Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Diniego – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento – Art. 10-bis legge n. 241 del 1990 – Necessità.

E’ illegittimo il provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire che sia stato adottato in violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento. La disposizione, come costantemente rilevato in giurisprudenza, riveste natura di principio generale dell’attività amministrativa che risulta applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, in quanto l’istituto del preavviso di rigetto ha lo scopo di far riconoscere alla p.a. le eventuali ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere all’autorità procedente una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo. Il riferito principio risulta corroborato nella disciplina dell’edilizia trovando uno specifico riferimento nell’art. 20, comma 6, terzo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001, che prevede la comunicazione, al richiedente il rilascio del permesso di costruire, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, e che richiama proprio la disposizione di cui al ricordato art. 10-bis legge n. 241 del 1990.  Sussisteva quindi l’obbligo giuridico del Comune intimato di far precedere l’emanazione dell’atto impugnato dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto ciò avrebbe consentito alla ricorrente di esternare in sede procedimentale tutte le possibili ragioni a tutela dei propri interessi pretensivi al rilascio del provvedimento richiesto, ed avrebbe altresì consentito all’organo procedente di avere un più completo quadro della situazione, comprensivo degli aspetti apportati dalla parte privata. Tale omissione ha prodotto una lesione ai diritti procedimentali e partecipativi della ricorrente, lesione che non può essere superata neppure invocando il principio di diritto scolpito nell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, atteso che in base all’ultimo periodo del comma de quo la previsione non trova cittadinanza in ipotesi di provvedimento emesso in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

Pres. Correale – Est. De Piazzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2023, proposto da
Gisal S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosangela Sposato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castrovillari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Giannicola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del diniego di permesso di costruire prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023;

– degli altri atti connessi e collegati, ivi compreso il regolamento edilizio comunale, limitatamente agli artt. 27 e 13.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrovillari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Giampaolo De Piazzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Gisal s.r.l. presentava al comune di Castrovillari istanza del 18 luglio 2014 di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di un edificio. La pratica edilizia veniva contraddistinta dal numero identificativo 50/2014.

Successivamente, la predetta società presentava in data 6 marzo 2020 istanza di revisione della pratica edilizia n. 50/2014, corredata di documentazione. Con nota prot. n. 5811 del 15 maggio 2020 il Comune richiedeva alla società istante una integrazione documentale, analiticamente descritta, alla cui acquisizione subordinava il rilascio del titolo edilizio.

2. Con istanza del 9 novembre 2022 la Gisal s.r.l. richiedeva la ripresa dell’attività istruttoria relativa alla pratica edilizia n. 50/2014, invocava le disposizioni normative che avevano disposto la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi per effetto della crisi epidemiologica, prima, e bellica, poi, fra cui l’art. 10-septies d.l. n. 21 del 2022, e chiedeva di poter ottemperare alle produzioni documentali richieste con la ricordata nota prot. n. 5811 del 15 maggio 2020.

Il comune di Castrovillari riscontrava l’istanza con nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023 ritenendola non accoglibile. In particolare, il Comune fondava il non accoglimento dell’istanza ritenendo decorso il termine definito di «prescrizione» di 180 giorni per il perfezionamento della documentazione stabilito dall’art. 27, comma 5, del regolamento edilizio comunale, ed affermava che la nota del 15 maggio 2020 era una mera comunicazione finalizzata ad acquisire la documentazione necessaria per il rilascio del permesso di costruire, per cui non riveste carattere provvedimentale e non rientra nel perimetro di efficacia dell’art. 103, comma 2, d.l. n. 18 del 2020, mentre l’art. 10-septies d.l. n. 21 del 2022 non risultava applicabile in quanto alla data della sua entrata in vigore la pratica risultava già definita negativamente. Da ultimo, il Comune rappresentava alla predetta società che per la realizzazione del programmato intervento edilizio avrebbe dovuto presentare una nuova istanza di rilascio di permesso di costruire.

3. La Gisal s.r.l. insorgeva avverso la nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023 presentando tempestivo ricorso affidato a due motivi di censura. In particolare, con il primo motivo la ricorrente lamentava in modo particolare la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 in combinato disposto con l’art. 20, comma 6, d.P.R. n. 380 del 2001 nonché la violazione dei princìpi di partecipazione procedimentale e del contraddittorio, ed inoltre ravvisava sussistere un profilo di eccesso di potere particolarmente per violazione dei princìpi di non aggravamento del procedimento e di tutela dell’affidamento.

Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato risultava illegittimo perché emesso senza essere stato preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto. Inoltre, la ricorrente rilevava la contraddittorietà del comportamento del Comune che dopo avere consentito nel 2020 la ripresa dell’istruttoria relativa alla pratica edilizia n. 50/2014 la negava nel 2023.

3.1. Con il secondo motivo di censura la ricorrente deduceva l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato in quanto fondato sull’art. 27 del regolamento edilizio comunale, disposizione da ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001. Nello specifico, sosteneva la ricorrente che la disposizione regolamentare, nel disporre che la domanda di rilascio di permesso di costruire si intende prescritta in caso di mancata integrazione documentale entro il termine di 180 giorni dalla comunicazione di accoglimento della domanda, si pone in contrasto con il ricordato art. 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001, che dalla richiesta di integrazione documentale fa discendere soltanto un effetto di interruzione dei termini del procedimento, che riprendono a decorrere all’atto della produzione dei documenti richiesti. Inoltre, per la ricorrente il regolamento comunale risulterebbe implicitamente abrogato nelle parti contrastanti con previsioni del citato d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto recante norme di principio.

3.2. La ricorrente avanzava inoltre istanza di tutela cautelare, paventando un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dalla possibile perdita del finanziamento collegato alla realizzazione dell’intervento edilizio.

4. Si costituiva il Comune intimato, sostenendo che l’atto impugnato riveste natura non già di diniego bensì di avviso di chiusura del procedimento, e ritenendo ragionevole il ricordato termine regolamentare, anche alla luce delle tempistiche tratteggiate nel d.P.R. n. 380 del 2001.

5. Con ordinanza cautelare del 26 maggio 2023 n. 258/2023 la Sezione rilevava che le esigenze cautelari della ricorrente risultavano adeguatamente tutelabili con la fissazione dell’udienza di discussione del merito.

6. Alla camera di consiglio del 28 febbraio 2024 la causa passava in decisione.

7. Risulta fondata la censura di violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento.

La disposizione, come costantemente rilevato in giurisprudenza, riveste natura di principio generale dell’attività amministrativa che risulta applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, in quanto l’istituto del preavviso di rigetto ha lo scopo di far riconoscere alla p.a. le eventuali ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere all’autorità procedente una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo (T.A.R. Liguria, sez. I, sent. 26 maggio 2017, n. 463).

Il riferito principio risulta corroborato nella disciplina dell’edilizia trovando uno specifico riferimento nell’art. 20, comma 6, terzo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001, che prevede la comunicazione, al richiedente il rilascio del permesso di costruire, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, e che richiama proprio la disposizione di cui al ricordato art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

7.1. Sussisteva quindi l’obbligo giuridico del Comune intimato di far precedere l’emanazione dell’atto impugnato dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto ciò avrebbe consentito alla ricorrente di esternare in sede procedimentale tutte le possibili ragioni a tutela dei propri interessi pretensivi al rilascio del provvedimento richiesto, ed avrebbe altresì consentito all’organo procedente di avere un più completo quadro della situazione, comprensivo degli aspetti apportati dalla parte privata.

Tale omissione ha prodotto una lesione ai diritti procedimentali e partecipativi della ricorrente, lesione che non può essere superata neppure invocando il principio di diritto scolpito nell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, atteso che in base all’ultimo periodo del comma de quo la previsione non trova cittadinanza in ipotesi di provvedimento emesso in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

7.2. Al riguardo, del tutto irrilevante risulta quanto affermato dall’amministrazione resistente in ordine al fatto che l’atto impugnato non costituirebbe un diniego di rilascio del permesso di costruire ma un mero avviso di chiusura del procedimento, in quanto anche volendo aderire a detta tesi risulterebbe insuperabile il rilievo che l’atto de quo agitur determina un arresto procedimentale definitivo e risulta pertanto idoneo a ledere l’interesse della ricorrente a conseguire il provvedimento abilitativo richiesto, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere preventivamente messa al corrente, mediante l’istituto del preavviso di rigetto, delle motivazioni dell’autorità procedente.

7.3. Per i suesposti motivi, l’atto impugnato deve essere annullato. In forza dell’effetto conformativo della sentenza, il comune di Castrovillari dovrà riprendere il procedimento dalla fase precedente l’emanazione dell’atto annullato e, qualora ritenga di non accogliere l’istanza di rilascio di permesso di costruire avanzata dalla ricorrente, dovrà emettere il relativo preavviso di rigetto.

8. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui alla nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023.

Condanna il comune di Castrovillari a rifondere le spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in € 2.000,00 oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato, secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Giampaolo De Piazzi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’illegittimità provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire non preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ex art. 10-bis legge n. 241 del 1990. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Equo compenso – Normativa – Legge n. 49/2023 – Applicabilità.

E’ opinione di questo Collegio che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto). Si deve ricordare, in via generale, che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro. In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico.

Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici. Infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge. Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale. Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni).

Pres. (f.f.) Nasini – Est. Gana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1332 del 2023, proposto da
Società di Ingegneria Inm And Partner Ar.L, Studio D’Ambrosio & Associati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Francesco Gorin, in qualità di titolare dello Studio Tecnico Associato Multimoianti, arch. Chiara Parrino, tutti in proprio e nella rispettiva qualità di mandataria e mandanti del costituendo RTP, in relazione alla procedura CIG 993752510F, 99377277BF, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi D’Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss n. 4 “Veneto Orientale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Diego Signor, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Manens S.p.A., in proprio e quale capogruppo e mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con F-Project srl e con l’arch. Giovanna Mar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Casella, Giovanni Scudier, Roberta Paccagnella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore Generale n. 1011 del 31.10.2023 della Azienda Unità Locale Socio sanitaria n. 4 “Veneto Orientale” ad oggetto <<Affidamento dell’incarico di progettazione definitiva, con opzione della progettazione esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase progettuale inerente ai lavori di “Adegua-mento alla normativa di prevenzione incendi e antisismica dei PP.OO. di san Donà di Piave e Portoguaro” suddiviso in due lotti funzionali così distinti: a) Lotto Funzionale 01; P.O. di san Donà di Piave – Fase 1; b) Lotto Funzionale 02: P.O. di Portogruaro – Fase 1” (CIG lotto 01, 993752510F; CIG lotto 02, 99377277BF), recante l’aggiudicazione della procedura in favore del RTP Manens, pubblicata in data 5.11.2023 e comunicata all””istante il 13.11.2023 e della presupposta proposta del Di-rettore dell””U.O.C. Servizi Tecnici e Patrimoniali, condivisa da Direttore Generale in sede di approvazione degli atti di gara (“esaminata la questione e ritenuto di condividere le argomentazioni e le considerazioni prospettate”, pag. 10 deliberazione n. 1011/2023);

dei verbali di gara, nessuno escluso e, in particolare, di quelli del 28.8.2023 (verbale di apertura delle buste amministrative: 1^ seduta), 5.9.2023 (verbale di apertura delle buste amministrative: 2^ seduta), del 13.9.2023 (verbale di consegna delle buste tecniche alla Commissione giudicatrice), dell””11.9.2023 (verbale di analisi della documentazione – soccorso istruttorio), del 20.9.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 1^ seduta), del 27.9.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 2^ seduta), del 5.10.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 3^ seduta), del 6.10.2023 (verbale di apertura delle buste tecniche: 4^ seduta), del 9.10.2023 (verbale di apertura delle buste economiche: 1^ seduta), del 24.10.2023 (verbale di verifica di anomalia delle offerte: 1^ seduta);

comunque dei non conosciuti atti relativi al sub procedimento di anomalia;

del bando di gara spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta dell””Unione Europea in data 30.6.2023 e pubblicato sulla GURI in data 13.7.2023, del disciplinare di gara e relativi allegati e comunque della lex specialis laddove dovesse interpretarsi nel senso di consentire il ribasso sui compensi ai professionisti, in deroga alla legge sull’ ”equo compenso”;

di tutti gli atti presupposti, connessi, conseguenziali, ancorchè non conosciuti, ivi inclusa la presupposta deliberazione del Direttore Generale n. 636 del 29.6.2023 di indizione della procedura, non conosciuta, nonché per la declaratoria di nullità del contratto ove medio tempore stipulato tra le parti ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, co. 1, lett. c) e d), 122 e 124, d. lgs. n. 104/2010;

ed altresì per l’accoglimento

della domanda di risarcimento in forma specifica volta a conseguire l””aggiudicazione dell’’appalto de quo e conseguente sottoscrizione del contratto previa, ove occorra e in ipotesi di intervenuta sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria in esecuzione dei provvedimenti impugnati, dichiarazione di inefficacia e accoglimento della domanda di subentro qui espressamente proposta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Manens S.p.A. e dell’Azienda Ulss n. 4 “Veneto Orientale”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori Pastore, su delega dell’avv. D’Ambrosio, Signor e Scudier;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le società ricorrenti, in proprio e nella qualità di mandanti e di mandataria del costituendo RTP “Società di Ingegneria INM and Partner a r.l., Studio D’Ambrosio & Associati S.r.l., Studio Tecnico Associato Multimpianti e arch. Chiara Parrino” (d’ora in poi “RTP”) hanno impugnato, formulando anche istanza cautelare, i provvedimenti, meglio indicati in epigrafe, tra cui la deliberazione del Direttore Generale n. 1011 del 31.10.2023 della Azienda Unità Locale Socio sanitaria n. 4 “Veneto Orientale” con cui è stata aggiudicata la procedura, suddivisa in due lotti funzionali, per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva, con opzione della progettazione esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase progettuale inerente ai lavori di “Adeguamento alla normativa di prevenzione incendi e antisismica dei PP.OO. di san Donà di Piave e di Portoguaro.

Avverso tali provvedimenti il RTP ricorrente ha esposto, in fatto, quanto segue:

– che il disciplinare di gara ha stabilito, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuare sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e ha evidenziato, per entrambi i lotti, che l’importo a base di gara è stato calcolato ai sensi del d.m. 17 giugno 2016 recante “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8 del Codice”, specificando in apposite tabelle le singole categorie di opere, i relativi costi, i compensi, le spese e gli oneri accessori e i corrispettivi;

– che la disciplina di gara ha previsto che “l’onorario ed il rimborso delle spese per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del presente Capitolato, sono determinate, nel rispetto della dignità della professione in relazione all’art. 2233 del Codice Civile, tenendo conto: – delle prestazioni tecniche da svolgere; – del grado di complessità dell’opera da realizzare; – dell’importo presunto dell’opera dichiarato dalla Stazione Appaltante e derivante dal Quadro Economico finale del Progetto Esecutivo”, vincolando l’Amministrazione a tutelare gli operatori economici partecipanti secondo le stesse modalità previste dalla legge sull’equo compenso;

– di essersi collocato, nella graduatoria finale e in ragione del ribasso offerto da tutti i concorrenti, al quinto e al settimo posto, e che entrambi i lotti sono stati aggiudicati al costituendo RTP Manens S.p.A;

– che nel sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la Stazione Appaltante ha dato atto di avere tenuto conto della disciplina di cui alla l. 21.4.2023, n. 49 (“Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”), oltre che della delibera ANAC 7 20.7.2023, n. 343 (adottata in sede di prima applicazione delle norme sull’equo compenso a gara regolata con il d. l.vo n. 50/2016) e dei contributi del Consiglio Nazionale degli Ingegneri (circolari 31.7.2023, n. 76 e 10.10.2023, n. 93);

– di avere appreso, a seguito dell’accesso agli atti, che tutti gli operatori economici partecipanti, fatta eccezione per il ricorrente, hanno formulato offerte economiche con ribasso sui compensi, in violazione delle norme sull’equo compenso di cui alla l. 21.4.2023, n. 49 che, come espressamente affermato dalla Stazione appaltante, hanno trovato applicazione alla gara, con la conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

Quanto ai motivi di impugnazione, il RTP ha lamentato quanto segue.

1. Con il primo motivo di impugnazione, il ricorrente ha lamentato la violazione degli artt. 1, 2 e 3, l. n. 21.4.2023, n. 49, dell’art. 24, co. 8, d. l.vo n. 50/2016, dell’art. 30, co. 1 e co. 2, d. lgs. n. 50/2016, degli artt. 95 e 97, d. lgs. n. 50/2016, del principio di concorrenza e di par condicio, nonché il vizio di eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, per contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta e disparità di trattamento.

Più nel dettaglio, ed in estrema sintesi, il ricorrente ha evidenziato come a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 49/2023 in materia di “equo compenso”, le tariffe stabilite dal D.M. 17 giugno 2016 non possano più costituire un mero criterio o base di riferimento per le Stazioni Appaltanti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento, in quanto dovrebbero essere considerate un parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e di architettura, con la conseguente impossibilità per gli operatori economici di sottoporre a ribasso la componente “compensi” nell’ambito delle procedure di gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta qualitativamente migliore in base al rapporto qualità/prezzo. Ciò in quanto la legge sul c.d. “equo compenso” ha stabilito che al professionista intellettuale, all’esito della gara o dell’affidamento, deve essere riconosciuto un corrispettivo proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, presumendo tale equità qualora il corrispettivo venga determinato ai sensi dei decreti ministeriali adottati in base all’art. 9 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Al tempo stesso, la legge n. 49/2023 ha previsto la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, in quanto inferiore agli importi fissati dai parametri per la liquidazione giudiziale dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini, consentendo soltanto al professionista di far valere tale nullità dinnanzi al giudice ordinario.

In questa logica (che sarebbe supportata anche dalla delibera ANAC n. 343 del 20.7.2023, resa in sede di precontenzioso), la Stazione Appaltante, pur apparentemente applicando tali principi, non li avrebbe utilizzati correttamente, posto che tutti gli operatori economici, incluso l’aggiudicatario, hanno formulato offerte economiche al ribasso, rispetto all’importo a base di gara, che hanno comportato una riduzione del compenso per l’attività di progettazione rispetto a quello “equo” determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016; al contrario, il ricorrente ha affermato di avere presentato un’offerta economica con un ribasso limitato e tale da salvaguardare l’equo compenso, essendo comunque superiore all’importo determinato per tale voce dalla stessa Amministrazione nella disciplina di gara.

2. Con il secondo motivo di impugnazione, RTP ha lamentato la violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016, nonché il vizio di eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento e sviamento.

Sul punto, parte ricorrente ha contestato quanto argomentato dalla Commissione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, laddove un compenso professionale, evidentemente non equo, è stato giustificato in ragione del fatto che il costo dei lavoratori dipendenti dell’operatore economico aggiudicatario risulta comunque rispettoso dei trattamenti salariali minimi previsti dal CCNL applicato.

Con il terzo motivo di impugnazione, proposto in via subordinata, il ricorrente ha osservato come la disciplina di gara dovrebbe comunque ritenersi eterointegrata dalle norme imperative previste dalla legge n. 49/2023, con la conseguenza che l’Amministrazione, anche qualora non si fosse autovincolata sul punto, non avrebbe comunque potuto aggiudicare la gara violando le norme sull’equo compenso.

Con il quarto motivo di impugnazione, il ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 32, comma 9, d. l.vo n. 50/2016 e dell’art. 8, comma 1, lett. a, d.l. n. 76/2020 conv. in l. n. 120/2020 in quanto, nel provvedimento di aggiudicazione, l’Amministrazione ha previsto di sottoscrivere il contratto in violazione del termine dilatorio di 35 giorni di cui all’art. 32, comma 9, d. l.vo n. 50/2016.

Quanto premesso, il ricorrente ha domandato, previa concessione di misure cautelari, anche inaudita altera parte, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, la declaratoria di nullità del contratto eventualmente stipulato nelle more e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ai sensi degli artt. 121, 122 e 124 c.p.a., oltre alla rifusione delle spese di lite.

Con decreto del 4.12.2023, è stata concessa la tutela cautelare monocratica, limitatamente all’inibizione della sola sottoscrizione del contratto nelle more della trattazione collegiale della causa.

Si sono costituiti l’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale” e il RTP aggiudicatario “Manens S.p.A.” (d’ora in poi “Manens”), domandando che il ricorso venga dichiarato inammissibile o comunque rigettato nel merito.

Più nel dettaglio l’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale”, con riferimento alla possibile inammissibilità del ricorso, ha formulato tre eccezioni preliminari:

1) che la disciplina di gara, regolata dalle previsioni di cui al d.lgs. n. 50/2016, ha previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e ha invitato gli operatori economici a formulare un ribasso percentuale da applicare al “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”. In questo quadro generale, RTP, qualora avesse voluto far valere la tesi per la quale la legge n. 49/2023 imponeva l’aggiudicazione della gara ad un prezzo fisso (non essendo più ribassabile la voce “compensi”), avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la lex specialis in quanto non consentiva la presentazione di una offerta secondo le modalità ritenute legittime da parte ricorrente;

2) quest’ultima ha formulato, per entrambi i lotti di gara, un’offerta economica al ribasso secondo le modalità previste dalla lex specialis, salvo affermare ex post e in modo non consentito (atteso che si tratterebbe di una modifica dell’offerta successiva alla gara) che il proprio ribasso sarebbe da imputare quasi esclusivamente alle spese generali e ai compensi accessori e non alla principale parte di compenso. Ne deriverebbe, pertanto, l’inammissibilità del ricorso, atteso che il ricorrente vorrebbe ottenere l’esclusione di tutti gli operatori economici partecipanti in virtù di una condotta che egli stesso ha posto in essere;

3) in ogni caso, se anche si volesse ritenere che il ribasso sulla voce “compensi” non potesse essere offerto, il ricorrente non risulterebbe comunque aggiudicatario, in quanto la sua offerta tecnica non è stata comunque ritenuta la migliore sotto il profilo qualitativo.

La Stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato il possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata dal Raggruppamento ricorrente, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost. e ha sollecitato il Collegio a formulare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia o a sollevare la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale, qualora intenda accogliere la ricostruzione normativa formulata dal ricorrente.

Con ordinanza del 14.12.2023, resa all’esito della camera di consiglio, il Collegio ha concesso la misura cautelare richiesta negli stessi termini già previsti dal decreto monocratico del 4.12.2023.

In previsione dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato documenti e memorie, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., a supporto delle proprie difese.

L’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale”, con la memoria del 4.3.2024, ha dichiarato di avere annullato parzialmente la delibera di aggiudicazione della gara in quanto, per un mero errore materiale, non era stato previsto il rispetto del termine dilatorio per la sottoscrizione del contratto con l’aggiudicatario di cui al comma 9 dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016. La Stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato come, a seguito dell’esecuzione anticipata del contratto, il Raggruppamento aggiudicatario abbia completato l’attività di progettazione, trasmettendo la relativa documentazione con la conseguenza che il ricorrente non avrebbe più alcun interesse all’accoglimento del ricorso, posto che non potrebbe conseguire né l’aggiudicazione, né la riedizione della gara, dato che l’esigenza della Stazione appaltante è già stata integralmente soddisfatta.

Il ricorrente, invece, con la memoria depositata il 4.3.2024, preso atto dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, ha domandato l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., in funzione della successiva proposizione, in separato giudizio, della domanda di risarcimento per equivalente.

All’udienza del 20 marzo 2024, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

1. In via preliminare.

Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità, formulate in rito dall’Azienda ULSS n. 4 “Veneto Orientale”. Nel processo amministrativo, infatti, “il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione” (si v. ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 20/10/2020, n.6359).

1.1. La Stazione appaltante ha eccepito, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso in quanto, a suo avviso, il ricorrente lo avrebbe dovuto proporre immediatamente avverso la disciplina di gara: quest’ultima, infatti, regolata dalle previsioni di cui al d.lgs. n. 50/2016, ha previsto espressamente l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e ha invitato gli operatori economici a formulare un ribasso percentuale da applicare al “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”. Conseguentemente, a giudizio della Stazione appaltante, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare tale disciplina per farne valere l’illegittimità in quanto non avrebbe consentito la formulazione di una offerta secondo le modalità imposte dall’applicazione della legge n. 49/2023 in base all’interpretazione sostenuta dal ricorrente. Quest’ultimo, infatti, nel ricorso introduttivo ha sostenuto che, a seguito dell’entrata in vigore della legge sull’equo compenso, l’aggiudicazione delle gare aventi ad oggetto prestazioni professionali di ingegneria, dovrebbe avvenire in base ad un prezzo fisso non essendo ribassabili i compensi del professionista, con l’esclusione del ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” o comunque con l’applicazione di tale criterio secondo modalità tali da permettere esclusivamente il ribasso sulla voce “spese e compensi accessori”.

Tale eccezione, a giudizio del Collegio, non è fondata.

Appare opportuno soffermarsi, al fine di evidenziarne l’infondatezza, sulle condizioni individuate dalla consolidata giurisprudenza amministrativa in materia di ammissibilità dell’impugnativa immediata avverso il bando di gara che, in quanto atto amministrativo generale, deve ritenersi non immediatamente impugnabile per difetto di lesività diretta delle sue clausole.

Più nel dettaglio, a partire dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1/2003, la giurisprudenza ha progressivamente enucleato le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara riconducendole alla categoria delle cd. clausole escludenti, ossia a quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale. Tra queste, sono state delineate le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, di regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, le clausole impositive di obblighi contra ius. Nell’interpretare queste fattispecie tipologiche, inoltre, si deve sempre tener a mente il chiaro principio interpretativo per cui “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26/04/2018, n. 4).

Ciò sta a significare che la “ratio” sottesa a tale orientamento e alla individuazione di siffatta categoria generale, è quella di garantire la più ampia partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e l’apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, in virtù della consapevolezza che l’immediata contestazione della clausola escludente è idonea a garantire, a valle della decisione dell’organo giurisdizionale, un più ampio confronto competitivo tra gli operatori economici ma anche l’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo, assicurando la stabilità degli esiti della procedura di gara.

Da quanto sinora esposto deriva che la qualificazione di una clausola come “immediatamente escludente” può aversi eccezionalmente e solo a fronte di previsioni della legge di gara che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese, precludendo, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara dell’operatore economico e la possibilità di formulare un’offerta oggettivamente competitiva.

Nel caso di specie, occorre rilevare come la disciplina di gara, oltre a prevedere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la formulazione, da parte degli operatori economici, di offerte economiche con un ribasso percentuale da applicare al “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, abbia determinato (art. 3.2. del Disciplinare di gara) l’importo a base di gara, per entrambi i lotti, ai sensi del Decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016 “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del Codice” (in seguito D.M. 17.06.2016).

In questo modo, l’Amministrazione ha quantificato, per ciascun lotto, gli importi relativi ai compensi e alle spese/oneri accessori da riconoscere per le prestazioni oggetto di gara: è opportuno precisare sin da ora, per maggior chiarezza espositiva, che il D.M. 17.06.2016 e i decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 per la liquidazione giudiziale dei compensi (a cui la legge n. 49/2023 rinvia per la determinazione dell’equo compenso) si basano sulla valorizzazione degli stessi parametri e si differenziano esclusivamente per la possibilità, del tutto eccezionale, riconosciuta al giudice di aumentare o ridurre, sino al 60%, tali importi in ragione delle peculiarità del caso concreto.

Ne consegue che, nella fattispecie in esame, ciascun partecipante alla gara è stato posto nelle condizioni di formulare un’offerta economica al ribasso salvaguardando, ove avesse voluto, la componente dei compensi, come determinata e distinta dall’Amministrazione in applicazione del D.M. 17.06.2016 e da qualificare in termini di equo compenso anche ai sensi della legge n. 49/2023: per arrivare a tale risultato, infatti, era sufficiente la formulazione di un ribasso che, applicato percentualmente all’importo a base di gara, non implicasse la proposizione di un’offerta economica inferiore ai compensi equi quantificati dall’Amministrazione.

Non può pertanto affermarsi che la disciplina di gara dovesse essere sottoposta ad immediata impugnazione da parte del ricorrente, atteso che le sue previsioni non hanno inciso con assoluta e oggettiva certezza sul suo interesse alla partecipazione alla gara, né gli hanno precluso la formulazione di una offerta economica coerente con il suo intendimento di rispettare l’equo compenso derivante dall’applicazione del D.M. 17.06.2016 e della legge n. 49/2023.

Quanto precede risulta anche conforme ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (oggi codificati dall’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, ma in ogni caso immanenti nel sistema) in virtù dei quali può ritenersi che il raggruppamento ricorrente abbia riposto il proprio affidamento sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa da parte della Stazione appaltante e quindi sulla circostanza che tutte le offerte economiche sarebbero state valutate in conformità alla lex specialis e a quelle norme dell’ordinamento giuridico (incluse le previsioni della legge n. 49/2023) contenenti precetti obbligatori delle quali la Stazione appaltante abbia omesso l’esplicito inserimento nella disciplina di gara.

1.2 Ciò chiarito, si deve osservare che la formulazione, anche da parte della parte ricorrente, di una offerta economica con ribasso sulla voce “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, come richiesto dalla disciplina di gara e come effettuato da tutti i partecipanti alla stessa, non può implicare, contrariamente a quanto eccepito dalla Stazione appaltante, l’inammissibilità dell’odierno ricorso.

A ben vedere, infatti, il raggruppamento ha formulato la propria offerta in coerenza con la dicitura e con le modalità richieste dalla legge di gara, che non consentivano agli offerenti di indicare il ribasso offerto specificando su quale componente del prezzo venisse praticato (ossia se si trattava di un ribasso sui compensi, sulle spese generali o su oneri accessori). Ne deriva che il ricorrente non poteva che riporre un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dalla Stazione appaltante e, al tempo stesso, sulla circostanza per la quale la sua offerta, a prescindere dalla dicitura imposta per la formulazione dei ribassi economici, sarebbe stata valutata in conformità alla lex specialis e alle norme dell’ordinamento giuridico rilevanti nel caso concreto (comprese le previsioni della legge n. 49/2023).

Siffatta conclusione può essere supportata, a giudizio del Collegio, anche tramite il ricorso agli approdi a cui è pervenuta la Corte di Giustizia UE in materia di mancata indicazione separata dei costi della manodopera da parte dell’operatore economico. In tale ipotesi, come è noto, la Corte di Giustizia ha ritenuto non compatibile con il diritto UE la previsione dell’esclusione dell’operatore economico a fronte di “disposizioni della gara d’appalto che non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18). Ne deriva la possibilità di desumere un principio di portata più estesa, di natura pro-concorrenziale e volto a garantire la più ampia partecipazione alla gara, in virtù del quale non è possibile imputare conseguenze pregiudizievoli in capo all’operatore economico che si sia conformato alla modulistica di gara, anche qualora la stessa non consentiva di formulare quelle precisazioni che sarebbero state necessarie per dare piena ed evidente applicazione, sin dalla proposizione dell’offerta, alle norme imperative dell’ordinamento giuridico.

1.3 Da ultimo, devono essere rigettate anche le ulteriori eccezioni di inammissibilità formulate dalla Stazione appaltante, che ha evidenziato l’impossibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, anche nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, o la sua riedizione, considerata l’esecuzione anticipata della prestazione da parte del soggetto aggiudicatario.

Al riguardo, è sufficiente osservare come il ricorrente abbia dichiarato, nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., di avere interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto di aggiudicazione a fini risarcitori, con la conseguenza che non ha inteso far valere né l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione, né quello alla sua riedizione.

In ragione di quanto precede, pertanto, tutte le eccezioni preliminari di inammissibilità formulate dalla Stazione appaltante devono essere rigettate.

2. Nel merito.

Il Collegio ritiene di doversi, in primo luogo, soffermare sull’esame della legge n. 49/2023, per quanto in questa sede di interesse.

Come è noto, con l’approvazione della legge 21 aprile 2023, n. 49, pubblicata sulla G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (ed entrata in vigore in data 20 maggio 2023), il legislatore ha riscritto le regole in materia di compenso equo per le prestazioni professionali con l’intento di incrementare le tutele per quest’ultime, garantendo la percezione, da parte dei professionisti, di un corrispettivo equo per la prestazione intellettuale eseguita anche nell’ambito di quei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli”.

Più nel dettaglio, la novella normativa, che trova applicazione in favore di tutti i professionisti, a prescindere dalla loro iscrizione ad un ordine o collegio, ha previsto (art. 1) che per compenso equo deve intendersi la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:

a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;

b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;

c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy.

Il successivo articolo 2, inoltre, ha specificato che la legge in esame trova applicazione ai rapporti professionali fondati sulla prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro e, infine, per le prestazioni rese in favore della Pubblica Amministrazione.

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, come determinato dall’art. 2, introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza per far valere la nullità della pattuizione, chiedendo la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dai decreti ministeriali relativi alla specifica attività svolta dal professionista.

Lo scopo della normativa in esame, come visto, è quello di tutelare i professionisti nell’ambito dei rapporti d’opera professionale in cui essi si trovino nella posizione di “contraenti deboli” ed emerge ulteriormente dalla previsione per la quale gli stessi ordini e i collegi professionali sono chiamati ad adottare disposizioni deontologiche volte a sanzionare il professionista che violi le disposizioni sull’equo compenso.

2.1. Ebbene, è opinione di questo Collegio che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto).

La tesi dell’antinomia è stata prospettata, con maggior precisione, dall’Amministrazione resistente, la quale ha osservato che l’art. 95, d.lgs. 50/2016 (così come oggi l’art. 108, c. 1 d.lgs. 36/2023) ha previsto tre diversi criteri di aggiudicazione: 1) affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; 2) affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”; 3) affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, con competizione limitata ai profili qualitativi.

Secondo la Stazione appaltante, quindi, poiché il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo”, a seguito dell’entrata in vigore della legge su c.d. “equo compenso”, le gare per servizi di architettura o di ingegneria dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di un “prezzo fisso” non ribassabile, individuato dalla stessa P.a. come corrispettivo posto a base di gara, con competizione limitata alla sola componente tecnica dell’offerta e con una evidente compromissione della libera contrattazione, del confronto competitivo tra operatori economici e dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione, di stabilimento e di prestazione di servizi.

Nel medesimo solco interpretativo, come segnalato dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, si è parzialmente collocata anche l’Anac che, oltre a sollecitare un intervento chiarificato del legislatore, ha evidenziato dei dubbi circa l’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici.

Il Collegio ritiene la tesi in esame non condivisibile.

Si deve ricordare, in via generale, che un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro.

In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico.

Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici.

Come già esposto, infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge.

Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

Sul piano letterale e teleologico, pertanto, gli elementi sopra evidenziati depongono in maniera chiara per l’applicabilità delle previsioni della legge n. 49/2023 anche alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50 del 2016; diversamente opinando, l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni).

Il Collegio ritiene, poi, che sia comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo.

Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del d.lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al d.lgs. n. 36/2023) si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”.

L’Amministrazione è chiamata a quantificare tali voci in applicazione del D.M. 17 giugno 2016 per individuare l’importo complessivo da porre a base di gara; al tempo stesso, la voce “compenso”, individuata con tale modalità come una delle voci che costituiscono il prezzo, è da qualificare anche come compenso equo ai sensi della legge n. 49/2023, che sotto tale aspetto stabilisce che è equo il compenso dell’ingegnere o architetto determinato con l’applicazione dei decreti ministeriali adottati ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.

A tale conclusione si perviene in ragione del fatto che le due tipologie di decreti ministeriali (ossia il D.M. 17 giugno 2016 e il DM 140/2012 adottato ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1) sono costruiti con l’applicazione degli stessi parametri e la valorizzazione delle medesime voci; lo stesso art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, inoltre, disciplina unitariamente sia la determinazione dei compensi liquidabili giudizialmente al professionista, sia la determinazione degli importi da porre a base di gara da parte delle Amministrazioni (art. 9.2.“ Ferma restando l’abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l’equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali. Ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell’entrata in vigore del presente decreto.”).

Ne deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.

Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

Siffatta conclusione, oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea (profilo che sarà esaminato più ampiamente nel prosieguo dell’esposizione). Si osserva, infatti, che escludere la proposizione di offerte economiche al ribasso sulla componente del prezzo rappresentata dai “compensi” non è un ostacolo alla concorrenza o alla libertà di circolazione e di stabilimento degli operatori economici, ma al contrario rappresenta una tutela per questi ultimi, a prescindere dalla loro nazionalità, in quanto permetterà loro di conseguire un corrispettivo equo e proporzionato anche da un contraente forte quale è la Pubblica Amministrazione e anche in misura superiore a quella che sarebbero stati disposti ad accettare per conseguire l’appalto; inoltre, l’operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d’impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell’ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi.

3. Da quanto finora esposto, deriva che la legge n. 49/2023 deve essere applicata anche alla procedura di gara oggetto del presente giudizio.

Al riguardo, deve essere evidenziato come la Stazione appaltante abbia espressamente richiamato la legge n. 49/2023 nell’ambito del controllo sull’anomalia dell’offerta del Raggruppamento aggiudicatario: tale richiamo non può essere derubricato ad un mero “aver tenuto conto”, come affermato dalla Stazione appaltante, posto che l’Amministrazione non è chiamata a tenere conto discrezionalmente di una legge in vigore, ma a darvi rigorosa applicazione.

Ma ciò che è dirimente osservare è che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Stazione appaltante e dal Raggruppamento aggiudicatario, la disciplina di gara deve ritenersi essere stata eterointegrata dalla legge n. 49/2023.

Tale istituto, come è noto, “ha come necessario presupposto la sussistenza di una lacuna nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica amministrazione; l’invocato meccanismo sostitutivo/integrativo riesce quindi ad operare solo in presenza di norme imperative e cogenti” (si v. ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 24/10/2017, n.4903).

Nel caso in esame, il bando di gara non ha previsto, espressamente, l’applicazione della legge sul c.d. “equo compenso” e non ha precluso la formulazione di offerte economiche al ribasso sulla componente “compenso” del prezzo stabilito; tale lacuna, con riferimento ad un profilo sottratto alla libera disponibilità della Stazione appaltante, deve ritenersi integrata dalle norme imperative previste dalla legge n. 49/2023 che, come visto, ha stabilito la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata.

Il fatto che il combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3, l. n. 49 del 2023 integrino un’ipotesi di norma imperativa, non può, ad avviso del Collegio essere messo in dubbio.

Premesso che la già ricordata previsione testuale della nullità rappresenta, quantomeno, un indizio “forte”, al riguardo, occorre ricordare come, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, ‹‹il focus dell’indagine sulla imperatività della norma violata si appunta ora sulla natura dell’interesse leso che si individua nei preminenti interessi generali della collettività›› (Cass. civ., Sez. Un., 15 marzo 2022 n. 8472).

Nel caso di specie, l’imperatività della normativa in esame è associata non solo, come detto, alla previsione testuale della nullità, ma anche al fatto che lo scopo del provvedimento è quello di assicurare al professionista un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, sia in sostanziale attuazione dell’art. 36 Cost., sia per rafforzare la tutela dei professionisti nel rapporto contrattuale con specifiche imprese, che per natura, dimensioni o fatturato, sono ritenute contraenti forti, ovvero, per quanto in questa sede di interesse, con la P.a..

A tale riguardo, con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, è chiaro come non possono non venire in preminente rilievo anche i principi di imparzialità e buon andamento della P.a.: sarebbe irragionevolmente discriminatorio se i limiti imposti dalla normativa in esame non fossero rispettati, in modo particolarmente cogente, proprio dalla P.a. nell’ambito delle gare, laddove vengono in gioco anche interessi generali ulteriori correlati alla tutela della concorrenza e della par condicio dei concorrenti in gara.

In questo senso, con specifico riguardo alla rilevanza della disciplina sull’equo compenso nell’ambito delle procedure di gara, in combinato disposto con le previsioni contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016, il Collegio ritiene che la natura relativa o di “protezione” della nullità in questione, così come emergente dall’art. 3, comma 4, l. n. 49 del 2023 (laddove prevede che ‹‹la nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace per il resto. La nullità opera solo a vantaggio del professionista ed è rilevabile d’ufficio››) non possa comportare l’irrilevanza della violazione dei compensi minimi in sede di gara.

Infatti, la norma in questione è di portata generale, ed è chiaramente pensata, in particolare, in funzione della già avvenuta stipula del contratto con il professionista, nell’ambito, quindi, del rapporto contrattuale con lo stesso instaurato.

D’altronde, pur non contenendo la normativa in esame una previsione puntuale in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione in esame nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, è evidente che, in considerazione delle finalità di carattere generale sopra evidenziate, e, in particolare, al fine di garantire il puntuale rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività della P.a., nonché dei principi anche eurounitari alla base delle procedure ad evidenza pubblica medesime, non può ammettersi un’aggiudicazione in palese violazione di una norma imperativa, ancorché nell’ambito del rapporto contrattuale “ a valle” la nullità del contratto possa essere dedotta solo dal professionista.

Diversamente, infatti, si rischierebbe, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, una pericolosa eterogenesi dei fini: il professionista concorrente potrebbe essere “tentato” di abusare della nullità di protezione in questione, volutamente presentando un’offerta “inferiore” ai minimi, per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3, ai sensi del quale ‹‹il tribunale procede alla rideterminazione secondo i parametri previsti dai decreti ministeriali di cui al comma 1 relativi alle attività svolte dal professionista, tenendo conto dell’opera effettivamente prestata e chiedendo, se necessario, al professionista di acquisire dall’ordine o dal collegio a cui è iscritto il parere sulla congruità del compenso o degli onorari, che costituisce elemento di prova sulle caratteristiche, sull’urgenza e sul pregio dell’attività prestata, sull’importanza, sulla natura, sulla difficoltà e sul valore dell’affare, sulle condizioni soggettive del cliente, sui risultati conseguiti, sul numero e sulla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In tale procedimento il giudice puo’ avvalersi della consulenza tecnica, ove sia indispensabile ai fini del giudizio››.

È evidente d’altronde, che ciò porterebbe ad un aggiramento del principio di tendenziale immutabilità dell’offerta anche in sede di esecuzione del contratto pubblico.

In questo senso, allora, la nullità relativa o di protezione si può ritenere giustificata proprio in relazione ai casi in cui il professionista è sostanzialmente “tenuto” a “subire” la previsione contraria all’equo compenso, e ciò anche eventualmente quando ad imporre la riduzione al di sotto dei minimi sia la P.a..

Diversamente, nell’ambito di gare, come quella in esame, dove la violazione della normativa sull’equo compenso non è imposta dalla P.a., ma dipende da una volontaria scelta dell’operatore economico al fine di ottenere l’aggiudicazione superando gli altri concorrenti, la natura “relativa” della nullità non può rivestire alcun rilievo, l’imperatività della normativa medesima imponendo, al contrario, un effetto escludente delle offerte con la stessa in contrasto.

Né possono deporre in senso contrario i principi di certezza del diritto o di legittimo affidamento, come valorizzato in un caso analogo dalla delibera Anac n. 101/2024. Su tale aspetto, il Collegio si limita ad osservare, trattandosi di delibera che è stata oggetto di ampia discussione orale tra le parti, che sono proprio i principi da ultimo indicati a determinare la necessaria integrazione della disciplina di gara nel caso concreto, posto che la legge n. 49/2023 ha stabilito delle norme di carattere imperativo in merito a profili che sono estranei alla libera determinazione delle Amministrazioni aggiudicatrici. Ne deriva che soltanto tramite il meccanismo di integrazione finora descritto può essere tutelato l’affidamento degli operatori economici sul legittimo esercizio dell’azione amministrativa nel caso concreto.

4. Le conclusioni a cui si è pervenuti rendono necessario scrutinare le questioni pregiudiziali poste dalla Stazione appaltante in ordine al possibile contrasto tra la legge n. 49/2023, come interpretata da questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE, nonché con quanto previsto dalla Direttiva 2006/123/CE e dagli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.

4.1. Più nel dettaglio, la Stazione appaltante ha osservato come l’esclusione della formulazione di ribassi sui compensi si tradurrebbe nell’imposizione da parte del legislatore di tariffe obbligatorie prive di flessibilità, idonee ad ostacolare la libertà di stabilimento, di prestazione di servizi e la libera concorrenza nel mercato europeo. Allo stesso modo, si avrebbe, a giudizio della Stazione appaltante, un evidente contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di proporzionalità e un incremento della spesa pubblica senza che la stessa legge n. 49/2023 abbia previsto le risorse con cui farvi fronte. Ciò in quanto per i contratti a cui tale legge risulterà applicabile, l’Amministrazione committente potrebbe essere condannata dal Tribunale ordinario al pagamento dei compensi per l’attività professionale svolta dall’operatore economico che abbia deciso di impugnare, entro il termine prescrizionale di dieci anni successivi alla conclusione del rapporto negoziale, il contratto, l’esito della gara o l’affidamento per far valere l’iniquità del compenso conseguito.

4.2. Il Collegio ritiene che entrambe le questioni pregiudiziali siano manifestamente infondate.

Quanto all’ipotizzata restrizione della libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, si deve ricordare come dalla giurisprudenza costante della CGUE emerga che la restrizione sia configurabile a fronte di misure che vietino, ostacolino o scoraggino l’esercizio di tali libertà (v., ex multis, sentenze 15 gennaio 2002, causa C-439/99, Commissione/Italia; 5 ottobre 2004, causa C-442/02, CaixaBank France). Ciò si può configurare a fronte di misure che, per quanto indistintamente applicabili, pregiudichino l’accesso al mercato per gli operatori economici di altri Stati membri.

Più nel dettaglio, affrontando la tematica delle disposizioni italiane che hanno imposto agli avvocati l’obbligo di rispettare tariffe massime, la Corte di Giustizia ha affermato che “una normativa di uno Stato membro non costituisce una restrizione ai sensi del Trattato CE per il solo fatto che altri Stati membri applichino regole meno severe o economicamente più vantaggiose ai prestatori di servizi simili stabiliti sul loro territorio (v. sentenza 28 aprile 2009, Commissione/ Italia, cit., punto 63 e giurisprudenza ivi citata).

L’esistenza di una restrizione ai sensi del Trattato non può dunque essere desunta dalla mera circostanza che gli avvocati stabiliti in Stati membri diversi dalla Repubblica italiana devono, per il calcolo dei loro onorari per prestazioni fornite in Italia, abituarsi alle norme applicabili in tale Stato membro.

Per contro, una restrizione del genere esiste, segnatamente, se detti avvocati sono privati della possibilità di penetrare nel mercato dello Stato membro ospitante in condizioni di concorrenza normali ed efficaci” (si v. sentenza C-565/08, Commissione/Italia).

Ebbene, nel caso in esame, il Collegio ritiene che la normativa nazionale non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea.

In primo luogo, si osserva che l’impostazione seguita dalla legge n. 49/2023 deriva dal dichiarato intento del legislatore italiano di preservare il professionista intellettuale nell’ambito dei rapporti con “contraenti forti”, inclusa la Pubblica Amministrazione.

Infatti, in ragione delle peculiarità del mercato e dei servizi in esame, tali rapporti contrattuali potrebbero concretizzarsi nell’offerta di prestazioni al ribasso, e, attraverso una selezione avversa, persino nell’eliminazione degli operatori che offrono prestazioni di qualità. Nel perseguimento di tale interesse di portata generale (già ritenuto dalla Corte di Giustizia UE idoneo a giustificare la previsione di “tariffe” minime, si v. sentenza C-377/17 Commissione c. Repubblica federale di Germania e Ungheria) la previsione dell’inderogabilità al ribasso della voce “compensi”, oltre a trovare applicazione omogenea nei confronti di ogni operatore economico, non appare in grado di ostacolare la partecipazione alle gare pubbliche.

Infatti, tale previsione si risolve nel riconoscimento, in favore dell’aggiudicatario, di un compenso equo, proporzionato alla prestazione intellettuale eseguita, e ipoteticamente anche in misura superiore a quello che avrebbe accettato qualora fosse stato ammissibile un ribasso sul proprio compenso.

Si tratta, pertanto, di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande o piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, come visto, sulle spese generali) e, ancor di più, sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. Ciò è idoneo a produrre, a giudizio del Collegio, anche effetti pro-concorrenziali in favore del piccolo operatore economico, che sarà incentivato a partecipare alle pubbliche gare nella consapevolezza che non si troverà più a competere sulla voce “compensi” con gli operatori di grandi dimensioni, che per loro stessa natura possono essere maggiormente in grado di formulare ribassi su tale voce, mantenendo comunque un margine di utile rilevante.

Pertanto, il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea. In particolare, si ricorda che, sin dalle direttive del 2014, il legislatore dell’UE ha voluto superare il criterio del minor prezzo quale strumento predominante di aggiudicazione delle pubbliche gare, favorendo il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che consente alla Stazione appaltante di strutturare l’aggiudicazione valorizzando la qualità dell’offerta tecnica, ma anche considerazioni ambientali, aspetti sociali o innovativi, pur tenendo conto del prezzo e dei costi.

Non si può pervenire ad un esito interpretativo difforme neanche alla luce della recente pronuncia della Corte di Giustizia (Causa C-438/22, sentenza del 25.1.2024) con cui è stato affermato che “L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE , in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato”. In tale fattispecie, infatti, gli importi minimi degli onorari degli avvocati, pur essendo stati recepiti dal legislatore nazionale, erano stati determinati dalla stessa associazione di categoria nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale, con una finalità, quindi, del tutto diversa dall’obiettivo perseguito dal legislatore italiano attraverso la novella in esame che, imponendo di preservare l’equo compenso di tutti i professionisti intellettuali nei rapporti con la P.a., nell’ambito delle procedure di gare, ove, evita l’offerta di prestazioni al ribasso e la possibile eliminazione, dalle pubbliche gare, degli operatori che offrono prestazioni maggiormente qualitative.

Tale interesse generale, peraltro, è stato perseguito mediante un intervento normativo proporzionato e ragionevole, in cui comunque si è lasciata la possibilità all’operatore economico di differenziarsi anche sotto il profilo economico a condizione di salvaguardare l’equo compenso.

In questa prospettiva, non si ravvisa alcun contrasto con l’art. 3 Cost. per come enunciato dalla Stazione appaltante. Né, tantomeno, appare fondata la questione di illegittimità costituzionale proposta in quanto dall’applicazione della legge n. 49/2023 deriverebbero maggiori oneri per la finanza pubblica, senza una adeguata previsione normativa.

Al riguardo, fermo restando che non sono stati forniti elementi precisi a sostegno della contestazione in esame, va, per contro, osservato un maggior onere per le finanze pubbliche potrebbe derivare non tanto dall’applicazione in sede di gara dalle previsioni della l. n. 49 del 2023 sul c.d. equo compenso, quanto dalla stipulazione di contratti nulli da parte delle Stazioni appaltanti, che abbiano operato in contrasto con la norma imperativa: d’altronde, non può ragionevolmente affermarsi che sia quest’ultima norma a dover stanziare le risorse economiche per far fronte alle possibili e indeterminate (sotto il profilo dell’an e del quantum) violazioni del suo contenuto.

Ne deriva, pertanto, che deve essere affermata la piena compatibilità tra la legge n. 49/2023, da applicare come finora esposto alla fattispecie sottoposta a questo Collegio, e gli artt. 49, 56, 101 TFUE e gli artt. 3, 41, 81, 117 Cost.

5. È ora possibile applicare quanto precede alla fattispecie concreta sottoposta al vaglio di questo Collegio, ricordando che l’unica domanda da esaminare è quella formulata ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. dal ricorrente, che ha dichiarato di avere interesse, a fini risarcitori, ad ottenere una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione in favore del Raggruppamento aggiudicatario.

Infatti, a tale riguardo, il ricorso, limitatamente alla domanda caducatoria formulata, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti di gara, l’incarico di progettazione essendo già stato eseguito.

In primo luogo, come già esposto, la Stazione appaltante ha determinato, ai sensi del D.M. 17 giugno 2016, il corrispettivo da porre a base di gara, distinguendo i compensi da riconoscere all’aggiudicatario dalle spese e dagli oneri accessori; il compenso, determinato in tal modo, doveva essere ritenuto non ribassabile dall’operatore economico partecipante alla gara, trattandosi di “equo compenso” ai sensi della legge n. 49/2023, in ragione della piena coincidenza dei criteri di calcolo previsti dal D.M. 17 giugno 2016 e di quello adottato ai sensi dell’art. 9, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 per la liquidazione giudiziale dei compensi del professionista.

In tale quadro, nonostante la modulistica di gara prevista dalla Stazione appaltante, ciascun concorrente è stato posto in condizioni di formulare la propria offerta economica nella consapevolezza che il ribasso percentuale offerto, a seconda della sua entità, avrebbe potuto erodere i compensi equi stabiliti dall’Amministrazione. Qualora quest’ultima avesse compiuto la semplice verifica aritmetica esposta dal ricorrente, avrebbe potuto accertare agevolmente che l’offerta economica del Raggruppamento aggiudicatario era stata formulata in violazione della legge sull’equo compenso.

Infatti, la stessa Stazione appaltante, con riferimento al “Lotto n. 1 – P.O. San Donà di Piave” (Valore appalto € 1.107.850,00, art. 3.2 disciplinare) aveva stabilito l’importo di € 633.920,00 per la progettazione definitiva e € 473.930,00 per la progettazione esecutiva; nel totale del lotto il compenso per l’attività di progettazione era pari a € 969.451,31 (€ 554.730,58 + 414.720,73) mentre le spese e gli oneri ammontavano complessivamente a € 138.389,17. Con riferimento, invece, al Lotto n. 2 P. O. Portogruaro (Valore Appalto € 1.099.470,00, art. 3.2 disciplinare), la lex specialis aveva stabilito l’importo di € 629.280,00 per la progettazione definitiva e di € 470.190,00 per la progettazione esecutiva; nel totale il compenso per l’attività di progettazione era pari a € 960.965,31 (550.006,44 + 410.958,87), mentre le spese e gli oneri ammontano a € 138.499,12, pari al 14,41%.

Il Raggruppamento aggiudicatario ha offerto, con riferimento al Lotto n. 1, un ribasso del 40.500 %, con la conseguenza che l’importo complessivo offerto (pari ad euro 659.170,75, comprensivi anche delle spese generali e degli oneri accessori) era evidentemente inferiore alla sola voce dei compensi determinata dall’Amministrazione nella misura di € 960.965,31; con riferimento al Lotto n. 2, lo stesso Raggruppamento ha offerto un ribasso sempre del 40.500 %, con la conseguenza che l’importo complessivo offerto (pari ad euro 654.184,65, comprensivo anche delle spese generali e degli oneri accessori) era evidentemente inferiore alla sola voce dei compensi determinata dall’Amministrazione nella misura di € 960.965,31.

Tale palese violazione della legge sull’equo compenso è resa ulteriormente evidente dalle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario nel sub procedimento di controllo dell’anomalia dell’offerta. Infatti, il Raggruppamento Manens ha dichiarato, per il Lotto 1, una incidenza delle spese generali pari a 165.243,02 € (corrispondenti al 25,07% dell’importo di offerta e di importo superiore a quello stimato dalla Stazione appaltante) e di costo del personale pari ad euro 400.768,84 (ampiamente inferiore ai compensi previsti dalla disciplina di gara); per il Lotto 2, una incidenza delle spese generali pari a 163.993,09 € (pari al 25,07% dell’importo di offerta e ampiamente superiori a quelle stimate dalla Stazione appaltante) e del costo del personale pari ad euro 400.768,84 (anche in questo caso ampiamente inferiore ai compensi previsti dalla disciplina di gara).

Al contrario, il ricorrente ha formulato la propria offerta economica praticando un ribasso del 3,8888% sull’importo a base di gara e offrendo la somma complessiva di € 1.064.767,04 per il Lotto 1 e di € 1.056.713,81 per il Lotto 2. In entrambi i casi, si tratta di un importo superiore a quello determinato dall’Amministrazione come “compensi”, con la conseguenza che si trattava di una offerta in grado di salvaguardare comunque l’equo compenso.

Su tale aspetto, il Collegio ritiene necessario chiarire ulteriormente che il calcolo effettuato non costituisce uno strumento con cui consentire la modifica dell’offerta economica successivamente alla gara, che era stata formulata da tutti gli operatori con un ribasso unitario su tutte le voci del corrispettivo, non essendo consentita dalla modulistica di gara una diversa specificazione; al contrario, il Collegio ha inteso evidenziare l’unica modalità con la quale l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare le offerte economiche dei concorrenti applicando la legge n. 49/2023, provvedendo a imputare il ribasso offerto alle uniche voci, essenzialmente accessorie, che potevano essere effettivamente suscettibili di una offerta al ribasso da parte dei partecipanti alla gara.

Da quanto esposto, deriva che l’aggiudicazione e gli atti di gara impugnati sono illegittimi, nei limiti sopraindicati, nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto.

3. Conclusioni e spese.

Alla luce di tutto quanto precede, pertanto, il ricorso, da un lato, deve essere dichiarato parzialmente improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, con riguardo sia alla domanda di annullamento degli atti di gara, sia alla domanda di “risarcimento in forma specifica volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e conseguente sottoscrizione del contratto”; dall’altro lato, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., deve essere parzialmente accolto, e, per l’effetto, deve essere accertata l’illegittimità, nei limiti sopraindicati, dell’aggiudicazione e degli atti di gara impugnati nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto.

Le spese di lite devono essere compensate tra le parti in ragione dell’assoluta novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1. lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, limitatamente alla domanda di annullamento degli atti di gara, e alla domanda di “risarcimento in forma specifica volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e conseguente sottoscrizione del contratto”;

2. lo accoglie limitatamente a quanto previsto dall’art. 34, comma 3, c.p.a. e, per l’effetto, accerta, nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva, l’illegittimità della deliberazione del Direttore Generale n. 1011 del 31.10.2023 della Azienda Unità Locale Socio sanitaria n. 4 “Veneto Orientale” di aggiudicazione della procedura di gara in favore del RTP Manens e degli atti di gara impugnati nella parte in cui la Stazione appaltante, in ragione della proposizione di una offerta economica formulata in violazione della legge n. 49/2023, non ha escluso dalla procedura il raggruppamento controinteressato e ha aggiudicato allo stesso l’appalto in oggetto .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Nasini, Presidente FF

Massimo Zampicinini, Referendario

Andrea Gana, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’applicabilità della legge n. 49/2023 sull’equo compenso anche alla materia dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Luciano Barra Caracciolo

1.La crisi di trasformazione del diritto internazionale in tema di divieto dell’uso della forza e lo scenario di ulteriore incertezza che ne deriva.

Il tema da affrontare è forse il più complesso tra le già controverse questioni che, tradizionalmente, agitano il diritto internazionale.

Questioni di contesto impongono una certa sintesi, nel il tentativo di toccare più problemi pervenendo a delle conclusioni, – naturalmente “provvisorie” ed ontologicamente incerte, sia in dipendenza del generale carattere del diritto internazionale (in cui la rilevazione dei precetti vigenti è ricognizione di consuetudini, in quanto sufficientemente univoche e consolidate) sia della sua attuale, possiamo ben dire, “crisi di (tentata) trasformazione”[1].

In tal senso, il diritto internazionale, incluso in esso il modo di interpretare i trattati secondo pratiche e trasformazioni di senso de facto consuetudinarie, rammenta, – rispetto alle conclusioni (giuridiche) cui si può pervenire durante lo svolgimento dei fatti, controversi ed anche traumatici, delle interazioni tra Stati -, quello che viene detto per l’economia: una disciplina che riesce a spiegare benissimo, dopo che sono accadute, quelle crisi che non era stata in grado di prevedere. Allo stesso modo, infatti, il diritto internazionale “tende” a discernere i torti dalle ragioni dopo che la politica, esplicando nei fatti la ragione dei rapporti di forza, ha comunque determinato un nuovo e diverso assetto a conclusione di una crisi, la cui massima manifestazione è una guerra tra due o più Stati appartenenti alla comunità internazionale.

Si pensi, ad esempio, che sulla questione se uno Stato non belligerante possa adottare comportamenti non neutrali nei confronti di Stati che abbiano fatto ricorso alla forza armata (oggi, in violazione dell’art.2, par.4, della Carta NU), è tutt’ora controverso se il Lend-Lease Act del 1941, sulla fornitura di armi e merci da parte degli Stati Uniti alla Gran Bretagna (e, successivamente alla stessa Unione Sovietica), costituisse violazione degli obblighi di imparzialità, da tenere verso tutte le parti in conflitto, che costituivano naturale corollario del famoso Patto Briand-Kellog del 1928 (che conteneva una limitata messa al bando della guerra “ingiustificata”, peraltro sprovvista di sanzione)[2].

Si riteneva, già al tempo, che mettere al bando la guerra non potesse consentire a ciascun singolo Stato di violare, in considerazione unilaterale di interessi “interni”, gli obblighi di imparzialità (cioè di pari trattamento e di pari “distanza” dalle parti belligeranti), poiché senza il rispetto costante ed effettivo di tali obblighi, il divieto dell’uso della forza nei rapporti internazionali sarebbe stato (e sarebbe tutt’ora) di fatto svuotato di contenuto.

Gli Stati Uniti sostennero, in quel frangente (solo apparentemente lontano), che la violazione degli obblighi di neutralità/imparzialità nei confronti della Germania fosse giustificata alla luce della violazione tedesca del Patto Briand-Kellog; ma, pur apparendo oggi, sia pure a posteriori, quella una posizione di buon senso (che, va rammentato, non è formalmente una fonte del diritto internazionale, come non lo è neppure l’equità), rimane che alla violazione tedesca del Patto in senso formale-letterale, non poteva corrispondere, un tipo di “contromisura” unilaterale che si risolvesse in una violazione del suo contenuto fondamentale; e cioè che ponesse a rischio, sul piano logico-giuridico, lo stesso svuotamento del precetto principale formale del Patto stesso.

Apprezzamenti unilaterali, da parte dei singoli Stati, di propri interessi e valori rispetto alle legittime e circoscritte eccettuazioni dell’obbligo di neutralità da tenere nel conflitto tra Stati terzi, svuota naturalmente di ogni forza deterrente il divieto della guerra; ciò infatti conduce, come poi in effetti avvenne, a quella escalation di coinvolgimento di ulteriori “potenze”, che in sé svuota sistematicamente ogni divieto dell’uso della forza.

E ciò vale, a fortiori, anche nel nostro attuale ordinamento internazionale, in cui, com’è si visto nella nota 2), da un lato, il quadro di risoluzione delle controversie internazionali affidato al “monopolio” dell’autorità centralizzata delle NU, non è mai giunto a piena effettività (ed è anzi in forte regresso); mentre, dall’altro, il crescente unilateralismo, proprio nelle iniziative militari, degli ultimi decenni, ha fortemente contribuito ad allargare il vuoto di istituzionalizzazione accentrata della risoluzione delle controversie internazionali, a scapito crescente della stessa legittimazione dell’azione del Consiglio di Sicurezza.

Fatte queste brevi premesse, cerchiamo di affrontare i vari punti che, sul piano giuridico internazionale, interessano i comportamenti e le iniziative in cui è stata coinvolta l’Italia a seguito della fase bellica apertasi il 24 febbraio 2022. Allo stesso tempo, ciò ci consentirà di esaminare anche come, una volta inquadrate le regole “in gioco”, queste possano essere invocate, in un certo modo, e talora con non minore fondamento legittimo anche dalla “controparte”. Come premesso, saranno necessariamente dei punti in cui si offriranno soluzioni sia condensate, sia problematiche, per quanto detto finora.

Esiste ormai, al riguardo, una enorme “letteratura”, ma una rassegna oggettiva ed imparziale, con l’ottica di un ipotetico giudice che, al termine del rumore delle armi, dovesse risolvere una questione (sempre di natura “arbitrale”, cioè riposante sulla libera volontà delle parti di sottoporre a un giudicante la controversia internazionale indubbiamente insorta), deve ricorrere preferibilmente a fonti e interpretazioni che PRECEDANO lo scoppio delle (ultime) ostilità e che non risentano della necessità di legittimare a posteriori ciò che, altrimenti, è pacificamente controverso nel diritto internazionale.

2.L’Italia e la sua posizione di “intervento” a favore dell’Ucraina nella cornice della “autotutela collettiva” ed i suoi limiti generali di liceità secondo il diritto internazionale.

Anzitutto, l’Italia si è espressamente collocata in una cornice di c.d. autotutela collettiva contro l’illecito, in assunto della massima gravità, consistente nella violazione dell’uso e della minaccia della forza (art.2 par.4 della Carta), commesso dalla Russia con l’invasione del territorio ucraino. Ciò è stato giustificato, anzitutto, in una concertazione multilaterale nel quadro del Trattato NATO e, in via che pare applicativa, nel quadro della Politica estera e di sicurezza comune dell’Unione europea.

L’opinione prevalente della più autorevole dottrina [3] è che reazioni consistenti, a loro volta, in c.d. contromisure (un tempo dette “rappresaglia”), cioè in violazioni del diritto internazionale verso lo Stato aggressore, giustificate però dal suo grave illecito “primigenio”, in quanto poste in essere da Stati che non hanno subito la diretta lesione (cioè, nel caso, la diretta aggressione militare), non siano ammesse come lecite dal diritto internazionale senza il ricorrere di limiti e presupposti alquanto stringenti e riconducibili alla evidenziata sostanza del “divieto dell’uso delle armi” e della priorità del ricorso al sistema accentrato di risoluzione pacifica delle controversie presso il Consiglio di Sicurezza delle NU.

La circostanza che siano stati definiti, principalmente a livello di elaborazione dottrinaria, una serie di crimini di diritto internazionale (cioè non semplici illeciti internazionali), – quali l’aggressione armata, il genocidio, l’apartheid, la schiavitù, la violazione dell’obbligo di rispettare l’autodeterminazione dei popoli e di non ingerenza, e, con maggiori perplessità, le gravi violazioni dei diritti umani [4] -, è vista, nella elaborazione dottrinale più recente (non suffragata da rilevanti pronunce conformi delle Corti internazionali e degli stessi tribunali nazionali) come configurazione di obblighi erga omnes, cui corrisponderebbe un’azionabilità altrettanto generalizzata, in capo ad ogni componente della comunità internazionale, delle misure per far valere tale responsabilità.

In pratica, ogni singolo Stato avrebbe una responsabilità estesa all’intera comunità internazionale che, a sua volta, potrebbe agire, in modo diffuso ed anche individuale, con azioni di autotutela (contromisure-rappresaglia e ritorsioni, come vedremo in seguito).

Ma il fatto è che, secondo la migliore dottrina (sopra citata), e per le stesse ragioni già viste rispetto al Patto Briand Kellog, – cioè evitare che il divieto della guerra sia svuotato da una serie indeterminata di possibili eccettuazioni, dichiarabili all’interno del quadro dei rapporti di forza meramente politici e pre-giuridici, da parte di ogni potenza e degli alleati del suo “blocco”, fino alla vanificazione dell’effettività e della praticabilità del principio stesso della pace -, “nulla esclude, tenuto conto della struttura…anarchica” della comunità internazionale e della natura abbastanza recente del fenomeno (id est; della configurazione di tali crimini internazionali, legati, nella storia recente a ben note vicende di interventi militari fuori dal quadro riconducibile al Consiglio di Sicurezza delle NU) che si tratti di obblighi sprovvisti (o provvisti di forme attenuate) di sanzioni” [5].

3. Iniziative di autotutela collettiva “autonome” e quadro legale della Carta delle NU.

Spieghiamo ulteriormente il punto: il tentato riordinamento del diritto internazionale previsto dalla Carta delle NU, avrebbe dovuto porre capo ad un sistema di sicurezza collettiva incentrato:

– sull’art.24 della Carta che attribuisce al Consiglio di Sicurezza la “responsabilità principale del mantenimento di pace e sicurezza internazionale”, secondo un mandato conferito da tutti gli Stati membri;

– sul Capitolo VI della Carta, che demanda al Consiglio medesimo la risoluzione pacifica delle controversie, secondo le varie note formule di mediazione e facilitazione di accordi tra le parti in disputa, sotto l’esclusiva e “legittimante” egida delle NU;

– sul Capitolo VII (artt.39 e ss.), che attribuisce al Consiglio di Sicurezza il potere di rispondere con azioni a minacce a violazioni della pace o ad atti di aggressione commessi da uno Stato; in base all’art.42 il Consiglio può decidere di intervenire contro simili condotte mediante misure anche implicanti l’uso della forza.

Gli accordi speciali (di messa a disposizione di una forza militare da parte degli Stati “convenzionati”, presso un Comitato di Stato Maggiore delle NU stesse), previsti dall’art.43, non sono mai stati conclusi e la legittimità dell’uso della forza in termini di enforcement internazionale, – definiti (all’interno del “tentato” neo-diritto internazionale) come peace-keeping o, variamente, come ripristino dei diritti umani fondamentali o dei minimi principi istituzionali della democrazia, in taluni Stati e territori -, sono stati delegati a coalizioni regionali (previste dalla Carta) o a “coalizioni di Stati” (non previste); in ogni caso, va sottolineato, sempre con la deliberazione autorizzatoria del Consiglio di Sicurezza ai sensi dell’art.53 della Carta.

In difetto di quest’ultima, in effetti, la pur avvenuta serie di iniziative di intervento in violazione della legittima cornice di uso della forza e della dissuasione “a controllo/autorizzazione” centralizzata nel Consiglio di Sicurezza, non può, – proprio per la sua natura violativa del diritto internazionale generale (comunemente accettato in parte qua) –, aver consolidato una norma di diritto internazionale generale che consenta sia l’uso della forza che l’adozione giustificata di contromisure di autotutela collettiva, o comunque decise da parte di Stati terzi, in via autonoma e indipendente dal sistema della Carta (e quindi dal vaglio e dall’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza dell’ONU ai sensi dell’art.53) [6].

L’inesistenza di tale norma va imputata alla pratica constatazione che essa è stata finora fatta valere solo da una parte, sia pur qualificata dalla sua forza economica e militare, degli Stati componenti la comunità internazionale, ma non è stata condivisa da una larga parte degli altri Stati che, anzi, mostra una crescente insofferenza nel disconoscere la legittimità/liceità di tali azioni “unilaterali” di allegata polizia internazionale (e ciò è avvalorato dagli eventi di questi ultimi mesi, proprio in coincidenza con lo scoppio della attuale fase di guerra in Ucraina): dunque, al di là della limitata efficacia fondante il diritto internazionale generale attribuibile alle deliberazioni dell’assemblea della NU (a causa anche della loro genericità compromissoria), la pretesa esistenza di tale norma difetta, in modo crescente, di “rappresentatività” e condivisione “sociale” sufficienti a proiettarla nella fase formativa di una nuova consuetudine vincolante.

4. La lecita adottabilità delle misure di c.d. ritorsione ed i loro limiti.

Per altro verso, per la dottrina più autorevole [7] a fronte della commissione di un illecito, diciamo erga omnes, quale la violazione del divieto dell’uso della forza (da parte della Russia, e, ovviamente, non solo in questa occasione) sarebbero però, da parte di ciascun singolo Stato che lo ritenesse, adottabili non, appunto, le misure di rappresaglia o contromisure, quanto piuttosto le c.d. misure di ritorsione, definibili come comportamenti “inamichevoli” ma non violativi di norme del diritto internazionale da parte di chi le pone in essere.

Tuttavia, posto che le misure  ”inamichevoli” sono tradizionalmente espresse in sanzioni economiche, – quali limitazioni dell’esportazione verso, o delle importazioni da, uno Stato autore dell’illecito-crimine di diritto internazionale -, anche questo tipo di misure soffrono di limiti: a) anzitutto, non devono travalicare in violazioni del diritto internazionale generale (potendosi esprimere nella omissione e sospensione di atti non obbligati da altre norme di diritto internazionale); b) in secondo luogo, non devono superare il limite dell’abbandono della neutralità, in quanto necessaria al ripristino della iniziative di pace legittimamente facenti capo alle NU, trasmodando in attività vietate dal principio, considerato direttamente complementare al divieto dell’uso della forza, di non ingerenza.

Di ciò si ha testimonianza nella pronuncia forse più famosa della Corte Internazionale di Giustizia presso le NU in questo dopoguerra: la sentenza del 1986, “Stati Uniti contro il Nicaragua”, sulle “attività militari e paramilitari contro il Nicaragua”, laddove la Corte ha pur detto che non risulta sufficiente a concretare un’ipotesi di illecito intervento negli affari altrui l’interruzione di un programma di aiuto allo sviluppo o la riduzione o il divieto delle importazioni dal Paese che si vuole colpire (CIJ, Recueil, 1986, par.244). Tuttavia, la dottrina qui preferita[8] ha precisato: “qualora queste misure siano contemporaneamente e sistematicamente prese, ed inoltre abbiamo come unico scopo quelli di influire sulle scelte dello Stato straniero, esse devono considerarsi come vietate”. E va precisato, ciò in quanto violazioni del diritto internazionale non giustificabili, alla luce non del semplice principio di neutralità-imparzialità rispetto alle parti comunque belligeranti, ma in virtù del principio di ius cogens del divieto di ingerenza.

Si pone dunque una questione di…”misura” delle misure adottate, affinché, attraverso la violazione del divieto di ingerenza (esteso in termini, ancor oggi attuali, di obbligo di imparzialità e neutralità anche rispetto alle parti di un conflitto), non si giunga alla violazione del principio di diritto internazionale cogente della autodeterminazione dei popoli, da considerarsi altro precetto fondamentale che completa il divieto dell’uso della forza nel caratterizzare l’ordinamento internazionale posteriore alla seconda guerra mondiale.

Appare evidente che la proliferazione di ingerenze e di lesioni mirate alla autodeterminazione di uno Stato, quand’anche autore del più grave illecito internazionale, se risultasse liberamente affidata a iniziative unilaterali (individuali o collettive) dei singoli Stati, estranee al quadro del Consiglio di Sicurezza, elida de facto, con la forza metagiuridica dei rapporti instaurati, ogni spazio di intervento delle NU, sia ai sensi del Capitolo VI  (risoluzione pacifica delle controversie) che del Capitolo VII della Carta (misure implicanti l’uso della forza); cioè scardini ogni ruolo e ogni effettività di un intervento interno al quadro legalitario centralizzato, presso le NU, di risoluzione delle controversie internazionali ad opera del Consiglio di Sicurezza. Ciò che sta puntualmente accadendo; e, va detto, non da oggi, in questa singola crisi bellica.

Va anche aggiunto in un’ottica di realpolitik: quand’anche si prendesse atto del ritorno al carattere “anarchico e primitivo” del diritto internazionale, regolato dalla forza dei forti, e fintanto che riescono ad affermarla [9], e si dovesse riconoscere che l’autotutela collettiva, – cioè le contromisure (specialmente economiche e finanziarie) adottabili da ogni Stato non direttamente leso, in virtù di una presunta valenza erga omnes oltre che dei divieti anche dell’attivazione del regime di responsabilità dello Stato militarmente “aggressore” -, questa, non di meno, sarebbe soggetta a tutti i limiti che incontra in generale l’esercizio dell’autotutela da parte del singolo “Stato leso”. Ed è ovvio che, per gli Stati terzi, questi limiti dovrebbero risultare a maggior ragione vigenti.

5. I limiti alle contromisure adottabili in sede di autotutela collettiva nel quadro del diritto internazionale vigente.

Si tratta quindi, anche nel caso storicamente qui esaminato, di verificare, in primo luogo, il rispetto del principio di proporzionalità tra violazione subita e violazione commessa per rappresaglia [10]. Ciò vale per le sanzioni economiche che assumano sia carattere di contromisura che carattere di ritorsione (c.d. comportamenti inamichevoli).

Nel caso che ci occupa, in effetti, le sanzioni alla Russia, includenti il “sequestro” delle riserve della sua banca centrale e vari (ed ondivaghi) divieti di importazione e un generale “bando” dell’esportazione di tecnologie, non solo non appaiono, prima facie, dotate di proporzionalità al grado di lesione (imprecisamente, allo stato) rivendicata dai paesi quantomeno dell’Unione europea (tale aspetto risulta allo stato del tutto imprecisato), ma neppure risultano dotate di adeguatezza rispetto allo scopo deterrente e di indebolimento della Russia inizialmente dichiarato: tali stesse sanzioni sono sfociate in problematiche di approvvigionamento e di prezzi energetici che hanno colpito più i “sanzionanti” che i sanzionati. E parliamo di discutibili valutazioni di impatto economico e finanziario che si sono rivelate, finora, errate e che hanno, invece, fatto drammaticamente emergere, semmai, la disunità e, più ancora, la non omogeneità di interessi della comunità internazionale rispetto al conflitto.

Ciò, in realtà, negli sviluppi della politica internazionale, incluso il suo aspetto industrial-commerciale, conferma che “azionare” in modo diffuso (cioè a discrezione di uno o più Stati in via autonoma ed indipendente da una risoluzione del Consiglio di Sicurezza), una responsabilità erga omnes dello Stato aggressore, al di fuori del quadro legalitario delle azioni consentite appunto al Consiglio di Sicurezza, – anzitutto ai sensi del Capitolo VI (esperimento dei mezzi di risoluzione pacifica delle controversie) -, finisce per depotenziare anche il più pregnante dei precetti dello ius cogens internazionale, quello del divieto dell’uso della forza.

L’ordine internazionale viene cioè irresistibilmente riattratto nella “anarchia” (ottocentesca) dei rapporti di forza contingenti: questi non solo non stabilizzano alcuna prospettiva di pace, ma danno luogo a sviluppi di ulteriore instabilità da parte degli Stati che, – a quei rapporti di forza affermati al di fuori del quadro di sicurezza e peace-keeping delle NU -, non vogliano sottostare.

5.1. Il limite della non violazione di norme imperative del diritto internazionale e la sua eccezione nella norma specifica sulla legittima difesa.

Il secondo limite da verificare, rispetto alla (controversa) utilizzazione dell’autotutela collettiva decisa autonomamente da singoli Stati, anche coordinati tra loro, è quello della impossibilità di ricorrere, nell’ambito delle contromisure, a violazioni del diritto internazionale cogente. Quest’ultimo, notoriamente, risulta fondabile sull’art.103 della Carta, e si specifica in norme intese ormai non come pattizie ma come consuetudinarie, quali, prima fra tutte, proprio il divieto dell’uso e della minaccia della forza e, nelle sue varie proiezioni, anche economiche, il rispetto del principio di autodeterminazione degli Stati-popoli (articolato nella sua accezione “negativa” del divieto di ingerenza), nonché il rispetto della dignità della persona umana nei suoi diritti fondamentali (affermati come “principi della Carta” ONU).

Ora, questo limite specifico trova una eccezione nella norma sulla legittima difesa, quale prevista dall’art.51 della Carta: è questa una norma non priva di problematiche. Indubbiamente, deve essere ammesso che l’uso altrui della forza, quindi il respingimento dell’aggressione militare sia sempre consentito allo Stato “leso” (invaso).

Il profilo critico consiste nel fatto che l’art.51 parla di un attacco armato che abbia “avuto luogo” cioè che si sia già manifestato nella sua materialità militare (“Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le misure prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi momento quell’azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale”).

5.2. Una possibile angolazione, in chiave di risoluzione pacifica della controversia, circa la giustificazione giuridica adducibile dalla Russia nella crisi attuale.

Ma, com’è noto, la legittima difesa, nel senso del diritto comune (in questo caso penale), ha essenzialmente carattere preventivo: cioè si agisce per prevenire un danno imminente e grave cagionato da un’attuale ed evidente situazione di (mero) pericolo, in modo da scongiurare il verificarsi, in tutto o in parte, del grave danno. Di fronte a tale formulazione dell’art.51, sarebbe perciò interdetta la legittima difesa in senso proprio, tecnico-giuridico, poiché appunto vige, come regola generale, il divieto dell’uso della forza in via preventiva.

Questo argomento, logico e giuridico [11], sottrarrebbe peraltro ogni giustificazione giuridica all’azione della Russia; perlomeno sotto il profilo della legittimità di una “invasione preventiva” del territorio ucraino a fronte di una ritenuta imminente offensiva dell’esercito ucraino contro i territori delle repubbliche separatiste (oggi teatro dei combattimenti) e, in precedenza, per quanto riguarda l’occupazione militare della Crimea.

Per completare il punto: la Russia, peraltro, propone una diversa versione storica dei fatti che si riporta agli scontri armati tra le circoscrizioni separatiste e l’Ucraina stessa che, com’è noto, risalgono quantomeno al 2014, con il loro strascico di vittime e di atrocità poste in essere contro la popolazione russofona in Ucraina (in generale).

Il suo intervento, in assunto, si porrebbe (come operazione detta “di polizia speciale” a segnalare la contestazione della stessa sovranità indiscussa e consolidata di Kiev rispetto ai territori russofoni, già appartenuti all’Unione Sovietica), come un’azione di soccorso non per prevenire un conflitto non ancora apertamente manifestatosi, ma per por fine ad un conflitto già largamente in svolgimento; riconfluendo, secondo tale versione storico-fattuale, nell’alveo delle legittima difesa, collettiva, quale configurato dalla Carta.

In tal senso, ciò sarebbe reso evidente, al livello di “fatto notorio”, dalle vicende che hanno posto capo ai due accordi c.d. di Minsk: la Russia sostiene di aver “dovuto” intervenire “in soccorso” di popolazioni russe che, – a seguito di forti contrasti seguiti alla linea adottata, a partire dal regime change del 2014, dal governo ucraino -, avrebbero intrapreso un movimento di liberazione, raggiungendo, in una certa misura, un qualche grado di controllo dei territori oggi contesi.

Ebbene, pur con tutte le complesse precisazioni storiche sulle vicende (politiche) più o meno differenziate dei popoli russi ed ucraino, avremmo dunque, – e questo aspetto in un’obiettiva ed imparziale disamina della controversia in atto andrebbe valutato con attenzione SE si vuole trovare una soluzione soddisfacente e stabile -, che l’intervento russo può, e sottolineiamo, può (in una visione realisticamente  risolutiva della controversia) essere inscritto nell’applicazione del principio di autodeterminazione dei popoli, in quanto soggetti (successivamente alla seconda guerra mondiale)[12], ad un governo straniero che ne disconosca i diritti umani fondamentali come entità etnica autonoma: tale principio si manifesta, da un lato, in un “diritto dei popoli, appunto sottoposti a dominio straniero ed ostile, di divenire indipendenti, di associarsi od integrarsi con un altro Stato indipendente, di scegliere comunque liberamente il proprio regime politico” [13]. Dall’altro lato, poi, la vigenza come ius cogens del principio di autodeterminazione, implica che esso valga come fonte di obbligo erga omnes, per lo Stato “dominante”, di consentire tale autodeterminazione, fino al punto che “l’appoggio di uno Stato terzo ad un movimento di liberazione non può essere considerato come illecito”[14].

La stessa dottrina aggiunge che, a maggior ragione, se un movimento di liberazione nazionale riesca a controllare effettivamente una parte del territorio, risulta configurabile una soggettività di diritto internazionale del “governo insurrezionale” e, contemporaneamente, possa assumersi come legittima difesa collettiva, ai sensi dell’art.51 della Carta, l’intervento di un paese in supporto di un tale movimento di liberazione, ormai sorto dalla continuata lotta armata legata a un territorio ben individuabile [15].

Ci rendiamo conto che, nella narrazione attuale, una tale interpretazione della situazione giuridica alla luce del diritto internazionale sia radicalmente negata, ma, d’altra parte, tale forte negatoria appare legata alla ragion politica, ed alla connessa volontà di affermare certi rapporti di forza, più che a una obiettiva e scrupolosa verifica delle condizioni per arrivare ad una pace nel quadro legalitario; e ciò rendendo effettivamente attuali le condizioni, altrimenti impraticabili, di un realistico tentativo conciliativo, o anche arbitrale, nel quadro delle competenze del Consiglio di Sicurezza. Prospettando la ponderata e concreta applicabilità di tali principi, lo stesso Consiglio, molto probabilmente, uscirebbe dall’attuale impasse e potrebbe riprendere il suo ruolo di promotore di una risoluzione pacifica della controversia con una ragionevole possibilità di uscire dalla logica dei veti contrapposti.

5.3. Il limite imperativo del rispetto dei principi umanitari e della dignità umana. Profili costituzionali tra articolo 11 della Costituzione e diritto internazionale imperativo.

Affrontiamo infine, l’ultimo limite a cui dovrebbero essere soggette le contromisure di autotutela in generale, e collettiva in particolare, adottate in “rappresaglia” per una violazione del divieto dell’uso della forza: il rispetto del principio umanitario, cioè della dignità umana delle popolazioni coinvolte, a bene vedere, prima e vera sostanza del divieto dell’uso della forza, poiché la “pace” cui sarebbe funzionale l’ordinamento “tentato” con le NU non si limita, dunque, a predicare un sistema di trattati e risoluzioni che garantiscano che gli Stati (semplicemente) non usino gli eserciti, ma mira, in definitiva, a che questa pace sia riferita a uno Stato di benessere materiale e culturale dell’intera umanità.

Al riguardo, merita un cenno la questione del rispetto degli obblighi internazionali che ai sensi dell’art.10 della Costituzione graverebbe comunque sulla Repubblica italiana: sul tale tema si osserva che, avuto riguardo all’insieme dei rapporti internazionali in cui comunque l’Italia è parte, sia come membro delle NU, sia come parte di importanti trattati, il “rinvio mobile” contenuto nell’art.10 Cost. non entra affatto in collisione con l’art.11 della Costituzione nella parte in cui enuncia indubitabilmente, che “l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà di degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie”.

Il principio del divieto dell’uso della forza e quello di autodeterminazione dei popoli, – nei loro precetti complementari del rispetto della dignità umana e del divieto di ingerenza -, pongono l’art.11 perfettamente in linea con lo ius cogens riconosciuto come ora vigente (e primario nella sua imperatività anche di diritto internazionale), e, dunque, come dotato di una sua normatività, non solo ideale e consona al comune sentire della comunità internazionale del tempo in cui fu adottato, ma anche attuale in termini di rigoroso intendimento del diritto internazionale generale (in un modo ben più consistente e condiviso di quando non sia il nuovo e multiforme ius ad bellum a preteso volto umanitario, che incontra crescenti difficoltà ad affermarsi come diritto consuetudinario, secondo quanto argomentato in precedenza).

La piena precettività dell’art.11 Cost. è così pienamente armonizzata al diritto internazionale generale correttamente inteso, senza fughe in avanti nella ricognizione di norme internazionali che, finora, come si è finora evidenziato, non hanno certamente trovato quella condivisione generalizzata di normatività nell’intera comunità internazionale.

L’art.11 rimane, in ogni modo, un principio fondamentalissimo della nostra Costituzione, caratterizzante al punto che esso non può subire una modificazione neppure in sede di revisione costituzionale e tantomeno a seguito della pretesa ricognizione di norme di diritto internazionale generale da esso divergenti [16]; tali norme non assurgono giammai a fonti “di rango costituzionale”, ponendosi com’è noto come fonti interposte, superiori alla legge nazionale, ma subordinate, nella gerarchia delle fonti, ai principi fondamentali della Costituzione, da intendere comunque, secondo la definizione di L. Basso in Costituente, come “armonia complessa” di norme interdipendenti tra loro.

6. Il quadro del diritto imperativo internazionale ed il suo raccordo puntuale con il sistema di trattati in cui è parte l’Italia: la Convenzione europea per il regolamento pacifico delle controversie e l’art.1 del trattato NATO.

Circa la portata degli obblighi internazionali posti a carico dell’Italia in piena armonizzazione con l’art.11 Cost, vale la pena di menzionare, ex multis, due trattati ratificati dall’Italia, e la cui doverosa applicazione costituisce semmai prioritaria manifestazione di una posizione italiana “costituzionalmente orientata”.

Il primo di tali trattati è la “Convenzione europea per il regolamento pacifico delle controversie”, promossa dal Consiglio d’Europa e vincolante anche per l’Italia. L’art.1 della convenzione prevede l’obbligo di sottoporre alla Corte Internazionale di Giustizia (presso le NU) le controversie giuridiche che dovessero insorgere tra i paesi aderenti; tra i quali, pur non figurando la Russia, rientrava, fino al 1997, la Bielorussia, mentre vi rientrano tutt’ora Stati come l’Ucraina, la Serbia e la Turchia [17].

Poiché l’esistenza di tale ampia convenzione ribadisce il “comune sentire” in ordine ad un metodo di risoluzione delle controversie che fa capo, e rinvia, proprio al sistema delle NU, – rafforzando in modo specifico la clausola c.d. arbitrale generale c.d “perfetta” già posta dall’art.36, par.2 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia presso le Nazioni Unite -, essa stessa compone un rilevante indizio della formazione di una norma di diritto internazionale generale.

In tale funzione ricognitiva di un metodo obbligatorio di approccio alle controversie internazionali, a ben vedere, converge perfettamente con lo stesso art.1 del trattato NATO, che appunto impegna le parti prioritariamente, “a comporre con mezzi pacifici qualsiasi controversia internazionale in cui potrebbero essere coinvolte”.

Tale precetto di diritto internazionale generale, poggiato dunque su plurimi indizi di enunciazioni essenziali contenute in una pluralità di trattati obbligatori, può essere espresso in questi termini “espansi” ma logicamente attendibili: a fronte di qualsiasi disaccordo o contrasto tra Stati appartenenti all’Onu, le parti della convenzione, anche non esclusivamente nei reciproci rapporti, si impegnano a promuovere e a percorrere, quale via prioritariamente obbligatoria, i mezzi di risoluzione pacifica della controversia.

Ciò suggerisce che l’Italia sia quantomeno impegnata, a fronte di controversie internazionali in cui, anche come parte del trattato Ue nonché di quello Nato, si trovi a dover prendere posizione, a ricercare prioritariamente l’esperimento di questi mezzi di risoluzione, ponendosi in una posizione preferenziale che, in realtà, dato l’ambito dei partecipanti, dovrebbe essere condivisa, e sentita come impegnativa, da ciascun Stato aderente all’Unione europea. E ciò anche e proprio nella sede di quel consiglio Ue che, in materia di “politica estera e di sicurezza comune” (artt.21 e seguenti del trattato Ue), si richiama appunto ai “principi della Carta delle Nazioni Unite”.

Una deliberazione all’unanimità, in questa direzione – per il vero stranamente mai scandagliata finora -, unanimità appunto prescritta per il modus deliberandi unionale nella specifica materia, non solo dovrebbe essere politicamente agevole, in quanto gli Stati-membri Ue sono tutti parte della Convenzione, ma in realtà anche sentita come dovuta.

7. Il Trattato sul commercio delle armi e le sue regole limitatrici e proibitive, intese nel sistema del diritto internazionale imperativo.

Il secondo trattato che merita di essere menzionato, come parte di un corpo normativo che risulta del tutto in linea con l’art.11 della Costituzione e, a sua volta, collimante col quadro del diritto internazionale imperativo volto al mantenimento del bene prioritario della pace, è il Trattato sul commercio delle armi, ratificato dall’Italia con legge n.118 del 2013 ed entrato in vigore dal 24 dicembre 2014.

Il trattato è stato concluso nel quadro delle Nazioni Unite ed espressamente è stato adottato “Richiamando l’articolo 26 della Carta delle Nazioni Unite, che intende promuovere lo stabilimento ed il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale col minimo dispendio di risorse umane ed economiche mondiali per gli armamenti”.

A conferma che le misure di autotutela collettiva, non possono (o “potrebbero”) esprimersi, – al di là dell’intervento armato diretto in un conflitto tra terzi, ai sensi dell’art.51 della Carta (legittima difesa collettiva) -, in contromisure o in ritorsioni che violino principi imperativi del diritto internazionale, (quali, appunto, il principio di autodeterminazione, il divieto di ingerenza, o, ancora, il principio umanitario e di rispetto della dignità umana), si riporta il testo dell’art. 6 relativo alla proibizione del trasferimento di armi a qualsiasi titolo, anche gratuito, con particolare riguardo alle parti enfatizzate in neretto:

“1. Nessuno Stato Parte può autorizzare il trasferimento di armi convenzionali di cui all’art. 2 comma 1 nè degli oggetti previsti dagli articoli 3 e 4, se tale trasferimento è suscettibile di violare obblighi derivanti da misure adottate dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite sulla base del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite, in particolare rispetto all’embargo di armi.

2. Nessuno Stato Parte può autorizzare il trasferimento di armi convenzionali di cui all’art. 2 comma 1 nè degli oggetti previsti dagli articoli 3 e 4, se tale trasferimento è suscettibile di violare pertinenti obblighi internazionali ai sensi degli accordi internazionali di cui è Parte, in particolare rispetto al trasferimento o al traffico illecito di armi convenzionali.
3. Nessuno Stato Parte può autorizzare il trasferimento di armi convenzionali di cui all’art. 2 comma 1 nè degli oggetti previsti dagli articoli 3 e 4 qualora sia a conoscenza, al momento dell’autorizzazione, che le armi o gli oggetti possano essere utilizzati per la commissione di atti di genocidio, crimini contro l’umanità, gravi violazioni delle Convenzioni di Ginevra del 1949, attacchi diretti a obiettivi o a soggetti civili protetti in quanto tali, o altri crimini di guerra definiti dagli accordi internazionali di cui lo Stato è parte”.

Sempre all’interno dello stesso Trattato, in ragione della sua natura indicativa, è poi regolata l’ipotesi che, laddove lo Stato “trasferente” le armi non abbia potuto dirsi “a conoscenza” di tali gravi situazioni ostative, al momento dell’autorizzazione dell’invio, debba comunque esperirsi un’attenta valutazione preventiva di rischio: l’art.7 dispone, infatti, in modo fortemente impositivo di attente valutazioni cautelative, accertative e mitigative, del rischio (sempre avendo riguardo particolare alle parti in neretto e sottolineate):

Esportazione e valutazione dell’esportazione

1. Se l’esportazione non è proibita dall’articolo 6, ciascuno Stato Parte esportatore, prima dell’autorizzazione dell’esportazione delle armi convenzionali previste dall’articolo 2 comma 1 o di ogni altro oggetto previsto dagli articoli 3 e 4, sotto la propria giurisdizione e ai sensi del proprio sistema di controllo nazionale, valuta, in maniera obiettiva e non discriminatoria e prendendo in considerazione ogni elemento utile, comprese le informazioni fornite dallo Stato importatore ai sensi dell’articolo 8 comma 1 , se le armi convenzionali o gli oggetti:

(a) Possono contribuire a minacciare la pace e la sicurezza;

(b) Possono essere utilizzati per:

(i) Commettere o agevolare una grave violazione del diritto internazionale umanitario;

(ii) Commettere o agevolare una grave violazione del diritto internazionale dei diritti umani;

(iii) Commettere o agevolare un atto che costituisca un illecito ai sensi delle convenzioni internazionali o dei protocolli relativi al terrorismo di cui lo Stato è parte; oppure

(iv) Commettere o agevolare un atto che costituisca un illecito ai sensi delle convenzioni internazionali o dei protocolli relativi alla criminalità organizzata transnazionale di cui lo Stato è parte.

2. Lo Stato Parte esportatore deve inoltre valutare se si possano adottare delle misure per mitigare i rischi identificati alle lettere (a) o (b) nel paragrafo 1, incluse misure per accrescere la fiducia reciproca o per sviluppare dei programmi concordati fra gli Stati esportatori e importatori.
3. Se, dopo aver condotto tale valutazione e aver esaminato eventuali misure di mitigazione, lo Stato Parte esportatore ritiene che vi sia un forte rischio di ricadere in una delle conseguenze negative previste dal paragrafo 1, lo Stato Parte esportatore non autorizzerà l’esportazione.
4. Lo Stato Parte esportatore, nel formulare tale valutazione, prende in considerazione il rischio che le armi convenzionali previste dall’articolo 2 comma 1 o gli oggetti previsti dagli articoli 3 e 4 possano essere utilizzate per commettere o agevolare gravi atti di violenza di genere o atti di violenza contro donne e bambini.
5. Ciascuno Stato Parte esportatore intraprende delle misure per assicurare che ogni autorizzazione per l’esportazione di armi convenzionali previste dall’articolo 2 comma 1 o gli oggetti previsti dagli articoli 3 o 4 sia registrata ed emessa prima dell’esportazione.
6. Ciascuno Stato Parte esportatore, su richiesta, mette a disposizione dello Stato Parte importatore e agli Stati Parte di transito appropriate informazioni relative all’autorizzazione in questione, in conformità con le leggi, le pratiche, e le politiche nazionali dello Stato esportatore.
7. Se, dopo la concessione di un’autorizzazione, uno Stato Parte esportatore dovesse venire a conoscenza di nuove informazioni rilevanti, è incoraggiato a riesaminare la sua autorizzazione dopo aver consultato, se necessario, lo Stato importatore.

Ora sia lo “stato di conoscenza” di gravi violazioni del diritto internazionale imperativo, particolarmente nella sua proiezione ultima umanitaria, sia la relativa “valutazione”, operata in modo obiettivo e non discriminatorio, sia, ancora, il prescritto assessment di rischio (ex ante ma anche per elementi di conoscenza sopravvenuti), non risultano profili considerati nei vari decreti-legge che hanno previsto la fornitura di armi all’Ucraina: al di là della pubblica “ostensione” di tali accertamenti (che, almeno di fronte al parlamento, – organo “autorizzante” l’assunzione degli impegni da trattato e controllore delle varie fasi della politica estera governativa -, dovrebbero essere resi disponibili), è stato infatti correttamente evidenziato [18] che un riferimento a tali dovuti accertamenti non figura neppure nei preamboli degli stessi decreti finora adottati.

Tale connotazione delle fonti crea un “vuoto” di legittimità/liceità riguardo al rispetto, da parte italiana, degli obblighi internazionali complessivamente configurati nel quadro sistematico qui delineato, che connette, alle previsioni dell’art.11 Cost., il rispetto del diritto internazionale imperativo, evidenziandone la coerenza coi trattati specifici di cui è parte l’Italia.

8. La Corte internazionale penale dell’Aia e il mandato di arresto emesso contro il Presidente della Federazione russa.

Un cenno finale va fatto al mandato di arresto, emesso a conclusione dell’indagine compiuta da un procuratore incaricato dalla Corte penale dell’Aia, a carico del Presidente della Federazione russa.

Al riguardo basti dire che ogni “corte” internazionale ha carattere arbitrale (indipendentemente dal grado di stabile istituzionalizzazione dei suoi componenti e delle regole procedurali che osserva) , e si fonda su un accordo cui accede (in varie forme) una clausola compromissoria, che obbliga le sole parti aderenti al trattato a ricorrere alle decisioni dell’organo arbitrale e ad accettarne le decisioni; se tale (libera) “volontà di essere parte dell’accordo manca,  non è possibile costringere uno Stato a sottoporsi a giudizio” [19].

L’ordinamento internazionale, si ribadisce, rimane ambiguamente strutturato, in linea di generale tendenza (e tranne, in una certa misura, per il caso della Corte Internazionale di Giustizia presso le NU, nella sua forma “anarchica e primitiva”; in buona sostanza, l’unico sistema centralizzato di risoluzione delle controversie va ricondotto alla Carta nell’ambito delle attribuzioni del Consiglio di Sicurezza, quali più sopra illustrate. I termini legalitari della questione non cambiano in ragione della natura penale, esercitabile cioè su individui-persone fisiche, della giurisdizione che si intende affermare col trattato: i cittadini di paesi terzi, rispetto a quelli che hanno promosso il trattato creativo di tale giurisdizione, non sono giuridicamente ad essa assoggettabili. Tale possibilità dovrebbe semmai passare per un accordo internazionale con lo Stato terzo cui appartiene il cittadino incriminato; e tale accordo dovrebbe essere stipulato con la piena libertà volitiva degli organi dello Stato medesimo, non coartati da violenza e minaccia (come prevede la Convenzione di Vienna sui trattati).

Poiché certamente la Russia e l’Ucraina (quest’ultima in quanto ha sottoscritto ma non completato le procedure di ratifica) non sono parte dell’accordo multilaterale che ha condotto all’istituzione della Corte penale dell’Aia – stipulato nel 1998 ed in vigore dal 1° luglio 2002, naturalmente nei soli confronti delle parti ratificanti -, tale mandato di arresto risulta essere in sostanza un atto unilaterale ostile, – proveniente da una parte-organizzazione internazionale terza rispetto alla Russia (ed anche all’Ucraina che, peraltro, pare essere coinvolta, coi suoi organi investigativi, nella raccolta delle prove a carico del Presidente russo); esso pertanto non può considerarsi conforme alle regole del diritto internazionale generale, che appunto escludono ogni vincolo delle decisioni “arbitrali” internazionali per gli Stati estranei ai relativi trattati istitutivi. Conseguentemente, tale “atto ostile unilaterale” risulta oggettivamente aggiungere ulteriori difficoltà nel comporre uno scenario di risoluzione con mezzi negoziali del conflitto in corso. Appare, cioè, ulteriormente minata la legittimazione dei paesi aderenti, in particolare aderenti alla Ue ed alla Nato, a promuovere il ricorso ai mezzi di risoluzione pacifica previsti dal Capitolo VI della Carta, essendo sempre più ostentata l’assunzione, da parte di questi paesi, della veste di “parte cobelligerante”.

[1] Il consolidamento in regula iuris del diritto internazionale, sia quanto a quello consuetudinario che a quella forza normativa immanente costituita dalla “prassi applicativa” del diritto dei trattati, si dispiega in tempi che, data la natura sociologica dell’ordinamento internazionale, travalicano la percezione, per così dire, “di normatività” di una singola generazione. Con riferimento al tema in discorso, infatti, al di là delle pur accese tesi che si dividono il campo nell’attualità contingente, – e che pertengono più alla sfera di quella non ben definibile disciplina denominata “geopolitica” (od innestata in quella delle “Relazioni internazionali” -, è in realtà, potremmo dire, “polarizzato” in direzioni divergenti da fenomeni, indiziari di principi consuetudinari e più strettamente descrittivi degli accadimenti, quali:

1) da un lato, l’affermarsi, all’interno dello ius cogens, del principio di non ingerenza negli affari di altri Stati, e che trova una sua certa qual formalizzazione in iniziative come la Dichiarazione della Assemblea generale delle NU contenuta nella risoluzione 9 dicembre 1981, n.36/103, vantando come precedenti un vasto movimento che, negli anni ‘60 e ’70 del secolo scorso faceva capo ai c.d. Paesi non allineati; questo si era in qualche modo concretizzato, su iniziativa di Lelio Basso e, in precedenza di Bertrand Russel, anche in una bozza di trattato internazionale che reclamava non solo una giurisdizione universale a garanzia del principio, ma anche una vasta serie di principi, sviluppati dalla Carta delle NU, tendenti alla garanzia effettiva della democraticità dell’ordinamento internazionale, e quindi a salvaguardia dell’effettiva indipendenza degli Stati economicamente più deboli, di fronte alla capacità espansiva del controllo politico-economico-finanziario degli Stati più potenti all’interno dell’assetto del capitalismo internazionale. Si veda,” Dichiarazione Universale dei Diritti dei Popoli” (Algeri, 1976), in http://permanentpeoplestribunal.org/tribunale-permanente-dei-popoli/la-carta-di-algeri/;

2) Dall’altro lato, una serie di tendenze interventiste, che hanno fatto capo agli Usa, talora, nel quadro Nato, e che, a partire dalla fine della c.d. “guerra fredda”, hanno teso verso l’affermazione di un più o meno completo e coerente sistema di risoluzione delle controversie internazionali mediante l’uso delle armi; si cioè creato un sistema, lecito o meno che sia in termini strettamente giuridici, che, teoricamente, è del tutto contrapposto al sistema accentrato presso le NU di risoluzione pacifica delle controversie, e che ha dato luogo ad un controverso e nuovo ius ad bellum, unilateralmente affermato; come si vedrà, questo non è mai stato condiviso dalla generalità della comunità internazionale; cfr; M.G. Cardinale, Guerra giusta e diritto internazionale”, in opiniojuris, 2020; nonché, circa le vaste problematiche derivate, in termini di co-belligeranza e limiti giuridici di tali interventi, a margine del sistema basato sul Consiglio di Sicurezza, ex multis; John P Grant e J.Craig Barker, in “Parry and Grant Encyclopaedic Dictionary of International Law, Oxford University Press, 2 ottobre 2009, pp. 102”. Da ultimo, a guerra in Ucraina iniziata, possono menzionarsi, in senso critico, JAMES CARDEN, “US a ‘co-belligerent’ in Ukraine war, legal expert says. US and allies warned on ‘violations of a neutral’s duties of impartiality and non-participation in the conflict”, Asia Times, 19 aprile 2022 e Shweta Desai, “France to deliver CAESAR artillery guns, shells to Ukraine”,in  Anadolu, 22.04.2022.

[2] Sul punto, M.G. Cardinale, op. cit., par.1, intitolato “Uso della forza e diritto internazionale: una prospettiva storica”.

[3] Conforti, Diritto Internazionale, pagg.377 e ss.

[4] Conforti, op. cit, evidenzia come l’effettività, e quindi le stesse lecite modalità di accertamento e sanzione di tali crimina iuris gentium, ha finora incontrato gravi difficoltà applicative e ricognitive di un univoco insieme di precetti effettivamente vigenti, univocità acuita dal fatto che talune “formule” di determinazione delle fattispecie di tali illeciti non si sono manifestate per un tempo sufficientemente lungo e con la generale condivisione della comunità internazionale.

[5] Conforti, ibidem, pag.379; altrove lo stesso autore definisce tale struttura “primitiva”, in quanto non dotata di un’autorità centrale che possa far rispettare il diritto internazionale.

[6] In tal senso, cfr; M.G. Cardinale, op. cit., par.”L’intevento umanitario. Origine, prassi, controversie”.

[7] Conforti, op. cit. pagg. 376-377.

[8] Conforti, ibidem, pag.225, ed in termini del pari problematici, gli autori citati infine alla nota 1, che pongono direttamente il problema, sempre più pericolosamente diffusa, della dubbia liceità internazionale dell’assunzione della veste di paese “co-belligerante”.

[9] La variabilità e “ribaltabilità” dei rapporti di forza, intensificata proprio dal coinvolgimento nelle guerre per motivi “umanitari” o tra Stati terzi, è esattamente il motivo per cui, da due secoli, si è tentata la via GIURIDICA della messa al bando della guerra e della creazione di un’autorità, prima la Società delle Nazioni poi le stesse NU, che riuscisse ad affermare l’effettività di tale precetto come base, – naturalmente insieme al pacta sunt servanda -, del “nuovo” e “paritario” diritto internazionale incentrato sul principio di autodeterminazione e di non ingerenza. Ogni alternativa, infatti, sconta che la stessa “forza” possa cambiare di mano, nei rapporti internazionali, sicché la difesa dello status quo ante, da parte di chi prende l’iniziativa iniziale di autotutela collettiva arbitraria, diventa essa stessa un fatto generativo di proliferazione dei conflitti, anche armati.

[10] Quantomeno, come precisa Conforti, ibidem, pag. 373, in termini di non eccessiva sproporzione tra le due violazioni.

[11] Ben focalizzato da Conforti, ibidem, pag.374.

[12] perché tale è l’arco temporale a partire dal quale il principio assume anzitutto rilevanza e poi, una certa centralità nel diritto internazionale cfr; Conforti, op. cit.pagg.22-23.

[13] Conforti, cit., pag.23.

[14] ibidem, pag.27.

[15] ibidem, sempre pag.27.

[16] Come invece adombra una dottrina recente, “a conflitto in corso”, e che risente del fisiologico bisogno di legittimazione del “fatto compiuto” da parte dei vari governi occidentali coinvolti; cfr; P. Rossi, “La compatibilità con la Costituzione italiana e il diritto internazionale dell’invio di armi all’Ucraina”, in SIDIblog, 2022)

[17] Per le controversie definite “non giuridiche”, cioè “politiche” e relative ad un fatto – (su cui, in ipotesi, nel vecchio ordinamento “classico” del diritto internazionale, si intenderebbe affermare, semmai, un mutamento, puntuale o generale, del diritto internazionale vigente) -, si prevede l’obbligo del ricorso alla conciliazione (artt. 4 e 19), e in caso di insuccesso di quest’ultima, ad un tribunale arbitrale ad hoc. La previsione, relativa alle controversi “non giuridiche”, quindi, vale in quanto dunque ritenute ancora prospettabili alla luce dell’evoluzione attuale del diritto internazionale generale; in senso dubitativo cfr; Conforti, cit. pag. 413.

[18] Cfr; P.Rossi, op. cit., in nota 16, che rileva come, curiosamente, i preamboli richiamino gli artt. 3 e 4 del trattato Nato, che concernono l’accrescimento della capacità individuale e collettiva “delle parti” di resistere ad un attacco armato e le consultazioni in caso di minaccia alla integrità territoriale od alla sicurezza “di una delle parti” del trattato stesso.

[19] Così Conforti, op. cit. pagg. 414 e ss.

L'articolo L’INCERTO QUADRO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE SULLA GUERRA RUSSIA-UCRAINA E SULLE PROSPETTIVE DI RAGGIUNGIMENTO DELLA PACE. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Adunanza plenaria – Rimessione – Funzione nomofilattica – Esaustività dell’esposizione della fattispecie – Rilevanza della questione.

Affinché l’Adunanza Plenaria possa svolgere la sua funzione nomofilattica ed esaminare i quesiti sottoposti al suo esame, è necessario che l’ordinanza di rimessione:

a) effettui una esaustiva ricostruzione della fattispecie controversa in rapporto a tutti i suoi elementi identificativi di fatto e diritto (disposizioni e provvedimenti censurati, profili di illegittimità dedotti e argomentazioni svolte a sostegno dell’impugnazione);

b) sollevi una questione rilevante rispetto alla res controversa, nel senso che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendosi trattare di un «punto di diritto sottoposto» all’esame del collegio giudicante (art. 99, comma 1, del c.p.a.).

Pertanto, non possono essere poste all’esame dell’Adunanza Plenaria questioni meramente ipotetiche e inifluenti sull’esito del giudizio.

Pres. Maruotti – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale n. 36 del 2022 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 7477 del 2021 del ruolo della Sezione Terza), proposto dal Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Lazzarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sede di Catanzaro (Sezione Seconda), n. 1342 del 2021;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Vincenzo Rago e l’Avvocato Simone Lazzarini;

RITENUTO IN FATTO

1.‒ I fatti principali, utili ai fini del decidere, sono così riassumibili:

– l’appellato ‒ affetto da «thalassemia major», avendo contratto l’epatite C a causa di emotrasfusioni ‒ presentava, in data 23 gennaio 1996, domanda di indennizzo, ai sensi della legge 25 febbraio 1992, n. 210 (la quale prevede una misura di compensazione economica in favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati);

– in data 27 luglio 2007, l’appellato proponeva un intervento adesivo nel corso di un processo civile pendente dinanzi al Tribunale di Roma (n. 85134 del 2005), promosso da altri interessati per ottenere la condanna generica del Ministero della Salute al risarcimento del danno subito a causa dell’inadeguata vigilanza dell’Amministrazione sulla qualità del sangue destinato alle trasfusioni;

– con una sentenza del 2014, il Tribunale di Roma ha riconosciuto la responsabilità del Ministero per gli avvenuti contagi, accertando il diritto degli attori e degli intervenienti al risarcimento, da quantificarsi poi in separato giudizio;

– alla luce di quanto dedotto dalle parti, il giudizio di appello avverso tale sentenza è ad oggi ancora pendente (l’udienza di precisazione delle conclusioni era programmata per lo scorso 20 aprile 2022);

– in pendenza del processo proposto al Tribunale di Roma, nel 2009 l’appellato aveva manifestato al Ministero il proprio interesse alla transazione dell’azione giudiziaria, prevista dall’art. 33 della legge 22 novembre 2007, n. 222, e dall’art. 2, commi 361-365, della legge 24 dicembre 2007, n. 244;

– il TAR per il Lazio, con la sentenza n. 1682 del 2012, in ragione della prolungata inerzia, ordinava al Ministero «di pronunciarsi, con provvedimento espresso, sulle domande di adesione alla transazione presentate dai ricorrenti entro 90 giorni»;

– nel frattempo, la Corte europea dei diritti dell’uomo, con sentenza del 14 gennaio 2016, pronunciandosi sui ricorsi proposti da alcuni cittadini italiani, tutti infettati da vari virus (HIV, epatite B e C) a seguito di trasfusioni di sangue praticate in trattamenti sanitari o operazioni chirurgiche, riconosceva per tutti i casi risalenti agli anni Novanta del secolo scorso la sussistenza della violazione delle disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo relativamente al diritto ad un equo processo e ad un ricorso effettivo;

– la stessa Corte EDU affermava che la procedura di cui all’art. 27-bis del decreto-legge n. 90 del 2014, che riconosce (nell’ambito di una ulteriore procedura, diversa da quella per cui è causa) ai soggetti danneggiati da trasfusione, a titolo di equa riparazione, una somma di denaro determinata nella misura di € 100.000 (da liquidarsi entro la data del 31 dicembre 2017, poi posticipata al 31 dicembre 2018), costituiva un ‘rimedio interno’, in grado di dare un adeguato ristoro ai soggetti danneggiati;

– sennonché, in data 11 maggio 2020, il Ministero della Salute, previo avviso di rigetto e di ricezione delle controdeduzioni del danneggiato, comunicava all’appellato che la sua domanda di adesione alla transazione non poteva essere accolta per prescrizione del diritto, essendo trascorso il termine di cui all’art. 5, lettera a), del decreto ministeriale n. 61889 del 2012, di cinque anni decorrente dalla data di richiesta dell’indennizzo ai sensi della legge n. 210 del 1992 (23 gennaio 1996), poiché la notifica della domanda giudiziale di risarcimento del danno vi era stata ben dopo il decorso di tale termine (27 luglio 2007).

2.‒ Con il ricorso di primo grado, l’appellato ha quindi impugnato il rigetto, ponendo a fondamento della domanda di annullamento i seguenti motivi:

i) il Ministero della Salute sarebbe decaduto dalla possibilità di far valere la prescrizione, non avendola tempestivamente eccepita nella causa civile (in particolare, per non aver formulato l’eccezione nel primo atto difensivo successivo all’intervento), e quindi non avrebbe potuto porre il decorso del termine alla base del diniego di transazione;

ii) in subordine, l’art. 5, comma 1, lettera a), del decreto ministeriale n. 61889 del 2012 si sarebbe dovuto disapplicare, in quanto contrastante con la normativa di rango primario che disciplina la prescrizione e, in particolare, con l’art. 2938 c.c. (per il quale la prescrizione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice) e con l’art. 167 c.p.c. (che impone al convenuto la tempestiva formulazione dell’eccezione non rilevabile d’ufficio, sotto pena di decadenza).

3.‒ Il TAR per la Calabria, con la sentenza n. 1342 del 2021, ha accolto il ricorso, ordinando all’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza del ricorrente mediante un’ulteriore istruttoria e una nuova valutazione.

La sentenza di annullamento, che ha richiamato un orientamento della Sezione Terza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3698), si basa sui seguenti passaggi motivazionali:

– «[…] nonostante la specificità dei due procedimenti, quello diretto al risarcimento del danno e quello relativo all’ammissione alla transazione, rientranti nell’ambito di giurisdizioni diverse, nondimeno sussiste un evidente collegamento tra i due procedimenti, tanto è vero che l’accesso alla transazione è condizionata alla pendenza del giudizio risarcitorio e presuppone che non sia stata emessa una sentenza che ha dichiarato la prescrizione del diritto […]»

– «[…] il legislatore ha chiaramente espresso la volontà di definire in via transattiva questo genere di controversie, anziché portarle avanti per anni dinanzi ai Tribunali, con la conseguenza che l’Amministrazione non può liberamente decidere se avvalersi di tale strumento, essendo tenuta a verificare caso per caso se sussistono i presupposti previsti dalla legge per farvi ricorso, potendo esimersi dal ricorrervi solo quando sussista una preclusione normativa»;

– «[…] poiché il ricorrente aveva, già in sede procedimentale, rappresentato come il Tribunale di Roma, con la sentenza 19054 del 9 settembre 2014, si fosse pronunciato in senso favorevole ai danneggiati e come il Ministero non avesse eccepito nei suoi riguardi l’intervenuta prescrizione del diritto, l’amministrazione non poteva respingere la domanda transattiva trincerandosi dietro al mero richiamo all’art. 5, comma 1, lettera a), d.m. 61889/2012, ma avrebbe dovuto approfondire la problematica prospettata dal danneggiato, indicando compiutamente le ragioni giuridiche per le quali negare l’accesso alla procedura transattiva pur a fronte di una sentenza esecutiva attestante il diritto al risarcimento»;

– «il Ministero ha transatto controversie identiche a quella in esame, circostanza che impone un ulteriore approfondimento istruttorio in capo all’amministrazione, tenuta a rispettare – nell’esercizio di poteri discrezionali – il basilare principio della parità di trattamento».

4.‒ Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il Ministero della Salute.

L’appellante, con un unico motivo, deduce che, ai sensi dell’art. 5, comma 1 del decreto ministeriale n. 61889 del 2012 (c.d. ‘decreto moduli’) ‒ attuativo dell’art. 2, comma 2, del regolamento ministeriale n. 132 del 2009, secondo cui «per la stipula delle transazioni si tiene conto dei principi generali in materia di decorrenza dei termini di prescrizione del diritto» ‒ l’Amministrazione non potrebbe stipulare una transazione, in presenza di pretese che risultino prescritte, per essere trascorsi oltre cinque anni tra la data della domanda di indennizzo e la notifica della citazione introduttiva del giudizio di risarcimento e non sussista la prova di atti interruttivi successivi.

A questa soluzione, non osterebbe la circostanza che il Tribunale civile, respingendo l’eccezione di prescrizione, abbia nel frattempo condannato (in via generica) il Ministero al risarcimento dei danni in favore di tutti gli attori e degli intervenuti in giudizio (tra i quali anche l’appellato).

In primo luogo, l’affermazione dell’appellato, fatta propria anche dal TAR ‒ secondo cui nel giudizio civile l’eccezione di prescrizione non sarebbe stata ritualmente sollevata dal Ministero della Salute (che sarebbe pertanto decaduto dalla possibilità di eccepirla poi in sede procedimentale) ‒ sarebbe contraddetta dalla motivazione della sentenza civile, la quale ha espressamente respinto l’eccezione di prescrizione, sul presupposto che la stessa fosse stata ritualmente sollevata.

In secondo luogo, la sentenza civile di primo grado è stata appellata dal Ministero della Salute, invocando l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui, in difetto di altre prove, la prescrizione (in questo caso quinquennale) delle richieste risarcitorie decorre, al più tardi, dalla data di presentazione della domanda di indennizzo (nella specie ampiamente decorso).

Su queste basi, il provvedimento di rigetto della richiesta di transazione sarebbe legittimo, in considerazione del fatto che non sussisterebbe un diritto del soggetto danneggiato, e un correlato obbligo dell’Amministrazione, alla stipulazione della transazione.

4.1.‒ L’appellato si è costituito in giudizio, insistendo per l’infondatezza del gravame.

5.‒ Con l’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 7511 del 2022, la Sezione Terza del Consiglio di Stato deduce che:

– secondo la pregressa giurisprudenza della stessa Sezione Terza, l’articolo 5, comma 1, lettera a), del decreto ministeriale 4 maggio 2012, andava interpretato «nel senso di incentivare l’ammissione al modulo transattivo di definizione della controversia risarcitoria pendente quante volte quest’ultima sarebbe suscettibile di concludersi con la condanna dell’Amministrazione, essendo dunque l’accesso alla transazione precluso solo in presenza di una sentenza che abbia positivamente accertato l’estinzione per prescrizione del diritto al risarcimento, e dovendo pertanto pervenirsi a opposte conclusioni allorché, come nel caso di specie, la stessa Amministrazione sia decaduta dalla possibilità di eccepire la prescrizione nel giudizio civile» (così Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5191; viene richiamata anche la sentenza, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3698);

– tale orientamento dovrebbe però ora misurarsi con la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16 del 2021, per la quale i termini stabiliti dalle lettere a) e b) del citato articolo 5 non attengono alla prescrizione del diritto al risarcimento, ma piuttosto «si limitano, ferma la condizione del mancato intervento di una sentenza accertativa della prescrizione, a definire un arco temporale entro il quale la domanda di adesione alla procedura transattiva può essere presentata […] sulla base di motivazioni che non attengono al presunto maturarsi della prescrizione alla luce delle previsioni codicistiche, ma a ragioni di carattere gestionale correlate alla limitatezza delle risorse messe a disposizione e, probabilmente, al grado di interesse e bisogno del danneggiato presuntivamente evincibile dai tempi di attivazione del giudizio» (Ad. Plen. n. 16 del 5 novembre 2021);

– sulla base del citato orientamento dell’Adunanza Plenaria, l’appello potrebbe avere un esito diverso da quello di per sé coerente con l’orientamento della Sezione Terza dianzi richiamato, dal momento che l’atto di intervento dell’appellato nel giudizio risarcitorio proposto da altri dinanzi al Tribunale civile di Roma è stato proposto nel 2007, molto dopo il decorso del quinquennio dalla data in cui egli aveva presentato la domanda di indennizzo ai sensi della legge 25 febbraio 1992, n. 210 (1° aprile 1996);

– sennonché, prosegue la Sezione rimettente, sarebbe irragionevole che un soggetto venga penalizzato (nel senso di subire una preclusione assoluta a poter accedere alla definizione transattiva della propria controversia) per il mancato rispetto di una scadenza prevista da una disposizione che non era in vigore, al momento in cui egli pose in essere l’adempimento in questione (ossia la domanda di indennizzo ai sensi della legge n. 210/1996);

– una tale irragionevolezza si rifletterebbe sul piano sostanziale nel presente giudizio, laddove l’appellato era parte di un giudizio civile collettivo, coinvolgente altri soggetti i quali hanno avuto accesso alla transazione sulla base della precedente giurisprudenza della Sezione Terza;

– inoltre, le conseguenze di una tale interpretazione sembrerebbero contraddire la ratio stessa della disposizione, volta non solo a velocizzare ed a semplificare le procedure di indennizzo, ma anche a risparmiare all’Amministrazione i tempi del contenzioso e il rischio di maggiori esborsi in caso di condanna;

– in presenza di una domanda di risarcimento ex art. 2043 c.c. ritualmente proposta (e peraltro accolta dal Tribunale civile di primo grado) e di domande di indennizzo reiteratamente proposte dall’interessato già prima dell’azione in giudizio, l’art. 5, comma 1, lettera a), del decreto ministeriale 4 maggio 2012 non sarebbe ostativo alla stipula della transazione;

– peraltro, i tempi e le modalità del diniego hanno determinato una situazione oggettivamente idonea a generare e poi a violare un legittimo affidamento dell’appellato circa il buon esito della propria domanda, che ha certamente ostacolato la sua possibilità di avvalersi della ulteriore possibilità di transazione prevista dal citato decreto n. 90 del 2014.

5.1.‒ Su queste basi, la Sezione Terza ha deferito all’Adunanza Plenaria ‒ «anche ai sensi del comma 3 dell’articolo 99 c.p.a., per una possibile rimeditazione dell’indirizzo circa il carattere decadenziale e non prescrizionale dei termini previsti dall’articolo 5 del decreto ministeriale 4 maggio 2012» ‒ i seguenti quesiti:

«1) se, fermo restando quanto affermato nella sentenza n. 16 del 2021 in ordine alla natura non prescrizionale ma decadenziale dei termini stabiliti dall’articolo 5, lettere a) e b), del d.m. 4 maggio 2012 per l’ammissibilità delle domande di adesione allo speciale modulo transattivo previsto dalle leggi nn. 222 e 244 del 2007 (e salva l’eventuale rimeditazione di tale orientamento), le precitate disposizioni ministeriali siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione normativa di uno speciale meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi, laddove fanno dipendere l’ammissibilità o meno della domanda di accesso a tale speciale modulo transattivo esclusivamente dalla tempestività di una condotta (la instaurazione del giudizio risarcitorio) rispetto a un adempimento (la presentazione della domanda di indennizzo ex legge n. 210/1992) entrambi posti in essere in epoca ampiamente anteriore all’entrata in vigore delle norme in questione, allorché nessuna decadenza era prevista né era prevedibile potesse essere introdotta»;

«2) se, in ogni caso, sia consentito all’Amministrazione, alla stregua del principio di buon andamento e dell’obbligo di buona fede cui deve informarsi l’azione amministrativa (oltre che dei medesimi canoni richiamati sub 1), motivare il diniego di accesso al modulo transattivo esclusivamente con il mancato rispetto dei termini in questione, anche laddove lo sviluppo della vicenda procedimentale e giudiziale (fino al sopravvenire di una sentenza di condanna dell’Amministrazione al risarcimento, ancorché non definitiva, come nel caso di specie) possa aver ingenerato in capo all’interessato un affidamento per una celere definizione della propria controversia».

6.‒ Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2023, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

7.‒ In via preliminare, rileva il Collegio che l’ordinanza di rimessione ‒ pur avendo posto a suo fondamento quanto previsto dall’articolo 99, comma 3, del codice del processo amministrativo, per il quale una Sezione del Consiglio di Stato deve sottoporre la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, se essa non condivide un principio di diritto da questa enunciato – non ha posto in discussione i principi affermati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16 del 2021, pur se ha fatto «salva l’eventuale rimeditazione di tale orientamento».

8.– Ciò chiarito, osserva l’Adunanza Plenaria che non sussistono i presupposti per esaminare in questa sede le questioni deferite dalla Sezione Terza.

8.1.‒ Affinché l’Adunanza Plenaria possa svolgere la sua funzione nomofilattica ed esaminare i quesiti sottoposti al suo esame, è necessario che l’ordinanza di rimessione:

a) effettui una esaustiva ricostruzione della fattispecie controversa in rapporto a tutti i suoi elementi identificativi di fatto e diritto (disposizioni e provvedimenti censurati, profili di illegittimità dedotti e argomentazioni svolte a sostegno dell’impugnazione);

b) sollevi una questione rilevante rispetto alla res controversa, nel senso che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendosi trattare di un «punto di diritto sottoposto» all’esame del collegio giudicante (art. 99, comma 1, del c.p.a.).

Pertanto, non possono essere poste all’esame dell’Adunanza Plenaria questioni meramente ipotetiche e inifluenti sull’esito del giudizio.

L’Adunanza Plenaria ben può valutare sotto tutti i suoi profili la rilevanza delle questioni sollevate (e non nei limiti della ‘non implausibilità’, come accade per la Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia, davanti alle quali si innestano giudizi autonomi e incidentali), in quanto è lo stesso processo, nelle ipotesi legalmente previste, che ‘prosegue’ davanti al medesimo Consiglio di Stato, in diversa composizione.

9.– Ciò premesso, osserva l’Adunanza Plenaria che nel caso in esame non sussistono i requisiti della esaustività dell’esposizione e della rilevanza della questione.

9.1.‒ Con il primo quesito, la Sezione Terza ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione se le disposizioni contenute nell’articolo 5, lettere a) e b), del decreto ministeriale 4 maggio 2012 «siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione normativa di uno speciale meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi».

Sennonché, tale quesito di diritto sarebbe stato rilevante qualora la Sezione remittente avesse dovuto esaminare il secondo motivo del ricorso di primo grado: esso, invece, fuoriesce dal perimetro del thema decidendum, poiché è stato assorbito in primo grado e non è stato riproposto nel corso del secondo grado del giudizio.

Nel processo amministrativo d’appello ‒ in ragione del carattere non automatico dell’effetto devolutivo, per il quale la cognizione del Consiglio di Stato ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado nei soli limiti delle statuizioni della sentenza impugnata che siano state impugnate ‒ i motivi assorbiti dal TAR vanno riproposti incidentalmente dall’appellato vittorioso in primo grado, con una memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio (di sessanta giorni, decorrente dal perfezionamento della notifica del gravame: cfr. artt. 101, comma 2, e 46, del c.p.a.).

Qualora ciò non avvenga, i motivi assorbiti e non esaminati in primo grado devono intendersi rinunciati, sicché è precluso al Consiglio di Stato il loro esame.

Nella specie, va rilevato che ‒ con il primo quesito di diritto ‒ l’ordinanza di rimessione ha dubitato della legittimità delle disposizioni contenute nel decreto ministeriale del 2012, questione che è stata proposta col secondo motivo del ricorso di primo grado, il quale è stato però assorbito dal TAR e non è stato riproposto in grado d’appello.

9.2.‒ Quanto al secondo quesito sollevato dalla Terza Sezione, va rilevato che esso ha sollecitato l’esame della questione se possa ravvisarsi un affidamento giuridicamente tutelabile, quando una disposizione fissi un termine decadenziale, da applicare retroattivamente, cioè tenendo conto del decorso del tempo anteriore alla sua entrata in vigore.

Ritiene l’Adunanza Plenaria che anche tale questione non possa essere esaminata, poiché non risulta rilevante per la definizione della controversia.

Come si è sopra osservato, la sentenza di primo grado ha accolto il ricorso di primo grado, rilevando che il Ministero, in sede di valutazione della domanda di transazione, non avrebbe tenuto conto del fatto che esso era decaduto dalla possibilità di eccepire la prescrizione, non avendo formulato tale eccezione nel giudizio civile pendente in Corte di Appello.

Sennonché, il Ministero ha contestato tale statuizione, deducendo da un lato di non essere decaduto dalla possibilità di eccepire la prescrizione, la quale al contrario sarebbe stata ritualmente formulata nel giudizio civile di primo grado e, dall’altro lato, che sulla fondatezza di tale eccezione (respinta dal Tribunale civile) pende ancora il giudizio di appello.

Come si desume dallo stesso preavviso di rigetto (di cui alla nota n. 2310 del 30 settembre 2019, che ha definito come ‘di prescrizione’ il termine quinquennale di cui all’art. 5, comma 1, lettera a), del decreto ministeriale del 2012, l’Amministrazione non ha inteso «motivare il diniego di accesso al modulo transattivo esclusivamente con il mancato rispetto dei termini in questione» (come si legge nell’ordinanza di rimessione), ma ha sostenuto che la domanda di adesione alla transazione non si sarebbe potuta accogliere per prescrizione del diritto.

Il Ministero, in sostanza, ha dedotto che non potrebbe concludere un contratto di transazione, con chi non potrebbe conseguire in giudizio la condanna al risarcimento.

Poiché il Ministero non ha posto in discussione la natura prescrizionale del termine, è irrilevante la questione sollevata dalla Sezione Terza, se una disposizione possa fissare un termine di decadenza, dando rilievo al periodo di tempo in precedenza già trascorso.

10.‒ Quanto precede comporta che va disposta la restituzione degli atti alla Sezione ai sensi dell’art. 99, comma 1, ultimo periodo, del c.p.a., affinché essa proceda a un rinnovato esame dei termini della questione, verificando se il giudizio possa essere definito senza esaminare i quesiti di diritto sollevati o se i quesiti possano essere riproposti, sulla base di una adeguata motivazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) rileva che non sussistono i presupposti processuali per l’esame dei quesiti di diritto, sollevati con l’ordinanza di rimessione, e rimette gli atti alla Sezione Terza per la prosecuzione del giudizio.

Ordina alla Segreteria di provvedere alla comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento esclusivamente delle generalità dell’appellato.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luigi Carbone, Presidente

Rosanna De Nictolis, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

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CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: UN’ULTERIORE PUNTATA DI UNA STORIA INFINITA

SOMMARIO: 1. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE), sez. III, 20 aprile 2023 nella causa C-348/22. 2. L’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE. 3. La scarsità delle risorse. 4. La validità della direttiva 2006/123/CE. 5. Il carattere self-executing della direttiva 2006/123/CE. 6. L’obbligo di disapplicazione. 7. Problemi giuridici. 8. Problemi non solo giuridici. 9. Il nuovo panorama normativo. 10. Conseguenze. 11. Nel frattempo. 12. Considerazioni finali.

1. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CUGE), sez. III, 20 aprile 2023 nella causa C-348/22.

Puntuale come un orologio, annunciata da tempo, è arrivata la sentenza della GUCE, sez. III, 20 aprile 2023 sul tormentato tema delle concessioni demaniali marittime e della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi del mercato interno, così detta direttiva “Bolkestein”, con particolare riguardo all’art. 12, paragrafi 1 e 2.

La sentenza è un’ulteriore puntata di una storia infinita, ma ne rappresenta un tassello importante. Anche se ribadisce molti principi affermati con la precedente sentenza Promoimpresa[1] e da ulteriore sua giurisprudenza, alcune affermazioni della Corte costituiscono novità nel relativo frastagliato panorama.

Non si intende ritornare sul contesto normativo e sugli antefatti, giuridici e non, della sentenza. Gli stessi sono ampiamente svolti e illustrati dalla GUGE stessa e, tra l’altro, sono stati anche già trattati in uno scritto precedente al quale si rimanda[2]. Ci si soffermerà, invece, su quanto ribadito dalla Corte, sulle novità affermate e sull’impatto della sentenza in riferimento alla normativa vigente e alla situazione conseguente.

2. L’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE.

Il primo principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE…deve essere interpretato nel senso che: esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Argomentando a contrario si dovrebbe ritenere che il principio dell’evidenza pubblica per la scelta del concessionario e il divieto della proroga automatica delle concessioni scadute, di cui al citato art. 12, paragrafi 1 e 2, non si applichi nel caso in cui le concessioni di occupazione del demanio marittimo hanno un interesse trasfrontaliero certo.

Ma il principio è esplicativo di quanto svolto dalla Corte nel punto 40 della sentenza, nel quale si dice che le disposizioni dell’art. 12 “devono essere interpretate nel senso che esse si applicano, in particolare, a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro”. E trova ulteriore svolgimento nella richiamata sentenza del 30 gennaio 2018, X e Visser, C-360/15 e C-31/16, EU:C:2018:44, punti da 99 a 110[3].

Quindi l’interesse transfrontaliero è presupposto per l’applicazione dell’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), ma non è richiesto dal citato art. 12, paragrafi 1 e 2. Così che le concessioni di cui trattasi vanno messe a gara a prescindere dall’interesse transfrontaliero.

3. La scarsità delle risorse.

Il secondo principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che: esso non osta a che la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione”.

Qui è la vera novità della sentenza della CGUE.

Il citato art. 12 prevede, al paragrafo 1, una procedura selettiva – con garanzie di imparzialità e di trasparenza, nonché adeguata pubblicità – “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”.

Il concetto di scarsità ha due esplicazioni: una di tipo oggettivo, con riguardo alle risorse naturali, e l’altra di tipo soggettivo, con riferimento alle capacità tecniche utilizzabili. Ma si manifesta comunque in un dato che è comune: la domanda è superiore all’offerta o, all’inverso, l’offerta è inferiore alla domanda.

Secondo la Corte la valutazione della scarsità delle risorse naturali va effettuata dallo Stato previa emanazione di criteri. Lo Stato potrà preferire una valutazione generale e astratta, ossia valida per tutto il territorio nazionale, ma anche seguire un approccio di tipo empirico, ossia riferito alla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente; oppure combinare entrambe le scelte.

Quindi necessaria previa emanazione di criteri da parte dello Stato, che comunque non potrà determinarli ad libitum, poiché essi, secondo la Corte, dovranno essere “obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati”.

L’unica novità rilevante della decisione della Corte consiste proprio in questo punto. Non sussiste sempre e comunque la scarsità delle risorse, che quindi non può essere presunta. Essa invece va determinata sulla base di criteri la cui emanazione compete allo Stato, che avrà dei margini di manovra abbastanza ampi ma il cui previo intervento diviene imprescindibile.

Il punto invece è un altro.

Che succede nel caso in cui non sono stabiliti i criteri? Ossia, nello specifico essendo previsto che in caso di scarsità delle risorse naturali utilizzabili, ogni amministrazione deve seguire una procedura di selezione tra i candidati potenziali e garantire il rispetto del citato art. 12, paragrafi 1 e 2, disapplicando anche le norme interne non conformi, è possibile che la scarsità delle risorse naturali venga valutata e definita dall’amministrazione competente all’affidamento della concessione?

Si cercherà una risposta più avanti anche sulla base della normativa vigente.

4. La validità della direttiva 2006/123/CE.

Il terzo principio affermato dalla CGUE è che non emerge “alcun elemento idoneo ad inficiare la validità della direttiva 2006/123 alla luce dell’articolo 94 CE”.

Viene sconfessata l’impostazione del giudice remittente[4], secondo cui la citata direttiva di armonizzazione non sarebbe stata adottata dal Consiglio all’unanimità, come richiesto dall’art. 94 CE, ma a maggioranza qualificata. La CGUE ritiene che il legislatore dell’Unione abbia correttamente privilegiato l’art. 47, paragarfo 2, prima e terza frase, CE e il successivo art. 55, che prevedono l’approvazione a maggioranza, rispetto al citato art. 94.

5. Il carattere self-executing della direttiva 2006/123/CE.

Il quarto principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che: l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti”.

La Corte ribadisce il carattere dettagliato e incondizionato, e quindi self-executing, delle disposizioni contenute nei primi due paragrafi dell’art. 12 della direttiva Bolkestein e si rifà all’interpretazione già data con la sentenza Promoimpresa. Aggiunge così un altro tassello importante: la direttiva va applicata anche ai rapporti giuridici sorti e costituiti prima di quest’ultima sentenza, che è del 2016, a decorrere dall’entrata in vigore della direttiva, ossia dal 28 dicembre 2009.

6. L’obbligo di disapplicazione.

Il quinto e ultimo principio affermato dalla CGUE è il seguente:

“L’articolo 288, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che: la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali”.

La Corte, com’era facile prevedere, conferma la sua giurisprudenza ultra trentennale, ormai da tempo avallata anche dalla Corte costituzionale. Ossia l’obbligo di disapplicare il diritto interno contrario al diritto europeo direttamente applicabile incombe, non solo a carico del giudice nel risolvere le antinomie normative, ma anche della pubblica amministrazione. Con le conseguenze sulla patologia del provvedimento amministrativo, che, se conforme al diritto interno contrario al diritto europeo direttamente applicabile, sarà illegittimo e quindi annullabile da parte del giudice amministrativo.

Nulla di nuovo sotto il sole.

7. Problemi giuridici.

La sentenza della CGUE del 20 aprile 2023 continua la sequenza giuridica in materia.

In estrema sintesi.

Il campo è regolato innanzitutto dal diritto europeo, in cui vigono i divieti alle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi, previsti, rispettivamente, dagli artt. 49 e 56 del TFUE, e i principi di tutela della concorrenza e del libero accesso ai mercati.

L’art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE, cosiddetta Bolkestein, è stato recepito dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, che ne ha ripreso il contenuto nell’art. 16, dal titolo “Selezione tra diversi candidati”.

Tuttavia il nostro ordinamento interno ha visto la successione di norme che hanno disposto varie volte, e continuativamente, la proroga delle concessioni demaniali marittime in essere.

Si tratta di tre provvedimenti legislativi, a partire dall’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 (così detto decreto “milleproroghe”, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25) e a finire con l’art. 1, commi 682 e 683, della l. 30 dicembre 2018, n. 145 (legge finanziaria per il 2019). La prima proroga inizialmente fino al 31 dicembre 2012 e l’ultima fino al 31 dicembre 2033, ininterrottamente.

Di qui le plurime procedure di infrazione messe in moto dalla Commissione europea. Per poi giungere anche alla sentenza della CGUE, sez. V, 14 luglio 2016, n. 458, cosiddetta sentenza Promoimpresa, la quale ha affermato che:

“1) L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

2) L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

Poi le sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, che hanno affermato, innanzitutto, il seguente principio:

“1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative…sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione”.

Sulla spinta dell’Adunanza Plenaria è intervenuta la l. 5 agosto 2022, n. 118, dal titolo “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (in vigore dal 27 agosto 2022), che ha previsto:

1. a) la mappatura, ossia la rilevazione delle concessioni di beni pubblici;
2. b) la continuazione dell’efficacia sino al 31 dicembre 2023 delle concessioni in essere demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, con possibilità di differimento non oltre il 31 dicembre 2024 con atto motivato dell’autorità competente e in pendenza di un contenzioso o di difficoltà oggettive legate all’espletamento delle gare (art. 3);
3. c) l’adozione di uno o più decreti legislativi per la disciplina delle gare per l’affidamento delle concessioni.

In particolare, quindi:

1. a) cessazione dell’efficacia delle concessioni in essere al 31 dicembre 2023 o, in via eccezionale, al 31 dicembre 2024;
2. b) espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni;
3. c) rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza, ai fini della scelta del concessionario;
4. d) considerazione delle professionalità acquisite nel settore, degli investimenti effettuati e riconoscimento di un indennizzo a favore del concessionario uscente posto a carico del concessionario subentrante.

8. Problemi non solo giuridici.

Le concessioni demaniali marittime, e il loro affidamento, fanno emergere problemi non solo di tipo giuridico, ma anche economico, politico, sociale, geografico e ambientale.

1. a) Economico.

Il settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative è di fondamentale importanza per l’economia e per il turismo del Paese. Ne consegue la necessità di garantire gli investimenti effettuati, il lavoro e l’occupazione, oltre che la giusta reddittività (finora molto esigua) del patrimonio pubblico con la previsione di canoni adeguati.

1. b) Politico.

La legge sulla concorrenza è una riforma chiave del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). Ma tutti i problemi del settore – con riguardo alle posizioni acquisite e agli interessi di coloro che ambiscono accedere al mercato – si sarebbero dovuti risolvere in via prioritaria da parte della politica; la quale, invece, non ha fatto altro, con le ripetute norme di proroga, che procrastinare le diverse criticità emerse già da tempo a livello europeo.

1. c) Sociale.

Almeno 30.000 famiglie vivono grazie a ombrelloni e sdraio. Secondo Nomisma si tratta di 15.414 concessioni ad uso turistico ricreativo, 6.592 stabilimenti balneari e 68.000 addetti nel settore.

Per un fatturato complessivo di un miliardo e mezzo di euro, che non sembra di per sé una somma elevata. Ma è soprattutto l’innesco del turismo estivo, che comporta il 6,4% del PIL, pari a circa 110 miliardi di euro.

1. d) Geografico.

L’Italia riveste una posizione peculiare nel contesto geografico europeo. Peculiare è, infatti, la situazione delle coste italiane (oltre 8.300 km, in gran parte balneabili per vari mesi all’anno) rispetto a quelle di molti altri Paesi dell’Unione, quali, ad esempio, quelli del nord Europa. Così che le mancanze a livello ascendente si ripercuotono sul livello discendente, in ambito applicativo di una disciplina europea unica che non prevede eccezioni malgrado le diversità geografiche e territoriali degli Stati membri.

1. e) Ambientale.

Infine, problemi ambientali, con le conseguenti esigenze connesse all’uso ottimale di beni che sono pur sempre pubblici e alla protezione del paesaggio e dell’ambiente.

9. Il nuovo panorama normativo.

Il panorama normativo su cui impatta la sentenza della CGUE del 20 aprile 2023 non è più quello delineato dalla legge sulla concorrenza (l. n. 118/2022).

In sede di conversione del d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 (noto come “decreto milleproroghe”), è stato inserito dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14 l’art. 12, comma 6-sexies, che ha disposto l’ulteriore proroga di un anno (ovvero fino al 31 dicembre 2024) del termine di scadenza delle concessioni demaniali a uso turistico-ricreativo, già stabilito al 31 dicembre 2023 dalla l. n. 118/2022. Di conseguenza, viene anche differito al 31 dicembre 2025 il termine di scadenza delle concessioni nel caso di ragioni oggettive che impediscano la conclusione delle procedure selettive.

Inoltre, l’art. 1, comma 8, lett. a), della l. n. 14/2023 ha previsto anche la proroga di cinque mesi dei termini per l’emanazione del d.lgs. relativo alla mappatura dei beni pubblici in regime di concessione, fissandone la nuova scadenza al 27 luglio 2023. Alla successiva lettera b) della suddetta disposizione si è precisato che, fino all’adozione dei d.lgs. di cui all’art. 4 della l. n. 118/2022, in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’art. 3, comma 1, lett. a) e b), della stessa l. n. 118/2022.

L’art. 10-quater del decreto “milleproroghe” ha istituito un tavolo tecnico consultivo presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, con la specificazione contenuta nella norma in base alla quale esso dovrà previamente acquisire i dati relativi alla mappatura delle concessioni e quindi, in un termine non definito, stabilire i criteri tecnici per “la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile e della rilevanza economica transfrontaliera”.

A completamento del quadro normativo contenuto nel decreto “milleproroghe”, le disposizioni di cui all’ultimo comma del citato art. 10-quater hanno prescritto che, ai fini dell’espletamento dei compiti del tavolo tecnico, il termine del 31 dicembre 2024, di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 3 della l. n. 118/2022, viene rideterminato al 31 dicembre 2025. Si tratta dei termini previsti, rispettivamente, per il differimento della scadenza delle procedure selettive in presenza di ragioni oggettive che ne impediscano la conclusione, e del termine affidato al Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili per la trasmissione al Parlamento di una relazione finale relativa alla conclusione delle procedure di gara.

Inoltre, le concessioni e i rapporti previsti all’art. 3 della l. n. 118/2022 continuano ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori.

In conclusione.

Ulteriore proroga delle concessioni dal 31 dicembre 2023 al 31 dicembre 2024.

Non è possibile più emanare i decreti legislativi previsti dall’art. 4 della l. n. 118/2022 essendo scaduto il relativo termine il 27 febbraio 2023; decreti che avrebbero dovuto determinare soprattutto le procedure e i criteri in base ai quali indire le gare per l’affidamento delle nuove concessioni.

Emblematico del caos normativo è il divieto di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni fino all’adozione dei d.lgs. di cui al citato art. 4, i quali non potranno essere più adottati per la scadenza del relativo termine; divieto, tra l’altro, previsto da una norma [art. 1, comma 8, lett. b), della l. n. 14/2023] entrata in vigore il giorno dopo (28 febbraio 2023) quello della scadenza del termine per l’emanazione dei d.lgs. (27 febbraio 2023).

Allora una domanda sorge spontanea. Che senso ha un divieto di legge posto a termine fino all’adozione di qualcosa che non potrà mai essere adottato? Sarebbe un divieto senza termine e quindi a regime, ma come tale inapplicabile oltre che da disapplicare poiché in contrasto con tutti i principi e le norme europee di cui si è detto.

Infine proroga al 27 luglio 2023 del termine per l’adozione del d.lgs. per la cosiddetta mappatura dei beni pubblici di cui all’art. 2 della l. n. 118/2022.

10. Conseguenze.

Il Presidente della Repubblica, in una lettera inviata ai Presidenti di Camera e Senato e al Presidente del Consiglio dei ministri il 24 febbraio 2023, in sede di promulgazione della l. di conversione del d.l. n. 198/2022 “milleproroghe”, ha espresso “specifiche e rilevanti perplessità”.

Nel merito il Presidente della Repubblica ha deciso di soprassedere al rinvio del testo alle Camere solo per evitare la decadenza “con effetti retroattivi, in molti casi in maniera irreversibile, di tutte le numerose altre disposizioni che il decreto-legge contiene, determinando incertezza e disorientamento nelle pubbliche amministrazioni e nei destinatari delle norme”. In particolare, il Capo dello Stato ha precisato che la legge appare in contrasto sia con le norme europee che con il PNRR, in quanto “oltre a contrastare con le ricordate definitive sentenze del Consiglio di Stato, è difforme dal diritto dell’Unione europea, anche in considerazione degli impegni in termini di apertura al mercato assunti dall’Italia nel contesto del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza”. Pertanto, si è chiesto al Governo di intervenire con un nuovo provvedimento.

Il parziale contrasto della nuova normativa interna con i principi e le norme europee direttamente applicabili è stato immediatamente colto dal Consiglio di Stato. La sez. VI, con la sentenza 1 marzo 2023, n. 2192, ha statuito che “sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato”.

A questo punto, anche alla luce della sentenza della CGUE del 20 aprile 2023, si dovrebbe ritenere, con riguardo alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative:

– l’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva Bolkestein in caso di “scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”, e quindi la necessità dell’espletamento di previe procedure di evidenza pubblica per il loro affidamento, con garanzie di imparzialità e trasparenza nonché previsione di adeguata pubblicità;

– il divieto di rinnovo automatico, così che la loro scadenza non può andare oltre il 31 dicembre 2023 e, in via eccezionale il 31 dicembre 2024, come previsto dall’art. 3 della l. n. 118/2022, data la disapplicazione delle norme di proroga successive;

– se non vi è “scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”, non si applica la direttiva Bolkestein ma, per la scelta degli operatori economici, vanno rispettati i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità. Ciò sulla base dell’art. 13, commi 2 e 5, e dell’art. 3 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), il quale, pur prevedendo che le disposizioni dello stesso non si applicano al nostro caso e tanto meno ai contratti attivi (si verte nel campo dei cosiddetti contratti esclusi), dispone che l’affidamento degli stessi contratti nel caso in cui offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avvenga tenendo conto dei detti principi. Come già previsto dal precedente codice all’art. 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Ossia vanno svolte procedure di evidenza pubblica;

– in mancanza dei criteri per lo svolgimento delle gare interviene l’art. 37 del cod. nav., che, nel concorso di più domande di concessione, prevede che si proceda mediante licitazione privata nell’ipotesi in cui non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai commi primo e secondo (tra le quali, con riguardo al rilascio di concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative, vi è la preferenza per le richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili).

11. Nel frattempo.

Nel frattempo, per chi è in cerca di certezze, il settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative diviene una miniera in quanto materia di esercitazione continua. Il settore, infatti, rappresenta al momento un esempio emblematico di incertezza del diritto.

La proroga al 31 dicembre 2024 disposta a inizio di anno dalla l. di conversione del d.l. “milleproroghe” è di dubbia legittimità in relazione alla conformità con il diritto europeo ed è stata già disapplicata dal Consiglio di Stato.

Mentre rimane in piedi l’impostazione della l. n. 118/2022 quanto meno con riguardo alla continuazione dell’efficacia sino al 31 dicembre 2023 delle concessioni in essere demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, con possibilità di differimento non oltre il 31 dicembre 2024 con atto motivato dell’autorità competente e in pendenza di un contenzioso o di difficoltà oggettive legate all’espletamento delle gare (art. 3). Così come per quanto attiene all’espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni, nel rispetto dei principi del TFUE a tutela della concorrenza ai fini della scelta del concessionario.

Ma ne viene meno l’impostazione di base, fondata sull’adozione dei d.lgs. tesi a definire le procedure da seguire e i criteri da applicare per la scelta dell’affidatario, considerando le professionalità acquisite nel settore e gli investimenti effettuati, nonché riconoscendo un indennizzo a favore del concessionario uscente posto a carico del concessionario subentrante.

Di qui la necessità di un nuovo intervento legislativo a breve, come richiesto anche dal Presidente della Repubblica.

Ma quali soluzioni?

Se ne prospettano alcune:

1. a) eliminazione della proroga legislativa al 31 dicembre 2024 salvaguardando le concessioni affidate prima del 28 dicembre 2009, data di entrata in vigore della direttiva Bolkestein. Soluzione di non semplice percorribilità considerato che la CGUE, nella sentenza del 20 aprile 2023, ribadisce che la direttiva Bolkestein va applicata “dal momento della sua entrata in vigore, ossia, …a decorrere dal 28 dicembre 2009” (punto 73);
2. b) definizione dei criteri per la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, non più demandati al tavolo tecnico previsto dall’art. 10-quater del d.l. n. 198/2022;
3. c) fissazione dei criteri per le gare, che potranno essere differenziati a seconda che, causa la scarsità o meno delle risorse, si applichino la direttiva Bolkestein oppure l’art. 13, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo codice dei contratti pubblici) e quindi i principi dell’accesso al mercato di cui al precedente art. 3.

E in mancanza della fissazione di previ criteri, la scarsità delle risorse naturali non potrà che essere valutata e definita, di volta in volta, dall’amministrazione competente all’affidamento della concessione.

12. Considerazioni finali.

Intanto il tempo stringe ed appare illusorio che il tutto possa essere effettuato entro il 31 dicembre 2023.

Purtroppo è passato troppo tempo e si è pensato esclusivamente a tutelare le posizioni dei concessionari in essere procrastinando la soluzione dei problemi. Mentre, invece, la necessità dell’apertura del mercato avrebbe dovuto sin da tempo portare allo svolgimento delle gare.

Il paradosso nel quale ci si trova è quello per cui le gare non possono non essere svolte, ma al momento non sono definiti i criteri e quindi il contenuto dei bandi a cui è demandato fissare le regole per la scelta del soggetto affidatario.

È indubbio che ci si trovi in una situazione di incertezza e in un momento di stallo, dal quale comunque si dovrà uscire. Oltremodo è indubbio che la vicenda non potrà annoiare coloro che si interessano – per vari aspetti, giuridici e non – al settore, i quali certamente non resteranno delusi dalle successive puntate di quella che ormai è diventata una specie di telenovela.

Intanto bisogna essere fiduciosi, anche se spesso il legislatore, soprattutto negli ultimi tempi, non ha dato il meglio di sé in questa materia. Ne è esempio, come detto, il nuovo comma 4-bis, inserito nell’art. 4 della l. n. 118/2022 dalla l. n. 14/2023, di conversione del d.l. “milleproroghe”.

Quello che tuttavia non può pretendersi è che la soluzione dei problemi vada rimessa al giudice amministrativo, il quale già di per sé interviene in un momento patologico e di contrasto nei rapporti tra le parti. Tra l’altro nemmeno avvantaggiato dalla giurisprudenza della CGUE, sempre di più, come nella specie (si veda il discorso sulla scarsità delle risorse), avulsa da un approccio empirico e propensa ad affermazioni di tipo teorico che non facilitano la risoluzione delle problematiche di un settore proprie di uno Stato dell’Unione.

Nel frattempo la nuova stagione balneare si avvicina e c’è il pericolo reale che l’attuale situazione di incertezza determini un aumento dei prezzi a detrimento dei consumatori.

Staremo a vedere le prossime puntate. È comunque uno spettacolo avvincente.

Carmine Volpe

Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato

[1] CGUE, sez. V, 14 luglio 2016, n. 458.

[2] Il riferimento è a C. VOLPE, “Le concessioni demaniali marittime: una fine o un inizio? Correzioni di rotta e nuovi approdi”, in www.giustizia-amministrativa.it e www.giustamm.it, n. 11/2022.

[3] Nel punto 109 si dice: “Quanto alla circostanza, dedotta in udienza dal governo dei Paesi Bassi, che l’articolo 53, paragrafo 1, e l’articolo 62 TFUE costituiscono la base giuridica della direttiva 2006/123, occorre rilevare che tali disposizioni, a differenza segnatamente degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che tuttavia fanno parte degli stessi capi 2 e 3 del titolo IV della terza parte del Trattato FUE, non menzionano alcun elemento di carattere estero. Non si può quindi desumere che la competenza del legislatore dell’Unione per stabilire direttive al fine di agevolare l’accesso alle attività non salariate e il loro esercizio, sulla base dell’articolo 53, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 62 TFUE, come avviene nel caso della direttiva 2006/123 per quanto concerne le attività di servizi, implichi necessariamente l’esistenza di un elemento siffatto”.

[4] TAR Puglia, Lecce, ordinanza, 11 maggio 2022, n. 743.

L'articolo CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME: UN’ULTERIORE PUNTATA DI UNA STORIA INFINITA proviene da Giustamm.

Farmacie – Distanza tra farmacie – Metodo di calcolo – Soglia a soglia.

La distanza di 200 metri tra farmacie deve essere calcolata da “soglia a soglia” tra le farmacie più vicine e non prendendo in considerazione l’inizio della zona di riferimento, peraltro non facilmente calcolabile.

Pres. Savoia – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 654 del 2012, proposto da
Farmacia S. Grimoaldo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa in Cassino, via Collecedro 16;

contro

Comune di Pontecorvo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Attilio Turchetta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Dino Lucchetti in Latina, via Duca del Mare, 24;

nei confronti

Farmacia Picaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Manlio Sera, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Sulpizi in Latina, c.so della Repubblica, 265;

per l’annullamento previa sospensione

della deliberazione della Giunta del Comune di Pontecorvo n.58 del 7/05/2012, pubblicata il 10/05/2012, che ha istituito la nuova sede farmaceutica nella zona urbana denominata “Rione Pastine” e di tutti gli atti presupposti e consequenziali, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontecorvo e della Farmacia Picaro, con la relativa documentazione;

Vista l’atto di rinuncia alla costituzione della Farmacia Picaro;

Vista l’ordinanza cautelare n. 313/2012 del 13 settembre 2012;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 marzo 2023, tenutasi “da remoto” in videoconferenza, il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, la Farmacia San Grimoaldo chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento in epigrafe con il quale il Comune di Pontecorvo aveva istituito nuova sede farmaceutica, lamentando, in sintesi, quanto segue.

“1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, commi 2 e 9, della l. n. 27/2012.”

Risultava scaduto il termine di trenta giorni per provvedere da parte del Comune, per cui sarebbe dovuta essere la Regione a provvedere in via sostitutiva.

“2) Violazione dell’art. 11 della l. n. 27/2012 e della l. n. 241/1990. Difetto di motivazione”.

L’Amministrazione comunale aveva omesso ogni considerazione sulla necessità di individuare proprio nel “Rione Pastine” una nuova sede farmaceutica, in riferimento alle esigenze invece presenti per altra parte del territorio comunale che era indicata, con conseguente difetto di istruttoria.

“3) Violazione dell’art 1 comma l 475/1968”.

La farmacia della ricorrente era ubicata nella zona “S. Rocco”, a meno di 200 metri dall’inizio del “Rione Pastine”.

“4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge n. 27/2012. Eccesso di potere per indeterminatezza, illogicità e contraddittorietà”.

Nel Comune di Pontecorvo operavano tre farmacie e la scelta di una nuova sede non assicurava un’equa distribuzione sul territorio, dato che il “Rione Pastine” era collocato al centro della città e già era servito; inoltre l’individuazione della zona non era stata basata su precise identificazioni stradali ma era vaga e generica.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la “Farmacia Picaro”, la quale però, successivamente, rinunciava formalmente agli atti del giudizio.

Si costituiva in giudizio anche il Comune di Pontecorvo, illustrando l’infondatezza del ricorso.

Con l’ordinanza in epigrafe la domanda cautelare era respinta.

Parte ricorrente, dopo il decesso del suo difensore dichiarato in atti, riassumeva il giudizio a mezzo di nuovo difensore, che depositava memoria illustrativa riprendendo le tesi del ricorso e precisando che pendeva altro ricorso successivo avverso l’assegnazione della sede.

All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 marzo 2023, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non si palesa fondato.

Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che in realtà la Regione Lazio era intervenuta nell’ambito dei suoi poteri con telegramma del 5 giugno 2012, protocollato al Comune di Pontecorvo il giorno successivo, perché non aveva ricevuto ancora la delibera 58 del 7 maggio 2012 istitutiva della nuova sede, ritenendo che il Comune non avesse ancora provveduto e invitandolo a predisporre una delibera di Giunta per l’istituzione della nuova sede entro l’11 giugno 2012. Il Comune, quindi, si limitava a confermare quanto già deliberato in Giunta il 7 maggio 2012.

Il Comune, quindi, aveva deliberato nel termine concesso dalla Regione in via sostitutiva, nel rispetto della norma di legge richiamato dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso.

Parimenti infondato è il secondo motivo, in quanto, pur essendo un atto generale, la motivazione sulla collocazione di nuova sede nel “Rione Pastine” era contenuta “per relationem” nei pareri favorevoli della ASL competente per territorio, e dell’Ordine dei Farmacisti.

Né parte ricorrente può sostituirsi alla scelta discrezionale delle Amministrazioni preposte, che hanno ritenuto comunque di asservire anche la popolazione più esterna al centro della città alla distribuzione di farmaci, servizio essenziale e irrinunciabile.

Infondato è anche il terzo motivo, in quanto la distanza di 200 metri richiamata dalla ricorrente deve essere calcolata da “soglia a soglia” tra le farmacie più vicine e non prendendo in considerazione l’inizio della zona di riferimento, peraltro non facilmente calcolabile.

Da ultimo, infondato è anche il quarto motivo, in quanto il Comune ha precisato che l’istituenda sede avrebbe consentito, nel “Rione Pastine”, che ne era sprovvisto, di servire anche tutte gli altri abitanti delle zone rurali e della Frazione stessa, in territorio posto oltre il fiume Liri, totalmente sulla sponda destra e con un ponte spesso chiuso in periodo invernale per le piogge, che costringe gli abitanti delle zone non direttamente servite dalla farmacia della ricorrente a un tortuoso e lungo percorso alternativo.

Tale scelta discrezionale non appare illogica e non può essere oggetto di delibazione nella presente sede di legittimità.

Alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso non può trovare accoglimento.

La peculiarità e novità della fattispecie all’epoca consentono di compensare eccezionalmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa presa d’atto della rinuncia alla sua costituzione in giudizio della Farmacia Picaro, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso “da remoto” nella camera di consiglio del 31 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'articolo Sul metodo di calcolo della distanza tra farmacie. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Accesso agli atti di gara – Offerta tecnica – Diritto del concorrente.

Deve riconoscersi in capo al concorrente che ha preso parte a una gara di appalto il diritto di accedere all’offerta tecnica (senza oscuramenti) dell’aggiudicataria in ragione del diffuso principio giurisprudenziale per il quale il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta di gara in presenza – come nella specie, avuto riguardo alle censure proposte – di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Dromedian S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessio Cicchinelli e Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consiglio Regionale della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliato in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti

Cedat 85 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Dettori e Teresa Felicetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Valentina Sanna, viale Dante Alighieri n. 32;
Write System S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione n. 50 del 19 gennaio 2023 adottata dal Consiglio Regionale della Sardegna di aggiudicazione della “Procedura aperta informatizzata, in un unico lotto, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50/2016, per la fornitura e installazione di un sistema integrato di votazione elettronica e di amplificazione dell’Aula consiliare del Consiglio regionale della Sardegna e successiva assistenza tecnica e manutenzione per trentasei mesi” – CIG 9225095538 e CUP G29I22000470002;

– dell’implicita conferma dell’aggiudicazione avvenuta successivamente alla fase di comprova dei requisiti di ordine generale e speciale da parte dell’operatore economico aggiudicatario;

– ove occorra, della lex specialis di gara e dei relativi chiarimenti, laddove dovesse essere interpretata nel senso di permettere ad un operatore economico di partecipare alla gara anche previa presentazione di un’offerta tecnica recante una soluzione palesemente difforme dai requisiti minimi stabiliti nel capitolato speciale d’appalto o tramite una soluzione che si pone in sostanziale variante rispetto a quella descritta dalla Stazione appaltante o tramite una soluzione alternativa e comunque condizionata a eventuali successive scelte della Stazione appaltante;

– ove occorra, della lex specialis di gara e dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, laddove dovesse essere interpretata nel senso di permettere ad un operatore economico di comprovare i requisiti tecnico-professionali richiesti anche attraverso una pluralità di prestazioni estranee a quella messa a gara o solo parzialmente ad essa riferibili;

– ove occorra, di tutti i verbali di gara;

– della lex specialis di gara, nella parte in cui prevede criteri di attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica assolutamente generici, aleatori e del tutto arbitrari;

– dei verbali di gara riguardanti la valutazione prettamente arbitraria, immotivata e aleatoria operata dalla Commissione di gara rispetto all’offerta tecnica presentata dalla società aggiudicataria;

– del parziale diniego opposto dalla Stazione appaltante all’integrale ostensione di tutta la documentazione (amministrativa, tecnica ed economica) richiesta dall’odierna ricorrente in sede di accesso agli atti ex artt. 22 e ss., L. n. 241/90 e 53, D.Lgs. n. 50/16;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli suindicati, anche se non conosciuto;

nonché

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122, c.p.a.),

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

nonché per l’accertamento ex art. 116 c.p.a.

del diritto di accesso vantato dall’odierna ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nel corpo dell’atto e conseguente condanna dell’Ente resistente a ostendere e rilasciare copia della documentazione richiesta.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Dromedian S.r.l. il 3/4/2023:

per l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari

– della determinazione n. 128 del 3 marzo 2023, con cui il Consiglio regionale della Sardegna approvava “i verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 3 novembre 2022, n. 2 del 10 novembre

2022, n. 3 del 16 novembre 2022, n. 4 del 24 novembre 2022, n. 5 del 25 novembre 2022, n. 6 del 1° dicembre 2022, n. 7 del 6 dicembre 2022, n. 8 del 13 dicembre 2022, n. 9 del 16 dicembre 2022, n. 10 del 20 dicembre 2022 (fatta eccezione per questi ultimi due per le parti oggetto di rettifica), nonché i verbali di rettifica del 1° marzo e del 2 marzo 2023”, approvava “la nuova graduatoria” di gara collocando l’odierna deducente in terza posizione (in luogo della precedente seconda posizione) e aggiudicava “la procedura in oggetto, indetta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura e installazione di un sistema integrato di votazione elettronica e di amplificazione dell’Aula consiliare del Consiglio regionale della Sardegna e successiva assistenza tecnica e manutenzione per trentasei mesi (CIG: 9225095538 – CUP: G29I22000470002)” nuovamente alla Cedat 85 S.r.l.;

– della determinazione n. 126 del 28 febbraio 2023, con la quale il Consiglio regionale della Sardegna annullava “in via di autotutela la determinazione di aggiudicazione n. 50 del 19 gennaio 2023 relativa alla procedura aperta per la fornitura e installazione di un sistema integrato di votazione elettronica e di amplificazione dell’Aula consiliare del Consiglio regionale della Sardegna e successiva assistenza tecnica e manutenzione per trentasei mesi (CIG: 9225095538 – CUP: G29I22000470002)” e disponeva “per l’effetto, l’immediata riconvocazione della Commissione giudicatrice già preposta alla procedura, dapprima in seduta riservata e successivamente in seduta pubblica, per la ripetizione delle operazioni di gara inficiate dagli errori di calcolo indicati in premessa, cui seguirà nuovo provvedimento di aggiudicazione”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Regionale della Sardegna e di Cedat 85 S.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

che con riguardo all’istanza cautelare le parti, vista l’imminente definizione della causa per la quale risulta già fissata la pubblica udienza del 24 maggio 2023, hanno condiviso – con l’auspicio che il Consiglio regionale attenda la conclusione del giudizio prima di dare esecuzione all’aggiudicazione – la richiesta di soprassedere alla relativa domanda;

Ritenuto:

– che l’istanza ex art. 116 cpa, conseguente alla richiesta di accesso agli atti presentata dalla società ricorrente in data 22 gennaio 2023 e rimasta parzialmente inevasa, meriti accoglimento ai fini del rilascio, da parte del Consiglio regionale, della documentazione ancora mancante, e in particolare dell’offerta tecnica (senza oscuramenti) dell’aggiudicataria in ragione del diffuso principio giurisprudenziale per il quale il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta di gara in presenza – come nella specie, avuto riguardo alle censure proposte – di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante;

– che le spese della presente fase incidentale verranno liquidate al definitivo,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) accoglie l’istanza di accesso ex art. 116 cpa e, per l’effetto, condanna il Consiglio regionale al rilascio della documentazione precisata in motivazione.

Assegna al Consiglio regionale il termine di 20 giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza per il rilascio o per il deposito agli atti del giudizio della documentazione di cui sopra.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consiglier

L'articolo Sul diritto di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario di una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Di NICCOLÒ PECCHIOLI

SOMMARIO: 1. Premessa: della necessità di imbrigliare l’ontologica tendenza all’inesauribilità del potere amministrativo. – 2. L’attributo di esauribilità del potere amministrativo quale necessario contrappasso alla sua attitudine coercitiva. – 3. Esauribilità del potere e principio di esaustività dell’azione amministrativa. – 4. L’esauribilità quale connotato comune, caratterizzante e necessario del potere amministrativo in tutte le sue forme. – 5. La necessità di una verifica sul campo circa la natura effettivamente esauribile del potere amministrativo. – 6. Il potere di riesame. – 7. Giudicato di annullamento dell’atto amministrativo e sopravvivenza del potere. – 8. Sulle sorti del potere dopo la scadenza del termine previsto per il suo esercizio. – 9. Conclusioni.

Il contributo è consultabile accedendo al file .pdf allegato.

L'articolo L’ESAURIBILITÀ DEL POTERE COME PRESUPPOSTO DI ESAUSTIVITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Consorzi stabili – Appalti pubblici di lavori – Art. 47, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 – Requisiti di qualificazione – Cumulo alla rinfusa.

Non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – la cui formulazione letterale è sostanzialmente identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo. In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Pres. (f.f.) Palliggiano – Est. Santise

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4901 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Infratech S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto in Napoli alla Via dei Mille n.16.

contro

Comune di Bacoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valeria Capolino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Procida, CUC Bacoli – Procida, non costituiti in giudizio.

nei confronti

S.A.CO.S.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Ucsi – Unione dei Consorzi Stabili Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Infratech S.C. A R.L. il 26/1/2023:

a) della determinazione dirigenziale n.1327 del 10 ottobre 2022 con la quale il Responsabile Unico del procedimento del Comune di Procida non ha approvato i verbali di gara ed ha disposto l’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per l’Esecuzione dell’intervento di consolidamento località Pizzaco Chiaia, tratto discesa Graziella – Ex Eldorado; b) del provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della S.A.CO.S.E.M. s.r.l.; c) per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il subentro della ricorrente nella sua esecuzione; d) di ogni altro atto presupposto e/o connesso ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bacoli e della S.A.CO.S.E.M. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Stabile Infratech partecipava alla gara bandita dalla CUC fra il Comune di Bacoli ed il Comune di Procida relativa agli interventi di consolidamento in località Pizzaco Chiaia, classificandosi al primo posto della graduatoria.

Il bando di gara prevedeva che i concorrenti dovessero essere in possesso di attestazione SOA per la categoria OS12-B classifica III-bis o superiore. Il Consorzio ricorrente, in possesso della IV classifica nella categoria OS12-B, partecipava alla gara indicando quale impresa esecutrice la consorziata Eurosaf s.r.l., non in possesso della categoria OS12-B.

Pertanto, su sollecitazione della società S.A.CO.S.E.M. s.r.l. (seconda classificata), il Responsabile del procedimento del Comune di Procida disponeva l’esclusione del suddetto Consorzio per assenza del requisito di qualificazione OS12-B classifica III-bis in capo alla consorziata esecutrice Eurosaf s.r.l., indicata dal consorzio in fase di gara; ciò “in base a quanto previsto dalla giurisprudenza amministrativa” e, in particolare, dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25/08/2022, (determina n. 1327 del 10/10/2022).

Tale provvedimento dirigenziale di esclusione veniva, quindi, impugnato dal Consorzio Stabile Infratech, che ne chiedeva l’annullamento, previa sospensione degli effetti, adducendo la violazione del d.lgs. n. 50/2016, la violazione del d.l. n. 32/2019, nonché il difetto di istruttoria e di motivazione. In via meramente gradata, il ricorrente eccepiva l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione del principio del contraddittorio ovvero delle norme che regolano la modifica soggettiva del concorrente.

Con ordinanza cautelare n. 1982 del 11/11/2022, successivamente corretta con ordinanza collegiale n. 7267/2022, questo Tribunale accoglieva la domanda cautelare proposta dal Consorzio avverso il provvedimento di esclusione del Consorzio, evidenziando che “il consorzio stabile si qualifica con i requisiti posseduti in proprio anche se sia priva la consorziata indicata quale esecutrice” e che “a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio non può pretendersi il possesso del medesimo requisito anche in capo alla consorziata esecutrice e ciò in un’ottica pro-concorrenziale”.

A seguito di appello cautelare della controinteressata S.A.CO.S.E.M. s.r.l., il Consiglio di Stato riformava l’ordinanza cautelare, quindi respingeva l’istanza cautelare proposta in primo grado, “al fine di pervenire re adhuc integra alla fase della decisione di merito dinanzi al giudice di primo grado”, “tenuto conto della recente evoluzione giurisprudenziale sul tema del c.d. cumulo alla rinfusa” (ordinanza n. 5871 del 16/12/2022).

Con determina n. 52 dell’11 gennaio 2023, il Comune di Procida disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della S.A.CO.S.E.M. s.r.l., procedendo altresì alla consegna dei lavori (verbale del 20/01/2023).

2. Con ricorso per motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Infratech impugnava la citata determina n. 52, chiedendone l’annullamento per illegittimità derivata dal provvedimento di esclusione, nonché per violazione e/o elusione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 5871/2022 del Consiglio di Stato, ritenendo che il Comune intimato non avrebbe potuto adottare l’aggiudicazione dell’appalto nelle more della decisione di merito del ricorso, proprio “al fine di pervenire re adhuc integra alla fase della decisione di merito dinanzi al giudice di primo grado”.

È intervenuta ad adiuvandum l’Unione dei consorzi stabili italiani (UCSI), che ha presentato una memoria a sostegno delle deduzioni di parte ricorrente.

Il Comune di Procida, il Comune di Bacoli e la controinteressata S.A.CO.S.E.M. s.r.l., si sono costituiti regolarmente in giudizio e hanno presentato memorie di controdeduzioni.

All’udienza del 22 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Tanto premesso in punto di fatto, il presente giudizio ruota intorno alla questione dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa.

In via preliminare, ai fini della decisione dell’odierno ricorso, giova ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di cumulo alla rinfusa.

L’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

L’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 affermava che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione della classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per la classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche”.

Nel periodo di vigenza del “vecchio” codice degli appalti non si è mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio.

L’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 ha chiarito che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti”.

L’art. 47, comma 1, del “nuovo” Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) statuisce che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

L’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, prevedeva che “per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”.

L’art. 31 del decreto correttivo del codice (d.lgs. n. 56/2017) ha modificato il comma 2, stabilendo che “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”. Per poter spendere i requisiti dei consorziati indicati per l’esecuzione era, quindi, sufficiente la semplice designazione in fase di gara; per poter usufruire di quelli dei consorziati non designati occorreva, invece, ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

In seguito, il d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali:

– “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47 comma 2);

– “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis).

L’intervento legislativo del 2019 è stato, poi, invocato a sostegno di una ricostruzione contraria alla generalizzata ammissibilità del cumulo alla rinfusa.

L’Adunanza Plenaria n. 5/2021, interrogatasi sulla perdita dei requisiti di una impresa consorziata non designata ai fini della esecuzione dei lavori (quindi su una questione del tutto diversa), ha incidentalmente affermato che il d.l. n. 32 del 2019 ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

2. Da qui l’emersione di un contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa.

2.1 Un primo orientamento sostiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).

In primo luogo, sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Dalla lettera della legge sarebbe, pertanto, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa, stante l’attitudine derogatoria e, come tale, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione “cumulativa” dei requisiti di partecipazione.

In secondo luogo, la tesi in esame valorizza il nuovo contesto normativo, dal quale risulta espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7 d.lgs. n. 163/2006, la quale aveva legittimato un intendimento comprensivo, lato e generalizzato del cumulo (c.d. alla rinfusa). La soppressione della disposizione richiamata – oltre al tenore letterale dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 – condurrebbe, dunque, a superare l’orientamento ampliativo ed a restringere la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo.

Nella prospettiva in esame, siffatta interpretazione restrittiva sarebbe confermata dal comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016, come riformulato dal d.l. n. 32/2019. L’attuale versione dell’art. 47, comma 2, infatti, non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara.

Sul piano funzionale, l’argomento della finalità pro-concorrenziale non risulterebbe dirimente: la tutela della concorrenza risiederebbe, infatti, nella stessa possibilità di utilizzare la forma del consorzio stabile, a prescindere dall’operatività o meno del cumulo alla rinfusa.

In definitiva, secondo questa ricostruzione, qualora il consorzio designi per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste ultime possiedano e comprovino (con la ribadita salvezza dei limitati e specifici casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione. Fermo restando che l’impresa consorziata non qualificata potrebbe valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici ricorrendo all’ordinario strumento dell’avvalimento ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).

2.2 Pur consapevole del contrasto ermeneutico in materia, il Collegio ritiene preferibile dare continuità all’orientamento che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, n. 964 del 2 febbraio 2021; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588), in linea con i precedenti giurisprudenziali di questa Sezione (cfr., per tutte, Tar Napoli, sez. I, 25 febbraio 2022, n. 1320).

Sul versante normativo, dall’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 non può desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione.

Rilevato che – come affermato nella stessa sentenza n. 7360/2022, posta a fondamento del provvedimento di esclusione impugnato dall’odierno ricorrente – l’art. 47, comma 2, non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate, l’interpretazione restrittiva sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui all’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016.

Senonché, la disposizione da ultimo citata “suona, nella sua formulazione letterale, identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006” (cfr. Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e si è detto che all’epoca del “vecchio” codice degli appalti era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa.

L’art. 47 co. 1 d.lgs. n. 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo codice dei contratti pubblici, che per l’appunto concerne i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria.

L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c).

Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006. Tra l’altro, l’art. 216, comma 14, prevede che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

In attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Ne consegue, come sostenuto dal ricorrente, una reviviscenza di quest’ultima disposizione, che non può dirsi espunta dall’ordinamento.

Allo stato attuale, non essendo stato adottato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti di capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche sono regolati dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Tar Palermo, sez. I., 2 marzo 2023, n. 657). L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni.

In definitiva, non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – la cui formulazione letterale è sostanzialmente identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo.

2.3 Ciò posto, rilevato che nell’interpretare la legge occorre considerare anche l’intentio legis (art. 12 delle preleggi), occorre evidenziare che, nel corso del tempo, l’intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare l’istituto in questione, quale importante strumento pro-concorrenziale.

Nella relazione di accompagnamento al d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca Cantieri) si legge, infatti, che la modifica del comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 “è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”.

Del resto, sotto il profilo teleologico, l’interpretazione ampliativa appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, che consente la partecipazione alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto (cfr. Tar Palermo, sez. I., n. 657 del 02/03/2023).

2.4 In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

Nello specifico, l’art. 67, comma 8, statuisce che “ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (cfr. art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105).

2.5 In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

3. Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, intende pertanto confermare il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

In definitiva:

a) i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 16 4723), fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all’art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter (così Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).

In effetti, il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (cfr. Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779).

D’altronde, l’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 ha affermato che il sistema dei requisiti di qualificazione non può che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento, altrimenti si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; “una sorta di interscambiabilità dei requisiti, quale quella ipotizzata, di partecipazione risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.”.

Da tale angolo visuale, va rimarcato che i consorzi si distinguono dai raggruppamenti temporanei di impresa proprio in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell’organizzazione consortile.

Ne consegue che, nel caso di specie, non sussiste alcun difetto di qualificazione del Consorzio ricorrente, in possesso di tutte le iscrizioni SOA necessarie alla esecuzione dell’appalto. Il provvedimento di esclusione è, pertanto, illegittimo e va annullato; conseguentemente va annullato per illegittimità derivata anche il provvedimento di aggiudicazione.

Il ricorso va, pertanto, accolto con annullamento del provvedimento impugnato.

La complessità del presente giudizio e il contrasto giurisprudenziale sopra illustrato consentono la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF

Giuseppe Esposito, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul c.d. cumulo alla rinfusa. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Abuso edilizio – Ordine di demolizione – Inottemperanza – Effetti – Deferimento questione all’Adunanza plenaria.

Si formulano all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/01 sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) Se la sanzione di cui all’art 31 comma 4 bis D.P.R. 380/01 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11.11.2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del comune costituisca un effetto del tutto automatico.

Pres. Simonetti – Est. Ravasio

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 1603 del 2018, proposto da

Lucia Ruocco, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Cosenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Meta, via Meta 11;

contro

Comune di Massa Lubrense, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 04033/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. Roberta Ravasio;

Dato atto che nessuno è comparso per l’appellante, avendo il difensore depositato istanza di passaggio in decisione della causa senza discussione;

1. 1. Il presente giudizio ha ad oggetto il provvedimento del 18.11.2015 emesso dal Comune di Massa Lubrense nei confronti di Ruocco Lucia, con il quale è stata accertata l’inottemperanza alla precedente ordinanza di demolizione n. 6620/14 ed è stata disposta l’acquisizione delle opere abusive al patrimonio comunale con contestuale irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art 31, comma 4 bis, D.P.R. 380/01.

2. Ai fini di una completa ricostruzione della vicenda oggetto del presente ricorso, giova premettere che con ordinanza di demolizione n. 6620/2014 il Comune di Massa Lubrense aveva ordinato alla signora Ruocco di demolire una serie di opere abusive realizzate nel fondo di sua proprietà, in via Parate. L’ordinanza è stata impugnata dall’odierna appellante innanzi al TAR Napoli, che ha ritenuto il ricorso infondato con sentenza n. 3870/2017. La pronuncia del TAR Napoli è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2769/2023.

3. Nelle more del giudizio di primo grado, con provvedimento del 18.11.2015 il Comune di Massa Lubrense accertava l’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 6620/2014 e disponeva l’immissione in possesso dei manufatti abusivi, irrogando la sanzione pecuniaria di cui all’art 31, comma 4 bis, d.p.r. 380/01 nella misura di euro 20.000,00.

4. La signora Ruocco impugnava il provvedimento del Comune di Massa Lubrense innanzi al TAR Napoli con separato giudizio.

4.1 Con il primo motivo del ricorso di primo grado l’odierna appellante denunciava la violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative per avere il Comune irrogato la sanzione pecuniaria di cui all’art 31, comma 4 bis, in relazione ad un abuso commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione di legge che ha introdotto tale sanzione pecuniaria. L’ordinanza di demolizione, infatti, è stata notificata in data 4.4.2014 e l’inottemperanza si è verificata allo scadere dei novanta giorni da tale notifica, mentre il comma 4 bis dell’art 31 è stato introdotto solo successivamente con D.L. 12.09.2014 n. 133, convertito con modifiche dalla Legge 11.11.2014 n. 164 (cd. Legge Sblocca Italia).

4.2 Con il secondo motivo del ricorso di primo grado si denunciava la violazione dell’art 31, comma 4, D.P.R. 380/01 sotto un diverso profilo, ossia per per avere il Comune irrogato la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale nei confronti di un soggetto non autore e non responsabile dell’abuso. L’appellante sosteneva infatti di essere la nuda proprietaria del fondo ove gli abusi erano stati realizzati e di non avere in alcun modo contribuito alla realizzazione degli stessi, circostanza peraltro non contestata dal Comune. Ebbene, a differenza della sanzione demolitoria, che ha natura reale e può essere disposta anche nei confronti del proprietario non responsabile, l’acquisizione dell’opera al patrimonio comunale – sosteneva sempre parte appellante – potrebbe essere irrogata esclusivamente nei confronti del responsabile dell’abuso.

4.3 Con il terzo motivo del ricorso di primo grado si lamentava l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato, stante la pendenza di un giudizio di impugnazione avverso l’ordine di demolizione.

5. Il TAR respingeva il ricorso sulla base delle seguenti motivazioni.

5.1 Relativamente al primo motivo di ricorso, il TAR affermava che l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione deve essere considerata alla stregua di un illecito permanente, in quanto lo scadere del termine di novanta giorni non comporta, per il destinatario dell’ordine, il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere. Essendo la rimozione possibile anche successivamente a tale scadenza, la condotta omissiva del privato passibile di sanzione si protrae fino alla rimozione della situazione di illiceità, con conseguente applicabilità di tutte le norme entrate in vigore nel periodo di permanenza della condotta illecita. Nel caso di specie, pertanto, non verrebbe in rilievo un’applicazione retroattiva dell’art 31, comma 4 bis, posto che la condotta da sanzionare avrebbe continuato a perpetuarsi anche dopo l’entrata in vigore della disposizione che ha introdotto la sanzione pecuniaria.

5.2 Quanto al secondo motivo, il TAR affermava che la sanzione demolitoria ha natura oggettiva e reale e che pertanto il proprietario ne subisce gli effetti a prescindere dall’accertamento di eventuali profili di responsabilità.

5.3 Anche il terzo motivo di ricorso veniva respinto stante la legittimità dell’ordine di demolizione.

6. Ruocco Lucia proponeva appello avverso la pronuncia del TAR Napoli sulla base dei seguenti motivi.

6.1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio d’appello la signora Ruocco ha, con il primo motivo, censurato il capo di sentenza con il quale il TAR ha qualificato l’inottemperanza all’ordine di demolizione alla stregua di illecito permanente ed ha pertanto ritenuto legittima l’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, negando che la norma sia stata applicata retroattivamente.

6.1.1 Ad avviso dell’appellante, la qualificazione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione come illecito avente natura permanente desta perplessità, essendo pacifico che allo scadere del termine di novanta giorni le opere vengono acquisite gratuitamente ed automaticamente al patrimonio comunale, con conseguente perdita della disponibilità del bene da parte del privato e conseguente impossibilità di procedere alla demolizione (ex multis Consiglio di Stato Sez. VI 12/05/2022, n.3760: “Affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita, presupposto essenziale è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge, dovendo evidenziarsi come l’effetto traslativo della proprietà avvenga ipso iure e costituisca l’effetto automatico della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire”). Allo scadere di tale termine, pertanto, l’inottemperanza all’ordine di demolizione non sarebbe più giuridicamente possibile o comunque non sarebbe più imputabile al privato, non essendo il bene più di sua proprietà. A partire da tale momento, peraltro, il Comune potrebbe emanare il provvedimento dichiarativo di acquisizione anche in presenza di un adempimento tardivo. Allo spirare del termine di novanta giorni, pertanto, la condotta e l’illecito dovrebbero ritenersi definitivamente consumati; si tratterebbe dunque di un illecito istantaneo.

6.1.2. Dall’impossibilità di qualificare l’illecito in questione come illecito permanente deriverebbe l’illegittimità dell’operato del Comune per aver irrogato la sanzione pecuniaria di cui all’art 31, comma 4 bis, in relazione ad una condotta omissiva posta in essere, ed esauritasi, prima dell’entrata in vigore della L. 164/2014, in violazione dell’art 1 della l. 689/1981 nonché dell’art 11 disp. prel. cod. civ.

6.2 Con il secondo motivo d’appello è stata contestata la legittimità dell’acquisizione delle opere abusive al patrimonio comunale.

6.3 Infine con il terzo motivo d’appello la signora Ruocco ha insistito per la declaratoria di illegittimità derivata del provvedimento qui impugnato.

7. Il Comune di Massa Lubrense non si è costituito nel giudizio d’appello.

8. La causa è stata chiamata per la discussione in occasione dell’udienza pubblica del 9.2.2023, a seguito della quale è stata trattenuta in decisione.

9. Il Collegio ritiene che la soluzione del primo motivo d’appello debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art 99 comma 1 c.p.a., registrandosi un contrasto circa la natura dell’illecito sanzionato che è destinato a riflettersi anche sulla questione dell’applicazione temporale della disposizione di legge.

9.1. Si registra, infatti, a monte un contrasto di giurisprudenza in ordine alla natura dell’illecito contemplato dall’art. 31, comma 4 bis, cit., in particolare in ordine alla condotta sanzionata. Come meglio infra si dirà il Collegio ritiene che dalla ritenuta (e controvertibile) natura e configurazione dell’illecito in esame discendano significative differenze circa il regime sanzionatorio, in particolare sul punto dell’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4 bis, cit., alle ordinanze di demolizione emesse prima della entrata in vigore della norma.

9.2. Peraltro, come meglio infra si vedrà, si registra anche una pronuncia che, seppure in sede cautelare, giunge a un diverso approdo proprio in ordine alla applicabilità della sanzione in esame ai casi di mancata ottemperanza a ordinanze di demolizione adottate e “scadute” prima della entrata in vigore del D.L. n. 133/2014.

9.2. Per tali ragione il Collegio ritiene di dover sottoporre all’Adunanza Plenaria l’esame delle questioni che in appresso si vanno ad illustrare, sia per dissipare i dubbi relativi alla configurazione dell’illecito contemplato dall’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/2001, sia per verificare la tenuta dell’orientamento che ritiene la relativa sanzione applicabile anche alle situazioni indicate al paragrafo che precede. L’occasione potrebbe essere utile anche per riflettere sulla natura, a sua volta, dell’atto di acquisizione gratuita al patrimonio del comune, come si dirà di seguito.

10. Il D.L. 12.09.2014 n. 133, convertito con modifiche dalla Legge 11.11. 2014 n. 164 (cd. Legge Sblocca Italia), ha modificato l’art 31 D.P.R. 380/01 inserendovi i commi 4 bis, ter e quater, che così recitano:

“4-bis. L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

4-ter. I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all’acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.

4-quater. Ferme restando le competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione”.

11. A seguito dell’entrata in vigore della normativa appena richiamata risultano essersi formati due orientamenti relativamente alla natura e finalità dell’illecito con essa sanzionato.

11.1. Una parte della giurisprudenza ritiene che l’illecito in esame sanzioni al fondo il mancato ripristino dell’abuso edilizio e quindi sia applicabile anche agli abusi posti in essere prima dell’entrata in vigore della normativa e tali rimasti anche successivamente, in quanto gli abusi edilizi sono considerati illeciti permanenti. Si segnalano, al proposito, le seguenti pronunce:

– Consiglio di Stato Sez. II, 14/02/2023, n. 1537: “Gli abusi edilizi hanno natura di illeciti permanenti in quanto la lesione dell’interesse pubblico all’ordinato e programmato assetto urbanistico del territorio si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata. Da ciò consegue che la mancata esecuzione dell’ordinanza di demolizione proseguita dopo l’entrata in vigore del comma 4-bis dell’art. 31, D.P.R. 380/2001, imponeva l’applicazione della sanzione pecuniaria da quest’ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell’invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie. (Conferma T.A.R. Calabria, Sez. II, n. 406/2022.)”;

– Consiglio di Stato sez. VI, 16/04/2019, n.2484: “Per pacifica giurisprudenza gli abusi edilizi hanno natura di illeciti permanenti in quanto la lesione dell’interesse pubblico all’ordinato e programmato assetto urbanistico del territorio si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata (Cons. Stato, Sez. VI, 3/1/2019, n. 85; 4/6/2018, n. 3351; 29/1/2016, n. 357). Da ciò consegue che la mancata esecuzione dell’ordinanza n. 4/2012, proseguita dopo l’entrata in vigore del menzionato comma 4-bis, imponeva l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell’invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie.”

– Consiglio di Stato sez. VI, 09/08/2022 n.7023: “15. Con il settimo motivo di ricorso è denunciata l’illegittimità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4 bis, DPR n. 380/01 perché inapplicabile ratione temporis al caso di specie, facendosi questione di una condotta consumatasi tre anni prima dell’entrata in vigore dello ius superveniens, recante la nuova fattispecie sanzionatoria in esame. Il motivo di appello è infondato. Il Collegio intende dare seguito all’indirizzo giurisprudenziale in forza del quale “gli abusi edilizi hanno natura di illeciti permanenti in quanto la lesione dell’interesse pubblico all’ordinato e programmato assetto urbanistico del territorio si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata (Cons. Stato, Sez. VI, 3/1/2019, n. 85; 4/6/2018, n. 3351; 29/1/2016, n. 357). Da ciò consegue che la mancata esecuzione dell’ordinanza n. 4/2012, proseguita dopo l’entrata in vigore del menzionato comma 4-bis, imponeva l’applicazione della sanzione da quest’ultimo prevista, senza che ciò implicasse violazione dell’invocato principio di irretroattività delle norme che introducono misure sanzionatorie” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16 aprile 2019, n. 2484). Per l’effetto, facendosi questione di un illecito permanente, protrattasi oltre l’entrata in vigore dell’art. 17, comma 1, lett. q-bis), D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164 – con cui è stata introdotta la nuova fattispecie sanzionatoria ex art. 31, comma 4 bis, cit. – non avrebbe potuto ravvisarsi alcuna violazione del principio di irretroattività, risultando applicata la disciplina vigente al tempo di commissione dell’asserito illecito (in pendenza del periodo, protratto nel tempo, di sua consumazione).”

11.2. Altra parte della giurisprudenza, che appare essere prevalente, precisa che l’art 31 co. 4 bis sanziona segnatamente l’inottemperanza all’ordine di demolizione, sanzioni, cioè, una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere alla rimessione in pristino dopo aver ricevuto il relativo ordine. Si vedano a tale proposito le seguenti decisioni:

– Consiglio di Stato sez. VI, 24/07/2019 n.5242: “L’art. 15, comma 3, della citata L.R. n. 15/2008 stabilisce, tra l’altro, “L’accertamento dell’inottemperanza comporta, altresì, l’applicazione di una sanzione pecuniaria da un minimo di 2 mila euro ad un massimo di 20 mila euro, in relazione all’entità delle opere”. Analogamente dispone il comma 4-bis, dell’art. 31, del D.P.R. 6/6/2001 n. 380, inserito dall’art. 17, comma 1, lett. q-bis), del D.L. 12/9/2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11/11/2014, n. 164. Orbene, come correttamente dedotto dall’appellante, le trascritte norme non sanzionano la realizzazione della costruzione abusiva, bensì la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione. Vero è che nella specie, quando tale ordine è stato dato, le citate norme sanzionatorie (tanto quella regionale, quanto quella statale) non erano ancora vigenti, ma l’inottemperanza all’ordine in questione ha natura di illecito permanente, con la conseguenza che, una volta entrata in vigore la prima delle due menzionate disposizioni (ovvero l’art. 15, comma 3, della L.R. n. 15/2008), il comportamento inottemperante è divenuto (decorso il termine per adempiere computato dall’entrata in vigore della stessa) perseguibile con la prevista sanzione pecuniaria.”;

– Consiglio di Stato sez. VI, 25/07/2022, n.6519: “14. Infine, per quanto riguarda le doglianze avverso la sanzione pecuniaria del 28.11.2017, sull’assunto dell’illegittima applicazione retroattiva dell’art. 31 comma 4-bis del DPR 380/2001, è necessario rilevare, per un verso, che il TAR ha correttamente interpretato che l’art. 6 del DPR n. 380/2001 non è applicabile perché le opere in questione non rientrano nella categoria dell’edilizia libera, il che trova conferma anche nella giurisprudenza consolidata di questa Sezione. Per altro verso, il Primo Giudice è arrivato alla conclusione che nel caso di specie non è in questione l’applicazione retroattiva della specifica sanzione, perché la norma sanziona non tanto l’abuso edilizio ma l’inottemperanza dell’ordinanza di demolizione, che integra un illecito permanente (la norma recita: “L’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti [omissis].”). Ebbene, il verbale che accertava tale inottemperanza è del 5.4.2017 (quindi riferito ad un’inerzia che per un periodo consistente, nell’ordine di alcuni anni, si è manifestata comunque dopo l’entrata in vigore della norma), pertanto la censura sulla illegittima applicazione retroattiva si dimostra infondata.”.

12. Per quanto riguarda l’applicabilità della sanzione in esame alle situazioni createsi per effetto di ordinanze di demolizione adottate e “scadute” prima della entrata in vigore della normativa in esame, si è formato un orientamento giurisprudenziale quasi unanime che ha ritenuto che la sanzione in esame sia applicabile anche a tali situazioni, a condizione che l’inottemperanza all’ordine di demolizione si sia protratta anche dopo l’entrata in vigore della normativa.

121. La giurisprudenza ha infatti affermato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione costituisce un illecito avente natura permanente che si protrae fino alla cessazione della situazione di illiceità, in quanto lo scadere del termine di novanta giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione non determina il venir meno dell’obbligo di rimuovere le opere abusive (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 24/07/2019 n.5242; Consiglio di Stato sez. VII, 28/12/2022 n.11397; Consiglio di Stato sez. VI, 25/07/2022 n.6519).

12.2. In senso adesivo a tale ricostruzione si segnala anche la decisione della Corte di Cassazione civile sez. II, 19/07/2022, n.22646, ove si evidenzia, in particolare, che l’interesse tutelato dalle previsioni sanzionatorie in questione non viene meno una volta decorso il termine per procedere alla demolizione, ed anzi subisce un vulnus crescente dal protrarsi nel tempo dell’inottemperanza. Né lo scadere del termine per l’ottemperanza comporterebbe il venir meno, per il soggetto responsabile, della concreta possibilità di procedere, seppur tardivamente, alla demolizione.

12.3. A sostegno della natura permanente di tale illecito si evidenzia talora (TAR Campania, n. 1207/2021) anche quanto enunciato nell’art. 31, comma 4 quater, del D.P.R. n.380/2001, il quale prevede il potere delle le regioni a statuto ordinario di “aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione”, previsione questa che sarebbe compatibile solo con la configurazione dell’illecito come illecito permanente e che confermerebbe come l’obbligo di ripristino permanga, a carico del privato, anche allo scadere del termine indicato nell’ordine di demolizione.

12.4. Di conseguenza, è stato affermato che il principio di irretroattività della legge – e delle sanzioni amministrative in particolare – non osta all’irrogazione della sanzione di cui all’art 31, comma 4 bis, in relazione ad ordinanze di demolizione notificate in data antecedente rispetto all’entrata in vigore della L. 11.11.2014 n. 164, purché l’inottemperanza all’ingiunzione medesima sia accertata decorso il termine di 90 giorni dall’entrata in vigore della medesima legge (Consiglio di Stato sez. VII, 28/12/2022, n.11397).

12.5. In senso contrario a tale orientamento si registrano alcune sentenze di primo grado: in particolare la sentenza del TAR per la Sicilia, Palermo, n. 189 del 22 gennaio 2020, e la sentenza del TAR per il Piemonte n. 458 del 27 maggio 221, che hanno invece ritenuto la natura istantanea dell’illecito, facendone conseguire la non applicabilità della norma alle ordinanze per le quali il termine di adempimento fosse già scaduto alla entrata in vigore della l. 11 novembre 2014, n. 164. Nello stesso senso si registra anche l’ordinanza della Sez. VI del Consiglio di Stato, pronunciata in sede cautelare n. 178/2018, secondo cui “…..per il noto principio della irretroattività, non può imporsi il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria laddove la disposizione legislativa che ha introdotto la previsione punitiva sia entrata in vigore in epoca successiva rispetto al momento in cui si è maturata la trasgressione (nella specie la sanzione è stata imposta facendo riferimento all’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001, disposizione introdotta con il d.l. 133/2014, convertito in l. 164/2014, per la violazione dell’ordinanza ingiuntiva n. 4 emessa dal Comune di Barano d’Ischia il 16 gennaio 2012) sia della incerta completezza del quadro istruttorio relativo al giudizio di primo grado”.

13. Il Collegio ritiene di aderire, quanto alla natura dell’illecito sanzionato dall’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/2001, all’orientamento prevalente, che lo configura come illecito autonomo e distinto rispetto all’abuso edilizio di base, con l’elemento materiale costituito da una condotta omissiva specifica, consistente nel non provvedere al ripristino dello stato dei luoghi nei termini indicati nella ordinanza di demolizione: ciò in quanto la norma in esame (“L’autorita’ competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria …….) è molto chiara nell’annettere l’irrogazione della sanzione pecuniaria alla inottemperanza all’ordine di demolizione, valendo evidentemente come una forma di coazione all’adempimento di tale ordine.

14. Il Collegio nutre, invece, perplessità, quanto al fatto che tale illecito debba essere qualificato in termini di illecito permanente, anziché come illecito istantaneo con effetti permanenti: considerato, infatti, che la condotta di inottemperanza sanzionata dall’art. 31, comma 4 bis, si riferisce all’ingiunzione di demolizione di cui al precedente comma 2, appare evidente che si tratta di una condotta omissiva che è legata alla scadenza di un termine, il quale deve considerarsi perentorio in considerazione degli effetti, di natura sostanziale, assai gravi che scaturiscono dalla violazione di esso e che (secondo l’orientamento di gran lunga prevalente, sul quale si tornerà) sono stabiliti al comma 3, ovvero l’automatica acquisizione del bene e dell’area di sedime al patrimonio del comune. Tale qualificazione induce il Collegio a dubitare della natura permanente dell’illecito in questione e a ritenere che si tratta, invece, di un illecito istantaneo ad effetti permanenti, constatandosi che la scadenza del termine legale di novanta giorni comporta il consolidarsi della situazione antigiuridica, con conseguente irrilevanza dell’adempimento successivo al fine di escludere la sussistenza dell’illecito.

14.1. La qualificazione dianzi prospettata è coerente con la giurisprudenza penale relativa a reati omissivi legati alla scadenza di un termine. Si vedano, infatti, i seguenti casi:

– Cassazione penale sez. III, 28/02/2019, n.25541: “In tema di reati edilizi, la contravvenzione prevista dagli artt. 65, comma 6, e 73, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per il mancato deposito della relazione sull’adempimento degli obblighi prescritti dalla legge in relazione alla costruzione di opere in cemento armato, ha natura di illecito istantaneo a effetti permanenti, in quanto la possibilità, per il soggetto obbligato, di porre fine al proprio comportamento omissivo si consuma definitivamente al momento del superamento del termine perentorio entro il quale va compiuta la condotta doverosa, risultando irrilevante, se non per l’eventuale aggravamento degli effetti del reato, il successivo perdurare della omissione.”;

– Cassazione penale sez. V, 14/02/2020, n.12929: “Il delitto di omesso deposito di bilanci e scritture contabili e fiscali obbligatorie, previsto dagli artt. 220 e 16, comma 1, n. 3 l. fall., ha natura di reato omissivo proprio istantaneo, con effetti eventualmente permanenti, che si consuma all’atto dell’inadempimento dell’obbligo di deposito nei tempi previsti dalla legge.”;

– Cassazione penale sez. III, 14/12/2010, n.615: “Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali ha natura di reato omissivo istantaneo, per il quale il momento consumativo coincide con la scadenza del termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento ed attualmente fissato, dall’art. 2, comma 1, lett. b) del d.lg. n. 422 del 1998, al giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi.”;

– Cassazione penale sez. III, 12/06/2019, n.36387: “In materia di reati tributari, il momento consumativo del delitto di omessa dichiarazione da parte del sostituto d’imposta cui all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, va fissato alla scadenza del termine dilatorio di novanta giorni concesso al contribuente, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del medesimo decreto, per presentare la dichiarazione dei redditi successivamente alla scadenza del termine ordinario.”;

14.2. Più in generale, tenuto conto del fatto che l’illecito qui in esame sanziona la mancata ottemperanza a una ingiunzione proveniente da un comune, appare particolarmente calzante alla fattispecie in esame l’orientamento giurisprudenziale formatosi in relazione al reato di cui all’art. 650 c.p., ovvero la violazione ad un ordine legalmente dato dall’Autorità: tale giurisprudenza distingue tra i casi in cui l’esecuzione dell’ordine sia legata alla scadenza di un termine perentorio, dai casi in cui sia invece legato a un termine da considerarsi non perentorio. Si veda Cassazione penale sez. IV, 28/04/2022, n.30805, secondo cui “Nei reati omissivi che consistono nell’inottemperanza a un ordine legalmente dato dall’Autorità, occorre distinguere le ipotesi nelle quali l’Autorità medesima ha fissato un termine perentorio all’adempimento dell’ordine, da quelle nelle quali non ne ha fissato, nè direttamente, nè indirettamente, alcuno, ovvero il termine, quantunque fissato, non è perentorio. Nel primo caso l’agente deve ottemperare all’ordine entro il termine perentorio, scaduto il quale la situazione antigiuridica prevista dalla norma incriminatrice si è irrimediabilmente verificata, sicché l’eventuale adempimento successivo non ha alcuna rilevanza al fine di escludere la sussistenza del reato, che ha natura istantanea e la cui prescrizione comincia a decorrere dal termine fissato. In tutti gli altri casi nei quali l’agente, anche dopo la scadenza del termine, ove fissato dall’Autorità, può validamente far cessare la situazione antigiuridica sanzionata dalla norma incriminatrice, dando esecuzione, con un comportamento attivo, all’ordine ricevuto, il reato ha natura permanente che cessa allorché, appunto, l’agente dà esecuzione all’ordine.”.

14.3. Come già accennato, il termine di novanta giorni entro il quale deve essere ottemperata l’ingiunzione di demolizione, deve considerarsi perentorio per la ragione che (sempre secondo l’orientamento di gran lunga prevalente) comporta l’automatico trasferimento della proprietà del bene abusivo e dell’area di sedime al patrimonio Comunale (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 12/05/2022, n.3760).

14.4. A conferma di tale impostazione, questo Consiglio di Stato ha in passato affermato la natura meramente dichiarativa del provvedimento che dispone l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale, nonché l’irrilevanza dell’eventuale adempimento tardivo al fine di evitare il trasferimento della proprietà a favore del Comune (Consiglio di Stato sez. V, 11/07/2014, n.3565: “Qualora l’ordinanza di demolizione sia eseguita tardivamente, l’Amministrazione deve emanare il provvedimento dichiarativo di acquisizione (di un bene ormai suo), anche se risulti che l’ordinanza sia stata eseguita dopo la scadenza del termine di novanta giorni”).

14.5. È stata inoltre sancita l’illiceità della demolizione posta in essere dal privato successivamente a tale passaggio di proprietà, in quanto il Comune potrebbe decidere di non demolire l’opera esercitando le prerogative attribuitegli dal comma 5 dell’art 31 D.P.R. 380/01, in base al quale l’opera acquisita è demolita salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici (Consiglio di Stato sez. V, 18/12/2002, n.7030: “La demolizione eseguita dall’autore dell’abuso successivamente al decorso del termini di novanta giorni per ottemperare alla demolizione stessa, è illegittima, poiché interviene su un bene non più nella disponibilità dell’autore dell’abuso, ma impedisce anche all’amministrazione, che è il nuovo titolare del bene, di utilizzarlo in modo conforme ai suoi fini.”).

14.6. Quanto ricordato al paragrafo che precede parrebbe indebolire l’argomento, portato a dimostrazione della natura permanente dell’illecito in esame, secondo cui lo scadere del termine per l’ottemperanza non comporterebbe il venir meno, per il soggetto responsabile, della concreta possibilità di procedere, seppur tardivamente, alla demolizione.

14.6.1. E infatti, secondo la lettura di gran lunga prevalente il combinato disposto dell’art. 31, commi 2, 3 e 4 del D.P.R. n. 380/2001 non pare lasciar adito a dubbio alcuno circa il fatto che allo scadere del termine di novanta giorni, per ottemperare alla ingiunzione di demolizione, il manufatto abusivo e l’area di sedime, entrano a far parte del patrimonio del Comune senza necessità di un formale atto scritto di trasferimento (“di diritto”, afferma il comma 2): il verbale di accertamento dell’inottemperanza è utile, infatti, solo ai fini di costituire il Comune nel possesso dei beni e per trascrivere il passaggio di proprietà nei pubblici registri, adempimento, quest’ultimo, che notoriamente (fuori dai territori in cui vige il sistema tavolare,) non ha efficacia costitutiva e che presuppone il già avvenuto trasferimento.

Osserva il Collegio, in particolare, che se il verbale di inottemperanza fosse necessario per il perfezionamento del passaggio di proprietà, il legislatore avrebbe potuto e dovuto esplicitare tale effetto, mentre invece ha annesso a tale adempimento solo l’effetto di trasferire all’amministrazione il possesso giuridico del bene, possesso che, in generale, può essere trasferito disgiuntamente dalla proprietà di un bene.

14.6.2. Coerente con l’effetto traslativo automatico, in dipendenza della mancata ottemperanza alla ingiunzione di demolizione nel termine assegnato, è ritenuta anche la previsione dell’art. 36, comma 1, la quale consente la presentazione della istanza di sanatoria di conformità “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative”.

Osserva preliminarmente il Collegio che tale norma esisteva, nella attuale formulazione, da prima che entrasse in vigore la L. 11 novembre 2014, n. 164; pertanto, laddove essa allude alle “sanzioni amministrative”, non può riferirsi anche alla sanzione ora prevista dall’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/2001.

Ciò premesso, si evidenzia che gli abusi edilizi contemplati all’art. 31 sono sanzionati primariamente con la sanzione demolitoria; per cui le ulteriori “sanzioni amministrative” cui si riferisce l’art. 36 potrebbero ritenersi essere, semmai, quelle, pecuniarie, previste all’art. 34 o all’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, che presuppongono una situazione di fatto diversa da quella contemplata all’art. 31.

Ne dovrebbe allora conseguire che, relativamente agli abusi contemplati dall’art. 31, alla scadenza del termine per adempiere alla ingiunzione di demolizione non risulta più nemmeno possibile, per il privato, presentare l’istanza ex art. 36, il che sarebbe peraltro coerente con la perdita di legittimazione conseguente alla perdita di proprietà del bene immobile, che (sempre secondo l’orientamento di gran lunga prevalente) si determina alla scadenza del termine assegnato con l’ingiunzione di demolizione.

14.6.3. Quanto sin qui esposto non pare, a cospetto delle disposizioni in esame – in particolare alla luce anche della previsione di cui al comma 2 dell’art. 31 secondo cui “nel provvedimento (si indica) l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3”, previsione che non era presente nel previgente art. 7 della l. 47/1985 – che possa essere messo in dubbio per quanto riguarda il manufatto e l’area di sedime, sebbene il successivo accertamento dell’inottemperanza richieda pur sempre la verifica della “volontarietà” dell’inadempimento (v. Infra). Qualche dubbio in più può sorgere, o residuare, con riferimento alla ulteriore area, “necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive”, la cui estensione “non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.

L’individuazione di tale area implica l’esercizio di un potere di valutazione, sia tecnica che discrezionale in senso proprio, dell’amministrazione. Si potrebbe allora dubitare che tale potere discrezionale, implicando che l’area acquisita viene individuata ex post, rispetto al presunto momento di trasferimento, sia indicativa del fatto che l’effetto traslativo automatico, previsto dall’art. 31, commi 2 e 3, in realtà si verifica (o comunque si consolida) con la notifica del verbale di accertamento dell’inottemperanza.

Tuttavia tale constatazione non pare idonea a mettere in discussione quanto si è andato esponendo nei paragrafi che precedono, relativamente agli effetti della mancata ottemperanza all’ingiunzione di demolizione disposta ai sensi dell’art. 31, potendosi attribuire al verbale di accertamento, in parte qua, valore ricognitivo di effetti traslativi già verificatisi a fronte di una norma di legge che fornisce delle indicazioni precise su come l’area da trasferire debba essere individuata. Valga, a tale proposito, considerare che anche la vendita di cosa rimessa alla determinazione del terzo deve considerarsi nulla solo quando l’individuazione del bene non sia desumibile dagli elementi contenuti nell’atto (Cass. Civ. II, n. 26988 del 2 dicembre 2013; Cass. Civ. II, n. 5562 del 14 ottobre 1988; Cass. Civ., II, n. 5225 del 29 luglio 1983), situazione che però non pare ricorrere nella fattispecie in esame, essendo chiaro che l’ulteriore area oggetto di eventuale acquisizione deve essere pertinenziale al manufatto oggetto di demolizione, e deve avere una estensione correlata alla costruzione di un manufatto analogo a quello abusivo, non potendo comunque avere una estensione superiore al decuplo della relativa area di sedime.

In alternativa si può ipotizzare che solo con riferimento all’area ulteriore, rispetto a quella di sedime del manufatto abusivo, il verbale di accertamento abbia efficacia costitutiva traslativa della proprietà (si veda al proposito Cass. Civ. II, n. 5225 del 29 luglio 1983: “l contratto, con cui le parti convengono di trasferire una determinata estensione immobiliare (nella specie, un posto macchina aperto), considerata come fungibile, da distaccarsi ad opera del venditore da una entità di maggiori dimensioni, non è affetto da nullità per indeterminatezza dell’oggetto bensì costituisce vendita di genere limitato, configurabile anche per gli immobili, avente natura obbligatoria, ove risulti a carico del venditore l’Obbligo di individuare successivamente e consegnare il bene compravenduto, e che acquista effetti reali con la concreta individuazione del bene sulla base della scelta che deve operare il soggetto indicato. In tal caso la domanda giudiziale deve essere diretta ad ottenere la condanna dell’obbligato ad effettuare la scelta, secondo lo schema previsto dall’art. 1287 cod. civ., essendo immanente, nell’ipotesi di vendita di genere, l’alternativa tra prestazioni di più oggetti concreti.”), senza con ciò mettere in dubbio l’effetto traslativo automatico con riferimento al manufatto abusivo e all’area di sedime.

14.6.4. Per tenere insieme l’uno e l’altro aspetto, e per fugare una possibile contraddittorietà di fondo che in parte discende dallo stesso dato normativo, si potrebbe inquadrare l’acquisizione gratuita nei termini di una fattispecie a formazione progressiva, ovvero di una sequenza di fatti e di atti, non tutti ad effetti dichiarativi, attraverso i quali dall’inottemperanza si giunge per gradi all’acquisizione al patrimonio comunale e un bene in origine privato diventa (può diventare) di proprietà pubblica.

14.6.5. In un simile contesto un eventuale intervento del privato finalizzato alla rimozione del manufatto abusivo, anche prima della formalizzazione del possesso in capo all’amministrazione comunale (ma comunque dopo la scadenza dei 90 giorni), non potrebbe prescindere da preventivi contatti con questa ultima, che, in qualità di proprietaria del bene, potrebbe decidere di mantenerlo e di darvi una diversa destinazione, ai sensi dell’art. 31, comma 5; questa ultima previsione, inoltre, assegna il potere di demolizione, dopo l’acquisizione, al dirigente del competente ufficio comunale. Quindi, il potere del privato di intervenire, dopo la scadenza dei 90 giorni, per demolire spontaneamente il manufatto abusivo, in realtà giuridicamente non esiste più, poiché si tratterebbe semmai dell’esercizio mediato di un potere che inequivocabilmente l’art. 31, comma 5, attribuisce a quel punto all’amministrazione. Non di meno residua un interesse del privato a farsi parte diligente, o comunque a collaborare con l’amministrazione, nella misura in cui l’adempimento, ancorché tardivo, all’ordine di demolizione varrebbe ad evitare per il privato conseguenze più gravi, quali la perdita anche dell’area ulteriore rispetto a quella di sedime.

14.7. In senso contrario (alla tesi per cui il privato più non avrebbe un potere di demolire in via unilaterale), non convince, ad avviso del Collegio, l’argomento che fa leva sul persistente interesse del comune, e più in generale della collettività, ad ottenere l’ottemperanza della ingiunzione di demolizione. Il suddetto interesse è infatti tutelato dalla possibilità, per il comune, di procedere direttamente alla esecuzione in danno una volta divenuto proprietario del bene e dell’area di sedime, e tale possibilità è stata resa concreta dalla previsione, pure introdotta nel corpo dell’art. 31 dal D.L. n. 133/2014, convertito nella L. n. 164/2014, secondo cui “ I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all’acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico.”.

14.8. Quanto al fatto che il legislatore ha previsto la possibilità, per le regioni a statuto ordinario, di stabilire che le sanzioni di cui al comma 4 bis siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione, il Collegio osserva, da una parte, che rilevante ai fini della definizione del presente giudizio è solo la norma statale, che non prevede la possibilità di reiterazione e che, peraltro non risulta che la Regione Campania né altre Regioni abbiano esercitato il potere previsto dalla disposizione in esame, che in teoria può essere declinato in vari modi, sicché appare inappropriato fondare l’analisi dell’illecito in esame su un potere che non è ancora stato esercitato; d’altra parte -osserva il Collegio – che la reiterazione della sanzione divisata dal comma 4 quater non è compatibile, necessariamente, solo con la natura permanente dell’illecito, ben potendo giustificarsi e spiegarsi in ragione degli effetti permanenti dell’illecito – che non sono messi in discussione dalla natura istantanea dell’illecito -, o anche solo con la volontà del legislatore regionale di rafforzare la forza dissuasiva della norma sanzionatoria; del resto sono numerosi nell’ordinamento gli illeciti per i quali è previsto un trattamento sanzionatorio che si aggrava automaticamente col passare del tempo, nonostante sia incontestabile il carattere istantaneo dell’illecito o la già avvenuta cessazione della permanenza (basti pensare , ad esempio, alle sanzioni previste agli artt. 1, 2 e 5 del D. L.vo 471/97, connesse alla violazione di alcuni dei maggiori adempimenti fiscali, in relazione alle quali il ritardo nell’adempimento sino a una certa data fa scattare una sanzione di minor entità, mentre oltre tale data scatta automaticamente il trattamento sanzionatorio più grave) . A maggior ragione la natura istantanea dell’illecito non sarebbe messa in discussione ove l’eventuale norma regionale prevedesse che la reiterazione della sanzione debba essere preceduta dalla reiterazione dell’ingiunzione di demolizione.

14.9. Un ulteriore argomento che, ad avviso del Collegio, depone a favore della natura istantanea, con effetti permanenti, dell’illecito di cui all’art. 31, comma 4 bis del D.P.R. n. 380/2001, risiede nel fatto che alla relativa sanzione si riconosce natura afflittiva e non ripristinatoria, con conseguente applicazione del regime previsto per le sanzioni pecuniarie dalla l. 689/1981. Si veda, a tale proposito, Consiglio di Stato sez. VI, 09/08/2022 n.7023: “Alla luce di tali rilievi, la sanzione ex art. 31, comma 4 bis, DPR n. 380/01, in quanto indipendente dal valore del bene abusivo da demolire (in funzione ripristinatoria dell’ordine giuridico violato), ma discrezionalmente determinata dall’Amministrazione tra un importo minimo e massimo definito dal legislatore (rispettivamente pari a 2.000,00 e 20.000,00, salvo il caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27 DPR n. 380/01, per i quali la sanzione è applicata nella misura massima), si traduce nell’inflizione di un sacrificio economico non correlato al profitto ricavato dall’illecito; il che manifesta la sua funzione accentuatamente dissuasiva, tale da ricondurla al novero delle sanzioni afflittive.”). Ebbene, la natura quasi-penale dell’illecito in esame dovrebbe costituire, allora, un ulteriore argomento per qualificarlo in maniera coerente ed omogenea rispetto alle condotte omissive, sanzionate con la scadenza di un termine, che il legislatore ha qualificato quali fatti di reato, di cui sopra si è detto, e che la giurisprudenza penale qualifica quali reati istantanei, con effetti permanenti.

15. In definitiva, e per riassumere,

– il Collegio ritiene, per le sopra esposte considerazioni, che l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/2001 si configuri come illecito istantaneo ad effetti permanenti: non è infatti la condotta omissiva del privato a protrarsi oltre la scadenza del termine, ma solo i suoi effetti materiali, la cessazione dei quali, peraltro, una volta verificatosi il passaggio (di proprietà) del bene abusivo e dell’area di sedime in favore del patrimonio del comune, non sono più sotto il controllo esclusivo del privato.

– anzi, come già si è ricordato, parrebbe piuttosto precluso al privato, non più proprietario, intervenire (neppure presentando un’istanza di sanatoria ex art. 36, per la quale non sarebbe più legittimato – ma la questione vede opinioni contrastanti) su di un bene che a quel punto appartiene ad altri, segnatamente al comune; come a dire che la tesi favorevole alla natura di illecito permanente della condotta di inottemperanza parrebbe entrare in tensione con la costruzione concettuale e giurisprudenziale per cui, alla scadenza del termine, l’acquisizione al patrimonio comunale costituisce un effetto automatico di legge, e che l’atto del comune avrebbe natura semplicemente dichiarativa. Per cui delle due l’una: o il privato alla scadenza del termine può e deve ancora demolire perché rimane proprietario sino a quando il comune non acquisisce “formalmente”, sicché l’effetto automatico non si produce da solo ma occorre una manifestazione di volontà del comune; oppure producendosi invece automaticamente tale effetto alla scadenza dei 90 giorni, da quel momento in poi il privato non può più demolire (né può più chiedere di sanare) e quindi (sempre da quel momento in poi) la sua inerzia non è passibile di sanzione pecuniaria.

– il Collegio richiama al riguardo come nella giurisprudenza di questa Sezione (v. ad esempio sez. VI, 9/8/2022, n. 7023, sub 6.19, peraltro sulla scorta di Corte cost., 15/7/1991, n. 345) si vada chiarendo l’importanza, anche nell’ottica del diritto CEDU, dell’atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, di cui all’art. 31, comma 4: non solo ai fini della immissione nel possesso e della trascrizione nei registri immobiliari – quindi ai fini della certezza dei rapporti e dei traffici giuridici – ma, prima ancora, quale atto che in quanto privativo della proprietà (specie se questa coincida con l’abitazione) presuppone un (minimo di) accertamento anche sui suoi presupposti quali l’effettiva inottemperanza ad un ordine concretamente eseguibile e l’imputabilità soggettiva della stessa, tutte le volte in particolare in cui il destinatario (in danno) dell’atto di acquisizione gratuita non coincida con il destinatario dell’ordine di demolizione, per essere stato magari medio tempore il bene trasferito, e specie laddove l’avente causa nulla sappia incolpevolmente dell’ordine di demolizione (per il quale non è previsto un regime di pubblicità adeguato) emesso a suo tempo nei confronti del suo dante causa;

– l’insieme di queste considerazioni, rilevanti prima di tutto sul piano sistematico, potrebbe anche incrinare, dunque, la convinzione che l’accertamento dell’inottemperanza sia un atto solamente dichiarativo ovvero ricognitivo (v., per la natura provvedimentale, già Cons. St., sez. V, 9/11/1998, n. 1595).

16. Con quest’ultima precisazione, e sulla scorta del dato giurisprudenziale del tutto prevalente, per cui l’effetto acquisitivo è da ritenersi automatico (pur essendo una sanzione in senso stretto e pur presupponendo in quanto tale un accertamento, dall’esito, almeno sul piano quantitativo, non del tutto scontato), ad avviso del Collegio per coerenza la sanzione di cui all’art 31 comma 4 bis non può essere irrogata in relazione all’inottemperanza ad ordinanze di demolizione notificate e “scadute” prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 133/2014, poiché, in ragione della natura istantanea dell’illecito, in tali casi non vi sarebbe neppure una frazione della condotta sanzionata commessa dopo l’entrata in vigore di tale norma: diversamente opinando si determinerebbe una frizione con il principio di irretroattività delle sanzioni amministrative sancito dall’art 1 l. 689/81 – applicabile in virtù della natura afflittiva della sanzione in esame – nonché con il generale principio sancito dall’art 11 disp. prel. cod. civ. secondo il quale la legge non dispone che per l’avvenire.

17. In conclusione si formulano all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. n. 380/01 sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) Se la sanzione di cui all’art 31 comma 4 bis D.P.R. 380/01 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della L. n. 164 dell’11.11.2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del comune costituisca un effetto del tutto automatico.

18. Il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria, comunque, la decisione su tutte le questioni controverse, salve le successive determinazioni di questa sul prosieguo del giudizio anche ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

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