi il caso della Svizzera – secondo un’indagine condotta dalla Cancelleria Federale e dalla Conferenza dei Cancellieri di Stato presso i cantoni – dimostra che oltre il 50% degli elettori preferisca esercitare il diritto di voto per corrispondenza (e, infatti, nei cantoni in cui tale modalità è possibile indipendentemente dalla richiesta del cittadino, è stato registrato un significativo aumento della partecipazione alle elezioni[40]). Non può, quindi, non evidenziarsi che il contesto europeo già offra analoghe discipline per l’esercizio dell’elettorato attivo per corrispondenza, in particolare nelle legislazioni di Regno Unito, Irlanda, Lussemburgo, Ungheria, Slovenia, Polonia, Austria e Spagna, così come, volgendo lo sguardo oltre oceano, la medesima opportunità a distanza è altresì riconosciuta, in nord America, negli Stati Uniti e in Canada.

Per quanto non sia possibile una trattazione unitaria, appare riportare alcuni esempi[41]. L’Austria ha approvato, nel 2012, una legge costituzionale federale che ha introdotto il voto per corrispondenza, su richiesta dell’elettore all’autorità competente (e sebbene sia limitato a specifiche categorie di elettori impossibilitati a recarsi al seggio per motivi di studio, lavoro o altre comprovate ragioni, l’utilizzo è contemplato per tutte le elezioni federali). Allo stesso modo la Spagna prevede la manifestazione del voto tramite il sistema postale, all’interno territorio nazionale, sia alle elezioni a livello nazionale (politiche ed europee) che a livello locale (regionali, comunali), subordinandola ad una richiesta espressa a seguito della quale non è più possibile recarsi al seggio per l’espressione “di persona” del voto. Infine, in Germania, per eleggere i membri del Bundestag, già dal 1957, la legge elettorale ammette al voto per corrispondenza tutti gli elettori, che, semplicemente, lo richiedano e in ciascuna circoscrizione elettorale del Paese, è presente almeno un seggio preposto al voto per corrispondenza[42].

Il voto per corrispondenza non è tuttavia l’unica modalità in uso a livello europeo che consente l’esercizio del diritto di elettorato attivo a coloro che non possono essere fisicamente presenti nel proprio seggio elettorale il giorno delle votazioni. In alcuni Stati è, infatti, permesso il c.d. voto per delega. Sebbene, anche su quest’ultimo sussistano profili di problematicità in ordine a un’ipotetica operatività nel nostro ordinamento – essendo difficilmente conciliabile con i requisiti della personalità e segretezza per i quali l’esercizio del voto dev’essere “di persona”, senza possibilità di delega o procura[43]– di nuovo, bisogna riconoscere che la prospettiva europea dimostra maggiore apertura, a fronte della larga diffusione cui si assiste. Così, nel Regno Unito, Polonia, Belgio, Paesi Bassi e Svezia, all’elettore assente nei giorni di apertura dei seggi è consentito delegare una persona di propria fiducia per esprimere il voto nel rispetto delle procedure e cautele previste[44].

Infine, al di là di ulteriori esperienze di Paesi europei in cui è previsto anche il voto anticipato o in un diverso seggio elettorale, osservando specifiche condizioni individuate dalle singole legislazioni elettorali[45], appare necessario riportare come da tempo si faccia riferimento anche a quelle nuove modalità di espressione del suffragio riconducibili al c.d. “voto elettronico”[46]. Queste, rese possibili dalle nuove tecnologie sono considerate strumenti utili per implementare la partecipazione al voto, in quanto consentono il voto, o recandosi tradizionalmente presso il seggio, dove si esprimerà la scelta avvalendosi di dispositivi “elettronici”, oppure “da remoto”, tramite l’utilizzo dell’infrastruttura internet, come dimostra l’esperienza dell’Estonia, primo paese al mondo ad averlo consentito nel 2005 in occasione delle elezioni nazionali[47]. Più in particolare, ci si riferisce alle forme di voto meglio conosciute come “e-voting” e “i-voting”: nel primo caso l’elettore si presenta fisicamente presso le urne ed esprime il voto, in modo “presidiato”, attraverso uno strumento informatico anziché tramite scheda cartacea; nell’altra ipotesi, invece, l’esercizio avviene addirittura “a distanza” e in modo “non presidiato”, tramite un dispositivo di accesso alla rete[48].

Posta tale distinzione, non possono sottacersi le problematiche connesse all’applicabilità di simili tecnologie nel nostro sistema, benché il fine sia quello di rimuovere quegli ostacoli che impediscono un accesso pieno ed effettivo al voto.

Un primo punto critico nasce dalla considerazione che l’e-voting, al di là degli evidenti aspetti connessi alla sicurezza nella gestione dei suffragi espressi telematicamente, non mitigherebbe le significative difficoltà già rappresentate dalla necessità per gli elettori, comunque, di recarsi di persona al seggio. Per altro verso, l’i-voting solleva evidenti criticità sia rispetto all’osservanza dei canoni contemplati dall’art. 48 Cost. – non potendo, ad esempio, esservi certezza dell’assenza di condizionamenti al momento della votazione – che rispetto al requisito dell’attendibilità degli strumenti tecnici attraverso cui il voto viene manifestato e successivamente gestito.

A tal riguardo, le istituzioni europee hanno rilevato come, al momento, le tecnologie e i sistemi informatici si mostrano ancora troppo vulnerabili per garantire, con efficienza, la sicurezza del voto elettronico, evidenziando come l’esercizio dell’elettorato attivo tramite procedure digitali potrebbe limitare l’effettività del principio di universalità del voto, con possibili ricadute di precludere la partecipazione agli elettori con scarse conoscenze dell’informatica di base[49].

Il voto elettronico, perciò, malgrado alcune suggestioni derivanti dal possibile utilizzo della tecnologia blockchain, apparentemente in grado di garantire maggiore affidabilità sul piano della segretezza nel momento della votazione, appare oggi soluzione difficilmente praticabile[50].

Le criticità emerse sul voto elettronico, nonché la considerazione di una non fattibilità allo stato attuale, impediscono, perciò l’effettiva applicazione nel nostro ordinamento, risultando necessario valutare strade differenti per l’estensione del voto anche fuori dal Comune di residenza al di là dei singoli casi già previsti dal legislatore.

IL VOTO “PRESIDIATO ANTICIPATO” NEI LAVORI DELLA COMMISSIONE DI ESPERTI PER FAVORIRE LA PARTECIPAZIONE DEI CITTADINI AL VOTO

Alla luce delle considerazioni che precedono, è indubbio che, nel sistema elettorale italiano, alcune delle modalità di voto a distanza, previste nelle citate esperienze estere, evocherebbero diverse perplessità in ordine alla loro compatibilità con il dettato costituzionale (con particolare riguardo alla necessità che questo sia sempre, a norma dell’art. 48, secondo comma, Cost., personale, libero e segreto), tuttavia, è altrettanto vero che altrettanti meccanismi, ampliativi dei confini dell’esercizio del voto in un luogo diverso dalla residenza, appaiono pienamente attuabili.

A seconda delle strade che si intende percorrere, tra le alterative possibili rientra quella di giungere all’ampliamento del voto per corrispondenza, ad esempio, consentendo agli elettori domiciliati in altro luogo del territorio italiano di richiedere previamente la consegna delle schede elettorali nel luogo di domicilio (come avviene nella legislazione spagnola) o, adibire, gli uffici territoriali del Governo a “seggi speciali per il voto anticipato” come accade negli uffici di registrazione nazionali in Danimarca. Unitamente a queste, fra le varie ipotesi vagliate a fronte delle criticità di cui si è avuto modo di discorrere in riferimento alle forme alternative al voto nel Comune di residenza, rientrano quelle del c.d. voto in seggio diverso il giorno delle elezioni[51] e il c.d. “voto anticipato presidiato”.

Pur sussistendo problematiche operative per la prima delle due opzioni[52], quella del voto anticipato presidiato costituisce, invece, un’alternativa piuttosto interessante, come testimonia la proposta della Commissione di Esperti istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri al fine di favorire la partecipazione dei cittadini al voto[53]. Difatti, nell’ambito di un più ampio disegno finalizzato alla digitalizzazione della tessera elettorale[54], mutuando l’esperienza del più noto green pass, la Commissione ha ipotizzato l’istituzione di un “election pass”, tramite il quale esercitare il voto, in via anticipata, presso uffici postali presenti sul territorio, o più generalmente presso gli uffici pubblici comunali. In particolare, questi sarebbero chiamati, mediante una specifica app, ad accertare l’identità e il diritto di voto del cittadino, oltre che a individuare il seggio elettorale di residenza dello stesso[55]. In tal modo, l’interessato esprimerebbe il voto all’interno di cabine installate nell’ufficio, sulla falsariga di quelle istituite presso il seggio, secondo le modalità appositamente previste e il plico, contenente la scheda di voto e la dichiarazione all’interno della busta etichettata con l’indirizzo del seggio elettorale di destinazione, verrebbe spedito e consegnato nella sede del seggio cui l’interessato appartiene[56]. Concluse le suddette operazioni, perciò, non sussisterebbe il rischio di un eventuale riesercizio del suffragio, rappresentando proprio l’election pass, lo strumento contenente la dichiarazione di avvenuto esercizio del voto[57].

Sebbene sia, ancora, necessaria un’approfondita valutazione sia in termini di sostenibilità economica che organizzativa, ad esempio, con riguardo all’effettiva idoneità o meno, degli uffici postali all’espletamento di una simile procedura, la proposta risulta particolarmente interessante.

Ebbene, ancora una volta, si potrebbe obiettare perplessità inerenti la garanzia della non alterazione delle votazioni espresse e la verificabilità della correttezza delle operazioni compiute[58]. Al tal proposito, ad esempio, potrebbero sussistere alcune criticità a livello di sicurezza della tecnologia del “pass” elettronico, come ha già dimostrato la recente sperimentazione del Green pass, durante l’esperienza della pandemia Covid-19, nell’ambito della quale si è assistito a molteplici episodi di falsificazione. Ciononostante, al di là della specifica formulazione avanzata dalla Commissione, certamente migliorabile in sede di studio di fattibilità, il dato che rimane comunque significativo è che la modalità del “voto anticipato presidiato” in sé, risulta, forse, essere, l’unica reale opzione per assicurare la partecipazione di quei milioni di cittadini che si trovano fuori dal Comune di residenza al momento delle votazioni. Questa tipologia di voto, in conclusione, sembra poter garantire una partecipazione capillare, senza tuttavia intaccare (o eccessivamente comprimere) quegli standard minimi di garanzia – a livello di “personalità”, “libertà” e “segretezza” – previsti dalla Costituzione, rispetto ai quali altre ipotesi, come ad esempio il voto elettronico, sembrano porsi in modo maggiormente complesso.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Le considerazioni sviluppate consentono di comprendere come quella degli “elettori fuorisede” costituisca una tematica di stringente attualità che richiede una risposta certamente più ampia di quella, da ultimo, data dal legislatore.

Pur rappresentando la recente estensione in favore degli studenti universitari “fuori sede” un significativo punto di svolta, anche alla luce del citato panorama europeo, appare quanto mai necessario e non più procrastinabile un intervento legislativo destinato a coinvolgere una platea ben più ampia di quella considerata. È necessario, infatti, un allargamento della possibilità di esercitare il suffragio tout court, che eviti di cedere troppo in termini di garanzie del diritto in parola ma che, al contempo, tenga conto del contesto socioeconomico del Paese.  evitando distinzioni di sorta o riserve derogatorie per singole categorie di soggetti.

Al contrario, la recente modifica in discussione sembra indirizzarsi nella direzione opposta, in quanto incrementa ulteriormente l’elenco delle ipotesi di deroga alla regola generale del voto nel Comune di residenza – istituendo una riserva in favore degli studenti “fuori sede”– ma, in tal modo, esclude soggetti (ad esempio i lavoratori) che per gli stessi motivi si trovino fuori dal Comune di residenza, o coloro che, prescindendo dai motivi, vi si trovino per un tempo inferiore ai tre mesi ad esempio per motivi turistici.

Si è, infatti, avuto modo di vedere come, in concreto, a prescindere dalla categoria di soggetti che si vuole considerare – in un’epoca di sempre maggiori trasferimenti per ragioni di lavoro, studio e salute – sussistono, comune, difficoltà nell’esercizio del diritto di voto da imputare nella maggior parte dei casi proprio alla normativa che richiede, salvo limitate eccezioni, l’esercizio nel comune nelle cui liste elettorali il cittadino risulta iscritto. Le ripercussioni che ne conseguono sono, finora, risultate tutt’altro che limitate in termini numerici, contribuendo, seppur parzialmente, ad incrementare il già strutturale fenomeno dell’astensionismo, soprattutto con riferimento alle regioni del Sud.

Se l’espressione del voto rappresenta un diritto fondamentale ma, soprattutto, un momento nodale per la vita delle democrazie moderne – tanto da esser definito un dovere civico (art. 48, secondo comma, Cost.) –, è evidente come il legislatore, per espresso imperativo costituzionale, non possa disinteressarsi delle problematiche relative al suo esercizio dovendo, al contrario, intraprendere ogni azione utile al fine di garantirne e favorirne il più ampio livello di effettività.

La posta in gioco – si è visto – non si riferisce solo agli art. 1, secondo comma e 48 della Carta costituzionale quanto, piuttosto, al principio dell’uguaglianza formale (art. 3, primo comma, Cost.) ma, soprattutto, al più penetrante obbligo derivante dal principio dell’uguaglianza sostanziale.

È parso fino ad oggi tutt’altro che semplice trovare un’alternativa all’esercizio del voto nel Comune di residenza in grado di soddisfare i puntuali requisiti imposti dalla Carta, e ciascuna delle varie

ipotesi ha evidenziato aspetti di potenziale criticità.  Fra le varie modalità considerate, quella del “voto anticipato presidiato” pare esibire maggiori garanzie al riguardo, replicando di fatto i caratteri del voto nel giorno delle elezioni. Al di là della circostanza del suo espletamento in un momento antecedente alla data istituita per l’apertura dei seggi quest’opzione – come del resto proposta dalla Commissione di esperti incaricata di redigere il Libro bianco sull’astensionismo – dovrebbe essere riconosciuta come preferibile in quanto verosimilmente orientata a inverare i primi tre articoli della Carta fondamentale e in grado di rispettare le garanzie costituzionali di personalità, libertà e segretezza del voto, o comunque di non incidere in modo eccessivamente pregiudizievole sulle stesse.

La vera sfida che si pone è, perciò, quella di individuare un adeguato contemperamento fra il sostegno alla partecipazione al voto e il rispetto delle caratteristiche imposte dall’art. 48, comma 2, Cost., assicurando al contempo appropriati livelli di attendibilità e verificabilità sotto il profilo procedurale. Occorre interrogarsi, su un piano oggettivo, se i costi in termini di minore rappresentatività degli organi elettivi, costituiti attraverso l’espressione della volontà di un numero meno vasto di elettori, siano troppo elevati rispetto a quelli da sostenere per formarlo, anche tenendo conto del voto di coloro che, per motivi di forza maggiore legati alle attuali procedure, non potrebbero partecipare alle consultazioni elettorali. Allo stesso modo, su un piano soggettivo, si tratta di capire se è preferibile accordare prevalenza al rispetto dell’art. 48, comma 2, Cost. o se è più opportuno leggerlo in funzione della possibilità di esercitare il diritto, anche perdendo l’apporto di un numero più vasto di elettori alla legittimazione della rappresentanza.

Per saggiare l’effettività dei diritti fondamentali occorre valutarne la concreta portata, prestando attenzione non solo all’an, ma anche al quomodo della formazione della volontà politica chiamata a rappresentare il popolo. Si può forse sostenere che se l’an deve essere certus, è inevitabile aggiornare il test di ragionevolezza delle procedure esistenti in relazione alle modalità disponibili e alle proposte di espressione del suffragio, che potrebbe contribuire all’obiettivo di colmare il divario tra politica e società civile adeguando i principi sanciti dalla Carta costituzionale alle esigenze dello sviluppo storico e sociale

La strada intrapresa, limitando l’intervento alle sole consultazioni elezioni europee se per un verso potrebbe offrire maggiori vantaggi sul piano gestionale e operativo, rischia tuttavia di fornire una risposta solo parziale, lasciando un vuoto normativo rispetto a un insieme di appuntamenti elettorali, quali le elezioni politiche, di fondamentale importanza per la partecipazione democratica.

Ci si augura, quindi che il dibattito parlamentare in corso sul tema, anche alla luce della legge di delega al Governo in discussione alla Camera, riesca ad approntare una risposta efficace a una problematica rispetto alla quale sembrano non esserci più alibi, traendo spunto anche dalla prospettiva europea e internazionale emersa nel tempo, tenendo conto che, a seconda della direzione che s’intraprenderà, determinerà effetti positivi o negativi rilevanti sul già grave fenomeno dell’astensionismo e conseguentemente sul grado di legittimazione della rappresentanza politica.

[1] Decreto-legge 29 gennaio 2024, n. 7, recante “Disposizioni urgenti per le consultazioni elettorali dell’anno 2024 e in materia di revisione delle anagrafi della popolazione residente e di determinazione della popolazione legale”, convertito in legge, con modificazioni, da parte del Senato in data 13 marzo 2024, successivamente trasmesso alla Camera il 15 marzo 2024 (rif. C.1780) per l’esame definitivo.

[2] La modifica sul voto a distanza degli studenti “fuori sede” prevede che lo studente o la studentessa debba presentare almeno 35 giorni prima del voto una richiesta al proprio comune di residenza e articola, altresì, le modalità sulla base del luogo di domicilio dello stesso, in particolare secondo due diverse procedure. In un primo caso, se lo studente si trova a dover votare all’interno della stessa circoscrizione del comune di residenza potrà semplicemente votare in un seggio nel comune in cui ha il domicilio. La procedura in questo caso è agevolata perché la scheda elettorale è la stessa, trovandosi le sedi all’interno della stessa circoscrizione. Quindi, lo studente fuori sede dovrà dunque presentare una richiesta al suo comune di residenza almeno 35 giorni prima della data delle elezioni: a quel punto il comune che riceve la richiesta ha 15 giorni per approvarla e trasmetterla al comune di domicilio, che a sua volta darà allo studente fuori sede una apposita autorizzazione almeno 5 giorni prima del voto, da presentare al seggio.  In un secondo caso, al contrario lo studente fuori sede che vive in una città che ricade in una circoscrizione elettorale diversa da quella in cui ricade il comune di residenza, invece, dopo aver presentato le medesime richieste burocratiche al proprio comune di residenza, e ottenuta l’autorizzazione, dovrà votare in appositi seggi del capoluogo della regione dov’è domiciliato. In ogni capoluogo di regione saranno, infatti, allestite «speciali sezioni elettorali», almeno una ogni 800 elettori fuorisede ammessi al voto (nel caso in cui ce ne siano meno di 800, ne sarà garantita comunque almeno una). La procedura, per il secondo caso, è quindi più complessa in quanto le circoscrizioni sono diverse, e di conseguenza i candidati e le schede non coincidono. Il capoluogo di regione del luogo di domicilio costituisce, perciò, un punto di raccolta per tutti gli elettori “fuori sede”.

[3] Per elettore “fuori sede” può intendersi il cittadino elettore che si trovi per motivi di studio, di lavoro, di cure mediche o assimilabili, in territorio diverso da quello di residenza.

[4]Appare utile in premessa specificare come fra le principali cause alla base della scelta di non votare da parte dell’elettore rientrino motivi dovuti a complessità economiche e logistiche insite in spostamenti, talvolta anche molto lunghi – a fronte dei quali ogni meccanismo di sostegno economico pubblico è risultato ad oggi insufficiente.

[5] In proposito E. GROSSO, Art. 48, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, p. 970 ss., secondo cui con la previsione del carattere della “libertà” del voto la Carta costituzionale «esige che i cittadini siano protetti, nell’esercizio del suffragio, da pressioni e controlli che potrebbero di fatto impedire che il voto sia effettivamente la libera espressione della coscienza di ogni singolo elettore», risultando così indispensabile sia «impedire che l’elettore possa essere vittima di coazioni fisiche o di minacce» sia soprattutto «che egli non sia soggetto a forme indebite di coazione psicologica, tali da pregiudicare la spontaneità della manifestazione di volontà espressa». Sotto il profilo della “segretezza”, inoltre, l’autore osserva come un simile connotato sia «strettamente connesso a quello di libertà in quanto ne costituisce la principale modalità di tutela». Infine, sul carattere di strumentalità della “segretezza” rispetto alla “libertà” del voto cfr. anche quanto in precedenza affermato da T. MARTINES, Artt. 56-58, in G. BRANCA (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna, 1984, p. 43.

[6] La configurazione del diritto di voto quale “dovere civico” rappresenta il punto d’incontro fra le contrapposte visioni emerse – specie fra democrazia cristiana, da un lato, e forze di sinistra e liberali, dall’altro – in sede costituente. Se per un verso si riteneva che il voto costituisse una funzione e pertanto un dovere sanzionabile in caso di inosservanza, per altro verso lo stesso era concepito come un diritto ascrivibile al singolo, esercitabile liberamente. Una simile divergenza era riconducibile, oltre che a motivi di orientamento politico-ideologico, anche a ragioni operative, variando a seconda della capacità di ciascun partito di organizzarsi capillarmente sul territorio al fine di indurre gli elettori a recarsi alle urne. In proposito v. F. FURLAN, Articolo 48, in S. BARTOLE, R. BIN (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, 2008, pp. 495 ss.

[7] F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella giurisprudenza costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995, p. 107

[8] In particolare, nella seduta del 20 maggio 1947 l’on. Piemonte propose di intervenire sulla formulazione del secondo comma dell’art. 48 Cost. inserendo, dopo la parola “segreto”, le seguenti: «ed è esercitato anche dal cittadino all’estero»; ciò al fine «di permettere agli italiani emigrati di potere votare nel luogo dove si trovano senza dover ricorrere a notevoli spese e danni per rimpatriare» (On. Giuseppe Piemonte, seduta dell’Assemblea costituente del 20 maggio 1947).

In occasione di ciò, l’on. Piemonte tentò di avvalorare la proposta facendo espresso riferimento a esperienze di oltre confine che, già da tempo, consentivano la partecipazione dei propri cittadini lontani dal territorio nazionale, ad esempio con il voto per corrispondenza come in Norvegia e Danimarca; Nella medesima direzione si muove, ancora nella seduta del 20 maggio 1947 l’On. Schiavetti, il quale, oltre a sottolineare l’importanza di mantenere il legame degli italiani all’estero con la madre Patria, rimarcò il nesso tra l’esercizio effettivo del diritto di voto e le condizioni socioeconomiche della persona, sostenendo che la possibilità per i cittadini all’estero di restare iscritti nelle liste elettorali e, quindi, di poter far ritorno in Italia per l’esercizio dell’elettorato attivo, non costituisse un’efficacie garanzia della loro partecipazione alla vita democratica del Paese poiché questa forma di esercizio del diritto avrebbe comunque riguardato solo una piccola minoranza di cittadini italiani, per lo più residenti in Francia o Svizzera, con le risorse economiche per sostenere il rientro in Patria, diversamente la maggior parte dei cittadini residenti all’estero avrebbe potuto esercitare il proprio diritto solo in ipotesi di eccezione. (On. Fernando Schiavetti, seduta dell’Assemblea costituente del 20 maggio 1947). Invero, sul punto, anche l’on. Piemonte, nel citato intervento, aveva posto in luce la necessità di consentire agli italiani emigrati di poter votare nel luogo in cui vivono anche per evitare di sostenere notevoli spese e danni per rimpatriare (seduta dell’Assemblea costituente del 20 maggio 1947).

Gli emendamenti volti al riconoscimento del diritto di voto anche all’estero non ebbero tuttavia seguito e nel testo definito dell’art. 48 Cost., approvato il 22 maggio del 1947, fecero ingresso solo le ricordate disposizioni riguardanti l’elettorato (primo comma), le caratteristiche del voto (secondo comma) e le ipotesi di una possibile limitazione del diritto (terzo comma). Sebbene non fecero ingresso nel testo costituzionale, l’esigenza di consentire l’esercizio dell’elettorato attivo anche ai cittadini all’estero non subì battute d’arresto e nel gennaio del 2000 fu realizzata una revisione costituzionale dell’art. 48 nella direzione già auspicata nel 1947 dagli onorevoli Piemonte e Schiavetti.

[9] La modifica apportate dall’art. 1 della L. Cost. n. 1 del 2000, ha introdotto il terzo comma dell’art. 48 Cost. che recita espressamente che «La legge stabilisce requisiti e modalità per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini residenti all’estero e ne assicura l’effettività. A tale fine è istituita una circoscrizione Estero per l’elezione delle Camere, alla quale sono assegnati seggi nel numero stabilito da norma costituzionale e secondo criteri determinati dalla legge». Successivamente, con legge 27 dicembre 2001, n. 459 recante “Norme per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani all’estero”, è stata data attuazione alla riserva di legge, il cui regolamento attuativo è il D.P.R. 2 aprile 2004, n. 104. Occorre precisare, però, come l’esercizio del diritto di voto per tali cittadini è consentito per le elezioni di Camera e Senato, per i referendum abrogativi e costituzionali, per le elezioni dei membri del Parlamento europeo di spettanza italiana ma non per l’elezione dei Consigli regionali o degli enti locali, così come per i referendum su base locale.

[10] Vi si prevede che i cittadini italiani che, per motivi di lavoro, studio o cure mediche, si trovino, per un periodo di almeno tre mesi in cui ricada la data di quella consultazione elettorale, in un Paese estero in cui non siano anagraficamente residenti, possano votare per corrispondenza nella circoscrizione Estero per le elezioni politiche e per i referendum previsti dagli articoli 75 e 138 della Costituzione, previa opzione valida per un’unica consultazione elettorale. Con le stesse modalità possono votare i familiari conviventi. Sono dunque poste alcune condizioni: durata del soggiorno all’estero non inferiore a tre mesi; motivi di lavoro, studio o cure mediche; opzione sottoscritta dall’elettore. Essa deve pervenire al Comune di iscrizione elettorale entro il trentaduesimo giorno antecedente la data di svolgimento della consultazione elettorale, nonché deve contenere l’indirizzo postale al quale inviare il plico elettorale ed una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti per l’esercizio del diritto di voto secondo tale modalità. Ricevuta la comunicazione di opzione, il Comune trasmette immediatamente in via informatica al Ministero dell’interno le generalità e l’indirizzo all’estero degli elettori che hanno esercitato l’opzione, annotandola sulle liste sezionali. Entro il ventottesimo giorno antecedente la data di svolgimento della consultazione elettorale, il Ministero dell’interno comunica l’elenco dei suddetti elettori al Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale per la trasmissione agli uffici consolari competenti, che inseriscono i nominativi degli elettori in elenchi speciali finalizzati a garantire l’esercizio del voto per corrispondenza nella circoscrizione Estero. Le schede così votate per corrispondenza per le elezioni politiche sono scrutinate congiuntamente a quelle dei cittadini italiani residenti all’estero iscritti nelle relative liste elettorali.

[11] Rilevante a tal fine è il D.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 recante “Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei deputati” che, pur postulando il principio generale per cui il voto può essere esercitato da chi è iscritto nelle liste degli elettori della sezione (art. 47) individua una prima deroga in coloro che assolvono un ruolo all’interno della procedura elettorale, ossia i presidenti, scrutatori e segretari del seggio che votano nella sezione presso cui esercitano il loro ufficio, anche se iscritti come elettori in altra sezione o in altro Comune, cui si aggiungono i rappresentanti di lista, chiamati ad esercitare il voto nella sezione presso cui prestano le loro funzioni (art. 48); analogamente i candidati alla competizione elettorale possono votare in qualsiasi sezione della circoscrizione presso cui si sono proposti e, ancora, votano inoltre nella sezione in cui esercitano le loro funzioni anche allorquando iscritti come elettori in altra sezione gli ufficiali e agenti della forza pubblica in servizio durante la consultazione elettorale (art. 48), oltre alle ipotesi previste dagli artt. 49 e 50.  Inoltre, al di là delle ipotesi connesse alla procedura elettorale o alle ragioni di servizio, esistono anche misure per consentire l’esercizio del voto a chi, per ragione di cura o detenzione, si trova nell’impossibilità materiale di recarsi al seggio. È l’ipotesi dei degenti in ospedali o case di cura, che sono ammessi a votare nel luogo di ricovero (art. 51) così come dei detenuti, cui – ove aventi diritto – è consentito l’esercizio del voto nel luogo di detenzione.  Infine, più di recente la legge elettorale del 6 maggio 2015, n. 52 c.d. Italicum ha ampliato il perimetro di operatività del voto per corrispondenza anche a quei cittadini che si trovano per un periodo di almeno tre mesi all’estero per ragioni di lavoro, studio e cure mediche, nonché ai familiari conviventi con gli stessi.

[12] Una stima numerica complessiva degli elettori ‘fuori sede’ è stata resa nella relazione “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, pubblicata in data 14 aprile 2022 dal Ministero per i Rapporti con il Parlamento, reperibile su Riformeistituzionali.gov.it, contente la “Relazione della Commissione di esperti con compiti di studio e consulenza, di analisi ed elaborazione di proposte, anche di carattere normativo, e iniziative idonee a favorire la partecipazione dei cittadini al voto, istituita con decreto del Ministro per i rapporti con il Parlamento, con delega alle riforme istituzionali, on. dott. Federico D’Incà”. Il dato (riferito al 2018) che emerge è quello di circa 4,9 milioni di elettori, svolgenti la propria attività lavorativa, o di studio in corsi scolastici e universitari, in luoghi diversi dalla Provincia (o Città metropolitana) di residenza. Tra loro, gli studenti erano circa 591.500 e di questi, circa 1,85 milioni lavoravano o studiavano in luoghi distanti almeno quattro ore (in termini di percorrenza stradale, computando andata e ritorno) rispetto alla Provincia di residenza. In termini relativi, la quota più consistente era nel Mezzogiorno. Considerando, invece, una distanza invece superiore a otto ore, le stime erano di circa 1,13 milioni di lavoratori e studenti. (Dati altresì riportati nella Nota breve n. 46 del Senato della Repubblica, pubblicata il 3 febbraio 2024).

[13] Ciò connota un’ulteriore problematica colorazione rilevante anche ai sensi dell’art. 3, secondo comma, della Costituzione che, come noto, pone in capo alla Repubblica il dovere di «rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese».

[14] S. TALINI, Far ritorno al luogo di residenza o rinunciare all’adempimento del proprio dovere civico? fasc. n. 23/2022, in Federalismi.it, p. 277 ss.

[15] In argomento autorevole dottrina ha rilevato come tale principio, letto in stretta sinergia con il primo comma dell’art. 3 e con l’art. 2 Cost., richieda una interpositio legislatoris, rendendo necessarie previsioni legislative che conferiscano – nei diversi ambiti di espressione dello Stato sociale – concretezza ed effettività ai principi della solidarietà e dell’eguaglianza sostanziale. Sul punto V. ONIDA, Eguaglianza e diritti sociali, in AA.VV., Corte costituzionale e principio di eguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, CEDAM, Padova, 2002, p. 105

[16] E. GROSSO, Art. 48, in R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, p. 966 ss., sostiene che l’esercizio del voto è uno «strumento diretto al funzionamento dell’ordinamento democratico, e quindi parte di una funzione collettiva».

[17] Secondo il Report “L’astensionismo e il partito del non voto”, in Openpolis.it, pubblicato in data 11 ottobre 2022, da un’analisi dei dati relativi alle elezioni politiche è emersa una riduzione sensibile nella partecipazione al voto che va dal 92,23% del 1948 al 63,79% del 2022. In particolare, se tra il 1948 e la metà degli anni ‘70 l’affluenza è rimasta su valori essenzialmente stabili, a seguito delle elezioni del 1976 si è innescata una vera e propria parabola discendente, con alcuni momenti di timida ripresa nel corso degli anni ‘80. La vera svolta si è registrata negli anni ’90, quando alle elezioni del 1996 tale “sacca” di elettori ha superato per la prima volta il partito vincitore. Tuttavia, come anticipato, è nel settembre 2022 che il fenomeno ha assunto dimensioni imponenti, attestandosi su una percentuale di circa il 37,2% del corpo elettorale, ossia oltre 17 milioni di elettori; dato, quest’ultimo, ulteriormente incrementato di 9 punti percentuali rispetto alle precedenti elezioni del 2018. Alle stesse conclusioni si può giungere rispetto ai dati relativi al c.d. “partito del non voto”, in cui rientrano sia i “non votanti” che una porzione di votanti con scheda bianca.

[18] S. TALINI ha avuto modo di osservare come numerose scelte testimonino il progressivo svilimento del sistema parlamentare. L’autrice fa riferimento alla recente legge di revisione costituzionale «che ha ridotto il numero dei parlamentari (legge Cost. 19 ottobre 2020, n. 1) – senza una parallela riforma in grado di “bilanciare” gli effetti distorsivi della modifica, all’aumento dell’autonomia differenziata delle regioni a statuto ordinario, alle proposte di modifica in materia di iniziativa legislativa popolare e di referendum abrogativo nel corso dalla XVIII legislatura […] proposte e interventi che, se guardati nella loro complessità indicano un depotenziamento assai preoccupante del ruolo del Parlamento, alterando ineluttabilmente l’impianto rappresentativo nella nostra forma di governo» (così S. TALINI, Dalla formulazione astratta alle conseguenze di sistema. Riflessioni attorno alla proposta di revisione costituzionale in materia di iniziativa legislativa popolare e referendum, in Diritto e società, 1, 2019, pp. 103 e 104).

[19] A. CELOTTO sostiene che «la crisi della rappresentanza attanaglia da decenni il sistema costituzionale italiano, i cittadini hanno perso fiducia nel Parlamento, faticano a riconoscere nei partiti efficaci strumenti di intermediazione e congiunzione tra cittadini ed istituzioni, come emerge da quei fenomeni, inequivocabili quanto allarmanti, quali l’astensionismo e la disaffezione» (così A. CELOTTO, Introduzione a Le nuove “sfide” della democrazia diretta, A. CELOTTO, G. PISTORIO (a cura di), Editoriale Scientifica, Napoli, 2015, p. VII).

[20] Recenti analisi sulle possibili connessioni fra ristrettezze economiche e mancata partecipazione al voto, hanno osservato come l’astensionismo registri tassi decrescenti in quei Paesi europei ove il reddito pro-capite risulta più elevato cfr. P. MASCI, L’astensionismo: Italia e Stati Uniti, in Nuova Antologia, Vol. 630, Fasc. 2306, Aprile-Giugno 2023, p. 98 ss

[21] Nella direzione di favorire una maggiore partecipazione al voto delle generazioni più giovani, si muove la recente riforma costituzionale n. 1 del 2021 che, attraverso una modifica dell’art. 58 Cost., ha ridotto da venticinque a diciotto anni l’età minima per prendere parte all’elezione dei membri del Senato della Repubblica. L’elettorato attivo viene, dunque, uniformato a quello già previsto, dall’art. 56 Cost., per l’elezione dei componenti della Camera dei deputati. Tale modifica finalizzata a tentare di rispondere alla crisi della democrazia ha portato, in parte, ad interrogarsi di nuovo sui fondamenti della democrazia stessa, anche a partire dalle norme che regolano l’attribuzione del diritto di voto.

[22] A testimonianza della sempre maggiore sfiducia dei cittadini nei confronti dei partiti e, dunque, della rappresentanza politica, i recenti dati pubblicati dall’ISTAT nel 2021 in riferimento alla fiducia nelle istituzioni: considerando una scala da 1 a 10 il voto attribuito al Parlamento italiano è di 4,6 e, nei confronti dei partiti politici, addirittura del 3,3 (dati reperibili in istat.it).

[23] Le leggi elettorali per la Camera dei deputati (art. 90 d.p.r. 5 febbraio 1948, n. 26) e per il Senato della Repubblica (art. 25 l. 6 febbraio 1948, n. 29, che rimandava al testo unico per l’elezione della Camera) del 1948 prevedevano invece che il sindaco di ogni comune dovesse redigere una lista con i nomi di tutti gli elettori che non si erano recati al seggio senza un giustificato motivo e che tale elenco dovesse essere esposto per trenta giorni all’albo comunale; inoltre, sul certificato di buona condotta dell’astenuto veniva riportata la menzione, per la durata di cinque anni, “non ha votato”. Analogamente gli artt. 4, 75 e 115 del d.p.r. 30 marzo 1957, n. 36. Le leggi elettorali del 1993 hanno però abrogato tali sanzioni.

[24] Per una dettagliata riflessione concernente le principali cause dell’astensionismo in Italia, si rinvia alla relazione “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, pp. 73-79, pubblicata in data 14 aprile 2022 dal Ministero per i Rapporti con il Parlamento, reperibile su Riformeistituzionali.gov.it, contente la “Relazione della Commissione di esperti con compiti di studio e consulenza, di analisi ed elaborazione di proposte, anche di carattere normativo, e iniziative idonee a favorire la partecipazione dei cittadini al voto, istituita con decreto del Ministro per i rapporti con il Parlamento, con delega alle riforme istituzionali, on. dott. Federico D’Incà”. In particolare, la Relazione si sofferma sul fenomeno dell’astensionismo apparente, inteso come “rigonfiamento” della percentuale di partecipazione al voto dovuta unicamente alle differenti normative esistenti nella disciplina dell’elettorato attivo (tipologie di consultazioni elettorali e referendarie, individuazione del corpo elettorale e delle modalità di esercizio del diritto di voto) e sul ben più problematico fenomeno dell’astensionismo reale (pp. 58-93), ricomprendendo all’interno dei motivi che lo determinano proprio la lontananza dal luogo di residenza per ragioni di lavoro o studio (pp. 68-72), a cui si affiancano i motivi dovuti a turismo, sport o divertimento.

[25] A. MAZZOLA L’effettività del suffragio tra astensionismo e nuove modalità di espressione alla luce dei principi costituzionali in Consulta online 3/2023, pp. 993 ss. sostiene che «Consci della “debole” legittimazione popolare, pare che i governanti abbiano voluto comprenderne le ragioni non limitandosi a indagare se l’astensionismo elettorale è solo frutto della perdita di fiducia dei governati nei loro confronti, ma interrogandosi anche sulla eventualità che la lontananza dalle urne dipenda da impossibilità materiali degli elettori di recarsi al seggio nel giorno delle consultazioni. Il Ministro per i rapporti con il Parlamento nel 2017 ha pertanto nominato una Commissione di esperti incaricata di studiare il fenomeno dell’astensionismo elettorale, il cui lavoro è terminato con l’elaborazione del Libro bianco “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto” pubblicato il 14 aprile 2022. La ricerca ha sottolineato che il trend della partecipazione degli elettori al voto è in costante calo negli ultimi quarant’anni e ha teorizzato la differenza tra astensionismo apparente, reale e involontario»; Quest’ultima voce ha riguardo a tutti coloro che vorrebbero recarsi al seggio per esprimere il proprio suffragio e tuttavia a causa di motivi di lavoro, di studio, sanitari, di vacanza e altro incontrano ostacoli insuperabili ad essere presenti.

[26] L’astensionismo involontario discende dalla concreta impossibilità di partecipare al voto per impedimenti di natura oggettiva o materiale e riguarda categorie di elettori fra loro diversificate, quali grandi anziani, anziani con infermità, ospiti di presìdi residenziali sociosanitari o assistenziali nonché, più globalmente, coloro che per turismo, sport o divertimento non partecipano alle votazioni.

[27]  Si tratta di poco meno di cinque milioni di cittadini maggiorenni che, a cagione della distanza fra il luogo di abituale dimora e il Comune nelle cui liste elettorali sono iscritti, nonché a causa dei costi di spostamento spesso significativi, decidono di non partecipare al voto. La mancata partecipazione alle urne, quindi, dovuta a complessità economiche e logistiche insite in spostamenti talvolta anche molto lunghi ed a fronte dei quali ogni meccanismo di sostegno economico pubblico è risultato ad oggi insufficiente. Si stima che dei 4,9 milioni di elettori che si trovano in questa condizione, circa il 38% necessiti di almeno quattro ore complessive di viaggio – andata e ritorno – mediante collegamenti autostradali; fra questi circa il 14% impiega un tempo persino superiore alle dodici ore. In proposito V. il documento “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit. pubblicata il 14 aprile 2022, reperibile su Riformeistituzionali.gov.it, contente la “Relazione della Commissione di esperti con compiti di studio e consulenza, di analisi ed elaborazione di proposte, anche di carattere normativo, e iniziative idonee a favorire la partecipazione dei cittadini al voto, istituita con decreto del Ministro per i rapporti con il Parlamento, con delega alle riforme istituzionali, on. dott. Federico D’Incà”.

[28] Report elaborato da openpolis su dati di Eligendo aggiornati al 30 settembre 2022, dai quali emerge che alle elezioni politiche del 18 aprile 1948 ha partecipato il 92% degli aventi diritto al voto; a quelle del 19 maggio 1968 si è registrata un’affluenza di poco inferiore al 93% alla Camera e di poco superiore alla stessa cifra per il Senato; successivamente si è avuto un calo progressivo, alle elezioni del 26 giugno 1983 l’affluenza è stata di poco superiore all’88%; diminuisce ulteriormente alle consultazioni elettorali del 13 maggio 2011, quando l’affluenza si attesta poco sopra l’81% e procede in picchiata fino alle elezioni del 25 settembre 2022, che hanno visto una partecipazione al voto appena inferiore al 64% degli aventi diritto al voto

[29] I dati sulla partecipazione al voto anche nelle recenti elezioni amministrative e nei referendum abrogativi e costituzionali, sono reperibili su Eligendo, il sistema integrato di diffusione dei dati elettorali del Ministero dell’Interno.

[30] Relazione “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit., pubblicata in data 14 aprile 2022 dal Ministero per i Rapporti con il Parlamento, reperibile su Riformeistituzionali.gov.it.

[31] Si tratta della proposta C. 115 – A recante “Delega al Governo in materia di esercizio del diritto di voto in un comune situato in una regione diversa da quella del comune di residenza, in caso di impedimenti per motivi di studio, lavoro, cure mediche o prestazione di assistenza familiare”, approvata nella seduta di martedì 4 luglio 2023 con 159 voti favorevoli, passato all’esame del Senato (A.S.-787) e assegnato alla I Commissione del Senato, in sede referente.

[32] Si riporta, per completezza l’elenco delle iniziative parlamentari susseguitesi: A.C. 115, recante “Disposizioni per l’esercizio del diritto di voto in un comune diverso da quello di residenza, in caso di impedimenti per motivi di studio, lavoro o cura”; A.C. 424, recante “Disposizioni concernenti l’esercizio del diritto di voto da parte degli elettori che, per motivi di studio, di lavoro o di cura, hanno temporaneamente domicilio in una regione diversa da quella di residenza”; A.C. 769, recante “Disposizioni concernenti l’esercizio del diritto di voto da parte degli elettori che, per motivi di studio, di lavoro o di cura, hanno temporaneamente domicilio in una regione diversa da quella di residenza”; A.C. 907, recante “Disposizioni in materia di espressione del voto fuori del comune di residenza in occasione dello svolgimento dei referendum previsti dagli articoli 75 e 138 della Costituzione e dell’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia”; A.C. 88, recante “Disposizioni concernenti l’esercizio del diritto di voto per le elezioni della Camera dei deputati, del Senato della Repubblica e dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia nonché per i referendum da parte degli elettori che, per motivi di studio o di lavoro, hanno temporaneamente domicilio in una regione diversa da quella di residenza”.

[33] In particolare, le proposte C. 115 (Madia), C. 424 (Grippo), C. 769 (Zanella), C. 907 (Pavanelli) convergevano sul riconoscere sul voto all’interno del Comune di temporaneo domicilio per motivi di studio, lavoro e cura, mentre della proposta C. 88 (Magi e Della Vedova) limitava l’operatività solo a motivi di studio o lavoro, e non anche di cura.  Inoltre, sebbene alcune fossero rivolte a consultazioni elettorali diverse, (dall’elezione dei membri di Camera, Senato e Parlamento europeo nonché ai referendum), altre presentavano un ambito più circoscritto, concentrandosi sui soli referendum e sulle votazioni per il Parlamento europeo (C. 907), talaltra più esteso, includendovi anche le elezioni regionali e comunali (C. 424).

[34] Mentre nella maggior parte delle ipotesi si sviluppavano differenti e specifiche regolamentazioni per esercizio del voto, la proposta C. 424 limitava la sola possibilità di espressione di tale diritto presso il Comune di domicilio, previa comunicazione da inviare alla Prefettura locale, demandando poi a un regolamento ministeriale la disciplina attuativa L’unico articolo della proposta di legge A.C. 424, recita, infatti, che: «In occasione dello svolgimento delle elezioni della Camera dei deputati, del Senato della Repubblica e dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia, per le elezioni regionali e comunali, nonché in occasione dello svolgimento delle consultazioni referendarie previste dagli articoli 75 e 138 della Costituzione, coloro che, per motivi di studio, di lavoro o di cura, hanno temporaneamente domicilio in un comune situato in una regione diversa da quella in cui si trova il comune nelle cui liste elettorali risultano iscritti possono esercitare il proprio diritto di voto nel comune in cui sono domiciliati, previa comunicazione da inviare alla prefettura-ufficio territoriale del Governo situata nella circoscrizione elettorale di domiciliazione. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministro dell’interno, con proprio regolamento, stabilisce i contenuti, i termini e le modalità della comunicazione di cui al comma 1 nonché la documentazione comprovante il domicilio». In proposito, si deve, tuttavia, ritenere che soluzioni di tal genere non sembrano potersi conciliare con la necessità di una disciplina elettorale a livello legislativo ordinario o, comunque, con l’esigenza di limitare l’esercizio del potere normativo del Governo entro un perimetro d’intervento stabilito dalla legge stessa. Inoltre, non sono mancate proposte (quale la C. 907) che adottano un atteggiamento più cauto, suggerivano l’operatività del voto fuori dal Comune di residenza solamente con riguardo ai referendum e alle elezioni del Parlamento europeo, o altre proposte (C. 115 e C. 769) che cercavano, invece, di individuare un bilanciamento, includendo nella disciplina sia le elezioni politiche che i referendum e le elezioni del Parlamento europeo oltreché, dall’altro, di definire una procedura generale che non determinasse potenziali criticità rispetto al dettato costituzionale. Le iniziative, in tal senso, riconoscevano la possibilità di esercitare il voto nel Comune di temporaneo domicilio a coloro che per ragioni di studio, lavoro o cura si trovassero in una regione diversa da quella in cui è situato il Comune di iscrizione.

[35] La definizione di questa categoria è contenuta nell’articolo 1, comma 255, della legge n. 205 del 2017.

[36] Ricompresa nell’ambito di delega è la determinazione dei termini e delle modalità, anche in via telematica, della richiesta da parte dell’elettore di esercizio del voto “fuori sede”, così come è da ritenersi ricompresa la complessiva materia della istituzione, composizione, funzionamento delle sezioni speciali (e se la loro istituzione sia connessa a un numero minimo e massimo soggetti richiedenti).

[37] Tra le principali associazioni promotrici delle istanze al Governo per consentire il voto ai fuori sede rientrano il Comitato Io Voto Fuori Sede, il Forum Nazionale Giovani, il sito Skuola.net, le associazioni Rena, Erasmus Student-Network, il Comitato Generale degli Italiani all’Estero, il Comitato Ventotene, l’ADI (Associazione Dottorandi e Dottori di ricerca), le associazioni studentesche Link Coordinamento Nazionale Universitario e Udu – Unione degli Studenti Universitari, i Giovani Democratici, il think tank Tortuga, la rivista Strade, l’Associazione Nazionale Famiglie Emigrati e l’Unione Nazionale delle Associazioni degli Immigrati e degli Emigrati.

[38] Si rileva, inoltre, come in concomitanza delle elezioni europee di giugno, oltre 3.000 Comuni italiani rinnoveranno il Sindaco e i Consigli comunali. Quindi si profilerà, per gli studenti “fuori sede” la necessità di vagliare se vi sia interesse a votare per il proprio Sindaco, e quindi tornare al proprio Comune di residenza per votare sia alle Amministrative che alle Europee. La ragione si rinviene nel fatto che le circoscrizioni elettorali sono diverse tra le Amministrative e le Europee e non è stato possibile pensare celermente a soluzioni che coinvolgessero anche le elezioni Amministrative.

[39] Modalità di esercizio del voto per i cittadini residenti all’estero prevista dalla legge 27 dicembre 2001, n. 459 recante “Norme per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani all’estero”, il cui regolamento di attuazione è il D.P.R. 2 aprile 2004, n. 104. Si ricorda che l’esercizio del diritto di voto per tali cittadini è consentito per le elezioni di Camera e Senato, per i referendum abrogativi e costituzionali, per le elezioni dei membri del Parlamento europeo di spettanza italiana ma non per l’elezione dei Consigli regionali o degli enti locali, così come per i referendum su base locale.

[40] I risultati del sondaggio pubblicato il 17 maggio 1999 sul sito della Cancelleria Federale Svizzera (CaF), reperibile su www.admin.ch dimostrano che «circa un elettore su due vota per corrispondenza invece di recarsi alle urne. L’uso del voto per corrispondenza è in costante aumento […]. Nella votazione federale del 29 novembre 1998, il 44% dei cittadini che hanno partecipato allo scrutinio hanno votato per corrispondenza. Se si considerano unicamente i Cantoni che applicano il sistema di voto agevolato per corrispondenza la proporzione arriva fino al 57%. Il tasso più elevato di voto per corrispondenza è stato registrato a Basilea Città (90%), Ginevra (89%) e Lucerna (81%). Il Ticino e il Giura sono nettamente in coda e si situano al 2% e 1%».

[41] Si veda in proposito il contributo “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit., pp. 115 ss. dove con riguardo all’esperienza tedesca si ricorda come tale modalità di voto – contemplata in origine solo per specifiche categorie di elettori – sia stata istituzionalizzata ormai da tempo a seguito dell’approvazione della legge federale 17 marzo 2008.

[42] I riflessi dell’uso di tale modalità sull’affluenza alle urne, secondo i dati pubblicati dalla Presidenza della commissione elettorale federale, evidenzia una percentuale dei votanti per corrispondenza in costante aumento: alle elezioni del 2005 gli elettori ammontavano al 18,6%, a quelle del 2009 al 21,4% e sono via via aumentati nei successivi appuntamenti elettorali, infatti, alle elezioni del 2017 il dato è salito al 28,6%. In proposito, il servizio scientifico del Bundestag ha espresso che «Il voto postale rafforza la democrazia perché allarga la percentuale di votanti, tuttavia, l’esclusivo ricorso ad esso non sarebbe compatibile con i principi costituzionali» (secondo quanto riporta A.M. JARACH, nel suo articolo pubblicato su ilFattoquotidiano.it in data 26 settembre 2021); Per un ulteriore approfondimento, vedasi la Nota breve n. 46 del Senato della Repubblica, pubblicata il 3 febbraio 2024, p. 8-10, all’interno della quale vengono brevemente analizzate la disciplina e i casi di voto “per corrispondenza” delle legislazioni in Germania e Spagna, nonché l’articolazione del sistema “misto” di voto per corrispondenza e per delega presente nel Regno Unito.

[43] Per una riflessione sulle criticità che può provocare tale tecnica si veda, da ultimo, F. SANCHINI, Il voto fuori dal Comune di residenza fra requisiti costituzionali, esigenze di effettività e tentativi (incompiuti) di regolamentazione, in federalismi.it, 24/2023 p. 208.

[44] Le condizioni per esprimere il voto per delega sono assai differenti. Ad esempio, in Francia, l’elettore che intende conferire una delega non è più tenuto a fornire una specifica motivazione relativa all’impossibilità di recarsi al seggio di persona mentre in altri Stati, il voto per delega è riconosciuto solo in presenza di specifiche circostanze quali, ad esempio, motivi di lavoro, studio, salute che devono essere dichiarate (come nel Regno Unito) o, in alcuni casi, specificamente documentate (ad esempio in Belgio). In Svizzera la compilazione della scheda da parte di una terza persona è autorizzata unicamente nel caso in cui l’avente diritto al voto non sia in grado di scrivere. Circa le modalità della richiesta, nella maggior parte dei Paesi, come Belgio, Francia e Regno Unito, è necessaria la presentazione di una domanda attraverso la compilazione, anche online, di moduli pubblicati sui siti istituzionali delle competenti Autorità. Una ricostruzione delle modalità con cui viene esercitato il voto per delega all’estero è contenuta all’interno della più volte citata relazione “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit., pp. 98-101; nonché vedasi la Nota breve n. 46 del Senato della Repubblica, pubblicata il 3 febbraio 2024, p.7-8, all’interno della quale vengono brevemente analizzate la disciplina e i casi di voto “per delega” delle legislazioni in Francia e Svezia.

[45] Si vedano, in proposito, i casi di Portogallo, Danimarca, Croazia, Bulgaria, Grecia, Finlandia, Repubblica Ceca, Paesi Baltici, Romania, Slovacchia ed Estonia.

[46] F. CLEMENTI, Proteggere la democrazia rappresentativa tramite il voto elettronico: problemi, esperienze e prospettive (anche nel tempo del coronavirus). Una prima introduzione, in Federalismi.it, fasc. n. 6/2020, pp. 216 ss.

[47] L’ordinamento italiano non risulta però il solo a mostrare aspetti di cautela rispetto all’impiego di simili meccanismi, che appaiono limitatamente diffusi anche nel continente europeo. Basti pensare che, se per un verso l’e-voting trova testimonianze essenzialmente nell’esperienza belga e, in minor misura, nella legislazione francese che consente il voto elettronico in determinate circostanze come, ad esempio, per gli elettori residenti all’estero. In Germania sono stati fatti tentativi non andati a buon fine. Infatti, il voto elettronico presidiato è stato utilizzato per le elezioni federali fino a che il Tribunale costituzionale tedesco, con una pronuncia del 3 marzo 2009 ne ha dichiarato l’incostituzionalità ritenendo insussistenti adeguate garanzie di verifica dell’intera procedura di espletamento del voto.  Come già evidenziato l’unico

ordinamento ad aver istituzionalizzato invece l’i-voting è quello estone, dove tale modalità di voto – “reiterabile” in caso di ripensamento – è consentita esclusivamente mediante computer (e non ad esempio attraverso smartphone), previa identificazione telematica (tramite documento di riconoscimento elettronico o analoga identità informatica certificata) e con successiva conferma mediante firma digitale. In proposito v. F. SANCHINI, Il voto fuori dal Comune di residenza fra requisiti costituzionali, esigenze di effettività e tentativi (incompiuti) di regolamentazione, in federalismi.it, 24/2023 pp. 220-221; È, infine, necessario segnalare anche che in Italia il Ministero dell’Interno e il Ministero per l’Innovazione tecnologica e la Transizione digitale hanno adottato, il 9 luglio 2021, un decreto per l’avvio di una graduale sperimentazione del voto e dello scrutinio elettronico per le elezioni politiche, europee e per i referendum. Il riferimento è all’articolo 1, commi 627 e 628 della legge n. 160 del 2019 hanno istituito un Fondo per la sperimentazione del voto elettronico nelle elezioni politiche ed europee e nei referendum abrogativi e costituzionali. Le linee guida della sperimentazione sono state emanate con decreto del Ministero dell’interno (di concerto con il Ministro per l’innovazione tecnologica e la transizione digitale) del 9 luglio 2021, integrato da analogo decreto del 21 ottobre 2021 con riferimento alle elezioni amministrative. Un rinvio dell’avvio della sperimentazione alle elezioni politiche del 2023 è stato disposto dall’articolo 6, comma 3, del decreto-legge n. 41 del 2022.

[48] Un’ampia e approfondita ricognizione delle modalità con cui viene esercitato il voto a distanza in Europa e nel mondo è contenuta all’interno della citata Relazione “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit. pubblicata il 14 aprile 2022.

[49] Si vedano, al riguardo, le raccomandazioni del Consiglio d’Europa sugli standards dell’i-voting, la Risoluzione del Parlamento europeo del 16 marzo 2017 in ordine alla e-democrazia nell’Unione europea: potenziale e sfide (2016/2008(INI)), specialmente i punti 14 e 17, nonché la Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa CM/Rec(2017)5, del 14 giugno 2017.

[50] Non mancano alcune sperimentazioni avviate a livello nazionale laddove – al di là dell’isolata esperienza referendaria lombarda sull’autonomia differenziata. Si ricorda infatti che il 22 ottobre 2017 in Lombardia si è svolto il referendum consultivo per il riconoscimento di “ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia” a mente dell’art. 116, comma 3, Cost., ove ci si è avvalsi della forma del voto presidiato mediante dispositivi elettronici.

[51] Già previsto per gli elettori non deambulanti, che possono esercitare il voto presso una sezione del Comune in cui non vi siano barriere architettoniche, alle condizioni contemplate dalla legge 15 gennaio 1991, n. 15.

[52] Sebbene questa modalità consentirebbe di facilitare l’accesso al voto, qualora se ne consentisse un utilizzo privo di troppi vincoli burocratici, la sua operatività risulterebbe condizionata dalla tipologia di voto di volta in volta considerata. Difatti, per evitare complicati trasferimenti di schede (che potrebbero non pervenire in tempo utile per uno scrutinio contestuale con le altre schede del seggio d’iscrizione) e non alterare la rappresentanza, il voto dovrebbe essere esercitato solo nello stesso collegio o circoscrizione di riferimento (qualsiasi seggio del Comune, ad esempio, in caso di elezioni comunali; il collegio uninominale, in caso di elezioni politiche. In proposito v. il sopra richiamato documento “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit., pp. 255 ss.

[53] Ibidem, cit. p. 249 ss.

[54] Ibidem, cit. p. 222 ss Interessante appare anche la proposta di operare un’integrale digitalizzazione delle liste elettorali nonché di far ricorso all’election day, al fine di limitare la frammentazione degli appuntamenti elettorali.

[55] Ibidem, cit. p. 222 ss. In particolare, per la Commissione «l’election pass potrà essere scaricato e/o stampato direttamente dal cittadino elettore attraverso apposite app e/o sito web, oppure richiesto in forma cartacea allo sportello comunale. L’EP potrà essere verificato e/o annullato in tempo reale presso il seggio grazie, ad esempio, ad un’apposita app e, una volta utilizzato, non sarà più impiegabile dal cittadino per accedere ad un altro seggio per la stessa votazione. Inoltre, dopo aver votato, il cittadino potrà disporre, sempre tramite app e/o sito web, dell’attestato di avvenuta votazione». L’app consentirebbe, così, all’ufficio di procedere all’immediata stampa, su carta fornita da uffici abilitati del Ministero dell’Interno o del Poligrafico, sia della scheda elettorale associata all’elettore che della dichiarazione di avvenuto esercizio del voto che il cittadino è chiamato a sottoscrivere.

[56] Ibidem, cit. p. 252-254 Più nel dettaglio, secondo il Rapporto, «l’incaricato dell’Ufficio abilitato provvederebbe a consegnare all’elettore la scheda elettorale (o le schede elettorali), la dichiarazione di avere espresso il voto, la busta A previamente etichettata e una o più buste B (a seconda del numero delle schede), anch’esse fornite in anticipo agli Uffici, ma di dimensioni minori rispetto alle buste A. L’elettore esprimerebbe il proprio voto nella cabina appositamente allestita in modo da garantire i principi di segretezza e personalità; provvederebbe altresì a sottoscrivere la dichiarazione di voto; inserirebbe, quindi, la scheda o le schede votate nelle apposite buste B e queste ultime, unitamente alla dichiarazione di voto, nella busta A già etichettata con l’indirizzo del seggio elettorale di destinazione del voto. Il plico elettorale (busta A), firmato sulla chiusura, verrebbe quindi consegnato all’incaricato dell’Ufficio abilitato che provvederebbe, di fronte all’elettore, ad aggiungere la propria firma e un apposito timbro sulla chiusura. L’incaricato provvederebbe quindi, senza indugio a spedirlo al seggio di destinazione».

Il plico verrebbe così inviato tempestivamente a tale indirizzo, facendolo pervenire in tempo utile per essere scrutinato insieme alle altre schede del seggio di iscrizione. Con riguardo, invece, allo spoglio nel seggio d’iscrizione dell’elettore il «Presidente del seggio di destinazione del voto postale, dopo la conclusione delle operazioni di voto e prima dell’avvio dello scrutinio, alla presenza dei componenti del seggio e degli eventuali rappresentanti di lista, aprirebbe tutte le buste A pervenute per posta; provvederebbe, quindi, a separare la dichiarazione di voto dalla busta contenente la scheda elettorale; accerterebbe che la dichiarazione di voto sia stata sottoscritta ed aggiornerebbe il registro, aggiungendo ai votanti presso il seggio il numero degli elettori che abbiano espresso voti anticipati; annullerebbe la scheda qualora la dichiarazione di voto non fosse a inserita nella busta o non fosse firmata. Il Presidente, infine, aprirebbe le buste B contenenti le schede votate e, senza aprirle, le inserirebbe nell’urna insieme a tutte le altre schede prima di procedere alle normali operazioni di spoglio»

[57]  Rileva possibili criticità A. MAZZOLA L’effettività del suffragio tra astensionismo e nuove modalità di espressione alla luce dei principi costituzionali in Consulta online 3/2023, p. 1005 sostenendo che «l’impiego di strumenti di riconoscimento elettronici dovrebbe consentire la registrazione in tempo reale dell’avvenuta espressione del suffragio, rendendo di conseguenza impossibile all’elettore recarsi in un altro seggio per esprimersi nuovamente e perciò garantendo l’impossibilità di un doppio voto. Potrebbe invece essere compromessa, almeno in astratto, la segretezza perché i plichi contenenti i voti dovrebbero viaggiare dal luogo in cui è stata effettuata la votazione a quello in cui saranno scrutinati. La busta contenente la scheda elettorale sarebbe invero inclusa in un’altra busta all’interno della quale dovrebbe essere inserita – a parte – la dichiarazione dell’avvenuto esercizio del voto sottoscritta dall’elettore, rendendo quindi vulnerabile il plico. Nello spostamento potrebbe invero essere intercettato e desegretato, distrutto o altrimenti non recapitato al seggio di destinazione determinando l’“ineffettività” ex post del diritto di voto e sfalsando il risultato elettorale poiché formulato sulla base di un numero inferiori di voti espressi. Tuttavia, […] non pare possano esservi in concreto soggetti interessati a violare la segretezza delle buste. […] per gli scrutatori la scheda rimarrebbe anonima dal momento che quelle votate in anticipo sarebbero inserite nell’urna con quelle votate il giorno delle elezioni; quindi, scrutinate tutte assieme alla chiusura delle consultazioni elettorali».

[58] In proposito v. il sopra richiamato documento “Per la partecipazione dei cittadini. Come ridurre l’astensionismo e agevolare il voto”, cit., p. 251 ss. considera il rischio che alcune delle schede «non arrivino in tempo utile per lo scrutinio congiunto con le altre schede nei seggi di iscrizione degli elettori», dovendosi in tal caso comprendere «se dovranno essere considerate nulle (previa esplicita previsione normativa, analogamente a quanto previsto per il tardivo ritorno postale del voto all’estero presso i Consolati (cfr. art. 12, commi 7 e 8, della legge n. 459 del 2001), oppure se potranno essere ammesse nuovamente a conteggio successivo da parte degli Uffici elettorali circoscrizionali, regionali o comunali». Si osserva, comunque, che «il rischio potrebbe essere quasi eliminato stipulando opportune convenzioni con Poste Italiane” oltre al fatto che, “maggiore sarà l’ampiezza del periodo nel quale sarà possibile il voto anticipato, maggiore sarà l’efficacia di questo strumento nel promuovere la partecipazione elettorale e nel rimuovere le cause dell’astensionismo involontario». In tale prospettiva, e coerentemente con il disposto di cui al comma 4 degli artt. 56 e 57 Cost., al fine di conservare la connessione a livello rappresentativo fra l’elettore e il luogo di residenza, si richiederebbe la trasmissione tempestiva della scheda presso il Comune sede del seggio di iscrizione, così che il voto possa essere conteggiato assieme alle altre schede del seggio.

L'articolo L’ESERCIZIO DEL DIRITTO DI VOTO E IPOTESI DEROGATORIE VIGENTI: RIFLESSIONI ALLA LUCE DELL’EMENDAMENTO AL D.L. ELEZIONI RECENTEMENTE APPROVATO AL SENATO proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Conferenza di servizi – Silenzio assenso – Impugnazione – Determinazione conclusiva – Amministrazione rimasta inerte –  Inammissibilità.

L’attuale quadro normativo non consente ragionevolmente all’autorità amministrativa, che ha consapevolmente scelto di non partecipare alla conferenza di servizi, restando inerte, di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento conclusivo della conferenza di servizi.

Pres. Salamone – Est. Santise

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2854 del 2023, proposto da
Comune di Arzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, n. 11;
Pipallo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Leone, Manfredi Nappi, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Leone in Napoli, viale Gramsci, 23;
Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania Genio Civile di Napoli, Regione Campania, Commissario Straordinario del Governo della Zes Campania, non costituiti in giudizio.

nei confronti

Comune di Frattamaggiore, Comune di Casoria, Comando Provinciale Vv.Ff., Città Metropolitana di Napoli, Ente Idrico Campano, Asl Napoli 2 Nord, non costituiti in giudizio;
Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, n. 11.

per l”annullamento:

a) della nota del Commissario Straordinario del “Governo della ZES Campania” prot. n° 0507/COM del 20.04.2023 – Autorizzazione Unica n° 13 del 20.04.2023 – ad oggetto “Autorizzazione Unica, ai sensi dell”art. 5 bis D.L. 20.06.2017, n. 91 come modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021, relativa alla ‘realizzazione di un insediamento produttivo destinato alla logistica” avanzata dalla soc. ‘Pipallo s.r.l.” presso l”area ubicata in Zona ASI – Agglomerato Casoria – Arzano – Frattamaggiore (NA), all”interno del perimetro ZES Campania in tenimento dei Comuni di Frattamaggiore e Arzano (NA)”;

b) ove e per quanto lesiva, della nota di riscontro prot. n° 749/2023 con cui è stato denegato l”invito all”autotutela promosso dal Comune di Arzano e protocollata dall”Amministrazione resistente al n° 13720 del 15.05.2023;

c) ove e per quanto lesivi dei seguenti atti presupposti: – della Deliberazione di Consiglio Generale del Consorzio ASI di Napoli, n° 21 del 31.07.2019, con la quale è stata apportata una variante planimetrica per l”agglomerato industriale di Casoria – Arzano – Frattamaggiore; – del Decreto Dirigenziale ASI n° 84 del 05.08.2022, non conosciuto; – del verbale conclusivo della Conferenza di Servizi del 19.04.2023;

d) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e/o consequenziale comunque lesivo delle posizioni giuridiche soggettive del ricorrente, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Pipallo S.r.l., del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Napoli e dell’Ufficio Territoriale del Governo Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato alle amministrazioni resistenti e alla società controinteressata, il Comune ricorrente ha impugnato la nota del Commissario Straordinario del “Governo della ZES Campania” prot. n° 0507/COM del 20.04.2023, con cui è stata rilasciata, in seguito all’espletamento della conferenza di servizi, l’autorizzazione unica n° 13 del 20.04.2023, emessa ai sensi dell’art. 5 bis d.l. 20.06.2017, n. 91, come modificato dal d.l. n. 77 del 31.05.2021, relativa alla ‘realizzazione di un insediamento produttivo destinato alla logistica”, in favore della Pipallo s.r.l., presso l’area ubicata in Zona ASI – Agglomerato Casoria – Arzano – Frattamaggiore (NA), all”interno del perimetro ZES Campania in tenimento dei Comuni di Frattamaggiore e Arzano (NA).

Il Comune ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

A. Illegittimità dell’Autorizzazione Unica n° 13 del 20.04.2023 per:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 19 d.p.r. n° 380/2001 – eccesso di potere – difetto di motivazione – contraddittorietà tra più atti – ingiustizia manifesta – sviamento di potere – difetto di istruttoria – falsità del presupposto – violazione del procedimento – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – violazione del principio di proporzionalità – disparità di trattamento;

II. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’art. 5 d.m. 1444/1968 – violazione e f.a. art. 5 bis d.l. n° 91/ 2017 – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n° 241/1990 – eccesso di potere – difetto di motivazione – illogicita’ – contraddittorieta’ – illegittimita’ dei contenuti – ingiustizia manifesta – sviamento di potere – difetto di istruttoria – falsità del presupposto – violazione del procedimento – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – violazione del principio di proporzionalità – disparità di trattamento;

III. Violazione e falsa applicazione art. 10 regolamento p.r.t. asi (nn.tt.a.) – violazione e f.a. art. 10 della l.r. n° 16/1998 – eccesso di potere – sviamento di potere – difetto di istruttoria – falsità del presupposto – violazione del procedimento – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – violazione del principio di proporzionalità – disparità di trattamento.

Il Comune ricorrente ha, altresì, impugnato, con le censure riportate alla lettera b) del ricorso, la Deliberazione del Consiglio Generale del Consorzio ASI di Napoli, n° 21 del 31.07.2019, con la quale è stata apportata una variante planimetrica per l’agglomerato industriale di Casoria – Arzano – Frattamaggiore, per i seguenti motivi:

IV. Violazione e falsa applicazione art. 10 regolamento p.r.t. asi (nn.tt.a.) – violazione e f.a. art. 10 della l.r. n° 16/1998 – eccesso di potere – sviamento di potere – difetto di istruttoria – falsità del presupposto – violazione del procedimento – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – violazione del principio di proporzionalità – disparità di trattamento.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Pipallo S.r.l., il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Napoli e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 14 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Nel corso del giudizio è emerso che il 7.12.2023 è stata rilasciata in favore della Pipallo s.r.l. altra autorizzazione unica in variante, che avrebbe superato quella impugnata in questa sede. La controinteressata ha, quindi, chiesto dichiararsi l’improcedibilità dei relativi motivi di ricorso; il Comune ricorrente ha, però, evidenziato di aver impugnato la nuova autorizzazione in variante con ricorso straordinario al Capo dello Stato e, quindi, ha chiesto rinviarsi il presente giudizio fino alla conclusione di quello innanzi al Consiglio di Stato.

Entrambi i rilievi non possono essere condivisi.

Quanto al primo, in pendenza dell’impugnazione della nuova autorizzazione in variante, non può essere dichiarata l’improcedibilità dell’odierno ricorso nella parte in cui il ricorrente impugna l’originaria autorizzazione unica, che potrebbe riemergere in caso di annullamento, in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, della nuova autorizzazione in variante. Tale eventualità, in astratto verificabile, preclude qualunque pronuncia di improcedibilità, come richiesta dalla controinteressata.

Né, tuttavia, può essere disposto un rinvio sine die del presente giudizio, in attesa che si concluda quello innanzi al Consiglio di Stato, in quanto, come si vedrà, l’odierno ricorso avverso l’originaria autorizzazione (n° 13 del 20.04.2023) è inammissibile.

4. Tanto premesso, va esaminato il ricorso nella parte in cui viene impugnata la nota del Commissario Straordinario del “Governo della ZES Campania” prot. n° 0507/COM del 20.04.2023 con cui è stata rilasciata, in seguito all’espletamento della conferenza di servizi decisoria asincrona, l’autorizzazione unica n° 13 del 20.04.2023.

Come visto, il provvedimento impugnato è stato emesso all’esito di una conferenza di servizi decisoria in forma semplificata e in modalità asincrona, disciplinata dall’art. 14 bis l. 241 del 1990.

Il comune ricorrente ha impugnato la determinazione conclusiva della conferenza di servizi con autonomo gravame.

La società controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché proposto al di fuori del perimetro legislativo delineato dalla l. n. 241 del 1990.

4.1. Per valutare tale eccezione è, però, necessario scandagliare l’istituto della conferenza di servizi e il relativo quadro normativo.

La conferenza di servizi è un modulo organizzativo pensato per semplificare, coordinando le varie pubbliche amministrazioni interessate, la complessa attività amministrativa che sfocia nell’adozione di una determinazione rispettosa delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza (art. 14, comma 7, l. n. 241 del 1990). La conferenza di servizi garantisce un dialogo tra pp.aa. e rientra, insieme al silenzio assenso e alla s.c.i.a., ai sensi dell’art. 29, comma 2, l. n. 241 del 1990, tra gli istituti che sono volti a garantire il livello essenziale delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

Dalla conferenza di servizi emerge una complessità patologica, derivante dall’alto tasso di dispersione delle funzioni amministrative insiste nel territorio nazionale, e una complessità fisiologica, derivante dalla necessità di riconoscere una pluralità di interessi meritevoli di tutela non necessariamente graduati dalla legge in ordine gerarchico o di prevalenza, ma spesso collocati in posizione di equiordinazione.

Ciascuna amministrazione, ai sensi dell’art. 14 bis, comma 3, deve, entro un termine perentorio, previsto dal comma 2, lett. c), rendere la propria determinazione, relative alla decisione oggetto della conferenza. Il comma 4 specifica che la mancata comunicazione della determinazione entro il termine di cui al comma 2, lettera c), ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti previsti dal comma 3, equivalgono ad assenso senza condizioni.

L’art. 2, comma 8 bis, come introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla l. n. 120 del 2020, dispone che le determinazioni adottate dopo la scadenza del predetto termine sono inefficaci, con ciò riconoscendo al termine a provvedere natura perentoria.

L’art. 14 quater specifica che “La determinazione motivata di conclusione della conferenza, adottata dall’amministrazione procedente all’esito della stessa, sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di assenso, comunque denominati, di competenza delle amministrazioni e dei gestori di beni o servizi pubblici interessati”.

Il comma 2 della norma appena richiamata detta le condizioni affinché un’autorità amministrativa possa contestare l’esito della conferenza di servizi. In particolare, è specificato che le amministrazioni, i cui atti sono sostituiti dalla determinazione motivata di conclusione della conferenza, possono sollecitare con congrua motivazione l’amministrazione procedente ad assumere, previa indizione di una nuova conferenza, determinazioni in via di autotutela ai sensi dell’articolo 21-nonies. Possono altresì sollecitarla, purché abbiano partecipato, anche per il tramite del rappresentante di cui ai commi 4 e 5 dell’articolo 14-ter, alla conferenza di servizi o si siano espresse nei termini, ad assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi dell’articolo 21-quinquies.

Solo per le amministrazioni dissenzienti preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità dei cittadini, che abbiano espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza, è previsto un potere di contestazione della determinazione finale, attraverso l’opposizione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri (art. 14 quinques).

4.2. Da tale ordito normativo emerge che le amministrazioni coinvolte nella conferenza di servizi, non rientranti tra le amministrazioni dissenzienti portatrici di interessi sensibili, che vogliano contestarne gli esiti hanno a disposizione esclusivamente un potere sollecitatorio nei confronti dell’amministrazione procedente che può, nell’ambito della sua discrezionalità, decidere di ritirare il provvedimento in attuazione del potere di autotutela previsto dall’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990.

Riconoscere, a fianco di tale potere sollecitatorio, anche il potere di impugnare la determinazione finale, significherebbe frustrare la ratio semplificatoria della conferenza di servizi e lo stesso meccanismo organizzativo ad essa sotteso.

In particolare, se fosse riconosciuto ad un’amministrazione partecipante alla conferenza di servizi di contestare l’esito finale della stessa, attraverso la proposizione di un autonomo ricorso, sarebbe sostanzialmente superfluo, se non del tutto inutile, l’art. 14 quater, comma 2, prima visto, che, nel limitare le contestazioni delle autorità amministrative coinvolte nella conferenza di servizi al solo potere sollecitatorio, predilige un modello semplificato e agile che possa consentire l’emanazione del provvedimento finale nel minor tempo possibile, senza permettere contestazioni al di fuori di quanto consentito dalla legge che ritarderebbero la procedura.

Inoltre, riconoscere l’impugnazione avverso il provvedimento finale in favore di chi, pur potendo partecipare alla conferenza di servizi, non vi abbia partecipato, vorrebbe dire legittimare condotte contrastanti con il principio di buona fede e leale collaborazione, previsto dall’art. 1, comma 2 bis, l. n. 241 del 1990, nonché con il meccanismo semplificatorio rappresentato dal silenzio assenso previsto dall’art. 14 bis, comma 4. Se l’ordinamento prevede la formazione del silenzio assenso in caso di “mancata comunicazione delle determinazioni entro il termine di cui al comma 2, lettera c)” vorrebbe dire violare il principio di non contraddizione, che è a sua volta anche applicazione del principio di buona fede, consentire l’impugnazione, da parte del soggetto inerte, del provvedimento finale, che rischierebbe di rimettere in discussione tutta la vicenda, frustrando il meccanismo organizzativo della conferenza di servizi che è ispirato ad un rapido confronto tra amministrazioni capace di far emergere le posizioni giuridiche prevalenti.

Principio di buona fede e non contraddizione si oppongono, dunque, all’ammissibilità di un’autonoma impugnazione della determinazione finale da parte dell’autorità amministrativa che ha scelto di non partecipare alla conferenza di servizi, accettando consapevolmente la formazione del silenzio assenso.

Quest’ultimo istituto, peraltro, stigmatizza l’inerzia dell’amministrazione coinvolta, tanto da rappresentare la più grave delle “sanzioni” o il più efficace dei rimedi, delineato dalla definitiva perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento (cfr., Cons. Stato, comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1640).

4.3. Né tale limitazione può essere vista in contrasto con la Costituzione.

La preclusione a proporre un autonomo ricorso è, ad esempio, alla base della questione relativa alla tutela del terzo controinteressato nella S.c.i.a., che può solo sollecitare le verifiche spettanti all’amministrazione (art. 19, comma 6 ter l. n. 241 del 1990); sistema che, sia pure con qualche perplessità, la stessa Corte costituzionale ha giudicato non in contrasto con la Costituzione (cfr., sentenza n. 45 del 2019).

Peraltro paragonando le due posizioni (autorità amministrativa coinvolta nella conferenza di servizi e terzo controinteressato nella scia), l’autorità amministrativa coinvolta nella conferenza di servizi ha certamente poteri di influire sulla determinazione finale molto più ampi di quelli del controinteressato che normalmente non è coinvolto previamente nell’ambito dell’intervento oggetto di s.c.i.a.

Da quanto, dunque, esposto si deve desumere che l’attuale quadro normativo non consente ragionevolmente all’autorità amministrativa, che ha consapevolmente scelto di non partecipare alla conferenza di servizi, restando inerte, di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento conclusivo della conferenza di servizi.

4.4. Nel caso di specie, il Comune non ha partecipato alla conferenza di servizi, pur essendo stato regolarmente convocato, e, quindi, in applicazione dell’art. 14 quater, comma 4, l. n. 241 del 1990 si è formato il silenzio assenso. Né rileva la circostanza, dedotta dal comune ricorrente, che non sarebbe giunta la comunicazione della convocazione della conferenza di servizi per un problema informativo, non avendo il comune supportato tale eccezione con adeguata prova documentale.

Ne consegue che la ricorrente non avrebbe potuto impugnare la determinazione conclusiva, ma solo attivare il meccanismo procedimentale previsto dall’art. 14 quater comma 2, l. n. 241 del 1990.

Il ricorso proposto dal comune avverso la determinazione conclusiva della conferenza di servizi è, quindi, inammissibile.

5. Il Comune ricorrente, come detto, ha presentato istanza di autotutela, respinta dal Commissario con provvedimento prot. n° 749/2023.

Il diniego di ritirare il provvedimento originariamente emanato può, invece, essere contestato in sede giurisdizionale non emergendo elementi preclusivi dal decritto quadro normativo. Il comune ricorrente non ha, tuttavia, mosso alcun tipo di contestazione nei confronti di quest’ultimo provvedimento, avendo incentrato le difese, per la maggior parte, sull’autorizzazione unica, lettera A dei motivi di ricorso, e, per una parte minoritaria, sulla variante n° 21 del 31.07.2019 (lettera b dei motivi di ricorso).

In ogni caso, va solo chiarito che la contestazione del diniego di ritirare in autotutela un provvedimento amministrativo si infrange contro la natura ampiamente discrezionale del potere di autotutela, previsto dall’art. 21 nonies l. 241 del 1990, che si fonda non solo ed esclusivamente sull’illegittimità del provvedimento originario (c.d. presupposto rigido), ma anche, se non soprattutto, sull’esistenza di un concreto interesse pubblico al ritiro del provvedimento, sindacabile, peraltro, solo in caso di manifesta illogicità o irragionevolezza (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2024, n. 301).

Nel caso di specie, il comune ricorrente, come detto, non ha mosso alcuna specifica censura avverso il diniego di autotutela, ma si è limitato solo a contestate l’autorizzazione unica e la delibera del consorzio Asi n. 21/2019.

6. Focalizzando, dunque, l’attenzione sulla variante n° 21 del 31.07.2019 (contestata nella lettera b dei motivi di ricorso), è evidente che le censure articolate dal comune ricorrente siano ugualmente inammissibili.

Il comune ricorrente, infatti, sostiene che la predetta variante non sia efficace perché non è stata recepita dallo stesso comune nei propri strumenti urbanistici.

Al di là della fondatezza o meno di tale censura, resta la questione che la declaratoria di inammissibilità del ricorso, nella parte in cui il comune ha impugnato l’autorizzazione unica, si ripercuote anche sull’impugnazione della variante, atto presupposto, che, peraltro, lo stesso comune ritiene non efficace.

Il rapporto che sussiste tra variante e atto autorizzativo integra, comunque, una forma di invalidità ad effetto viziante e non certo ad effetto caducate, sussistendo il rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, ma lo stesso non è caratterizzato da un’intensità tale da giustificare la caducazione dell’atto a valle in luogo dell’annullamento: ne consegue che se si consolida l’atto a valle (l’autorizzazione unica) non si può impugnare l’atto a monte (la variante), soprattutto se si sostiene, come ha fatto il Comune, che l’interesse all’impugnazione sorge dall’atto a valle.

Ne consegue che il ricorso va dichiarato inammissibile anche in relazione all’impugnazione della variante n° 21 del 31.07.2019.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento conclusivo della conferenza di servizi da parte dell’Amministrazione che non vi ha partecipato. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Balcone – Loggia –  Trasformazione – Veranda chiusa – Permesso di costruire – Obbligo di rilascio.

La trasformazione di un balcone o di una loggia in veranda chiusa (mediante infissi e tamponature) non costituisce realizzazione di una pertinenza, ma è opera non precaria, perché stabilmente infissa al suolo, assoggettata a permesso di costruire, la quale comporta, tramite la perimetrazione dello spazio interno abitabile, oltre ad una modifica prospettica, un ampliamento plano-volumetrico urbanisticamente rilevante, siccome arrecante un impatto significativo sull’assetto del territorio. Si tratta, cioè, della trasformazione di una superficie accessoria in superficie residenziale, che determina la creazione di un nuovo ambiente nell’originario organismo edilizio e che, in quanto tale, non può non tradursi in termini di aggravio del carico urbanistico.

Pres. Durante – Est. Di Popolo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 957 del 2022, proposto da
Emilio Anania, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Barone, Aniello Di Mauro, Nicola Comunale, Anna Attanasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ACER Campania, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Coppa, Viviana Cornacchia, Roberto Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alfredo Ciccullo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del 16 febbraio 2022, prot. n. 39334: diniego di accertamento di conformità urbanistico-edilizia n. 7/2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Salerno e dell’ACER Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Col ricorso in epigrafe, Anania Emilio (in appresso, A. E.) impugnava, chiedendone l’annullamento: – il provvedimento del 16 febbraio 2022, prot. n. 39334, (diniego n. 7/2022), col quale il Direttore del Settore Trasformazioni Edilizie – Ufficio Permessi di Costruire del Comune di Salerno, sulla scorta della proposta del Responsabile del procedimento prot. n. 4492 dell’11 gennaio 2022, e previo avviso ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 di cui alla nota del 20 gennaio 2022, prot. n. 12083 (parere n. 7 del 17 gennaio 2022), aveva rigettato l’istanza di accertamento di conformità urbanistico-edilizia prot. n. 85515 del 6 maggio 2021; – ove occorrente, il Regolamento urbanistico-edilizio comunale di Salerno, approvato con delibera del Consiglio comunale (DCC) n. 4 del 22 gennaio 2007 e, in ultimo, modificato con DCC n. 23 del 29 maggio 2017.

2. L’abuso rimasto insanato a seguito dell’adozione del gravato provvedimento declinatorio, era consistito nella chiusura di una veranda e nell’annessione del relativo spazio coperto agli attigui locali cucina e bagno, in corrispondenza dell’unità immobiliare (sub 10) in proprietà dell’A., al terzo piano del fabbricato di edilizia residenziale pubblica (ERP) ubicato in Salerno, via G. B. Vitagliano, n. 1, censito in catasto al foglio 26, particella 490, nonché ricadente in zona classificata B dalla Tavola P 2.4 del Piano urbanistico comunale (PUC) di Salerno, e assoggettata a vincolo giusta d.m. 15 settembre 1971 (Masso della Signora).

3. Il diniego di legittimazione edilizia postuma del suindicato intervento era motivato in base al triplice rilievo che: a) le caratteristiche dimensionali e morfologiche sia dell’intero edificio ubicato in Salerno, via G. B. Vitagliano, n. 1, e censito in catasto al foglio 26, particella 490, sia dell’unità immobiliare identificata come subalterno 10 si presentavano marcatamente diverse rispetto al progetto assentito con l’autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952; b) la chiusura della preesistente loggia pertinenziale non aveva comportato la mera trasformazione in veranda né, siccome implicante l’incremento del carico urbanistico, risultava integrare gli estremi della mera ristrutturazione edilizia (ammessa in zona B dalla Tavola P3.4 del PUC), ai sensi degli artt. 47.8 e 192 del RUEC; c) l’istanza di accertamento di conformità urbanistico-edilizia prot. n. 85515 del 6 maggio 2021 non era stata accompagnata dalla necessaria istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica.

4. Nell’avversare siffatta determinazione, il ricorrente lamentava, in estrema sintesi, che: a) l’amministrazione comunale intimata, in violazione delle garanzie di contraddittorio procedimentale, non gli avrebbe concesso la sospensione del termine per la presentazione delle controdeduzioni al preavviso di diniego prot. n. 12083 del 20 gennaio 2022, onde poter reperire presso l’Agenzia Campana per l’Edilizia Residenziale (ACER) la documentazione relativa al progetto di ERP assentito con l’autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952; b) alla stregua delle risultanze catastali, nessuna difformità abusiva avrebbe potuto configurarsi tra quest’ultimo e l’edificio realizzato, tenuto conto che, all’epoca della costruzione (antecedente al 1° settembre 1968), l’obbligo di licenza edilizia non era stato ancora esteso dall’art. 10 della l. n. 765/1967 (modificativo dell’art. 31, comma 1, della l. n. 1150/1942) al di fuori dei centri abitati (come, appunto, il Rione Calcedonia, ove era localizzato l’edificio anzidetto), e senza che rilevasse il rilascio della menzionata autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952, in quanto supportata da elaborati progettuali generici ed ellittici; c) a dispetto di quanto ritenuto dall’ente locale intimato, l’intervento sottoposto a sanatoria sarebbe consistito nel mero cambio di destinazione d’uso di una volumetria preesistente, insuscettibile di incrementare il carico urbanistico e di incidere, quindi, sul fabbisogno di standard, nonché riconducibile, come tale, all’orbita della ristrutturazione edilizia, ammessa in zona B dalla Tavola P3.4 del PUC ed ammessa anche dalle disposizioni urbanistiche vigenti all’epoca della realizzazione dell’opera; d) rispetto al richiesto accertamento di conformità urbanistico-edilizia non avrebbe potuto legittimamente considerarsi pregiudiziale l’accertamento di compatibilità paesaggistica, che, comunque, avrebbe dovuto avviarsi su impulso dell’amministrazione comunale.

5. Costituitosi in resistenza, l’intimato Comune di Salerno eccepiva l’infondatezza dei gravami esperiti ex adverso.

Si costituiva, altresì, in giudizio l’ACER, la quale eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva.

6. All’udienza pubblica del 29 febbraio 2024, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Innanzitutto, non è accreditabile la censura di violazione delle garanzie di contraddittorio procedimentale (cfr. retro, in narrativa, sub n, 4.a).

Ciò, in primis, perché, come eccepito dal resistente Comune di Salerno, quest’ultimo si trovava già in possesso della documentazione relativa al progetto di ERP assentito con l’autorizzazione edilizia n. 161 del 27 febbraio 1952 e custodita dall’ACER. Cosicché, in esito al reperimento di tale documentazione, l’A. non avrebbe potuto fornire all’ente locale alcun ulteriore apporto collaborativo utile, mentre avrebbe finito soltanto per aggravare e ritardare ingiustificatamente l’instaurato procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001.

Poi, perché, all’indomani della consentita ostensione documentale (giusta nota del 27 settembre 2022, prot. n. 145381) da parte dell’interpellata ACER (cfr. sentenza del TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 2583 del 6 ottobre 2022), il ricorrente non ha dimostrato in giudizio – come meglio emergerà in appresso – che, sulla base di essa, avrebbe potuto rassegnare controdeduzioni idonee a superare i preannunciati motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità prot. n. 85515 del 6 maggio 2021.

Infine, perché l’impegno collaborativo rafforzato richiestogli nel procedimento ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 avrebbe dovuto imporgli, fin dall’avvio, su proprio impulso, di quest’ultimo, l’elargizione di tutta la documentazione necessaria all’esitazione della pratica di sanatoria (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4411/2018).

2. Infondato è, altresì, l’ordine di doglianze rubricato retro, in narrativa, sub n. 4.c, incentrato sull’assunto di conformità urbanistico-edilizia del manufatto abusivo rispetto alla normativa vigente sia all’epoca della sua realizzazione sia all’epoca della presentazione dell’istanza del 6 maggio 2021, prot. n. 85515.

Al riguardo, giova previamente rimarcare che: – come illustrato nella relazione tecnica a corredo della menzionata istanza del 6 maggio 2021, prot. n. 85515, l’intervento sottoposto a sanatoria è consistito «nella chiusura del balcone mediante veranda lato cucina e nella modifica sia del bagno dia della cucina che sono stati ampliati mediante acquisizione degli spazi del balcone»; – a tenore della proposta del Responsabile del procedimento prot. n. 4492 dell’11 gennaio 2022 (“relazione istruttoria e valutazione di conformità del progetto”), si è trattato non già della mera chiusura di una loggia mediante vetrate (secondo la definizione di veranda codificata dall’art. 47.08 del TUEC di Salerno), bensì, piuttosto, dell’«ampliamento dei locali bagno e cucina grazie all’annessione della superficie della loggia attigua e chiusura di quest’ultima mediante infissi vetrati e tamponamento».

Ora, è evidente che, tramite tale intervento, si è determinata l’annessione della superficie (mq 5,40) corrispondente alla preesistente loggia verandata gli attigui locali cucina e bagno, e cioè la trasformazione di uno spazio accessorio in spazio abitativo. Ed è altrettanto evidente che una simile trasformazione non avrebbe potuto integrare gli estremi della ristrutturazione edilizia senza aggravio del carico urbanistico, così come configurata, in materia di verande, dall’art. 192 del RUEC di Salerno («192.01. Sono comprese nella categoria della ristrutturazione edilizia le opere rivolte al ridisegno, anche innovativo, delle facciate dei fabbricati realizzati antecedentemente al 24 gennaio 2007. Tali interventi, possono contemplare anche la realizzazione di verande limitatamente alla protezione di balconi o logge esistenti e se accessibili dagli ambienti interni dell’unità immobiliare di cui sono pertinenza, esclusivamente nei seguenti casi, la cui ricorrenza può essere sia congiunta che disgiunta l’una dall’altra: – se interessino fronti prospettanti su cortili o spazi secondari; – se tanto sia utile a conferire uniformità al prospetto, eventualmente già interessato da analoghi interventi; – in tutti i casi in cui l’intervento si configuri quale protezione da condizioni ambientali moleste, da documentare adeguatamente. (…). 192.04. Le verande eventualmente da realizzare ai sensi delle presenti norme, pur configurandosi quali parti accessorie dell’unità immobiliare di riferimento, non determinano un incremento del CU [carico urbanistico]»).

Ed invero, per consolidata giurisprudenza, la trasformazione di un balcone o di una loggia in veranda chiusa (mediante infissi e tamponature) non costituisce realizzazione di una pertinenza, ma è opera non precaria, perché stabilmente infissa al suolo, assoggettata a permesso di costruire, la quale comporta, tramite la perimetrazione dello spazio interno abitabile, oltre ad una modifica prospettica, un ampliamento plano-volumetrico urbanisticamente rilevante, siccome arrecante un impatto significativo sull’assetto del territorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 306/2017; n. 1893/2018; n. 5801/2018; n. 469/2022; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1181/2012; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 2079/2012; sez. VII, n. 3069/2014; sez. IV, n. 3245/2024; sez. VIII, n. 243/2016; Salerno, sez. II, n. 771/2018; TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 165/2021). Si tratta, cioè, della trasformazione di una superficie accessoria in superficie residenziale, che determina la creazione di un nuovo ambiente nell’originario organismo edilizio e che, in quanto tale, non può non tradursi in termini di aggravio del carico urbanistico: come enunciato da TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 742/2018, «nell’ambito di una unità immobiliare ad uso residenziale, devono distinguersi i locali abitabili in senso stretto dagli spazi ‘accessori’ che, secondo lo strumento urbanistico vigente, non hanno valore di superficie edificabile e non sono presi in considerazione come superficie residenziale all’atto del rilascio del permesso di costruire … perciò non è possibile ritenere urbanisticamente irrilevante la trasformazione di un garage, di un magazzino o di una soffitta in un locale abitabile; senza considerare i profili igienico-sanitari di abitabilità del vano, in ogni caso si configura, infatti, un ampliamento della superficie residenziale e della relativa volumetria autorizzate con l’originario permesso di costruire … quindi, deve ritenersi che il cambio di destinazione d’uso tra locali accessori e vani ad uso residenziale integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire e ciò indipendentemente dall’esecuzione di opere».

E’, pertanto, innegabile che l’intervento controverso avesse implicato un incremento sia della volumetria (mediante chiusura dell’apertura della loggia) sia del carico urbanistico (mediante annessione dello spazio verandato agli attigui locali cucina e bagno) – così come definito al punto 5 Quadro delle definizioni uniformi di cui al Regolamento edilizio tipo, approvato con delibera della Giunta regionale della Campania n. 287 del 23 maggio 2017 – e non fosse, quindi, riconducibile all’orbita della mera ristrutturazione edilizia, ammessa in zona B dal combinato disposto dell’art. 192.04 del RUEC e della Tavola P3.4 del PUC di Salerno.

Di qui, allora, la non conformità dell’opera sottoposta a sanatoria rispetto a queste ultime previsioni.

3. Stante la natura plurimotivata del provvedimento del 16 febbraio 2022, prot. n. 39334, l’acclarata legittimità del rilievo di non conformità urbanistico-edilizia dell’intervento di chiusura della loggia verandata sottoposto a sanatoria induce a predicare l’inammissibilità dei profili di censura rivolti agli ulteriori rilievi reiettivi formulati dal Comune di Salerno. Ciò, in quanto, in presenza di un atto sorretto da autonome ragioni giuridico-fattuali, è bastevole l’intangibilità anche di una sola delle argomentazioni poste a suo fondamento, perché l’atto medesimo possa resistere al richiesto sindacato giurisdizionale su di esso, con conseguente assorbimento – per carenza di interesse e per finalità di economia processuale – delle censure dirette a contestare ogni ulteriore nucleo motivazionale del provvedimento gravato.

4. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso in epigrafe va respinto.

5. Quanto alle spese di lite, appare equo disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Gaetana Marena, Referendario

L'articolo Sulla necessità del rilascio del permesso di costruire in caso di trasformazione di un balcone o di una loggia in veranda chiusa. proviene da Giustamm.

Demanio e patrimonio – Dicatio ad patriam – Nozione – Presupposti.

La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non diretto intenzionalmente a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, in modo univoco e con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Maria Margherita Comelli, Luigi Carlo Comelli e Gian Carlo Comelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Invernizzi ed Emanuela Ghisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Vincenzo Monti n. 41;

contro

Comune di Garlasco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Adavastro, Serena Filippi Filippi e Nicolò Adavastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Donizetti 47;

per l’accertamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell’illegittimità del silenzio-inadempimento del Comune sull”istanza 28.4.2023 di pronuncia ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 in relazione alle porzioni attoree del mappale 1716 (già frazione del mappale 1459) foglio 27 del Catasto Terreni comunale, occupato d”urgenza a seguito di deliberazione di Giunta comunale 2.5.1978 n. 129 e trasformato in strada pubblica (via Matteotti);

dell”obbligo del Comune di provvedere sull”istanza, con adozione di provvedimento espresso ex artt. 2 l. 241/1990 e 42 bis d.P.R. n. 327/2001 e per la condanna del Comune a provvedere, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta ex art. 117 c. 3 cpa;

nonché per l”annullamento del silenzio formatosi sull”istanza di accesso formulata dai ricorrenti il 28.4.2023 e della successiva nota comunale 29.5.2023 prot. 9604 di differimento dell”evasione dell”istanza d”accesso e per la conseguente condanna del Comune a rilasciare i documenti amministrativi richiesti;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

per l”annullamento del provvedimento comunale 4.10.2023 prot. 18357 di rigetto dell”istanza di emissione del decreto ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, del preavviso di diniego 5.9.2023 prot. 16533 e della deliberazione di Giunta comunale 2.5.1978 n. 129, nonché degli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Garlasco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo i sig.ri Maria Margherita Comelli, Luigi Carlo Comelli e Gian Carlo Comelli hanno domandato l’accertamento dell’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza di accesso presentata in data 28.4.2023 e della nota del 29.5.2023, con cui il Comune di Garlasco ha differito l’accesso; hanno, inoltre, domandato l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Garlasco sull’istanza, presentata anch’essa in data 28.4.2023, di adozione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 dell’area, censita in catasto al foglio 27, mappale 1716, di loro proprietà.

2. Con provvedimento del 4.10.2023 il Comune di Garlasco si è pronunciato su quest’ultima istanza, rigettandola: dopo avere dato atto che l’area era stata occupata d’urgenza con deliberazione della Giunta comunale n. 129/1978 per la realizzazione di una strada comunale ed è dotata di urbanizzazioni e della fognatura comunale sin dal dicembre 1976, l’amministrazione comunale ha ritenuto che, per la continuativa ed ininterrotta destinazione ad uso pubblico da oltre 40 anni, sussistono i requisiti per la dicatio ad patriam e che, comunque, si è consolidata, per usucapione, una servitù di uso pubblico.

3. Il provvedimento è stato impugnato dai ricorrenti, unitamente al preavviso di diniego e alla deliberazione di Giunta comunale del 2.5.1978 n. 129, con ricorso per motivi aggiunti.

Queste le censure dedotte:

1. violazione degli artt. 1, 2, 3, 6, 10, 10 bis e 18 l. 241/1990, dell’art. 42 bis d.P.R. 327/2001, dell’art. 1 del primo protocollo addizionale Cedu, degli artt. 42 e 97 c. 2 Cost., della l. 2359/1895, degli artt. 99 ss. l. 865/1971, della l.r. 24/1975, degli artt. 2043, 1058 e 1141 c.c.; travisamento; carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di buona amministrazione, affidamento, correttezza e buona fede;

2. violazione degli artt. 1, 2, 3, 6, 10, 10 bis e 18 l. 241/1990, degli artt. 2 e 42 bis d.P.R. 327/2001, dell’art. 1 del primo protocollo addizionale Cedu, degli artt. 42 e 97 c. 2 Cost., della l. 2359/1895, degli artt. 99 ss. l. 865/1971, della l.r. 24/1975, degli artt. 2043 e 1058 c.c.; travisamento; sviamento; contraddittorietà manifesta; carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di buona amministrazione, affidamento, correttezza e buona fede.

3. Con sentenza non definitiva n. 2532/2023 il Tribunale ha dichiarato cessata la materia del contendere sulle domande di accertamento dell’illegittimità del silenzio e di accesso e ha disposto la conversione del rito per la trattazione della domanda, proposta con il ricorso per motivi aggiunti, di annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di acquisizione sanante.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Garlasco, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, l’inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

5. All’udienza del 26 marzo 2024 il ricorso per motivi aggiunti è stato trattenuto in decisione.

6. L’eccezione sollevata dal Comune di Garlasco è infondata.

L’azione esperita con il ricorso in epigrafe è volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere pubblicistico di acquisizione ex art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 e non a rivendicare la proprietà dell’area: essa rientra pertanto nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

L’art. 133, comma 1, lett. g, cod. proc. amm. devolve, invero, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere della p.a. in materia di espropriazione per pubblica utilità (cfr. Corte di Cassazione, sez. unite civili, ordinanza 26 marzo 2021, n. 8568). Il G.A., inoltre, ai sensi dell’art. 8, c.p.a., può conoscere, seppure solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 03/05/2021, n.1107; Tar Campania, Salerno, sent. n. 2778/2021; Tar Puglia, Bari, sent. n. 1302/2021; Consiglio di Stato sez. IV, 29/02/2016, n.840; 18 novembre 2014, n. 5665; 3 luglio 2014 n. 3346).

8. Nel merito il ricorso è fondato.

9. E’ fondato il motivo di gravame con cui viene contestata la legittimità del provvedimento nella parte in cui afferma la sussistenza dei presupposti per la dicatio ad patriam.

Per giurisprudenza costante, la cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non diretto intenzionalmente a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, in modo univoco e con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (cfr. Cass. Civ., sez. I, 11 marzo 2016, n. 4851; sez. II, sent. n. 15618 del 2018; nonché Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2007, n. 2618; 28 giugno 2004, n. 4778, sent. n. 6460/2018).

Nel caso di specie è non è stata fornita alcuna prova della volontà, da parte dei sig.ri Comelli, di destinare al servizio della collettività dell’area sui cui è stata realizzata la strada comunale, volontà la cui mancanza è, anzi, dimostrata dalla circostanza che l’area stata oggetto di occupazione coattiva da parte dell’amministrazione comunale, disposta con delibera della Giunta Comunale n. 129/1978 (cfr., analogamente, CGARS, sent. n. 1025/2020; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 13.3.2023, n. 333). Né, in mancanza di una tale prova, la destinazione dell’area ad uso pubblico e la realizzazione di opere di urbanizzazione può rilevare ai fini della costituzione di una servitù pubblica.

10. E’ parimenti fondata la censura rivolta avverso la parte del provvedimento in cui viene affermato che si è consolidata, per usucapione, una servitù di uso pubblico.

Invero, come chiarito dalla giurisprudenza, ove l’istituto dell’usucapione si innesti a valle di un procedimento espropriativo sfociato in un esito patologico, la sua operatività può essere ammessa solo entro ristretti limiti, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta o larvata, abiurata dalla giurisprudenza della Corte europea in quanto violativa della Convenzione ed in particolare dell’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 26.08.2015 n. 3988; id., 03.07.2014, n. 3346), comportando l’acquisto in favore dell’amministrazione della proprietà sul bene illegittimamente appreso, peraltro senza oneri per l’autorità espropriante, stante la cd. retroattività reale dell’usucapione che estinguerebbe ogni pretesa risarcitoria (cfr. ex multis, Cass. civ. 8 settembre 2006, n. 19294).

Da ciò, la necessità di procedere ad un’interpretazione della normativa interna conforme alla CEDU che – oltre a richiedere che sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta e che si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis – consenta di escludere dal computo del tempo utile ai fini della maturazione del ventennio per l’usucapibilità del bene, il periodo di occupazione illegittima maturato ante d.P.R. n. 327/01 (TAR Campania, Napoli, Sezione V, 03/04/2019, n. 1850; id., 17.07.2019, n. 3959; TAR Puglia, Lecce, III, 17/04/2020, n. 458; Cons. Stato, IV, 27.03.2020, n. 2131).

Posto che il dies a quo va individuato alla stregua dell’art. 2935 c.c., cui rinvia l’art. 1165 c.c., “a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”, esso non può che coincidere con l’entrata in vigore (il 30.6.2003) del T.U. Espropri, adottato con il citato Decreto con cui, come noto, è stato introdotto l’istituto dell’acquisizione sanante, che ha consentito il superamento dell’istituto dell’occupazione appropriativa, ed è stata resa oggettivamente possibile la tutela restitutoria del diritto di proprietà sul bene per gli interessati (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 09.02.2016, n. 2; CGARS, 25.03.2021, n. 253; Cons. Stato, Sez. IV, 06.02.2017, n. 494).

Nel caso specie, non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che i ricorrenti hanno interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 26 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c.

Per le ragioni esposte entrambi i motivi addotti a giustificazione del diniego di esercizio del potere previsto all’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 devono ritenersi illegittimi.

Il ricorso per motivi aggiunti è fondato e va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese dell’intero giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. 18357 del 4.10.2023.

Condanna il Comune di Garlasco al pagamento delle spese di giudizio, a favore dei ricorrenti, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Primo Referendario

L'articolo Sulla nozione di dicatio ad patriam. proviene da Giustamm.

Concorso – Prove scritte – Correzione – Commissione – Voto numerico – Legittimità – Condizioni.

Il voto numerico attribuito da una Commissione alle prove di un concorso pubblico o di un esame, in mancanza di una contraria disposizione normativa, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione stessa, integrando una motivazione ex se sufficiente, non necessitante di ulteriori spiegazioni. Tale principio è valido, tuttavia, alla sola condizione che vengano prefissati dalla medesima Commissione dei criteri valutativi di massima da cui desumere con evidenza la graduazione e l’omogeneità delle valutazioni effettuate mediante l’espressione della cifra del voto. Ne consegue che, qualora manchino tali criteri di massima, oltre a precisi parametri di riferimento cui raccordare il punteggio assegnato, la valutazione in forma numerica deve essere ritenuta illegittima, posto che, in difetto di specificazione dei criteri in voci e sotto voci, con relativi punteggi, idonei a delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione e a renderlo sufficientemente chiaro, analitico e articolato, risulta incomprensibile l’iter logico seguito dalla stessa nella valutazione delle prove, precludendo in radice la possibilità di operare un controllo di adeguatezza, logicità e congruità che pacificamente la giurisprudenza assegna al giudice amministrativo.

Pres. (f.f.) Dello Preite – Est. Fusaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 228 del 2023, proposto da
Raffaele Pinto, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Vantaggiato e Raffaele Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli n. 7;

contro

Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Chiara Franco, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Tassoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 17140 del 21.2.2023 (comunicata a mezzo PEC il 22.2.2023), con cui l’ASL Brindisi ha comunicato al ricorrente l’attribuzione dell’incongruo punteggio di 17/30 relativamente alla prova pratica espletata il 10.02.2023 e, per effetto di tanto, la non ammissione del medesimo alla prova orale, per mancato superamento della citata prova, per non aver raggiunto la soglia di sufficienza fissata in 21/30;

– nonché, di ogni altro atto a questa presupposto, connesso e/o consequenziale, anche di estremi e contenuto sconosciuti, ivi compresi, ove occorra: il verbale n. 8 della Commissione relativo alle operazioni di correzione della prova pratica; ogni eventuale altro provvedimento di ammissione dei candidati alla prova orale che non annoveri il nominativo del ricorrente in conseguenza di quanto sopra;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi e di Chiara Franco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Paolo Fusaro e uditi per le parti i difensori avv. A. Vantaggiato per la parte ricorrente e avv. G. Misserini, in sostituzione dell’avv. V. A. Pappalepore, per la ASL di Brindisi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 2224 del 26.8.2021, l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi (d’ora in avanti, per brevità, anche solo “ASL Brindisi”) ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami – il cui bando è stato pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n. 121 del 23.9.2021 e sulla Gazzetta Ufficiale n. 89 del 9.11.2021 – per la copertura di un posto di Dirigente Avvocato.

Raffaele Pinto ha partecipato al predetto concorso, superando la prima prova scritta (con assegnazione di un voto pari a 30/30) e ottenendo, invece, un voto insufficiente nella seconda prova pratica (voto pari a 17/30, a fronte di un voto minimo necessario per l’ammissione alla prova successiva di 21/30).

Con nota n. 17140 del 21.2.2023, ASL Brindisi ha pertanto comunicato all’odierno ricorrente la mancata ammissione del medesimo alla prova orale.

1.1. Con il ricorso in esame, notificato in data 7.3.2023 e depositato il successivo 8.3.2023, Raffaele Pinto ha impugnato dunque in questa sede la predetta nota, unitamente agli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, e, sulla base di un unico ordine di motivi di doglianza (“Eccesso di potere per difetto di motivazione, perplessità, incongruenza e contraddittorietà, nonché per violazione, erronea e falsa applicazione dei criteri di valutazione stabiliti dalla Commissione di concorso – Illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta – Erronea presupposizione – Violazione dei principi di buon andamento e par condicio – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.”), ha contestato la correttezza dell’operato di ASL Brindisi, chiedendo al Tribunale di annullare gli atti in gravame, previa concessione di idonea tutela interinale.

Si è costituita nel presente giudizio ASL Brindisi in data 23.3.2023 per resistere al ricorso azionato dalla controparte, nonché Chiara Franco, in pari data, con mera memoria di rito.

1.2. Con ordinanza n. 167 del 3.4.2023, la domanda cautelare formulata da Raffaele Pinto è stata accolta e, per l’effetto, è stato ordinato all’Amministrazione di sottoporre l’elaborato del ricorrente ritenuto insufficiente a nuova correzione ad opera di una Commissione in diversa composizione.

L’Amministrazione ha successivamente ottemperato al predetto provvedimento cautelare, valutando positivamente la seconda prova del ricorrente (con assegnazione del voto minimo di 21/30), consentendo allo stesso di essere ammesso con riserva alla prova orale e di essere, infine, collocato al settimo posto della graduatoria di merito approvata con delibera prot. n. 1960 del 27.7.2023.

1.3. All’udienza pubblica del 13.3.2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato e, pertanto, merita accoglimento alla luce delle argomentazioni che seguono.

3. In via preliminare, va disattesa l’eccezione di improcedibilità sollevata da ASL Brindisi nella propria memoria conclusionale depositata in data 27.12.2023.

Secondo la tesi prospettata dalla resistente, più precisamente, in pendenza di giudizio sarebbe venuto meno l’interesse ad agire del ricorrente atteso che, da una parte, questi non ha provveduto ad impugnare la graduatoria di merito di cui alla delibera n. 1960/2023, con conseguente cristallizzazione della situazione di fatto medio tempore verificatasi, e considerato che, dall’altra, il completamento delle prove concorsuali e il proficuo inserimento nella graduatoria finale di merito hanno determinato il soddisfacimento dell’interesse sostanziale della parte azionato in giudizio.

3.1. Tale ricostruzione non può essere condivisa.

Si osserva, invero, che Raffaele Pinto è stato ammesso all’espletamento alla prova orale ed è stato poi inserito al settimo posto della graduatoria di merito adottata da ASL Brindisi “con riserva”; di tal che permane senza dubbio l’interesse della parte a un pronunciamento di questo Tribunale, tenuto conto della natura evidentemente provvisoria della collocazione del ricorrente all’interno della graduatoria de qua, derivante dalla mera esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 167 del 3.4.2023 ad opera dell’Amministrazione.

Né, sotto diverso profilo, può condividersi la prospettazione della resistente con riferimento al presunto onere della controparte di impugnare la suddetta graduatoria, non avendo la stessa alcuna portata lesiva con riguardo alla sfera giuridica del ricorrente, costituendo, al contrario, un atto favorevole per quest’ultimo.

4. Nel merito, il ricorso è fondato.

Tra le censure sollevate nell’atto introduttivo di giudizio, il ricorrente lamenta anzitutto un vizio motivazionale in riferimento all’operato valutativo della Commissione di concorso, allegando, in particolare, l’impossibilità di comprendere le ragioni che hanno indotto la stessa ad assegnare alla seconda prova del ricorrente una valutazione insufficiente.

4.1. La doglianza in esame è fondata.

Per pacifico orientamento interpretativo della giurisprudenza amministrativa, infatti, il voto numerico attribuito da una Commissione alle prove di un concorso pubblico o di un esame, in mancanza di una contraria disposizione normativa, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione stessa, integrando una motivazione ex se sufficiente, non necessitante di ulteriori spiegazioni.

Tale principio è valido, tuttavia, alla sola condizione che vengano prefissati dalla medesima Commissione dei criteri valutativi di massima da cui desumere con evidenza la graduazione e l’omogeneità delle valutazioni effettuate mediante l’espressione della cifra del voto.

Ne consegue che, qualora manchino tali criteri di massima, oltre a precisi parametri di riferimento cui raccordare il punteggio assegnato, la valutazione in forma numerica deve essere ritenuta illegittima, posto che, in difetto di specificazione dei criteri in voci e sotto voci, con relativi punteggi, idonei a delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione e a renderlo sufficientemente chiaro, analitico e articolato, risulta incomprensibile l’iter logico seguito dalla stessa nella valutazione delle prove, precludendo in radice la possibilità di operare un controllo di adeguatezza, logicità e congruità che pacificamente la giurisprudenza assegna al giudice amministrativo (in tal senso, ex multis, di recente Cons. Stato, Sez. II, nn. 4247 e 4188 del 2023; Id., Sez. VI, n. 5639/2015).

Ora, traslando le suddette coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame, si rileva che, pur essendo stati individuati dalla Commissione taluni criteri di massima volti a guidare il procedimento valutativo relativamente alla seconda prova di concorso (“aderenza della risposta alla traccia estratta”, “competenza sugli argomenti trattati”, “proprietà di linguaggio”, nonché “chiarezza e correttezza di esposizione”, come si evince dal verbale n. 7 del 10.2.2023, sub doc. 4, fascicolo di parte ricorrente), la stessa Commissione ha però poi omesso di puntualmente specificare, in accordo con quanto preteso dall’orientamento pretorio appena richiamato, i singoli punteggi da riferire a ciascun criterio individuato.

D’altro canto, va parimenti osservato che le ragioni sottese all’assegnazione del voto negativo alla prova svolta da Raffaele Pinto non risultano ricavabili neppure da ulteriori elementi, atteso che l’elaborato del candidato appare del tutto privo di qualsivoglia segno grafico o commento alla luce dei quali poter eventualmente comprendere sulla base di quali criteri di massima la prova di cui si discute sia stata considerata insufficiente da parte della Commissione (cfr. doc. 6, fascicolo di parte ricorrente).

5. Alla luce di quanto precede, il ricorso in esame deve essere accolto, assorbito ogni ulteriore censura in esso formulata.

Per l’effetto, gli atti impugnati in questa sede devono essere annullati nella parte in cui è stato assegnato un voto insufficiente alla seconda prova di concorso espletata dal ricorrente.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo a carico di ASL Brindisi, previa compensazione delle stesse tra le restanti parti in considerazione della mera costituzione in giudizio dell’odierna controinteressata e dell’assenza, dunque, di alcuna controdeduzione nei confronti della controparte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Brindisi al pagamento in favore del ricorrente delle spese di lite, che sono liquidate in euro 2.500,00 (duemilaecinquecento/00), oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Compensa integralmente le spese di lite tra le restanti parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF

Paolo Fusaro, Referendario, Estensore

Francesco Baiocco, Referendario

L'articolo Sul voto numerico alle prove di un concorso pubblico o di un esame. proviene da Giustamm.

Paola Torretta

Sommario: 1. Premessa: l’art. 126 della Costituzione nel passaggio dal vecchio al nuovo Titolo V; 2. Lo scioglimento “eteronomo” nei lavori dell’Assemblea costituente; 3. L’inquadramento costituzionale dello scioglimento “eteronomo”; 4. Lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta come atti di “extrema ratio”; 5. La procedura di esercizio e la natura del potere dissolutorio degli organi regionali; 6. Lo scioglimento autonomo dell’Assemblea regionale (art. 126 II e III c.); 7. La fase successiva allo scioglimento-rimozione degli organi di vertice della Regione.

1. Premessa: l’art. 126 della Costituzione nel passaggio dal vecchio al nuovo Titolo V

Per iniziare l’analisi dell’art. 126 Cost. si ritiene opportuno muovere, innanzi tutto, dalle modifiche apportate a detta clausola dalla riforma costituzionale intervenuta nel 1999 (l. c. 1/1999).

Per quanto riguarda lo scioglimento c.d. “eteronomo”[1], l’originario testo dell’art. 126 Cost. è stato sostanzialmente ripreso dal legislatore di revisione costituzionale nella parte in cui oggi si fa riferimento alla dissoluzione del Consiglio regionale (e alla rimozione del Presidente della Regione) che abbiano compiuto “atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge”, mentre è stato soppresso il richiamo al caso in cui il Consiglio regionale non avesse ottemperato “all’invito del Governo di sostituire la Giunta o il Presidente, che a[vessero] compiuto analoghi atti o violazioni”[2].

Questa ipotesi, che in passato non ha mancato di sollevare perplessità, in ragione della possibile “interferenza” governativa costituzionalmente legittimata “sulla sorte degli organi direttivi delle Regioni”[3], faceva ricadere sul Consiglio regionale la responsabilità delle violazioni compiute dalla Giunta e dal suo Presidente, alla luce della funzione di controllo esercitata dall’Assemblea nei confronti dell’Esecutivo e ad un suo mancato intervento diretto a sanzionarne l’attività illecita.

L’invito del Governo era, pertanto, da inquadrare in una sorta di avvertimento affinché il Consiglio si attivasse per rimediare alle violazioni commesse dagli organi di governo regionale, mediante la loro rimozione[4].

Con la riforma costituzionale, detta clausola è stata sostituita con la diretta rimozione del Presidente della Giunta sulla base di una valutazione rimessa, in ultima istanza, al Capo dello Stato, quale “rappresentante e garante dell’unità nazionale”[5]. L’esercizio di tale attribuzione è  inoltre attivabile “per ragioni di sicurezza nazionale” (art. 126, I c., Cost.), come era già previsto anche dal vecchio testo dell’art. 126, III c., Cost. e, ai fini dell’emanazione del decreto presidenziale, rimane obbligatorio (e non vincolante) il parere espresso dalla Commissione parlamentare per le questioni regionali[6].

Se sono state confermate le cause di dissoluzione sanzionatoria del Consiglio regionale, nella nuova formulazione dell’art. 126 Cost. è però uscito dal novero dello scioglimento “eteronomo” la fattispecie dello scioglimento legata ad un’impossibilità di funzionamento dell’Assemblea.

In linea con il rafforzamento dell’autonomia regionale introdotto dalla novella costituzionale del 1999 (rispetto all’adozione dello Statuto e alla scelta della forma di governo), tale ipotesi non vede più l’intervento dei poteri statali e, pertanto, il riferimento odierno alle “dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio”, che costituisce una riformulazione di quanto già previsto dal vecchio testo dell’art. 126, II c.[7], costituisce una causa di scioglimento “interamente rimess[a] nella disponibilità degli organi regionali”[8] (cfr., infra, par. 6).

Del tutto nuova è invece l’introduzione, nell’art. 126 Cost., della figura dello scioglimento del Consiglio regionale a seguito di approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Regione (che determina contestualmente le dimissioni dello stesso e della sua Giunta), alla quale si aggiungono altresì, con lo stesso effetto, i casi di rimozione del Presidente della Regione, di impedimento permanente, morte o dimissioni volontarie dello stesso.

Si tratta di altre previsioni di scioglimento “autonomo” (o “funzionale”) del Consiglio regionale e il loro presupposto di applicazione è rappresentato dalla opzione, da parte della Regione, nell’esercizio della potestà statutaria oggi ad essa riconosciuta (art. 123 Cost.), a favore della forma di governo ad elezione a suffragio universale e diretto del Presidente della Regione.

Tale soluzione implica infatti – su specifica indicazione del legislatore costituzionale (art. 126, III c., Cost.) – l’adesione ‘obbligata’ al principio “simul stabunt simul cadent” (Corte cost. 304/2002; 2/2004), in base al quale i due organi investiti dal corpo elettorale nascono insieme e solo insieme possono rimanere in carica, nel rispetto della determinazione popolare[9].

Ciò significa che lo Statuto regionale ha la possibilità di derogare a tali ipotesi di scioglimento autonomo del Consiglio regionale solo adottando un modello di forma di governo diverso da quella c.d. neoparlamentare, seppur nei ristretti margini di discrezionalità lasciati dalla giurisprudenza costituzionale intervenuta sul punto (cfr., infra, par. 6).

Da una lettura d’insieme della disposizione vigente emerge come il legislatore di revisione costituzionale abbia accentuato la struttura complessa che già apparteneva all’art. 126 Cost. nella sua originaria formulazione[10], affiancando allo scioglimento anticipato dei Consigli regionali di tipo sanzionatorio una pluralità di cause di scioglimento funzionale connesse alle dinamiche di svolgimento della forma di governo regionale (alcune vincolanti per le Regioni ordinarie e altre no).

2. Lo scioglimento “eteronomo” nei lavori dell’Assemblea costituente

La logica alla base dell’istituto dello scioglimento eteronomo del Consiglio regionale è ben delineata dal dibattito che in Assemblea costituente ha accompagnato la genesi dell’art. 126 Cost. e, in particolar modo, nel discorso di Ambrosini sulla funzione sanzionatoria dell’istituto rispetto al configurarsi di possibili “atteggiamenti contrari all’interesse nazionale” o di “gravi e reiterate violazioni di legge”, incompatibili con l’idea di uno sviluppo del regionalismo nel rispetto delle esigenze unitarie della Repubblica[11].

La formulazione proposta da Mortati, che sostituì il richiamo al rispetto dell’interesse nazionale con la garanzia dell’“unità nazionale”, aiutò ad inquadrare l’istituto in un alveo maggiormente garantistico dell’autonomia regionale[12], mentre la successiva modifica introdotta dal Comitato di redazione, che collegò lo scioglimento del Consiglio regionale ad “atti contrari alla Costituzione”, oltre che a “gravi violazioni di legge”, raccolse il pieno favore dall’Assemblea plenaria[13], perché capace di meglio evidenziare la ragion d’essere dell’istituto, inserito nella Carta fondamentale come misura diretta a salvaguardare la dimensione unitaria pluralismo territoriale posto a fondamento dell’ordinamento giuridico. Verso questo significato sembrano infatti convergere i numerosi interventi che sottolinearono come le “gravi violazioni di legge” dovessero intendersi come deliberate e reiterate condotte dell’Assemblea regionale adottate in spregio al richiamato valore dell’indivisibilità del sistema repubblicano[14].

In aggiunta, e in linea con questa impostazione, fu accolta la proposta di Egidio Tosato di inserire fra i presupposti dello scioglimento anche “ragioni di sicurezza nazionale”[15], al fine di tutelare quell’accezione di unità della Repubblica che può ascriversi alla “integrità politica e territoriale della nazione”[16].

Quanto alla procedura di dissoluzione del Consiglio regionale, la formula iniziale dell’art. 126 Cost., che faceva seguire il decreto di motivato scioglimento, adottato dal Presidente della Repubblica, ad una iniziativa del Consiglio dei Ministri e ad una delibera del Senato, venne modificata eliminando la proposta governativa e sostituendo l’intervento del Senato con il parere di “una Commissione di deputati e senatori composta nei modi stabiliti dalla legge”. Un passaggio, quest’ultimo, considerato più aderente all’esigenza di assicurare un coinvolgimento di entrambi i rami parlamentari[17].

Decisamente avversata, invece, fu la proposta di configurare un ruolo della Corte costituzionale (decisorio o consultivo) nell’esercizio del potere di scioglimento del Consiglio regionale, escluso alla luce della natura giurisdizionale delle funzioni assegnate alla Consulta[18].

3. L’inquadramento costituzionale dello scioglimento “eteronomo”

Lo scioglimento eteronomo previsto nell’originario testo dell’art. 126 Cost. è stato tradizionalmente collocato nella categoria dei controlli sugli organi[19], quale forma di vigilanza “esterna” preordinata ad eliminare gravi “maleorganizzazioni” del Consiglio regionale, alcune collegate ad attività illecite degli organi della Regione, altre indipendenti da tali situazioni patologiche[20].

Una simile impostazione, avallata dai molteplici riferimenti costituzionali che assegnavano allo Stato una posizione di supremazia nei confronti degli enti regionali (soprattutto sul piano dei controlli sugli atti legislativi e amministrativi[21]), è stata però in parte messa in discussione da alcune posizioni più recenti che, alla luce delle riforme costituzionali che hanno interessato il Titolo V Cost. (nel 1999 e, in particolare, nel 2001[22]), rigettano lo scenario di un controllo permanente dello Stato sull’operato delle Regioni e, quindi, assegnano all’istituto in esame il ruolo di strumento ultimo a tutela dell’assetto unitario della “Repubblica delle autonomie[23], quale “risposta eccezionale predisposta dall’ordinamento a situazioni emergenziali talmente gravi da porre a repentaglio i rapporti tra lo Stato e l’ordinamento regionale”[24].

Un’interpretazione che, peraltro, come si è visto, sembrerebbe potersi anche evincere, da un lato, dalle revisioni che hanno contraddistinto la nascita dell’art. 126 all’interno della stessa Assemblea costituente e che hanno portato ad agganciare l’istituto ad esigenze di tenuta dell’ordinamento repubblicano; dall’altro, dal mancato esercizio del potere di scioglimento dei Consigli regionali, sul piano dell’esperienza costituzionale[25].

Un aiuto per comprendere meglio la ratio del potere di scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale e oggi di rimozione della Giunta, anche nell’attuale sistema di relazioni fra Stato e Regioni, può essere rintracciato nella giurisprudenza della Corte costituzionale.

Più volte il Giudice delle leggi ha spiegato come, nel rafforzato contesto di autonomia degli enti territoriali disegnato dalle riforme del Titolo V, sebbene alcuni istituti di controllo siano scomparsi o siano stati revisionati, si renda necessario mantenere in capo allo Stato un ruolo di difesa del patrimonio comune di interessi e valori alla base del modello di regionalismo solidaristico e cooperativo voluto dai Costituenti. Una funzione unificante che si  manifesta concretamente attraverso  alcune competenze proprie del potere centrale: la potestà legislativa nelle c.d. “materie trasversali”, idonea ad investire anche ambiti di normazione regionale, quando si debbano definire contenuti e standard uniformi validi per tutto il territorio nazionale (art. 117, II c.)[26]; la potestà legislativa in tema di armonizzazione dei bilanci pubblici, di perequazione delle risorse finanziarie (art. 117, II c., lett. e))[27] e di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, III c.)[28]; il potere sostitutivo previsto dall’art. 120, II c., Cost.

Attribuzioni che, pur nella nuova dialettica fra centro e periferia, continuano ad assegnare allo Stato “una posizione peculiare” (Corte cost. 274/2003), non dettata dalla sua superiorità gerarchica, ma insita nel suo compito di preservare le basi di uniformità giuridica ed economica che l’art. 5 Cost. individua come limiti invalicabili allo sviluppo della dimensione autonomistica dell’ordinamento.

Anche nella più recente sentenza n. 219/2013, la Corte ha fatto riferimento alla portata unificante propria delle competenze statali, indispensabile per salvaguardare, nell’odierno contesto di “accentuato pluralismo istituzionale e delle fonti del diritto”, alcuni contenuti irrinunciabili della Repubblica, anche nella sua articolazione multilivello, e proprio in funzione di questa istanza ha illustrato presupposti e ragioni dello scioglimento eteronomo.

Il Giudice delle leggi ha precisato che “il potere di scioglimento e, oggi, di rimozione funge da elemento caratteristico della forma di Stato regionale”, in quanto “risponde alla perdurante esigenza di coniugare due fondamenti dell’architettura repubblicana”: unità e differenziazione.

Alla luce di tali considerazioni, la decisione richiamata afferma che “l’art. 126 Cost., nel testo vigente, (…) risponde alle medesime finalità, e riproduce il medesimo assetto nei rapporti tra Stato e Regioni, che fu voluto dal Costituente”, ma contestualmente ne evidenzia il carattere di extrema ratio, ribadendo come il ricorso a tale strumento si giustifichi “solo a fronte di una «situazione veramente eccezionale»”[29].

Senza quindi pronunciarsi espressamente sulla diatriba riguardante la collocazione del potere dissolutorio ex art. 126 Cost., la Corte sembra voler evidenziare come lo scioglimento non possa essere considerato uno strumento ordinario della gestione dei rapporti fra Stato e Regioni. Non può, cioè, essere legittimamente disposto per ogni ipotesi di contrasto originato da atti od omissioni delle Regioni che incidano sul riparto di competenze fra Stato ed enti territoriali definito dalla Costituzione. Il provvedimento del Capo dello Stato è da intendersi come ultima risorsa da mettere in campo quando i rimedi predisposti dall’ordinamento per risolvere simili conflittualità si siano rivelati inefficaci[30] e si prospetti un grave pregiudizio alla sostanza unitaria della Repubblica, nelle sue diverse declinazioni costituzionali (indivisibilità, solidarietà, coesione, uguaglianza…)[31].

Del resto, la stessa Corte costituzionale specifica come la misura prevista dall’art. 126, I c., Cost. sia preordinata alla difesa del complesso di beni in cui si sostanzia l’“ordinamento repubblicano”[32]; non quindi alla tutela di un semplice interesse dello Stato, ma del nucleo essenziale dei valori costituzionali su cui è stato costruito il sistema democratico.

Ne consegue che singoli atti od omissioni non potrebbero considerarsi idonei a fondare l’esercizio del potere dissolutorio, ma dovrebbe essere la stessa permanenza in carica degli organi di vertice della Regione, in ragione della loro ripetuta condotta illecita, a minacciare o a pregiudicare le fondamenta che assicurano la tenuta dell’ordine giuridico, economico e sociale all’interno della forma di Stato regionale[33].

In questo senso, anche i presupposti che legittimano lo scioglimento eteronomo riguardanti gli “atti contrari alla Costituzione” o le “gravi violazioni di legge” (tanto nella vecchia, quanto nella nuova versione dell’art. 126, I c., Cost.) debbono ritenersi integrati da condotte (atti od omissioni) sistematicamente e volutamente dirette a “turbare l’equilibrio generale dei rapporti fra lo Stato e la Regione”[34], da intendersi sia come attività “anticostituzionali” idonee a pregiudicare l’assetto unitario del sistema[35], sia come una reiterata inosservanza della legge che, comunque, si riverberi sull’attuazione delle disposizioni costituzionali che delineano le coordinate del regionalismo[36].

Infine, anche il presupposto della difesa della “sicurezza nazionale”, da sempre considerato una clausola residuale[37], o una norma di “chiusura” rispetto alle ipotesi di attivazione del potere di scioglimento/rimozione[38], è da riferite a situazioni, sempre di carattere emergenziale, che possano compromettere l’integrità territoriale della Repubblica e il cui prodursi sia legato alla permanenza in carica degli organi di vertice della Regione[39].

4. Lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta come atti di “extrema ratio”

Come si è osservato, il riferimento al carattere “eccezionale” dell’istituto di cui all’art. 126, I c., Cost. impone di arrivare con gradualità all’attivazione del potere dissolutorio, con il ricorso preliminare di altri istituti “ordinari” capaci di ristabilire un corretto bilanciamento fra le esigenze unitarie connesse alle attribuzioni statali e le istanze di differenziazione insite nella declinazione autonomistica della forma di Stato.

La Costituzione contempla, al riguardo, una serie di strumenti che possono rimediare a singole condotte od omissioni non conformi a Costituzione: dal giudizio di legittimità costituzionale (art. 127 Cost.), al conflitto di attribuzione fra enti (art. 134 Cost.), al potere sostitutivo ex art. 120, II c., Cost.

Quest’ultimo, nello specifico, prevedendo l’intervento (sul piano amministrativo e anche legislativo[40]) dello Stato in luogo di Regioni o enti territoriali minori la cui attività o inerzia possa interferire con il perseguimento di qualificati interessi non suscettibili di gestione differenziata, pone il Governo in una posizione ‘privilegiata’ nel “preliminare apprezzamento” delle condizioni che richiedono l’attivazione della procedura di rimozione degli organi regionali[41].

In questo senso, l’avvicendamento degli istituti contemplati agli artt. 120, II c., e 126 I c., Cost. sembra suggerito anche dalla Corte costituzionale, che ha giustificato l’iniziativa del Governo nei confronti del Presidente della Repubblica, ai fini dell’emanazione del decreto di scioglimento-rimozione degli organi regionali, proprio in funzione della titolarità, in capo all’Esecutivo, del potere di sostituzione[42].

Questo duplice ruolo del Governo permette, in altri termini, di agire, in prima istanza, con uno strumento a minore impatto sull’autonomia regionale e ricorrere allo scioglimento solo in via sussidiaria[43]. Se l’esercizio del potere sostitutivo rimane agganciato al principio della leale collaborazione, che presuppone – nei suoi aspetti procedurali e sostanziali – un attivo coinvolgimento dell’ente sostituito, con lo scopo di preservarne la sfera incomprimibile di autonomia[44], ciò non avviene nello scioglimento del Consiglio e nella rimozione del Presidente della Giunta regionale. In tale fattispecie, del resto, il rapporto fra lo Stato e le istituzioni regionali è stato irrimediabilmente intaccato dalla reiterata azione o omissione illecita di queste ultime.

L’intento del provvedimento di scioglimento/rimozione è, quindi, unicamente repressivo, diretto cioè ad allontanare dalla carica le istituzioni responsabili di tali gravi e patologiche condotte e a ricostituire gli organi della Regione attraverso nuove elezioni.

Sulla scorta della giurisprudenza costituzionale che ha ascritto “la reiterata e pervicace violazione dei principi volti al coordinamento della finanza pubblica” ad “un’ipotesi di violazione di legge rilevante ai sensi dell’art. 126 Cost.”[45], si è ipotizzata la dinamica che vede susseguirsi potere sostitutivo e potere di scioglimento-rimozione degli organi della Regione nel caso in cui il commissariamento attivato in via preventiva dallo Stato risulti inefficace rispetto all’esigenza di assicurare il rispetto dei vincoli finanziari che gravano sulle amministrazioni pubbliche, conformemente agli impegni assunti in sede europea e al principio di sostenibilità del debito pubblico, quali presupposti costituzionali della stabilità finanziaria dello Stato (artt. 81 e 119 Cost.). Con la conseguenza di vedere nell’interruzione del mandato delle istituzioni regionali l’unica soluzione idonea a far cessare condotte pericolose per la sopravvivenza del modello (giuridico e sociale) repubblicano[46].

Una simile escalation appare giustificata anche dalla disciplina che prevede la possibilità di rimozione del Presidente della Giunta regionale, con il conseguente scioglimento del Consiglio, in caso di “grave dissesto nelle finanze regionali”, qualificato dall’art. 17, lett. e) della l. n. 42/2009, di delega per l’attuazione del federalismo fiscale, come grave violazione di legge ai sensi dell’art. 126 Cost.

Sul punto, nondimeno, è da segnalare che, per quanto riguarda le Regioni sottoposte a commissariamento per grave disavanzo sanitario, la Consulta (nella sentenza n. 219/2013) ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma che prevedeva la rimozione del Presidente della Giunta regionale che, operando in veste di Commissario ad acta nominato dal Governo per la redazione e l’attuazione del piano di rientro, non avesse ottemperato a tali obblighi (art. 2, comma 2, del d.lgs. 149/2011, di attuazione dell’art. 17, lett. e), l. 42/2009)[47].

La Corte ha spiegato come non possa esservi rimozione del vertice della Giunta regionale in ragione dell’attività svolta in qualità di Commissario ad acta del Governo, ma – al contrario – la rimozione ai sensi dell’art. 126 Cost. sia legittima solo nel caso in cui le condotte contestate siano state compiute nell’esercizio delle sue funzioni di Presidente della Regione[48]. Quanto posto in essere dal Presidente della Regione in funzione del potere sostitutivo esercitato dallo Stato è, infatti, da imputare allo Stato e non alla Regione commissariata[49].

5. La procedura di esercizio e la natura del potere dissolutorio degli organi regionali

Se le ipotesi di scioglimento funzionale/automatico sembrano ormai da considerarsi estranee ad un intervento degli organi statali[50], lo scioglimento del Consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta di carattere sanzionatorio sono disposti, come nella precedente formulazione dell’art. 126 Cost., con decreto motivato del Presidente della Repubblica, sentita la Commissione bicamerale per le questioni regionali. E, su tale versante, rimane sempre complicato l’inquadramento costituzionale del potere che conduce all’azzeramento dei vertici politici della Regione.

Sulla base della disciplina legislativa di attuazione all’art. 126 Cost., che fa precedere il decreto di scioglimento da una proposta del Presidente del Consiglio dei ministri[51], la dottrina maggioritaria, anche con l’avallo della giurisprudenza costituzionale[52], ha in passato ricondotto il potere di scioglimento agli atti sostanzialmente governativi[53].

Dopo la riforma del Titolo V Cost., la Corte costituzionale ha confermato il ruolo propulsivo del Governo ma, allo stesso tempo, ha altresì precisato che “la necessità di motivare il decreto di scioglimento e di rimozione non vale soltanto a rafforzare la posizione della Regione soggetta a potere sanzionatorio, ma rende chiaro che il Capo dello Stato, mediante tale atto, interviene nella propria veste di rappresentante e garante dell’unità nazionale”. La Consulta ha messo, perciò, in evidenza la precipua funzione – assegnata all’intervento del Presidente – di difesa della saldezza e stabilità del pluralismo istituzionale, “non soltanto nel senso dell’unità territoriale dello Stato, ma anche, e soprattutto, nel senso della coesione e dell’armonico funzionamento dei poteri, politici e di garanzia, che compongono l’assetto costituzionale della Repubblica” (sent. 219/2013).

In quest’ottica, la nuova formulazione dell’art. 126, I c., Cost.[54] e il rafforzamento dell’autonomia regionale conseguito alla revisione costituzionale del 2001 potrebbero anche condurre a sostenere, accanto alla impostazione tradizionale del potere di scioglimento/rimozione[55], anche uno spostamento dell’ago della bilancia verso le finalità garantiste insite in tale potere (non solo dell’unitarietà della Repubblica, ma anche dell’autonomia regionale). Di conseguenza, non sarebbe da escludere un’attrazione verso il Presidente della Repubblica della verifica sui presupposti dello scioglimento, sulla base della proposta formulata dall’Esecutivo e del parere reso dalla Commissione bicamerale per le questioni regionali. Con ciò privilegiando, appunto, la posizione super partes e la funzione di rappresentanza dell’unità nazionale del Capo dello Stato, che dovrebbe potersi manifestare non in una mera attività di controllo della legittimità formale della iniziativa dell’Esecutivo, ma in un sostanziale potere di accertare le condizioni per disporre lo scioglimento, mediante una valutazione, se non esclusiva[56], almeno condivisa con il Governo[57], in veste di garante della legalità costituzionale[58].

6. Lo scioglimento autonomo dell’Assemblea regionale (art. 126 II e III c.)

L’art. 126 contempla anche una serie di ipotesi di scioglimento del Consiglio a carattere  “endoregionale”, in quanto prive della connotazione sanzionatoria propria dello scioglimento disposto dal Presidente della Repubblica e, piuttosto, “volt[e] a garantire il funzionamento degli organi di governo della Regione e, dunque, l’autonomia dell’ente”[59]. Per tali circostanze è altresì impiegata la dizione di scioglimento “autonomo” per evidenziare come l’effetto dissolutorio sia appunto determinato dalla volontà degli stessi organi della Regione e non da una decisione statale[60].

Nello specifico, il terzo comma prevede che l’approvazione da parte del Consiglio regionale, a maggioranza assoluta, di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Regione eletto a suffragio universale e diretto, così come la rimozione, l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie del medesimo, provochino, insieme alle dimissioni della Giunta, anche lo scioglimento del Consiglio.

Come si ricordava all’inizio di questo scritto, si tratta di una clausola volta ad assicurare un governo di legislatura, quale tratto ‘indelebile’ della forma di governo neoparlamentare. Di conseguenza, l’automatismo dimissioni della Giunta/scioglimento del Consiglio, agganciato all’elezione popolare e contestuale del vertice del governo regionale e dell’Assemblea rappresentativa, può essere evitato con un cambio di rotta rispetto alla forma di governo regionale “suggerita” dalla riforma del 1999. Ciò in quanto il legislatore costituzionale ha espressamente previsto la natura ‘cedevole’ di tale modello a fronte di una determinazione statutaria che adotti un diverso regime di rapporti fra Consiglio e Giunta regionale[61].

Il tutto – però – nell’ambito di una serie di vincoli e paletti, che la giurisprudenza costituzionale non ha mancato di evidenziare.

Il Giudice delle leggi ha in effetti progressivamente circoscritto le possibilità di manovra delle Regioni rispetto alla definizione della forma di governo regionale.

Da subito ha precisato, con la sentenza n. 304/2002[62], che le Regioni, a meno che non optino per un sistema di investitura del Presidente della Regione differente dalla elezione a suffragio diretto, “sono tenute all’osservanza del vincolo costituzionale” posto dall’art. 126 III c. sullo scioglimento automatico, non solo a seguito di approvazione di mozione di sfiducia al Presidente della Giunta, ma anche negli altri casi previsti dalla stessa disposizione (rimozione, impedimento permanente, morte o dimissioni volontarie del Presidente della Regione), con conseguente necessità di tornare a nuove elezioni del Presidente della Giunta e dell’Assemblea legislativa.

Successivamente la Consulta ha altresì dichiarato costituzionalmente illegittima la norma dello Statuto della Regione Calabria che prevedeva un sistema di elezione popolare ‘indiretta’ del Presidente della Regione e del suo Vice[63], cercando così di evitare gli effetti concatenati delle dimissioni della Giunta e dello scioglimento del Consiglio in caso di rimozione, impedimento permanente, morte o dimissioni volontarie del Presidente della Regione (ipotesi in cui si faceva subentrare il suo Vice)[64].

La Corte costituzionale ha considerato questa soluzione normativa un tentativo di aggirare il dettato dell’art. 126, III c., Cost. attraverso un’investitura dell’organo di vertice della Regione che, sebbene formalmente assegnata al Consiglio, sarebbe stata attribuita – nella ‘sostanza’ – al corpo elettorale. Nella bozza statutaria sottoposta al suo controllo, la preposizione alla carica del Presidente della Regione sarebbe, infatti, avvenuta sulla base della “nomina” effettuata dal Consiglio (e non in ragione della “mera proclamazione dei risultati elettorali”). Tuttavia, l’Assemblea, nella scelta del vertice della Giunta, sarebbe stata vincolata all’indicazione espressa dagli elettori, pena il proprio autoscioglimento[65].

Così operando, l’art. 33 dello Statuto Calabrese avrebbe ottenuto il risultato di una sostanziale elezione a suffragio diretto del Presidente della Regione eludendo, però, il legame costituzionalmente definito che, nella forma di governo neoparlamentare, intercorre fra tale organo e il Consiglio. Pertanto, il Giudice delle leggi ha ricordato che, sebbene la l. c. 1/1999 abbia “riconosc[iuto] all’autonomia statutaria regionale la possibilità di optare per uno dei possibili modelli diversi di forme di governo regionali (…), tuttavia, tale possibilità incontra un limite nella volontà del legislatore di revisione costituzionale fondato sulla ipotesi di elezione diretta del solo Presidente della Giunta”.

Ancora, nella decisione 12/2006, la Corte costituzionale ha chiarito come nella forma di governo ad elezione diretta del Presidente della Regione non possa esservi spazio per l’istituto della sfiducia individuale (anch’esso preclusivo dell’effetto dimissioni della Giunta/scioglimento del Consiglio). Secondo il Giudice delle leggi infatti, in tale modello di governo, “nei confronti del Consiglio esiste solo la responsabilità politica del Presidente stesso, nella cui figura istituzionale confluiscono la responsabilità collegiale della Giunta e la responsabilità individuale dei singoli assessori”. Il principio aut simul stabunt aut simul cadent è, quindi, da considerarsi inscindibilmente legato ai forti poteri di direzione politica attribuiti al Presidente e alla non derogabilità delle conseguenze legate alla “presuntiva unità di indirizzo politico derivante dalla contemporanea investitura popolare di Presidente e Consiglio”.

Infine, nella stessa pronuncia, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il disposto dello Statuto abruzzese che disponeva la “decadenza” (anziché le “dimissioni”) della Giunta, insieme allo scioglimento del Consiglio, a seguito della approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del Presidente della Regione.

Al riguardo, la decisione ripercorre i contenuti e i diversi fondamenti alla base dell’art. 126 Cost., che prevede distinte ipotesi di cessazione del Presidente dal suo ufficio: mentre al primo comma parla di «rimozione» dello stesso per atti contrari alla Costituzione, gravi violazioni di legge o ragioni di sicurezza nazionale, nel terzo comma, la differente espressione «dimissioni» (del Presidente e della Giunta) è utilizzata per identificare gli effetti prodotti dalle altre cause che producono la cessazione anticipata della legislatura.

Per la Corte tale distinta terminologia esprime, nel primo comma, “la necessità di un immediato allontanamento dalla carica di chi si sia reso responsabile di gravi illeciti o risulti pericoloso per la sicurezza nazionale”, mentre, con riferimento agli esiti della sfiducia, un effetto connesso “alla natura prettamente politica della cessazione, che non richiede quell’immediatezza e perentorietà di allontanamento dalla carica necessari nella prima ipotesi”.

La previsione contenuta nello Statuto abruzzese sulla “decadenza” della Giunta, quale conseguenza “per sua natura immediata e perentoria”, è stata quindi ritenuta incompatibile con la Costituzione, perché avrebbe dato luogo ad un’irragionevole equiparazione di “due ipotesi considerate e disciplinate diversamente, in coerenza con la loro differenza qualitativa e con gli interessi pubblici da tutelare”[66].

Dalla rassegna giurisprudenziale così brevemente ricostruita, appare chiaro come risulti precluso agli Statuti regionali orientarsi verso una forma di governo presidenziale, in quanto – si è visto – in caso di investitura popolare del Presidente della Regione, il legame fiduciario fra quest’ultimo e l’Assemblea elettiva costituisce un vincolo indelebile[67]. In sostanza, per non sottostare alle conseguenze del principio aut simul stabunt aut simul cadent, l’unica alternativa rimasta nella disponibilità delle Regioni sarebbe quella di tornare alla forma di governo ad elezione consiliare della Giunta vigente prima della l.c. 1/1999[68]. Da qui, la sostanziale adesione alla forma di governo individuata dal legislatore costituzionale da parte di tutte le Regioni ordinarie che hanno esercitato la propria potestà statutaria[69].

Definito l’ambito di applicazione del disposto dell’art. 126, III c., Cost. appare utile analizzare le specifiche situazioni che determinano le dimissioni della Giunta e lo scioglimento del Consiglio.

Al riguardo, è da premettere che la disposizione pone sullo stesso piano, dal punto di vista delle conseguenze previste, sia cause legate alla rottura del rapporto fiduciario tra Assemblea e Presidente della Regione (formalizzata da una mozione di sfiducia o resa palese dalle dimissioni volontarie del Presidente della Giunta), sia altre situazioni in cui, invece, la caduta della Giunta non dipende da ragioni politiche (l’impedimento permanente, la morte del Presidente della Giunta).

Quanto alla sfiducia nei confronti del Presidente della Regione, il II c. dell’art. 126 Cost. prescrive che debba essere il risultato dell’approvazione, per appello nominale e a maggioranza assoluta dei componenti del Consiglio regionale, di una mozione motivata, sottoscritta da almeno un quinto dei componenti della stessa Assemblea. Inoltre, a garanzia di una decisione ponderata, la norma vieta di mettere in discussione detta mozione prima di tre giorni dalla sua presentazione.

La dinamica dimissioni della Giunta/scioglimento del Consiglio costituisce l’effetto voluto dal legislatore costituzionale per favorire una maggior stabilità degli esecutivi regionali, in ragione degli effetti gravosi che la sfiducia comporta[70], e assicurare governi che siano espressione della maggioranza politica determinata dal voto popolare.

La caduta della Giunta, a seguito di approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del suo Presidente, è contemplata dall’art. 126, III c., Cost. come conseguenza obbligata della “naturale personalizzazione dell’esecutivo regionale” voluta dal legislatore costituzionale, caratteristica per cui il venir meno del Capo del governo regionale (anche per cause non attinenti al rapporto fiduciario che lo lega al Consiglio) travolge anche l’intero esecutivo (oltre che provocare lo scioglimento del Consiglio).

Sul punto, non è mancato chi ha evidenziato la necessità di coordinare il testo dell’art. 126, III c., Cost., sullo scioglimento automatico del Consiglio in caso di sfiducia al Presidente della Regione con l’art. 8, I c., l. n. 43/1995, che prescrive una riduzione del termine della legislatura regionale (da cinque a due anni) qualora “nel corso di ventiquattro mesi il rapporto tra Consiglio e Giunta [sia] comunque posto in crisi”.

Facendo riferimento ad un rapporto fiduciario che intercorre fra Assemblea e governo regionale nel suo complesso (e non fra Assemblea e Presidente della Giunta come, invece, esplicita l’art. 126, III, c., Cost.), la disposizione citata sarebbe da ritenersi applicabile esclusivamente in quelle realtà regionali in cui la scelta statutaria dovesse eventualmente ricadere su un modello parlamentare ‘tradizionale’ e soltanto qualora lo Statuto non derogasse alla norma stessa, in ragione della specifica competenza che in tale ambito la l.c. 1/1999 gli attribuisce, sottraendola alla legge dello Stato[71].

Diversamente, laddove il sistema di governo adottato fosse quello neoparlamentare, il disposto dell’art. 126, III c., Cost. dovrebbe imporsi, assorbendo anche il meccanismo antiribaltone contemplato dalla legge n. 43/1995.

Alle stesse conseguenze della sfiducia, l’art. 126, III c., Cost. associa poi anche le cause della rimozione del Presidente della Giunta e quelle dell’impedimento permanente e della morte o delle dimissioni volontarie dello stesso.

Secondo taluni la fattispecie della rimozione del Presidente della Giunta costituirebbe un richiamo a quanto già previsto al I comma dell’art. 126 Cost., con l’intento di ribadire che il decreto del Presidente della Repubblica, nella forma di governo ad elezione diretta del vertice dell’esecutivo, produce anche lo scioglimento del Consiglio, in ragione del legame indissolubile che l’investitura popolare crea fra i due organi[72].

Appare però più convincente l’interpretazione che ravvisa nell’art. 126, III c., un’ipotesi di rimozione del Presidente della Giunta le cui cause non attengono al compimento di atti contrari alla Costituzione o a gravi violazioni di legge, quali presupposti dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio[73]. Tuttavia, non essendo specificato alcunché, si è altresì rilevato come il dettato costituzionale, sul punto, si traduca in “una norma in bianco” che lascia agli Statuti regionali il compito di stabilire le cause che possono condurre a tale risultato, nonché le modalità[74].

Le fattispecie di scioglimento del Consiglio riconducibili all’impedimento permanente e alla morte del Presidente della Giunta prescindono dalle vicende del rapporto fiduciario che sussiste fra Assemblea rappresentativa e Presidente della Regione. Il loro accostamento al contesto politico ha perciò sollevato qualche perplessità[75], sebbene possa spiegarsi con la scelta del legislatore costituzionale di dare assoluta prevalenza alla regola della contestuale investitura nel mandato e cessazione dalla carica dei due organi[76].

Inoltre, è stata sottolineata l’indeterminatezza della clausola costituzionale rispetto alla menzione dell’impedimento permanente[77], tale da far ritenere opportuno un intervento degli Statuti regionali volto a darne maggior specificazione[78].

Con riguardo alle dimissioni volontarie del Presidente della Giunta si è criticamente evidenziato come tale presupposto di scioglimento del Consiglio porti con sé il rischio di mettere nelle mani del vertice dell’esecutivo regionale un eccessivo potere di condizionamento dell’Assemblea; uno strumento di pressione che potrebbe addirittura assumere “il sapore di un ricatto strisciante”[79], in funzione dei riflessi gravosi che le stesse comportano[80].

Infine, l’ultima causa di autoscioglimento del Consiglio, con conseguente dimissioni della Giunta, attiene al venir meno della maggioranza dei suoi componenti (certificata da dimissioni contestuali), che impedisca la permanenza in carica ed il funzionamento dell’Assemblea.

Come si anticipava all’inizio, tale ipotesi di scioglimento del Consiglio ricorreva anche nella precedente formulazione dell’art. 126, II c., Cost., insieme alla “impossibilità di formare una maggioranza”, quali situazioni legittimanti un provvedimento dissolutorio emanato dal Presidente della Repubblica[81].

A seguito della entrata in vigore della l.c. 1/1999, le dimissioni contestuali della maggioranza dei membri del Consiglio regionale integrano una causa di scioglimento funzionale che, in quanto ‘interno’, è disposto “ab intra dagli stessi organi regionali”[82].

Accanto a tale situazione di blocco del Consiglio regionale non è più invece richiamato il presupposto dell’“impossibilità di formare una maggioranza”[83]. Ciò implica che uno scenario del genere, non accompagnato da altri atti idonei a sancire la paralisi del Consiglio (come, appunto, le dimissioni contestuali della maggioranza dei suoi membri), non condurrebbe all’autoscioglimento dell’Assemblea e alla conseguente caduta della Giunta[84]. Inoltre, il nuovo testo dell’art. 126 Cost. esplicita altresì il requisito della necessaria contemporaneità delle dimissioni, con la conseguenza che dimissioni rese in tempi diversi della legislatura da parte dei membri del Consiglio non avrebbero, allo stesso modo, l’effetto di provocarne l’autoscioglimento[85].

Infine, si ricorda come questa specifica previsione non sia derogabile dall’autonomia statutaria e, quindi, sia parte di qualsiasi modello di governo regionale[86]. Ne è conferma la formula utilizzata dal legislatore costituzionale, secondo cui “in ogni caso” le medesime conseguenze che si verificano nell’ipotesi di approvazione di una mozione di sfiducia sono ricollegate anche “alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il Consiglio”[87].

Al di fuori dell’art. 126 Cost., occorre poi menzionare un’ulteriore situazione che implica uno scioglimento anticipato dell’Assemblea rappresentativa non legato alle cause fino ad ora illustrate, ma conseguente al mutamento delle circoscrizioni regionali, secondo quanto previsto dall’art. 132 Cost.[88].

Una simile evenienza può rendersi necessaria a seguito della fusione di due o più Regioni, oppure dello smembramento di una Regione dovuto al distacco di una porzione del suo territorio e la sua aggregazione ad un’altra Regione.

Nonostante il silenzio della Costituzione rispetto a questa causa di scioglimento anticipato del Consiglio regionale, è da ritenere, con la dottrina maggioritaria, che tale conseguenza sia un passaggio obbligato in funzione del cambiamento che interviene rispetto al territorio e al corpo elettorale regionale.

Come si è opportunamente rilevato, si tratta di uno scioglimento che non presenta tratti sanzionatori, ma si impone per “correttezza istituzionale”, poiché necessario ad “adeguare la composizione numerica e la rappresentatività politica dell’organo assembleare alla nuova realtà e talora ai nuovi orientamenti della popolazione ed in specie dell’elettorato regionale”[89].

7. La fase successiva allo scioglimento-rimozione degli organi di vertice della Regione

L’originaria formulazione dell’art. 126 Cost. stabiliva che, a seguito dello scioglimento anticipato del Consiglio regionale, una Commissione formata da tre cittadini eleggibili a consigliere regionale avrebbe dovuto indire le elezioni dell’Assemblea entro tre mesi “e provvede[re] all’ordinaria amministrazione di competenza della Giunta e agli atti improrogabili, da sottoporre alla ratifica del nuovo Consiglio”. Una soluzione richiesta dal modello di governo della Regione a tendenza assembleare[90].

Nel testo novellato della disposizione costituzionale, invece, non vi è più alcun riferimento alle modalità di “transizione tra la vecchia e la nuova legislatura”[91] e alla prorogatio degli organi regionali cessati dalla carica.

La Corte costituzionale ha colmato tale lacuna riconoscendo allo Statuto il compito di disciplinare la prorogatio degli organi regionali[92], limitando l’attività di questi ultimi all’ordinaria amministrazione e agli atti indifferibili[93].

Ciò vale, tuttavia, solo per le fattispecie di scioglimento autonomo, per le quali anche l’orientamento della dottrina è quello di affidare agli Statuti la disciplina delle modalità e della procedura che conduce all’elezione della nuova Assemblea regionale, con le necessarie prescrizioni sulla prorogatio degli organi in carica[94].

Allo stesso modo, lo Statuto dovrebbe altresì stabilire a chi spetti decretare lo scioglimento del Consiglio[95]; qui le sollecitazioni della dottrina sono diverse, fra chi ritiene necessario, in ogni caso, l’intervento del Presidente della Repubblica, come era indicato nella precedente versione dell’art. 126 Cost.[96] e chi invece, in mancanza di specifiche indicazioni da parte della fonte statutaria, affida tale compito al Presidente della Giunta[97].

Al contrario, nel caso di scioglimento eteronomo, poiché l’interruzione della legislatura è disposta a garanzia dell’interesse nazionale, si ravvisa la necessità di una legislazione statale che definisca il passaggio a nuove elezioni[98].

In tale ipotesi, infatti, non sarebbe opportuno mettere la gestione di questa fase nelle mani dell’Assemblea e della Giunta che siano state rimosse per un intervento sanzionatorio statale[99].

E’ la stessa Corte costituzionale ad averlo precisato, da subito, con la sentenza 196/2003, la quale, nel configurare lo scioglimento del consiglio e la rimozione del Presidente della Giunta alla stregua di “un intervento repressivo”, ha stabilito “che le conseguenze, anche in ordine all’esercizio delle funzioni fino all’elezione dei nuovi organi, siano disciplinate dalla legge statale, cui si deve ritenere che l’art. 126, primo comma, della Costituzione implicitamente rinvii (…) non potendosi supporre che resti nella disponibilità della Regione disporre la proroga dei poteri di organi sciolti o dimessi a seguito di gravi illeciti, o la cui permanenza in carica rappresenti un pericolo per la sicurezza nazionale”[100].

[1] Usa questa terminologia C. De Fiores, Art. 126 Cost., in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, vol. III, Torino, Giappichelli, 2006, p. 2499 ss., il quale definisce lo scioglimento determinato da un decreto del Presidente della Repubblica, in generale, come “scioglimento eteronomo (…) scaturente da un contrasto ritenuto irredimibile (per via ordinaria) tra organi di governo regionali e interesse nazionale” e, invece, parla di “scioglimento autonomo” nelle altre fattispecie, perché “esclusivamente riconducibile a cause interne e, in particolare (ma non solo), all’esigenza di assicurare un coerente svolgimento delle dinamiche politiche regionali”.

[2] Cfr. art. 126, I c., Cost., vecchio testo.

[3] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, IX ed., Milano, Giuffrè, 2012, p. 346.

[4] P. Costanzo, Art. 126 Cost., in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli, 1992, p. 383. Sul punto M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, Milano, Giuffré, 2016, pp. 36-37 precisa, al riguardo, che “a determinare lo scioglimento (…) non erano le violazioni commesse dagli organi esecutivi, bensì l’incapacità o la non volontà del Consiglio di prevenirle, sanzionarle o porvi rimedio”. Quindi, l’A sottolinea come “anche in questo caso lo scioglimento consegu[isse] ad una condotta antigiuridica direttamente imputabile al Consiglio”.

[5] Corte cost. n. 219/2013.

[6] V. art. 126, I c., Cost. e art. 126, IV c., Cost. vecchio testo.

[7] Secondo cui lo scioglimento dell’Assemblea era disposto “quando, per dimissioni o per impossibilità di formare una maggioranza, non [fosse] in grado di funzionare”. Rispetto a questa formulazione dell’originario art. 126 Cost., contestualizzata nel quadro della forma di governo della Regione, di tipo parlamentare a tendenza assembleare, A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, in Enc. dir., Agg., vol. II, Milano, Giuffré, 1998, p. 960 ss., parla di “perdita di funzionalità e/o di rappresentatività dell’organo assembleare della regione”, in quanto “perché un’assemblea, preposta al governo di un’istituzione, possa assolvere il suo mandato occorre che in essa prenda forma una maggioranza. Senza una maggioranza non è possibile eleggere l’organo esecutivo (giunta), né approvare gli atti vitali per il buon andamento dell’istituzione”.

[8] Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 37 ss., che ascrive questa ipotesi a tutte le altre cause di scioglimento “funzionale” del Consiglio regionale.

[9] In tal senso D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Agg., Torino, Utet, 2010, p. 547, secondo cui nella forma ad elezione diretta del Presidente della Regione “le sorti dell’Esecutivo e del Legislativo regionali s[ono] indissolubilmente legate”. Più in generale, sul tema della forma di governo neoparlamentare, v. P. Petrillo, Le forme di governo regionali con particolare riferimento al riequilibrio del sistema dei poteri tra consiglio e (presidente della) giunta, in M. Carli, G. Carpani, A. Siniscalchi (a cura di), I nuovi Statuti delle Regioni ordinarie, Bologna, Il Mulino, 2006, p. 57 ss.

[10] Su questo carattere dell’art. 126 Cost., già nel testo della Costituzione del 1948, v. E. Gizzi, Lo scioglimento dei consigli regionali e l’amministrazione straordinaria delle regioni, Milano, Giuffré, 1966, pp. 148-149. In senso analogo anche D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 536.

[11] Seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., II, 625.

[12] Seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., II, 623.

[13] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499.

[14] Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., II, p. 623 e p. 624.

[15] Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., VII, p. 2796.

[16] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[17] Cfr. Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., VII, pp. 2792-2794.

[18] Cfr. Assemblea costituente, seduta del 4 dicembre 1947, in A.C., VII, p. 2794.

[19] In tal senso S. Galeotti, Controlli costituzionali, in Enc. dir., vol. X, Milano, Giuffrè, 1962, p. 334; E. Balboni, G. Pastori, Il governo regionale e locale, in G. Amato, A. Barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, vol. II, V ed., Bologna, Il Mulino, 1997, p. 397; P. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, VII ed., Padova, Cedam, 1995, p. 567; P. Caretti, U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, VI ed., Torino, Giappichelli, 2002, pp. 359-360; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 343.

[20] Così G. Berti, L. Tumiati, Controlli costituzionali, in Enc. dir., vol. X, Milano, Giuffrè, 1962, p. 298 ss.

[21] Cfr. artt. 125 e 127 Cost. nel testo vigente prima della riforma costituzionale del 2001.

[22] Con particolare riferimento alla nuova formulazione dell’art. 114 Cost., che pone sullo stesso piano tutti gli enti territoriali che compongono la Repubblica, compreso lo Stato; alla modifica dell’art. 127 Cost., che ha cancellato il controllo di costituzionalità preventivo sulle leggi regionali, parificando la posizione di Stato e Regione rispetto alla procedura di ricorso alla Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi; alla eliminazione dei controlli preventivi di legittimità e di merito da parte dello Stato sugli atti amministrativi delle Regioni (con l’abrogazione del I c. del vecchio art. 125 Cost.).

[23] T. Groppi, M. Olivetti (a cura di), La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Torino, Giappichelli, 2001.

[24] In questi termini C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[25] Cfr. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 536, nonché la bibliografia citata sui casi in cui, pur senza essere stato portato a compimento, si è prospettato il ricorso al potere ex art. 126 Cost.

[26] La Corte costituzionale ha individuato nell’elenco del II comma dell’art. 117 Cost. alcune “materie non materie” (Corte cost. 282/2002; 407/2002), dette anche materie scopo o “materie-funzioni” (Corte cost. 14/2004; 345/2004), dotate di carattere trasversale e quindi della capacità di investire una pluralità di ambiti tematici e di intervento normativo (cfr., ex multis: sentenza n. 171/2012, n. 235/2011, n. 225/2009, n. 12/2009). La dottrina ha ampiamente analizzato gli effetti di tali esiti interpretativi sul riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni, evidenziando come l’intervento dello Stato assuma connotazioni sempre più pervasive rispetto ad settori di competenza, anche esclusiva, delle Regioni (in particolare v., sul punto, il contributo di R. Bin, La legge regionale, tra “ri-materializzazione” delle materie, sussidiarietà e resurrezione dell’interesse nazionale, in Le istituzioni del federalismo, 3-4/2009, p. 439 ss.).

[27] Corte cost. 45/2008; 176/2012.

[28] Ex plurimis, sentt. n. 169 del 2007; n. 417 del 2005; n. 36 del 2004.

[29] Sul punto, la Corte costituzionale richiama la sentenza n. 50 del 1959.

[30] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; F. Cuocolo, Lo scioglimento dei Consigli regionali dopo la riforma del Titolo V, in Quad. reg., 2003, n. 1, 13 ss.; M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 69.

[31] In questo senso anche Corte cost. n. 219/2013 e, in dottrina, C. Petrillo, Aspetti problematici della nuova disciplina dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale, in Consulta online, www.giurcost.org, 10 ottobre 2013, p. 1.

[32] “Autonomia [dice la Corte] non significa, infatti, potestà di deviare rispetto al comune percorso definito dalla Costituzione, sulla base della condivisione di valori e principi insensibili alla dimensione territoriale, tra i quali spicca l’adempimento da parte di tutti dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2 Cost.)”.

[33] In senso analogo anche M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 70.

[34] L. Paladin, Diritto regionale, Padova, Cedam, 1997, p. 456.

[35] Fra i tanti, M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, Napoli, Morano, 1963, p. 3; M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, Bologna, Il Mulino, 2002, p. 320; C. Padula, Sub art. 126, in S. Bartole, R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, Cedam 2008, pp. 1125; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 343 ss.;

[36] P. Caretti, G. Tarli Barbieri, Diritto regionale, Torino, Giappichelli, 2014, p. 179; S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, Bologna, Il Mulino, 2005, p. 107; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 347.

[37] E. Gizzi, Lo scioglimento dei consigli regionali e l’amministrazione straordinaria delle regioni, op. cit., p. 109 e, più di recente, S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, op. cit., p. 108 e C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2495.

[38] A. Barbera, C. Fusaro, Corso di diritto pubblico, Bologna, Il Mulino, 2001, p. 319.

[39] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2495.

[40] Cfr., sul punto, Corte cost. 233/2019.

[41] In merito al rapporto fra potere sostitutivo e art. 126 Cost., v. G.M. Salerno, La disciplina legislativa dei poteri sostitutivi tra semplificazione e complessità ordinamentale, in www.federalismi.it, 2 maggio 2002, p. 1 ss.; R. Dickmann, I poteri sostitutivi statali tra Costituzione vigente e Costituzione “possibile”, in. Rass. parl., n. 3/2016, p. 591.

[42] Cfr. Corte cost. 219/2013, secondo cui, “in conformità al suo ruolo di responsabile dell’indirizzo politico generale non può, dunque, che spettare al Governo della Repubblica l’apprezzamento preliminare, ed inevitabilmente segnato da margini di discrezionalità, in ordine alla gravità delle violazioni” in cui sia incorsa la Regione.

[43] Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 75 e in senso analogo anche G. Marazzita, I poteri sostitutivi fra emergency clause e assetto dinamico delle competenze, in Le Istituzioni del Federalismo, 5/2005, p. 845, secondo cui “il pregresso e reiterato ricorso ai poteri sostitutivi può rappresentare l’antecedente che legittima un ulteriore intervento statale rivolto (…) a rimuovere l’organo responsabile dell’omissione”. Sul punto, tuttavia, gli orientamenti non sono unanimi: v. ad esempio, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 546, secondo cui i due istituti non sono necessariamente in sequenza, ma sarà il Governo a dover “valutare caso per caso quale di essi sia il più adatto a risolvere le disfunzioni che ingenerano l’intervento statale”.

[44] In tal senso, G. Marchetti, Le garanzie di unità negli Stato unitari composti, in Federalismi.it, 12/2018, p. 36.

[45] Corte cost. n. 219/2013, Considerato in diritto, punto 14.5.

[46] M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 154.

[47] Per un commento a tale normativa, v. G. Piccirilli, G. Perniciaro, Il “fallimento politico” del Presidente della Giunta regionale. Note critiche sul decreto legislativo in materia di “premi e sanzioni”, in Rivista AIC, 4/2011, p. 1 ss. Sulla pronuncia della Corte costituzionale n. 219/2013, v. C. Petrillo, Aspetti problematici della nuova disciplina dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale, op. cit., p. 1ss. e M. De Nes, Illegittimità costituzionale della relazione di fine legislatura regionale e del c.d. “fallimento politico” del Presidente della Giunta: dalla Consulta un caveat per il Governo e un (implicito) suggerimento per le riforme costituzionali (nota a margine di Corte cost. n. 219 del 2013), in Federalismi.it, 3/2014, p. 1 ss.

[48] Allo stesso modo, la Corte ha dichiarato illegittimo, in via consequenziale, anche l’art. 2, co. 3, che disponeva un’ulteriore sanzione a carico del Presidente che fosse stato rimosso in tali fattispecie, disponendo l’incandidabilità dello stesso a cariche elettive a livello locale, regionale, nazionale ed europeo per un periodo di dieci anni, nonché l’impossibilità di nomina quale componente di organi di governo degli enti locali, delle Regioni, dello Stato, e dell’Unione europea per il medesimo arco temporale.

[49] Come si legge in Corte cost. n. 219/2013, “non è la Regione, ma lo Stato che “si assume l’onere del processo coartato di risanamento delle finanze regionali”.

[50] Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 37 e p. 41, che ritiene al di fuori dall’ambito di operatività del I comma dell’art. 126 Cost. tutte le cause di scioglimento funzionale/autonomo, e quindi non le assoggetta alla procedura prevista per lo scioglimento/rimozione di tipo eteronomo. Nello stesso senso già R. Bin, G. Falcon (a cura di), Diritto regionale, Bologna 2012, p. 178, ma Contra, v. T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., pp. 349-350, che considerano comunque applicabile, anche in tal caso, la procedura di scioglimento-rimozione culminante con decreto del Capo dello Stato.

[51] Art. 51, l. 62/1953 e art. 2, III c., lett. o), l. 400/1988.

[52] Corte cost. 101/1966, che considera il Governo, nella figura del Presidente del Consiglio dei ministri, investito della attività “di natura preliminare e istruttoria” relativa all’esercizio del potere di scioglimento del Consiglio regionale.

[53] E. Gizzi, Lo scioglimento dei consigli regionali e l’amministrazione straordinaria delle regioni, op. cit., p. 131; G. Guarino, Il Presidente della Repubblica italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, p. 938 s.; A.M. Sandulli, I controlli sugli enti territoriali nella Costituzione, Riv. trim. dir. pubbl., n. 2/1972, p. 581; P. Costanzo, Art. 126, op. cit., p. 416 ss.; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., Padova, 1976, 986.

[54] Con particolare riguardo alla eliminazione dell’ipotesi di scioglimento del Consiglio legata all’inottemperanza all’invito governativo di rimuovere il Presidente o la sua Giunta.

[55] Confermata anche dopo la riforma del Titolo V Cost. Cfr. A. Sterpa, Art. 126 Cost., in F. Clementi, L. Cuocolo, F. Rosa, G.E. Vigevani (a cura di), La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo, vol. II, Bologna, Il Mulino, p. 409; P. Cavaleri, Diritto regionale, 5° ed., Padova, Cedam, 2009, p. 272.

[56] Così sembra per C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 350; M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., p. 7 e p. 14.

[57] Sulla natura di atto complesso e uguale del potere di scioglimento/rimozione D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 551. Già aderenti a questa tesi, anche sotto la vigenza del vecchio Titolo V Cost., M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, op. cit., p. 6; F. Cuocolo, Lo scioglimento dei Consigli regionali dopo la riforma del Titolo V, op. cit., p. 29.

[58] La stessa Corte costituzionale, nella sentenza 219/2013, ha affermato, con riguardo al presupposto della grave violazione di legge, che il potere di scioglimento/rimozione ex art. 126 Cost. implica “una dimensione di apprezzamento discrezionale sugli effetti di tale violazione, il cui “grave” carattere è rimesso alla stima del Governo e del Presidente della Repubblica”. E, ancora, che “la Costituzione ha attribuito al Capo dello Stato e al Governo, l’uno rappresentante dell’unità nazionale e l’altro garante dell’indirizzo politico generale, il compito di valutare il grado di responsabilità implicato dalla violazione di legge”.

[59] D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 554

[60] Sul punto ancora D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 546, che parla di “scioglimento automatico o funzionale” che “deve seguire ope juris al verificarsi di specifiche ipotesi” e di “autoscioglimento” (riprendendo la definizione di G. Guarino, Lo scioglimento delle Assemblee parlamentari, Napoli, Jovene, 1990, p. 39 e 41), che è “determinato dallo stesso Consiglio regionale”.

[61] Sul tema della forma di governo regionale negli Statuti regionali di seconda generazione, v. M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., p. 125 ss. e Id., La forma di governo e la legislazione elettorale: statuti “a rime obbligate”?, in A. D’Atena (a cura di), I nuovi Statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria, Milano, Giuffrè, 2008, p. 79 ss.; E. Gianfrancesco, La forma di governo regionale nella recente esperienza italiana, in A. D’Atena (a cura di), I cantieri del federalismo in Europa, Milano, Giuffrè, 2008, p. 265 ss.; D. Coduti, Esecutivo e forme di governo regionale, in R. Bifulco (a cura di), Gli Statuti di seconda generazione, Torino, Giappichelli, 2006, p. 59 ss.

[62] A commento della pronuncia, v. S. Mangiameli, La nuova potestà statutaria delle Regioni davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 2002, p. 2358 ss.; A. Mastromarino, Potestà statutaria e forma di governo regionale: interviene la Corte, in Giur. it., 2003, p. 423 ss.

[63] I candidati alle cariche citate erano, secondo l’art. 33 dello Statuto Calabrese, indicati sulla scheda elettorale e votati contestualmente agli altri componenti il Consiglio regionale da parte del corpo elettorale.

[64] Corte cost. n. 2/2004.

[65] Per queste ragioni, ad avviso della Corte, “il sistema configurato nell’art. 33 del testo statutario appar[iva] (…) del tutto analogo a quello disciplinato per il solo Presidente dall’art. 5 della legge cost. n. 1 del 1999” e perciò inidoneo a superare il principio aut simul stabunt aut simul cadent previsto per la forma di governo ad elezione diretta del Presidente della Regione introdotta dalla Costituzione.

[66] Come spiega la Consulta “La maggiore elasticità dell’obbligo di dimissioni rispetto alla decadenza automatica serve a rendere ammissibile l’emanazione di atti urgenti e indifferibili: nel bilanciamento dei valori la norma costituzionale ha dato decisamente la prevalenza, rispetto a possibili urgenti necessità dell’amministrazione, all’esigenza di allontanare immediatamente dalla carica chi si trovi nelle condizioni previste per la «rimozione», mentre ha lasciato un margine di flessibilità nell’ipotesi che l’allontanamento non derivi da comportamenti antigiuridici o pericolosi per la sicurezza nazionale, ma da un atto politico del Consiglio”. Ne consegue che “Introdurre la decadenza della Giunta come effetto dell’approvazione di una mozione di sfiducia finirebbe per equiparare il disvalore giuridico alla necessità politica, trattati e considerati dall’art. 126, primo e terzo comma, Cost. in modo ben distinto”.

[67] M. Carli, Diritto regionale. Le autonomie regionali, speciali e ordinarie, Torino, Giappichelli, 2020, p. 80.

[68] Cfr. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 554.

[69] Così N. Viceconte, La forma di governo nelle Regioni ad autonomia ordinaria. Il parlamentarismo iper-razionalizzato e l’autonomia statutaria, Napoli, Jovene, 2010, p. 63 ss. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 547.

[70] Come precisato anche dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza 304/2002.

[71] In tal senso, T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 346.

[72] C. Padula, Sub art. 126, op. cit., pp. 1127-1128.

[73] Cfr. C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; C. Fusaro, Le forme di governo regionali, in M. Carli, C. Fusaro, Art. 121, 122, 123, 126, Supplemento. Legge cost. 22 novembre 1999, n. 1, Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 2002, pp. 95-96.

[74] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[75] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.; L. Cuocolo, La nuova potestà statutaria regionale, in Quad. cost., 2/2003, pp. 312-313; M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., p. 332.

[76] In tal senso, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 548.

[77] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[78] Così D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 548. Inoltre, sulla necessità di distinguere fra impedimento permanente e temporaneo, v. M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., p. 332.

[79] C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499 ss.

[80] In tal senso anche, L. Cuocolo, La nuova potestà statutaria regionale, op. cit., pp. 313-314. Non condivide invece tali critiche, alla luce della logica sottesa alla forma di governo ad elezione diretta del Presidente della Regione, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549, secondo cui, indipendentemente dalle cause che determinano la perdita della carica, “un Presidente “demo-eletto” (…) dovrà essere sostituito da un altro ugualmente designato dagli elettori regionali, senza la possibilità di escogitare soluzioni alternative”.

[81] In coerenza con le scelte della Costituzione del 1948 in merito alla forma di governo e alla potestà statutaria delle Regioni ordinarie (cfr. F. Teresi, Il governo regionale. Aspetti funzionali, Milano, Giuffré, 1974, passim). Si trattava, come evidenzia C. Petrillo, Aspetti problematici della nuova disciplina dello scioglimento sanzionatorio del Consiglio regionale, op. cit., p. 1ss., di un potere statale privo di carattere sanzionatorio e che nemmeno “era teso esclusivamente a protezione della comunità nazionale, bensì anche di quella regionale”. Tale configurazione di scioglimento eteronomo aveva indotto la dottrina ad avallare un’interpretazione restrittiva e rigorosa dei presupposti legittimanti l’interruzione anticipata della legislatura, allo scopo di scongiurare un uso politico del potere dissolutorio attribuito allo Stato, a pregiudizio della sfera di autonomia delle Regioni (in tal senso, ad esempio, A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 961). Si riteneva, quindi, che il decreto di scioglimento potesse essere emanato solo quando l’“impossibilità di funzionare” del Consiglio avesse i caratteri dell’“assolutezza” e della “permanenza”, rendendo così impraticabile lo svolgimento delle attività istituzionali dell’Assemblea (Così M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit.,  pp. 23-24, ma già P. Costanzo, Art. 126, op. cit., p. 406 ss.; l. Paladin, Diritto regionale, Padova, Cedam, 2000, p. 430; F. Pizzetti, Il sistema costituzionale delle autonomie locali, Milano, Giuffré, 1979, p. 114). La sua natura necessariamente “eccezionale” e “residuale” ascriveva l’istituto alle misure di extrema ratio (come segnalano M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, op. cit., p. 169 e P. Costanzo, Art. 126 Cost., op. cit., p. 407) preordinata alla garanzia di interessi non solo regionali ma anche statali (sul punto M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., pp. 23-24).

[82] M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., pp. 20-21.

[83] A questo riguardo, è bene notare, con A. Sterpa, Art. 126 Cost., op. cit., p. 407 e pp. 410-411, come tale specifico presupposto fosse legato alla previsione della forma di governo regionale a tendenza assembleare. Il fatto che il testo vigente dell’art. 126, III c., non contempli più lo scioglimento del Consiglio per incapacità di formare una maggioranza, sembra presumere che nessuna Regione possa ritornare a tale modello di governo, in quanto se lo Statuto optasse per questa soluzione “non si troverebbe più in Costituzione uno strumento di sanzione, in capo allo Stato da attivare in caso di impasse della politica regionale”.

[84] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 349.

[85] La conseguenza, come ricorda D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 552, sarebbe quella della “sola sostituzione dei consiglieri dimessisi secondo le regole stabilite dalle leggi elettorali regionali o dalla normativa statale laddove fosse ancora vigente”. In senso analogo già C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2499, nota 48. Sul punto, però, pur in assenza del requisito della contestualità delle dimissioni del vecchio art. 126 Cost., A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 960 ss. faceva notare che “un consiglio eletto regolarmente, ma poi bersagliato da numerose dimissioni, sarebbe a rischio di discontinuità e di paralisi, salvo che i seggi rimasti vacanti potessero venire sollecitamente coperti per surrogazione”. In ogni caso, anche nella vigenza del vecchio testo dell’art. 126 Cost., l’interpretazione maggiormente avallata di tale tipologia di scioglimento richiedeva che il numero dei membri dimissionari del Consiglio regionale e l’impossibilità di sostituirli fossero tali da impedire il quorum necessario per l’adozione delle delibere dell’Assemblea (M. Scudiero, I controlli sulle regioni sulle province e sui comuni nell’ordinamento costituzionale italiano, op. cit., p. 169; L. Paladin, Diritto regionale, op. cit., p. 430; P. Costanzo, Art. 126 Cost., op. cit., p. 411. Nello stesso senso anche Corte cost., 101/1966).

[86] È praticamente unanime la dottrina su questo aspetto. Cfr. C. Fusaro, L. Stroppiana, Perfezionare la “forma di governo della transizione”. Composizione e collegialità della Giunta, in Le Istituzioni del Federalismo, 1/2001, p. 36; S. Mangiameli, Aspetti problematici della forma di governo e della legge elettorale regionale, in Le Regioni, 3-4/2000, pp. 572-573; C. Fusaro, Le forme di governo regionali, op. cit., p. 85; S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, op. cit., p. 107; M. Olivetti, Nuovi statuti e forma di governo delle Regioni, op. cit., pp. 161-162; E. Gianfrancesco, La forma di governo regionale nella recente esperienza italiana, op. cit., p. 265 ss.; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 345.

[87] In tal senso, D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 552.

[88] Sul punto A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 960 ss. parla di “scioglimento per trasformazione territoriale e demografica della regione”. In argomento, C. Mainardis, Sub artt. 131-133, in S. Bartole, R. Bin (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, op. cit., p. 1141 ss.; L. Ferraro, Art. 131-132, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione italiana, op. cit., p. 2531.

[89] A. Bardusco, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., pp. 961-962 e nello stesso senso P. Cavaleri, Diritto regionale, op. cit., p. 273; C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., p. 2492; D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 555; T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 349.

[90] Come rileva A. Sterpa, Art. 126 Cost., op. cit., p. 408, “proprio perché «decapitata» del suo organo legislativo dal quale scaturivano anche gli organi esecutivi, la Regione non poteva essere guidata in regime di prorogatio che da organi terzi”.

[91] D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549.

[92] Con la sentenza n. 196/2003.

[93] V. Corte cost. 196/2003 e 68/2010. In particolare, in tale ultima decisione la Corte ha precisato che “l’istituto della prorogatio per le assemblee regionali si è sempre riferito al riconoscimento ad esse della eccezionale possibilità di esercitare alcuni dei loro poteri per rispondere a speciali contingenze, quale ragionevole soluzione di bilanciamento tra il principio di rappresentatività ed il principio di continuità funzionale. D’altra parte, è evidente [dice la Corte] che nell’immediata vicinanza al momento elettorale, pur restando ancora titolare della rappresentanza del corpo elettorale regionale, il Consiglio regionale non solo deve limitarsi ad assumere determinazioni del tutto urgenti o indispensabili, ma deve comunque astenersi, al fine di assicurare una competizione libera e trasparente, da ogni intervento legislativo che possa essere interpretato come una forma di captatio benevolentiae nei confronti degli elettori”. Anche nella più recente decisione n. 243/2016 la Corte ha precisato che, per il periodo di prorogatio, “la disposizione statutaria che non preveda specifiche limitazione ai poteri del Consiglio regionale «non può che essere interpretata come facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali», dovendo ritenersi «immanente all’istituto» della prorogatio l’esistenza di tali limiti (sentenza n. 68 del 2010)”.

[94] Cfr. D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549; C. De Fiores, Art. 126 Cost., op. cit., pp. 2500-2501.

[95] In tal senso, M. Mancini, Lo scioglimento “sanzionatorio” degli organi regionali, op. cit., pp. 21-22 e p. 41 e sul punto v. anche D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549.

[96] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, op. cit., p. 351.

[97] S. Bartole, R. Bin, G. Falcon, R. Tosi, Diritto regionale, op. cit., pp. 93-94.

[98] In tal senso D. Coduti, Scioglimento del Consiglio regionale, op. cit., p. 549, che rileva come “in tale ipotesi, la necessità di allontanare dalla carica che si trovi nelle condizioni per la rimozione preval[ga] sulle urgenti esigenze dell’amministrazione regionale”.

[99] A. Sterpa, Art. 126 Cost., op. cit., p. 408

[100] Anche nella sentenza 219/2013 il Giudice delle leggi ha ribadito che con la riforma costituzionale del 1999 “si è poi cancellata la previsione concernente la nomina, con il decreto di scioglimento, di una commissione di tre cittadini che adottasse gli atti necessari, fino all’insediamento dei nuovi organi di governo regionali, ma tale soppressione si è accompagnata al riconoscimento implicito della competenza dello Stato a disciplinare tale fase in via “esclusiva”.

L'articolo Considerazioni all’art. 126 della Costituzione proviene da Giustamm.