Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Aggiudicazione – Errore nella formulazione della dichiarazione contenuta nell’offerta – Errore ostativo – Emendabilità da parte della stazione appaltante – Condizioni.

La possibilità di emendare l’errore c.d. ostativo, vale a dire commesso nella formulazione della dichiarazione contenuta nell’offerta, sussiste a condizione che sia riconoscibile dalla stazione appaltante cui l’atto era diretto. Si è poi specificato che l’errore è riconoscibile dalla stazione appaltante se ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive.

Pres. Caringella – Est. Di Matteo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6345 del 2021, proposto da
Infomobility s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio D’Aloia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11;

contro

Ditech s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Fioretti, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Urbitek s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Banfi e Chiara Palazzetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Chiara Palazzetti in Milano, corso di Porta Vittoria, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna – sezione staccata di Parma (Sezione Prima) n. 00131/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ditech s.r.l. e di Urbitek s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2022 il Cons. Federico Di Matteo e udito per la parte l’avvocato Antonio D’Aloia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con lettera di invito del 14 ottobre 2021 Infomobility s.p.a. invitava ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sette operatori economici a presentare offerta per l’affidamento, mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “fornitura, personalizzazione, posa ed installazione di massimo n. 38 parcometri nuovi di fabbrica, nonché l’espianto delle emettitrici obsolete ed oggetto di sostituzione presenti all’interno del comune di Parma”.

1.1. L’art. 14 del disciplinare di gara disponeva che la proposta tecnica dovesse essere formulata:

– compilando la “Scheda tecnica parcometro” (Modulo D); – allegando una “Relazione tecnica” con la descrizione del parcometro offerto (le sue caratteristiche e le specifiche tecniche); – compilando il modulo di offerta con evidenziate le “prestazioni aggiuntive richieste – basate sui criteri on/off” (Modulo E); – compilando la dichiarazione di consegna del campione (Modulo F).

Sulla base del Modulo E sarebbero stati assegnati i punteggi in relazione ai “criteri di valutazione dell’offerta tecnica” previsti dall’art. 16 del disciplinare.

Ai fini del presente giudizio interessa in particolare il punteggio assegnato per il criterio di valutazione n. 5 denominato “Uso reti mobili di prestazioni superiori al 3G”, per il quale era prevista l’attribuzione di un massimo di 10 punti ripartiti in questo modo: – 0 punti in caso di offerta corrispondente alla “prestazione minima richiesta” (3G); – 5 punti per un sistema con prestazioni pari a “3,5G” e 10 punti per prestazioni pari a “4G o 5G”.

1.2. Presentava offerta Urbitek s.r.l. che nella scheda barrava la casella relativa al dato prestazionale “3,5G” ottenendo l’assegnazione di 5 punti.

In sede di chiarimenti – richiesti dalla commissione di gara sul numero delle colorazioni (RAL) offerte – con PEC del 16 dicembre 2020 Urbitek s.r.l. rappresentava che: “a pagina 2 del modello E della busta tecnica nel punto in cui barriamo la tecnologia disponibile sull’uso delle reti mobili, abbiamo erroneamente barrato 3,5 G, mentre avremmo dovuto barrare 4G o 5G come da relazione tecnica e referenze allegate” e chiedeva di riconsiderare il punteggio in relazione a tale criterio di valutazione dell’offerta.

Con nota del 31 dicembre 2020 Infomobility negava la correzione del punteggio per aver il concorrente “al momento della compilazione del Modulo E … indica[to] il valore 3_3,5 Gb in luogo di 4 o superiori. Da qui l’attribuzione di soli 5 punti in luogo di 10. Da qui la richiesta di poter modificare quanto riportato nel modulo di cui sopra” che non poteva essere accettata dalla commissione “…in quanto la stessa è onerata di considerare quanto dichiarato e sottoscritto dagli operatori economici”, aggiungendo che “il parcometro STRADA da Loro presentato ben può essere fornito con il MODEM indicato nell’offerta tecnica, pertanto alcun dubbio circa eventuali errori materiali è sorto all’esito della lettura dell’offerta”.

1.3. Le operazioni di gara si concludevano con la formulazione della proposta di aggiudicazione a favore di Ditech s.r.l., prima graduata con il punteggio di 93,14 (la seconda era Urbitek con 93,07).

Appreso della proposta di aggiudicazione, con nota del 26 gennaio 2021 Urbitek ne domandava alla stazione appaltante l’annullamento in autotutela evidenziando come il suo errore nella compilazione del Modulo E in punto di reti mobili di prestazioni offerte “fosse ictu oculi evidente, in quanto, come ampiamente descritto nella Relazione Tecnica e nelle referenze allegate da Urbitek s.r.l., la tecnologia 4G disponibile per l’uso delle reti mobili è già ampiamente utilizzata dai parcometri di produzione Flowbird”.

Con provvedimento del 1° febbraio 2021 Infomobility, premessa l’ammissibilità di una “rettifica di errori materiali e di calcolo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi” accoglieva l’istanza della Urbiteck riconoscendo che l’utilizzo della tecnologia 4G nei parcometri offerti emergeva dalla Relazione tecnica alle pag. 5, 19, 22, 23 e 26; ne seguiva l’annullamento della proposta di aggiudicazione e la rivalutazione dell’offerta di Urbitek con attribuzione di 10 punti (in luogo dei 5 prima assegnati) per il criterio di valutazione n. 5 e sua collocazione al primo posto della graduatoria con punteggio di 98,07.

Con determinazione del 18 febbraio 2021 la procedura di gara era definitivamente aggiudicata a Urbitek s.r.l.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna – sez. staccata di Parma, Ditech s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione sostenendo che, accogliendo l’istanza di annullamento in autotutela e rivalutando l’offerta della controinteressata, si era consentita una inammissibile modifica dell’offerta tecnica, avvenuta, peraltro, quando il seggio di gara era già a conoscenza dei contenuti dell’offerta economica.

2.1. Resistenti Infomobility s.p.a. e Urbitek s.r.l., il giudice di primo grado con la sentenza del 27 maggio 2021, n. 131, accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati.

Il tribunale:

– premesso l’orientamento giurisprudenziale che ammette la rettifica d’ufficio dell’errore materiale commesso dal concorrente a condizione che possa essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (è citata la sentenza di questa Sezione 11 gennaio 2018, n. 113), riteneva che nel caso di specie l’errore non fosse immediatamente riconoscibile come dimostrato dal fatto che lo stesso amministratore unico (che successivamente avrebbe accolto l’istanza di autotutela) alla prima richiesta di correzione formulata da Urbitek aveva espresso un motivato diniego;

– aggiungeva, ad ulteriore conferma di tale ricostruzione, che l’erroneità del dato inserito non emergeva in tutta evidenza dalla Relazione tecnica come dimostrato dal fatto che detta Relazione era già stata oggetto di approfondimento da parte della commissione – tanto da aver chiesto di specificare i RAL offerti – senza che si fosse colto la discrepanza rispetto alla dichiarazione contenuta nel Modulo E;

– notava, infine, che la Relazione Tecnica, per il profilo di interesse, presentava contenuti contraddittori e non univoci per aver la concorrente indicato in diverse parti del documento l’utilizzo della tecnologia “4G”, “3/4G” o “3G, 4G o superiori”, non a caso nel primo diniego la stazione appaltante aveva rilevato come il parcometro offerto dalla Ubitek fosse in grado di utilizzare indifferentemente diverse tecnologie, compresa quella effettivamente indicata nel Modulo.

La conclusione del giudice era che la correzione del Modulo di offerta operata dalla stazione appaltante, non trattandosi di errore immediatamente rilevabile e riconoscibile ex ante, aveva comportato l’inammissibile modifica dell’offerta tecnica.

3. Propone appello Infomobility s.r.l.; si sono costituiti Ditech s.r.l. e Urbitek s.r.l. che ha concluso nel senso dell’accoglimento dell’appello.

Infomobility s.p.a. ha depositato memoria ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm..

All’udienza del 3 marzo 2022 la causa è stata assunta in decisione.

4. Con unico motivo di appello Infomobility s.r.l. contesta la sentenza di primo grado per “Error in procedendo e in iudicando. Illegittimità/erroneità della sentenza impugnata su punto decisivo della controversia (conseguente devoluzione del punto stesso alla decisione di questo Ecc.mo giudice di II°grado), laddove il TAR ha ritenuto che l’errata indicazione nel “Modulo E” potesse qualificarsi come errore materiale. Illogicità della motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti”: sostiene l’appellante che il giudice di primo grado, valorizzando il primo diniego opposto (dal suo amministratore unico) alla sua richiesta di correzione dell’errore materiale, abbia compresso indebitamente gli spazi riconosciuti dal legislatore all’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione: non avrebbe potuto, infatti, per il solo rischio di apparire contraddittoria con il precedente operato, confermare l’aggiudicazione alla Ditech s.r.l., senza violare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento a fondamento del potere di autotutela e cui deve essere improntata l’azione amministrativa ex art. 97 Cost. e l’esigenza, propria della materia degli appalti pubblici, di addivenire alla scelta della migliore offerta, ed anzi finendo con l’invalidare l’intera procedura ed alterarne l’esito.

Il potere di autotutela le consentiva, pertanto, di emendare la svista o la disattenzione in cui era incorsa quando s’era opposta alla richiesta formulata dalla Urbitek s.r.l..

Quanto al contenuto della Relazione tecnica sostiene l’appellante che proprio i passaggi richiamati (e riportati) dal giudice di primo grado portano a dire che dalla stessa emergeva in maniera chiara l’impegno dell’aggiudicataria ad offrire parcometri con tecnologia 4G (considerato che l’unico riferimento a 3,5G in esso contenuto era un mero refuso).

5. Il motivo è fondato.

5.1. I fatti di causa sono pacifici e non contestati: nella propria offerta tecnica (e, precisamente, nel “modello E”) Urbitek s.r.l. dichiarava per errore di volere installare nei parcometri (quale dotazione migliorativa rispetto alle caratteristiche minime richieste dal bando di gara) modem per l’utilizzo di reti mobili di prestazioni pari a “3,5 G”, ricevendo così 5 punti dalla commissione giudicatrice; era sua intenzione, invece, utilizzare reti mobili con prestazioni pari a “4G o 5G”; assunto il dato tecnico corretto, la commissione le ha assegnato 10 punti, consentendole di sopravanzare Ditech s.r.l. nella graduatoria finale.

5.2. La questione posta dal presente giudizio consiste, pertanto, nella individuazione delle condizioni in presenza delle quali l’operatore economico concorrente può (richiedere alla stazione appaltante di) emendare l’errore materiale contenuto nell’offerta tecnica presentata in una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico.

5.3. Si tratta di questione affrontata in più occasioni in giurisprudenza che ha ammesso la possibilità di emendare l’errore c.d. ostativo, vale a dire commesso nella formulazione della dichiarazione contenuta nell’offerta, a condizione che sia riconoscibile dalla stazione appaltante cui l’atto era diretto (nella sentenza di questa Sezione, 20 giugno 2019, n. 4198 ne sono esposte le ragioni: “la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l’operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (…). Ai sensi dell’art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente sono applicabili gli artt. 1427 e ss. cod. civ. che disciplinano l’annullabilità del contratto per errore(…). L’art. 1428 cod. civ., in particolare, prevede che l’errore è causa di annullamento del contratto, se “essenziale” e “riconoscibile dall’altro contraente”. Per il caso di atto unilaterale recettizio l’errore deve essere riconoscibile dal soggetto cui l’atto è diretto”).

Si è poi specificato che l’errore è riconoscibile dalla stazione appaltante se ravvisabile ictu oculidal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003; V, 24 agosto 2021, n. 6025; V, 2 agosto 2021, n. 5638; V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758; V, 9 dicembre 2020, n. 7752; III, 20 marzo 2020, n. 1998; V, 11 gennaio 2018, n. 113; VI, 2 marzo 2017, n. 978).

5.4. La sentenza impugnata, pur avendo puntualmente riferito i principi elaborati dalla giurisprudenza, non ne ha fatto corretta applicazione: nel caso in esame, infatti, l’errore materiale commesso dalla Urbiteck s.r.l. nella redazione della sua offerta era riconoscibile dal contesto dei documenti integranti l’offerta tecnica e senza particolare impegno da parte della stazione appaltante che, quindi, ben ha fatto a correggerlo assegnando il punteggio che l’offerta tecnica della concorrente meritava.

5.5. La lettura della relazione tecnica della concorrente – parte integrante dell’offerta tecnica al pari della tabella denominata “Punteggio Offerta Tecnica” (Modello E) in cui era presente l’errore materiale (come peraltro affermato dallo stesso giudice di primo grado) – portava, infatti, a rendersi conto che la volontà della Urbiteck era quella di dotare i parcometri del modem “4G”; ci si riferisce, in particolare, al seguente passaggi della relazione: (pag. 5) “Tutte le tipologie di transazioni gestite e rilasciate dal parcometro offerto avvengono in modalità Online e/o Real-time grazie alla comunicazione bidirezionale supportata dal modem 4G (in corso di sperimentazione 5G)”; descrivendo, poi, gli eventi che i parcometri avrebbero trasmesso alla centrale, era specificato che (pag. 22): “Gli eventi mandati dai parcometri, per mezzo della trasmissione 4G, sono di diversi tipi …” ed ancora (pag. 23) “La gestione dei dati tecnico – manutentivo – finanziario, ma in particolare quelli bancari, remotizzata dai parcometri proposti viene attualmente effettuata tramite la rete 4G come peraltro già in uso diffusamente anche su altre tipologie di dispositivi HW. Stiamo iniziando anche la sperimentazione con il 5G”.

Il modem “4G” era indicato quale componente del parcometro STRADA anche nella tabella contenuta a pag. 19 della relazione, sia pur unitamente al “3G”; l’indicazione congiunta non porta a dire incerta la volontà del concorrente poiché, elencandone i componenti, Urbiteck intendeva precisare che la tipologia di parcometro offerto consentiva l’installazione dell’uno e dell’altro modem, non quale dei due avrebbe adottato, come negli altri passaggi della relazione in precedenza riportati.

5.6. Neppure è possibile trarre argomento per dire l’errore non riconoscibile dal rifiuto opposto dalla stazione appaltante alla prima richiesta di Urbitek s.r.l. di procedere alla sua correzione, poiché nell’occasione (con la nota del 31 dicembre 2020) la stazione appaltante non s’era affatto espressa sulla riconoscibilità dell’errore, ma si era opposta alla stessa possibilità di emendare un errore contenuto nell’offerta, in ragione della necessità di stretta adesione a quanto dichiarato dagli operatori economici; superata tale posizione di chiusura, la stazione appaltante ha verificato la riconoscibilità dell’errore e ne ha disposto la correzione.

5.7. L’avvenuta apertura delle buste economiche non è d’ostacolo alla correzione dell’errore materiale contenuto nell’offerta tecnica, come invece asserito dalla controinteressata, quante volte l’assegnazione dei punteggi ai candidati per l’offerta tecnica avvenga in via automatica e senza spendita di discrezionalità da parte della commissione (criteri on/off).

5.8. In conclusione, l’appello va accolto e la sentenza di primo grado integralmente riformata; il ricorso di primo grado di Ditech s.r.l. va respinto.

6. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna – sezione staccata di Parma n. 131/2021, respinge il ricorso di primo grado di Ditech s.r.l..

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla emendabilità da parte della stazione appaltante del c.d. errore ostativo nella formulazione della dichiarazione contenuta nell’offerta. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Clausole immediatamente escludenti – Clausola che prevede una base d’asta insufficiente – E’ immediatamente escludente.

Deve essere dato seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita.

Pres. Greco – Est. Veltri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10434 del 2021, proposto da Heart Life Croce Amica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizia Stallone e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Zaccone in Roma, via Marianna Dionigi n. 43,

contro

l’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sandro Mento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Regione Lazio, di Florida Care Società Cooperativa Sociale, di C.I.S Centro Italia Soccorsi Cooperativa Sociale e di San Paolo della Croce Cooperativa Sociale, non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 9779/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2022, il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Heart Life Croce Amica S.r.l. ha contestato, dinanzi al TAR Lazio, la deliberazione n. 280, pubblicata in data 2 aprile 2021 con la quale la Azienda Regionale Emergenza Sanitaria – ARES 118 – ha assunto la determinazione tesa: a) a indire la procedura di una nuova gara, cd. “ponte”, per affidare il servizio di “soccorso sanitario in area extra ospedaliera in via d’urgenza”, per la durata di sei mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori sei mesi, con previsione di clausola risolutiva espressa in ragione della progressiva re-internalizzazione delle attività, entro il limite dell’importo complessivo a base d’asta di € 11.520.021,36 IVA esente, suddivisa in 5 lotti territoriali; b) ad affidare alla ricorrente il servizio, in via d’urgenza e nelle more della gara ponte, alle stesse condizioni economiche originariamente convenute. Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha censurato la deliberazione n. 394 del 4 maggio 2021 con la quale la stazione appaltante ha determinato di approvare gli atti di gara e, in particolare, il disciplinare e il capitolato tecnico allegati alla delibera, approvando altresì gli avvisi da pubblicare.

2. In estrema sintesi la ricorrente ha dedotto l’incongruità e la non remuneratività del prezzo posto a base della procedura ad evidenza pubblica, in ragione degli intervenuti aumenti del costo del lavoro derivanti dalla sottoscrizione, in data 28 settembre 2018, del nuovo CCNL per il personale socio-sanitario, assistenziale e delle pubbliche assistenze, per il periodo compreso tra il 1° luglio 2017 e il 31 dicembre 2019. L’aumento del costo del lavoro sarebbe da quantificarsi, per i lotti oggetto di ricorso (n. 1 e n. 2), rispettivamente in euro 424.641,72 ed euro 309.917,64. La mancata considerazione dei riportati aumenta salariali, costituirebbe ostacolo all’accesso alla gara con conseguente pregiudizio per il principio di libera concorrenza.

3. Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che le mere prospettazioni prognostiche incentrate sull’aumento del solo costo della manodopera come declinato nel servizio prestato, non fossero sufficienti a determinare l’annullamento del bando, ben potendo una diversa organizzazione del servizio, consentire costi inferiori. Il Tribunale ha precisato che “solo le macroscopiche, evidenti ed illogiche previsioni del valore a base d’asta consentono al giudice amministrativo di intervenire in via preventiva sulla stessa gara”.

4. Avverso la sentenza la Heart Life Croce Amica S.r.l. ha proposto appello. La medesima evidenzia che la domanda di annullamento era supportata da oggettivi dati economici (e non mere prospettazioni prognostiche e parziali) essendo l’appellante, come detto, affidataria uscente dell’intero servizio oggetto dei 5 lotti della gara per cui è causa, e avendo la stessa prodotto, nel giudizio di primo grado, una perizia giurata asseverata dei costi relativi alla manodopera da sopportare per l’esecuzione delle prestazioni afferenti i 5 lotti, declinata non già in ragione del servizio dalla stessa prestato, bensì nell’oggettiva elaborazione dei costi riferiti alle singole figure professionali da impiegare nell’appalto ed al relativo impegno orario stimato dalla Committenza (cfr. Allegato 1 alla Delibera n. 394/2021 – cfr. doc. 23). Incremento che non potrebbe essere fronteggiato sul solo versante della riorganizzazione del servizio.

5. L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, eccepisce: a) che la clausola del bando di gara che fissava la base d’asta non era a carattere escludente, sicché l’appellante avrebbe dovuto fare domanda di partecipazione per potere acquisire legittimazione all’impugnazione. Non avendola fatta il ricorso sarebbe inammissibile; b) il ricorso sarebbe comunque improcedibile, essendo venuto meno l’oggetto del contendere, posto che la gara, che l’appellante assume come pregiudizievole, è poi andata deserta.

6. L’appellante, pur riconoscendo gli effetti della sopravvenienza in punto di interesse a ricorrere, insiste per la delibazione dell’appello ai fini delle spese alla luce della soccombenza virtuale.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 10 marzo 2022.

8. Risulta dagli atti che la gara, oggetto di contenzioso, è poi andata deserta, giusta attestazione effettuata con deliberazione di ARES 118 n. 95 del 28 gennaio 2022.

9. Alla luce degli esiti della procedura selettiva per cui è causa, il giudizio è certamente divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo evidente che l’appellante non ricaverebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti di indizione della detta procedura a suo tempo impugnati.

10. Parte appellante insiste però per la condanna alle spese, alla luce del principio di soccombenza virtuale, dicendosi certa della fondatezza delle censure a suo tempo formulate avverso i predetti provvedimenti, e reiterate con l’appello in esame.

11. Ritiene il Collegio che possa accedersi alla richiesta dell’appellante.

11.1. In proposito il Collegio osserva, ovviamente ai soli fini della regolazione delle spese, che:

A) L’eccezione di inammissibilità avanzata dall’Amministrazione è superabile. In forza dell’autorevole pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.

Sulla base di questa premessa, la Sezione ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284). Nel caso di specie l’appellante ha fornito, anche sulla base di una perizia giurata asseverata, elementi di prova in tal senso, e tanto basta a rendere ammissibile l’impugnativa.

L’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato.

B) Da un esame degli atti e dell’evoluzione della vicenda contenziosa, può dirsi che l’appellante sia riuscito nella prova della quale si è or ora fatto cenno. Trattasi di un appalto ad alta intensità di manodopera, bandito con una base d’asta che non tiene conto del rinnovo contrattuale, e comportante, secondo i calcoli forniti dall’appellante, un incremento del costo del lavoro di circa il 7,50% (sono stati previsti aumenti retributivi così specificati: – autista € 89,72; – infermiere € 107,26; 2 – ausiliario €. 78,25). La contestazione mossa dall’odierna appellante nell’ambito del giudizio di primo grado relativa all’incongruenza della base d’asta, lungi dall’essere, secondo quanto ritenuto dal Tar “una doglianza non condivisibile perché di contenuto meramente prognostico e basata su conteggi effettuati dalla stessa ricorrente” era, al contrario, supportata da oggettivi dati economici essendo l’appellante, affidataria uscente dell’intero servizio oggetto dei 5 lotti dell’odierna gara, e avendo la stessa prodotto, nel giudizio di primo grado, una perizia giurata asseverata (cfr. doc. 9 del foliario di prime cure) dei costi connessi agli incrementi disposti dalla contrattazione collettiva.

Inoltre, non può sottacersi che la conferma della bontà della tesi sostenuta dall’appellante è pure arrivata ex post dal mercato, posto che nessun operatore ha inteso fare domanda di partecipazione alla gara, evidentemente valutando l’appalto come non economicamente sostenibile. Conclusione, quest’ultima, che pur non essendo certificata o certificabile, appare al Collegio del tutto verosimile secondo l’id quod plerumque accidit, alla luce della diffusa presenza di operatori economici in linea di massima interessati alla partecipazione di gare nel settore del trasporto sanitario d’urgenza, e alla mancata dimostrazione della sussistenza di ragioni in via generale impeditive della partecipazione, diverse dal fattore prezzo stigmatizzato dall’appellante.

12. Il Collegio ritiene dunque equo, alla luce di quanto sopra considerato, applicare il principio di soccombenza virtuale ai fini della regolazione delle spese del doppio grado. Nondimeno il Collegio ritiene che non debba trascurarsi che la prova effettiva, di carattere dirimente, è giunta ex post, nelle more del giudizio, e che in assenza della stessa era oggettivamente difficile, per l’Amministrazione, discernere, ex ante, tra profili soggettivi delle ragioni del ricorrente (legati alla propria organizzazione, pur sperimentata da anni) e profili oggettivi e assoluti di impedimento, come tali potenzialmente in grado di condizionare e far desistere qualsivoglia operatore di mercato, anche il più efficiente e meglio organizzato. Siffatta circostanza depone per una correzione del principio di soccombenza a mezzo di una parziale compensazione delle spese, nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il giudizio.

Condanna l’amministrazione alla refusione di parte delle spese di lite sostenute dall’appellante per il doppio grado, forfettariamente liquidate in €. 3.000, oltre oneri di legge. Le compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'articolo Sul carattere immediatamente escludente della clausola che prevede una base d’asta insufficiente. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Diritto del contraddittorio processuale  – Diritto di difesa – Violazione – Sentenze “a sorpresa” – Sentenza basata su questione rilevata d’ufficio non indicata in udienza – Mancata assegnazione di un termine alle parti per controdedurre – Riforma.

Costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo. Da ciò consegue l’obbligo, per il giudice di appello, di annullare la sentenza stessa e di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per evitare sentenze “a sorpresa”.

Pres. Corradino – Est. Noccelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 503 del 2022, proposto da Cerichem Biopharm s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giacomo Valla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Riccardo D’Alia e dall’Avvocato Lucia Anna Rita Sonnante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Lucia Anna Rita Sonnante in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 8;

nei confronti

Ceracarta s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 13300 del 21 dicembre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. III, resa tra le parti, proposta dall’odierna appellante, Cerichem Biopharm s.r.l. per l’annullamento, previa sospensione:

– del provvedimento del Direttore centrale del 16 aprile 2021, di esclusione della ricorrente dalla gara (lotto 5) per la fornitura, suddivisa in cinque lotti, di mascherine chirurgiche e altri dispositivi di protezione individuale da destinare al personale delle strutture centrali e territoriali dell’Inail (G.U. 27.11.2020 n. S232);

– della determina del 22 aprile 2021 di rigetto dell’istanza della ricorrente di riammissione alla gara e della successiva nota del 10 maggio 2021 di conferma dell’esclusione e del diniego di riammissione;

– della determina n. 104 del 28 aprile 2021 di aggiudicazione, in favore di Ceracarta s.p.a., della fornitura di Gel idroalcolico (Lotto 5);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale a quelli impugnati, compresa – ove occorra – la nota a mezzo e-mail del 9 aprile 2021 di «richiesta di trasmissione della Documentazione amministrativa predisposta ai fini della partecipazione alla gara, avente data anteriore al termine di presentazione dell’offerta».

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Cerichem Biopharm s.r.l., ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), il provvedimento del 16 aprile 2021 con il quale il Direttore centrale dell’INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro (di qui in avanti, per brevità, l’INAIL) l’ha esclusa dalla gara, quanto al lotto n. 5, per la fornitura, suddivisa in cinque lotti, delle mascherine chirurgiche e degli altri dispositivi di protezione individuale da destinare al personale delle strutture centrali e territoriali dell’INAIL.

1.1. Cerichem Biopharm s.r.l. è stata esclusa dalla gara per avere indicato nel DGUE forniture di prodotti analoghi in riferimento al solo esercizio del 2020, mentre non avrebbe indicato forniture per prodotti analoghi in riferimento agli esercizi del 2018 e del 2019 sicché, da tale documento, non risulterebbe la sussistenza del requisito di capacità tecnica per questi ultimi annui.

1.2. Inoltre, la stazione appaltante ha rilevato che la documentazione amministrativa, trasmessa dall’odierna appellante in conseguenza del malfunzionamento del sistema e della conseguente richiesta di nuovo invio della stessa, riporterebbe la data del 12 aprile 2021, successiva, pertanto, al termine di scadenza per la presentazione dell’offerta, contrariamente a quanto precisato nella propria nota di richiesta.

1.3. La ricorrente, nel dedurre l’illegittimità dell’esclusione per tre distinti motivi, ne ha chiesto l’annullamento al Tribunale.

1.4. Nel primo grado del giudizio si sono costituite in resistenza l’INAIL e la controinteressata Ceracarta s.p.a., aggiudicataria, per chiedere la reiezione dell’appello.

1.5. Il Tribunale, con la sentenza n. 13300 del 21 dicembre 2021, ha dichiarato improcedibile il ricorso per avere Cerichem Biopharm s.r.l., a suo giudizio, omesso di impugnare l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata Ceracarta s.p.a.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello Cerichem Biopharm s.p.a. e ne ha chiesto, in via principale, l’annullamento per la dedotta violazione del diritto di difesa, da parte del primo giudice, stante la decisione “a sorpresa” sull’improcedibilità del ricorso, e in subordine, nel merito, l’accoglimento dei tre motivi, proposti in primo grado.

2.1. Si è costituita l’INAIL per domandare la reiezione dell’appello, di cui ha eccepito l’infondatezza.

2.2. Nella pubblica udienza del 12 aprile 2022 il Collegio, sulle conclusioni come rassegnate dalle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello deve essere accolto.

4. È infatti fondato e assorbente il primo motivo di censura, con cui Cerichem Biopharm s.r.l. lamenta come il Tribunale abbia statuito l’improcedibilità del ricorso proposto contro l’esclusione dalla gara, non accompagnato o comunque seguito – a suo dire – dall’impugnativa dell’aggiudicazione, senza sottoporre la questione dell’improcedibilità, rilevata d’ufficio, al contraddittorio tra le parti, in violazione di quanto prescrive l’art. 73, comma 3, c.p.a.

4.1. Il rilievo della improcedibilità, sul presupposto – tutto, peraltro, da verificare con estremo scrupolo e senza impostazioni formalistiche – che la ricorrente non avesse impugnato l’aggiudicazione della gara conseguita dalla controinteressata Ceracarta s.p.a., è stato infatti svolto in via ufficiosa dal giudice in assenza di qualsivoglia minimo contraddittorio tra le parti (compresa la stessa Ceracarta s.p.a., costituitasi in primo grado), che non hanno potuto dedurre alcunché sulla questione prima della decisione.

4.2. Non ha pregio, infatti, l’eccezione dell’INAIL, secondo cui l’eccezione di improcedibilità sarebbe stata sollevata dalla controinteressata Ceracarta s.p.a., non costituita nel presente grado del giudizio, poiché dall’esame degli atti difensivi, depositati da questa in primo grado, non si evince in nessun modo che avesse sollevato tale specifica questione, che è stata dunque rilevata d’ufficio “a sorpresa” dal giudice solo nella sentenza qui impugnata.

4.3. Questo Consiglio di Stato, già a partire, tra le altre, dalla sentenza n. 14 del 5 settembre 2018 dell’Adunanza plenaria, da tempo viene ribadendo in modo costante e uniforme che costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo.

4.4. Da ciò consegue l’obbligo, per il giudice di appello, di annullare la sentenza stessa e di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per evitare sentenze “a sorpresa” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. II, 13 dicembre 2021, n. 8277, Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 757, Cons. St., sez. VI, 1° aprile 2019, n. 2151).

5. La sentenza impugnata, in accoglimento del primo assorbente motivo qui proposto da Cerichem Biopharm s.r.l., deve essere annullata per violazione del diritto di difesa e lesione del contraddittorio, con il rinvio della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

6. Rimane quindi preclusa al Collegio la disamina di ogni questione, su cui non occorre qui indugiare, sulla legittimità o meno della contestata esclusione dell’odierna appellante.

7. Le spese del doppio grado del giudizio, attese la peculiare natura meramente processuale della decisione presente e la necessità, per il primo giudice, di vagliare, ricorrendone i presupposti, nel merito, la fondatezza delle ragioni fatte valere dall’odierna appellante, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da Cerichem Biopharm s.r.l., lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rimette la causa al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2022, con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'articolo Sulla necessità di procedere alla riforma delle sentenze “a sorpresa”. proviene da Giustamm.

È illegittima l’imposizione di un c.d. vincolo indiretto da parte della Soprintendenza laddove incidente, in senso limitativo, sulle disposizioni di un accordo di programma precedentemente siglato dal Ministero della Cultura e che prevedeva la sistemazione dell’area portuale di Livorno mediante il recupero funzionale di una zona industriale in disuso, tramite la realizzazione di un porto turistico. Attraverso il predetto accordo di programma il predetto Ministero approvava, difatti, uno specifico progetto di trasformazione urbanistica del porto di Livorno sancendone la compatibilità con i beni culturali in esso ricompresi assumendo quindi l’obbligo di non adottare atti con asso incompatibili salvo recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico (secondo il comma 4 dell’art. 11 della L. 241/90).

Edilizia ed urbanistica – Vincoli urbanistici – Vincolo indiretto – Contrasto con piano particolareggiato precedentemente approvato – Violazione del comma 4 dell’art. 11 della L. 241/90 – Illegittimità – Fattispecie

Pres. R. Pupilella Est. R. Gisondi

Pubblicato il 07/04/2022

1. 00469/2022 REG.PROV.COLL.
2. 01259/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1259 del 2021, proposto da
Società di Trasformazione Urbana (Stu) Porta A Mare S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Ilaria Greco, Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Righi in Firenze, via La Marmora n.14;

contro

Ministero della Cultura, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Firenze nel cui ufficio in via degli Arazzieri, 4 è ex lege domiciliato;

nei confronti

Comune di Livorno, Società Porta Medicea S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

del provvedimento del Presidente della Commissione regionale per il patrimonio culturale – Segretario regionale per la Toscana 21 luglio 2021 n. 122/2021, notificato in data 28 luglio 2021, recante dichiarazione di tutela indiretta con imposizione di prescrizioni sugli “Immobili posti nelle immediate vicinanze dei Resti dell’Opera di Porta Murata” in Livorno, distinti al Catasto terreni al Foglio 16, particelle 89, 90, 91, 92. 93, 94, 96, 103, 104, 108, 110, 111, 3507 (in parte), 3511, 7020, 7021, 7022, 7023, 7025, 7026, 7029, 7030, 7031, 7032, 7033, 7061, 7064, 7068, 39023, 39066, 39074, 39075, 143, 39076, 109, 39013, 7042, 7043, 7044 e al Catasto fabbricati al Foglio 16, part. 96, 108, 110 (sub 604, 605), 111, 3507 (sub 5, 6), 3511, 7022, 7023 (sub 601), 7030 (sub 601), 7031 (sub 601), 7068 (sub. 601, 602) 39066 (sub 601), 39074, 39075, 39076, 109 (sub. 603, 604), 39013 (sub. 603), 7042 (sub 601), 7043 (sub 601), 7044 (sub. 601), e per l’annullamento di ogni atto del procedimento antecedente, presupposto, preparatorio e comunque connesso ed in particolare della nota della Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le province di Pisa e Livorno 16 marzo 2021 n. 3472, rettificata con nota prot. n. 4996 del 13 aprile 2021, recante comunicazione di avvio del procedimento, delle note della medesima Soprintendenza 7 luglio 2021 n. 10196 e 19 luglio 2021 n. 10769, recanti controdeduzioni alle osservazioni e dello sconosciuto verbale della Commissione regionale per il patrimonio culturale 21 luglio 2021 recante parere favorevole alla dichiarazione di tutela indiretta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura e di Ministero Cultura – Segretariato Regionale della Toscana – Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La S.p.a. Porta a Mare, premesso: a) di essere una società di trasformazione urbana costituita, per iniziativa del Comune di Livorno, nell’anno 2003 allo specifico scopo di realizzare il piano particolareggiato “Porta a Mare” approvato dal Consiglio comunale con deliberazione 14 ottobre 2003 n. 169 per il recupero e la trasformazione urbanistica di alcune aree industriali del Porto di Livorno e per la costruzione, di un porto-approdo turistico; b) di aver sottoposto al comune di Livorno il progetto preliminare degli interventi previsti dal Piano Particolareggiato il quale lo ha approvato con deliberazione della Giunta 4 giugno 2004 n. 210; c) che, insistendo all’interno del perimetro del Piano Particolareggiato alcuni resti delle mura del Porto Mediceo e dei bastioni dichiarati di interesse culturale con decreto del Direttore Generale del Ministero per i Beni Culturali e Ambientali 3 maggio 1997, il progetto urbanistico è stato sottoposto al parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici la quale nulla ha obiettato alla realizzazione dell’intervento; d) che il parere favorevole della Soprintendenza è stato acquisito anche in occasione della approvazione della variante al piano particolareggiato intervenuta nel 2006; e) che l’intervento urbanistico previsto dal piano particolareggiato è stato oggetto di un accordo di programma sottoscritto in da 1/08/2007 anche dal Ministero di Beni culturali; f) che con provvedimento del 21 luglio 2021 il Presidente della Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale della Toscana, recependo la richiesta della Soprintendenza, ha apposto su una parte dell’area facente parte del ricordato piano particolareggiato un vincolo indiretto finalizzato a salvaguardare l’integrità delle condizioni di prospettiva, luce, visibilità cornice ambientale e decoro” del bene culturale vincolato nel 1997; g) che il predetto vincolo contiene incisive limitazioni alle facoltà edificatorie, come l’inedificabilità per una fascia profonda 20 mt. dalle mura e 45 mt. da entrambi i Torrini, dal Bastione della Regina e dai resti del Forte della Sassaia, l’obbligo di distanza dal mare di almeno 10 mt, il limite di altezza di 50 cm al di sotto di quella delle mura, l’obbligo di distanziamento delle nuove costruzioni di almeno m. 15 che impedirebbero la realizzazione di rilevanti opere previste dal piano particolareggiato come la gran parte dei parcheggi dell’approdo turistico, i blocchi per i servizi igienici, la cabina elettrica e più in generale le opere necessarie per la soddisfazione degli standard urbanistico-edilizi previsti dal progetto; tutto ciò premesso la S.p.a. Porta a Mare impugna il predetto vincolo indiretto chiedendone l’annullamento.

A sostegno del gravame e, in particolare, con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce Violazione dell’art. 11 L. 7 agosto 1990 n. 241, difetto di istruttoria e di motivazione e violazione del principio del legittimo affidamento.

La censura è fondata ed assorbente.

La Soprintendenza non solo ha espresso pare favorevole sul piano particolareggiato sulla sua variante e sui progetti attuativi ma ha anche stipulato insieme ad altre autorità un accordo di programma con la Società Porta a Mare che le parti hanno espressamente ricondotto nell’alveo dei patti procedimentali di diritto pubblico previsti dall’art. 11 della Legge 241 del 1990. Patti che si caratterizzano per la spendita anticipata della discrezionalità afferente successivi atti provvedimentali il cui contenuto viene ad essere perciò conformato e vincolato a quanto previamente deciso nella sede negoziale.

In particolare il menzionato accordo è stato stipulato per consentire il recupero “dell’area fin ora destinata a industria pesante e di parte del porto mediceo” in base alle previsioni “del piano particolareggiato approvato dal comune di Livorno con le deliberazioni n. 169 del 14 ottobre 2003 e 170 del 14 ottobre 2003” i cui elaborati ad esso allegati “definiscono compiutamente la natura e la entità degli interventi edilizi ed urbanistici la cui realizzazione è demandata alla Società di Trasformazione Urbana Porta a Mare S.p.a.” secondo modalità considerate dal Ministero dei beni culturali come “orientate nel loro insieme a rispettare le esigenze di salvaguardia dei valori storico artistici dei beni coinvolti”, tanto da giustificare l’impegno dello stesso a collaborare tramite i suoi organi periferici allo sviluppo progettuale delle iniziative per quanto concerne i beni culturali coinvolti.

Mediante il predetto accordo il predetto Ministero approvava, pertanto, uno specifico progetto di trasformazione urbanistica del porto di Livorno sancendone la compatibilità con i beni culturali in esso ricompresi assumendo quindi l’obbligo di non adottare atti con asso incompatibili salvo recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico (secondo il comma 4 dell’art. 11 della L. 241/90).

Negli scritti depositati in giudizio dalla Avvocatura la Soprintendenza ha, nondimeno, affermato che il vincolo indiretto non si porrebbe in contrasto con il contenuto dell’accordo di programma perché questo non avrebbe prefigurato alcuna concreta proposta di sistemazione dell’area portuale esprimendo in termini assolutamente generali l’idea di procedere al recupero funzionale di una zona portuale industriale in disuso, tramite la realizzazione di un porto turistico.

Per dipanare ogni dubbio in ordine alla concretezza del progetto urbanistico che è stato oggetto dell’accordo di programma e della sua compatibilità con il vincolo indiretto successivamente apposto il Collegio ha disposto una istruttoria, chiedendo al comune di Livorno di depositare in giudizio uno stralcio del piano particolareggiato e delle successive varianti approvate dalla Soprintendenza e di evidenziare con apposita relazione se la realizzazione opere in esso previste verrebbe ad essere impedita dal vincolo indiretto impugnato.

Nel rispondere al quesito il Comune di Livorno ha chiarito che: a) apposizione del vincolo indiretto interessa le aree ricomprese nel sub-ambito LIPS e in parte nel sub-ambito MOLO MEDICEO per i quali sono in corso di validità i permessi a costruire rilasciati sulla base delle previsioni contenute nel piano Porta a Mare approvato dal Consiglio Comunale nel 2003 e nel progetto architettonico approvato dalla Giunta Comunale con deliberazione n. 210/ 2004; b) il vincolo impedisce la totalità degli interventi concessionati.

Le affermazioni del comune trovano peraltro conferma dall’esame delle cartografie depositate dallo steso e dalla Società ricorrente dalle quali si evince chiaramente che il contenuto del piano attuativo non era affatto generico ma si sostanziava in puntuali previsioni afferenti il numero dei posti barca e la precisa localizzazione delle correlate infrastrutture.

Il ricorso deve essere, quindi, accolto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero intimato alla refusione delle spese di lite che si liquidano in Euro 3.500 oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla illegittimità dell’imposizione di un c.d. vincolo indiretto da parte della Soprintendenza per contrasto con un accordo di programma proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Garanzia provvisoria – Art. 93, co. 6, d.lgs. n. 50/2016 – Sistema di garanzie – Riferimento al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto.

L’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

Pres. Frattini – Est. Lopilato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2022, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo e Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante e Giancosimo Maludrottu, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex legein Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Impresa –OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;
-OMISSIS-, in proprio e quale mandataria del costituendo Rti, -OMISSIS-, in proprio e quale mandante del costituendo Rti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza 28 giugno 2021, n. 1581 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza, dell’Impresa -OMISSIS- e della Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Paolo Clarizia, in sostituzione dell’avvocato Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu e Roberto Invernizzi.

FATTO

1.- Il Comune di Monza, con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 5 ottobre 2018, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti urbani.

La procedura prevedeva: i) il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di settanta punti massimi all’offerta tecnica e di trenta punti massimi a quella economica; ii) una soglia minima di sbarramento pari a quaranta punti per il punteggio tecnico complessivo, con conseguente esclusione del concorrente che non avesse raggiunto tale soglia.

All’esito della seduta del 18 luglio 2019, la commissione di gara ha dato atto che: i) la società -OMISSIS- (d’ora innanzi solo -OMISSIS-o Società) è stata ammessa alla procedura con determinazione dirigenziale prot. n. -OMISSIS-del 18 aprile 2019; ii) dei cinque concorrenti ammessi, soltanto la società -OMISSIS-e la società Impresa -OMISSIS- (gestore uscente del servizio, d’ora innanzi solo -OMISSIS-) hanno superato l’esposta soglia di sbarramento.

La commissione, dopo l’apertura delle buste, ha redatto la graduatoria finale e ha formulato la “proposta di aggiudicazione” a favore della -OMISSIS-.

In data 22 luglio 2019 il Comune ha avviato i controlli finalizzati a verificare il rispetto, da parte della suddetta Società, dei requisiti di cui all’art. 80 del decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e, con determinazione dirigenziale 29 gennaio 2020, n. -OMISSIS-, l’ha esclusa dalla procedura di gara. In particolare, il Comune ha indicato le seguenti ragioni a sostegno della determinazione assunta: i) il rinvio a giudizio disposto all’esito dell’udienza preliminare del 22 novembre 2019 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Salerno, su richiesta del Pubblico ministero del 1° febbraio 2019, nei confronti, tra gli altri, del presidente del consiglio di amministrazione, del socio di maggioranza e del socio di minoranza, per fatti connessi all’affidamento di appalti pubblici e ritenuti integranti le fattispecie di reato di cui agli artt. 110, 353, 353-bis, 356 e 314 cod. pen.; ii) la statuizione di una sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 12 aprile 2019, n. -OMISSIS-) da cui risulta «l’esistenza di un’ulteriore vicenda penale in capo ad un rappresentante della -OMISSIS-», nell’ambito della quale è stata emessa la «sentenza di condanna n. -OMISSIS-, che avrebbe dovuto essere resa nota al Comune di Monza»; iii) la sentenza 23 agosto 2019, n. 959 del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte che ha dichiarato la nullità dell’aggiudicazione disposta a favore della Società da parte del Consorzio dei Comuni piemontesi in ragione della rilevanza escludente di talune omissioni dichiarative della stessa Società inerenti a «condotte penalmente rilevanti» di esponenti sociali.

Il Comune, a seguito di tali eventi: i) con determinazione del responsabile del settore del 29 gennaio 2020, n. -OMISSIS-, ha dichiarato di non approvare la “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione; ii) con determinazione dirigenziale del 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS-, ha disposto l’escussione della “garanzia provvisoria”, costituita da una fideiussione prestata dalla Reale mutua Assicurazioni, con contratto del 27 novembre 2018, pari ad euro 896.000,00.

2.- La Società ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione Quarta.

Con ricorso per motivi aggiunti, la Società ha impugnato l’intervenuta aggiudicazione in favore della -OMISSIS-.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza 28 giugno 2021, n. 1581, ha rigettato il ricorso principale e per motivi aggiunti e ha dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale proposto dalla -OMISSIS-.

3.- La -OMISSIS-ha proposto appello.

3.1.- La -OMISSIS-ha proposto appello incidentale.

4.- La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, all’esito dell’udienza pubblica del 25 novembre 2021, con sentenza non definitiva del -OMISSIS-, ha dichiarato l’appello non fondato, quanto alle censure proposte avverso il provvedimento di esclusione. Si è rilevato che nel capitolato speciale era stata inserita una clausola risolutiva espressa operante in presenza, tra l’altro, di un rinvio a giudizio per taluni reati, ivi compresi quelli nella specie contestati alla società -OMISSIS-. Inoltre, il Comune aveva indicato, quale ragione del venir meno dell’affidabilità, la commissione di un grave illecito professionale.

Con riferimento alla contestazione dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, si è sottolineato come l’intervenuta esclusione dalla procedura di gara comporti la carenza di legittimazione ad impugnare il provvedimento conclusivo della procedura amministrativa.

Con riferimento all’appello incidentale della -OMISSIS-, è stata confermata la dichiarazione di improcedibilità per difetto di interesse pronunciata dal Tribunale amministrativo.

4.1- Con riferimento alla contestazione della determinazione dirigenziale del 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS- di escussione della “garanzia provvisoria”, è stato disposto il rinvio all’Adunanza Plenaria per la soluzione della questione riportata nella parte in diritto e per la definizione del giudizio.

5.- Nell’imminenza dell’udienza pubblica innanzi all’Adunanza Plenaria, la Società appellante e il Comune resistente hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni.

6.- La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 16 marzo 2022.

DIRITTO

1.- La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

2.- In via preliminare, occorre ricostruire il quadro normativo rilevante.

2.1.- La disciplina contenuta nel decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) è basata sulla distinzione tra: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5). Il legislatore ha attribuito autonomia all’istituto in esame, recependo le indicazioni fornite dal parere del Consiglio di Stato 1° aprile 2016, n. 855, che aveva ritenuto necessario superare i dubbi interpretativi sorti con riguardo all’istituto, elaborato in sede giurisprudenziale, dell’“aggiudicazione provvisoria” che era un atto infraprocedimentale, considerato, però, suscettibile, in via facoltativa, di immediata impugnazione, con onere di impugnazione successiva anche dell’“aggiudicazione definitiva”.

2.2.- Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” (che rilevano in questa sede) e “garanzie definitive”.

2.2.1.- Nella vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), l’art. 75, comma 1, disponeva che l’offerta fosse corredata da una garanzia, pari al due per cento, del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di “cauzione” o di “fideiussione” a scelta dell’offerente.

L’escussione di tale garanzia poteva avvenire secondo due differenti forme.

La prima forma era disciplinata dall’art. 48 di tale decreto che, a sua volta, contemplava due diverse fattispecie.

La prima fattispecie prevedeva che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste, dovessero richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al dieci per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di provare, entro dieci giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), eventualmente richiesti (cd. controllo a campione). Nel caso in cui tale prova non fosse stata fornita ovvero non fosse risultata conforme alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti dovevano procedere – oltre all’esclusione dalla gara e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (le cui funzioni sono oggi assegnate all’Autorità nazionale anticorruzione), che avrebbe disposto la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento – alla «escussione della relativa cauzione provvisoria» (art. 48, comma 1).

L’altra fattispecie riguardava la richiesta indirizzata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria, qualora gli stessi non fossero stati ricompresi fra i concorrenti sorteggiati (art. 48, comma 2).

La seconda forma era quella prevista dallo stesso art. 75, il quale, al comma 6, disponeva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».

2.2.2.- Nella vigenza del decreto legislativo n. 50 del 2016 è stata mantenuta, con modifiche, soltanto quest’ultima forma di garanzia.

L’art. 93, comma 1, prevede, infatti, che «l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente». In particolare: i) la “cauzione” «può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice»; ii) la “fideiussione” «a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari», che abbiano anch’essi determinati requisiti specificamente indicati.

Il sesto comma dell’art. 93 stabiliva che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».

L’art. 59, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ha modificato tale ultimo comma, disponendo che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La possibilità di escussione della “garanzia provvisoria” per il concorrente è prevista soltanto nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento (art. 89, comma 1).

2.2.3.- La “garanzia definitiva” deve essere rilasciata dall’appaltatore al momento della sottoscrizione del contratto, nella forma della “cauzione” o della “fideiussione”, a garanzia, in particolare, «dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse» (art. 103, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche art. 113 d.lgs. n. 163 del 2006).

3.- In via preliminare, occorre stabilire, altresì, quali siano la natura e la funzione della “garanzia provvisoria”.

3.1.- Nella vigenza del Codice del 2006, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, e la “garanzia provvisoria” escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1 (Cons. Stato, Ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8; Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Cons. Stato, sez. V, ord. 26 aprile 2021, n. 3299).

Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità – in conformità con le regole convenzionali (art. 7 Cedu) – di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo.

Alla seconda tipologia di garanzia si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare «la serietà ed affidabilità dell’offerta» (Cons. Stato, Ad. plen., n. 34 del 2014, cit.), nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.

3.2.- Nella vigenza del Codice del 2016, l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, essendo stata eliminata la prima forma di garanzia, ha attribuito alla “garanzia provvisoria” natura esclusivamente non sanzionatoria (Cons. Stato, sez. IV, ord. n. -OMISSIS-, cit.).

3.3.- L’Adunanza Plenaria ritiene che entrambi gli istituti in esame hanno natura non sanzionatoria, con differente qualificazione giuridica a seconda che venga in rilievo la “cauzione” o la “fideiussione”.

La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto – che, nella specie, manca – con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra (cfr. Cass. civ., sez. un., 14 gennaio 2009, n. 553).

La “fideiussione”, che rileva in questa sede, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.

Tale forma di garanzia si caratterizza in modo peculiare rispetto al contratto di fideiussione disciplinato dal codice civile (artt. 1936-1957 cod. civ.).

L’art. 1936 cod. civ. prevede che «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui». Le regole civilistiche rilevanti in questa sede sono le seguenti: i) il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, con la possibilità che le parti convengano che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore (art. 1944, commi 1 e 2, cod. civ.); ii) il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità (art. 1945 cod. civ.); iii) il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate (art. 1956, comma 1, cod. civ.).

L’art. 93, comma 4, del Codice dei contratti pubblici deroga alle disposizioni sopra riportate, disponendo che deve essere prevista la rinuncia: i) al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; ii) al rapporto di accessorietà, dovendo operare questa forma di garanzia a semplice richiesta; iii) all’eccezione che consente di fare valere la garanzia anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale.

Tale peculiare disciplina e, in particolare, la deroga al rapporto di accessorietà comporta che il tipo contrattuale deve essere identificato nel contratto autonomo di garanzia (Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947).

Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale.

L’operatività di entrambe le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.

4.- La questione specifica rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria – da risolvere alla luce delle premesse generali sin qui svolte – riguarda l’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”.

Nell’ordinanza di rimessione si afferma che, pur non sussistendo precedenti specifici del Consiglio di Stato, potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» e che sia, pertanto, necessario assicurare certezza «nell’interesse non solo degli operatori di settore ma del diritto oggettivo nel suo complesso».

L’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione è nel senso che i “soggetti” siano non solo l’“aggiudicatario”, ma anche il destinatario di una “proposta di aggiudicazione” per le seguenti ragioni.

In primo luogo, si osserva che occorre valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che fa emergere «plasticamente l’assoluta identità (…) tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge».

In secondo luogo, si afferma come risulterebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».

5.- L’Adunanza Plenaria ritiene che deve essere seguito un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione con l’ordinanza di rimessione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge.

5.1.- L’art. 12 delle preleggi dispone che «nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore» (primo inciso). Si tratta dei criteri letterale e teleologico (cd. ratio legis), a cui deve aggiungersi, tra gli altri, il criterio sistematico, il quale impone di avere riguardo anche alle altre norme rilevanti inserite nel contesto di regolazione complessiva della materia.

Il citato art. 12 prevede, inoltre, che «se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato» (secondo inciso). Si tratta dell’interpretazione analogica, che opera in presenza di una lacuna normativa.

In applicazione dei riportati criteri, si perviene ai seguenti esiti.

5.2.- Sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione all’Adunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.

Il significato letterale della norma è confermato anche dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare dispone, infatti, che «l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89, comma 1, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria».

5.3.- Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo.

In particolare, il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

L’esposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).

5.4.- Sul piano dell’interpretazione sistematica, in primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.

Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice – che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti: i) la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5); ii) la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1); iii) la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

5.5.- Sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.

Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).

6.- Alla luce di quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

7.- In applicazione di tale principio, la questione rimessa all’esame della Plenaria con la sentenza non definitiva n. -OMISSIS- della Quarta Sezione deve essere decisa, in riforma parziale della sentenza n. 1581 del 2021 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione Quarta, con l’accoglimento del motivo di appello relativo all’escussione della “garanzia provvisoria” ed il conseguente annullamento del provvedimento 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS-del Comune di Monza.

8.- Le spese del giudizio sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, definitivamente pronunciando:

a) afferma i principi di diritto di cui in motivazione;

b) accoglie il motivo di appello relativo alla escussione della “garanzia provvisoria” e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza 28 giugno 2021, n. 1581 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, annulla il provvedimento 18 febbraio 2020, n. -OMISSIS-del Comune di Monza;

c) dichiara compensate tra le parti le spese del presente giudizio per un terzo e pone a carico dell’appellante le spese dei rimanenti due terzi che si determinano in complessivi euro 6.000,00, oltre accessori di legge, che devono essere ripartite, in parti uguali, in favore delle parti resistenti costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

L'articolo Sul periodo di riferimento della efficacia della garanzia provvisoria nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Chiarimenti della stazione appaltante – Funzione – Rettifica della lex specialis – Decorrenza termine di impugnazione – Dalla pubblicazione della rettifica.

Se è vero che i chiarimenti forniti in corso di procedura non possono modificare il contenuto del disciplinare di gara, tale regola generale non si applica se il chiarimento ha comportato una vera e propria rettifica del disciplinare per la correzione di un errore nel quale era incorsa la stazione appaltante nella sua redazione, con la conseguenza che il termine per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione della rettifica nel sito della stazione appaltante.

Pres. Pupilella – Est. Gisondi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1645 del 2021, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile”, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Apes (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Germano Scarafiocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Duca D’Aosta,16;

nei confronti

Na.Pi. Edilizia ed Impianti S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lipani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Determinazione dell’Amministratore Unico di APES n. 176 del 26 ottobre 2021 con cui è stato ratificato l’esito della gara per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto “lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente da eseguire negli edifici di proprietà dei comuni ed in gestione ad APES – CUP H16G21001080005 – CIG 880290315D”, comunicata a mezzo pec in data 27 ottobre 2021 con nota Prot. n. 8027;

– di tutti i verbali della procedura e segnatamente del Verbale del 2.9.2021 di valutazione della busta amministrativa, Verbale del 27.9.2021 di valutazione della documentazione integrativa alla busta amministrativa, Verbale del 30.9.2021 di valutazione della offerta tecnica con tabella di assegnazione dei punteggi, Verbale del 5.10.2021 di valutazione della offerta economica, Verbale del 20.10.2021 con cui il RUP ha ritenuto congrua l’offerta del controinteressato, confermando l’aggiudicazione in suo favore;

– di tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto laddove medio tempore stipulato e per il risarcimento danni;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Na.Pi. Edilizia ed Impianti S.r.l. il 11/1/2022:

per l’annullamento a) della determinazione dell’Amministratore Unico di APES n. 176 del 26.10.2021 avente ad oggetto la ratifica dell’esito della gara indetta da APES “per l’affidamento di un accordo qua- dro avente ad oggetto “lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente da eseguire negli edifici di proprietà dei comuni ed in gestione ad APES – CUP H16G21001080005 – CIG 880290315D” nella parte in cui si riferisce all’ammissione alla fase suc- cessiva della gara del ricorrente principale R.T.I. Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile”, Kineo Energy e Facility srl (d’ora in poi anche il “ricorrente principale” o “il Consorzio”) a seguito del soccorso istruttorio senza determinarne l’esclusione; b) dei verbali della commissione esaminatrice della procedura del 2.9.2021 e del 27.9.2021 nella parte in cui non viene decretata l’esclusione del ricorrente principale, ma viene disposto il soccorso istruttorio; c) del provvedimento di cui alla nota del R.U.P., prot. 6805 del 13.9.2021, con cui è stata richiesta al ricorrente principale la produzione di documenti e dichiarazioni a seguito del soccorso istruttorio; d) dei verbali della commissione del 30.9.2021 e del 5.10.2021 nella parte in cui viene valutata l’offerta economica e tecnica del ricorrente principale; e) del provvedimento di approvazione della graduatoria, nella parte in cui nella stessa viene incluso il ricorrente principale; f) del disciplinare di gara nella parte in cui non prevede il ricorso all’avvalimento per la categoria OS30, ove non si ritenga tale previsione superata dal comunicato APES del 22.7.2021; g) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente

nel ricorso n. RG n. 1645/2021

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Apes (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A. e di Na.Pi. Edilizia ed Impianti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Azienda Pisana Edilizia Sociale (Apes) per l’affidamento dei lavori di lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente, impugna la aggiudicazione degli stessi a favore della S.r.l. Na.Pi. Edilizia ed Impianti.

Con il primo motivo Il Consorzio Leonardo si duole del fatto che la Stazione appaltante avrebbe attivato il soccorso istruttorio per acquisire documenti essenziali afferenti il ricorso all’avvalimento di cui la aggiudicataria ha dichiarato di volersi servire per sopperire alla mancanza dei requisiti relativi alla esperienza nella esecuzione di servizi edilizi di progettazione, direzione lavori ed accessori e della SOA nelle categorie della SOA per la categoria OG1 classifica III, OS3 classifica III, OS28 classifica I, OS30 classifica I.

In entrambi i casi, infatti, NA.pi avrebbe omesso di includere nella documentazione amministrativa la dichiarazione di avvalimento e l’impegno della ausiliaria a mettere a disposizione della concorrente e della amministrazione i mezzi e risorse mancanti.

Il motivo è tardivo.

La volontà di integrare attraverso il soccorso istruttorio la documentazione mancante è stata palesata nell’ambito dei verbali della commissione regolarmente pubblicati sul sito della SA. Il termine per contestare i menzionati profili procedurali decorreva pertanto dal giorno successivo alla pubblicazione senza che fosse necessario attendere l’esito della istanza di accesso.

L’accesso agli atti nemmeno era necessario per comprendere che le dichiarazioni integrative avrebbero avuto data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, posto che era del tutto palese la volontà della Commissione di consentire la integrazione della domanda di partecipazione con “nuove” dichiarazioni e impegni che, peraltro, andavano a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento tempestivamente presentato.

Con il secondo motivo la ricorrente rileva la nullità del contratto di avvalimento relativo al requisito della esperienza nei servizi di progettazione e direzione dei lavori.

Nel predetto contratto sarebbe, infatti, prevista la messa a disposizione di una unità di carattere tecnico e di altre non meglio specificate risorse ritenute necessarie.

La doglianza è infondata.

Il requisito esperienziale di cui si discute aveva carattere strettamente tecnico (progettazione e direzione lavori); sicché il riferimento ad una unità tecnica di carattere professionale appare sufficiente al raggiungimento dello scopo del contratto, anche tenuto conto del fatto che nel ricorso non viene affatto specificato quali altre risorse avrebbero dovuto essere messe a disposizione per soddisfare le asserite ulteriori necessità.

Con il terzo motivo la ricorrente si duole del fatto che nella domanda originariamente presentata da NA.pi le dichiarazioni di avvalimento relative al requisito afferente la dotazione di abbonamenti ai servizi telematici e all’impiego nel quinquennio antecedente personale debitamente esperto non avrebbero trovato copertura nel contratto stipulato con la ausiliaria. Questa, inoltre. avrebbe indicato come esecutore un soggetto esterno alla sua organizzazione violando il divieto di affidamento a cascata.

L’Amministrazione avrebbe inteso sanare tali carenze mediante soccorso istruttorio all’esito del quale sia la concorrente si la ausiliaria si sarebbero dichiarate in possesso del menzionato requisito indicando ciascuna un proprio professionista. E ciò avrebbe introdotto nella gara un inammissibile elemento di novità rispetto al contenuto della domanda di partecipazione.

Anche tale doglianza è tardiva.

La richiesta della Commissione di indicare gli abbonamenti che andavano ad integrare il requisito e i nominativi di professionisti è stata indirizzata sia alla concorrente che alla ausiliaria: nel verbale che ha disposto l’integrazione era del tutto chiaro che l’organo valutatore riteneva indifferente il fatto che il requisito fosse dimostrato dall’una piuttosto che dall’altra.

La doppia dichiarazione deriva quindi dal modo in cui la commissione ha operato ad essa rimontando la illegittimità denunciata di cui la ricorrente poteva avere contezza già alla luce della lettura della verbalizzazione senza attendere l’esito della richiesta di accesso.

Con il quarto motivo il Consorzio Leonardo lamenta che né la concorrente non avrebbe dimostrato il possesso dell’abbonamento al catasto che la lex specialis considerava necessario.

La censura non ha fondamento in quanto la menzione dell’abbonamento al catasto (che è una semplice registrazione al portale dell’Agenzia del territorio per l’accesso a dati pubblici) era prevista dal bando solo a titolo esemplificativo e non tassativo.

Sempre nella medesima censura si lamenta che il professionista indicato da NA.pi sarebbe un collaboratore esterno.

Il rilevo non ha tuttavia pregio atteso che il rapporto di collaborazione con un professionista esterno non è estranea al sistema di rapporti della impresa concorrente con figure esterne previsto dal codice dei contratti pubblici essendo espressamente contemplata dall’art. 103 comma 3 lett. C bis.

Con il quinto motivo si stigmatizza il fatto che la aggiudicataria avrebbe fatto ricorso all’avvalimento per una categoria per la quale la lex specialis lo escludeva.

Il motivo è inammissibile.

L’amministrazione nei chiarimenti pubblicati sul suo sito aveva informato i concorrenti che il divieto di avvalimento per la categoria OS30 costituiva errore materiale della lex specialis.

Il giudice di appello in casi analoghi ha osservato che se è vero che i chiarimenti forniti in corso di procedura non possono modificare il contenuto del disciplinare di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7248; V, 2 agosto 2018, n. 4782; V, 17 maggio 2018, n, 2952), tale regola generale non si applica se il chiarimento ha comportato una vera e propria rettifica del disciplinare per la correzione di un errore nel quale era incorsa la stazione appaltante nella sua redazione, con la conseguenza che il termine per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione della rettifica nel sito della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2075; Consiglio di Stato sez. V, 11/06/2019, n.3914).

Nel caso di specie la rettifica disposta dalla amministrazione non è stata fatta oggetto di impugnativa.

Con il sesto motivo si contesta il fatto che la commissione, nella attribuzione dei punteggi, abbia valutato risorse ricevute in presto dalla ausiliaria che avrebbero dovuto servire unicamente allo scopo di soddisfare i requisiti di accesso.

Anche siffatta doglianza è priva di pregio.

La giurisprudenza ha chiarito non è illegittimo che il punteggio venga attribuito in relazione ad un requisito ottenuto in prestito dalla concorrente mediante avvalimento dovendo l’offerta tecnica apprezzarsi anche in considerazione delle competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Cò che, invece, deve escludersi è l’avvalimento meramente “premiale”, ossia quello avente l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessiti di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato sez. V, 17/09/2021, n.6347).

Nel caso di specie la ricorrente non afferma che NA.pi non fosse di suo in possesso delle dotazioni minime di mezzi d’opera, attrezzature, officine e magazzini prevista dal capitolato, ma solo che il numero di tali dotazioni acquisito dalla ausiliaria avrebbe ecceduto la soglia di accesso; elemento che di per sé non vale a qualificare l’avvalimento come meramente premiale.

Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in altra infondato, come da motivazione e, quindi, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che si liquidano in Euro 4.000 a favore di ciascuna parte intimata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui chiarimenti resi in corso di gara e sulla decorrenza del termine per impugnare. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Giurisdizione – Domanda di accertamento dei confini tra terreno privato e demanio marittimo – Giurisdizione del G.O. – Sussistenza – Difetto di giurisdizione del G.A.

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda di accertamento dei confini tra terreno privato e demanio marittimo proposta dal privato nei confronti della P.A., avendo detta domanda per oggetto l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione del diritto soggettivo di proprietà privata rispetto alla proprietà demaniale.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1469 del 2021, proposto da Giuseppe Vassallo, Mauro Vassallo, Alessandro Vassallo, Maria Rubino e Fabio Vassallo, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Scalia e Maurizio Minolfo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana – Dipartimento dell’ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Valerio Villareale n. 6, è per legge domiciliato;

nei confronti

di “Motomar cantiere del Mediterraneo” s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Di Carlo e Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo difensore in Palermo, via Giacomo Cusmano n. 40;

per l’annullamento

– del provvedimento dell’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente – Dipartimento dell’ambiente prot. n. 33711 del 24 maggio 2021 con cui è stata determinata la poligonale che delimita il demanio marittimo e, quindi, anche l’area oggetto di concessione in favore della controinteressata Motomar rispetto alla proprietà privata dei ricorrenti, ed è stato, pertanto, deciso il posizionamento dei picchetti per la materializzazione della medesima poligonale;

– ove occorra, del provvedimento di rigetto o, comunque, del provvedimento conclusivo, contenuto nella medesima nota del 24 maggio 2021, avuto riguardo alla domanda di delimitazione presentata dai ricorrenti in data 31 marzo 2021 ed assunta al prot. ARTA n. 19624;

– degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

per l’accertamento

– in via subordinata dell’illegittimità del silenzio serbato dall’ARTA sull’istanza presentata dai ricorrenti Vassallo Giuseppe, Mauro e Fabio ed assunta al prot. dell’ARTA n. 19624, del 31 marzo 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana, Dipartimento dell’ambiente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Motomar Cantiere del Mediterraneo s.r.l.;

Viste la documentazione depositata dalla parte ricorrente, e la documentazione e la memoria depositate dalla società controinteressata;

Vista l’ordinanza cautelare n.636/2021;

Viste la documentazione e la memoria depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2022 il consigliere dottoressa Maria Cappellano e uditi i difensori del resistente Assessorato e della ditta controinteressata, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A.– Con il ricorso in esame, notificato il 23 luglio 2021 e depositato il 7 agosto successivo, gli odierni istanti hanno chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della nota prot. n. 33711 del 24 maggio 2021 con cui l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente (d’ora in poi solo “ARTA”) ha delimitato l’area oggetto di concessione in favore di Motomar Cantiere del Mediterraneo s.r.l. (d’ora in poi solo “Motomar”) rispetto alla proprietà privata dei predetti, e ha, pertanto, deciso il posizionamento dei picchetti per la materializzazione della medesima poligonale.

Con lo stesso mezzo hanno chiesto l’annullamento della medesima nota, se intesa quale rigetto della domanda di delimitazione presentata dai ricorrenti all’intimato ARTA in data 31 marzo 2021; proponendo, in via subordinata, l’azione avverso il presunto silenzio serbato dall’ARTA sulla medesima istanza di delimitazione.

In punto di fatto gli odierni ricorrenti rappresentano:

– i passaggi di proprietà del lotto di terreno sito in Palermo, ex feudo Gallo, censito alla partita 30052 fgl. 1, particella 13 di Ha 61,50,60, particella 16 di Ha 01,24,93, particella 17 di Ha 1,07,42 per complessivi Ha 63,82,96; nonché, di alcuni dei terreni, prospicienti il mare, del medesimo “feudo Gallo”;

– che il dante causa, con atto di compravendita del 28 agosto 1961, ne trasferì una porzione pari a mq 3610 alla Società General Craft Cantieri Navali, la quale poi, con atto del 1° agosto 1972, la rivendette alla Motomar, odierna controinteressata;

– il contenzioso sull’asse ereditario davanti al giudice ordinario, derivante dal trasferimento dal dante causa ad alcuni figli, con contratto di “vitalizio” del 14 settembre 1963, della parte rimanente del “feudo Gallo” insieme a tutte le altre proprietà immobiliari, conclusosi con il rientro dei beni immobili, compreso quelli in Contrada Fossa del Gallo, nel patrimonio relitto del de cuius, il successivo scioglimento della comunione ereditaria e il mantenimento della proprietà indivisa sul “feudo di Capo Gallo”.

Espongono ancora che:

– con verbale del 20 dicembre 1955 – integrato con verbale datato 8 giugno 1977 – si era concluso un procedimento di delimitazione ex art. 32 cod. nav., con accertamento che parte del terreno dell’originario ed unico proprietario del c.d. “feudo Gallo” (adesso denominato “Capo Gallo“) era di competenza del “demanio marittimo” e, per questo, concesso in uso dalla Capitaneria di Porto alla Motomar per la realizzazione di un porto turistico;

– a seguito di ulteriori vicende contenziose relative al corpo di fabbrica individuato in Catasto al foglio 1276 del foglio 1, asseritamente ritenuto ricadente in fascia demaniale, l’ARTA ha avviato l’iter per una nuova delimitazione ai sensi dell’art.32 cod. nav. e successiva individuazione di una nuova linea di confine per le particelle 445, 651 e 652, restando una situazione di incertezza per le rimanenti particelle nn. 13, 171, 663, 75, 1263 e 1266 della proprietà Vassallo, tutte prospicienti il mare;

– con atto di citazione del 18 febbraio 1994, il sig. Vassallo Giuseppe (cl. 1932), con i germani Antonino, Francesco, Salvatore e Anna Maria, conveniva in giudizio, davanti al Tribunale Civile di Palermo, l’ARTA, la Capitaneria di Porto di Palermo e la Motomar, chiedendo la condanna al rilascio di parti di terreno erroneamente qualificate come demaniali, oltre al risarcimento dei danni per il mancato godimento;

– in tale causa, condotta in assenza di un legittimario pretermesso, il Tribunale di Palermo, con sentenza n.2162 del 12 marzo 2002, nella contumacia della Capitaneria di Porto, rigettava le domande attoree e condannava quest’ultima al pagamento delle spese processuali; a seguito di appello proposto dall’ARTA e dalla Capitaneria di Porto di Palermo, e degli appelli incidentali dei fratelli Vassallo, la Corte d’Appello, disposta una nuova CTU, con sentenza n.1882/2012 ridefiniva i confini tra il demanio marittimo e i fondi di proprietà degli eredi Vassallo, condannava l’ARTA alla restituzione a favore di Anna Maria Vassallo dell’area di mq. 280, individuata con il colore giallo all’interno dell’elaborato peritale del C.T.U. Montaina, essendo stata tale area erroneamente considerata di natura demaniale, come emerso dalla nuova delimitazione intervenuta consensualmente tra le parti, ai sensi dell’art. 32 Cod. Nav., e conclusasi con verbale del 29 agosto 2005; e, quanto al contenzioso con la Motomar per l’area privata di mq. 330 compresa nella particella 171, la Corte di’Appello di Palermo reputava non provata da parte dei Vassallo un’occupazione maggiore rispetto alle aree vendute con atto del 28 agosto 1961, ritenendo, in ogni caso, usucapita tale superficie;

– avverso tale decisione il sig. Giuseppe Vassallo (cl. 1932) proponeva ricorso per Cassazione, iscritto al R.G. n. 3606/2014, che si concludeva con l’ordinanza n. 18511/2018 del 19 aprile 2018, di conferma della sentenza di secondo grado; sentenza, avverso la quale è stata proposta opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. dai sigg.ri Vassallo Giuseppe (cl 1944) e Romano Maria, eredi ed aventi causa del sig. Vassallo Vincenzo, deceduto il 25 luglio 2018; giudizio attualmente pendente, iscritto al R.G. n. 2075/2019 della Corte di Appello di Palermo la cui udienza di precisazione delle conclusioni è fissata per il 25 marzo 2022;

– con istanza del 24 aprile 2020 la Motomar ha chiesto all’ARTA la consegna delle aree demaniali occupate dai signori Vassallo, in ottemperanza alla sentenza della Corte di Appello di Palermo n. 1882/2012 del 5/27 dicembre 2012, confermata con la suddetta ordinanza della Corte di Cassazione n. 18511/2018; con conseguente proposizione davanti a questo T.A.R. del ricorso R.G. n.1362/2020 – per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’ARTA e l’accertamento dell’obbligo della stessa di concludere il procedimento avviato – definito con sentenza n.776/2021 di accoglimento, con invito all’ARTA di riscontrare l’istanza della Motomar.

Espongono ancora che:

– con istanza assunta al prot. n. 19624 del 31 marzo 2021 dell’ARTA, i signori Vassallo Giuseppe, Fabio e Mauro, proprietari pro indiviso del terreno, sito in Palermo, località Capo di Gallo, ex feudo Gallo, ubicato ad ovest della contrada di Mondello, fra il mare e il monte Gallo – in catasto alla partita 30567 del Nuovo Catasto terreni del Comune di Palermo, foglio 1, particelle 13, 171, 663, 75, 1263 e 1266 tutte prospicienti il mare – chiedevano lo svolgimento di una nuova delimitazione ai sensi dell’art. 32 del cod. nav., tenuto conto dell’annullamento di quella del 1955 definitivamente approvata con verbale datato 8 giugno 1977, e della circostanza che il nuovo verbale di delimitazione del 29 agosto 2005 aveva interessato soltanto le particelle nn. 445, 651 e 652;

– con la nota oggetto di impugnazione, l’ARTA, assumendo di essere stato condannato dal T.A.R. Sicilia con la sentenza n. 776/2021, a dare esecuzione alla sentenza della Corte d’Appello n. 1882/2012, determinava di posizionare i picchetti al fine di materializzare la poligonale, fissando la data delle operazioni; con contestazione di tali determinazioni da parte di alcuni degli odierni ricorrenti, con nota del 7 giugno 2021, lamentando la mancata partecipazione degli interessati all’azione amministrativa di individuazione della nuova poligonale.

Si dolgono, pertanto, di tale atto, deducendo le censure di:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 DEL CODICE DELLA NAVIGAZIONE. ECCESSO DI POTERE SOTTO I PROFILI DELL’ERRONEITÁ MANIFESTA, DEL TRAVISAMENTO DEI FATTI E DELLO SVIAMENTO DALLA CAUSA TIPICA;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 DELLA LEGGE 241/1990, NONCHÉ DELL’ART. 32 DEL CODICE DELLA NAVIGAZIONE. VIOLAZIONE DEI DIRITTI DI PARTECIPAZIONE DEI RICORRENTI;

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 DEL CODICE DELLA NAVIGAZIONE, NONCHE’ DEGLI ARTT. 3 E 7 DELLA LEGGE 241 DEL 1990. VIOLAZIONE DEL REGOLE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO;

4) IN VIA SUBORDINATA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 DELLE LEGGE 241 DELLA 1990 COME MODIFICATO DELLA LEGGE 205/2000. ILLEGITTIMITA’ DEL SILENZIO DELL’AMMINISTRAZIONE SULLA DOMANDA DI DELIMITAZIONE DEI RICORRENTI.

Hanno, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati, con il favore delle spese, previa istruttoria per mezzo di verificazione tecnica o CTU “allo scopo di accertare la sovrapponibilità e la coincidenza tra la poligonale del 2019 individuata dall’Amministrazione e che la stessa intende materializzare e quella indicata dalla sentenza della Corte di Appello di Palermo”.

B.– Si è costituito in giudizio l’ARTA.

C.– Si è costituita in giudizio la controinteressata Motomar, la quale, in punto di fatto, ha rilevato che, per effetto dell’ordinanza della Corte di Cassazione n. 18511/2018, risulta definitivamente acclarato il diritto della predetta di ricevere in consegna dall’ARTA l’area oggetto della concessione demaniale marittima del 5 ottobre 2007 e così della porzione di superficie demaniale di circa mq 2800, prospiciente la particella privata n. 512, denominata nella sentenza n.1882/2012 della Corte di Appello c.d “pianoro”, in atto illegittimamente occupata dai signori Vassallo Alessandro e Rubino Maria quali aventi causa del Signor Vassallo Giuseppe.

Ha precisato che gli elaborati grafici a firma dell’Ing. Giordano prodotti in giudizio, che rappresentano la sovrapposizione del Foglio Catastale con la Poligonale Barresi e Foto Aerea, rendono evidente che l’area che deve essere consegnata alla Motomar (perchè facente parte del Demanio oggetto della Concessione Demaniale Rep. 1633 del 5 ottobre 2007) è la porzione di circa mq 2800 all’interno (lato mare) della congiungente dei punti L) ed I) della poligonale stabilita dalla Corte di Appello di Palermo.

Ha quindi eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di giurisdizione, sia per il carattere non lesivo dell’atto impugnato; ha altresì eccepito il difetto di legittimazione attiva di alcuni dei ricorrenti, chiedendo la declaratoria di inammissibilità e il rigetto del ricorso, in quanto infondato; con replica di parte ricorrente.

D.– L’Avvocatura dello Stato per l’ARTA ha preliminarmente sollevato analoghe eccezioni, chiedendo la declaratoria di inammissibilità e il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

E.– Con ordinanza cautelare n.636, depositata il giorno 11 ottobre 2021, è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito, in vista della quale i ricorrenti e la Motomar hanno ulteriormente argomentato, insistendo nelle rispettive conclusioni.

F.– All’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2022, presenti i difensori dell’ARTA e di Motomar, il Presidente del Collegio ha indicato, ai sensi dell’art. 73, co.3, cod. proc. amm., il profilo di eventuale inammissibilità del ricorso cumulativo, sul piano soggettivo e oggettivo, e la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A.– Viene in decisione il ricorso promosso dagli odierni istanti avverso la nota prot. n. 33711 del 24 maggio 2021 dell’ARTA avente a oggetto la delimitazione dell’area oggetto di concessione in favore della controinteressata Motomar rispetto alla proprietà privata dei ricorrenti; nota censurata, altresì, se intesa quale sostanziale rigetto della domanda di delimitazione presentata dai ricorrenti in data 31 marzo 2021.

Viene, altresì, in decisione l’azione, proposta in via subordinata, avverso il presunto silenzio serbato dall’ARTA sulla medesima istanza di delimitazione.

B.– Deve in via preliminare essere esaminata l’eccezione, sollevata dalla difesa sia dell’ARTA che di Motomar, di difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Tale eccezione è fondata con riguardo all’azione di annullamento.

Va, a tal fine, richiamato il granitico orientamento del Giudice regolatore della giurisdizione, nonchè della giurisprudenza amministrativa, secondo cui:

– “…”spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda di accertamento dei confini tra terreno privato e demanio marittimo proposta dal privato nei confronti della P.A., avendo detta domanda per oggetto l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione del diritto soggettivo di proprietà privata rispetto alla proprietà demaniale” (Cass., sez. un., ord., 18/04/2003, n. 6347) e che “spetta al giudice ordinario la giurisdizione su domande di accertamento dei confini tra un terreno privato ed aree demaniali, o comunque di proprietà pubblica, proposte nei confronti della P.A., avendo tali domande per oggetto la verifica dell’esistenza ed estensione di un diritto soggettivo – il diritto di proprietà – dell’attore in contrapposizione al diritto di proprietà dello Stato o di altro ente pubblico” (Cass., sez. un., ord., 14/06/2006, n. 13691; vedi anche Cass., ord. 12/07/2018 n. 18511 e Cass. 22/05/2009, n. 10817)…” (cfr. Cass. Civ., Sez. Unite, ord. 1° aprile 2020, n. 7639);

– “Il procedimento di delimitazione del demanio marittimo, previsto nell’art. 32 c.n., tendendo a rendere evidente la demarcazione tra il demanio e le proprietà private finitime (senza, tuttavia, che ne resti alterata la situazione giuridica preesistente), si presenta quale proiezione specifica, nel campo del demanio marittimo, della normale actio finium regundorum, di cui all’art. 950 c.c. (Cass. n. 18511/2018). Tale procedimento si conclude con un atto di delimitazione, il quale, come si è anticipato e come affermato dalla stessa ricorrente, si pone in funzione di mero accertamento, in sede amministrativa, dei confini del demanio marittimo rispetto alle proprietà private, con esclusione di ogni potere discrezionale della P.A., di talchè il privato, che contesti le risultanze del verbale di delimitazione, può invocare la tutela della propria situazione giuridica soggettiva dinanzi al giudice ordinario, abilitato alla disapplicazione dell’atto amministrativo, se ed in quanto illegittimo (Cass. Sez. U., 11/03/1992, n. 2956; Cass. Sez. U, 21/09/1970, n. 163)…” (Cass. civ., Sez. I, 21 maggio 2021, n. 14048);

– “…L’atto amministrativo, di cui al citato art.32 Cod. nav. non può viceversa avere carattere costitutivo o modificativo di diritti, così come non può implicare esercizio di discrezionalità amministrativa, dovendo limitarsi ad accertare l’estensione del demanio marittimo e – di riflesso – i limiti della confinante area di proprietà privata. L’eventuale lesione del diritto soggettivo relativo a quest’ultima, pertanto, non può che rientrare nella cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 marzo 2013, n.1539; in senso conforme Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 ottobre 2021, n.6823).

Applicando i su esposti principi al caso di specie, osserva il Collegio che:

– come si evince dall’esame della nota impugnata – da inquadrarsi correttamente nel contesto dell’esecuzione del giudicato civile – la stessa consiste essenzialmente in un atto di invito per un sopralluogo congiunto, strumentale alle operazioni materiali di esecuzione della sentenza;

– tale atto – peraltro del tutto privo di valenza provvedimentale – è stato adottato in dichiarata esecuzione (oltre che della sentenza di questa Sezione n. 776/2021) della sentenza della Corte di Appello di Palermo n. 1882/2012 del 5/27 dicembre 2012, confermata con ordinanza della Corte di Cassazione n. 18511/2018, del 19 aprile/12 luglio 2018, avente a oggetto, per quanto qui di specifico interesse, l’appartenenza del cd. “pianoro” al demanio marittimo e l’esatto posizionamento del confine tra il demanio e la confinante proprietà privata, ai fini pertanto della riconsegna di tale area, oggetto della concessione demaniale marittima del 5 ottobre 2007, alla Motomar.

Rispetto a tale oggetto del contendere, di cui l’odierna controversia costituisce in sostanza l’inizio della fase esecutiva, l’istanza presentata da alcuni dei ricorrenti in data 31 marzo 2021 ha ad oggetto la richiesta di un ulteriore procedimento di delimitazione ai sensi degli articoli 32 cod. nav. e 58 reg. esec..

A tale istanza i ricorrenti agganciano l’azione avverso il presunto silenzio formatosi sull’istanza presentata da taluni di essi in data 31 marzo 2021.

Tale azione è inammissibile, sotto diversi profili.

In primo luogo l’azione avverso il silenzio è inammissibile avuto riguardo al rapporto giuridico sottostante.

Deve a tal fine essere richiamato il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, poiché la giurisdizione si determina in base alla natura delle situazioni giuridiche soggettive di cui si invoca tutela, allorché il rapporto giuridico sottostante al silenzio serbato dall’Amministrazione involge posizioni di diritto soggettivo, è inammissibile il ricorso proposto, ai sensi degli artt. 31 e 117, c. proc. amm., al fine di accertare l’illegittimità dell’inadempimento dell’Amministrazione; il difetto di giurisdizione relativo al rapporto sostanziale non potrebbe, infatti, essere aggirato mediante l’istituto del silenzio-inadempimento perché la norma meramente processuale che ne prevede la tutela non fonda la giurisdizione del giudice amministrativo (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2018, n. 2751; Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 501, richiamate da T.A.R. Sicilia, Sez. III, 3 maggio 2021, n.1413; in termini, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 28 gennaio 2013, n.244).

In secondo luogo, tale azione è inammissibile sotto l’ulteriore profilo, pure eccepito dalla difesa di Motomar – e rilevato dal Presidente del Collegio in udienza, ai sensi dell’art. 73, co. 3, cod. proc. amm. – della proposizione di un ricorso cumulativo sul piano soggettivo e oggettivo.

Osserva innanzitutto il Collegio che non sussiste identità di posizioni soggettive tra i co-ricorrenti in ordine a tale azione, in quanto, come si evince dalla documentazione in atti, l’istanza di delimitazione ex art. 32 cod. nav. è stata presentata solo dai ricorrenti Vassallo Giuseppe, Vassallo Mauro e Vassallo Fabio, e non dagli altri due ricorrenti Vassallo Alessandro e Rubino Maria: rispetto a questi ultimi difetta la legittimazione attiva, in quanto – non avendo presentato la domanda di delimitazione – nessun silenzio rifiuto può essersi formato con riguardo alla loro posizione soggettiva.

Ne consegue l’impossibilità di configurare un cumulo di domande connesse, ai sensi dell’art.32 cod. proc. amm..

Ad identica conclusione deve pervenirsi sotto l’aspetto oggettivo, in quanto l’area interessata, come si evince anche dall’art.14 della concessione demaniale rilasciata a Motomar, è la “porzione di superficie demaniale di circa mq.2800 prospiciente la particella privata n° 512, facente parte delle aree concesse con il presente atto”; ed è su tale area che è sorto il contenzioso definito con le sentenze del giudice ordinario inerenti la posizione di Motomar (cfr. concessione del 5 ottobre 2007).

Pertanto, con riguardo all’oggetto del contenzioso, è fondata anche l’eccezione, formulata dalla difesa della controinteressata, di difetto di legittimazione ad agire dei ricorrenti Giuseppe Vassallo, Mauro Vassallo e Fabio Vassallo, i quali non hanno fornito alcuna prova della loro qualità di comproprietari dell’area di circa mq 2800, oggetto del contendere.

Detta circostanza è, del resto, chiaramente disvelata dal contenuto dell’istanza di delimitazione del 31 marzo 2021, nella quale i predetti hanno dichiarato di essere comproprietari delle particelle 13, 171, 663, 75, 1263 e 1266, non interessate dalla dividente oggetto di consegna a Motomar.

Pertanto sotto tale profilo – come anche rilevato ex art. 73, co.3, cod. proc. amm. – non sussiste alcuna connessione oggettiva neppure tra la nota impugnata con l’azione di annullamento e l’istanza di (nuova) delimitazione, su cui si basa l’azione avverso il presunto silenzio, promossa ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm..

C.– Conclusivamente, sul ricorso in esame vanno adottate le seguenti statuizioni:

– quanto all’azione di annullamento, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo, dovendo nella fattispecie essere riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio dovrà essere riproposto a cura della parte ricorrente ai sensi dell’art. 11, co. 2, cod. proc. amm., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza;

– quanto all’azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm., il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per tutte le ragioni sopra esposte.

D.– Le spese del giudizio, ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo, tenuto conto della media complessità delle questioni giuridiche affrontate e della concreta attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione; per il resto, lo dichiara inammissibile.

Condanna i ricorrenti, in solido fra di loro, al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Francesco Mulieri, Primo Referendario

L'articolo Sul difetto di giurisdizione del G.A. in materia di accertamento dei confini tra terreno privato e demanio marittimo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Project financing – Procedura – Fasi – Natura giuridica.

La procedura di project financing individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. In tale ambito, la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. Lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1298 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ambrogio Moro S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga n. 23;

contro

Provincia di Monza e della Brianza, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Baviera e Maurizio Zoppolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sinloc – Sistema Iniziative Locali S.p.A., non costituita in giudizio;

nei confronti

Carbotermo Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arianna Sansone e Paolo Sansone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del Decreto Deliberativo Presidenziale n. 58 del 28.5.2021 adottato dal Presidente della Provincia di Monza e della Brianza (All. 1), pubblicato dal 28.5.2021 per 15 giorni consecutivi sull’Albo dell’Ente (All. 2), avente ad oggetto “PROPOSTA DI PROJECT FINANCING EX ART. 183, DEL D.LGS. 18.04.2016, N. 50 E SS.MM.II. PER LA CONCESSIONE DEL SERVIZIO INTEGRATO DI ENERGIA TERMICA (GESTIONE E CONDUZIONE), COMPRENSIVO DI INTERVENTI DI RIQUALIFICAZIONE ENERGETICA E DELLA MANUTENZIONE DEGLI IMPIANTI TERMICI E ANTINCENDIO INSTALLATI NEGLI IMMOBILI DI PROPRIETÀ O COMPETENZA DELLA PROVINCIA DI MONZA E DELLA BRIANZA. DETERMINAZIONI.”, con cui è stato deliberato che la proposta maggiormente aderente agli obiettivi della Provincia di Monza e della Brianza è quella presentata dalla società CARBOTERMO S.p.A.;

b) della allegata relazione finale predisposta da SINLOC – Sistema Iniziative Locali S.p.A., acquisita al protocollo provinciale n. 22300 del 20.5.2021 (All. 3), recante “Servizio supporto al RUP nella verifica e valutazione di due proposte di Project Financing ex art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. per la concessione del servizio di efficientamento energetico e riqualificazione impiantistica degli stabili provinciali” della Provincia di Monza e della Brianza;

c) della nota prot. n. 32043/2021 del 23.7.2021 della Provincia di Monza e della Brianza (All. 4);

d) nonché di ogni provvedimento e/o atto e/o nota e/o relazione presupposta, consequenziale e/o connessa alla predetta procedura di project financing della Provincia di Monza e della Brianza, ancorché non conosciuti nei contenuti, nonché delle connesse operazioni, valutazioni e verifiche compiute dal R.U.P. e da ogni altro Organo competente e/o incaricato;

e per la condanna della Provincia di Monza e della Brianza al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e provvedimenti impugnati, con riserva di determinare l’ammontare del danno in corso di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ambrogio Moro S.p.A. il 28/12/2021:

e) del Decreto Deliberativo Presidenziale n. 128 del 29.10.2021 adottato dal Presidente della Provincia di Monza e della Brianza (All. 22), pubblicato dal 3.11.2021 per 15 giorni consecutivi sull’Albo dell’Ente, avente ad oggetto “PROPOSTA DI PROJECT FINANCING EX ART. 183, DEL D.LGS. 18.04.2016, N. 50 E SS.MM.II. PER LA CONCESSIONE DEL SERVIZIO INTEGRATO DI FORNITURA ENERGIA TERMICA, GESTIONE, CONDUZIONE, MANUTENZIONE IMPIANTI TERMICI E PRESIDI ANTINCENDIO, RIQUALIFICAZIONE ENERGETICA NONCHÉ DI INTERVENTI STRUTTURALI PER LA RIDUZIONE DELLE EMISSIONI DI CO2 EQUIVALENTI DEGLI IMMOBILI DI PROPRIETÀ O COMPETENZA DELLA PROVINCIA DI MONZA E DELLA BRIANZA. DICHIARAZIONE DI FATTIBILITÀ E DI PUBBLICO INTERESSE.”, con cui è stata dichiarata la fattibilità e il pubblico interesse della proposta progettuale Project Financing della società Carbotermo relativa alla concessione del servizio integrato di fornitura di energia termica de qua dando contestualmente atto che “nella gara per l’affidamento della concessione in oggetto a società CARBOTERMO S.p.A. verrà attribuita la qualifica di soggetto promotore e, pertanto, in forza di tale qualifica, qualora non risultasse aggiudicatario della gara indetta per l’affidamento della concessione in oggetto, potrà esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario”;

f) della Determinazione Dirigenziale del Settore Complesso Ambiente e Patrimonio della Provincia di Monza e della Brianza raccolta generale n. 2169 del 26.11.2021 (All. 23), pubblicata dal 27.11.2021 per 15 giorni consecutivi sull’Albo dell’Ente, avente ad oggetto “PROCEDURA RISTRETTA DI FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA, AI SENSI DEGLI ARTT. 61, 179 E 183, COMMA 15, DEL D.LGS. N. 50/2016, PER L’AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL SERVIZIO INTEGRATO DI FORNITURA DELL’ENERGIA TERMICA, DELLA GESTIONE, CONDUZIONE, MANUTENZIONE DEGLI IMPIANTI TERMICI E DEI PRESIDI ANTINCENDIO, NONCHÉ DELLA RIQUALIFICAZIONE ENERGETICA E REALIZZAZIONE DI INTERVENTI STRUTTURALI PER LA RIDUZIONE DELLE EMISSIONI DI CO2 EQUIVALENTI DEGLI IMMOBILI DI PROPRIETÀ E DI COMPETENZA DELLA PROVINCIA DI MONZA E DELLA BRIANZA – DETERMINA A CONTRARRE – CIG 89967565EA.”, con cui è stata indetta la procedura di scelta del contraente del Project Financing relativa all’affidamento in concessione del servizio integrato di fornitura energia termica de qua, nonché della preliminare documentazione di gara alla stessa allegata, ovvero lo schema di bando per la procedura ristretta (All. 24), lo schema di disciplinare di gara (All. 25) e il calcolo delle necessità elaborato dall’Ente (All. 26);

g) della Determinazione Dirigenziale del Settore Complesso Ambiente e Patrimonio della Provincia di Monza e della Brianza raccolta generale n. 2269 del 9.12.2021 (All. 30), pubblicata dal 12.12.2021 per 15 giorni consecutivi sull’Albo dell’Ente, avente ad oggetto “PROCEDURA RISTRETTA DI FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA, AI SENSI DEGLI ARTT. 61, 179 E 183, COMMA 15, DEL D.LGS. N. 50/2016, PER L’AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL SERVIZIO INTEGRATO DI FORNITURA DELL’ENERGIA TERMICA, DELLA GESTIONE, CONDUZIONE, MANUTENZIONE DEGLI IMPIANTI TERMICI E DEI PRESIDI ANTINCENDIO, NONCHÉ DELLA RIQUALIFICAZIONE ENERGETICA E REALIZZAZIONE DI INTERVENTI STRUTTURALI PER LA RIDUZIONE DELLE EMISSIONI DI CO2 EQUIVALENTI DEGLI IMMOBILI DI PROPRIETÀ E DI COMPETENZA DELLA PROVINCIA DI MONZA E DELLA BRIANZA. DETERMINAZIONE A CONTRARRE. IMPEGNI DI SPESA. APPROVAZIONE – CIG 89967565EA.”, nonché dell’allegato prospetto economico della concessione (All. 31);

h) degli approvati Bando di gara (All. 32) e Disciplinare di gara (All. 33) della indetta procedura ristretta di finanza di progetto de qua, pubblicati in data 22.12.2021 sull’Albo dell’Ente;

i) nonché di ogni ulteriore provvedimento e/o atto e/o nota e/o relazione presupposta, consequenziale e/o connessa alla predetta procedura di project financing della Provincia di Monza e della Brianza, ancorché non conosciuti nei contenuti, nonché delle ulteriori connesse operazioni, valutazioni e verifiche compiute dal R.U.P. e da ogni altro Organo competente e/o incaricato;

e ora anche per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

nonché per l’accertamento e declaratoria dell’obbligo conformativo della Provincia di Monza e della Brianza di procedere alla rinnovazione dell’istruttoria e/o delle valutazioni comparative compiute sulle proposte di project financing presentate e, in particolare, sulla proposta di Ambrogio Moro S.p.A., con ogni conseguente determinazione in punto di riedizione del potere amministrativo per i motivi meglio specificati infra.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Monza e della Brianza e della Carbotermo s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2022 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nell’anno 2020, la Provincia di Monza e della Brianza ha ricevuto due proposte di project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016, per la concessione del servizio integrato di fornitura di energia termica (gestione e conduzione), compresa la manutenzione degli impianti termici e antincendio e interventi di riqualificazione energetica per la riduzione di emissioni CO2 degli edifici provinciali, presentate dalla Ambrogio Moro s.p.a. e dalla Carbotermo s.p.a.

2. Con Decreto Deliberativo Presidenziale n. 58 del 28.5.2021 il Presidente della Provincia di Monza e della Brianza:

ha premesso che “uno degli obiettivi strategici della provincia è il miglioramento della performance energetica del suo patrimonio immobiliare, anche attraverso una più efficiente gestione degli impianti – che superi il classico sistema di gestione calore – e interventi di riqualificazione dei componenti edili e impiantistici degli stabili per raggiungere più apprezzabili livelli di risparmio energetico e di riduzione delle emissioni climalternanti”;

ha dato atto che la valutazione delle due proposte di project financing, “sotto profilo funzionalità, della tipologia interventi proposti, del contenuto delle attività di gestione e manutenzione, della durata concessione, del canone, della completezza della documentazione tecnica prodotta e della sua rispondenza alla normativa, del contenuto della bozza di convenzione, con particolare attenzione alla corretta allocazione rischi tra le parti e alla presenza di adeguate previsioni in tema di livelli di servizio (SLA) e indicatori di performance (KPI) e dell’assenza elementi ostativi alla realizzazione interventi”, è stata affidata alla Sinloc s.p.a. (con D.D. n. 86 del 21.01.2021), ritenendo la Provincia di non disporre al proprio interno delle professionalità adeguate;

ha richiamato gli esiti di tale valutazione, secondo cui è la proposta presentata dalla Carbotermo s.p.a. “la più aderente all’obiettivo strategico di riqualificazione e gestione in un’ottica di miglioramento dell’efficienza energetica, che la Provincia di Monza e della Brinaza intende perseguire mediante project financing, nonché l’unica che, pur presentando punti da chiarire e su cui si chiederanno integrazioni, risponde alle caratteristiche tipiche del partenariato pubblico privato di cui all’art. 180, d.lgs. n. 50/2016, con particolare riferimento alla corretta allocazione dei rischi tra le parti, che la rendono idonea a essere dichiarata fattibile”;

ha sottolineato che tale proposta prevede:

– interventi di riqualificazione edile e impiantistica idonei a garantire l’ottimizzazione energetica degli stabili provinciali, necessaria per una significativa riduzione del consumo di energia primaria e la conseguente riduzione dell’impatto ambientale globale;

– una durata della concessione di 15 anni, di cui i primi due in cui dovranno essere eseguiti e collaudati i lavori;

– un canone annuale composto da canone gestione energia (energia termica e termica – impianti FER), canoni sempre presenti (manutenzione impianti termici e antincendio e oneri sicurezza) e canone di disponibilità dal terzo anno in poi;

– un’ipotesi di incentivi da conto termico di cui 20% da riconoscere direttamente alla provincia;

ha quindi deliberato che la proposta della Carbotermo s.p.a. è quella maggiormente aderente agli obiettivi della provincia. Ha tuttavia condizionato la dichiarazione di pubblico interesse e di fattibilità tecnica ed economica della proposta, l’approvazione del progetto, il riconoscimento della qualifica di promotore alla Carbotermo s.p.a. e la indizione della procedura di gara aperta ex art. 183, c. 15, d.lgs. n. 50/2016, all’accoglimento, da parte della società proponente, di modifiche e integrazioni progettuali che l’amministrazione si è riservata di chiedere in sede di approvazione del progetto.

3. La Ambrogio Moro s.p.a. ha impugnato il decreto unitamente all’allegata relazione finale predisposta dalla Sinloc – Sistema Iniziative Locali S.p.A. e alla nota prot. n. 32043/2021 del 23.7.2021 della Provincia di Monza e della Brianza, contestando la legittimità delle valutazioni comparative compiute sulle proposte della Ambrogio Moro s.p.a. e della Carbotermo s.p.a. per i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 9, 32, 41, 97 Cost.. Violazione degli artt. 1, 3, 7-11 L. 241/1990. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in specie degli artt. 3, comma 1, lettere zz), bbb), eee), fff) 180 e 183. Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n. 9 di attuazione al d.lgs. 50/2016 recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, abnormità, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e ingiustizia manifeste, disparità di trattamento. Sviamento di potere. Violazione del principio della par condicio. Violazione del principio di correttezza e buona fede, di efficacia e trasparenza dell’azione amministrativa. Difetto di motivazione.

4. La ricorrente ha inoltre domandato la condanna della Provincia di Monza e della Brianza al risarcimento del danno subito.

5. Successivamente, con Decreto Deliberativo n. 128 del 29.10.2021 il Presidente della Provincia di Monza e della Brianza, ha dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse della proposta progettuale di project financing della Carbotermo s.p.a, dando contestualmente atto che, nella gara per l’affidamento della concessione, alla società verrà attribuita la qualifica di soggetto promotore e, quindi, – qualora non risultasse aggiudicatario della gara indetta per l’affidamento della concessione – la facoltà di esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario.

Nel provvedimento si afferma che la proposta di project financing presentata dalla società Carbotermo s.p.a. è “più confacente alle esigenze e agli obiettivi della Provincia di Monza e della Brianza, differenziandosi, segnatamente, tra gli altri, per i seguenti tratti caratterizzanti (peraltro, migliorabili a valle dell’esperimento della procedura di gara):

una allocazione dei principali rischi connessi all’esecuzione del contratto in capo al concessionario, in ossequio alla struttura del partenariato pubblico-privato;

una migliore definizione e una maggiore estensione degli obblighi in capo all’operatore privato connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione straordinaria, a miglior tutela dell’Amministrazione nell’intero arco della durata contrattuale;

una maggiore durata contrattuale degli obblighi in capo all’operatore privato, connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione e delle garanzie assicurate in relazione agli interventi eseguiti;

una estensione degli interventi di efficientamento energetico, anche sugli involucri, su una percentuale di edifici particolarmente significativa;

la previsione della sostituzione di importanti centrali termiche con impianti a pellet ad elevate prestazioni, che permetteranno di ridurre notevolmente il fabbisogno di energia primaria per il riscaldamento;

l’inclusione tra le prestazioni in capo al partner privato della fornitura del servizio di gestione e manutenzione degli impianti e dei sistemi antincendio”.

6. Con atto depositato il 28.12.2021, la Ambrogio Moro s.p.a. ha proposto ricorso per motivi aggiunti, a valere anche come ricorso autonomo, estendendo l’impugnazione a quest’ultimo decreto ed ai seguenti atti, che vengono censurati per illegittimità derivata dai medesimi vizi dedotti con il ricorso introduttivo:

alla determinazione dirigenziale n. 2169 del 26.11.2021, con cui è stata indetta la procedura di scelta del contraente del project financing relativa all’affidamento in concessione del servizio integrato di fornitura energia termica ed approvato lo schema di bando per la procedura ristretta e lo schema di disciplinare di gara;

alla determinazione dirigenziale n. 2269 del 9.12.2021 di approvazione dell’articolazione del prospetto economico della concessione;

al bando di gara e del disciplinare di gara della procedura ristretta di finanza di progetto, pubblicati in data 22.12.2021 sull’albo dell’ente.

7. La ricorrente ha inoltre domandato la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

8. Si è costituita in giudizio la Provincia di Monza e della Brianza, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso ed eccependo l’improcedibilità del gravame per mancata partecipazione della Ambrogio Moro s.p.a. alla procedura di gara.

9. Si è costituita in giudizio anche la Carbotermo s.p.a., deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso:

– l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per difetto di interesse e di legittimazione e la conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo;

– l’inammissibilità del ricorso perché le censure contesterebbero il merito della valutazione riservata all’amministrazione;

– l’inammissibilità del ricorso introduttivo per la natura endoprocedimentale dell’atto impugnato;

– l’inammissibilità del ricorso per mancata contestazione di capi autonomi della motivazione dei provvedimenti.

10. All’udienza del 13 aprile 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

11. Si può prescindere dall’esame le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti, stante l’infondatezza, nel merito, del ricorso e dei motivi aggiunti.

12. Preliminarmente deve essere disattesa la richiesta istruttoria formulata con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti – volta all’acquisizione di tutti gli ulteriori atti, provvedimenti, note connessi alla procedura di project financing e, in particolare, le note e la corrispondenza intercorsa tra la Carbotermo s.p.a. e la Provincia oggetto della interlocuzione finalizzata alle modifiche e integrazioni richieste alla originaria proposta, ivi inclusi i relativi documenti progettuali ulteriori, così come modificati e acclusi al progetto approvato e dichiarato di pubblico interesse – poiché il Collegio ritiene la causa sia matura per la decisione, né la ricorrente ha chiarito le ragioni per le quali sarebbe necessaria l’acquisizione dell’ulteriore documentazione.

13. La ricorrente ha dedotto, avverso i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, i vizi di manifesta illogicità, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e ingiustizia manifeste, disparità di trattamento, sotto tre diversi profili. Ha in particolare sostenuto che la Provincia:

I. avrebbe valutato erroneamente la proposta di project financing formulata dalla Ambrogio Moro s.p.a.;

II. avrebbe travisato e incomprensibilmente comparato gli investimenti di riqualificazione, la durata della concessione e i canoni annuali proposti dalle due società aspiranti promotrici;

III. non avrebbe preso in considerazione i profili di criticità/impatto ambientale derivanti dall’utilizzo, da parte della Carbotermo sp.a., della legna quale combustibile per riscaldamento, trascurando anche gli obiettivi e le esigenze sottese al project financing.

13.1 Quanto al primo profilo, la ricorrente ha sostenuto che la propria proposta non sarebbe stata valutata correttamente: a differenza di quanto ritenuto dall’amministrazione, essa sarebbe maggiormente rispondente alle esigenze della Provincia – quali specificate nella nota prot. n. 12809/2020 del 25.3.2020, inviata dalla Provincia alla Ambrogio Moro s.p.a., secondo cui l’Ente avrebbe ben dovuto tenere “conto della maggiore coerenza agli indirizzi programmatici, del miglior soddisfacimento possibile delle esigenze pubbliche nonché del maggior risparmio di spesa conseguibile” – e risponderebbe, altresì, alle caratteristiche tipiche del partenariato pubblico privato, così come definite dagli artt. 3, comma 1, lett. zz), bbb), eee), fff) 180 e 183 d.lgs. 50/2016 e dalle Linee Guida ANAC n. 9.

Le criticità e le mancanze rilevate dalla Sinloc riguarderebbero aspetti correlati a un contratto EPC, ma la cui assenza non precluderebbe il trasferimento del rischio: dall’esame del PEF, asseverato, presentato dalla Ambrogio Moro s.p.a., l’amministrazione avrebbe dovuto ricavare che gli investimenti sostenuti dal concessionario vengono ripagati completamente con i risparmi energetici ottenuti con la realizzazione degli interventi di efficientamento previsti, senza ulteriori oneri per l’Ente che continua a sostenere i medesimi costi storici sostenuti per la gestione degli impianti, intesa come fornitura del combustile e manutenzione ordinaria e straordinaria; inoltre, il concedente sarebbe garantito con un sistema di penali che incidono automaticamente sul canone.

Con riferimento ai rilievi mossi nella relazione della Sinloc in merito alla mancata garanzia del livello di risparmio energetico ed efficienza energetica, la ricorrente ha contestato che la propria proposta quantificherebbe e garantirebbe un risparmio di energia primaria corrispondente all’8,9%, pari a 149,4 Tep/anno: la garanzia del risparmio deriverebbe dal fatto che l’eventuale mancato raggiungimento dell’obiettivo di risparmio resterebbe quale onere economico a carico unicamente del concessionario, che non sarebbe in grado, in condizioni normali, di ammortizzare gli investimenti eseguiti.

13.2 Quanto al secondo profilo, la ricorrente ha contestato la superficialità, l’illogicità e il travisamento delle valutazioni contenute nella tabella comparativa delle due proposte, di cui alla relazione finale della Sinloc e il difetto di motivazione del decreto deliberativo presidenziale impugnato in quanto:

– gli investimenti proposti dalla Carbotermo s.p.a. ammontano a 10.227.640 euro, pari a 8.456.022 euro in più rispetto agli investimenti proposti dalla Ambrogio Moro s.p.a.;

– l’ammontare del canone annuo a regime proposto dalla Carbotermo s.p.a. è superiore di 737.901,00 euro rispetto al canone annuo proposto dalla Ambrogio Moro s.p.a. – tarato sulla spesa storica sostenuta dall’Ente per i medesimi servizi, e in linea con il canone annuo a base d’asta, pari a 2.200.000 euro, della gara con cui è stato aggiudicato nel 2011 il contratto per il servizio di gestione globale dell’energia, in scadenza il 31.12.2020 – e dunque palesemente non conveniente e non rispondente all’esigenza di “maggior risparmio di spesa conseguibile”, precisata nella nota prot. n. 12809/2020 del 25.3.2020;

– nell’arco temporale della durata di 15 anni proposta dalla Carbotermo s.p.a., l’Ente sosterrebbe una spesa di oltre 46,5 milioni di euro, in considerazione del canone dalla stessa previsto, mentre sosterrebbe, nello stesso periodo temporale, la spesa totale di poco più di 36,5 milioni di euro con il canone proposto dalla Ambrogio Moro s.p.a.;

– la differenza tra i totali delle concessioni, attesi i canoni esposti dalle due proponenti, evidenzierebbe una maggiore spesa per la Provincia nel caso della proposta della Carbotermo s.p.a., pari a oltre 10 milioni di euro, corrispondente alla quasi totalità degli investimenti proposti dalla Carbotermo s.p.a., pari a euro 10.227.640, in spregio alle caratteristiche tipiche del partenariato pubblico privato. Inoltre, laddove il canone della proposta Ambrogio Moro comprende già l’esecuzione dei lavori impiantistici, per l’importo di euro 1.771.618, l’Ente si troverebbe invece, con la proposta della società controinteressata, a sostenere due volte l’onere per l’esecuzione di tali opere.

Le determinazioni assunte dall’Ente provinciale sarebbero poi illegittime per la mancata valutazione delle diverse durate delle proposte di project financing: la proposta della Ambrogio Moro s.p.a. prevede una durata del contratto pari a 10 anni il che, oltre a consentire un più frequente avvicendamento degli operatori nella gestione del servizio, avrebbe il pregio di riconsegnare all’amministrazione, alla scadenza del rapporto contrattuale, un parco impiantistico con una vita utile residua ancora consistente e in uno stato di obsolescenza tecnica ancora in linea con l’evoluzione tecnologica. Al contrario, la proposta della Carbotermo s.p.a., della durata di 15 anni, presterebbe il fianco a diversi rilievi nell’ottica di una reale rispondenza alle esigenze sottese al project financing, in quanto sottrarrebbe al mercato la contendibilità del servizio per un periodo di tempo prolungato e comporterebbe che, alla scadenza del rapporto contrattuale, l’amministrazione si vedrà restituiti impianti vetusti, obsoleti e tecnologicamente superati, atteso che il periodo di 15 anni sarebbe ampiamente superiore alla vita media utile degli impianti tecnologici in esame.

14. Le censure non sono fondate.

14.1 L’art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici, applicabile, in quanto compatibile, anche ai servizi (art. 179, comma 3), stabilisce che:

“Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione […] Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all’articolo 93, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. Nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al comma 9“.

14.2 La giurisprudenza ha sottolineato come la procedura di project financing individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).

In tale ambito, viene costantemente affermato che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

14.3 Muovendo da questa impostazione, il Collegio ritiene che le censure sollevate, sia con riferimento alla valutazione della proposta della Ambrogio Moro s.p.a. che con riferimento alla valutazione comparativa delle due proposte, non palesino evidenti profili di irragionevolezza, perplessità e illogicità del complessivo ed articolato giudizio espresso nei provvedimenti impugnati e nella relazione della Sinloc, atto fatto proprio dall’amministrazione provinciale che ne integra per relationem la motivazione.

14.4 Deve, in primo luogo, rilevarsi come tutte le argomentazioni della ricorrente, volte ad affermare la maggiore rispondenza all’interesse pubblico della propria proposta rispetto a quella della Carbotermo s.p.a., facciano leva sulla nota inviata dalla Provincia alla Ambrogio Moro s.p.a. il 25.3.2020 e pongano l’accento sulla volontà dell’amministrazione, in essa indicata, di perseguire il “maggior risparmio di spesa conseguibile”.

14.5 Esse non possono essere condivise.

Si basano, invero, su una lettura parziale della nota del 25.3.2020: il risparmio di spesa non è l’unico obiettivo perseguito dalla Provincia. Nella nota viene difatti indicato che l’amministrazione avrebbe tenuto conto anche “della maggiore coerenza agli indirizzi programmatici” e “del miglior soddisfacimento possibile delle esigenze pubbliche” (doc. 9 della ricorrente).

Inoltre, la volontà, successivamente espressa con i provvedimenti impugnati, e in particolare con il decreto n. 58 del 28.5.2021, di privilegiare, nello sviluppo del procedimento, tra i diversi obiettivi perseguiti, quello del miglioramento della performance energetica del patrimonio immobiliare, anche a costo di un incremento della spesa, è espressione dell’ampia discrezionalità di cui l’amministrazione dispone in questo ambito; né può dirsi manifestamente illogico il giudizio di preferenza per un progetto ritenuto maggiormente aderente all’obiettivo – definito strategico – del miglioramento della performance energetica del patrimonio immobiliare, solo perché non consenta di perseguire, al contempo, anche un maggior risparmio di spesa.

14.6 Le doglianze sollevate dalla ricorrente con riferimento alla valutazione comparativa delle due proposte, volte a sottolineare la maggiore convenienza per l’amministrazione della proposta della Ambrogio Moro s.p.a., non possono ritenersi idonee a palesare l’erroneità o la manifesta abnormità della preferenza espressa dall’amministrazione anche per un’altra ragione.

14.7 I calcoli indicati nel ricorso quanto alla maggior convenienza economica della proposta della Ambrogio Moro s.p.a., per un importo pari a oltre 10 milioni di euro, rispetto alla proposta della Carbotermo s.p.a. omettono di prendere in considerazione l’incidenza delle spese per la manutenzione straordinaria, aspetto questo che non può essere ritenuto irrilevante a fronte di contratti di lunga durata e che la Provincia, nel decreto n. 128/2021, ha elencato tra quelli determinanti nel giudizio espresso sulla proposta della Carbotermo s.p.a. (“una migliore definizione e una maggiore estensione degli obblighi in capo all’operatore privato connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione straordinaria, a miglior tutela dell’Amministrazione nell’intero arco della durata contrattuale”).

Se la proposta della Ambrogio Moro s.p.a. ha un minor costo per la Provincia in termini di canoni, non altrettanto può dirsi con riferimento alla manutenzione straordinaria, prevista solo per le apparecchiature soggette a interventi di riqualificazione, a fronte di compensi aggiuntivi per la manutenzione dei restanti impianti e componenti; la proposta della Carbotermo s.p.a. include, invece, la manutenzione straordinaria su tutte le centrali termiche e sistemi di regolazione esistenti, anche se non oggetto di intervento (cfr. pag. 8, 24 e 39 della Relazione Sinloc).

14.8 Per questi motivi, non può dirsi manifestamente illogico e neppure viziato per difetto di motivazione il giudizio di maggiore rispondenza della proposta della Carbotermo s.p.a. all’obiettivo, ritenuto di maggiore interesse pubblico, del miglioramento della performance energetica del patrimonio immobiliare, poiché la proposta prevede interventi di efficientamento energetico, anche sugli involucri, su una percentuale di edifici ritenuta particolarmente significativa (a fronte dei minori interventi previsti dalla Ambrogio Moro), ragione questa già da sola sufficiente a sostenere il provvedimento impugnato.

14.9 Con il decreto n. 128 del 29.10.2021, l’amministrazione provinciale ha ritenuto rilevanti anche questi ulteriori aspetti della proposta della Carbotermo s.p.a.:

– una allocazione dei principali rischi connessi all’esecuzione del contratto in capo al concessionario, in ossequio alla struttura del partenariato pubblico-privato;

– una migliore definizione e una maggiore estensione degli obblighi in capo all’operatore privato connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione straordinaria, a miglior tutela dell’amministrazione nell’intero arco della durata contrattuale;

– una maggiore durata contrattuale degli obblighi in capo all’operatore privato, connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione e delle garanzie assicurate in relazione agli interventi eseguiti;

– la previsione della sostituzione di importanti centrali termiche con impianti a pellet ad elevate prestazioni, che permetteranno di ridurre notevolmente il fabbisogno di energia primaria per il riscaldamento;

– l’inclusione tra le prestazioni in capo al partner privato della fornitura del servizio di gestione e manutenzione degli impianti e dei sistemi antincendio.

14.10 Con riferimento al primo aspetto, nella relazione della Sinloc viene affermato che la proposta della Carbotermo s.p.a. è la “più rispondente ai requisiti normativi per permettere di qualificare l’affidamento come partenariato pubblico privato. Con particolare riferimento a quest’ultimo punto, si evidenzia come, ai sensi della normativa e delle Linee Guida ANAC, la presenza di un piano di verifica e monitoraggio delle prestazioni, l’esplicita previsione di SLA e KPI ed il pagamento dei canoni in funzione dei parametri prestazionali e/o un meccanismo automatico di penali sono elementi fondamentali per garantire un corretto trasferimento dei rischi in capo al soggetto privato e quindi qualificare un affidamento come PPP, differenziandolo quindi dall’appalto tradizionale” (relazione pag. 42).

Più nel dettaglio, viene specificato che la bozza di convenzione proposta dalla Carbotermo s.p.a.: si configura come un contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), conforme all’allegato VIII, d.lgs. n. 102/2014 e che rende possibile l’accesso al conto termico di cui al d.m. 16 febbraio 2016 (paragrafo 2.1.2.6); prevede inoltre penali per il mancato raggiungimento degli obiettivi di risparmio.

La proposta della Ambrogio Moro s.p.a. è, invece, oggetto di una pluralità di rilievi critici tra cui il fatto che la proposta per la mancanza di garanzie, di indicatori (KPI) e piani di misura e verifica rende difficile la qualificazione del contratto come partenariato pubblico privato e, anche per la mancata esplicitazione della decurtazione automatica del canone in funzione della disponibilità, non garantisce un adeguato trasferimento dei rischi. A questi rilievi viene aggiunto che le clausole della bozza di convenzione non corrispondono a un contratto EPC, e non può pertanto accedere ai benefici del conto termico, che le penali relative alla gestione sono riferite solo al mancato raggiungimento delle temperature e al ritardo nel pronto intervento, mentre le penali per il mancato raggiungimento degli obiettivi di risparmio non sono esplicitate e definite; manca un piano di misura e verifica, mancano i KPI.

14.11 Quanto contestato dalla ricorrente circa il fatto che l’assenza degli aspetti correlati a un contratto EPC non precluderebbe il trasferimento del rischio, anche ove veritiera, non sarebbe comunque sufficiente a dimostrare l’erroneità della complessiva valutazione effettuata dall’amministrazione, sorretta da plurime ed adeguate motivazioni.

Invero, la doglianza – volta unicamente ad affermare come la proposta della Ambrogio Moro soddisfi i requisiti necessari al trasferimento del rischio – non è in grado di azzerare tutte le criticità sopra richiamate e, in particolare, la non conformità della proposta della Ambrogio Moro s.p.a. al modello del contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), così come disciplinato all’art. 180, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, cioè un contratto in cui il corrispettivo è parametrato al risparmio energetico conseguito per effetto dell’intervento – ammessa dalla stessa ricorrente – e la mancata previsione di penali in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi minimi di risparmio energetico, tutti aspetti legittimamente ritenuti rilevanti dall’amministrazione, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui dispone.

14.12 Con riferimento alle differenti durate delle concessioni (10 anni del progetto della Ambrogio Moro s.p.a. e 15 anni del progetto della Carbotermo s.p.a.) la ricorrente si è limitata a esporre vantaggi e svantaggi derivanti dalle due soluzioni, contestando il merito di una valutazione discrezionale, senza tuttavia addurre concreti elementi che vadano al di là del proprio convincimento e tali quindi da palesare la manifesta illogicità della preferenza per “una maggiore durata contrattuale degli obblighi in capo all’operatore privato, connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione e delle garanzie assicurate in relazione agli interventi eseguiti”, espressa dall’amministrazione.

La doglianza non può quindi trovare accoglimento.

14.13 Va infine rilevato come uno degli aspetti per i quali, nel decreto n. 128/2021, la proposta della Carbotermo s.p.a. è stata ritenuta maggiormente confacente alle esigenze della Provincia, quello relativo ad “una migliore definizione e una maggiore estensione degli obblighi in capo all’operatore privato connessi allo svolgimento delle attività di manutenzione straordinaria, a miglior tutela dell’Amministrazione nell’intero arco della durata contrattuale”, non sia stato oggetto di censura da parte della ricorrente.

15. Non merita accoglimento neppure il motivo sollevato con riferimento al terzo profilo, con cui viene contestata la mancata considerazione delle caratteristiche emissive, delle criticità e dell’impatto ambientale inquinante derivanti dall’utilizzo, da parte della Carbotermo s.p.a., della legna quale combustibile per riscaldamento.

Anche in questo caso la doglianza non palesa la manifesta illogicità ed erroneità e un difetto di istruttoria della valutazione espressa dall’amministrazione – che ha, anzi, valutato favorevolmente la proposta della controinteressata per “la previsione della sostituzione di importanti centrali termiche con impianti a pellet ad elevate prestazioni, che permetteranno di ridurre notevolmente il fabbisogno di energia primaria per il riscaldamento” – in quanto:

– il progetto prevede l’installazione di generatori di calore a biomassa in tre sole centrali termiche su un totale di 43 edifici;

– i rilievi sollevati attengono all’utilizzo della legna quale combustibile per il riscaldamento e non specificamente al pellet;

– la stessa documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente rileva criticità principalmente in caso di impianti di combustione che non operano in condizioni ottimali e contiene valutazioni maggiormente favorevoli per il pellet (all. 19, pag. 10, 16 e 25; all. 20, pag. 1, 8, 14).

16. Infine, quanto affermato nella memoria depositata in data 28 marzo 2022 circa l’assenza, negli atti impugnati e nella relazione della Sinloc, di una dimostrazione della congruità dei prezzi dell’investimento offerti dalla controinteressata integra una censura nuova, inammissibile in quanto tardiva e proposta con atto non notificato.

17. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

18. Per le ragioni esposte il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere, pertanto, respinti.

19. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 (duemila/00) a favore della Provincia di Monza e della Brianza e 2.000,00 (duemila) a favore della Carbotermo s.p.a. – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

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1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa – Deposito “in numerario” – Condizioni di validità.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cauzione provvisoria – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

1. – Nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa.
2. – Il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, fermo comunque restando che il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto sarebbe violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Pres. (f.f.) Graziano – Est. Graziano

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11951 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Fer-Log Consorzio Stabile con Attività Esterna a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Esposito, Maria Rocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Giampaolo Rossi, Avv. Francesco Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mercitalia Shunting & Terminal S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della delibera Trenitalia spa n. 233 del 12.10.2021 (All.A), a firma del Responsabile del Procedimento, notificata in data 13.10.2021, con cui la stazione appaltante ha disposto “l’esclusione del concorrente FER-LOG Consorzio Stabile con Attività Esterna dalla procedura di gara di cui sopra (ndr CIG: 871497835B) ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.l.gs. n. 50 del 2016, in quanto quest’ultimo non ha regolarizzato entro il termine assegnato le carenze rappresentate con la comunicazione del 9 agosto 2021 con la quale Trenitalia ha attivato il soccorso istruttorio”:

nonché per l’annullamento:

– del provvedimento Trenitalia s.p.a. prot. TRNIT-AD.DBAV.AAV\P\2021\0047720 del 12.11.2021 (All.B), a firma del Responsabile del Procedimento, comunicato alla ricorrente in pari data, laddove dichiara che l’istanza di revoca/annullamento del provvedimento di esclusione “non può essere accolta e, pertanto, si conferma il provvedimento di esclusione per le ragioni ivi rappresentate”:

nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, ove occorra e per quanto di ragione:

-del provvedimento del 09.08.2021 con cui la Commissione di Gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non prevede espressamente la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti;

-del verbale della medesima Commissione di Gara di valutazione degli esiti del soccorso istruttorio;

-dei successivi atti di gara, per nullità derivata, ivi compreso il verbale di aggiudicazione definitiva.

Con espressa riserva di formulazione di motivi aggiunti avverso i successivi atti di gara nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato, con dichiarazione della ricorrente di disponibilità al subentro in corso di esecuzione e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate e ciò mediante risarcimento in forma specifica, mediante riammissione della ricorrente alla procedura di gara, verifica dell’offerta, aggiudicazione dell’appalto e stipulazione del contratto ovvero, solo in subordine, per equivalente pecuniario nella misura che sarà determinata nel prosieguo del giudizio

Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fer-Log Consorzio Stabile con Attività Esterna A R.L. il 24/3/2022:

per l’annullamento previa sospensione,

– della procedura di gara CIG: 871497835B indetta da Trenitalia s.p.a con Bando di gara -Servizi di pubblica utilità (Servizi Ferroviari) inviato alla G.U.U.E. il 19/04/2021 (All.1), interamente gestita con sistemi telematici, finalizzata all’istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico per l’affidamento del Servizio di supporto logistico per attività di magazzino e movimentazione beni e materiali, IMC vari Esercizio IC -DPLH Trenitalia S.p.A. (IMCC Torino, IMC Milano, IMC Roma, IMC Lecce, IMC Bari e IMCC Reggio Calabria);

– della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022 (All.C), pubblicata sul portale l’11.02.2022, con cui Trenitalia spa aggiudicava l’appalto al Consorzio C.I.C.L.A.T. – Consorzio Italiano Cooperative Lavoratori Ausiliari Traffico;

nonché per l’annullamento:

– della delibera Trenitalia spa n. 233 del 12.10.2021(All.A), a firma del Responsabile del Procedimento, notificata in data 13.10.2021, con cui la stazione appaltante ha disposto “l’esclusione del concorrente FER-LOG Consorzio Stabile con Attività Esterna dalla procedura di gara di cui sopra (ndr CIG: 871497835B) ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.l.gs. n. 50 del 2016, in quanto quest’ultimo non ha regolarizzato entro il termine assegnato le carenze rappresentate con la comunicazione del 9 agosto 2021 con la quale Trenitalia ha attivato il soccorso istruttorio”

nonché per l’annullamento del provvedimento Trenitalia s.p.a. prot. TRNIT AD.DBAV.AAV\P\2021\0047720 del 12.11.2021(All.B), a firma del Responsabile del Procedimento, comunicato alla ricorrente in pari data, laddove dichiara che l’istanza di revoca/annullamento del provvedimento di esclusione “non può essere accolta e, pertanto, si conferma il provvedimento di esclusione per le ragioni ivi rappresentate”

nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, ove occorra e per quanto di ragione:

– del provvedimento del 09.08.2021 con cui la Commissione di Gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non prevede espressamente la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti;

-del verbale della medesima Commissione di Gara di valutazione degli esiti del soccorso istruttorio;

-dei successivi atti di gara, per nullità derivata, ivi compresi i verbali di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche e delle relative valutazioni (verbali della commissione di gara – sedute riservate del 30/06/2021, 05 e 16/07/2021, 06/08/2021, 15/09/2021, 19/10/2021, 19/11/2021, 13, 14 e 19/01/2022, 27 e 28/01/2022), nonché il verbale di aggiudicazione definitiva del 10.02.2022;

Nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate.

Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 il Consigliere. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che nell’ambito della procedura di gara a procedura aperta (c.d. asta pubblica) con Codice Identificativo Gara 71497835B, indetta d il 23 aprile 2022 da Trenitallila S.p.A., con Bando inviato alla G.U.U.E. il 19/04/2021 e intesa all’istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico per l’affidamento del servizio di supporto logistico per le attività di magazzino e di movimentazione di beni e materiali negli impianti di esercizio dei treni I.C. della DPLH di Trenitalia S.p.A. (IMCC Torino, IMC Milano, IMC Roma, IMC Lecce, IMC Bari e IMCC Reggio Calabria) per l’importo di €10.430.347,76 per la durata ordinaria del contratto oltre €7.822.760,82 per il rinnovo, la Commissione di gara in seduta riservata il 5 luglio 2021 rilevava che la ricorrente società Ferlog Consorzio Stabile con attività esterna aveva presentato domanda di partecipazione alla gara producendo una cauzione provvisoria non conforme allo schema posto a base di gara poiché carente della clausola di prevalenza rispetto allo schema di garanzia predisposto da Trenitalia per via dell’assenza della formula “a prima richiesta” e altresì priva dell’autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario come previsto dal disciplinare in datti (doc. 2 del ricorso);

Riscontra sul punto il Collegio che il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovessero produrre, ai fini della partecipazione alla gara, una “cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta pari al 2 % dell’importo a base di gara e corrispondente all’importo di € 208.606,96 avente validità per almeno 180 giorni dalla data di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta, da costituirsi alternativamente:- mediante versamento in contanti (..)” presso il conto corrente bancario ivi indicato; ovvero “ – mediante fideiussione a prima domanda – bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, abilitato a prestare garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi del DM n. 53/2015 (……) – redatta in conformità con l’allegato schema (Allegato B.1)” e che “tale fideiussione dovrà essere corredata da autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario”( paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara – all. 2 del ricorso e 10 produz. Trenitalia del 4 aprile 2022);

Rilevato che l’organo procedente attivava la procedura di soccorso istruttorio ed inviava alla predetta società, in data 9/08/2021, a mezzo messaggistica del Portale Acquisti, la richiesta di integrazione della suindicata mancante garanzia, ovverossia, sostanzialmente, una polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta per un importo pari al 2% di quello a base d’asta, della durata di 180 dalla scadenza del termine ultimo di presentazione dell’offerta (trattandosi si procedura aperta, la vetusta c.d. asta pubblica) e assegnava all’impresa onerata, in luogo dei 10 giorni previsti dall’art. 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016, il più esteso termine 25 giorni spirante il 3/09/2021 per la produzione della illustra polizza fideiussoria, completa e conforme al sopra riportato paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;

Considerato inoltre che il medesimo disciplinare di gara, dopo aver contemplato l’effettuazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, co. 9, del codice dei contratti pubblici per l’ipotesi di incompletezza o carenza di elementi e dichiarazioni rese in sede di gara dai concorrenti, stabiliva che “Nel caso in cui il concorrente non provveda ad integrare e/o regolarizzare la documentazione risultata carente entro il termine indicato in sede di soccorso istruttorio, Trenitalia provvederà ad escluderlo dalla gara e a segnalare il fatto all’ANAC”( paragrafo X, punto 3, del Disciplinare cit.);

Considerato che la Commissione di gara ha constato che la Ferlog S.p.A non ha regolarizzato la già parzialmente prodotta ma non conforme al par.IV.2 del disciplinare, garanzia fideiussoria, non producendo infatti l’integrazione della stessa, consistente, sostanzialmente, nella fondamentale ed imprescindibile c.d. “clausola a prima richiesta”, che in conformità al modello civilistico delle garanzie fideiussorie abilita il beneficiario ad escutere in via diretta il garante senza la previa escussione del garantito (nella specie, la concorrente Ferlog S.p.a.), avendo invece la Ferlog in data 3 settembre 2021 – termine ultimo assegnato con la comunicazione di soccorso istruttorio del 9 agosto 2021 – anziché produrre la formale completa delineata fideiussione, comunicato a Trenitalia S.p.a. di aver effettuato un bonifico dell’importo pari a quello oggetto della non prodotta polizza; il che ha determinato l’esclusione dalla gara con l’impugnata delibera n. 233 del 12/10/2021, avendo la stazione appaltante giudicato non surrogabile la prescritta e sollecitata polizza fideiussoria recante l’illustrata clausola “a prima richiesta”, con l’equivalente monetario, siccome versato oltre il termine ultimo di presentazione dell’offerta;

Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa; precetto normativo del resto riprodotto nella lex specialis della gara per cui è controversia al paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;

Considerato che nel caso di specie il termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta era abbondantemente decorso alla data del 3 settembre 2021 individuata dalla Stazione appaltante Trenitalia S.p.a., solo ai fini dell’integrazione per via del soccorso istruttorio contemplato dall’art. 83, co. 9 del d.lgs. 18 aprile 2016,n. 50 e prima ancora dall’art. 6 della L. 7 agosto 1990 , n. 241;

Rilevato inoltre che risulta in atti che solo in data 2/11/2021, due mesi oltre il 3 settembre 2021 la Ferlog S.p.A. ricorrente inviava a Trenitalia S.p.A. l’appendice di polizza richiesta in occasione del soccorso istruttorio corredata di autentica notarile datata 21/09/2021 e traduzione giurata di detto documento datata 23/09/2021 allegando anche istanza di revoca e/o annullamento del 14 ottobre 2021 del provvedimento di esclusione (Docc. 15,16,17 produzione Trenitalia del 4 aprile 2022);

Segnalato al riguardo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, prevalentemente d’appello, cui la Sezione aderisce anche in ragione delle brevi considerazioni che infra ci si accinge a svolgere, a stare al quale “ la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2021, n. 2483).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2021, n. 6324); in termini, adde, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n.804;

Rammentato che si è in proposito già puntualizzato che “In caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183);

Precisandosi che il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, si era già del resto affermato che, “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372) sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio (…)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 gennaio 2020, n. 17); in tal senso, adde, già Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296);

Considerato invece che nel caso di specie la ricorrente ha prodotto, ma solo entro il termine stabilito mediante il soccorso istruttorio, la cauzione fideiussoria (ancorché in numerario ma ciò era consentito dal l par. IV.2 del disciplinare) conforme ai dettami della lex specialis ma rilasciata e versata in gara il 3 settembre 2021 allorché, ormai – ripetesi – il termine ultimo per la presentazione dell’offerta di gara era abbondantemente elasso;

Ritenuto che la produzione della cauzione provvisoria, richiesta ai fini dell’ammissione alla gara, successivamente al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta vulnererebbe la par condicio competitorum non fosse altro perché, quanto meno, il differimento, a beneficio del concorrente che non abbia prodotto la cauzione entro il pretto termine massimo, del cennato termine ultimo, concederebbe al concorrente “in ritardo” un maggior lasso di tempo per scandagliare il mercato assicurativo consentendogli, eventualmente, di “procacciarsi” condizioni contrattuali migliori;

Opinato sulla scorta di quanto finora argomentato, che il ricorso principale non appare assistito da fumus di fondatezza;

Premesso, quanto ai motivi aggiunti depositati dalla Ferlog S.p.A. in data 24 marzo 2022, che con essi, in sintesi, la ricorrente contesta la legittimità della gara e ne chiede l’annullamento in ragione del fatto che l’avvenuta soppressione dell’IMC di Bari nelle more della gara, a suo dire, avrebbe comportato una “modifica essenziale alle attività poste a bando operata dalla stazione appaltante nel corso della procedura di selezione”, incidendo sulla determinazione dei requisiti per la partecipazione alla gara, nonché sull’ammontare delle garanzie (provvisoria e definitiva) richieste dalla legge di gara e alterando l’equilibrio economico contrattuale; di talché Trenitalia avrebbe dovuto revocare la gara in corso e procedere con l’indizione di un nuovo appalto;

Considerato che la ricorrente, essendo stata esclusa dalla gara non per impossidenza di requisiti tecnici di partecipazione, come correttamente eccepito da Trenitalia con memoria del 4 aprile 2022, non può dolersi di pregiudizi derivati dagli asseriti presunti effetti della decisione di Trenitalia chiudere l’IMC di Bari, sulla determinazione dei requisiti tecnici di partecipazione alla gara, poiché detti effetti, ove davvero pregiudizievoli potrebbero danneggiare i concorrenti che hanno partecipato alla gara stessa ma non certo la ricorrente, che ne è stata esclusa ed inoltre non essendo risultata aggiudicataria della gara, non può lamentare eventuali variazioni in peius dei volumi dei servizi oggetto dell’appalto, come pure esattamente dedotto da Trenitalia; argomentazioni che declinano verso l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per gli eccepiti divisati profili,per carenza di legittimazione a ricorrere;

Rilevato, inoltre, che con i motivi aggiunti la ricorrente ha altresì impugnato della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022;

Ricordato al riguardo che per giurisprudenza costante, il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura ed, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5067; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.9.2004, n. 6031; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 2.8.2007, n. 727; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 12 giugno 2008, n. 691; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 7 febbraio 2005 n. 385; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 6 luglio 2011, n. 739; vi è anche inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere poiché “la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell’atto di esclusione ovvero per annullamento dell’atto di ammissione”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)

Ritenuto conseguentemente che il ricorso per motivi aggiunti interposto dalla ricorrente il 24 marzo 2022, in disparte la pur non peregrina eccezione di tardività svolta dalla resistente, a parere del Collegio appare inammissibile anche per difetto di legittimazione e di interesse stante la sua esclusione che, prima facie, alla luce delle considerazioni svolte più sopra appare legittima; profilo del quale la presente Ordinanza costituisce già avviso ex art. 73, co.3, c.p.a. ai fini della trattazione del merito della causa (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 2 novembre 2020, n.11174).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) Respinge la domanda cautelare formulata con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

b) Fissa per la trattazione del merito del ricorso e dei motivi aggiunti l’Udienza pubblica del 20 luglio 2022, ore di rito.

Condanna la ricorrente Fer -Log Consorzio stabile con attività esterna A.R.L. a corrispondere a Trenitalia S.p.A. le spese di fase, che liquida in € 700,00 (settecento) oltre accessori di legge.

La presente Ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei Magistrati:

Alfonso Graziano, Presidente FF, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

Luca Biffaro, Referendario

L'articolo Sull’ammissibilità del soccorso istruttorio anche alle irregolarità della cauzione provvisoria. proviene da Giustamm.

Farmacie – Gestione – Società partecipata da società di capitale di professionisti sanitari – Incompatibilità – Condizione.

L’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto sulle questioni ad essa deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.:

(i) la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;

(ii) una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.

Pres. Frattini – Est. Simonetti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2022, proposto da San Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ubaldo Perfetti e Maurizio Natali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Loreta Uttaro in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 6;

contro

Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., ciascuno di essi in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli e Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federazione Ordini Farmacisti Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

nei confronti

del Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Iacoboni e Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi e Patrizia Viozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;
dell’Asur Marche Area Vasta n. 5, dell’Associazione Italiana Ospedalità Privata, dei signori Aldo Di Simone, Giuseppe De Berardinis, della Casa di Cura Villa San Marco S.r.l., nessuno dei quali è costituito in giudizio;
dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Leopardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.Pisanelli, 2;

per la riforma

della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, resa tra le parti, concernente il trasferimento della farmacia comunale n. 1 dal Comune di Ascoli Piceno alla società “Farmacia San Marco s.r.l.”, individuata quale soggetto acquirente a seguito di pubblico incanto indetto il 12 ottobre 2018 ai sensi degli artt. 73, lettera a), e 74 del R.D. n. 827 del 1924, nonché l’autorizzazione rilasciata dall’Azienda sanitaria delle Marche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, Federfarma Ascoli – Associazione dei Titolari e Proprietari di Farmacia della Provincia di Ascoli Piceno, Farmacia Tamburrini S.n.c. del Dr. Tamburrini Palmiro & C., del Comune di Ascoli Piceno, dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche (A.S.U.R.), dell’Ordine Interprovinciale Farmacisti Ascoli Piceno e Fermo e della Federazione Ordini Farmacisti Italiani;

Vista la sentenza non definitiva della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 8634 del 2021 con cui il ricorso è stato rimesso all’esame dell’adunanza plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli Avvocati Ubaldo Perfetti, Maurizio Natali, Massimo Luciani, anche in sostituzione di Fabio Cintioli, Piermassimo Chirulli, David Astorre, Paolo Leonardi, Massimo Colarizi e Lucia Iacoboni, anche in sostituzione di Alessandro Lucchetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia ha ad oggetto una delle originarie quattro farmacie comunali di Ascoli Piceno, la farmacia n. 1 sita in Via Salaria Inferiore 19.

Con delibera del 9 ottobre 2018, il Comune decise di cedere la titolarità di questa (e di un’altra) farmacia mediante pubblico incanto in applicazione degli articoli 73 e 74 del r.d. n. 827 del 1924.

Nella gara per il lotto 1, alla quale hanno partecipato tre concorrenti, è risultata migliore offerente la società San Marco s.r.l., che ha offerto il rialzo maggiore, per complessivi euro 1.220.000,00, divenendone aggiudicataria.

Per quanto più rileva in questa sede, il bando faceva espresso richiamo, all’art. 5, alle incompatibilità di legge (in specie quelle di cui agli artt. 7 e 8 della l. 362 del 1991), riferendole anche (alla lett. g) ai partecipanti alle società e, nel presentare la propria offerta, la San Marco s.r.l. dichiarava che non vi erano cause di incompatibilità ad essa riferibili.

All’aggiudicazione faceva seguito l’autorizzazione al trasferimento della titolarità e all’esercizio dell’attività di farmacia rilasciata dall’Azienda sanitaria delle Marche, con atto del 4 aprile 2019, nella cui parte motiva (in particolare nel documento istruttorio) si dava conto che l’amministratore unico della San Marco s.r.l. non si trova(va) in situazioni di incompatibilità con riguardo alla partecipazione in società di persone o di capitali titolari di farmacia.

2. Avverso l’autorizzazione e gli atti di gara presupposti hanno proposto ricorso dapprima la Federazione regionale dei farmacisti privati della regione Marche, la cui impugnazione è stata dichiarata inammissibile dal Tar Marche, con sentenza n. 105 del 2021, per difetto di legittimazione, e in seguito, inizialmente mediante due ricorsi straordinari poi trasposti, (con il primo) Federfarma Italia, la Federazione ordine farmacisti italiani e la farmacia Tamburrini, nonché (con il secondo) la Federazione ordine farmacisti italiani, deducendo in entrambi casi la violazione degli artt. 7 ed 8 della l. 362 del 1991, in particolare denunciando la commistione tra l’attività di dispensazione di farmaci e l’attività medica. I ricorrenti hanno dedotto che la San Marco s.r.l., avente ad oggetto la prima attività, è controllata al 100% dalla società Villa San Marco s.r.l., che della prima è socio unico e che, gestendo case di cura e di assistenza, svolgerebbe attività medica. Ulteriori indici di una sostanziale unità tra le due società si ricaverebbero dal fatto che condividerebbero la medesima sede legale e che la stessa persona, il dott. Romani, riveste la carica di presidente del cda della Casa di cura e di amministratore unico della San Marco s.r.l.

Sulla base di questi e di altri elementi, in specie la presenza nel cda della Villa San Marco di un medico e tra i suoi soci di un secondo medico, i ricorrenti censuravano come, per un verso, fosse mancata qualunque verifica sulle incompatibilità di legge al momento della gara e, per altro verso, la verifica posta in essere dall’Azienda sanitaria al momento dell’autorizzazione fosse stata incompleta, in quanto condotta solo con riferimento alla San Marco e non anche nei confronti della Casa di cura che ne è il socio unico.

3. Il Tar Marche, con sentenza 106 del 2021, riuniti i due ricorsi e disattese una serie di eccezioni processuali, li ha accolti sul rilievo che, in sintesi:

– le incompatibilità di legge previste per i farmacisti persone fisiche – in particolare il divieto di svolgere anche attività medica –rilevano anche per i soci della società titolare di farmacia, anche nell’ipotesi in cui il socio sia una persona giuridica;

– sicuramente, le incompatibilità debbano valere per quei soci che concorrono nella gestione della farmacia, avendo il controllo della società titolare, alla luce dei principi affermati dalla sentenza della Corte cost. n. 11 del 2020;

– gli indici sopra già ricordati dimostrano che la Casa di cura, in quanto socio unico della San Marco, è da intendersi come socio gestore ovvero è coinvolta nella gestione della farmacia;

– di conseguenza gli atti impugnati sono viziati non avendo né il Comune né l’Azienda sanitaria accertato la sussistenza delle cause di incompatibilità.

4. Decidendo sull’ appello della San Marco s.r.l. avverso la sentenza del Tar, la terza sezione, dopo avere accolto la domanda cautelare con l’ordinanza n. 3771 del 2021, con la sentenza non definitiva n. 8634 del 2021, dopo aver respinto una serie di motivi di carattere processuale, esaminando il merito della controversia ha ricostruito il quadro normativo desumibile dagli artt. 7 ed 8 della l. 362 del 1991 e prima ancora dall’art. 102 del r.d. n. 1265 del 1934, con contestuale ordinanza ha rimesso l’esame della causa a questa Adunanza Plenaria.

La Sezione ha sottolineato come tale quadro sia divenuto (più) problematico all’indomani delle ultime modifiche apportate dalla l. 124 del 2017 (legge sulla concorrenza), il cui art. 1, comma 157, lett. b) ha “aperto” la titolarità delle farmacie (private) anche alle società di capitali, ma senza del tutto coordinare la riforma con la precedente normativa sul il regime delle incompatibilità, in origine disciplinato con riferimento al modello del farmacista persona fisica (o al più società di persone).

Di qui il dubbio se il tradizionale regime sulle incompatibilità, incentrato sulle nozioni di “gestione della farmacia” e di “esercizio della professione medica”, si debba o si possa estendere al socio (che sia persona giuridica) di società di capitali e in quali termini (di compatibilità).

La Sezione remittente ricorda come più in generale la tematica sia stata affrontata dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 69 del 2018 e dalla già richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 2020.

Il parere sopra citato per intero il regime delle incompatibilità pensato per le persone fisiche a qualunque socio di società di capitali (titolare di farmacia).

La seconda sentenza della Corte ha effettuato invece una distinzione a seconda che il socio sia mero finanziatore oppure concorra nella gestione della società.

Dando atto di questa divergenza e recuperando taluni concetti fondamentali rilevanti nel diritto commerciale (“direzione e coordinamento”; “amministrazione”;” socio unico”), la Sezione ha rimesso alla Adunanza Plenaria la definizione dei due elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica” in relazione ai casi in cui la società di capitali titolare di farmacia sia controllata da una società di capitali che svolge un’attività (in tesi) incompatibile (perché esercita la professione medica).

Con riferimento al primo elemento la Sezione prospetta tre possibili soluzioni alternative:

1) una valutazione di tale elemento da condursi ogni volta in concreto, per accertare se il controllo societario ovvero la direzione e coordinamento condizionino davvero l’operato della società controllata;

2) un giudizio di incompatibilità derivante per ciò solo dal controllo societario;

3) un giudizio al contrario di compatibilità, motivato in ragione dell’autonomia dell’organo amministrativo della società controllata.

5. Le difese delle parti, nei loro scritti, successivi alla rimessione, hanno approfondito le due questioni, calibrandole sul caso di specie.

La difesa di parte appellante muovendo da un’impostazione di tipo formale-letterale, sostiene in primo luogo che la Casa di cura non eserciterebbe la professione medica in senso proprio, che non rientrerebbe nell’oggetto del contratto atipico di spedalità, richiamando anche, quale argomento a contrario, il risalente divieto posto dalla legge n. 1815 del 1939 allo svolgimento delle “professioni protette” in forma di società commerciali.

Quanto al secondo elemento, l’appellante sostiene che la gestione possa essere ricavata per presunzione dalla “direzione e coordinamento” a sua volta presunta dal “controllo”. Si tratterebbe così di una inammissibile presunzione derivante da un’altra presunzione.

Le difese delle originarie parti ricorrenti in primo grado, muovendo al contrario da un’interpretazione teleologica e funzionale della disciplina, ravvisano nel caso di specie gli elementi sia della gestione (essendo la Casa di cura socio unico della San Marco e coincidendo in parte le persone dei loro amministratori) che dell’esercizio della professione medica da parte della medesima casa di cura. Per quest’ultimo aspetto gli originari ricorrenti sottolineano come la casa di cura, attraverso il suo personale sanitario, svolga attività di prescrizione dei medicinali, il che sarebbe incompatibile potendo lo stesso soggetto che prescrive il medicinale indirettamente, attraverso la partecipazione societaria totalitaria, dispensare i relativi farmaci, violando così una serie di disposizioni di legge, oltre che deontologiche.

La difesa del Comune di Ascoli Piceno sembra suggerire una soluzione mediana, nel senso di prescindere da qualunque automatismo escludente e di rimettere la valutazione all’amministrazione procedente, ammettendo la possibilità che, ove la situazione di incompatibilità sia riscontrata, l’operatore economico possa avere un termine per rimuoverla.

6. All’udienza pubblica del 16 marzo 2022 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

DIRITTO

1. Le questioni sollevate dalla Terza Sezione sottopongono all’esame dell’Adunanza plenaria l’ampio tema concernente le modalità di esercizio dell’attività farmaceutica e il regime di titolarità e di gestione delle farmacie, all’indomani dell’ultima riforma del 2017, già affrontato di recente da questo Consiglio di Stato, in occasione del ricordato parere della Commissione Speciale n. 69 del 2018.

2. L’attività di vendita al pubblico di farmaci al dettaglio, che la giurisprudenza costituzionale inquadra nell’ambito dei servizi pubblici di natura economica dati in concessione (Corte cost. n. 150 del 2011, 430 del 2007, 448 e 87 del 2006), costituisce un’attività economica da molto tempo disciplinata e vigilata, soggetta a programmazione a partire dalla “storica” legge n. 468 del 1913, che modificò il regime tardo ottocentesco precedentemente nel segno di una sostanziale libertà nell’apertura e nell’esercizio delle farmacie (cfr. art. 26 della l. n. 5849 del 1888).

La riforma del 1913, trasposta senza sostanziali modifiche nel testo unico delle leggi sanitarie del 1934 (il r.d. n. 1265, in particolare il Capo II del Titolo II, artt. 104 ss.), configurava il servizio farmaceutico secondo i crismi di una professione intellettuale “protetta”, riservata esclusivamente ad una persona fisica, il farmacista, che fosse in possesso di specifici requisiti di idoneità e risultasse titolare di un’autorizzazione amministrativa all’apertura e all’esercizio della farmacia (di cui a lungo, sino al “chiarimento” offerto dall’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, si sarebbe discussa la natura giuridica, se veramente autorizzatoria o concessoria), strettamente personale, non cumulabile e, almeno in origine, incedibile ad altri (v. artt. 102 e 112 del r.d. 1265/1934; da osservare come una regola di incompatibilità dell’esercizio della farmacia con l’esercizio di “altri rami dell’arte salutare” fosse prevista, prima ancora, sin dalla l. n. 5849 del 1888, all’art. 24).

In epoca repubblicana la programmazione, effettuata in questo ambito anche in termini quantitativi e numerici, ha assunto i contorni di una vera e propria pianificazione, articolata su base comunale, attraverso la pianta organica delle farmacie (art. 2 della l. n. 475 del 1968): quale strumento in forza del quale affidare il servizio farmaceutico ai privati laureati in farmacia (art. 9 della l. 475/1968; art. 4 della l. n. 362 del 1991) ovvero ai Comuni (art. 9 della l. 475/1968), secondo un rapporto numerico tra esercizi ed utenti ed assegnando ad ogni farmacia una clientela o un bacino di utenza per così dire virtuale (art. 1 della l. 475/1968).

Il nesso tra contingentamento, programmazione e sottoposizione del farmacista ad una serie di disposizioni imperative, in uno con il richiamo sin da allora all’art. 32 Cost. quale loro fondamento, era evidenziato in una delle prime pronunce della Corte costituzionale (la n. 29 del 1957) la quale ha osservato come “L’organizzazione del servizio farmaceutico, se da un lato ha creato al farmacista concessionario di una farmacia una posizione di privilegio con l’eliminare la concorrenza entro determinati limiti demografici e territoriali; dall’altro, trattandosi di un servizio di pubblica necessità, ha imposto allo stesso farmacista l’obbligo di svolgere la sua attività con l’adempimento delle prescrizioni dalle leggi stabilite per questa particolare professione”.

All’indomani dell’istituzione del Servizio sanitario nazionale nel 1978 le farmacie, sia quelle private che quelle comunali (le seconde ritenute da Cons. St., sez. III. n. 474 del 2017 esercizio diretto di un servizio pubblico), ne sono divenute parte integrante e costituiscono, lo strumento attraverso il quale è erogata l’assistenza farmaceutica alla popolazione (v. art. 28 della l. n. 833 del 1978; l’assistenza è oggi inserita tra i livelli essenziali disciplinati dal d.p.c.m. 12 gennaio 2017), in ragione della loro capillarità e del loro obbligo di erogare i farmaci agli assistiti ed a chiunque intenda acquistarli e di non interrompere lo svolgimento del servizio soggetto ad ampi poteri di vigilanza e di controllo dell’amministrazione (Corte cost., n. 87 del 2006; Cons. St., Ad. plen., n. 1 del 2000 e n. 5 del 2002).

Sperimentata anche in altri ordinamenti europei (ad esempio in Francia e Spagna) e giustificata ora nella prospettiva di assicurare a ciascuna farmacia una clientela “sufficiente” (come rilevava criticamente AGCM in una segnalazione del 1998), ora di assicurare (anche, se non piuttosto) ai residenti la reperibilità dei farmaci entro un’area non troppo distante dalla propria abitazione e comunque anche nelle zone più isolate e svantaggiate o meno redditizie (in questo senso, sottolineando “l’obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità”, cfr. Corte di giustizia UE, sez. IV, 5 dicembre 2013, in cause C-159/12 a C-161/12 e Grande sez., 1° giugno 2010, in causa 570/07, al punto 96 ), in funzione del diritto alla salute, la programmazione anche mediante il contingentamento numerico è stata oggetto di recenti modifiche apportate dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012. Con esse il rapporto tra numero degli esercizi e fattore demografico è stato rimodulato nella direzione di una (parziale “liberalizzazione” e quindi di una) distribuzione più capillare del servizio, attraverso l’apertura di nuove farmacie private da mettere a concorso, sicché la programmazione di turni ed orari è stata allentata, riconoscendo all’iniziativa del singolo farmacista maggiore voce in capitolo.

3. Alle limitazioni quantitative, si cui si è appena detto, si sono affiancate tradizionalmente limitazioni soggettive, nel riservare alla (sola) categoria dei farmacisti la possibilità di esercitare l’attività di distribuzione e vendita al pubblico dei farmaci.

La disciplina già ricordata del 1968, se da un lato reintrodusse rispetto alla legislazione “giolittiana” la possibilità a determinate condizioni di trasferire la titolarità della farmacia in deroga alla regola del pubblico concorso, dall’altro accentuò ulteriormente la struttura personalistica dell’attività di gestione della farmacia, disponendo che tale gestione dovesse essere diretta e personale da parte del titolare e costruendo una sorta di simmetria tra status di farmacista, titolarità e gestione dell’esercizio; come confermato dal regime di incompatibilità previsto dall’art. 13 della l. 475/1968 per cui “Il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile, non possono ricoprire posti di ruolo nell’amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, nè esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali.

Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli, dovrà dimettersi dal precedente impiego e l’autorizzazione alla farmacia sarà rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento di accettazione delle dimissioni”.

A questo schema, incentrato sulla figura del farmacista persona fisica al tempo stesso professionista intellettuale, imprenditore e concessionario di pubblico servizio, le successive modifiche realizzate nel 1991 dalla l. n. 362 apportarono inizialmente variazioni molto contenute, affiancando alle persone fisiche le società di persone e le società cooperative a responsabilità limitata ma esigendo che i loro soci fossero farmacisti iscritti all’albo e avessero conseguito l’idoneità in un concorso a sedi farmaceutiche. La dissociazione, ammessa per la prima volta come evenienza non transitoria e non occasionale, tra titolarità e gestione, seppure faceva emergere in superficie l’aspetto imprenditoriale della vicenda (nel senso che la figura del farmacista sia un “ibrido”, essendo al contempo professionista intellettuale, concessionario di pubblico servizio e imprenditore soggetto al fallimento, v. Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004, e, più di recente, Cass. s.u. n. 11292 del 2021), era tuttavia bilanciata dalla configurazione della società come società di soli farmacisti e della sua attività in termini di professione. Al punto che – si è rilevato in dottrina – l’aspetto professionale finiva per assorbire quello imprenditoriale.

Va inoltre rilevato che il riordino del settore farmaceutico realizzato con la legge del 1991 riguardasse anche le farmacie comunali (l’art. 10 della legge 362/1991 sostituiva infatti l’art. 9 della l. 475/1968) per la cui gestione, attraverso il richiamo alla legge n. 142 del 1990, si ammetteva per la prima volta (anticipando quanto per le farmacie private sarebbe stato consentito invece solamente nel 2017) il modello della società di capitali (mista), di lì a breve eliminando anche il vincolo della partecipazione maggioritaria dell’ente locale.

Variazioni ancora maggiori, sul piano sistematico, sono state introdotte più di recente, con la legge 4 agosto 2017, n. 124, recante la legge annuale per il mercato e la concorrenza (si è trattato invero della prima e sinora unica legge “annuale” approvata dal Parlamento ai sensi dell’art. 47 della l. n. 99 del 2009), il cui art. 1, comma 157, ha riscritto larga parte dell’art. 7 della l. 362/1991, in primo luogo sostituendone il comma 1 che, nella versione attuale, per effetto della modifica, prevede adesso che: «1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata».

4. L’apertura alle società di capitali, anche per le farmacie private, si è accompagnata inoltre, sempre nella riforma del 2017, al venir meno ovvero all’abolizione, per tutti i tipi societari, della previsione che in precedenza imponeva che i soci, delle società che gestiscono farmacie, dovessero essere a loro volta farmacisti, come anche alla rimozione del limite delle quattro licenze in capo ad una stessa società, limite sostituito dal divieto, meno pregnante, di controllare una quota superiore al 20 per cento delle farmacie della medesima regione o provincia autonoma ed il cui rispetto è sottoposto ai poteri di indagine, istruttoria e diffida dell’AGCM.

Le società titolari dell’esercizio di farmacie private devono avere questa attività come loro oggetto sociale esclusivo e, quand’anche i soci possano non essere farmacisti, è pur sempre necessario che la direzione della farmacia continui invece ad essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile.

La riforma del 2017 – quale ulteriore e importante dato da sottolineare – ha disciplinato anche il regime delle incompatibilità, novellando l’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. n. 362/1991 e prevedendo che «La partecipazione alle società di cui al comma 1 (si intendono le società titolari dell’esercizio di farmacie private) è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8.»

In precedenza, una regola di incompatibilità (solo) parzialmente simile era dettata all’art. 8, comma 1, della medesima legge, prevedendosi che «1. La partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:

a) con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.»

La nuova e più ampia previsione, dunque include ora tra le incompatibilità anche l’esercizio della professione medica e la cui necessità è originata dalla possibilità, introdotta nel 2017, che i soci non siano più farmacisti, laddove in precedenza (anche dopo il 1991) potevano ritenersi sufficienti – quanto all’esercizio della professione medica – i tradizionali divieti posti dal r.d. n. 1256 del 1934 (in specie agli artt. 102 e 112) dettati per i farmacisti persone fisiche titolari ovvero esercenti (da soli o in società di persone) di farmacia. Sono perciò esistenti a ben vedere, in due distinte e separate regole di incompatibilità. La prima, declinata in termini all’apparenza assoluti, definisce la partecipazione (societaria) alle società titolari di farmacie private incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica; la seconda, declinata in termini in tesi meno assoluti, valorizzando l’inciso “per quanto compatibili”, fa rinvio alle disposizioni del successivo art. 8 che, per quanto più rileva in questa sede, definiscono quella medesima partecipazione (societaria) incompatibile, tra le altre cose, “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.

5. La distinzione tra queste due regole di incompatibilità – si ribadisce, preesistenti alla riforma del 2017, in quanto parti integranti della disciplina di settore, e che la riforma del 2017 ha mutuato ed “aggiornato”, riferendole ora ad ogni ipotesi di gestione in forma societaria – può forse spiegare l’apparente distonia tra due pronunce della Corte costituzionale che hanno esaminato questo specifico argomento, che le parti del presente giudizio richiamano, naturalmente da prospettive e con finalità differenti, nei loro scritti e che ricevono menzione anche nelle sentenze di primo grado e di appello.

Per un verso, la sentenza, interpretativa di rigetto, n. 11 del 2020, della seconda regola ha dato una lettura evolutiva, in un caso nel quale l’incompatibilità era prospettata tra la partecipazione sociale tout court (ad una società di capitali titolare di farmacia privata) e la titolarità in capo al socio di una docenza universitaria, ed ha ritenuto rilevante una distinzione finendo per a seconda che la partecipazione sia in funzione del solo investimento del proprio risparmio (come nel caso all’origine del giudizio a quo) o comporti invece anche il concorso (attivo) nella gestione della società.

Per altro verso, la sentenza, interpretativa di accoglimento di tipo additivo, n. 275 del 2003 (della quale non è fatta menzione nella n. 11 del 2020), che si era pronunciata in un caso riguardante una farmacia (non privata ma) comunale affidata ad una società mista il cui socio di maggioranza era una società di capitali già operante nel settore della distribuzione del farmaco, ed ha dichiarato allora l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 della l. n. 362 del 1991 – nella versione vigente ratione temporis, già prima ricordata – nella parte in cui non prevedeva che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali fosse incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.

In questa seconda sentenza il ragionamento della Corte fece leva in particolare sul carattere “di divieto generale” dell’art. 102 del r.d. 1265/1934, ribadito negli artt. 144, 170, 171 e 372, nonché nell’art. 13 della l. 475/1968, nel loro insieme (tutti questi divieti e prescrizioni) riassunti e compendiati in quello disposto dall’ art. 8 della legge 362/1991 che, volto ad evitare eventuali conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico, irragionevolmente si riferiva testualmente alle sole farmacie private e non anche a quelle comunali (sul tema v., anche, Cons. St. sez. V, n. 7336 del 2010).

Se la sentenza costituzionale del 2020 è fortemente invocata dalla difesa di parte appellante a sostegno delle proprie tesi ed è valorizzata anche dalla Sezione remittente come una possibile chiave interpretativa dei dubbi prospettati con particolare riferimento al tema della “gestione della farmacia”, quella del 2003 è richiamata soprattutto dalle difese delle parti appellate, in funzione della dedotta e riaffermata incompatibilità, e trovava già spazio anche nel parere della Commissione speciale di questo Consiglio del 2018.

6. Nella vicenda concretamente all’esame ora dell’Adunanza Plenaria, la società di capitali, che come richiamato nella parte in fatto si è aggiudicata la procedura ad evidenza pubblica per l’alienazione di una farmacia comunale e che ha avuto il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività, è una società unipersonale, controllata, quindi al 100%, da un’altra società sempre di capitali che a sua volta gestisce una casa di cura privata. E’ sorta dunque la questione se ricorra la situazione di incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, sussistendo i due elementi, da un lato, della partecipazione a (e l’essere socio di) una società di capitali titolare dell’esercizio della farmacia privata e, dall’altro, dell’esercizio da parte di quel medesimo socio (unico) della professione medica.

Il secondo dato ancora più peculiare, sempre nella vicenda in esame, è costituito dal fatto che il socio in questione, che partecipa al capitale della società titolare di farmacia, non è una persona fisica ma una persona giuridica, una società a responsabilità limitata, il che pone l’ulteriore questione se – ai fini e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, più volte citato – un soggetto di questo tipo, avente personalità giuridica, possa considerarsi esercitare la professione medica.

7. Approfondendo l’analisi a partire dall’elemento dell’esercizio della professione medica (e quindi invertendo l’ordine tracciato dalla sezione remittente), secondo la tesi di parte appellante una persona giuridica non potrebbe (dirsi) esercitare simile professione, non solo sul piano naturalistico ma anche su quello normativo, il che troverebbe conferma nelle disposizioni della legge n. 1815 del 1939, che a lungo hanno vietato lo svolgimento delle professioni protette (tale essendo la professione medica) nella forma della società commerciale. Né, sostiene ancora la difesa di parte appellante, potrebbero rilevare le prestazioni mediche erogate dalla casa di cura, dal momento che tali prestazioni si inquadrano nel (e sono parte del) contratto atipico di spedalità che avrebbe un oggetto assai più ampio ed articolato, ricomprendendo le attività anche infermieristiche, di somministrazione vitto ed alloggio.

I due argomenti, quello per così dire naturalistico e quello normativo, approfonditi distintamente dalle parti appellate nelle loro difese, si rivelano non persuasivi e, utilizzati insieme, finiscono per indebolirsi a vicenda, piuttosto che per rafforzarsi.

Il primo di essi parrebbe riprendere l’idea tardo ottocentesca della persona giuridica come una finzione, di una persona che non esiste davvero nella realtà ma è soltanto immaginaria, e di cui, a quei tempi, si negava ad esempio che fosse “capace” di commettere fatti illeciti. Da allora, come noto, molte sono state le teorie elaborate sulla soggettività delle persone giuridiche (teorie organicistiche, riduzionistiche, etc.), fino ad evidenziarne la dimensione e la sostanza normativa, il suo essere essenzialmente un espediente linguistico, e più non si dubita circa l’applicabilità agli enti, secondo un approccio realistico e tenendo presente lo scopo perseguito dal legislatore, di (una serie di) norme che hanno testualmente come destinatari i soli individui. Solo in tal modo, osserva la dottrina civilistica, è possibile prevenire gli abusi di chi cerchi di eludere divieti personali operando dietro lo schermo di una persona giuridica.

Il secondo argomento è contraddetto sia dall’abolizione, in anni più recenti, del divieto un tempo posto dalla legge del 1939, che dallo stesso carattere composito del contratto atipico di spedalità privata il quale, nella sua complessità (cfr. Cass. s.u. n. 9556 del 2002, sez. III, n. 13953 del 2007 e da ultimo n. 28987 del 2019), ricomprende pur sempre, in posizione preminente – si direbbe, come il più contiene il meno – l’effettuazione di cure mediche da parte della struttura sanitaria, non di rado anche in regime ambulatoriale.

Il punto cruciale attiene al rapporto tra la clinica privata e i medici che in essa (e per essa) svolgono la loro attività. Per quanto indubbiamente peculiare, in ragione della autonomia e libertà di cura del medico anche alla luce delle regole deontologiche di tale professione, tale rapporto vede pur sempre rispondere la struttura a titolo contrattuale per il comportamento dei medici della cui collaborazione si avvale per l’adempimento della propria obbligazione, ancorché possano non essere suoi dipendenti, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costoro effettuata e l’organizzazione aziendale della casa di cura, il che giustifica l’applicazione della regola posta dall’art. 1228 c.c. (come ribadito da ultimo dall’art. 7 della l. n. 24 del 2017).

L’insieme di queste considerazioni debbono quindi condurre a ritenere che anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.

Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un’interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi “tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un’ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale” (così Cass. sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004)

La ratio, quella originaria, riconosciuta anche da Corte cost. n. 275/2003 – è quella di “evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute” e,- come si è visto, ha sempre caratterizzato la disciplina in materia, come una delle sue costanti o invarianti, attraversando le diverse “stagioni” della regolazione pubblica delle farmacie. Ciò è dimostrato anche dalle disposizioni penali che ancora puniscono il cd. reato di comparaggio, ossia l’accordo tra medici e farmacisti volti ad agevolare la diffusione di specialità medicinali o di altri prodotti ad uso farmaceutico (artt. 170 ss del r.d. 1265/1934), come anche dalle previsioni del codice deontologico medico.

Oltre a questa prima ragione, più tradizionale ma sempre attuale, si possono rinvenire ulteriori ragioni ispiratrici, che giustificano e rafforzano il permanere, nella nuova dimensione economico-finanziaria delle farmacie, del divieto di commistione tra attività farmaceutica ed esercizio della professione medica, legate, per un verso, alla tutela della concorrenza e, per altro verso, al contenimento del consumo farmaceutico e della spesa sanitaria.

Sul primo versante, il consentire ad una casa di cura, che offre prestazioni mediche composite e nel cui ambito si prescrivono medicinali, di partecipare ad una società che ha la titolarità di una farmacia e che come tale dispensa e rivende medicinali previa prescrizione medica, finirebbe per rendere possibile una integrazione verticale di beni ed attività con una potenziale confusione di ruoli tra domanda ed offerta, passibile di determinare privilegi ed abusi di posizione, oltre che conflitti di interesse.

Sul secondo versante, il rischio è che la commistione tra le due attività in capo al medesimo centro decisionale – eludendo oltre tutto il vincolo dell’oggetto sociale che si vorrebbe esclusivo – possa determinare un esubero nel consumo farmaceutico, con evidenti riflessi anche sulla spesa pubblica (v. su tale aspetto, anche Corte Giust., Grande sez., 19 maggio 2009, in causa 531/06 al punto 57).

8. Una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l’elemento dell’esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l’incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell’esercizio della farmacia. Non può avere – giova precisare – alcuna partecipazione, ovvero non può esserne socio in nessun modo, senza che occorra distinguere in ragione della natura e della incidenza della singola partecipazione, essendo la disposizione di legge sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale, nella misura in cui ad essa si correla comunque la prospettiva di ricavarne degli utili.

Diversa può essere la conclusione, sulla scorta di Corte cost. n. 11 del 2020, al cospetto di incompatibilità differenti, segnatamente quella di essere il socio titolare di rapporti di lavoro pubblico o privato, rispetto a cui si può valorizzare la formula “per quanto compatibili” impiegata all’art. 7, comma 2, terzo periodo, senza della quale un’interpretazione rigorosamente letterale finirebbe per consentire la partecipazione solo (o quasi) a studenti, disoccupati o pensionati.

Nella soluzione del caso di specie, invece, non sarebbe a rigore necessario stabilire a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della controllata, nella “gestione della farmacia”.

Tanto più che è evidente come il caso in esame coincida con il massimo del controllo societario ipotizzabile, avendo la casa di cura il controllo totalitario (ovvero il 100% del capitale) della società titolare della farmacia, essendo la prima unico socio della seconda. Si è quindi al cospetto di un fenomeno di riduzione della compagine sociale ad un solo soggetto “sovrano” che ne determina o comunque ne condiziona, attraverso l’organo amministrativo che egli (solo) nomina (e revoca), tutte le principali scelte. Un fenomeno così forte da rendere in questo caso non necessario il richiamo alla categoria dei gruppi di società e all’attività di direzione e coordinamento, concetti non del tutto coincidenti ma nella pratica (e anche nella previsione di legge, cfr. art. 2497 sexies c.c.) ricavabili a partire dalla nozione di controllo, interno od esterno, di cui all’art. 2359 c.c.

Il carattere totalitario del controllo ravvisabile nel caso di specie fa passare in secondo piano anche ulteriori elementi, comunque rilevanti, quali l’identità soggettiva tra il legale rappresentante dell’una e dell’altra società, e la presenza, tra i soci della casa di cura e anche all’interno del suo consiglio di amministrazione, di medici (almeno) teoricamente in grado di esercitare la professione.

Differentemente, in assenza di una società unipersonale e quindi di una partecipazione totalitaria, (ma sempre ragionando in relazione ad un diverso tipo di incompatibilità) dovrebbe assumere rilevanza una partecipazione che comunque permetta di concorrere nella gestione della farmacia, nel senso di influenzarne le scelte aziendali. Non rileverebbe quindi qualunque partecipazione sociale ma quella che possa dare al socio il controllo della società, nei modi gradatamente indicati dal citato art. 2359 e in presenza dei quali, come si è già osservato, opera la presunzione di direzione e coordinamento (ricavabile anche aliunde, in specie dall’essere la società tenuta al consolidamento del proprio bilancio). Soccorrono evidentemente le regole e gli istituti propri del diritto societario, nell’elaborazione offertane in primo luogo dalla giurisprudenza civile. Non è possibile offrire in questa sede soluzioni all’insegna dell’automatismo, apparendo imprescindibile la valutazione del singolo caso rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione cui non a caso va comunicato, a norma dell’art. 8, comma 2, della l. 362/1991, lo statuto della società titolare della farmacia e “ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale”.

9. Le considerazioni sin qui svolte, in particolare i motivati richiami alla giurisprudenza eurounitaria e a quella costituzionale, inducono l’Adunanza a non accogliere le richieste incrociate di rimessione alla Corte di giustizia e alla Corte costituzionale provenienti dalle difese di talune delle parti del giudizio, a sostegno delle loro tesi contrapposte.

10. Sulla base di tutto quanto sinora considerato, l’Adunanza Plenaria formula i seguenti principi di diritto sulle questioni ad essa deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.:

(i) la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;

(ii) una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.

11. Da quanto sinora considerato consegue che, nel caso di specie, è infondato il terzo motivo dell’appello della San Marco s.r.l. il che comporta, richiamata la sentenza parziale della sezione remittente con la quale sono stati già respinti i motivi primo, secondo e quarto, l’integrale reiezione del ricorso in appello e la conferma della sentenza di primo grado di annullamento degli atti impugnati.

12. L’annullamento, esteso anche agli atti di aggiudicazione e di approvazione dell’asta pubblica per la cessione della titolarità (ulteriore tratto di specialità della vicenda che rende, almeno in questo caso, impossibile consentire, come chiede la difesa del Comune, che la situazione di incompatibilità sia rimossa), comporta quale naturale effetto ripristinatorio il venir meno retroattivamente dell’alienazione intercorsa tra la parte appellante ed il Comune, con tutte le conseguenze civilistiche che ne discendono (in particolare la restituzione del bene e la ripetizione di quanto pagato, secondo le regole dell’indebito oggettivo), rammentando che eventuali controversie sul punto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. In aggiunta a tale effetto, il Comune valuterà se e come riesercitare il proprio potere di disporre della farmacia in questione, se in ragione del tempo trascorso ciò possa avvenire nell’ambito del medesimo procedimento di gara, qualora ve ne fossero ancora le condizioni.

13. Vi sono giustificati motivi, legati alla novità della questione e alla sua complessità, per compensare tra tutte le parti le spese anche dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e, decidendo nel merito della causa, respinge il terzo motivo dell’appello e, per l’effetto, richiamata la sentenza non definitiva della terza sezione del Consiglio di Stato n. 8634 del 2021 con cui sono già stati respinti i restanti motivi, respinge nel suo complesso l’appello e conferma la sentenza di primo grado.

Spese del secondo grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

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