Sommario: 1. Notazioni preliminari: funzionalità amministrativa e responsabilità penale del funzionario nel d.l. semplificazioni. – 2. Abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa nella “penultima” versione dell’art. 323 c.p.- 3. Segue. Discrezionalità e abuso d’ufficio nel diritto vivente: profili critici. – 4. La riforma del 2020: alla ricerca della determinatezza penale e dell’efficienza amministrativa smarrite – 5. La prima giurisprudenza applicativa del “nuovo” art. 323 c.p. – 5.1. L’abuso per omessa astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto. – 5.2. L’abuso d’ufficio e la violazione di norme regolamentari. – 5.3 Abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa. – 6. I limiti al potere discrezionale e l’importanza delle parole (giuridiche). – 7. Abuso d’ufficio ed eccesso di potere nel vigente articolo 323 c.p.: il richiamo alla discrezionalità “esaurita”. – 8. Segue. Le regole suscettibili di violazione. 

1. Notazioni preliminari: efficienza amministrativa e responsabilità penale del funzionario nel d.l. semplificazioni

Il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 (convertito con la legge n. 120 dello stesso anno) ha proiettato l’esigenza di “semplificazione”, che rappresenta il trait d’union di una serie di misure assai eterogenee per ambito applicativo ed effetti, anche sul versante della responsabilità penale del funzionario pubblico riformulando nuovamente l’art. 323 c.p. che è dedicato, come noto, all’abuso d’ufficio [1].
Il collegamento tra semplificazione e modifica del regime della responsabilità si fonda sulla idea, piuttosto ricorrente, che quest’ultima (se non adeguatamente delimitata) rischi di rallentare o addirittura paralizzare l’attività del funzionario, inducendolo ad atteggiamenti pavidi, difensivi, burocraticamente ossessionati «dal rispetto del cavillo» [2].
In questa ottica, la mancanza di un confine stabile o sufficientemente certo al sindacato del giudice penale sull’attività amministrativa (che è grave di per sé, in quanto suscettibile di incrinare i principi di determinatezza e tassatività delle fattispecie incriminatrici [3]), è destinata a riverberarsi sulla funzionalità amministrativa.
L’abuso d’ufficio riflette da sempre la complessità del rapporto tra amministrazione e giurisdizione e la difficoltà di trovare un equilibrio soddisfacente tra la necessità di predisporre un adeguato sistema penale a presidio del buon andamento e dell’imparzialità della p.a. [4] e l’esigenza di preservare l’autonomia dell’azione amministrativa stessa [5].
Da un lato, è diffusa la percezione che sovente «l’arbitrio più sfacciato e partigiano» si nasconde «tra le maglie (talora ben larghe) della discrezionalità amministrativa e dietro il paravento di una scrupolosa osservanza delle leggi e dei regolamenti», da cui deriva la necessità che l’abuso d’ufficio non si colleghi ai soli «profili incontrovertibili della legalità dell’azione amministrativa» [6]. Dall’altro, affiora il timore che ritenere sufficiente per la sussistenza del reato «una qualche indefinita deviazione delle dinamiche dell’ufficio rispetto agli scopi tipici» finisca per appiattire l’illecito penale su quello di carattere amministrativo aprendo «le porte a dannose intromissioni del giudice penale» sulle valutazioni di merito [7].
Tale aspetto è testimoniato dalla lunga serie di interventi normativi che hanno inciso sulla fattispecie allo scopo, alternativamente, di allargare e di restringere la sfera del sindacato consentito al giudice penale.
Da ultimo, il cd. decreto semplificazioni persegue il tentativo di rendere più efficienti gli apparati pubblici non solo mediante lo snellimento di alcune procedure, ma anche (al titolo II, capo IV) attraverso la revisione della responsabilità dei funzionari sul versante erariale [8] e, appunto, penale.
La novella citata ha riformulato un segmento del testo dell’art. 323 c.p., incardinando la condotta abusiva non più sulla «violazione di norme di legge o di regolamento», ma su quella di «specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».
Questo scritto intende analizzare, prendendo in esame le sentenze della Cassazione pronunciate all’indomani della riforma, come si atteggi oggi l’abuso d’ufficio in presenza di un provvedimento amministrativo discrezionale al fine di verificare quali siano le regole suscettibili di essere violate affinché la fattispecie possa ritenersi integrata (a condizione, ovviamente, che sussistano tutti gli altri elementi costitutivi del reato).

2. Abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa nella “penultima” versione dell’art. 323 c.p.

Nella direzione prescelta, non si intende ripercorrere la storia dell’abuso d’ufficio [9].
Il diritto positivo, in quanto diritto posto in un determinato periodo, vive di vita propria e dovrebbe ritenersi separato dal diritto “attivo” in periodi trascorsi. In molti casi, però, la disciplina pregressa di un istituto non semplicemente è di aiuto nel comprendere il significato della sua regolamentazione attuale, ma finisce per condizionarne il significato anche oltre quello che è desumibile facendo esclusivo riferimento alla normativa esistente.
Tale fenomeno (che spesso ricorre nel diritto amministrativo) connota anche il reato di abuso d’ufficio: le prime sentenze che hanno fatto applicazione della ultima versione dell’art. 323 c.p. sembrano infatti riflettere gli orientamenti della precedente giurisprudenza sul tema.
È necessario quindi accertare se l’ordine di idee seguito dai giudici sia il risultato di una sorta di inerzia interpretativa o se possa (e in quale modo) considerarsi aderente alla nuova formulazione della fattispecie penale.
La “penultima” riforma dell’abuso d’ufficio (realizzata dalla legge 16 luglio 1997, n. 234) aveva già sostituito la generica formula «abusa del suo ufficio» (di cui alla formulazione ancora precedente) con quella relativamente più specifica di «violazione di norme di legge o regolamento», necessaria (in alternativa alla violazione di un obbligo di astensione) perché il delitto potesse ritenersi integrato.
L’intento della modifica (secondo quanto emerso dai lavori parlamentari) era stato sottrarre la discrezionalità amministrativa al controllo del giudice penale attraverso un mezzo (apparentemente) semplice: ancorare il suo giudizio alla legalità intesa in senso formale e precludergli il sindacato sull’eccesso di potere [10], vizio “naturale” ed esclusivo del provvedimento discrezionale [11].
Tuttavia, nel momento in cui si è rivelato necessario individuare il “tasso di cambio” tra la violazione richiesta dall’art. 323 c.p. e i tre vizi di legittimità del provvedimento amministrativo, si è affermata rapidamente l’idea che la «violazione di norma di legge o di regolamento» penalmente rilevante non corrispondesse al quasi omologo vizio di legittimità (la violazione di legge) ma fosse idonea ad abbracciare tutti i vizi di competenza, forma, procedura, contenuto, oggetto, suscettibili di emergere rispetto a quanto previsto da norme di legge o regolamento [12].
Certo, questa impostazione non avrebbe implicato di per sé la compatibilità dell’eccesso di potere con la struttura normativa dell’abuso d’ufficio, sia perché quel vizio è nato nel diritto amministrativo proprio per assegnare rilevanza (ai fini dell’annullamento dell’atto) a regole (originariamente) non scritte, sia (e soprattutto) perché la sua vaghezza ed elasticità avrebbero rischiato di rendere altrettanto vaghi ed elastici i contorni dell’incriminazione penale, in contrasto con il principio costituzionale di precisione [13].
Nondimeno, a dispetto di qualche iniziale oscillazione [14], la giurisprudenza si è assestata nel ritenere che anche l’eccesso di potere (rectius[15]
L’esempio classico è quello del dirigente che per favorire o discriminare un funzionario ha adottato soluzioni organizzative in apparenza conformi a legge, ma nella sostanza dettate dall’intento di “premiare” qualcuno o “punire” qualcun altro: se la condotta dovesse essere riguardata solamente sotto il profilo della stretta legalità formale, probabilmente l’atto sarebbe immune da censura, se invece al giudice penale si riconoscesse il potere di sindacare il motivo che ha indotto quel dirigente a conferire posizioni di vantaggio al proprio favorito ovvero a emarginare il dipendente scomodo, il risultato processuale potrebbe essere del tutto opposto [16].
La ricostruzione muoveva dalla premessa che anche l’eccesso di potere costituisse una violazione di legge.
Ciò si è affermato de plano con riguardo allo sviamento di potere.
Sull’assunto che la funzione amministrativa rappresenti un potere attribuito in vista di uno scopo (pubblico), che del potere costituisce la «causa intrinseca di legalità», si ha violazione di (norme di) legge anche qualora la condotta non si sia conformata al presupposto primo dal quale trae origine il potere stesso: pertanto «il potere esercitato per un fine diverso da quello voluto dalla legge, e quindi per uno scopo personale ed egoistico, e comunque estraneo alla pubblica amministrazione, si pone fuori dallo schema di legalità e rappresenta nella sua oggettività un’offesa dell’interesse tutelato» [17].
È stato più complesso riconoscere rilevanza, rispetto alla sussistenza dell’elemento materiale del reato, alle figure sintomatiche.
Il problema è stato per lo più scomposto dalla giurisprudenza in due diverse questioni attinenti, rispettivamente, alla violazione di norme di principio e alla violazione di altre regole riferibili al procedimento o al provvedimento adottato.
Per quanto riguarda le prime, l’attenzione della giurisprudenza è stata polarizzata dai principi costituzionali di cui all’art. 97.
Nonostante inizialmente la Cassazione avesse adottato una posizione di netta chiusura riesumando l’idea della portata meramente programmatica e non precettiva dell’indicata norma costituzionale [18], ha prevalso un orientamento di segno opposto volto a riconoscere rilevanza anche alle norme di principio: il requisito della violazione di norme di legge è riscontrabile anche nella sola inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della p.a., per la parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi e impone al funzionario una precisa regola di comportamento di immediata applicazione [19].
Per quanto attiene, invece, alla violazione delle altre regole, il giudice penale le ha progressivamente considerate rilevanti in ragione della loro idoneità a influenzare la scelta dell’amministrazione [20].
Ciò vale in particolare per il difetto di istruttoria: l’inosservanza da parte dell’amministratore pubblico del dovere di compiere una istruttoria vìola la legge, poiché incide «direttamente sulla fase decisoria in cui i diversi interessi, pubblici e privati, devono essere ponderati»[21].
Nella stessa ottica è stata considerata la violazione dell’obbligo di motivazione, che equivale alla mancanza di «profili contenutistici essenziali» collegati al percorso decisionale seguito dall’amministrazione [22].
Questo atteggiamento interpretativo, però, ha condotto talora ad affermazioni assai generiche, nelle quali all’interno della condotta vengono recuperate una molteplicità di ipotesi non sempre riferibili a violazioni di regole specifiche: la prova della compartecipazione criminosa «può essere dedotta da uno o più indicatori sintomatici come la macroscopica violazione di legge, la comunanza di interessi tra i soggetti coinvolti, la competenza di ciascuno di essi rispetto all’oggetto della deliberazione, la motivazione dell’atto, la manifestazione o meno di un dissenso e il rapporto con i destinatari del provvedimento» [23], senza che risulti sempre del tutto chiaro quali siano le forme di “macroscopica illegittimità” capaci, a prescindere dalla corrispondenza con un dato normativo espresso, di segnare il superamento della liceità penale [24].

3. Segue Discrezionalità e abuso d’ufficio nel diritto vivente: profili critici

Il modo, appena descritto, in cui il giudice penale ha “trattato” la discrezionalità amministrativa in relazione all’abuso d’ufficio ha in parte vanificato il tentativo del legislatore del 1997 di rendere la fattispecie più aderente ai principi di certezza del diritto e di determinatezza della fattispecie.
Innanzitutto, è discutibile l’oscillazione relativa al rapporto “astratto” tra abuso d’ufficio ed eccesso di potere: la parziale coesistenza di due diversi orientamenti sul punto, uno escludente e uno inclusivo, rende in sé difficile prevedere quali possano essere le conseguenze penali dell’azione amministrativa.
L’attitudine del giudice continua a generare un senso di insicurezza anche se l’eccesso di potere viene utilizzato in modo più “concreto” attraverso la prospettata distinzione tra sviamento, norme di principio, regole sul procedimento.
Per quanto attiene allo sviamento, la qualificazione della condotta resta perplessa laddove la scelta del funzionario non sia “del tutto” incompatibile con il fine pubblico che sorregge l’attribuzione del potere.
Con riferimento alle altre ipotesi, sembra che le violazioni delle norme di principio o procedurali non abbiano mai un rilievo “assoluto” o “decisivo”, poiché il giudice si sente chiamato a verificare di volta in volta la loro idoneità a incidere sul processo decisionale dell’amministrazione.
Tuttavia, in presenza di un potere amministrativo discrezionale, non è possibile (o non è sempre possibile) verificare le conseguenze della violazione rispetto alla decisione finale (e questo senza scomodare l’ulteriore profilo, di rilevanza esclusivamente penalistica, attinente al nesso di causalità tra condotta ed evento). In altri termini, la discrezionalità amministrativa esige di per sé che le regole che la delimitano siano rispettate: perché se la loro rilevanza fosse mediata dal “procedimento decisionale”, sarebbe la decisione finale appunto a essere sindacata (e non il rispetto della regola) in contrasto con l’assunto di partenza che vuole che l’epicentro della discrezionalità (il merito) sia insindacabile.

4. La riforma del 2020: alla ricerca della determinatezza penale e dell’efficienza amministrativa smarrite

La sensazione che l’indicato deficit di determinatezza sia imputabile alla tecnica normativa con cui è stato redatto l’art. 323 c.p. (tanto che periodicamente ne viene proposta la definitiva espunzione dall’ordinamento penale [25]) piuttosto che alla sua interpretazione come formata nel diritto vivente, ha condotto a una rinnovata versione dell’abuso d’ufficio.
La riforma (come emerge nitidamente dai comunicati ufficiali che la hanno accompagnata e dai primi commenti) non è stata direttamente ispirata dalla necessità di rendere l’abuso d’ufficio più conforme ai principi fondamentali del diritto penale. Non si può tacere, peraltro, che tale finalità non sarebbe stata sufficiente a integrare i requisiti di «straordinaria necessità e urgenza» che soli giustificano il ricorso alla decretazione d’urgenza, ma avrebbe richiesto quella accurata ponderazione che è propria del procedimento legislativo ordinario o, al più, della decretazione legislativa.
L’obiettivo è stato, piuttosto, circoscrivere l’area dell’abuso d’ufficio penalmente rilevante al fine ultimo di «di rasserenare funzionari e amministratori pubblici, chiamati a ‘darsi da fare’ per facilitare la ripresa del paese» anche in relazione all’emergenza sanitaria [26], liberandoli così «dalle ambasce che ogni scelta discrezionale, compiuta nell’esercizio del potere corrispondente all’esercizio delle loro funzioni, provocherebbe loro, in quanto connessa alla minacciosa prospettiva di un’indagine penale e di una successiva incriminazione» [27].
In questa prospettiva, la condotta sanzionata dall’art. 323 viene “accorciata”, espungendo la violazione di norme di rango regolamentare, e precisata, limitando le disposizioni suscettibili di essere violate a quelle contenute in fonti di rango legislativo dalla cui applicazione non residuino in capo all’amministrazione margini di discrezionalità.
Tuttavia, la nozione di “discrezionalità residua” non è del tutto univoca. La discrezionalità amministrativa, infatti, può mancare non solo quando la norma ha espressamente costruito la fattispecie come vincolata, ma anche quando (in modo parimenti espresso) essa contempla presupposti e requisiti la cui mancanza esaurisce la discrezionalità, nel senso che non lascia spazio a quel potere di scelta che della discrezionalità costituisce il proprium.
Su questo aspetto si tornerà tra un momento.
È da rilevare, a conferma della non univocità della dizione legislativa, che mentre secondo una parte della dottrina si sarebbe prodotta una parziale abolitio criminis che riguarda tutte le violazioni di regolamenti e quelle di leggi non piu ; corrispondenti ai nuovi parametri [28], altri Autori hanno mantenuto un atteggiamento più critico [29], che si spinge a considerare la riforma «inutile» nella misura in cui gli abusi  piu ; offensivi rispetto al buon andamento e all’imparzialità della p.a. continuerebbero a nascondersi proprio dietro l’uso improprio del potere discrezionale [30].
Da qui è stata preconizzata la formazione di un diritto vivente che si muove in una direzione opposta rispetto a quella prefigurata dal legislatore e in buona sostanza analogo al precedente[31].

5. La prima giurisprudenza applicativa del “nuovo” art. 323 c.p.

È decisivo, dunque, analizzare le prime pronunce che del nuovo abuso d’ufficio hanno dato applicazione.
Se ne individuano tre, che affrontano profili distinti e saranno considerate in ordine cronologico, anche per la ragione che è solo la più recente a occuparsi direttamente del rapporto tra abuso d’ufficio e potere amministrativo discrezionale.
La prima sentenza (Cass. pen. sez. fer., 25 agosto 2020, n. 32174) riguarda la “sottospecie” di abuso riferita alla violazione dell’obbligo di astensione, rispetto alla quale la modifica normativa non ha prodotto alcun effetto:  l’origine di tale obbligo risiede nello stesso art. 323 c.p. e, pertanto, non è «pertinente» la limitazione alle fonti di grado legislativo, poiché rileva la «violazione di un precetto vincolante già descritto dalla norma penale» (salvo il rinvio, e solo per casi diversi dalla presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, ad altre fonti normative extra penali che prescrivano un obbligo di astensione).
Trova conferma (nel silenzio del legislatore) il pregresso orientamento secondo cui l’abuso per conflitto di interessi non presuppone una specifica regola di condotta prevista dalla legge, poiché è direttamente l’art. 323 c.p. a introdurre, in via diretta e generale, un dovere di astensione per i pubblici agenti, con la conseguenza che l’inosservanza di tale dovere in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto integra il reato «anche se manchi, per il procedimento ove l’agente è chiamato ad operare, una specifica disciplina dell’astensione, o ve ne sia una che riguardi un numero più ridotto di ipotesi o che sia priva di carattere cogente» [32].
Questa ipotesi (apparentemente scevra da nuovi problemi interpretativi) è particolarmente interessante “di riflesso” perché, ad avviso di alcuni Autori, potrebbe consentire di recuperare in via residuale le regole di condotta caratterizzate da margini più o meno ampi di opinabilità [33]: continuerebbe a sussistere «invariata, una fattispecie di abuso consistente nel procurare l’evento ingiusto omettendo di astenersi rispetto a un atto o a un’attività che, ovviamente, possono essere meramente discrezionali; anzi, debbono essere discrezionali, perchè, se si trattasse di condotta assolutamente vincolata, l’obbligo risulterebbe privo di senso», dal momento che sarebbe assurdo che un amministratore dovesse essere tenuto a non rilasciare a un congiunto un atto che la legge gli impone di rilasciare a chiunque si trovi nelle stesse condizioni [34].
Tale estensione, tuttavia, non può ritenersi pacifica.
Da un lato perché è difficile ammettere che il sindacato sulla discrezionalità amministrativa sia precluso (o limitato) se l’abuso si è realizzato mediante una condotta attiva e si debba ritenere invece possibile nell’ipotesi di condotta omissiva [35]. Dall’altro, perché l’obbligo di astensione non si collega al compimento di una scelta tra interessi, ma rileva prima e (quindi) a prescindere da tale decisione e dai margini di discrezionalità eventualmente implicati [36].
In altri termini, una dilatazione dell’abuso per omessa astensione rischierebbe di fare rientrare dalla finestra quello che (apparentemente o in parte) è uscito dalla porta, testimoniando – in ogni caso – il perdurante disagio ermeneutico legato all’abuso d’ufficio.

5.2 L’abuso d’ufficio e la violazione di norme regolamentari

La seconda sentenza (Cassazione pen., sez. III, 8 settembre 2020, n. 26834), con riferimento al rilascio del permesso di costruire in violazione degli strumenti urbanistici, si occupa della irrilevanza (nel nuovo testo dell’art. 323 c.p.) della violazione di norme di rango regolamentare.
La Cassazione muove dalla premessa che l’abuso d’ufficio può essere integrato solo dalla violazione di regole di condotta espressamente previste da fonti di rango primario [37].
Nondimeno, essa conferma l’orientamento secondo cui il requisito della violazione di legge, necessario ai fini della configurabilità del reato in esame, è integrato anche dalla difformità dalle previsioni urbanistiche, dai regolamenti edilizi e dalla disciplina urbanistica che il dirigente è tenuto a rispettare (per la ragione che il permesso di costruire, ai sensi dell’art. 12 D.P.R. n. 380 del 2001, per essere legittimo, deve conformarsi a tutte le suddette prescrizioni). Dall’espresso rinvio della norma agli strumenti urbanistici discende che il titolo abilitativo edilizio rilasciato senza rispettare il piano regolatore e e gli altri strumenti urbanistici integra una violazione di legge, rilevante ai fini della configurabilità del reato.
A sostegno di ciò, la Corte aggiunge che piani urbanistici non rientrano nella categoria dei regolamenti (che nel mutato quadro normativo si collocano al di fuori dalla fattispecie di abuso), ma in quella degli atti amministrativi generali la cui violazione, in conformità all’indirizzo ermeneutico consolidato, rappresenta solo il presupposto di fatto della violazione della normativa legale in materia urbanistica.
Senza affrontare il tema della distinzione tra regolamenti e atti generali [38], deve rilevarsi che il ragionamento della Cassazione suscita (di nuovo) alcune perplessità. Se esso poggia sulla circostanza che la violazione degli strumenti urbanistici sia sufficiente a integrare l’abuso d’ufficio per la ragione che tali strumenti integrano il paradigma di legittimità del permesso di costruire, ciò non dipende dalla circostanza che si tratta di atti generali (anziché regolamentari) ma per effetto del richiamo contenuto nel testo unico delle disposizioni in materia edilizia.
È senz’altro possibile affermare (ed è senz’altro l’interpretazione più aderente alla lettera della norma) che, nel nuovo testo dell’art. 323 c.p., non ci sia tout court spazio per la violazione di norme che non siano espressamente contenute in fonti di rango primario.
Ma, qualora si accetti l’ipotesi che la legge possa rimandare anche ad atti diversi per fissare i parametri di legittimità dei provvedimenti amministrativi, non sembra potersi sostenere che ciò debba valere solo in presenza di atti amministrativi generali e non anche di regolamenti.
I regolamenti sono ugualmente (e usualmente) passibili di un rinvio a opera della legge. Di più, sono atti  formalmente amministrativi che aggiungono al carattere della generalità quello dell’astrattezza; e, anzi, il loro carattere sostanzialmente normativo li rende assai più vicini alle fonti legislative di quanto non siano gli atti amministrativi generali.
La “disparità di trattamento” tra violazione di regole contenute in atti generali e in regolamenti rispetto alla configurabilità del delitto di abuso d’ufficio, insomma, è priva di giustificazione e appare come il tentativo di conciliare non senza forzature il vecchio (orientamento) con il nuovo (testo dell’art. 323 c.p.) [39].
 
5.3 Abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa
La terza sentenza (Cassazione pen., sez. IV, 9 dicembre 2020, n. 442) affronta il principale dei problemi posti dalla nuova formulazione dell’art. 323 c.p.: la configurabilità del reato in presenza di un potere amministrativo discrezionale ovvero, vista da un’altra angolatura, il rapporto tra abuso d’ufficio ed eccesso di potere.
La Corte (che continua a ravvisare il bene giuridico tutelato dall’art. 323 c.p. nel buon andamento e nell’imparzialità, quali «valori fondanti dell’azione della pubblica amministrazione») muove dal rilievo che i nuovi elementi di fattispecie oggetto della violazione penalmente rilevante sono costituiti non più dalla indeterminata violazione «di norme di legge o di regolamento», ma dalla violazione di regole cogenti per l’azione amministrativa, che per un verso siano fissate dalla legge (non rilevano dunque i regolamenti, nè eventuali fonti subprimarie o secondarie) e per altro verso siano specificamente disegnate in termini completi e puntuali. Da qui deriva «il lineare corollario della limitazione di responsabilità penale del pubblico funzionario, qualora le regole comportamentali gli consentano di agire in un contesto di discrezionalità amministrativa, anche tecnica: intesa, questa, nel suo nucleo essenziale come autonoma scelta di merito – effettuata all’esito di una ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici e quelli privati dell’interesse primario pubblico da perseguire in concreto».
Tuttavia, ad avviso della Cassazione, non è la mera esistenza di un potere amministrativo discrezionale a escludere la responsabilità penale per abuso d’ufficio, dovendosi comunque distinguere due diversi ordini di limiti.
È sottratto al giudice penale l’apprezzamento in ordine alla inosservanza (oltre che delle fonti normative di tipo subprimario o regolamentare) dei principi generali e del «cattivo uso» della discrezionalità, inteso come violazione dei «limiti interni nelle modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa».
Viceversa, mantiene rilevanza penale ex art. 323 (e resta quindi rilevabile dal giudice) l’esercizio del potere discrezionale che trasmodi in una vera e propria «distorsione funzionale dai fini pubblici», formula che abbraccia lo sviamento di potere e la «violazione dei limiti esterni della discrezionalità», laddove risultino perseguiti «interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito». 

6. I limiti al potere discrezionale e l’importanza delle parole (giuridiche)

Leggendo questa ultima sentenza con le lenti di un amministrativista si avverte l’impressione che la Cassazione non usi le parole migliori per rappresentare un certo fenomeno e, anzi, nello scegliere gli istituti a cui ancorare l’abuso d’ufficio recuperi un ordine di idee che dovrebbe oggi dirsi superato (almeno in gran parte) e che è anzi suscettibile di incrinare nuovamente la determinatezza della fattispecie penale e l’efficienza (sub specie di serenità) dell’amministrazione.
In particolare, la distinzione tra limiti interni e limiti esterni della discrezionalità non è in sé rilevante, e rischia di confondere l’interprete (o l’operatore del diritto) e riportare in auge categorie ormai obsolete come la contrapposizione tra norme di azione e norme di relazione [40].
La discrezionalità [41], nel nostro sistema costituzionale e istituzionale, non è un prius rispetto alla legge, ma ne è un prodotto: per questa ragione la disciplina che la delimita e che si traduce in regole di condotta opera come limite giuridico senza che abbia alcuna utilità distinguere tra limiti interni e limiti esterni [42].
In altri termini, muovendo dalla premessa che dalle regole di condotta scaturiscano obblighi di comportamento, il potere amministrativo in una prospettiva giuridica non rileva perché (eventualmente) discrezionale, ma perché è delimitato.
La “quantità” di discrezionalità ravvisabile in una data ipotesi consente di individuare uno spazio di scelte (più o meno ampio) riservato all’amministrazione, non regolato da norme giuridiche e per questo giuridicamente non verificabile (il merito), e dunque incide sulla quantità di regole applicabili a una determinata vicenda amministrativa, ma non sulla qualità della prospettiva che resta la medesima.
Ciò premesso in termini generali, esiste poi un profilo ulteriore e diverso che attiene alla tecnica (ancora giuridica) di formulazione della norma, che può condurre a regole di comportamento puntuali o a regole “elastiche” (principi, clausole generali, concetti giuridici indeterminati).
Il carattere elastico (in senso lato) della regola non incide sulla sua precettività, né la sua utilizzazione implica una sostituzione del giudice all’amministrazione nell’esercizio del potere di scelta, ma richiede di essere intrepretata, colmata (utilizzando standard di comportamento condivisi) analogamente a quanto può accadere in qualsiasi settore del diritto.
Questa rappresentazione (riassuntiva ed elementare) vale a sottolineare come nel diritto amministrativo il potere discrezionale è limitato da una serie di regole diverse, strutturate come principi speciali (per esempio l’imparzialità), come principi comuni anche ad altri settori dell’ordinamento (la ragionevolezza, la proporzionalità, la buona fede&), come regole puntuali relative al procedimento da seguire o ai requisiti sostanziali richiesti per la produzione di un certo effetto. Cambiano i contenuti e il margine interpretativo consentito all’operatore chiamato ad applicarle, può cambiare la loro collocazione nel sistema delle fonti e perfino la loro formulazione che può essere espressamente contenuta in un testo normativo oppure ricavarsi dal “patrimonio giuridico” non scritto che ha progressivamente dato corpo a una parte del diritto amministrativo stesso. Possono cambiare perfino gli effetti della violazione della regola sul versante della validità (nullità, annullabilità, impossibilità di procedere all’annullamento), dell’eventuale riesercizio del potere (effetti conformativi, effetti preclusivi, effetti ordinatori), della responsabilità (risarcitoria, disciplinare, dirigenziale). Ciò che però non cambia è la precettività della norma, strutturabile sempre come regola di comportamento, in quanto tale astrattamente verificabile da qualunque giudice.
Rispetto a questo sistema, il legislatore penale (giusta l’autonomia dei due settori dell’ordinamento, la alterità tra illegittimità amministrativa e illiceità penale, le peculiarità della funzione sanzionatoria) può individuare quali tra queste regole (o quali tipi di regole) abbiano una rilevanza rispetto alla condotta tipica delle singole fattispecie di reato: può richiedere, insomma, che alcuni delitti possano dirsi integrati solo qualora sia violata una regola testualmente disposta, oppure formulata in modo puntuale (i.e. non elastico) [43].
Questo è quanto avviene proprio con riferimento all’abuso d’ufficio nella misura in cui il legislatore ha selezionato, tra tutte le regole che disciplinano il potere amministrativo, quelle la cui violazione è necessaria per la integrazione del reato. 

7. Abuso d’ufficio ed eccesso di potere nel vigente articolo 323 c.p.: il richiamo alla discrezionalità “esaurita”

L’ultima versione dell’art. 323 c.p., appunto, prevede che le regole suscettibili di assumere rilevanza debbano avere tre caratteristiche: siano strutturate come specifiche regole di condotta, siano espressamente previste da fonti di rango legislativo, la loro applicazione non lasci al funzionario alcun margine di discrezionalità.
Al fine di sciogliere la matassa relativa al rapporto tra eccesso di potere (quale vizio proprio del provvedimento discrezionale) e abuso d’ufficio bisogna dunque verificare quali, tra le regole sulla discrezionalità, soddisfino i requisiti previsti.
Preliminarmente è utile precisare il significato dell’espressione «non residuino margini di discrezionalità».
Se il legislatore avesse voluto limitare l’ambito di operatività dell’abuso di ufficio alle ipotesi di attività amministrativa vincolata (cioè a quelle ipotesi in cui la disposizione che disciplina l’attività amministrativa segue lo schema norma-fatto-effetto, individuando in modo completo e puntuale tutti i requisiti in presenza dei quali deve necessariamente prodursi, pur con la intermediazione del provvedimento amministrativo, un certo effetto giuridico, senza lasciare all’amministrazione alcun potere di tipo valutativo), avrebbe utilizzato un predicato verbale diverso da “residuare”: per esempio “escludere”.
L’espressione utilizzata, viceversa, non è incompatibile con la previsione di un potere discrezionale ma allude a un fenomeno diverso, nel quale la discrezionalità si è esaurita.
Che la discrezionalità si sia esaurita non vuol dire che l’attività fosse “a monte” vincolata, ma che, appunto, elementi (di fatto o di diritto) la abbiano reso in pratica insussistente: abbiano tolto cioè al funzionario qualunque spazio per l’esercizio del potere discrezionale.
Sono i casi in cui la realtà (la realtà dei fatti o la realtà giuridica, purché emerga in modo univoco) ha eroso i margini di scelta in capo al funzionario: perché, per esempio, la strada non poteva che passare da un certo punto, oppure perché il numero complessivo dei medici a disposizione non era oggettivamente sufficiente a creare un altro reparto.
Questa consumazione della discrezionalità, naturalmente, deve essere verificabile senza necessità che il giudice utilizzi elementi di tipo valutativo [44], la qual cosa consente di equiparare la discrezionalità esaurita alla attività vincolata.
Se si muove dalla precedenza (e dalla prevalenza) della legge sulla discrezionalità amministrativa [45], è possibile partire dalla verifica della sussistenza di tutti gli elementi di disciplina stabiliti dalla legge stessa per poi verificare se residui in capo all’amministrazione un ambito per procedere a valutazioni riservate.
Diviene insomma possibile “isolare i vincoli” e ordinare “cronologicamente” i profili vincolati e quelli discrezionali, di modo che l’amministrazione potrà esercitare la propria libertà di scelta solo una volta esauriti i profili (del tutto) vincolati.
Questa possibilità di “scomporre” la nozione di discrezionalità trova peraltro conferma in alcuni istituti del diritto amministrativo.
Si pensi alla disciplina dei vizi formali del provvedimento. Come confermato da quella parte della giurisprudenza che ha ritenuto applicabile la prima parte del secondo comma dell’art. 21 octies della l. n. 241 del 1990 anche in presenza di un potere discrezionale (di modo che il riferimento alla «natura vincolata del provvedimento» equivarrebbe alla sua natura concretamente vincolata), anche il provvedimento  discrezionale può essere equiparato, a determinati effetti, all’atto vincolato, per esempio laddove manchino ex ante i presupposti per l’esercizio del potere [46].
E, ancora, l’art. 31 del Codice sul processo amministrativo ammette il sindacato del giudice sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (sia nell’azione avverso il silenzio, sia a seguito dell’impugnazione di un provvedimento di diniego) non solo «quando si tratta di attività vincolata», ma anche quando «risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità» (e sempre che non siano necessari adempimenti istruttori riservati all’amministrazione) [47].
La circostanza che il legislatore, a determinati effetti, consideri l’attività amministrativa nella quale si è realizzata una consumazione della discrezionalità come una ipotesi (diversa ma) equivalente alla attività vincolata conferma che anche dopo la riforma del 2020 si può configurare un abuso d’ufficio anche in presenza di un potere astrattamente costruito dal legislatore come discrezionale. 

8. Segue. Le regole suscettibili di violazione

A questo punto, è finalmente possibile individuare quali siano le violazioni di regole rilevanti nella fattispecie in esame.
Nessun dubbio sembra esserci con riguardo alla violazione di regole puntualmente ed espressamente contenute in norme di legge, per esempio le disposizioni che stabiliscono i requisiti sostanziali per l’esercizio di un potere. In questo caso, tra l’altro, nessuna differenza è suscettibile di emergere in relazione al carattere vincolato o discrezionale dell’attività amministrativa: in difetto di un presupposto essenziale per l’esercizio del potere, la discrezionalità è ex ante esaurita nel senso sopra indicato che il funzionario non “arriva” a effettuare alcuna valutazione (non residuano spazi per l’uso della discrezionalità).
Il discorso è più articolato in riferimento alle regole dirette a limitare l’esercizio di un potere discrezionale e può muovere dalla “classica” scomposizione del vizio di eccesso di potere nel binomio sviamento-figure sintomatiche.
Lo sviamento di potere, con le precisazioni che seguiranno, continua a essere compatibile con la nuova formulazione dell’abuso d’ufficio.
Tale vizio, infatti, è senz’altro riconducibile alla violazione di legge (la violazione della legge attributiva del potere) [48]. Il vincolo di scopo è stabilito dalla norma e opera quindi come un qualsiasi limite giuridico: richiede che sia riscontrata in sede giudiziale la possibilità di ricondurre l’interesse pubblico concretamente perseguito con il provvedimento (e che è il risultato del bilanciamento di tutti gli interessi coinvolti nella vicenda amministrativa) all’interesse assunto dalla norma come fine del potere attribuito.
Rileva, insomma, la relazione oggettiva di continenza (la compatibilità) tra due interessi. Non conta (a questi fini) il grado di quella compatibilità, né la valutazione che ha portato la p.a. a individuare l’interesse pubblico concreto (poiché si tratta di profili che non attengono al rispetto di quella specifica regola), ma solo che l’atto soddisfi un intento che non può essere riportato alla fattispecie astratta.
Il giudice penale potrà (dovrà) pertanto verificare se l’interesse perseguito in concreto sia sussumibile all’interesse pubblico formale tipizzato dalla norma attributiva del potere: senza possibilità di verificare la maggiore o minore adeguatezza della soluzione prescelta rispetto all’obiettivo da raggiungere, per la ragione che al giudice manca il parametro giuridico per effettuare tale valutazione. Con la qual cosa, non si intende sostenere che il carattere non ottimale della scelta debba essere penalmente irrilevante, ma che, eventualmente, integrerà una fattispecie diversa dall’abuso d’ufficio (per esempio, sussistendone i presupposti, la corruzione di cui all’art. 318 c.p.). Analogamente, se il provvedimento soddisfa un interesse privato, si potrà ipotizzare un abuso d’ufficio solo se l’interesse pubblico concreto (nel quale quell’interesse privato è venuto a confluire) non sia affatto riconducibile all’interesse pubblico formale.
Per quanto riguarda le figure sintomatiche, è da farsi una ulteriore distinzione tra quelle che corrispondono alla violazione di regole di carattere puntuale e quelle che rappresentano il contraltare, sul versante della validità dell’atto, di regole strutturate come principi o clausole generali.
Con riferimento alle prime, progressivamente una serie di disposizioni hanno già scritto, o trascritto, una parte di quelle regole che in passato erano state enucleate come figure sintomatiche [49].
Così alcune ipotesi (per esempio, la carenza di motivazione, la disparità di trattamento, il difetto di istruttoria, la mancata predeterminazione di parametri obbligatori, il travisamento dei fatti) possono essere costruite come direttamente come violazione di norme di condotta a contenuto puntuale (semplificando, la legge n. 241 del 1990) [50] che operano nello stesso modo degli atti legislativi che disciplinano i requisiti di forma e sostanza relativi all’esercizio dei singoli poteri attribuiti.
Si tratta di violazioni che soddisfano quanto richiesto dal vigente art. 323 c.p. perché hanno un espresso fondamento legislativo e rilevano di per sé, nel senso che il giudice non valuta l’incidenza della loro violazione rispetto al contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo: in questo senso può dirsi che la loro rilevanza (la loro capacità di limitare il potere) si colloca in un momento indipendente dall’esercizio della discrezionalità.
La circostanza che si tratti di regole “puntuali” (oltre che testualmente stabilite in modo espresso) in qualche modo le emancipa dal profilo strettamente decisorio: i margini di discrezionalità non residuano perché il difetto di un requisito formale/procedurale o sostanziale rileva di per sé, a prescindere dalla attività ponderativa in senso proprio.
Diversamente deve dirsi per le figure sintomatiche corrispondenti alla violazione di regole strutturate come principi o clausole generali (l’imparzialità, la proporzionalità, la ragionevolezza, la buona fede&).
In verità, molte di quelle regole hanno un fondamento normativo espresso (gli articoli 3 e 97 della Costituzione, di cui non è possibile mettere in dubbio la precettività, o l’art. 1175 c.c.).
Inoltre quelle regole, pur formulate in modo elastico, possono comunque essere costruite come regole di comportamento (di condotta, per riprendere la terminologia penalistica) che vincolano il funzionario e sono pertanto (teoricamente) verificabili dal giudice penale. Il timore che il giudice si sostituisca all’amministrazione nell’esercizio del suo potere di scelta “invadendo” il merito amministrativo può essere fugato ove l’indeterminatezza della regola sia colmata dal giudice stesso ricorrendo a standard di comportamento comunemente condivisi, “neutri”, e che rimangono pertanto nell’ambito di una verifica di stretto diritto [51]. In altri termini, anche il giudice penale può utilizzare norme elastiche purché queste non subiscano una indefinita dilatazione ma siano mantenute all’interno di un processo di tipo interpretativo (aderente ai significati minimi ed essenziali che rientrano con certezza nell’alveo coperto dal precetto) e non valutativo.
Ciò che esclude la rilevanza penale dei precetti in esame alla luce della nuova configurazione dell’abuso d’ufficio quindi non è la mancanza di fondamento normativo espresso, né l’impossibilità di far sorgere in loro corrispondenza obblighi di condotta in capo al funzionario.
Quello che manca è invece il requisito della “specificità”, parimenti prescritto dall’art. 323 c.p. Qui è d’aiuto il confronto con le precedenti versioni dell’abuso d’ufficio. Il senso della riforma risiede nell’ancoraggio della condotta a regole puntuali (formulate in modo non elastico): se l’aggettivo “specifiche” equivalesse a “individuate in modo preciso”, sarebbe sufficiente il richiamo alla formulazione espressa della norma o alla sua collocazione in una fonte di grado particolare. La specificità si aggiunge alle altre caratteristiche della regola violata, richiedendo che essa ponga, appunto, obblighi di comportamento puntualmente definiti.
È una scelta del legislatore che con questa particolare modalità ha inteso circoscrivere la portata del reato in esame ritenendo che ciò possa incrementarne la determinatezza.
In aggiunta a questo rilievo di tipo testuale (e quindi assorbente), può osservarsi che da un certo punto di vista le regole elastiche rendono più complesso verificare l’assenza di margini di discrezionalità residua. Siccome si tratta di regole che riguardano direttamente la decisione, non può dirsi che esse siano violate prima che la discrezionalità sia stata esercitata. La qual cosa non vuol dire che esse non siano capaci di limitare il potere amministrativo (che non siano, ancora una volta, regole di condotta), ma che si collocano in un momento diverso da quello in cui si percepisce la precettività delle disposizioni a contenuto puntuale, un momento che, alla luce della tecnica normativa con cui l’abuso d’ufficio è costruito, le rende inidonee a integrare l’elemento materiale della relativa condotta perché accrescono il tasso di incertezza in una misura che il legislatore ha ritenuto non sopportabile.
   L’attuale formulazione dell’art. 323 c.p. accoglie dunque una nozione di legittimità «limitata» [52] rispetto a quella prevista in altre fattispecie penali (per esempio la corruzione di cui all’art. 319 c.p., nella quale la contrarietà dell’atto «ai doveri d’ufficio» è suscettibile di recuperare anche la violazione di principi e regole generali) e a quella propria del diritto amministrativo.
Il legislatore ha individuato il grado di determinatezza dell’abuso d’ufficio selezionando, tra le regole suscettibili di essere violate, quelle sufficientemente “specifiche”, “espresse”, applicabili “a prescindere” dalla avvenuta ponderazione di interessi rimessa all’amministrazione.
La condotta del reato in oggetto può così ritenersi oggi integrata (pure in presenza di un potere discrezionale) dallo sviamento di potere e dalla violazione di regole di condotta di rango legislativo, espresse e specifiche (ossia formulate in modo puntuale), riferibili a requisiti sia di tipo formale/procedurale che di tipo sostanziale.
Ragionando de iure condendo, laddove un apparato si mostri poco efficiente rispetto all’applicazione di una o più regole, le soluzioni ipotizzabili non necessariamente passano attraverso la “riduzione” di tali disposizioni o dell’apparato sanzionatorio posto a loro presidio, ma dovrebbero innanzitutto svolgersi attraverso una maggiore “cultura delle regole” tra coloro che sono chiamati a formare, a interpretare e a usare le norme.
Tuttavia, una volta che il reato in oggetto è stato riformato, torna imprescindibile tenere separati due piani:
È dunque auspicabile che il giudice penale non recuperi all’interno dell’art. 323 c.p. condotte che il legislatore ha inteso escludere e utilizzi concetti e istituti del diritto amministrativo (in particolare i precetti che, non senza fatica, sono stati tradotti in obblighi di comportamento) al fine di rendere quanto più possibile “afferrabili” le condotte passibili di incriminazione, a tutela (prima ancora dell’efficienza amministrativa) della legalità di entrambi i settori dell’ordinamento.
  
Prof.ssa Chiara Cudia

Allegati

• THE IMPORTANCE OF BEING EARNEST (315 kB)

(nota minima a Corte cost. n. 38 del 2021)
 
Abstract: La nota esamina la recente sentenza n. 38/2021 della Corte costituzionale, con specifica attenzione alla tutela della concorrenza e alla proroga automatica delle concessioni in materia di trasporto pubblico locale. In particolare, si cerca sinteticamente di mettere in evidenza il ruolo che negli ultimi anni la Consulta ha avuto nel promuovere la concorrenza nel settore suddetto e si tenta di offrire una visuale su quale ruolo, alla luce di ciò, può avere l’AGCM con le sue funzioni di public enforcement, anche alla luce delle recenti segnalazioni da essa fornite in esecuzione dei suoi poteri conoscitivi e consultivi. 
 
Abstract: The note examines the recent decision no. 38/2021 of the Constitutional Court, with specific attention to the protection of competition and the automatic extension of concessions in the field of local public transport. In particular, is underlined the role that the Council has had in recent years in promoting competition in the aforementioned sector. Furthermore, the note examines what role the ICA can play with its public enforcement functions, also in light of the recent reports it has provided in execution of its cognitive and consultative powers.
 

Sommario: 1. Premessa – 2. Il termine ultimo per indire le gare in materia di trasporto pubblico locale – 3. Le proroghe dei precedenti contratti invadono la materia della «tutela della concorrenza» riservata allo Stato – 4. Affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e tutela della concorrenza nel settore del trasporto pubblico – 5. Osservazioni conclusive

1. Premessa

 
I fatti di causa traggono origine da una questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Presidenza del consiglio dei ministri – con ricorso iscritto al n. 2 reg. ricorsi del 2020 –  avverso la legge della Regione Molise 13 novembre 2019, n. 15 nella parte in cui ha stabilito che «[a]l comma 3 dell’articolo 7 della legge regionale 4 maggio 2015, n. 9 (Legge di stabilità regionale 2015), penultimo periodo, l’espressione "1° settembre 2017" è sostituita dall’espressione "31 dicembre 2020."». Il presidente del Consiglio dei Ministri ha impugnato L’art. 1, comma 1, della legge reg. Molise n. 15 del 2019 per due motivi: (i) violazione dell’art. 117, primo comma della Costituzione; (ii) violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione.
La Presidenza del consiglio dei ministri ha inoltre impugnato – con ricorso iscritto al n. 32 reg. ricorsi del 2020 – l’art. 3, comma 2, della legge della Regione Molise 30 dicembre 2019, n. 22 per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione. In particolare, l’art. 15, comma 6 della l.r. Molise 22/2019, prevedendo un adeguamento dei contratti ponte si collegherebbe alla norma impugnata con il ricorso iscritto al n. 2 reg. ricorsi del 2020 e confermerebbe, «di fatto, prorogandola, la validità degli attuali affidamenti». La norma violerebbe inoltre l’art. 117, secondo comma lett. e) perché la materia dell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale rientra nella sfera di esclusiva competenza statale relativa alla tutela della concorrenza
Trattando le medesime questioni connesse per oggetto, e proponendo censure identiche, la Corte costituzionale ha deciso di riunire i ricorsi e deciderli con unica sentenza.
 

 
Con il primo motivo di ricorso n. 2 reg. ricorsi del 2020 la Presidenza del Consiglio dei ministri censura la violazione dell’art. 117, primo comma della Costituzione. Sebbene la decisione sulla prima questione, sia stata assorbita dalla decisione della seconda questione – inerente la violazione dell’art. 117, secondo comma, lett. e) – essa merita un dovuto approfondimento.
In particolare, il differimento al 31 dicembre 2020 del termine precedentemente fissato al 1° settembre 2017 per l’adempimento, da parte dei comuni, dell’obbligo di pubblicare il bando di gara relativo all’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale e, dunque, confermando la «validità dei contratti di servizio in essere» fino al 31 dicembre 2020, violerebbe, per un verso, l’art. 117, primo comma, della Costituzione in quanto, in base all’art. 8, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007, del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, la data del 3 dicembre 2019 costituirebbe il termine ultimo accordato agli Stati membri per conformarsi alle disposizioni dettate dall’art. 5 del medesimo regolamento, cioè per affidare il servizio del trasporto pubblico locale con una procedura di gara.
La questione in esame, attinente il trasporto pubblico locale urbano, è quindi regolata dal Regolamento (CE) n. 1370/2007 e in particolare dall’art. 8, comma 2, il quale prevede che «l’aggiudicazione di contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia o su strada si conforma all’articolo 5 a decorrere dal 3 dicembre 2019»[1]. In realtà, questa norma era stata ideata con l’obiettivo di assicurare una c.d. “gradualità” nella implementazione della medesima addirittura decennale[2] per evitare di concentrare tutte le gare dopo la fine del periodo transitorio, generando un affollamento di gare nel periodo finale nel quale non tutti gli operatori di settore sarebbero in grado di partecipare simultaneamente, con pregiudizio per la più ampia partecipazione alle stesse.
Le proroghe o i rinnovi di contratti di concessione relativi al trasporto pubblico locale non spettano al legislatore regionale poiché ciò sarebbe in contrasto con i principi di temporaneità e di apertura alla concorrenza. Dettando vincoli all’entrata si altererebbe il corretto svolgimento della concorrenza nel settore del trasporto pubblico locale, generando, inoltre, una illegittima disparità di trattamento tra operatori economici. L’affidamento dei servizi pubblici locali deve avvenire mediante procedure concorsuali in modo da garantire una effettiva apertura di tale settore e superare gli aspetti monopolistici[3].
Sebbene tale questione appaia di estrema rilevanza, la Corte costituzionale ha ritenuto necessario l’esame della seconda questione, attinente il riparto di competenze tra Stato e Regioni e avente carattere prioritario sulla prima (riguardante la violazione dei vincoli europei).
Così, la Consulta rileva come, ai sensi della norma impugnata, l’obbligo di pubblicare i bandi di gara andrebbe adempiuto entro il 31 dicembre 2020. Da ciò, a detta della Consulta discende che dal momento in cui è entrata in vigore la delibera impugnata (17 novembre 2019) e il 31 dicembre 2020 erano consentiti affidamenti diretti a soggetti terzi e proroghe di precedenti contratti. Ne deriva il suo contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Consentendo infatti proroghe di precedenti contratti o comunque affidamenti diretti a soggetti terzi, essa invade la materia della «tutela della concorrenza», riservata allo Stato, creando un ostacolo alla stessa concorrenza.
Al contrario, la Consulta ritiene infondato il secondo ricorso proposto dalla Presidenza del consiglio dei ministri avverso l’art. 3, comma 2 della legge della Regione Molise n. 22 del 2019. Sebbene tale norma sia stata impugnata per il suo collegamento intrinseco con l’art. 1 della legge della Regione Molise n. 15 del 2019 essa, ad opinione della Corte, non muove da un erroneo presupposto interpretativo della ricorrente. In particolare, secondo l’Avvocatura la norma impugnata «confermerebbe e aggraverebbe» la possibilità di proroga già discendente dalle norme oggetto del primo ricorso poiché implicherebbe una protrazione temporale dell’adeguamento dei contratti ponte. Tuttavia, la Consulta rileva come la norma di cui all’art. 3, comma 2 della legge della Regione Molise n. 22 del 2019, che modifica l’art. 15, comma 6 della legge della Regione Molise n. 19 del 2000 non disciplina le modalità di affidamento del servizio di trasporto né proroga alcun termine. Essa prende semplicemente atto dei ritardi nell’attuazione della disciplina e si preoccupa di migliorare il contenuto dei contratti posti in essere, non implicando una loro protrazione temporale.  
 

 
Preliminarmente occorre sottolineare che la nozione di concorrenza all’interno della giurisprudenza della Consulta riflette quella operante in ambito comunitario[4] e le finalità di tutela della concorrenza dipendono dalla nozione di concorrenza cui si aderisce[5].
La Consulta, invero, si era già pronunciata in passato su norme regionali simili relative ai servizi di trasporto pubblico locale e sul loro contatto con le materie oggetto di «tutela della concorrenza».
Già con la sua precedente pronuncia n. 2/2014[6] la Corte costituzionale aveva ritenuto costituzionalmente illegittima una norma della legge regionale toscana che reiterava la proroga dei contratti di affidamento in concessione relativi al trasporto pubblico locale.
Più di recente, con la sentenza n. 16/2021 la Corte costituzionale aveva dichiarato costituzionalmente illegittima una norma siciliana che prorogava di un triennio gli affidamenti relativi al trasporto pubblico locale dei passeggeri su strada.
Infine, sottolinea la Corte, che pronunce di tal guisa sono rinvenibili sia nel settore dei servizi pubblici in generale[7], che in quello di aggiudicazione dei contratti pubblici in generale[8], quanto in quelli di proroga delle concessioni[9].
Al contempo giova sottolineare che la Corte non ignora le recenti disposizioni che il legislatore ha introdotto con l’art. 92, comma 4-ter, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 le quali hanno previsto la proroga degli affidamenti in corso nel settore del trasporto pubblico locale, ma anzi sottolinea come le materie oggetto di tutela della concorrenza siano emendabili unicamente ad opera del legislatore[10].
In estrema sintesi, dunque, la Corte ribadisce come le discipline regionali aventi ad oggetto meccanismi di proroga o rinnovo automatico delle concessioni invadono la competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che “rappresenta sotto questo profilo un limite insuperabile alle pur concorrenti competenze regionali”[11].
Sul punto bisogna però effettuare un chiarimento. Come già in passato evidenziato dalla dottrina, la disposizione costituzionale a «tutela della concorrenza» prevista dall’art. 117, comma 2, lett. e) non deve divenire (o tornare ad essere) un passepartout per legittimare qualsiasi intervento discrezionale del legislatore statale in materia di funzionamento dei mercati. In altre parole, la norma di cui all’art. 117 non deve essere considerata come una norma sulla competenza ma una norma avente rilievo sostanziale, proprio in considerazione della sua valenza «finalistica e trasversale». L’attribuzione di una competenza esclusiva allo Stato in materia di tutela della concorrenza comporta necessariamente il potere-dovere dello Stato di attivare gli strumenti (norme e rimedi) per dare esecuzione a detta competenza. Ad esempio, attraverso strumenti di public enforcement (v. infra) mirati a promuovere la concorrenza e non solo a tutelarla.  
 

 
In questo quadro, la disciplina del trasporto pubblico locale, soprattutto urbano, presenta un forte disordine normativo per quanto attiene le fonti di disciplina (fonti di rango primario e secondario, normativa comunitaria, leggi regionali, delibere comunali, atti di regolazione delle autorità di settore) a cui si aggiunge la difficile ricerca di un equilibrio tra l’introduzione della concorrenza e una gestione efficiente del servizio pubblico[12]. 
Inoltre, come sempre più spesso sottolineato in dottrina[13], gli spazi e le distanze tra la disciplina dei contratti pubblici e quella antitrust si vanno assottigliando. Due discipline che sono nate separate non hanno potuto che intrecciarsi l’una con l’altra[14] e generare quindi inevitabili commistioni.
Soprattutto il servizio di trasporto su gomma gioverebbe di politiche aperte alla concorrenza per il mercato e nel mercato, soprattutto in un settore nel quale vi è ancora una forte prevalenza di società partecipate e affidamenti diretti in house e nel quale ancora di scarsa rilevanza e impatto sono apparse le misure di razionalizzazione previste dal testo unico sulle società partecipate. Come dunque messo chiaramente in luce dalla dottrina il compito di promuovere tali iniziative concorrenziali spetta in primo luogo al legislatore che ha il compito, in taluni casi, di imporre cambiamenti[15].
Questa sembra la recente direzione adottata dalla segnalazione dell’AGCM al Governo[16] in cui viene messo in luce che le concessioni in Italia non rispettano i principi della concorrenza e le conseguenti riassegnazioni sono spesso soggette a proroghe ex lege ripetute. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato segnala, in particolare, l’esigenza di risolvere le principali criticità concorrenziali riscontrate a seguito del distorto utilizzo dello strumento concessorio, sottolineando l’importanza del ricorso a modalità di affidamento competitive, soprattutto per le concessioni in scadenza o già scadute, evitando rinnovi automatici e proroghe ingiustificate.
 

 
Sicuramente bene ha fatto la Presidenza del consiglio dei ministri a “scovare” due leggi regionali che illegittimamente prorogavano le concessioni di trasporto pubblico locale (l.r. sicilia e l.r. molise) e altrettanto bene ha fatto la Corte costituzionale a sancirne la illegittimità costituzionale (con la sentenza n.16/2021 prima e con la sentenza n. 38/2021 qui commentata).
La tematica dei servizi pubblici locali, invero già complessa, è ulteriormente complicata dalla difficile definizione e permanenza nel nostro ordinamento di un concetto di servizio pubblico[17], nei confronti del quale non si è riuscita a formare una classificazione precisa. Al contempo però, il ruolo dell’ente locale è centrale, non tanto perché gli è devoluto il compito di identificare il servizio pubblico locale, quanto per il fatto che gli è riservato il ruolo di interprete esclusivo dei bisogni e delle condizioni di loro soddisfazione[18].
Se da un lato, quindi, è da salutare con favore il rigido quanto doveroso approccio che sta seguendo la Consulta in materia di tutela della concorrenza, al contempo non va dimenticata l’importanza degli enti locali territoriali per la promozione del servizio pubblico locale, soprattutto in chiave solidaristica. Sul punto sia consentito richiamare la lettura che Sorace dà delle norme di concorrenza comunitarie in materia di servizi pubblici. L’illustre Autore fornisce una lettura senza dubbio rispettosa dei principi concorrenziali forniti dai Trattati, ma evita di enfatizzare tale scelta e, al contrario cerca un equilibrio tra tali scelte e le istanze solidaristiche e di garanzia della coesione sociale[19].    
 

SOMMARIO: 1. Premessa: diritto di azione e difesa in giudizio e pluralità dei sistemi di giustizia. – 2. L’autonomia dell’ordinamento sportivo nel d.l. 220/2003. – 3. La tutela ammessa avverso le sanzioni disciplinari sportive – 4.Questione di giurisdizione o questione di merito?
 
1. Premessa: diritto di azione e difesa in giudizio e pluralità dei sistemi di giustizia
           
Il tema dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statuale, con particolare riguardo allo spettro delle tutele offerte agli associati sportivi, presenta profili di significativo interesse per quanti si occupano della materia processuale e, quindi, della concreta strumentazione che l’ordinamento offre ai consociati per la tutela dei propri interessi, essendo stato quel tema, in anni recenti, il crocevia di questioni di generale rilevanza ordinamentale.
Le problematiche emerse in tale ambito si sono focalizzate, infatti, intorno all’esigenza – ineludibile e irrinunciabile nell’attuale regime democratico – che chiunque lamenti di essere stato leso da un atto o comportamento altrui (autorità pubblica o altro soggetto privato) in relazione ad una situazione giuridica soggettiva considerata meritevole di protezione dall’ordinamento riceva effettiva ed adeguata tutela. Proprio la misura di tale effettività e di tale adeguatezza ha rappresentato il nodo gordiano intorno al quale sono venute a confrontarsi – ciascuna in ragione delle proprie attribuzioni – la giurisprudenza amministrativa, le Sezioni Unte della Corte di cassazione e la Corte Costituzionale.
A riprova della evidenziata centralità del tema rispetto al vigente assetto della tutela giurisdizionale secondo il modello duale vigente nell’attuale sistema ordinamentale (giurisdizione amministrativa/giurisdizione ordinaria), in ragione anche dell’indubbio rilievo socio-economico dell’articolato mondo delle attività sportive, professionali e dilettantistiche, la cui disciplina si pone a cavallo tra il diritto dei privati e il diritto pubblico, sono le incertezze che si registrano nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in punto di qualificazione della questione – se di giurisdizione o di merito – allorché, nella veste di organo regolatore della giurisdizione, si trovi a pronunciare in punto di interesse alla piena tutela dell’associato che sia stato sottoposto a sanzione sportiva disciplinare e all’esclusione (ritenuta, come è noto, dalla Consulta[1] compatibile con l’assetto delle garanzie costituzionali del diritto di difesa in giudizio) della tutela annullatoria dinanzi al giudice amministrativo.
Centralità del tema ancor più marcata in un momento in cui il confronto tra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria, che sembrava approdato a conclusioni provviste di un certo grado di stabilità a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n.6/2018[2], si è di nuovo acceso in toni polemici con l’ordinanza delle Sezioni Unite n.19598 del 18 settembre 2020[3], con la quale queste hanno chiesto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi, tra le altre, anche sulla questione se l’art. 4, par. 3, art. 19, par. 1 TUE (Trattato dell’Unione Europea) e art. 2, parr. 1 e 2, e art. 267 TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea), letti anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), ostino a una prassi interpretativa come quella concernente gli artt. 111 Cost., comma 8, 360, comma 1, n. 1, 362 cpc, comma 1, e art. 110 cpa nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per “motivi inerenti alla giurisdizione” – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione, sotto il profilo del cd. “difetto di potere giurisdizionale”, non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea (nella specie, in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato a esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l’effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla "autonomia procedurale" degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali”.
In tal modo le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno mostrato di ritenere “norma sulla giurisdizione non sono quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca. Sotto questa prospettiva, il difetto di giurisdizione si materializzerebbe nella misura in cui il giudice a quo, pur avendo giurisdizione, non abbia somministrato la necessaria tutela prevista dalla legge, così violando i diritti fondamentali, tra cui rientra quello di difesa”[4].
 
2. L’autonomia dell’ordinamento sportivo nel d.l. 220/2003
I rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale sono regolati, come è noto, dal d.l. 19 agosto 2003 n.220 convertito, con modificazioni, nella Legge 17/10/2003.
In particolare, ai sensi dell’art.1, comma 2, del d.l. n.220/2203 “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”; ai sensi dell’art.2, comma 1, è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto. Ai sensi della lett. a), “l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive” e, ai sensi della lett. b), “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”; nell’art.3, infine, sono dettate le norme sulla giurisdizione, prevedendosi: che “esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’articolo 2, è disciplinata dal codice del processo amministrativo [&]”.
Nel sistema delineato dal legislatore nel 2003, dunque, il sistema della giustizia sportiva concorre con il sistema statuale delle due giurisdizioni, investite, rispettivamente, la giurisdizione ordinaria, della cognizione sulle controversie inerenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, e la giurisdizione amministrativa, di ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’art. 2 del d.l. 220/2003 ( artt. 133, comma 1, lett. z) e  135, comma 1, lett. g) del codice del processo amministrativo.
           
3. La tutela ammessa avverso le sanzioni disciplinari sportive
Dall’illustrato quadro normativo consegue che, avverso i provvedimenti adottati dalle federazioni sportive recanti sanzioni disciplinari in danno degli associati, l’unica tutela ammessa (rectius, l’unica forma di tutela ammessa che sia finalizzata alla rimozione del provvedimento sanzionatorio) è quella riconosciuta all’interno del sistema di giustizia sportiva, non essendo possibile adire il giudice amministrativo per chiedere la caducazione di detti provvedimenti, nonostante la loro natura di atti amministrativi.
Il descritto quadro normativo è stato sottoposto al vaglio di legittimità dinanzi alla Corte Costituzionale ad iniziativa del TAR Lazio sul duplice rilievo  della natura di atti amministrativi dei provvedimenti disciplinari adottati in ambito sportivo e del fatto che essi frequentemente incidono, almeno in via indiretta, su situazioni giuridiche rilevanti per l’ordinamento generale, cosicché, il giudice amministrativo sollevò l’interrogativo se, in tali evenienze, dovesse prevalere il valore della autonomia dell’ordinamento sportivo oppure il diritto di azione e di difesa in giudizio tutelato dalla Costituzione.
In particolare, il giudice remittente prospettò che il descritto sistema di tutela violasse l’impianto costituzionale desumibile dagli artt.24, 103 e 113 Cost., dei quali, il primo articolo garantisce il diritto, in ogni stato e grado del procedimento, di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi e gli altri due consentono l’impugnativa degli atti amministrativi di fronte agli organi della giustizia amministrativa.
La Corte Costituzionale, investita della questione, con la sentenza 11 febbraio 2011 n.49[5], affermò che le norme di cui agli artt. 2, commi 1, lett. b , e 2, d.l. 19 agosto 2003 n. 220, conv., con mod., in l. 17 ottobre 2003 n. 280, nella parte in cui riservano al solo giudice sportivo la competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo, anche ove i loro effetti superino l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti soggettivi e interessi legittimi, devono essere interpretate nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle federazioni sportive o dal Coni abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere.
In particolare, quindi, il giudice amministrativo – chiarì la Consulta – può conoscere, nonostante la riserva a favore della giustizia sportiva, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni e atleti, in via incidentale e indiretta, al solo fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.
La Corte ribadì, poi, richiamando sul punto un orientamento già affermato in diverse pronunce precedenti [6], che l’espressa esclusione della possibilità di chiedere al giudice amministrativo l’annullamento del provvedimento disciplinare adottato dall’autorità sportiva – possibilità che costituirebbe una intromissione non armonica rispetto all’affermato intendimento del legislatore di tutelare l’autonomia dell’ordinamento sportivo – costituisce il frutto di un non irragionevole bilanciamento tra le opposte esigenze, appartenendo “alla sfera della discrezionalità legislativa apportare una deroga al diritto comune della responsabilità civile che realizzi un ragionevole punto di equilibrio tra le esigenze proprie”[7] dei due portatori di interesse che si contrappongono[8].
 
4. Questione di giurisdizione o questione di merito?
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, pronunciandosi alcuni mesi dopo la sentenza della Corte Costituzionale 18 gennaio 2018 n.6, ebbero a richiamare il regime della tutela accordata gli associati sportivi come ricostruito dalla Consulta con la richiamata pronuncia n. 49/2011 e ritenuto compatibile con il sistema delle garanzie costituzionali, precisando che la questione della esclusione della tutela demolitoria dinanzi al giudice amministrativo per i provvedimenti disciplinari sportivi non poteva dar luogo a questione di giurisdizione e, in particolare, non poteva essere ricondotta ad una fattispecie di difetto assoluto di giurisdizione, poiché il giudice amministrativo, dianzi al quale si era svolto il giudizio e avverso la decisione del quale era stato proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art.11., comma 8, Cost., nel dare atto dell’esistenza di una tutela giurisdizionale soltanto per equivalente garantita ai soggetti destinatari di sanzioni sportive, non aveva in alcun modo denegato la giurisdizione, ma semmai solo segnato i confini della giustiziabilità della situazione giuridica presa in considerazione, allineandosi alla lettura del quadro normativo offerta dal diritto vivente di quello stesso giudice e dalla sentenza n. 49/2011.
La questione della giustiziabilità della pretesa dinanzi agli organi della giurisdizione statale – ad avviso delle Sezioni Unite in sintonia con quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella pronuncia n. 6/2018 – non poteva che costituire, pertanto, che una questione di merito e non di giurisdizione, atteso che il sindacato delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato doveva intendersi circoscritto ai motivi inerenti alla giurisdizione, ossia ai vizi concernenti l’ambito della giurisdizione in generale o il mancato rispetto dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo, con esclusione di ogni sindacato sul modo di esercizio della funzione giurisdizionale, cui invece attengono gli errori "in indicando" e "in procedendo", i quali esorbitano dai confini dell’astratta valutazione di sussistenza degli indici definitori della materia ed investono l’accertamento della fondatezza, o meno, della domanda.
In definitiva – precisarono nell’occasione le Sezioni Unite – il ricorso in cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato, consentito per i soli motivi inerenti alla giurisdizione dall’art. 111 Cost., poteva ritenersi ammissibile per il difetto assoluto di giurisdizione solo quando fosse carente nell’ordinamento una norma di diritto astrattamente idonea a tutelare l’interesse dedotto in giudizio, sì che non potesse individuarsi alcun giudice titolare del potere di decidere[9]. Evenienza che, nel caso di specie, non sussisteva, essendo riconosciuta dall’ordinamento la tutela risarcitoria di tali interessi dinanzi al giudice amministrativo.
Le conclusioni appena illustrate non sono state, tuttavia, confermate dalla successiva giurisprudenza delle Sezioni Unite, le quali, anche di recente[10], sono tornate a inquadrare la fattispecie della non impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo delle sanzioni disciplinari sportive in termini di difetto assoluto di giurisdizione rispetto alle prerogative degli organi della giustizia sportiva, richiamando tralaticiamente la massima secondo la quale “in tema di sanzioni disciplinari sportive, vi è difetto assoluto di giurisdizione sulle controversie riguardanti i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni, riservate, a tutela dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, agli organi di giustizia sportiva che le società, le associazioni, gli affiliati e i tesserati hanno l’onere di adire ai sensi del D.L. n. 220 del 2003, conv. in L. n. 280 del 2003, anche ove si invochi la tutela in forma specifica della rimozione della sanzione disciplinare”[11].
Tale atteggiamento denota, dunque, anche nel particolare settore della tutela degli associati sportivi, la volontà delle Sezioni Unite – palesatasi al massimo grado con il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’unione Europea di cui all’ordinanza n.19598/2020 richiamata in premessa – di estendere al massimo grado “i motivi inerenti la giurisdizione” di cui al comma 8 dell’art.111 della Costituzione, riportando in auge la nozione di “giurisdizione dinamica”, già a suo tempo sconfessata dalla Corte Costituzionale con la più volte richiamata sentenza n. 6/2018 ovvero l’idea che, nell’assolvere il ruolo di organo regolatore della giurisdizione, le Sezioni Unite potrebbero sindacare non solo le norme che individuano i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quelle che stabiliscono “le forme di tutela” attraverso le quali la giurisdizione si estrinseca, consentendo in tal modo il sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato o della Corte dei Conti anche in ipotesi di errores in iudicando o in procedendo.
Si avverte, dunque, sempre più l’esigenza di un nuovo concordato giurisprudenziale a rinnovare i fasti di quello stipulato nel 1929 a Roma, nei locali del Caffè Greco di Via dei Condotti, tra il Primo Presidente della Corte di Cassazione, Mariano D’Amelio, e il Presidente del Consiglio di Stato, Santi Romano che concordarono sulla causa petendi della domanda giudiziale come criterio orientativo del riparto di giurisdizione.
 

Consiglio di Stato, sez. IV, ordinanza 18 novembre 2020, n. 7161

Pres. Forlenza – Est. Gambato Spisani

Gestione dei rifiuti urbani – Affidamento in house – Partecipazione del comune al capitale della società – Indispensabilità – Art. 3 bis, comma 2 bis, l. 148/2011 – Significato – Aggregazione societaria mediante procedura ad evidenza pubblica – Affidamento del servizio – Legittimità – Direttiva  2014/24 UE – Rimette alla Corte di Giustizia.
 
Il Consiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità ai sensi dell’art. 267 TFUE sul seguente quesito: "se l’art. 12 della direttiva  2014/24 UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al cessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi nel caso in cui: a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più  non sussistano rispetto a  taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta".
 

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L’in house providing negli Ambiti Territoriali Ottimali. Note a margine dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 18 novembre 2020, n. 7161
 
Sommario: 1. Il fatto e le sentenze di primo grado del T.A.R. Liguria. 2. L’ordinanza del Consiglio di Stato. 3. La gara pubblica e i suoi succedanei. 4. L’affidamento in house negli Ambiti Territoriali Ottimali. 5. L’art. 3 bis, comma 2 bis, l. 148/2011
 
1. Il fatto e le sentenze di primo grado del T.A.R. Liguria

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 7161 del 18 novembre 2020, ha sollevato una questione di pregiudizialità dinanzi alla Corte di Giustizia UE, ex art. 267 TFUE, particolarmente complessa. E’ opportuno muovere dal fatto che ha dato origine al contenzioso al fine di comprendere la portata del quesito e, come vedremo, i suoi riflessi sul diritto interno.
ACAM s.p.a., società a totale capitale pubblico partecipata da una molteplicità di comuni per lo più appartenenti alla provincia di La Spezia, svolgeva, in regime di in house providing, per il tramite della società interamente partecipata ACAM Ambiente s.p.a., i servizi di gestione dei rifiuti urbani sul territorio dei comuni soci. Nell’ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis, l.f., veniva approvato nel 2013 un piano di riassetto del gruppo ACAM. Il piano veniva successivamente aggiornato nel 2015 e, in esito ai suoi sviluppi, nel 2016 l’assemblea dei soci di ACAM s.p.a. conferiva mandato all’Amministratore Unico di valutare la"prospettiva di un percorso di aggregazione di ACAM s.p.a. con altra multiservizi pubblica o a controllo pubblico"[1], considerandone gli aspetti normativi, economico-patrimoniali, finanziari e industriali.  L’Amministratore Unico relazionava quindi all’assemblea dei soci "indicando come possibile un’operazione aggregativa, consentita e favorita dalla normativa in essere, comma 2bis, art. 3 bis, del d.l. 138/2011 a valle di una procedura trasparente finalizzata all’attuazione di un piano industriale da approvarsi da parte dei consigli comunali degli enti soci". L’assemblea dei soci di ACAM s.p.a. deliberava, quindi, l’approvazione di un piano industriale del gruppo, oltre ai "criteri e gli indirizzi specificati per l’espletamento di una procedura di selezione, mediante avviso pubblico di un operatore con il quale addivenire ad un’operazione di aggregazione societaria ed industriale (intendendosi come tale quell’operazione in grado di permettere e garantire il permanere della partecipazione degli attuali enti locali nel soggetto risultante dalla stessa) e, infine, di conferire mandato ad ACAM s.p.a. di curare l’espletamento della suddetta procedura di selezione".
ACAM s.p.a. pubblicava pertanto un avviso diretto a selezionare, come da indicazioni assembleari, "un operatore economico con il quale attuare una procedura trasparente di aggregazione finalizzata al raggiungimento degli obiettivi" del piano industriale. Tra i requisiti di partecipazione alla procedura era previsto che il concorrente dovesse avere le caratteristiche di un soggetto con "capitale a partecipazione pubblica maggioritaria detenuta da enti locali in via diretta o indiretta ovvero" con "assoggettamento a controllo diretto o indiretto, ai sensi dell’art. 2359 c.c., da parte di enti locali". Erano inoltre previsti requisiti particolarmente elevati di idoneità patrimoniale, economica e tecnica.
La procedura si concludeva con l’aggiudicazione in favore di IREN s.p.a. I soci di ACAM s.p.a. sottoscrivevano un Accordo d’Investimento con il quale pattuivano la cessione ad IREN s.p.a. delle partecipazioni azionarie detenute in ACAM s.p.a., assumendo a loro volta l’obbligo di sottoscrivere un aumento di capitale ad essi riservato di IREN s.p.a. che nel frattempo quest’ultima aveva provveduto a deliberare e dichiarando di voler compensare il diritto al pagamento del prezzo con l’obbligo ai versamenti derivante dalla sottoscrizione dell’aumento di capitale. All’esito di tale operazione, i soci di ACAM s.p.a. sarebbero divenuti soci di IREN s.p.a., la quale avrebbe assunto a sua volta la qualità di socio di ACAM s.p.a. in luogo dei cessionari delle azioni.
Il Comune di Lerici deliberava di voler partecipare all’operazione limitatamente, tuttavia, alla sola alienazione delle proprie azioni ad IREN s.p.a., dichiarando di voler incamerare il prezzo di vendita e di non aver viceversa interesse alla sottoscrizione dell’aumento di capitale di IREN s.p.a.
Ritenendo che, con tale scelta, fosse venuta meno qualsiasi forma di collegamento tra il Comune e la società affidataria in house dei servizi di gestione dei rifiuti urbani, l’amministrazione comunale comunicava ad ACAM l’avvio del procedimento di ritiro della risalente deliberazione di affidamento del servizio. Il procedimento si concludeva con una deliberazione del consiglio comunale con la quale si dava atto che "è venuto meno il presupposto logico – giuridico necessario per la perdurante validità ed efficacia della"[2] delibera di affidamento in house.
Nel frattempo, la Provincia di La Spezia, contrariamente agli indirizzi espressi dall’ente locale, nel disporre l’aggiornamento del piano d’area, prevedeva, anche per il Comune di Lerici, la conservazione della gestione in house sino all’originaria scadenza del 31 dicembre 2028. 
Occorre premettere che, nella Regione Liguria, alle province sono state attribuite, con legge regionale, alcun delle funzioni delle Autorità d’Ambito di cui all’art. 201, d.lgs. 152/06. Queste autorità, di cui tratteremo  meglio di seguito, nell’ambito di uno degli innumerevoli interventi di contenimento della spesa pubblica, furono soppresse ad opera dell’art. 1, comma 1 quinquies, l. 42/2010 (recante conversione, con modificazioni, del d.l. 25 gennaio 2010, n. 2) il quale, novellando la legge finanziaria per il 2010 (l. 23 dicembre 2009, n. 191), inserì un comma 186 bis all’art. 2 di tale legge, con cui si stabiliva la soppressione, nel termine di un anno, delle Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale previste per la gestione del servizio idrico integrato e dei rifiuti urbani (artt. 148 e 201 d.lgs. 152/06),attribuendo alle regioni il compito di riaffidare le funzioni da esse eserciate. Alcune regioni vi hanno provveduto attraverso la costituzione di appositi enti e autorità regionali. In altri casi le funzioni sono state attribuite alle province, nella loro configurazione di enti di secondo livello, secondo le previsioni della legge 56/2014. In altri casi ancora sono state istituite autorità uniche su scala regionale. La scelta del modello istituzionale è stata ed è tuttora condizionata da molteplici fattori, tra cui l’estensione territoriale degli Ambiti Territoriali Ottimali, la quale risente a sua volta dei livelli effettivi di integrazione raggiunta nella gestione dei servizi su scala sovracomunale.
La Regione Liguria, con la l.r. 1/2014 ha previsto Ambiti Territoriali Ottimali di dimensione provinciale per il servizio idrico, stabilendo che "qualora nella normativa di riforma del sistema delle autonomie locali le province siano individuate come enti di secondo livello con organi nominati e composti da sindaci e membri degli organi comunali […] la funzione di Autorità d’ambito è attribuita in capo alle nuove province" (art. 6, comma 9).
Viceversa, per la gestione dei rifiuti urbani, è stato individuato un "ambito regionale unico, corrispondente all’intero territorio regionale, articolato in quattro aree, coincidenti con il territorio della Città metropolitana e delle tre province liguri" (art. 14, comma 1). A fronte di tale articolazione, alla Città Metropolitana ed alle province è riservata l’organizzazione dei servizi e la definizione dei bacini di affidamento, oltre all’approvazione dei Piani d’area, attuativi del Piano Regionale di gestione dei rifiuti. (art.14, commi 2, 3, 4, 5, e 6). "L’Autorità d’ambito per il governo del ciclo dei rifiuti" è, invece, costituita dalla "Regione Liguria, che opera attraverso un Comitato d’ambito costituito da: a) il Presidente della Giunta regionale o suo delegato; b) gli Assessori regionali competenti; c) il Sindaco della Città metropolitana o suo delegato; d) i Presidenti delle province o loro delegati" (art. 15, comma 1). Alle province, in ogni caso, sono rimesse le decisioni in ordine alla "definizione del modello organizzativo connesso alla gestione dei servizi" ed alla "assunzione delle decisioni relative alle modalità di affidamento dei servizi, coerente con la definizione del modello organizzativo" [art. 16, comma 2, lett. c) e d)].
Alle provincie, quindi, per quanto qui interessa, spetta la decisione in ordine alla forma di affidamento. La legge regionale stabilisce poi una complessa disciplina di carattere transitorio, al fine di assicurare il passaggio dalle gestioni esistenti al gestore unico, autorizzando i comuni ad effettuare nuovi affidamenti soltanto fino al 31 dicembre 2020 ed a condizione che la provincia o la Città Metropolitana abbiano definito "il disegno complessivo della ripartizione territoriale dei servizi di gestione rifiuti da perseguire all’interno del territorio" (art. 24, comma 2 bis, l.r. 7 aprile 2015, n. 12). "[…] la Città metropolitana e le province", viceversa, "provvedono ad assicurare la continuità della gestione della fornitura dei servizi in essere, tramite: – subentro nei rapporti contrattuali stipulati dai comuni; – nuovi affidamenti, nel rispetto della vigente normativa comunitaria e statale, comunque finalizzati a raggiungere l’obiettivo dell’unicità della gestione in ciascuna area; – mantenimento, in capo ai comuni, dei contratti relativi a gestioni in house esistenti, fino alla scadenza degli stessi” (art. 24, comma 2 lett. a, l.r. n. 12/2015, cit.).
La Provincia di La Spezia, quindi, attraverso l’aggiornamento del piano d’area, aveva stabilito che la gestione in house nel bacino territoriale che comprendeva il Comune di Lerici proseguisse sino alla sua originaria scadenza del 31 dicembre 2028.
La decisione viene impugnata dal Comune, il quale evidenzia che, avendo l’ente locale dismesso qualsiasi partecipazione in ACAM s.p.a., non sussistono più i presupposti perchè possa configurarsi la fattispecie dell’in house providing. Non solo non vi è "controllo analogo", ma il Comune, in assenza di partecipazioni societarie, non dispone più di alcuna forma di controllo, quale che esso sia.
In giudizio viene altresì dato conto della successiva decisione del Consiglio Comunale di Lerici di ritiro (il T.A.R. qualificherà tale atto come "revoca") della precedente deliberazione di affidamento in house.
Il T.A.R. Liguria, sez. II, con sentenza del 6 novembre 2019, n. 847, respinge il ricorso, osservando come, per un verso, al momento dell’adozione del provvedimento della Provincia, il Comune di Lerici non avesse ancora "ritirato" il provvedimento di affidamento in house e, per altro verso, la prosecuzione  di tale affidamento sino alla naturale scadenza sarebbe un effetto della previsione della legge regionale.
La decisione suscita perplessità, poiché non risponde al quesito sollevato con l’impugnazione, ovvero come possa legittimamente sopravvivere un regime di in house providing in assenza dei requisiti essenziali di tale forma di affidamento. Si consideri che, al momento dell’adozione del provvedimento provinciale impugnato, il Comune di Lerici, pur non avendo ancora "ritirato" la delibera di affidamento in house, aveva già ceduto le proprie azioni in ACAM s.p.a., senza acquisire, a differenza degli altri enti locali, alcuna partecipazione in Iren s.p.a.
Anche la delibera del Consiglio Comunale di Lerici di "ritiro" del precedente affidamento in house viene sottoposta al vaglio di legittimità, essendo impugnata dalla Provincia di La Spezia, unitamente agli con cui il Comune di Lerici aveva successivamente provveduto ad indire una gara per il nuovo affidamento del servizio.  Il T.A.R. Liguria, sez. II, 20 novembre 2019, n. 884, accoglie il ricorso con una motivazione non dissimile da quella di cui alla precedente sentenza del 6 novembre, n. 847. Il T.A.R. sostiene che il Comune, in base alla legge regionale, non aveva più il potere di disporre degli affidamenti del servizio e che, inoltre, l’affidamento in house ad ACAM s.p.a. doveva ritenersi salvaguardato ex lege sino alla scadenza del 31 dicembre 2028. Anche questa decisione mostra il fianco ai medesimi rilievi che possono svolgersi nei confronti di quella precedente. Se da una parte appare corretto affermare che il Comune non potesse più disporre nuovi affidamenti, essendo devoluta tale competenze alla Provincia, non si comprende, tuttavia, come possa giustificarsi la salvaguardia di un affidamento in house che non è più tale.
La sentenza contiene inoltre un’altra affermazione che appare parimenti opinabile. Il ricorrente aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione della precedente deliberazione del Consiglio Comunale con cui era stata decisa l’alienazione ad Iren della partecipazione in ACAM s.p.a. del Comune di Lerici, atto con il quale l’amministrazione comunale aveva sostanzialmente decretato il venir meno dei presupposti per l’affidamento in house. Il T.A.R. respinge l’eccezione sostenendo che "alla luce della disciplina normativa di cui all’art. 24 della L.R. 7.4.2015, n. 12 che ha previsto il subentro della Provincia nei rapporti contrattuali dei Comuni e il mantenimento delle gestioni in house esistenti fino alla naturale scadenza deve escludersi che il Comune possa legittimamente precostituirsi le condizioni per la revoca dell’affidamento in house in essere semplicemente dismettendo le proprie partecipazioni nella società in house. La salvaguardia delle gestioni esistenti esclude la sussistenza di un rapporto di pregiudizialità dipendenza degli atti del Comune quale socio della società in house e l’atto oggi impugnato".
L’affermazione del T.A.R. non appare agevolmente comprensibile. A meno che non si sostenga che il Comune avesse perduto la facoltà di alienare le proprie azioni, la perdita della partecipazione azionaria esclude necessariamente la configurabilità dell’in house providing e non si comprende,ancora una volta,come possa ritenersi salvaguardato un affidamento in house che ha cessato tale caratteristica.
In questo contesto, come vedremo, interviene il Consiglio di Stato con l’ordinanza in commento.

2. L’ordinanza del Consiglio di Stato.

L’ordinanza è emessa nel giudizio d’impugnazione della prima delle due decisioni sopra menzionate (T.A.R. Liguria, sez. II, 6 novembre 2019, n. 847). In appello, il Comune solleva una questione di compatibilità con il diritto eurounitario. La questione sollevata è quella di cui abbiamo appena trattato a proposito delle decisioni di primo grado,con una particolare attenzione, tuttavia, alla previsione di cui all’art. 3 bis, comma 2 bis, l. 148/2011, di conversione del d.l. 138/2011, per la quale "l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste". Nonostante che il giudice di primo grado avesse fondato la sua decisione essenzialmente sulle norme regionali, questa era, infatti, la disposizione sulla cui base l’amministrazione provinciale ed ACAM s.p.a. ritenevano di poter fondare la persistente legittimità dell’affidamento. La questione di compatibilità con il diritto eurounitario viene quindi sollevata relativamente a tali norme, "nella parte in cui consentono di continuare una gestione originariamente affidata in house quando i relativi presupposti, in particolare il controllo analogo, più non sussistono".[3]
Alla questione di compatibilità con le norme europee cosi formulata, viene eccepito che la scelta del soggetto con cui effettuare l’aggregazione è avvenuta mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e non vi sarebbe, pertanto, alcun problema di una persistente legittimità dell’affidamento in house. "E’ vero", si afferma, "che la gara per la selezione dell’operatore economico non aveva, all’evidenza, per oggetto l’affidamento del servizio in questione, nè per vero l’affidamento di alcun servizio; si può però ragionevolmente sostenere che lo comprendesse indirettamente, in base al principio logico e pratico per cui nel più sta il meno. Accogliendo questa tesi, nessun illegittimo affidamento diretto si potrebbe configurare."
Questa prospettazione viene raccolta dal Consiglio di Stato, il quale dichiara di condividerla, rimettendo, tuttavia, la decisione alla Corte di Giustizia UE. Le ragioni di tale condivisione meritano particolare attenzione. "Si osserva", sostiene il Consiglio di Stato, "che lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio, nella specie quello relativo al Comune ricorrente appellante, avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio, isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito, ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione di un pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perchè in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di ceder un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stesa disciplina".
In conclusione, è indiscusso, secondo il Consiglio di Stato, che il venir meno dei presupposti dell’in house providing  determini anche l’illegittimità sopravvenuta del persistente affidamento. Si tratta tuttavia di comprendere se tale legittimità si recuperi, per così dire, per altra via, ovvero in ragione della procedura ad evidenza pubblica esperita al fine di scegliere il soggetto con cui effettuare l’aggregazione.

3. La gara pubblica e i suoi succedanei.

Il Consiglio di Stato riconosce che il caso è senza precedenti.
Per molti anni si è a lungo discusso se la gara per la scelta del socio privato di una società mista potesse supplire alla mancata gara per l’affidamento del servizio. La questione ha trovato, a livello comunitario, una sua definitiva soluzione con la Comunicazione interpretativa della Commissione CE sul PPPI (C2007/6661) del 5 febbraio 2008[4] e con la sentenza della Corte di Giustizia CE, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset s.p.a.[5] Nel diritto interno la discussione ha interessato circa un ventennio di elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali[6], oltre che d’interventi legislativi, sino all’approdo di cui all’attuale art. 17, d.lgs. 175/2016, cui deve aggiungersi l’art. 5, comma 9, d.lgs. 50/2016.[7] L’ordinanza di rimessione in commento solleva ora una nuova questione di cui non conosciamo gli sviluppi, ma che induce, tuttavia, a svolgere qualche ulteriore approfondimento.
L’approccio sostanzialistico del diritto europeo non è in discussione, ma si ha l’impressione che, nel caso di specie, si sovrappongano due fenomeni eterogenei, ovvero i criteri di scelta di un operatore economico con il quale dar vita a forme di aggregazione societaria e le modalità di affidamento del servizio. L’aggregazione è suscettibile di realizzarsi in forme differenti, ciascuna delle quali è soggetta ad una propria disciplina giuridica. Il citato comma 2 bis, art. 3 bis, l. 148/2011 menziona le fusioni e le acquisizioni societarie. Quanto alle prime, una giurisprudenza non più recente, ma che non consta di particolari aggiornamenti, escludeva la necessità della gara pubblica.[8] Per ciò che riguarda le acquisizioni, viceversa, occorrerà verificare come queste siano realizzate, se attraverso acquisti di quote o di azioni, oppure scambi azionari, sottoscrizioni di aumenti di capitale, cessioni o conferimenti d’azienda o attraverso tecniche più sofisticate. La maggior parte di queste operazioni determinano una successione nei contratti, ivi compresi i contratti di servizio, fatta salva la necessità di verificare la persistenza dei requisiti affinché l’affidamento conservi la sua efficacia. Nel caso dei contratti di concessione, affidati con procedura ad evidenza pubblica, in presenza di operazioni di fusione societaria, conferimento, cessione o affitto d’azienda, la successione nei contratti avviene secondo le regole civilistiche, ferma restando la necessità per il concedente di verificare la persistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi in base ai quale l’aggiudicatario fu a suo tempo selezionato, secondo le previsioni dell’attuale art. 175 d.lgs. 50/2016. Trattandosi di affidamento in house, occorrerà verificare la persistenza dei requisiti propri di tale modalità di affidamento (controllo analogo, prevalenza dell’attività in favore dell’amministrazione controllante, etc.). In caso di società mista, ove la cessione riguardi la partecipazione del privato, occorrerà verificare se questa sia suscettibile di violare alcuno dei divieti che la stessa amministrazione aggiudicatrice possa aver previsto quale condizione per il mantenimento della gestione del servizio. Sotto questo profilo, come meglio vedremo in seguito, non sembra che al citato comma 2 bis, art. 3 bis, l. 148/2011, possa attribuirsi un contenuto particolarmente innovativo.
Questa considerazioni valgono per tutto ciò che, con un’ampia formulazione, abbiamo qualificato come aggregazione societaria. Le forme di affidamento del servizio, viceversa, nell’ordinamento europeo, così come nel diritto interno, sono ben tipizzate. Esse sono costituite, com’è noto, dall’affidamento con gara ad evidenza pubblica, dall’affidamento in favore di società mista il cui socio privato sia stato scelto con gara "a doppio oggetto" e dall’affidamento in house.[9] Residuano poi la gestione in economia o forme di gestione quali l’azienda speciale di cui molto s’è discusso, senza che, tuttavia, tale discussione assuma particolare rilievo ai fini delle presenti note. Fatta eccezione per l’affidamento in house,[10] che si colloca notoriamente fuori dal mercato, le forme di gestione di tipo concorrenziale sono costituite dall’affidamento con gara e dalla società mista. Entrambe si caratterizzano per la presenza di una procedura ad evidenza pubblica e realizzano quella che viene tradizionalmente definita concorrenza "per il mercato". La prima di tali forme di affidamento costituisce senz’altro il modello di base, al quale la seconda è stata adattata. La lunga discussione in ordine alla società mista che abbiamo in precedenza richiamato, la Comunicazione interpretativa della Commissione CE sul PPPI, la giurisprudenza comunitaria e la disciplina di diritto interno che ha recepito i principi fissati dalle fonti europee ne sono testimoni. Riassumendo sinteticamente principi assai noti, ricordiamo che le condizioni di legittimità di un affidamento del servizio secondo il modulo organizzativo del Partenariato Pubblico Privato di tipo istituzionale sono le seguenti:
a) il socio privato della società mista deve essere un socio industriale e non meramente finanziario:“L’apporto privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati all’entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. Al contrario, il semplice conferimento di fondi da parte di un investitore privato ad un’impresa pubblica non costituisce un PPPI“;[11]
b) il socio privato deve essere scelto mediante procedura ad evidenza pubblica: ” […] le disposizioni di diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni impongono all’amministrazione aggiudicatrice di seguire una procedura equa e trasparente quando procede alla selezione del partner privato che, nell’ambito della sua partecipazione all’entità a capitale misto, fornisce beni, lavori o servizi”;[12]
c) la gara per la scelta del socio privato è a doppio oggetto: “la Commissione ritiene che una doppia procedura (la prima per la selezione del partner privato del PPPI, e la seconda per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto) sia difficilmente praticabile. Per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico o della concessione all’entità a capitale misto“;[13]
d) l’oggetto sociale della società mista deve essere ben delimitato: “[…]i PPPI devono continuare ad operare nel loro ambito di attività iniziale e non possono, in linea di principio, ottenere nuovi appalti pubblici o nuove concessioni senza una procedura di gara che rispetti il diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni.” La Commissione ammette la possibilità di adattamenti e modificazioni successive, purché ciò avvenga entro parametri predeterminati in sede di gara e nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di condizioni dei concorrenti: “Qualsiasi modifica delle condizioni essenziali dell’appalto non prevista nel capitolato d’oneri impone di ricorrere a una nuova procedura di gara”.[14]
La giurisprudenza internasi è altresì occupata del periodo di permanenza del socio privato nella compagine sociale, stabilendo che «dovrà prevedersi un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario»[15].
La ratio di queste limitazioni risiede nell’esigenza di tutela della concorrenza ed in particolare nella necessità d’impedire che il partner privato di un’entità a capitale misto possa godere di un maggior vantaggio competitivo rispetto ad un’impresa che concorra all’aggiudicazione di un appalto o di una concessione.
Tornando all’ordinanza in commento, è da notare come il Consiglio di Stato richiami l’esempio delle società immobiliari, mere detentrici di patrimonio, l’acquisto delle cui azioni o quote equivale all’acquisto degli immobili di cui le medesime società sono proprietarie. Soluzione diffusa nella prassi al fine di alleggerire il carico fiscale dei trasferimenti immobiliari e conosciuta, oltre che dagli operatori economici, anche dall’amministrazione finanziaria, che frequentemente ne sanzionala natura elusiva, andando alla ricerca dell’effettiva operazione negoziale posta in essere. Più propriamente, il Consiglio di Stato richiama la figura giuridica del negozio indiretto[16], invocando l’approccio di tipo sostanzialistico del diritto europeo. Semplificando, ma non troppo, è come dire che se la scelta del contenitore  è avvenuta con gara, l’onere della selezione concorsuale dev’intendersi assolto anche per ciò che riguarda il contenuto. Il contenitore è la società, con la quale è stata effettuata l’aggregazione e il contenuto è il contratto di servizio che questa si porta in dote.
Posta la questione in questi termini, al fine di giudicare della legittimità dell’affidamento non vi sarebbe più la necessità di comprendere se questo sia inquadrabile in un affidamento con gara di tipo concessorio, in un PPPI o in un affidamento in house. L’affidamento, secondo questa prospettazione, ancorchè non appartenente a nessuno dei tre modelli appena richiamati, sarebbe comunque legittimo, essendo stato sostanzialmente disposto anch’esso con gara pubblica, sia pur con una gara di tipo particolare, diretta non già a selezionare, almeno in prima battuta, un operatore economico chiamato a svolgere il servizio, ma un partner con cui realizzare un’integrazione.
Questa ricostruzione, tuttavia, non sembra considerare come, per il diritto europeo, la scelta dell’operatore economico chiamato a svolgere il servizio, non è priva di limitazioni. Al contrario, tanto la selezione che il successivo affidamento devono essere condotti nel rispetto di limiti inderogabili, sia che vengano selezionati un appaltatore o un concessionario, sia che venga selezionato il socio industriale di una società mista. Abbiamo già trattato di alcuni di questi limiti, i quali attengono all’oggetto del contratto ed all’oggetto sociale della società in caso di scelta del partner con gara a doppio oggetto; alla durata dell’affidamento che, nel caso di società mista, si traduce in una limitazione alla permanenza del socio nella compagine sociale; alla specifica valorizzazione dei profili industriali quali criteri di selezione del socio, unitamente all’oggetto specifico del servizio, sempre nel caso di società mista. Perchè la gara per la scelta del partner con cui effettuare l’aggregazione possa fare le veci della gara per l’affidamento dell’appalto o della concessione o per la scelta del socio della società mista, occorre che, attraverso tale gara, tutte le condizioni sopra esposte siano rispettate. La scelta del contenitore non reca necessariamente con sè anche il contenuto, ove le caratteristiche di questo non siano già state prestabilite in sede di gara.  La procedura ad evidenza pubblica per la scelta del partner con cui effettuare l’aggregazione, quindi, perchè possa giustificare l’affidamento del servizio al soggetto prescelto, deve contenere in sè anche le caratteristiche tipiche della gara per la scelta del gestore secondo il modello concessorio o di quella per la scelta del partner industriale di una società mista.  Se l’aggregazione avviene attraverso un’integrazione societaria, con l’acquisto, da parte del soggetto prescelto, della qualità di socio, la selezione deve contenere in sè gli elementi della gara a doppio oggetto.
Sembra, quindi, di poter concludere che una questione inedita trovi risposta in soluzioni già note. La gara per la scelta del partner di un’aggregazione non introduce una nuova forma di affidamento in aggiunta a quelle già conosciute. L’indagine, diretta a comprendere se, nella gara oggetto di controversia, vi fossero o meno anche gli estremi di una di tali forme è ovviamente questione di fatto che non appartiene alla finalità di queste note. Non può neanche escludersi che la Corte di Giustizia rimetta l’esame di tale profilo al giudice nazionale.

4. L’affidamento in house negli Ambiti Territoriali Ottimali.

L’ordinanza in commento offre l’occasione per affrontare un ulteriore argomento, il quale sembra scarsamente approfondito, nonostante la vastissima letteratura esistente in materia di in house providing.
E’ noto che, per i servizi pubblici locali a rete aventi rilevanza economica, la gestione per ambiti territoriali ottimali costituisce un obbligo di legge. Tale regola fu inizialmente introdotta per il servizio idrico integrato e per la gestione dei rifiuti urbani, rispettivamente ad opera della l. 36/1994 (c.d. legge Galli) e del d.lgs. 22/1997 (c.d. decreto Ronchi). La previsione è stata successivamente confermata dal d.lgs. 152/2006 (v. gli artt. 147 e ss. per il S.I.I. e 200 ss. per la gestione dei rifiuti urbani); è stata introdotta anche per il servizio di distribuzione del gas (art. 46 bis, d.l. 159/2007) per poi essere generalizzata relativamente a tutti i "servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica" (art. 3 bis, comma 1, l. 148/2011, come modificata dalla l. 27/2012). Alle regioni è demandata la perimetrazione degli ambiti, sulla base di criteri "tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio" (art. 3 bis, comma 1, l. 148/2011, cit.). Analogamente, la disciplina in materia di gestione dei rifiuti e di servizio idrico integrato fa riferimento al "superamento della frammentazione delle gestioni"; al "conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, definite sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative" (art. 200, d.lgs. 152/2006, per i rifiuti urbani; così anche l’art. 8 della l. 36/1994 per il servizio idrico, richiamato dall’art. 147, d.lgs. 152/2006); oltre che alla combinazione dei fattori territoriali con quelli specifici del servizio (il "rispetto dell’unita’ del bacino idrografico o del sub-bacino  o dei bacini idrografici contigui per il servizio idrico: art. 8, l. 36/1994; la "valorizzazione di esigenze comuni e affinità nella produzione e gestione dei rifiuti" e la "ricognizione di impianti di gestione di rifiuti già realizzati e funzionanti" per i rifiuti urbani: art. 200, d.lgs. 152/2006 etc.). [17]
Al di là di quest’ultime particolarità, la gestione sulla base di ambiti territoriali ottimali risponde ad una logica di carattere non solo territoriale, ma economico ed industriale. L’industrializzazione dei servizi e la quantità d’investimenti necessari per l’ammodernamento delle reti e per la realizzazione di adeguate dotazioni impiantistiche richiedono economie di scala incompatibili con la dimensione comunale. Qui si determina, tuttavia, una prima contraddizione, per nulla agevole da superare ed enfatizzata dalla particolarità del nostro sistema delle autonomie locali. Il servizio pubblico locale, sino a che resta tale, non potrà interamente recidere il suo legame con la dimensione comunale. Il servizio pubblico è "locale" in quanto è comunale e ciò per la semplice ragione che il comune restal’ente locale tipicamente rappresentativo delle comunità sul territorio. Fino a che si tratta di pubblico servizio e non di una prestazione acquisibile sul mercato, i naturali interlocutori dei cittadini-utenti sono costituiti dal sindaco e dagli amministratori locali.
Va precisato che l’impatto con l’amministrazione locale è diverso a seconda della tipologia di servizio. In alcuni casi, la percezione della natura "locale" del servizio si attenua e l’interlocutore dell’utente diviene quasi naturalmente il suo fornitore. Si pensi alla distribuzione del gas.Ove tale servizio è attivo e regolarmente funzionante, l’utente si rapporta con l’impresa fornitrice non diversamente da come si relazionerebbe con il fornitore dell’energia elettrica. In altri casi, tuttavia, l’incidenza sul governo locale è molto forte. Basti pensare alla gestione dei rifiuti urbani. In questi casi, il servizio pubblico è locale in quanto il comune è pur sempre chiamato a garantirne la qualità e il regolare svolgimento.
Il legame con il comune, a seconda della tipologia di servizio, costituisce quindi ancora un tratto essenziale del servizio pubblico locale. Il territorio comunale è tuttavia insufficiente (pur considerando le enormi differenze che corrono tra le grandi città e la moltitudine di piccoli comuni) per una gestione industriale dei servizi. La risposta istituzionale a questa contraddizione è consistita nella costituzione di enti sovracomunali cui trasferire le funzioni amministrative in tema di gestione dei servizi pubblici locali. Tali enti, la cui istituzione è rimessa alle singole regioni, hanno forme giuridiche differenti, ma condividono tutti la comune natura di una proiezione su scala più ampia della rappresentanza comunale. Anche là dove si tratti di enti regionali o sub regionali,sono quasi sempre contraddistinti da una base associativa costituita dai singoli comuni. Non ci si allontana da queste caratteristiche anche là dove, come nel caso della Liguria, le funzioni delle soppresse autorità d’ambito siano state attribuite alle province, le quali, nella struttura risultante dalla legge 56/2014, tendono anch’esse a configurarsi quali enti rappresentativi in secondo grado degli enti locali.[18]
Lo scarto tra rappresentanza politica e dimensione ottimale per la gestione dei servizi è fonte di inevitabili spinte centrifughe, le quali possono rendere estremamente difficoltosa l’adozione delle decisioni fondamentali che gli enti di ambito sono chiamati a prendere. Tale scarto costituisce altresì una delle principali cause di fragilità di simili istituzioni, ancorchè il loro concreto funzionamento sia necessariamente condizionato dalle caratteristiche dei singoli enti, dall’ampiezza e dal grado di omogeneità dei territori ricompresi nell’Ambito Territoriale Ottimale, dal numero dei comuni che vi sono rappresentati, dalla disciplina regionale che li riguardano.
Le difficoltà nel decollo delle gestioni unitarie per ambito territoriale ottimale hanno indotto il legislatore, da un lato, ad introdurre meccanismi di tipo coercitivo idonei ad accelerare l’operatività degli enti di ambito e, dall’altro, a semplificare i procedimenti decisionali. L’art. 3 bis, l. 148/2011, nel testo risultante dalle successive novelle, dopo aver stabilito che "A tutela della concorrenza e dell’ambiente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di governo degli stessi" (comma 1), prosegue affermando: "Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo, cui gli enti locali partecipano obbligatoriamente […]. Qualora gli enti locali non aderiscano ai predetti enti di governo entro il 1º marzo 2015 oppure entro sessanta giorni dall’istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 2 dell’articolo 13 del decreto-legge 30 dicembre 2013, n. 150, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2014, n. 15, il Presidente della regione esercita, previa diffida all’ente locale ad adempiere entro il termine di trenta giorni, i poteri sostitutivi. Gli enti di governo di cui al comma 1 devono effettuare la relazione prescritta dall’articolo 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e le loro deliberazioni sono validamente assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di ulteriori deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali."
La prima parte di tale disposizione, conferma, innanzitutto, che gli enti di ambito costituiscono pur sempre espressione degli enti locali, i quali vi partecipano obbligatoriamente. In secondo luogo, ciò che più rileva non è tanto la previsione dell’esercizio dei poteri sostitutivi in caso di mancata adesione del singolo ente locale all’ente di ambito, bensì la proposizione successiva, là dove si afferma che le deliberazioni degli enti di ambito sono validamente assunte "senza necessità di ulteriori deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali".  La norma è di notevole portata e, applicata alle decisioni relative all’affidamento del servizio, sta a significare che la scelta dall’ente di ambito in ordine alla forma di affidamento vincola gli enti locali che vi appartengono anche in assenza della previa deliberazione dei rispettivi consigli, "in deroga"all’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. 267/00. In realtà si discute se di vera e propria "deroga" alle competenze comunali si tratti o non piuttosto di una logica conseguenza del trasferimento della titolarità del potere decisionale in capo all’ente di ambito, il quale legittimamente decide in maniera autosufficiente attraverso i propri organi. E’ quest’ultima la ricostruzione maggiormente attendibile, coerente con una corretta interpretazione delle norme sopra indicate. Essa non ha tuttavia mancato di sollevare altre problematiche. Ci si è chiestise il trasferimento della potestà decisionale in capo all’ente di ambito sia compatibile con l’attribuzione al comune delle relative "funzioni" ed in particolare con la previsione di cui all’art. 14, comma 27, d.l. 78/2010, convertito nella l. 122/2010, come modificato dalla l. 135/2012. Senza potersi qui soffermare sull’argomento, la ricostruzione maggiormente coerente con tale assetto è quella per cui il ricorso al sistema degli enti di ambito costituisce una "modalità" di esercizio delle funzioni comunali.
Le decisioni di maggior rilievo di tali enti sono poi generalmente assunte dagli organi assembleari, i quali deliberano a maggioranza. Anche le decisioni sulla forma di affidamento del servizio possono essere quindi assunte con il solo consenso espresso dalla maggioranza dei rappresentanti degli enti locali in sede di assemblea. Tali decisioni vincolano anche gli enti locali dissenzienti.
Così ricostruita, occorre tuttavia domandarsi se tale disciplina è compatibile con le diverse forme di affidamento dei servizi pubblici locali. Concentriamo l’attenzione sui tre modelli più diffusi di cui abbiamo già trattato nel precedente paragrafo: a) l’affidamento con gara; b) l’affidamento a società e mista; c) l’affidamento in house.  Proviamo a rispondere alla domanda se ed in che limiti tali modelli siano compatibili con le forme decisionali proprie degli enti di ambito ed in particolare con la regola del voto maggioritaria.
Iniziando dal primo, nessun problema presenta l’affidamento  mediante procedura di gara ad evidenza pubblica. La volontà dei comuni si esprime, in questo caso, all’interno degli enti di ambito, con le forme e nei modi stabiliti dalle leggi regionali che li disciplinano e dai relativi statuti. Essi concorrono alla formazione della volontà degli organi di tali enti e corrisponde all’id quod plerumque accidit che tale volontà si formi sulla base di un voto maggioritario.
Più complessa è l’ipotesi della società mista. I comuni, in questo caso, non concorrono soltanto alla formazione della volontà degli organi degli enti di ambito competenti a decidere sull’affidamento, ma rivestono anche la qualità di socio della società affidataria del servizio.
Fino a che la problematica dell’affidamento del servizio è stata affrontata a livello esclusivamente comunale, la partecipazione del comune al capitale della società è stata pacificamente ritenuta una condizione di legittimità di tale affidamento. Si è discusso a lungo di molte altre questioni, risolte con il volgere degli anni, prima dalla giurisprudenza e poi dal legislatore e tuttavia, nella mole di dottrina, giurisprudenza e interventi normativi  che si sono succeduti, nessuno ha mai immaginato di revocare in dubbio il punto di partenza, ovvero che il comune affidatario del servizio partecipasse al capitale della società mista.
Tuttavia, nel momento in cui la competenza a disporre l’affidamento del servizio si sposta dal singolo comune all’autorità o ente di ambito territoriale ottimale, il problema, per la prima volta, si pone. Anche muovendo dal presupposto per il quale l’autorità o ente di ambito costituisca ente esponenziale dei comuni compresi nel bacino territoriale, le decisioni, comprese quelle relative alla forma d’affidamento, come s’è già visto, vengono adottate a maggioranza. Occorre allora rispondere ad un serie di quesiti. Quid iuris nel caso in cui la maggioranza dei comuni decida di dar vita ad una società mista cui l’ente di ambito, con deliberazione assunta sempre a maggioranza, decida di affidare il servizio? Alla società può essere affidata la gestione del servizio sull’intero ambito territoriale ottimale, compreso il territorio dei comuni che a tale società non hanno aderito? In caso di risposta affermativa, esiste un limite minimo di comuni che alla società devono comunque partecipare perchè l’affidamento sia legittimo e se esiste quale è tale limite?
Se si ha riguardo al dato normativo, nulla impedisce di rispondere affermativamente alla seconda domanda. La legge stabilisce che le deliberazioni degli enti di governo degli ambiti "sono validamente assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di ulteriori deliberazioni" (art. 3 bis, comma 1 bis, l. 148/2011) I competenti organi di tali enti, come s’è già visto, se collegiali, deliberano sulla base del principio di maggioranza e tra le decisioni che possono assumere ben potrà esservi anche quella di affidare il servizio ad una società mista. Perchè ciò possa dirsi impedito occorre immaginare che il limite sia strutturale alla medesima forma di gestione prescelta, la quale richieda il consenso unanime di tutti i comuni dell’ambito territoriale ottimale o, quanto meno, di quelli sul cui territorio dovrà svolgersi il servizio. Una simile limitazione non è tuttavia connaturata al modello della società mista, potendo ben darsi che tale società svolga il servizio su un territorio più vasto di quello proprio dei comuni soci. Nessuna delle disposizioni dell’art. 17, d.lgs. 175/2016 appare incompatibile con tale evenienza e lo stesso vale per le norme ed i principi eurounitari che il citato articolo ha codificato: selezione del socio privato attraverso il meccanismo della "gara a doppio oggetto"; delimitazione dell’oggetto sociale; durata della partecipazione privata alla società non superiore a quella dell’affidamento. Si tratta, com’è noto, dei principi stabiliti dalla Comunicazione interpretativa della Commissione CE sul PPPI (C2007/6661) del 2008, dalla sentenza della Corte di Giustizia CE, C-196/08, Acoset s.p.a., sopra citati, dalla giurisprudenza interna ed infine dal legislatore con il citato art. 17 del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica. La ratio sottesa a tali regole risiede nella necessità di evitare che il socio industriale prescelto per entrare a far parte della società mista possa godere di un maggior vantaggio competitivo rispetto ad un normale appaltatore o concessionario del servizio, ferma restando l’unicità della procedura di selezione.
Ove tali regole siano rispettate e la predetta finalità salvaguardata ed ove l’affidamento sia disposto non già dal singolo comune, ma dall’ente di ambito, non v’è alcun ostacolo di carattere teorico, nè di diritto positivo, a far sì che la società possa operare su di un bacino territoriale più ampio rispetto a quello dei comuni soci ed in particolare possa operare sull’intero territorio dell’ATO, ivi compreso quello proprio dei comuni che, a causa del dissenso sulla forma di affidamento o per qualsiasi altra ragione, non abbiano inteso di far parte della compagine sociale. Non v’è alcun ostacolo, quindi, per l’ente di ambito, nel decidere a maggioranza di affidare la gestione del servizio ad una società mista. Poichè questa è pur sempre una società partecipata dai comuni e non dall’ente di ambito, si suppone che, in tal caso, quanto meno la maggioranza dei comuni dell’ATO partecipi al capitale della società. La legittimità dell’affidamento, tuttavia, è assicurata dalla procedura ad evidenza pubblica con cui s’è proceduto non solo alla scelta del socio, ma all’affidamento del servizio.
Non altrettanto sembra potersi sostenere a proposito degli affidamenti in house. La stretta relazione tra ente locale e società, in questo caso, è connaturata alla stessa figura dell’in house providing. Si è a lungo sostenuto e si sostiene, pur con molteplici e diverse accentuazioni, che la sola partecipazione pubblica sia insufficiente ai fini dell’esercizio del "controllo analogo", a maggior ragione in caso di "controllo analogo congiunto". Se l’assunzione della qualità di socio è di per sè insufficiente, non v’è dubbio,tuttavia, sull’indispensabilità di tale requisito, trattandosi di una ovvia precondizione perchè anche il semplice controllo possa realizzarsi. Se pertanto resta fermo che i soggetti deputati all’esercizio del controllo analogo sono i comuni, è evidente che la regola del voto a maggioranza in ordine alla scelta della forma di affidamento non può funzionare. I comuni dissenzienti, che non intendono acquisire partecipazioni societarie, dovranno necessariamente restare esclusi dal perimetro di svolgimento del servizio per il semplice fatto che, rispetto ad essi, nessuna forma di "controllo analogo" è mai configurabile. Analoghe conclusioni dovranno trarsi per quei comuni che, pur detenendo una partecipazione, si sottraggano ai meccanismi che i soci abbiano configurato per l’esercizio del "controllo analogo". In sintesi, senza "controllo analogo" non v’è affidamento in house e l’esercizio del "controllo analogo" presuppone una partecipazione attiva dei singoli enti locali alla governance della società, comunque questa si strutturi. Chi dissente si colloca necessariamente fuori dal perimetro dell’in house e, di conseguenza, un affidamento in house deciso a maggioranza non è possibile, così come non è possibile un affidamento in house imposto dall’ente di ambito, contro la volontà dell’ente locale.
Le decisioni di primo grado del T.A.R. Liguria, nel caso di specie, sembrano non aver adeguatamene valutato tale profilo, a differenza del Consiglio di Stato. Quest’ultimo non ha dubbi sul fatto che non possa permanere l’affidamento in house una volta che il Comune abbia ceduto la sua partecipazione. S’interroga, tuttavia, come abbiamo visto, sulla percorribilità di un’altra strada, chiedendosi e rinviando per questo alla Corte di Giustizia, se la gara espletata per la scelta del partner con cui effettuare l’aggregazione. possa supplire alla mancata gara per l’affidamento del servizio. Resta in ogni caso acquisito che un affidamento in house in contrasto con la volontà di un comune e, quindi, invito domino, non è possibile.

5. L’art. 3 bis, comma 2 bis, l. 148/2011

In attesa della decisione della Corte di Giustizia UE in ordine ai possibili "surrogati" della gara pubblica per l’affidamento del servizio ed esaminate le problematiche relative agli affidamenti negli Ambiti Territoriali Ottimali, resta da dire, infine, della portata delle disposizioni di cui all’art. 3, comma 2 bis, l. 14 settembre 2011, n. 148, di conversione del d.l. 13 agosto 2011, n. 138.
Come si è visto, nella controversia da cui origina l’ordinanza in commento, tali disposizioni venivano invocate al fine di giustificare, di per sé, la prosecuzione del servizio all’esito di un processo di aggregazione.
Simile interpretazione non appare corretta. Le operazioni di aggregazione societaria, ove non siano  idonee a dar vita autonomamente a fenomeni successori, quali possono essere fusioni, scissioni, cessioni o conferimenti di azienda,[19]non possono sostituirsi ad una delle tipiche forme di affidamento del servizio di cui abbiamo trattato. In altri termini, se non ricorrono i presupposti dell’affidamento con gara, del partenariato pubblico privato di tipo istituzionale, dell’affidamento in house o delle altre forme di affidamento consentite, l’aggregazione societaria, per quanto possa essere stata effettuata con procedure trasparenti, non può supplire a tale mancanza. L’aggregazione societaria, sotto questo profilo, è necessariamente neutrale.
Ciò premesso, affinché le previsioni del citato comma 2 bis, l. 148/2011 non debbano ritenersi inutili e prive di significato, l’interpretazione che a tale comma dev’esser fornita è evidentemente diversa. Esso si compone di due parti. Nella prima, come abbiamo visto, viene stabilito che "L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste." Questa disposizione, isolatamente considerata, non sembra effettivamente aggiungere alcunché alle norme già vigenti nell’ordinamento, che implicitamente devono intendersi richiamate. La prosecuzione "fino alle scadenze previste" non è altro che l’effetto di una successione, a titolo universale o a titolo particolare ("in via universale o parziale", come si esprime la legge) che, ricorrendone i presupposti, si sarebbe realizzata anche in assenza della previsione normativa appena citata.
La disposizione assume, quindi, un’efficacia meramente ricognitiva. Essa anticipa, tuttavia, la seconda parte del citato comma 2 bis ed è qui che risiede la vera novità. Il comma in questione, infatti, prosegue: "In tale ipotesi, anche su istanza motivata del gestore, il soggetto competente accerta la persistenza dei criteri qualitativi e la permanenza delle condizioni di equilibrio economico-finanziario al fine di procedere, ove necessario, alla loro rideterminazione, anche tramite l’aggiornamento del termine di scadenza di tutte o di alcune delle concessioni in essere, previa verifica ai sensi dell’articolo 143, comma 8, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, effettuata dall’Autorità di regolazione competente, ove istituita, da effettuare anche con riferimento al programma degli interventi definito a livello di ambito territoriale ottimale sulla base della normativa e della regolazione di settore."
L’operazione di aggregazione societaria, quindi, non consente soltanto di proseguire la gestione del servizio sino alla scadenza contrattuale, ma può autorizzare anche la rideterminazione di tale scadenza, previa verifica delle condizioni di cui all’art. 143, comma 8, del d.lgs. 163/06. Tale ultima previsione stabiliva che, in presenza di determinate condizioni, idonee ad incidere sull’equilibrio economico finanziario della concessione, gli elementi di quest’ultima potessero essere rivisti anche in corso di rapporto, potendosi incidere sulle diverse componenti idonee a ristabilire l’equilibrio economico finanziario venutosi nel frattempo a modificare, ivi compresa la durata del rapporto concessorio.
Il legislatore ha inteso, quindi, introdurre un elemento di carattere premiale in favore delle operazioni di crescita dimensionale e strutturazione delle imprese, là dove all’aggregazione segua l’intensificazione degli investimenti. La legge fa espresso riferimento, sotto questo profilo, "al programma degli interventi definito a livello di ambito territoriale ottimale".
Il nuovo codice dei contratti pubblici ha notevolmente rielaborato la disciplina del previgente art. 143, comma 8, d.lgs. 163/06. L’equilibrio economico e finanziario trova, innanzitutto, una sua compiuta definizione all’art. 3, comma 1, lett. fff). Il riequilibrio della concessione è espressamente disciplinato dall’art. 165, comma 6, d.lgs. 50/2016, nel contesto di una disciplina generale delle concessioni che, com’è noto, il vecchio codice non conteneva.
Il d.lgs. 50/2016, in particolare, contiene una regolamentazione sia della durata delle concessioni (art. 168) che della modifica del contratto durante il periodo di efficacia, con in parte analoga a quella concernente le modifiche dei contratti di appalto (art. 175).
Ci si potrebbe chiedere se, alla luce di queste sopravvenienze, la disciplina del comma 2 bis, art. 3 bis, l. 148/2011, possa considerarsi tuttora vigente ed applicabile. Il ricorso al prolungamento della concessione, ad esempio, parrebbe trovare limitazioni nell’attuale disciplina delle modifiche contrattuali di cui al citato art. 175, d.lgs. 50/2016[20] che il precedente art. 143, d.lgs. 163/06 non conteneva. Occorre poi ricordare che quest’ultimo articolo era riferito alle sole concessioni di lavori pubblici, trovando solo quest’ultime nel vecchio codice una disciplina compiuta, sì che l’applicabilità di alcune delle sue previsioni agli affidamenti di servizi pubblici locali costituiva l’effetto del richiamo di cui al citato comma 2 bis, art. 3 bis, l. 148/2011. L’indagine sulla persistente vigenza di quest’ultime norme dovrebbe quindi rispondere, innanzitutto, all’interrogativo in ordine alla natura del rinvio, se recettizio, con i problemi di coordinamento tra vecchia e nuova normativa che quest’interpretazione determinerebbe, oppure se trattasi, come anche intuitivamente sembra potersi sostenere, di rinvio formale, con il problema, questa volta, di verificare se le nuove disposizioni consentono quanto il previgente art. 143, comma 8,permetteva.
Si tratterebbe di un’indagine, come si vede, particolarmente complessa, ma non è questa la sede per svolgerla. Interessa qui soltanto evidenziare quanto rilevante ai fini delle presenti note, ovvero la sostanziale neutralità delle previsioni del più volte citato comma 2 bis, art. 3 bis, l. 148/2011 rispetto alle forme di affidamento del servizio ed alla loro legittimità.
 

Responsabilità civile – Pubblica Amministrazione – Impianti produzione energie rinnovabili – Inerzia dell’amministrazione – Sopravvenienza normativa – Interruzione del nesso di causalità – Natura contrattuale o extracontrattuale – Rilevanza ai fini della quantificazione ovvero della prevedibilità del danno – Danno da mancata vendita dell’energia – Deferimento all’Adunanza Plenaria.

Devono essere rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni: a) se si configuri o meno una interruzione del nesso di causalità della fattispecie risarcitoria ex art. 2043 c.c. di tipo omissivo se, successivamente all’inerzia dell’Amministrazione su istanza pretensiva del privato, di per sé foriera di ledere il solo bene tempo, si verifichi una sopravvenienza normativa che, impedendo al privato di realizzare il progetto al quale l’istanza era preordinata, determini la lesione dell’aspettativa sostanziale sottesa alla domanda presentata all’Amministrazione, che sarebbe stata comunque soddisfatta, nonostante l’intervenuta nuova disciplina, se l’Amministrazione avesse ottemperato per tempo; b) se il paradigma normativo cui ancorare la responsabilità dell’Amministrazione da provvedimento (ovvero da inerzia e/o ritardo) sia costituito dalla responsabilità contrattuale piuttosto che da quella aquiliana; c) in caso di risposta al quesito sub b) nel senso della natura contrattuale della responsabilità, se la sopravvenienza normativa occorsa intervenga, all’interno della fattispecie risarcitoria, in punto di quantificazione del danno (art. 1223 c.c.) o di prevedibilità del medesimo (art. 1225 c.c.); d) in caso di risposta al quesito sub b) nel senso della natura contrattuale della responsabilità, se deve o meno essere riconosciuta la responsabilità dell’Amministrazione per il danno da mancata vendita dell’energia nei termini, anche probatori, sopra illustrati; e) in via subordinata, in caso di risposta al quesito sub b) nel senso della natura extracontrattuale della responsabilità, se in ipotesi di responsabilità colposa da lesione dell’interesse legittimo pretensivo integrata nel paradigma normativo di cui all’art. 2043 c.c. la Pubblica amministrazione sia tenuta o meno a rispondere anche dei danni derivanti dalla preclusione al soddisfacimento del detto interesse a cagione dell’ evento – per essa imprevedibile – rappresentato dalla sopravvenienza normativa primaria preclusiva e, in ipotesi di positiva risposta al detto quesito, se tale risposta non renda non manifestamente infondato un dubbio di compatibilità di tale ricostruzione con il precetto di cui all’art. 81, comma 3, Cost.; f) sempre in via subordinata, in caso di risposta al quesito sub b) nel senso della natura extracontrattuale della responsabilità se debba o meno essere riconosciuta la responsabilità della Regione per il danno da mancata vendita dell’energia nei termini, anche probatori, sopra illustrati.

Sommario: 1 – Il caso. 2 – Il nesso di causalità: sopravvenienza normativa come possibile concausa sopravvenuta interruttiva. 3 – Le tesi sulla natura giuridica della responsabilità civile dell’Amministrazione. 4 – Dal regime della responsabilità alla qualificazione. 5 – L’influenza della situazione giuridica lesa e del rapporto di diritto pubblico sui connotati della responsabilità dell’Amministrazione. 6 – Sul possibile contrasto con l’art. 81, co. 3 Cost. 7 – Qualche riflessione conclusiva.

1 – Il caso.

Una società energetica presentava ai competenti uffici della Regione Siciliana quattro distinte istanze di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 D. lgs. n. 387 del 2003, per la costruzione e la gestione di altrettanti impianti fotovoltaici. A fronte all’inerzia dell’Amministrazione veniva proposto ricorso davanti al Tar Sicilia – Palermo, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., con ulteriore domanda di risarcimento del danno causato dalla ritardata conclusione del procedimento. Il Tar accoglieva le domande di declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, acclarando il superamento del termine massimo per la conclusione del procedimento; le domande risarcitorie, invece, venivano dichiarate inammissibili, stabilendo il Tar l’obbligo della Regione Sicilia di pronunciarsi espressamente sulle istanze. La domanda di ristoro per equivalente veniva riproposta dinanzi al C.g.a.: nel tempo utile al rilascio delle autorizzazioni, infatti, l’art. 65 del D.l. n. 1 del 2012 aveva eliminato gli incentivi per gli impianti fotovoltaici collocati su terreno agricolo e precluso alla società ricorrente la possibilità di fruirne. Al momento del tardivo rilascio dei provvedimenti ampliativi le risorse pubbliche non erano più erogabili e l’attività produttiva sarebbe stata, ove comunque intrapresa, costantemente in perdita. Ne conseguiva la decisione di non procedere oltre con la realizzazione degli impianti e la conseguente richiesta risarcitoria, comprensiva del danno emergente e del lucro cessante. Il ritardo dell’Amministrazione, precludendo alla società di accedere agli incentivi statali e di intraprendere l’attività di produzione e distribuzione dell’energia, avrebbe procurato un danno risarcibile.

2 – Il nesso di causalità: sopravvenienza normativa come possibile concausa sopravvenuta interruttiva.

A seguito del positivo scrutinio di ammissibilità delle domande risarcitorie (ad eccezione della sola domanda risarcitoria relativa al lucro cessante riguardante il quarto impianto), il C.g.a. si interroga sulla fondatezza della domanda, formulata a titolo di responsabilità extracontrattuale ed avente ad oggetto, oltre al danno emergente, il lucro cessante. Quest’ultimo viene dalla società ricorrente individuato nel mancato guadagno derivante dal ritardo dall’Amministrazione nell’adozione del provvedimento di autorizzazione, senza il quale non sarebbero venute meno le condizioni di realizzabilità del progetto e non sarebbe stato precluso alla società di acquisire, per un ventennio, le utilità patrimoniali connesse ad esso, individuate negli introiti prodotti dal regime incentivante e dalla vendita dell’energia elettrica erogata (solo in via subordinata viene chiesto il danno da perdita di chance). Il Consiglio, tuttavia, ritiene che sussistano ragioni di incertezza in relazione all’applicazione del requisito del nesso di causalità e alla misura e ampiezza del danno da risarcire, questioni dipendenti dalla qualificazione della responsabilità dell’Amministrazione, dalla conseguente applicabilità del canone della prevedibilità di cui all’art. 1225 c.c. e dalla nozione di danno quale conseguenza immediata e diretta della condotta.
Sul tema della causalità, il C.g.a. evidenzia preliminarmente come la stessa, in termini materiali, si sostanzi nel legame intercorrente tra l’attività illegittima dell’Amministrazione e la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si collega; in termini giuridici, nel nesso esistente tra la compressione della situazione soggettiva e le conseguenze dannose verificatesi.
L’accertamento della causalità materiale, secondo il Consiglio, postula una preventiva individuazione dell’obbligo giuridico di pronunciarsi sull’istanza – nel caso rinvenibile nell’art. 2bis, co. 1 della legge n. 241 del 1990[1] – e del bene della vita anelato dal privato: il danno da ritardo nella conclusione del procedimento, invero, sarebbe risarcibile non “come effetto del ritardo in sé e per sé, bensì per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell’amministrazione sia stata causa di un danno altrimenti prodottosi nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo“.[2]
Ciò posto, il C.g.a. ritiene di fare applicazione dei canoni della c.d. teoria condizionalistica, in base alla quale deve considerarsi causa ogni antecedente senza cui il risultato non si sarebbe verificato, ciò in forza del giudizio controfattuale (o contrario ai fatti), basato sul criterio del “più probabile che non”.[3] La verifica dovrebbe svolgersi secondo la c.d. “doppia formula”: la condotta umana sarebbe causa dell’evento se senza di essa (con essa nel giudizio omissivo) l’evento non si sarebbe verificato; di contro,  la condotta non potrebbe ritenersi causalmente rilevante quando, senza di essa (con essa nel giudizio omissivo) l’evento si sarebbe verificato ugualmente.
Nel caso in esame, se l’Amministrazione avesse autorizzato per tempo la società, quest’ultima avrebbe realizzato l’impianto, secondo il giudizio del “più probabile che non” basato sugli elementi probatori raccolti, così accedendo agli introiti conseguenti.
A rilevare quale fattore ulteriore e sopravvenuto, rispetto all’inerzia dell’Amministrazione, vi è la sopravvenienza normativa citata (l’art. 65 del D.l. n. 1 del 2012): nonostante la condotta omissiva, l’interesse privato sarebbe stato soddisfatto comunque se il mutamento legislativo non avesse posto fine al regime contributivo pubblico.
Si tratta di valutare, quindi, se un elemento normativo sopraggiunto abbia un valore causale assorbente e se sia identificabile con un fattore idoneo di per sé a cagionare l’evento lesivo e, conseguentemente, ad interrompere il nesso causale.
Dopo aver richiamato gli artt. 40 e 41 c.p., espressivi di principi generali in tema di causalità, valevoli anche per la responsabilità civile, il C.g.a. richiama tre teorie ben note al diritto penale, tutte finalizzate ad individuare un correttivo della teoria condizionalistica pura e a delimitare l’ambito di responsabilità derivante da una sua rigorosa applicazione: la teoria della causalità adeguata[4]; la teoria della causalità umana[5]; la teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento.[6]
Secondo la teoria della causalità adeguata non ogni antecedente storico dell’evento ne rappresenta la causa, ma solo quello rispetto al quale l’evento, sulla base di un giudizio ex ante e in astratto, ne costituisca uno sviluppo probabile, normale sulla base dell’id quod plerumque accidit.
La teoria della causalità umana sostiene che possono considerarsi causati dall’uomo solo i risultati che lo stesso è in grado di dominare in virtù dei suoi poteri cognitivi e volitivi; non possono, di contro, dirsi da lui causati gli eventi eccezionali, idonei a sfuggire al potere di dominio dell’uomo, avendo una probabilità minima o insignificante di verificarsi.
Infine, in base alla teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento, la condotta umana è causa dell’evento quando abbia creato o aumentato un pericolo giuridicamente non consentito, sempre che lo stesso si sia anche effettivamente realizzato nel concreto prodursi dell’evento.
Ciò posto, il C.g.a. prospetta due possibilità: concludere nel senso della sussistenza del nesso causale tra ritardo dell’Amministrazione e lesione dell’interesse giuridicamente tutelato, applicando il criterio controfattuale puro o, semmai, la teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento (avendo il ritardo dell’Amministrazione aumentato il rischio che si verificassero situazioni ostative rispetto alla realizzazione del progetto ed essendosi quel rischio concretizzato); escludere, viceversa, il nesso causale, ritenendo la sopravvenienza normativa assorbente. In quest’ultimo senso deporrebbe la teoria della causalità adeguata: il decorso causale in esame, infatti, non sarebbe sussumibile nell’area dalla regolarità, rappresentando la sopravvenienza normativa un’eventualità anomala (il c.d. factum principis, che secondo il C.g.a. sarebbe sempre interruttivo del nesso di causalità).
Anche secondo la diversa teoria della causalità umana, non rientrando la sopravvenienza normativa nella sfera di controllo dell’Amministrazione che ha tenuto la condotta omissiva nel caso di specie, il legame eziologico sarebbe interrotto.
Al contrario, la teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento potrebbe avvalorare entrambe le tesi esposte, a seconda dello scopo che si riconosca all’art. 2 della l. n. 241 del 1990.
Se l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro il termine predeterminato rappresenta un canone generale all’attività amministrativa, che non mira a presidiare il bene della vita che ciascun procedimento è volto ad amministrare, allora nello scopo dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990 non dovrebbe rientrare il fine di evitare che l’ottenimento del bene anelato venga frustrato da vicende normative. In una diversa prospettiva, ove si riconosca al fattore tempo un valore propriamente economico, la disciplina del procedimento amministrativo non sarebbe fine a sé stessa, ma funzionale a consentire proprio il governo del bene della vita connesso ad ogni procedimento.
La disciplina dei tempi dell’azione amministrativa, in altri termini, avrebbe precipuamente lo scopo di valorizzare il tempo, bene la cui perdita, oltre ad essere economicamente valutabile, comporta l’insorgere naturale del rischio di non soddisfazione del proprio interesse.
In chiave critica, tuttavia, si dovrebbe rilevare come il richiamo a quest’ultima teoria appaia non del tutto condivisibile: pur essendo innegabile il crescente rilievo che l’ordinamento attribuisce al tempo (ne è dimostrazione, d’altro canto, la previsione di una ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. a), n. 1), la teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento tende ad anticipare considerazioni propriamente soggettive, attinenti al profilo della colpevolezza (violazione della regola cautelare e c.d. concretizzazione del rischio), in sede di accertamento del nesso causale. Simili conclusioni (l’esclusione della valenza interruttiva della sopravvenienza normativa), d’altro canto, potrebbero essere raggiunte limitandosi ad applicare il correttivo della causalità adeguata, non essendo necessariamente fondata l’equazione tra factum principis ed anormalità: la disciplina dell’incentivazione delle energie rinnovabili, a ben vedere, si è dimostrata particolarmente mutevole e soggetta a continue revisioni; il cambiamento delle condizioni di accesso ai c.d. conti energia, pertanto, non può essere ritenuto un fattore imprevedibile per il sol fatto di avere origine nell’Autorità, pena l’eccessiva restrizione delle conseguenze imputabili ad una determinata condotta.[7]
L’imputazione dell’evento sopravvenuto alla condotta inerte dell’Amministrazione, peraltro, sarebbe sostenibile a maggior ragione sposando la tesi della natura contrattuale della responsabilità da lesione di interessi legittimi, che il provvedimento in commento mostra nel proseguo di preferire. L’art. 1221 c.c., in una logica redistributiva del rischio, dispone che il debitore in mora non sia liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, salvo che non provi che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore. Il ritardo colpevole del debitore, in altri termini, fa sì che il rischio di fattori sopravvenuti ostativi – di norma gravante sul creditore, in virtù del principio ad impossibilia nemo tenetur – venga traslato sul debitore: la sopravvenienza, invero, ove l’obbligato avesse adempiuto per tempo, non si sarebbe verificata; la concausa sopravvenuta, idonea in astratto a recidere il nesso causale, viene quindi imputata al debitore.  Nel caso in esame, se l’Amministrazione avesse rispettato i tempi del procedimento, il mutamento normativo non avrebbe impedito alla società di godere del sistema di incentivazione.
 
3 – Le tesi sulla natura giuridica della responsabilità civile dell’Amministrazione.
 
Il C.g.a., nell’ottica di limitare la quantificazione dell’obbligazione risarcitoria alle sole conseguenze prevedibili ai sensi dell’art. 1225 c.c., si spinge a sondare la tematica della natura giuridica della responsabilità dell’Amministrazione per la lesione di interessi legittimi.
Su tale versante è noto che l’art. 1225 c.c. non rientra tra le disposizioni richiamate dall’art. 2056 c.c. e come tali applicabili anche alla responsabilità extracontrattuale. Trattasi della naturale conseguenza dell’atteggiarsi dell’art. 2043 c.c. come previsione fondante la c.d. responsabilità del passante: il danneggiante non è legato al danneggiato da un precedente vincolo giuridico e non è posto nelle condizioni di poter prevedere le conseguenze delle sue azioni; la prospettiva compensativa del sistema della responsabilità aquiliana, peraltro, sposta l’attenzione sulla sfera giuridica del danneggiato e sulla necessità di un integrale ristoro dei danni subiti, a prescindere dalla loro prevedibilità.
Ciò posto, il Consiglio dà atto dell’esistenza di due orientamenti nella giurisprudenza amministrativa: secondo una prima impostazione, fondata sulle affermazioni delle sentenze gemelle n. 500 e 501 del 1999 e sulla mancanza di un chiaro indice normativo, la responsabilità dell’Amministrazione da provvedimento (ma anche da silenzio e da ritardo dell’Amministrazione) sarebbe sussumibile nell’alveo dell’art. 2043 c.c.[8]; a mente dell’opposta tesi, la responsabilità sarebbe qualificabile come da inadempimento di obbligazioni, la cui fonte sarebbe rinvenibile in un contatto sociale qualificato.[9]
Coerente con quest’ultima ricostruzione sarebbe l’atteggiamento della giurisprudenza di legittimità, la quale avrebbe individuato nei rapporti tra privato e Amministrazione un caso di contatto sociale qualificato:[10] in particolare, il C.g.a richiama un recente arresto della Cassazione a sezioni unite ove si è sostenuto che la responsabilità gravante sull’Amministrazione per il danno prodotto al privato a causa delle violazione dell’affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell’azione amministrativa non sorgerebbe in assenza di rapporto, come la responsabilità aquiliana, ma da un rapporto tra soggetti nascente prima e a prescindere dal danno. Si tratterebbe, allora, di una responsabilità relazionale, da inquadrare nell’ambito della responsabilità ex art. 1218 c.c.[11]
In questo senso deporrebbe anche il possibile parallelismo tra la situazione di chi sta trattando con un’altra parte e la posizione del cittadino di fronte all’Amministrazione. In entrambi casi vi sarebbe un soggetto portatore di un interesse, il cui soddisfacimento non è assicurato dall’ordinamento; in ambo i casi vi sarebbe un soggetto che ripone il proprio affidamento in un altro. Orbene, anche la c.d. responsabilità precontrattuale del soggetto che tradisce l’affidamento correttamente riposto da un altro paciscente, dopo essere stata tradizionalmente sussunta nell’area della responsabilità aquiliana (in virtù della mancanza di un contratto stipulato), è stata di recente qualificata come ipotesi di responsabilità da inadempimento di una obbligazione riconducibile alla terza delle categorie considerate nell’art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico.[12]
Dalla qualificazione della responsabilità dell’Amministrazione come contrattuale, in ogni caso, dovrebbero derivare almeno due conseguenze.
Da un lato, dovrebbe venir meno l’operatività della mora automatica ai sensi dell’art. 1219 c.c., non essendo l’obbligazione risarcitoria più riconducibile alla categoria del fatto illecito; dall’altro, dovrebbe operare il canone della prevedibilità del danno di cui all’art. 1225 c.c. Secondo la Corte, la ratio del limite della prevedibilità – evitare che il patrimonio del debitore si trovi esposto a conseguenze più gravi di quelle che egli poteva calcolare al momento del sorgere del vincolo obbligatorio – sarebbe coerente con la posizione dell’Amministrazione. L’Amministrazione, infatti, agisce programmando il perseguimento di determinate finalità pubbliche, avvalendosi peraltro di risorse limitate: questo comporterebbe la necessità di poter calcolare le possibili conseguenze delle proprie azioni e renderebbe coerente l’applicazione dell’art. 1225 c.c.
 
4 – Dal regime della responsabilità alla qualificazione.
 
Il percorso argomentativo della tesi del C.g.a. passa per una analisi in concreto del regime attualmente applicato alla responsabilità dell’Amministrazione, ritenuto non distante da quello che risulterebbe in caso di qualificazione della stessa in termini contrattuali.
In primis, gli oneri di allegazione e di prova gravanti sul privato non sarebbero dissimili da quelli gravanti sul contraente ai sensi dell’art. 1218 c.c.: relativamente alla prova della condotta, del danno evento e del nesso di causalità materiale, il ricorrente deve dimostrare l’esistenza dell’interesse legittimo leso ed allegare l’inadempimento dell’Amministrazione, rimanendo poi alla controparte pubblica il compito di giustificare la propria scelta.[13]
Non ci sono dubbi, poi, sul fatto che spetti al privato dimostrare il c.d. danno conseguenza, trattandosi non solo di elemento comune ad entrambe le forme di responsabilità civile, ma essendo desumibile anche dalle maglie dell’art. 30 c.p.a., il cui quarto comma discorre di “danno che comprovi di aver subito.” Ad opinione della Corte, tuttavia, la dimostrazione concreta delle conseguenze pregiudizievoli subite sarebbe complicata dalla normale mancanza, nei rapporti di diritto pubblico, di un contenuto prettamente patrimoniale: al tal fine, allora, sarebbe invocabile la c.d. teoria normativa del danno,[14] secondo cui il danno da risarcire non sarebbe solo quello strettamente economico, ma anche quello che la norma violata intende ristorare. L’obbligazione di risarcimento, quindi, potrebbe non avere la funzione di garantire al danneggiato la precisa compensazione, in termini pecuniari, del danno subito, bensì quella di offrire alla vittima di un illecito una soddisfazione, sia pure in termini pecuniari, di carattere morale e, contemporaneamente, sanzionare il comportamento del soggetto responsabile.
Per ciò che concerne l’elemento soggettivo, la Corte dà atto della differenza di regimi intercorrente tra la materia degli appalti e le restanti: solo nella prima non è richiesta la prova della colpa, atteggiandosi la responsabilità come oggettiva, al fine di garantire al ricorrente il bene della vita seppur in forma per equivalente;[15]negli altri ambiti, invece, la prova della colpa o del dolo è imprescindibile.[16] Nondimeno, il criterio soggettivo sconta comunque l’atteggiamento  giurisprudenziale che rinviene nell’illegittimità del provvedimento un elemento da cui presumere la colpa dell’Amministrazione,[17] spettando a quest’ultima dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile, non evitabile con l’ordinaria diligenza. Ciò comporterebbe una oggettivizzazione dell’elemento soggettivo, tale da allontanare la responsabilità della P.A. dal modello aquiliano ed avvicinarla a quello contrattuale: quest’ultimo regime, pur nascendo come oggettivo, avrebbe subito nel tempo un processo di soggettivazione; la valorizzazione dell’art. 1176 c.c. avrebbe comportato la possibilità del debitore di liberarsi non solo dimostrando la causa non imputabile menzionata dall’art. 1218 c.c., ma anche provando la propria diligenza e l’impossibilità per qualunque debitore diligente di poter realizzare la prestazione.
Anche le modalità di tutela associate alla responsabilità dell’Amministrazione evocherebbero il regime dell’art. 1218 c.c.: il privato deluso, invero, viene messo nella concreta possibilità di scegliere la rinnovazione dell’attività amministrativa rispetto al risarcimento per equivalente,[18] al pari del creditore, il quale, ove possibile, può pretendere l’adempimento prima ancora del risarcimento ex art. 1453 c.c. Diversamente, nella logica degli artt. 2043 e 2058 c.c. è sottratta al danneggiato la scelta fra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente, subordinata alla valutazione di eccessiva onerosità per il debitore.
La prospettiva della responsabilità dell’amministrazione, poi, sarebbe esclusivamente compensativa, al pari del regime contrattuale e contrariamente a quello aquiliano.[19]L’ esborso aggiuntivo di risorse pubbliche, invero, finirebbe per gravare sulla collettività, non essendo garantita con certezza la traslazione del peso economico sul funzionario.
In ogni caso, la principale motivazione che porta la Corte ad assimilare la posizione dell’Amministrazione a quella di un obbligato attiene alla preesistenza rispetto al danno di un rapporto di diritto pubblico nel quale – al pari di quanto avviene nella relazione contrattuale – sono indicate le regole di condotta che l’Ente deve osservare. Quest’ultime hanno un contenuto definito e delineano una relazione che non si connota per la sua episodicità, come avverrebbe ove fosse invocabile il regime dell’art. 2043 c.c. a seguito della violazione del generale dovere del neminem laedere.
La relazione di diritto pubblico, inoltre, è connotata dal dovere dell’Amministrazione di farsi carico dell’interesse del privato, cui peraltro non è assicurato il risultato finale. Un dovere che deve essere assolto con professionalità, concetto di per sé evocativo del contatto sociale qualificato, quale atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni in conformità all’ordinamento giuridico ai sensi dell’art. 1173 c.c.
In disparte l’inversione logica realizzata dalla Corte, che da un regime pretende di ricavare una qualificazione, alcune delle considerazioni dalla stessa avanzate non convincono del tutto. La presunzione sostanziale di colpa, ad esempio, è frutto del ricorso al meccanismo di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c. da parte di una giurisprudenza consapevole delle difficoltà in cui potrebbe incorrere il privato nell’assolvere all’onere probatorio a causa dell’asimmetria del suo rapporto con l’Amministrazione. Questo non toglie che la responsabilità della P.A., al pari del regime aquiliano, si atteggi come soggettiva, al contrario della responsabilità da inadempimento di obbligazioni di cui all’art. 1218 c.c., delineata dalla legge come oggettiva, ma gradualmente soggettivizzata valorizzando il ruolo della diligenza e della buona fede. La P.A. può esonerarsi da responsabilità dimostrando il difetto di colpa e la scusabilità del proprio errore; il debitore si libera provando l’esistenza di una causa a lui non imputabile, comportante l’impossibilità oggettiva ed assoluta di adempiere. La valorizzazione dell’art. 1176 c.c. ha semplicemente comportato una estensione del concetto di impossibilità, oggi intesa anche come soggettiva e relativa, ma non superabile secondo l’ordinaria diligenza; ciò non toglie che sia sempre il debitore a sopportare il rischio della causa ignota. Il modello della responsabilità della P.A., invece, si avvicina più al regime di cui all’art. 2043 c.c.: il rischio della causa ignota è posto sul danneggiato, salvo la prova degli elementi costitutivi dell’illecito e salvo l’operare di meccanismi presuntivi.[20]
Maggiori perplessità, infine, desta la ritenuta diversità di funzioni delle due forme di responsabilità civile. È innata in entrambe, oltre che una primaria prospettiva compensativa, una ulteriore finalità deterrente e sanzionatoria. Ne è dimostrazione, ad esempio, l’istituto della clausola penale (c.d. pena privata) di cui all’art. 1382 c.c.: le parti possono pattuire che, in caso di inadempimento o ritardo, uno dei contraenti sia tenuto ad una determinata prestazione, a prescindere dalla prova del danno. La prospettazione di un tale peso spinge la parte ad adempiere a monte e la sanziona a valle in caso di effettivo inadempimento.
Sicuramente condivisibili, di contro, appaiono le riflessioni del C.g.a. sul carattere non decisivo della lettera di alcune disposizioni spesso evocate per sostenere la natura aquiliana della responsabilità dell’Amministrazione. L’art. 2 bis, co. 1, della l. n. 241 del 1990, nonché artt. 30 e 133, comma 1, lett. a), n. 1) c.p.a. fanno riferimento all’ingiustizia del danno e al dolo o alla colpa dell’inosservanza del termine procedimentale. Il danno ingiusto, tuttavia, è sempre centrale in ambo le forme di responsabilità: non si può prescindere dal verificare che ci sia stata una lesione di un interesse meritevole di tutela (ubi ius, ibi remedium). Nel regime dell’art. 2043 c.c. spetta al danneggiato dimostrarne l’esistenza; nell’ottica dell’art. 1218 c.c., al contrario, la valutazione di  meritevolezza è insita nella relazione contrattuale.  
La soggettivazione della responsabilità contrattuale, ancora, rende non decisivo nemmeno il richiamo all’elemento soggettivo, partecipando la diligenza di cui all’art. 1176 c.c. a delineare la prestazione dovuta.
La menzione dell’art. 2058 c.c. compiuta dall’art. 30, comma 2, c.p.a., infine, è neutra anch’essa: il risarcimento in forma specifica, pur essendo previsto in materia aquiliana, è considerato utilizzabile anche nel regime contrattuale.
 
5 – L’influenza della situazione giuridica lesa e del rapporto di diritto pubblico sui connotati della responsabilità dell’Amministrazione.
 
In disparte la qualificazione della responsabilità dell’Amministrazione in termini aquiliani o contrattuali, il C.g.a. ritiene che le peculiarità dell’interesse legittimo e del rapporto di diritto pubblico in cui si innesta si riflettano in ogni caso sul regime di quella responsabilità.
La riflessione si incentra in prima battuta sulla lesione della situazione giuridica: il potere pubblico è finalizzato al perseguimento di interessi che trovano, per la maggior parte, la loro fonte, diretta o indiretta, in situazioni giuridiche tutelate dalla Costituzione; pertanto, l’Amministrazione, agendo illegittimamente, mette in pericolo le garanzie costituzionali della persona. Si verificherebbe, conseguentemente, una situazione similare a quella in cui il privato faccia valere una pretesa risarcitoria non patrimoniale.
Secondo la Corte, quindi, la gravità dell’offesa costituirebbe requisito ulteriore per l’ammissione al risarcimento dei danni da lesione dell’interesse legittimo, così come affermato dalla giurisprudenza in tema di danno non patrimoniale:[21] l’interesse dovrebbe essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione dovrebbe eccedere un minimo livello di offensività, rendendo il pregiudizio tanto rilevante da essere meritevole di tutela in un sistema imperniato sui principi di solidarietà e tolleranza.
Sarebbe, allora, difficile ammettere il presidio risarcitorio quale rimedio alla violazione di meri canoni procedurali, che non sfoci in una compromissione della situazione di base.[22]
Tali affermazioni, a ben vedere, sono da ritenersi in controtendenza con quanto affermato nella prima parte della pronuncia: sussumere nell’area dell’art. 1218 c.c. la responsabilità della P.A., in quanto soggetto gravato da obblighi di protezione nei confronti del privato in virtù di una situazione relazionale, qual è il procedimento amministrativo, dovrebbe comportare l’innalzamento delle tutele e non l’arretramento.[23]
Sul versante del pregiudizio effettivamente risarcibile, le conclusioni del Consiglio si incentrano sul coacervo di interessi coinvolti dall’azione pubblica, ulteriori rispetto a quello leso, nonché sul pregiudizio che l’obbligazione risarcitoria è di per sé in grado di arrecare alle casse pubbliche.
La pluralità di interessi coinvolti dall’attività amministrativa imporrebbe di valutare il danno conseguenza anche tenendo a mente le ulteriori soggettività interessate, compresa la posizione della stessa Amministrazione, la quale vedrebbe aggravato il pregiudizio già subito a causa dell’illegittimità dal sorgere dell’obbligazione compensativa.
In altri termini, è proprio l’interesse pubblico che subirebbe una ulteriore conseguenza sfavorevole dall’adempimento dell’obbligo risarcitorio, a maggior ragione ove si consideri la scarsità delle risorse che l’Amministrazione ha a disposizione.
La c.d. teoria differenziale,[24] per la quale la quantificazione del danno deve originare da un raffronto tra la situazione patrimoniale del soggetto prima dell’evento lesivo e dopo l’evento lesivo e il cui fondamento giuridico sarebbe rinvenibile nell’art. 1223 c.c., troverebbe un limite nel rapporto pubblicistico: il risarcimento, in ambito contrattuale, assicura al danneggiato una condizione equivalente a quella che avrebbe avuto senza l’illecito e conduce il danneggiante a prestare ciò che non aveva prestato in precedenza; in ambito pubblicistico, invece, il danneggiante finirebbe per andare incontro ad una duplicazione di spesa.
Quanto detto comporterebbe che: l’art. 1227, co. 2 c.c., nella parte in cui impone di ridurre l’obbligazione risarcitoria rispetto ai danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, sarebbe in ambito pubblicistico idoneo ad elidere anche l’an del danno;[25]non potrebbero essere addossate all’Amministrazione le conseguenze comunque dipendenti dalla esplicazione di libertà meramente economiche del privato, rispetto alla quali sarebbe precluso l’intervento dell’Amministrazione, la quale può incidere soltanto sulla portata pubblicistica dell’interesse del privato (l’azione amministrativa lesiva dell’interesse legittimo non potrebbe – secondo un canone di normalità eziologica – essere ritenuta causativa del danno richiesto in termini di mancato utile d’impresa); ove sia leso un interesse che, l’ordinamento non ritiene più meritevole, il principio di “solidarietà generazionale” imporrebbe l’utilizzo delle risorse per preservare il futuro e non per garantire interessi del passato (non più rilevanti); dovrebbero essere evitate duplicazioni di danno e non andrebbero ristorate al privato le conseguenze delle esternalità negative e cioè le mere diseconomie.
 
6 – Sul possibile contrasto con l’art. 81, co. 3 Cost.
 
Per il caso in cui l’Adunanza plenaria ritenga che la responsabilità dell’Amministrazione non possa essere qualificata in termini di responsabilità contrattuale, la Corte ritiene di evidenziare una possibile frizione con l’art. 81, co. 3 Cost., nella parte in cui dispone che ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provveda ai mezzi per farvi fronte.
La risarcibilità dei danni imprevedibili, invero, comportando una sostanziale impossibilità di calcolare i costi dell’azione pubblica, finirebbe per impedirne una programmazione.
In disparte l’argomento letterale – la disposizione di riferisce alla “legge” – il quale parrebbe già ostativo di una estensione del campo di applicazione della norma anche all’Amministrazione, è utile rilevare come la ratio della previsione costituzionale sembrerebbe quella di evitare che la fisiologica iniziativa pubblica si svolga nell’ottica della sostenibilità. Più complesso, invece, sarebbe ritenere il precetto riferito anche a situazioni patologiche, qual è l’illecito, che costituiscono riflessi negativi, non programmati, dell’azione pubblica.
Giungendo a conclusioni difformi, peraltro, si potrebbero porre frizioni tanto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., in quanto l’Amministrazione godrebbe di un trattamento più favorevole degli altri soggetti dell’ordinamento per il solo fatto di essere pubblica, nonché con il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.: una limitazione dell’obbligazione risarcitoria avrebbe come possibile conseguenza una deresponsabilizzazione dell’apparato pubblico, con evidenti ricadute in termini di efficienza.
 
7 – Qualche riflessione conclusiva.
 
Una delle tematiche centrali affrontate dal provvedimento in commento attiene sicuramente alla natura della responsabilità dell’Amministrazione da lesione di interessi legittimi: nella prospettiva del Consiglio sposare la tesi della natura contrattuale significa ridimensionare le conseguenze dell’illecito, limitando il quantum debeatur alle sole conseguenze prevedibili in virtù dell’art. 1225 c.c.
Sul tema giova porsi due interrogativi: su un primo versante bisogna chiedersi se davvero nel caso attenzionato dalla pronuncia ricorrano i presupposti per evocare l’art. 1218 c.c.; dall’altro, più in generale, è opportuno domandarsi quale sia lo spazio per l’operatività del regime della responsabilità da inadempimento rispetto alla P.A.
Orbene, è noto come il presupposto logico giuridico dell’art. 1218 c.c. consista nella preesistenza di una obbligazione primaria: il danneggiante ed il danneggiato, prima ancora di essere tali, sono legati da un vincolo giuridico specifico, la cui violazione determina la nascita di una obbligazione secondaria di natura risarcitoria. C’è un diritto soggettivo di credito, il quale costituisce una sintesi tra una posizione di forza e una di libertà: il soggetto è libero di decidere se avvalersi o meno del potere conferitigli; una volta esercitato, però, il diritto è in grado di realizzare pienamente l’interesse.[26]C’è una obbligazione e cioè un dovere specifico di cooperazione a contenuto patrimoniale.
Ciò premesso, una società energetica che ottiene in colpevole ritardo dall’Amministrazione le autorizzazioni necessarie per accedere ad un regime di incentivazioni e che per questo vede preclusa la stessa possibilità di fruirne, che tipo di danno può lamentare? I pregiudizi che la società ha subito trovano davvero la loro causa nell’inadempimento di una obbligazione primaria? L’impressione di chi scrive è che il fatto stesso di richiamare l’art. 1218 c.c. in una tale fattispecie rappresenti un fuor d’opera. La società, infatti, si duole della ingiusta compromissione del bene della vita anelato, causata da un cattivo esercizio del potere: ad essere leso non è l’interesse che l’art. 1174 c.c. considera quale elemento teleologico dell’obbligazione, ma l’interesse sostanziale connesso all’interesse legittimo.
Se c’è interesse legittimo, allora non c’è diritto di credito; se non c’è il diritto di credito, non ci può essere obbligazione da violare.
Il rapporto pubblicistico è caratterizzato dall’esercizio del potere autoritativo da un lato e dall’interesse legittimo dall’altro. Il potere autoritativo dell’Amministrazione è una situazione giuridica soggettiva attiva, al pari dell’interesse legittimo: lo schema della relazione obbligatoria, in cui ad una situazione attiva ne corrisponde una passiva, non è applicabile.[27]
Né, a ben vedere, è possibile sostenere che l’obbligazione primaria violata sia quella posta dall’art.2 della legge n. 241 del 1990 (nella parte in cui fissa il dovere della Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nei termini di legge): ove così fosse e il privato fosse portatore di un diritto soggettivo alla conclusione tempestiva del procedimento, non sarebbe necessario effettuare un giudizio di spettanza sul bene finale agognato; la stessa lesione del bene tempo rappresenterebbe il danno evento e sarebbe sufficiente dimostrare il danno conseguenza. Come si è evidenziato, tuttavia, il C.g.a. mostra di non condividere affatto tale ricostruzione.
Mancando un vincolo obbligatorio preesistente, allora l’unico regime invocabile dalla società non può che essere quello dell’art. 2043 c.c.
D’altro canto, gli arresti richiamati a sostegno della tesi della natura contrattuale della responsabilità della P.A. hanno un dato in comune: si tratta di ipotesi in cui si è ritenuto di scindere il profilo autoritativo da quello comportamentale, in cui il danno lamentato è stato ritenuto conseguenza della violazione dei doveri di correttezza e buona fede e non del cattivo esercizio del potere. La pronuncia n. 8236 del 2020 delle Sezioni Unite della Cassazione, ad esempio, ha riguardato un caso in cui il privato si lamentava del pregiudizio subito a causa del comportamento ondivago perpetrato dall’Amministrazione, ritenuto lesivo di un affidamento ragionevolmente riposto.
Appare chiara la differenza rispetto al caso in esame: la società non lamenta la violazione di un affidamento di buona fede, ma la lesione dell’interesse finale ad ottenere una posizione di vantaggio, causata da un ritardato ed illegittimo esercizio del potere.
Circa l’effettiva portata della responsabilità da inadempimento nel rapporto tra privato e Amministrazione, in disparte i casi in cui quest’ultima agisca in posizione paritaria ed assuma obblighi di natura patrimoniale, qualche dubbio potrebbe porsi circa la reale compatibilità della teoria del contatto sociale rispetto all’ambito procedimentale. La primaria conseguenza di una tale affermazione sarebbe quella di ritenere gravata la P.A. da obblighi primari di protezione, quale soggetto sulla cui professionalità il privato ripone fiducia. Le pretese procedimentali si atteggerebbero quali diritti soggettivi, la cui compromissione sarebbe autonomamente tutelabile. L’art. 21octies, co. 2 della legge n. 241 del 1990, però, sembra andare nella direzione opposta: la dequotazione dei vizi procedimentali sembrerebbe contrastare con l’idea di un obbligo giuridico di protezione. Può davvero il privato dirsi portatore di un diritto di credito ad essere protetti se l’Amministrazione può agire bene nonostante la violazione di norme sul procedimento? Le disposizioni della legge n. 241 del 1990, peraltro, possono realmente essere ritenute il fondamento di obblighi di protezione? Trattasi di regole il cui obiettivo primario è disciplinare l’azione amministrativa, la quale – in omaggio ai principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. – deve svolgersi con il più ampio coinvolgimento del privato: l’Amministrazione agisce bene solo contemperando l’interesse pubblico con gli ulteriori interessi involti. L’art. 1 della legge n. 241 del 1990 detta i principi che devono ispirare l’azione amministrativa ed è il sintomo di quanto detto, specie nella sua attuale formulazione (cfr. l’art. 1, co. 2bis, l.n.241/1990).
Non si può non osservare, infine, che se il procedimento amministrativo rappresenta la “forma della funzione pubblica“,[28] il potere nel suo farsi, i comportamenti che conculcano le pretese procedimentali non possono che avere una connotazione pubblicistica: come tali, non dovrebbero poter ledere diritti soggettivi, ma interessi legittimi o, comunque, facoltà strumentali alla tutela di questi ultimi. Come ammoniva Mortara, a ben vedere, “dove c’è potere non ci può essere diritto”.

 
Sommario: 1. Premessa: politiche “intelligenti” per una ormai improrogabile tutela dell’ambiente. – 2. Il ruolo delle smart cities. – 3. Nuove forme di governance condivisa: la digitalizzazione come mezzo di partecipazione o fine dell’attività amministrativa? – 4. Considerazioni conclusive.

 

 
I cambiamenti climatici degli ultimi decenni destano ormai serie preoccupazioni, anche in ragione di una maggiore consapevolezza degli effetti che, nel breve o nel lungo periodo, potranno riscontrarsi. Secondo Intergovernmental Panel on Climate Change, entro la fine del secolo, la temperatura media superficiale aumenterà almeno di 1.5° C, rispetto al periodo 1850-1900[1], con gravi rischi per la salute e indubbie ripercussioni sulle generazioni future.
A riprova di ciò, il 14 maggio 2020 è stato dichiarato l’Overshoot Day italiano[2], cioè il giorno in cui, se tutti gli abitanti della terra avessero consumato come la popolazione italiana, si sarebbero esaurite le risorse generate dal pianeta per un anno. Ciò mostra come investire nello sviluppo di modelli alternativi ed ecologicamente sostenibili oggi non sia più una scelta, ma un vero e proprio obbligo. Non a caso gli indirizzi di politica normativa nazionale ed internazionale degli ultimi decenni, anche (e soprattutto) a livello urbano, spingono verso una sempre maggiore tutela dell’ambiente[3] e valorizzazione del territorio, al fine di garantire l’affermarsi di soluzioni energetiche alternative, in armonia con i princìpi di sviluppo sostenibile[4] e, seppur indirettamente, di economia circolare[5].
Un ruolo strategico, su tale fronte, può essere svolto dall’Unione Europea, responsabile di circa il 10% delle emissioni mondiali di gas a effetto serra[6]. L’UE ha individuato, come obiettivo a lungo termine, lo sviluppo di politiche ecosostenibili, attraverso il c.d. Green Deal Europeo, cioè una tabella di marcia in grado di rendere l’Europa il primo continente ad azzerare le emissioni di gas a effetto serra, entro il 2050[7]. Inoltre, il 27 maggio 2020 la Commissione europea ha presentato “Nex Generation UE“, un ambizioso piano di ripresa, a seguito dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, che, ponendo al centro proprio il Green Deal, mira a costruire un’Europa più sostenibile e digitale.
Ma v’è di più: in un’ottica di breve periodo, per realizzare tali obiettivi, è stato adottato il c.d. pacchetto “Clean Energy for AllEuropeans“[8], un insieme di proposte legislative e di analisi che si vanno ad inserire nel quadro delle politiche sul clima per il 2030, in armonia con gli obiettivi stabiliti per il 2050[9]. I citati interventi mirano alla riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra del 40%[10], alla produzione di energie da fonti rinnovabili per almeno il 32%[11], nonchè al miglioramento dell’efficienza energetica almeno del 32,5%[12].
Tuttavia, la Corte dei conti Europea ha segnalato come, nonostante da circa trent’anni le politiche europee abbiano contributo alla riduzione delle emissioni nocive, l’inquinamento atmosferico rechi «gravi danni alla salute dei cittadini europei» che «respirano tuttora aria nociva soprattutto a causa di una normativa debole e di un’attuazione insoddisfacente delle politiche»[13].
Il problema, dunque, resta più concreto che mai.
Giova qui notare come sono proprio le attività antropiche tipiche degli insediamenti urbani – si consideri, ad esempio, il traffico veicolare, l’inquinamento domestico e così via – ad essere tra le principali fonti di immissione di sostanze nocive nell’atmosfera ed è su tal fronte che, quindi, diventano necessarie scelte smart[14] (o, intelligenti, che dir si voglia) di politica normativa e amministrativa[15], al fine di indirizzare il tessuto socio-economico verso uno sviluppo sostenibile, in grado di garantire un pieno livello di benessere della collettività.
 
 

 
Le città stanno vivendo, oggi, un momento di rinnovata centralità e l’individuazione di una linea di sviluppo territoriale sostenibile è diventata questione cardine nello scenario contemporaneo, grazie ad una sempre maggiore richiesta di miglioramento della qualità dello spazio urbano[16].
L’attenzione all’adeguatezza delle politiche adottate, a fronte delle nuove esigenze di tutela ambientale[17], mostra un crescente interesse legislativo allo scenario urbano, che è diventato luogo ideale per lo sviluppo di «una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva»[18].
Infatti, le città, fonti di «fatti giuridicamente rilevanti»[19], diventano luoghi idonei per un’azione orizzontale (e, dunque, congiunta) tra cittadini e pubbliche amministrazioni, al fine di garantire un’idonea tutela dell’ambiente quale «elemento determinante per la qualità della vita»[20].
E, si badi bene, si fa qui riferimento alle città, non già a comuni, capoluoghi, o capitali. Sono le città il centro di un rinnovato intesse, in quanto portatrici di intrinseca dinamicità[21]. La crisi dell’idea di un’omogeneità degli interventi legislativi, supportata dalla necessità di attuare misure diversificate, in grado di rispondere ad esigenze territorialmente diverse, spinge a porre l’attenzione su centri di aggregazione più dinamici, lontani da schemi e definizioni pregresse. D’altro canto, l’emergenza da Covid-19, che si è sviluppata con intensità territorialmente disomogenea, ha accentuato la necessità di attuare interventi differenziati. Le città, utilizzata per indicare aree territorialmente disomogenee, sia per dimensioni che per grado di sviluppo industriale e socio-economico, si mostrano, quindi, particolarmente adeguate a far fronte alle nuove esigenze.
In un contesto in cui lo sviluppo tecnologico sta assumendo crescente centralità, un ruolo di primo piano può essere svolto dalle smart cities, concetto che, seppur vago, riferibile a modelli organizzativi diversi[22] e nato lontano dall’ambito giuridico, rimanda ad una necessaria integrazione tra strutture e mezzi tecnologicamente avanzati, finalizzata al perseguimento di politiche sostenibili[23]. Le città intelligenti diventano, così, luoghi di riqualificazione urbana ed ambientale e di perfezionamento degli standard di benessere della collettività, favorendo il miglioramento delle situazioni economiche e sociali[24].
Tale fenomeno è stato preso in considerazione, nel nostro ordinamento, dall’art. 20 del c.d. Decreto Crescita 2.0[25], senza che, però, ne sia stata fornita alcuna definizione. Quest’ultima può essere individuata tramite le linee guida pubblicate dall’AgDI nel 2012 dove le comunità intelligenti – corrispettivo italiano delle smart cities – sono qualificate come «quel luogo e/o contesto territoriale ove l’utilizzo pianificato e sapiente delle risorse umane e naturali, opportunamente gestite e integrate mediante le numerose tecnologie i.c.t. già disponibili, consente la creazione di un ecosistema capace di utilizzare al meglio le risorse e di fornire servizi integrati e sempre più intelligenti (cioè il cui valore è maggiore della somma dei valori delle parti che li compongono)».
Inoltre, il comma 2-bis dell’art. 47 della legge 35 del 2012, ha affidato alla cabina di regia istituita per l’attuazione dell’Agenda digitale italiana la «realizzazione delle infrastrutture tecnologiche e immateriali al servizio delle "comunità intelligenti" (smart communities), finalizzate a soddisfare la crescente domanda di servizi digitali in settori quali la mobilità, il risparmio energetico, il sistema educativo, la sicurezza, la sanità, i servizi sociali e la cultura».
Così, le smart cities assurgono a strumento attraverso cui sviluppare e diffondere la cultura digitale, per mezzo della promozione di protocolli informatici e di sistemi tecnologicamente avanzati, sia all’interno delle pubbliche amministrazioni in sé considerate, che nel rapporto tra queste e la collettività[26].
Ad ogni modo, l’indeterminatezza e la vaghezza della disciplina dettata con riguardo alle smart cities, permettono di ricondurvi una serie diversa di circostanze, ricomprendendo situazioni che vanno ben oltre le sole implicazioni connesse all’utilizzo e alla diffusione delle terminologie, includendo temi ampi come lo sviluppo sostenibile e la tutela dell’ambiente e circostanze come la mobilità urbana, l’istruzione, la partecipazione della collettività, il turismo e così via[27]. Ciò permette di considerare il ricorso alla tecnologia come meramente strumentale[28] rispetto allo sviluppo sociale ed economico del territorio, diventando mezzo attraverso cui perseguire una eterogeneità di fini.
Ogni approccio smart (e, dunque, intelligente) non può prescindere dal valutare (e vagliare) le principali esigenze che si possono riscontare a livello locale; in particolare, i principi di sostenibilità ambientale, economica e sociale sono, ormai, imprescindibili (o, almeno, tali dovrebbero essere) all’interno dall’agire delle amministrazioni pubbliche. Questioni come l’efficienza energetica e la mobilità sostenibile non devono solo essere obiettivi da porsi, ma fini da raggiungere.
La centralità di tali esigenze è rimarcata dalla sempre maggiore attenzione europea e internazionale sul tema. Ad esempio, l’agenda 2030[29] fissa, a livello globale, 17 obiettivi finalizzati al raggiungimento di uno sviluppo sostenibile. Effettivamente, negli ultimi decenni, la crescente centralità delle questioni ambientali, affiancata all’affermarsi delle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ha influenzato le politiche di scelta urbana verso un sempre maggiore interesse per le tematiche di efficienza energetica, sostenibilità ambientale e riqualificazione delle aree attraverso strumenti di mobilità sostenibile[30].
L’efficienza energetica, intesa come capacità di un sistema di ottenere un dato risultato con il minor dispendio possibile di energie[31], con una consequenziale riduzione non solo dei costi, ma anche dell’impatto sull’ambiente, rappresenta uno dei principali strumenti attraverso cui conseguire gli ambiziosi risultati di transazione energetica posti a livello europeo ed internazionale, al fine di giungere ad un’economia priva di emissioni di carbonio[32]. Non a caso, la già citata Comunicazione della Commissione “Energia pulita per tutti gli europei“[33] è intervenuta con l’obiettivo di «mettere l’efficienza energetica al primo posto».
D’altro canto, la dottrina ha individuato una doppia anima del principio di efficienza, scindendo l’efficienza tecnica, che attiene all’utilizzo dei fattori nel processo produttivo, dall’efficienza gestionale, che si riferisce alle scelte di politica adoperate[34]. In tal senso, è possibile ridurre l’impatto energetico operando, da una parte, sul duplice piano dell’utilizzo di tecnologie e di cicli produttivi meno impattanti sul pianeta e, dall’altra, sullo sviluppo di pratiche e comportamenti più efficienti[35]. Ecco perché è necessario promuovere politiche che intervengano non solo rispetto ai processi produttivi, ma anche con riguardo all’attività dei consumatori, incentivando la diffusione (e, prima ancora, la produzione) di prodotti che abbiano il minor impatto possibile sull’ambiente. Difatti, se è pur vero che, prima facie, prodotti (ma anche scelte di politica) sostenibili sono maggiormente costosi, nel lungo periodo, essi risultano economicamente più convenienti[36].
D’altronde, vi sono altri esempi di settori in cui, a livello urbano, è possibile intervenire con politiche volte a ridurre l’impatto sull’ambiente: è il caso, ad esempio, della mobilità. Ed, effettivamente, “mobilità sostenibile” è, oggi, una di quelle espressioni con portata talmente ampia da ricomprendere tanto «un oggetto da regolare» quanto «un obiettivo da perseguire»[37].
Nondimeno, la mobilità si mostra come uno valido campo di prova attraverso cui monitorare lo sviluppo di una smart city, in quanto il benessere di un territorio ben può essere valutato attraverso la facilità di spostamento dei suoi abitanti. D’altro canto, tale facilità si mostra come la sintesi di una pluralità di fattori, quali, ad esempio, i vincoli spesso localmente autoimposti alla circolazione dei veicoli e l’efficienza della mobilità pubblica locale. Ciò spiega interventi come l’ampliamento delle Zone a Traffico Limitato (ZTL), l’affermarsi di servizi di car-sharing, il rafforzamento del trasporto pubblico locale o l’incentivazione all’utilizzo di mezzi a basso impatto, come i veicoli elettrici[38].
Emblematico, in tema di shared mobility, è stato il caso della staru-up Uber che, nel 2010, ha lanciato l’omonima applicazione che «funge da vero e proprio organizzatore e operatore di servizi di trasporto urbano»[39], mettendo in contatto automobilisti e passeggeri e offendo, così, una nuova forma di trasporto, distinta da quelle tradizionali.
Con riguardo al caso Uber, entrato ormai a pieno titolo nei servizi di mobilità urbana, risulta evidente come l’amministrazione, pur non erogando direttamente il servizio de qua, abbia, comunque, il compito di gestire e regolamentare l’attività dei soggetti che svolgono il servizio di trasporto all’interno di un mercato concorrenziale[40].
 
 
3. Nuove forme di governance condivisa: la digitalizzazione come mezzo di partecipazione o fine dell’attività amministrativa?
 
Alla luce di quanto detto, un ruolo centrale deve essere svolto dalle amministrazioni territoriali, chiamate ad «intercettare e raccogliere le esigenze e i bisogni di una data collettività»[41] e a sviluppare politiche smart in grado di rispondere alle necessità delle generazioni presenti e di quelle future.
Tuttavia, si rende qui necessario un passaggio ulteriore: la rinnovata funzione che la partecipazione attiva della collettività può svolgere – rispetto a cui la nascita di Uber risulta emblematica manifestazione -, invita ad interrogarsi su un possibile ripensamento, in conformità con lo sviluppo della smart city, del ruolo della pubblica amministrazione e, soprattutto, del rapporto tra questa e la cittadinanza; in altri termini, risulta opportuno chiedersi se sia necessaria una nuova forma di gestione condivisa tra pubblico e privato o se, invece, le città intelligenti siano espressione di nuovi fini da attuare, però, attraverso i consueti strumenti urbanistici[42].
In particolare, la città, espressione di interessi ed esigenze legate ad un dato territorio, «opera come formazione sociale e con le formazioni sociali»[43], permettendo di dare piena realizzazione al principio, costituzionalmente tutelato, di sussidiarietà[44].
Difatti, è incontrovertibile che il contesto cittadino e locale sia il centro di snodo (e di attuazione) dei commi 1 e 4 dell’art. 118 della Costituzione, in quanto, da un lato, con riguardo al principio di sussidiarietà verticale, è indubbia la centralità del Comune nel riparto di competenze, in quanto centro più prossimo alla collettività; dall’altro, il contesto cittadino rappresenta luogo ideale per dare piena attuazione al principio di sussidiarietà orizzontale[45], attraverso una concreta (e possibile) collaborazione tra amministrazione e collettività, al fine di raggiungere la cura dell’interesse generale[46]. Non a caso la risposta democratica di uno Stato è, oggi, valutata anche «mediante il riconoscimento di poteri di intervento dei cittadini nell’ambito dell’esercizio delle funzioni»[47].
Anche l’Unione Europea ha percepito l’importanza che la partecipazione attiva della collettività può svolgere per il raggiungimento dei fini posti non solo dalle istituzioni europee, ma anche degli Stati membri[48]. In tal senso, la sussidiarietà orizzontale diventa «strumento di salvezza»[49], in grado di attuare forme di governance[50] condivisa che portino ad una crescente centralità dei cittadini nei processi decisionali[51].
Rebus sic stantibus, ripensare il rapporto tra cittadino e amministrazione significa rendere il primo non più solo soggetto passivo dell’attività del secondo, attuando un modello di gestione condivisa che permetta di passare da un sistema centralizzato ad uno che si sviluppi per (e, soprattutto, con) i cittadini[52].
In questo senso, il privato assume un ruolo centrale nella duplice veste, da una parte, di soggetto più idoneo a segnalare bisogni, problemi e criticità delle realtà territoriali e, dall’altra, di promotore di iniziative, da rivolgere all’amministrazione, in grado di individuare risposte concrete e di fronteggiare le situazioni problematiche[53]. I privati, così, diventano protagonisti delle proprie realtà territoriali.
Il passaggio da un modello di controllo dell’amministrazione ad un modello di apertura alla cittadinanza[54] assume carattere funzionale allo sviluppo (e alla concreta attuazione) dei principi di amministrazione attiva e di cittadinanza condivisa[55].
Un tale ribaltamento del rapporto tra amministrazione e collettività, accompagnato da crescenti sforzi del legislatore, finalizzati ad assecondare lo sviluppo di nuove forme di collaborazione, sono stati tradotti nell’espressione «innovazione amministrativa»[56], ormai considerata concretamente in atto.
Sotto altro profilo, lo stretto legame che connette le città intelligenti all’utilizzo della tecnologia, permette di comprendere il crescente ruolo che questa sta assumendo in relazione al rapporto con i cittadini. Si consideri l’ormai centrale funzione che i sistemi informatici rivestono rispetto ad una pluralità di circostanze che vanno da gestione e trattamento delle informazioni, al possibile impiego in relazione a circostanze quali mobilità, logistica, green economy, appalti e così via[57]. La digitalizzazione trova, da tempo, ingresso nell’attività amministrativa, modificando l’organizzazione della P.A. e le modalità di intervento e di relazione con i cittadini. Così facendo, le nuove tecnologie permettono di migliorare lo stile di vita della collettività garantendo, per tutti, standard più elevati di benessere.
L’esigenza di implementare il ricorso alla tecnologia è particolarmente sentita dalle amministrazioni, in quanto la digitalizzazione è in grado di incrementare accessibilità, sicurezza, efficienza, trasparenza e semplificazione. Non a caso l’e-government[58] – che sta appunto ad indicare il progressivo processo di digitalizzazione dell’apparato pubblico – si considera ormai pienamente in atto.
Digitalizzare significa attuare una crescita “intelligente” e sostenibile del territorio urbano, attraverso cui è possibile fronteggiare le conseguenze della crisi economica e finanziaria e migliorare le condizioni di vita di tutti[59]. La digitalizzazione diventa funzionale a sviluppare processi di efficientamento dei servizi pubblici e, in generale, dell’attività amministrativa. Si consideri la possibilità di innovare il territorio attraverso App per la gestione e il controllo del traffico, la richiesta di certificati, i sistemi di trasporto alternativi e così via[60].
D’altro canto, la citta intelligente può rivestire un ruolo centrale anche in relazione ai processi di semplificazione, laddove la tecnologia venga impiegata come strumento atto a realizzare un più celere ed immediato rapporto tra amministrazione e cittadino[61]. Si attribuisce, così, una forza inclusiva agli strumenti digitali, in grado di attrarre a sé operatori tra loro eterogenei.
Una delle traiettorie verso cui la digitalizzazione, in ambito territoriale, può, senza dubbio, svilupparsi attiene ai processi di apertura alla collettività, con riguardo a trasparenza, pubblicità e conoscibilità delle decisioni amministrative[62]. La diffusione degli open data[63] – da intendersi come quella parte di patrimonio di informazioni dell’amministrazione caratterizzato da essere accessibile e riutilizzabile da chiunque e per qualsiasi finalità – costituisce un punto di approdo di quel processo che, dalla segretezza dell’azione amministrativa, deve portare alla totale trasparenza. Gli open data (letteralmente “dati aperti”) sono, dunque, presupposto dell’accessibilità dell’amministrazione e possono realizzarsi solo attraverso un processo di condivisione e messa a disposizione di dati e informazioni da parte dei soggetti pubblici[64].
In tale processo un ruolo centrale è svolto dalla tecnologia. Non a caso, la nozione di e-government si è andata a legare alle Information and Communication Technologies (ICT), che costituiscono un settore di particolare interesse per le pubbliche amministrazioni, permettendo di rivoluzionare «forme di organizzazione e modelli di attività»[65]. Infatti, il ricorso alla tecnologia dell’informazione e della comunicazione permette di attuare procedure automatizzate per il trattamento dei dati della collettività, che possono fungere da supporto all’attività degli uffici pubblici, migliorando le prestazioni rivolte alla cittadinanza.
In particolare, attraverso la digitalizzazione dell’attività amministrativa, aumentano le informazioni disponibili e la facilità di accesso alle stesse: diventano più rapidi ed efficaci i processi decisionali, vengono ridotti i costi, diventa più semplice gestire la mole di materiale ed informazioni nelle disponibilità delle P.A. In generale, dunque, migliora la qualità dei servizi offerti.
D’altro canto, il contesto urbano si mostra come luogo privilegiato in cui testare le possibilità di sviluppo offerte dalla tecnologia all’interno dell’attività della Pubblica Amministrazione, al fine di attuare un pieno processo di aperura dell’amministrazione alla collettività[66].
Si consideri, inoltre, che anche il c.d. Decreto Semplificazioni[67] si muove in un’ottica di accelerazione e snellimento delle procedure amministrative, proprio attraverso misure di sostegno allo sviluppo dell’amministrazione digitale, al fine di attuare un rapporto con i cittadini più semplice, diretto, sicuro ed affidabile, attraverso la valorizzazione del patrimonio informatico pubblico.
Tra gli interventi di maggiore interesse si segnala l’obbligo per le P.A. di passare al Sistema Pubblico di Identità Digitale (SPID) e alla Carta d’Identità Elettronica (CIE) come unico sistema di identificazione per l’accesso ai servizi digitali e di avviare i progetti di trasformazione digitale necessari per rendere disponibili i servizi dell’amministrazione in via telematica, tramite l’App IO.  Inoltre, è stata prevista una piattaforma digitale unica per le notifiche di atti e provvedimenti della PA a cittadini e imprese, che può svilupparsi anche attraverso il ricorso alle tecnologie basate su registri distribuiti (art. 26). In particolare, il ricorso alle tecnologie basate su registri distribuiti (distributed ledger technology) – e, segnatamente, il ricorso alla tecnologia Blockchain[68], che ne è una delle massime espressioni – per proprie caratteristiche strutturali[69], consente di realizzare la decentralizzazione del controllo, nonché una trasparenza perfetta, particolarmente rilevante per l’attività della P.A.
Infine, tra gli interventi di interesse per i contesti urbani si sottolinea come siano state adottate misure di semplificazione nell’accesso ai servizi di pagamento elettronico dei titoli di viaggio dei comuni e degli enti locali (art. 24-bis), anche al fine di incrementare la mobilità urbana[70].
Spingendoci oltre, è possibile segnalare i risvolti dell’applicazione dell’Internet of things (IoT) a livello territoriale, anche attraverso il ricorso ai meccanismi predittivi tipici dei sistemi di Artificial intelligence (AI). Si consideri, ad esempio, la possibilità di ricorrere al controllo tramite droni di zone a rischio incendio, ambientale ed idrogeologico, di tracciamento digitale della filiera agroalimentare o al controllo di aree pubbliche[71]. Rilevante è, inoltre, la possibilità di prevedere l’introduzione degli algoritmi predittivi per l’adozione di decisioni amministrative[72], peraltro definiti, in giurisprudenza, conformi «ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa»[73].
Non a caso, la legge di Bilancio 2019 ha previsto un investimento relativo agli anni 2019, 2020, 2021, a cura del Ministero dello Sviluppo Economico, per il finanziamento di progetti di ricerca ed innovazione da attuarsi in Italia da parte di soggetti pubblici e privati nel campo di Intelligenza Artificiale, Blockchain ed Internet of Things[74].
In ultima analisi, ciò che si vuole qui sottolineare è che l’apporto che le tecnologia può offrire va oltre la mera automatizzazione dell’attività amministrativa, diventando strumento idoneo a permettere forme di partecipazione della collettività ai processi di sviluppo urbano, anche in tema di conoscenza e conoscibilità dell’azione amministrativa[75]. Ed effettivamente, il concetto di città intelligente ha l’obiettivo di mettere in relazione le infrastrutture territoriali e gli impianti tecnologici, con il capitale umano. Pertanto, è lo sviluppo tecnologico a permettere l’affermarsi di nuove modalità attraverso cui garantire forme di partecipazione della cittadinanza, consentendo la nascita di strumenti maggiormente dinamici e partecipativi. Così la digitalizzazione non è più il fine da raggiungere, ma lo strumento attraverso cui tendere a fini ulteriori[76].
 
 
4. Considerazioni conclusive.
 
La nozione di sviluppo sostenibile, tradizionalmente legata ad un rapporto tra ambiente, territorio ed economia[77], presenta una molteplicità di sfaccettature ed implicazioni volte ad individuare un «equo contemperamento»[78] tra esigenze disomogenee, come la tutela delle risorse ambientali, l’abbattimento delle barriere sociali, la necessità di garantire idonei standard di benessere e la ricerca di un coinvolgimento della popolazione nelle scelte sostenibili.
Di conseguenza, i nuovi modelli di città intelligenti devono mirare ad attuare concretamente il fine, ormai imprescindibile, dello sviluppo sostenibile e, dunque, dell’efficienza energetica, della tutela dell’ambiente, della ricerca di un benessere collettivo e così via. Tuttavia, il perseguimento di tali obiettivi impone un totale ripensamento degli istituti e dei modelli concretamente applicabili, al fine di giungere ad una nuova (e diversa) forma di collaborazione tra amministrazione pubblica e collettività, che passa, necessariamente, per lo sviluppo digitale.
Non c’è, oggi, città che prescinda dalla tecnologia, così come non c’è sviluppo urbano indipendente da quello digitale.
Non si vuole, certamente, qui giungere ad idealizzare l’utilizzo della tecnologia. È indubbio che l’applicazione dei nuovi sistemi informatici comporti, comunque, una pluralità di dubbi e perplessità, sia se autonomamente considerati, siase guardati nel rapporto con la collettività.
Difatti, emergono perplessità inerenti a possibili processi di spersonalizzazione della decisione amministrativa[79]. Decentralizzare le scelte attraverso l’impiego di tecnologie nelle decisioni pubbliche rischia di comportare problemi nei processi di attribuzione della responsabilità[80]. Sotto altro profilo, invece, seppur la tecnologia è entrata nel modo di vivere e di lavorare influenzando, sempre di più, il sistema tramite cui i consociati regolano la propria attività, non va dimenticato che, almeno per una parte della collettività, la tecnologia non è ancora del tutto accessibile.
D’altro canto, anche la giurisprudenza ha sottolineato i risvolti positivi legati all’utilizzo della tecnologia, affermando che questa «comporta numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente garanzia di imparzialità della decisione automatizzata»[81].
Nello stesso senso, è intervenuta la programmazione europea 2021-2027, che ha sostituito agli «undici obiettivi telematici»[82], «cinque obiettivi strategici», finalizzati alla creazione di una Europa «più intelligente», «più verde e priva di emissioni di carbonio», ma anche «più connessa» e «più sociale», che sia, quindi, «più vicina ai cittadini».
Le smart cities nascono col fine di dare risposte, attraverso la tecnologia, alle sfide che il progresso pone in ogni parte del mondo, col fine di rendere i territori urbani il più possibile economicamente sostenibili[83] e conformi ai bisogni della collettività.
Allora, è necessario ricorrere alla digitalizzazione dell’attività amministrativa, ma in modo smart e, quindi, “intelligente”, senza dimenticarsi di garantire pari tutela (e pari possibilità di partecipazione), ad esempio, anche ai soggetti che non abbiano accesso alla tecnologia.
Dunque, non si può prescindere da un modello di governance condivisa, rammentando che, seppur la tutela del benessere collettivo è compito dell’amministrazione, è necessario (rectius, indispensabile) permettere la partecipazione della cittadinanza. In questo modo, il privato acquista la possibilità di partecipare alle decisioni e alle scelte dell’amministrazione, la quale, sempre con maggiori difficoltà, anche e soprattutto di carattere economico, cerca di far fronte alle esigenze generali. Così, il principio di sussidiarietà orizzontale diventa espressione di vincoli solidaristici, permettendo al privato di essere parte consapevole delle decisioni adottate e dei fini perseguiti[84].
Tuttavia, circoscrivere la partecipazione dei cittadini alle sole ipotesi di inefficienza dell’attività amministrativa, legata, da una parte, alle carenze di risorse pubbliche e, dall’altra, a sempre più stringenti vincoli di bilancio, sarebbe oltremodo riduttivo. Non si vuole certo qui negare che la possibilità di contributi di carattere economico, da parte della collettività, possano rappresentare una pur valida risorsa, al punto da essere ossigeno per l’attività dell’amministrazione. Cionondimeno, i cittadini che partecipano all’attività della pubblica amministrazione non lo fanno (esclusivamente) per rimediare alle inefficienze del sistema; difatti, la collettività ha un interesse – che prescinde dal dato economico –  alla tutela e alla salvaguardia di beni comuni, non a caso definiti «quei beni che se arricchiti rendono migliore la vita di tutti»[85], basti pensare alla tutela dell’ambiente[86], ma anche alla mobilità urbana[87], alla valorizzazione paesaggistica e del territorio[88], e così via. Ed effettivamente, già da tempo, autorevole dottrina[89] aveva annoverato i vincoli solidaristici, da intendersi proprio «come determinazione ferma e perseverante di impegnarsi per il bene comune», nell’insieme di quei principi che permettono ad una comunità di riconoscersi come tale.
Un ruolo di primo piano può essere svolto da (e con) enti, quali scuole ed Università[90], in cui operano (e all’interno di cui è possibile formare) una molteplicità di soggetti eterogenei. L’elaborazione e l’attuazione, all’interno di tali strutture, di politiche sostenibili non può che avere un impatto positivo sul territorio almeno sotto un duplice aspetto: da una parte, attraverso la formazione e la sensibilizzazione dei più giovani alle tematiche ambientali; dall’altra, permettendo di incrementare la sostenibilità ambientale, sociale ed economica degli enti, riducendo l’impatto delle politiche da questi attuate sul territorio.
Dunque, privati, enti ed amministrazioni sono oggi più che mai chiamati a collaborare e cooperare per raggiungere il «migliore de’ mondi possibili»[91] non solo nell’interesse delle generazioni presenti, ma anche – e soprattutto – di quelle future.

Abstract

L’articolo ripercorre la vicenda del servizio idrico, ricompreso tra i servizi pubblici locali già nella storica legge del 1903, che ha assunto, verso la fine del secolo scorso, una dimensione sovracomunale, con la legge Galli e con il suo ambizioso disegno di razionalizzazione e integrazione dell’organizzazione e della gestione.
Al pari degli altri servizi pubblici locali, è stato interessato dai ripetuti tentativi del legislatore, avviati nei primi anni duemila, di apertura ad un regime di libero mercato, sull’assunto che una maggiore tutela della concorrenza potesse assicurare una migliore qualità dei servizi, a garanzia dei diritti degli utenti.
Questa tendenza pro-concorrenziale ha conosciuto una battuta d’arresto nel 2011, a seguito del referendum abrogativo presentato proprio come il referendum sull’acqua, pur avendo una valenza ben più generale: dei due quesiti ammessi dalla Corte costituzionale uno aveva ad oggetto infatti l’intera disciplina dei servizi pubblici locali, come fissata nell’art. 23 bis d.l. 112/2008, mentre l’altro riguardava un profilo specifico del servizio idrico integrato ovvero la previsione dell’art. 154 cod. ambiente che imponeva, nella determinazione della tariffa, di assicurare la remuneratività del capitale investito. 
Ne è derivata, per effetto della duplice abrogazione, una rinnovata legittimazione delle forme di affidamento del servizio idrico alternative alla gara, in particolare un rafforzamento del modello dell’affidamento in house, come confermano anche i dati raccolti.
Le maggiori novità si registrano piuttosto sul piano della regolazione del servizio idrico integrato, che nel 2011 è stata demandata all’Autorità per l’energia e il gas, oggi Arera. Ciò ha significato, attraverso l’applicazione del metodo tariffario, il rafforzamento dell’assetto industriale del settore – con la conferma della natura economica del servizio – e un nuovo impulso a colmare il deficit infrastrutturale, che rappresenta da sempre uno dei maggiori problemi a causa del degrado e della obsolescenza della rete e dell’insufficienza degli investimenti.
In questo senso la regolazione dell’Arera, stando ai dati del primo decennio, ha comportato un aumento degli investimenti incoraggiante, sebbene non omogeneo sul territorio nazionale e con il sud ancora in ritardo.
Per quanto riguarda l’organizzazione, il quadro appare meno nitido: da trent’anni il legislatore prescrive la razionalizzazione degli enti di governo e delle gestioni ma si tratta di un processo molto lento e complicato. Ad oggi tutte le regioni hanno individuato gli ATO il cui numero è progressivamente sceso fino agli attuali 62. Ma resta ancora da realizzare l’obiettivo della gestione unica al cospetto di numerose deroghe e affidamenti del passato che si prolungano nel tempo, come si ricava da un quadro informativo che nella stessa documentazione dell’Arera è piuttosto frastagliato.
L’articolo conclude evidenziando come il problema del servizio idrico integrato non sia tanto quello di scegliere tra gestione pubblica o privata dell’acqua, che in ogni caso rimane una risorsa pubblica. Il punto è piuttosto quello di assicurare, anche a tutela delle generazioni future, la migliore gestione del servizio e una cura attenta della risorsa idrica e, in vista di tale obiettivo, assumono preminenza soprattutto i profili della organizzazione e della regolazione.   
 
Sommario: I. L’organizzazione e l’affidamento dei servizi pubblici locali I.1 I servizi nell’ordinamento europeo.I.2 I servizi pubblici nell’esperienza italiana. I.3 I servizi pubblici locali. I.4 (Segue). L’evoluzione più recente. II. Il caso del servizio idrico integrato. II.1 Evoluzione storica del regime del servizio idrico integrato. II.2 La scelta tra gestione pubblica, privata o mista. II.3 Le modalità di affidamento. II.4 Il principio della gestione unica (e i suoi limiti). II.5 I poteri di regolazione e di programmazione dell’Arera e dell’ente di governo d’ambito. II.6 Reti e tariffe. II.7 Dimensioni e consistenza del diritto di fruizione del servizio idrico integrato. Rimedi. III. Conclusioni
 
I.  L’organizzazione e l’affidamento dei servizi pubblici locali

I.1 I servizi nell’ordinamento europeo
Due modelli, il servizio pubblico “alla francese” ed il servizio di interesse economico generale “all’europea”, che a lungo erano sembrati incompatibili, in epoca più recente hanno finito per convivere[1].  Forse anche in ragione del fatto che il significato di entrambe queste espressioni è ancora oggetto di discussione, nell’assenza di utili definizioni legislative ed al cospetto di orientamenti giurisprudenziali fluttuanti.
Ad eccezione di un fugace ed incidentale accenno all’art. 93 del Trattato di Roma in materia di trasporti, il diritto europeo non conosce la nozione di servizi pubblici, che è in voga nel diritto amministrativo di matrice continentale.
La categoria che più le si avvicina è quella dei servizi di interesse economico generale, che compaiono nell’originario art. 90 (divenuto dopo Amsterdam l’art. 86 e dopo Lisbona l’art. 106 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), nel quadro della disciplina della concorrenza.
La preoccupazione principale alla base di questa previsione del Trattato, l’angolatura dalla quale si è guardato in origine alla categoria, è stata fondamentalmente quella di assicurare il rispetto delle regole generali a tutela della concorrenza e della libera circolazione dei prestatori di servizi. Solamente laddove le regole della concorrenza non permettano all’impresa esercente il servizio di raggiungere il compito, la missione, assegnatole dal proprio Stato membro, sono ammesse possibili eccezioni.
L’espressione “servizi di interesse economico generale” ruota attorno al sostantivo “servizi” e agli aggettivi “economico” e “generale”.
La nozione comunitaria di “servizi”, senza aggettivazione, è data come noto dall’art. 57 (già art. 60 e prima in origine art. 50) ed è incentrata sugli elementi della prestazione e della remunerazione, nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia (che ha escluso l’istruzione e la previdenza proprio perché difetta l’elemento necessario della remunerazione, né rileva in tal senso la circostanza che i beneficiari contribuiscano in parte mediante il pagamento di una tassa al funzionamento del sistema, come nel caso delle tasse scolastiche), senza prendere posizione in ordine al modello della loro organizzazione e nella neutralità del regime proprietario (art. 345 del TFUE, già art. 295). La libera prestazione del servizi, al riparo da qualunque discriminazione, è una delle quattro libertà fondamentali sulle quali poggia l’intero edificio europeo ed è stata oggetto della direttiva 2006/123/CE che significativamente lascia “impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto comunitario, quali essi ritengano essere SIEG, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti concessi dagli Stati, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti” (art. 1, § 3, c. 2).
Nell’ambito assai vasto delle attività economiche, il servizio di interesse economico generale si caratterizza, in aggiunta, per la sua rispondenza ad un interesse generale tale da giustificare la sua sottoposizione a specifici obblighi pubblici, in ipotesi anche derogatori delle regole della concorrenza nei limiti di cui all’art. 106. L’elemento teleologico dell’interesse generale vale a differenziare questi servizi da quelli ordinari e riposa su di un giudizio politico, rimesso agli Stati, in forza del quale le autorità pubbliche ritengono che determinati servizi “debbano essere garantiti anche quando il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo”[2].
Le ragioni che inducono le autorità pubbliche ad assumere talune attività nella loro responsabilità sono diverse: le più frequenti sono legate alle funzioni redistributive, alla tutela dei beni comuni, alla natura indivisibile e non escludibile di taluni servizi (ad esempio l’illuminazione pubblica)[3].
La scelta, ossia l’individuazione e la definizione degli ambiti e obblighi del servizio pubblico, è rimessa agli Stati membri (mediante fonti legislative, provvedimenti amministrativi, attraverso i singoli contratti di servizio) sulla base di un giudizio in larga misura politico espressione della sovranità degli Stati, che è tuttavia sottoponibile ad un controllo da parte delle istituzioni europee, Commissione e Corte di giustizia, in ordine al ricorrere dei presupposti e al rispetto del principio di proporzionalità[4].
Nel corso del tempo la prospettiva comunitaria circa il ruolo dei servizi di interesse economico generale è andata evolvendosi: da mera ragione giustificatrice di un’eccezione alle regole della concorrenza i SIEG sono divenuti strumenti generali di promozione della coesione sociale e territoriale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione (art. 14, già art. 16; protocollo n. 26 al Trattato di Lisbona; art. 36 della Carta di Nizza)[5].
Alla conferma e al riconoscimento di un ampio spazio di intervento in favore delle autorità nazionali, regionali e locali, nel segno del principio di sussidiarietà verticale, si è così affiancato un ruolo attivo delle istituzioni comunitarie, valorizzando il terzo paragrafo dell’art. 106, nello sforzo di promuovere la concorrenza in settori e ambiti contrassegnati da monopoli naturali e dove il regime tradizionale era stato all’insegna della riserva. A partire dagli anni ’80 del secolo scorso, sono state quindi adottate una serie di direttive di armonizzazione, con l’obiettivo di liberalizzare la prestazione dei servizi a rete destinati ad operare ad un livello sovranazionale, con particolare riferimento ai servizi postali, delle telecomunicazioni, dell’energia e dei trasporti, aprendo a terzi l’utilizzo della rete, ponendo obblighi di interconnessione, di scissione fra gestione della rete e gestione del servizio, separando la gestione del servizio dalla regolazione e dal controllo, prevedendo l’istituzione in ogni settore liberalizzato di un’autorità indipendente cui è demandata la regolazione pro-concorrenziale del mercato[6].
Nell’insieme, le direttive impongono il superamento della riserva, nella gestione del servizio, e la sostituzione del regime della concessione amministrativa con un sistema di autorizzazioni non discrezionali il cui rilascio non incide (più) sulla legittimazione all’esercizio di un diritto, di cui l’imprenditore è già riconosciuto titolare, ma vale piuttosto a rimuovere il limite al suo esercizio.
In sintesi, la considerazione di interessi generali (della collettività) e le finalità di coesione sociale e territoriale, cui sono preordinati i servizi di interesse economico generale, giustifica per un verso il loro assoggettamento a specifici obblighi (quali l’accessibilità, la continuità, la qualità del servizio, in uno con la tutela dell’ambiente, la protezione del clima etc.) e per altro verso può comportare deroghe alle regole della concorrenza ove la loro applicazione fosse ostativa al raggiungimento della specifica missione del servizio. Dove il primo aspetto evidenzia la dimensione verticale del servizio, ovvero il rapporto tra il gestore e gli utenti; mentre il secondo profilo attiene alla dimensione orizzontale della vicenda, che investe i rapporti tra gli operatori economici del settore sia reciprocamente che nei confronti dell’autorità pubblica affidante o regolante.
Con particolare riferimento al rapporto tra gestore ed utenza, nel diritto europeo derivato (oltre che nel libro bianco della Commissione del 12.5.2004) è emersa la nozione di servizio universale, ad indicare la componente di base, essenziale, del servizio ovvero un insieme minimo ed irrinunciabile di diritti e di doveri tra cui, per quanto più rileva, la totale copertura territoriale ed il prezzo abbordabile della prestazione. L’obiettivo dell’universalità è reso esplicito dalla disciplina riguardante i servizi delle telecomunicazioni e postali e postula un diritto (prima ancora che alla prestazione) alla predisposizione del servizio in modo da renderlo accessibile a tutti gli utenti, prescindendo anche dal ritorno economico. In questo senso il servizio universale, al pari del servizio pubblico, ha una dimensione prevalentemente organizzativa.
Le possibili deroghe al regime ordinario della attività economiche, giustificate dall’art. 106 in nome della specifica missione, possono tradursi in diritti speciali e di esclusiva (purché non si traducano in un abuso di posizione dominante), in sovvenzioni, sussidi e compensazioni di vario genere (purché non integrino un aiuto di stato incompatibile)[7], ma sempre nel generale rispetto del principio di proporzionalità ovvero secondo un criterio di stretta necessità.
Laddove, per le caratteristiche del mercato, non è invece possibile che il servizio di interesse economico sia reso in forma concorrenziale ovvero attraverso la “concorrenza nel mercato”, il diritto europeo opta per la soluzione meno lontana da tale modello ideale, soluzione che è resa con la formula “concorrenza per il mercato” e che consiste, in estrema sintesi, nell’imporre che il monopolista gestore sia scelto sulla base di una procedura competitiva trasparente. In questo caso la concorrenza arretra, per così dire, al momento della scelta del concessionario e la tematica del servizio pubblico incrocia la vicenda (dell’aggiudicazione) dei contratti pubblici[8].
Sul punto, deve ricordarsi come inizialmente, in assenza di interventi sistematici del legislatore europeo[9], la materia (della aggiudicazione) dei servizi di interesse economico generale aveva sollecitato un’attività di supplenza della Corte di giustizia di cui è stata assolutamente paradigmatica la vicenda dell’in house providing.
Preso atto dell’incertezza giuridica derivante dalla perdurante assenza di una chiara normativa disciplinante a livello europeo l’aggiudicazione dei contratti di concessione (in particolare dei servizi di interesse economico generale), con la direttiva 2014/23/UE tale lacuna è stata infine colmata, fornendo una base normativa ad hoc che, al confronto con quella dettata per gli appalti, è comunque contrassegnata da una maggiore flessibilità e levità, a conferma della preoccupazione di non comprimere oltre lo stretto necessario l’autonomia degli Stati membri.
A riprova di ciò, anche questa direttiva nei suoi primi articoli fa salvi sia il principio di libera amministrazione delle autorità nazionali, ossia di liberamente organizzare la prestazione dei servizi decidendo se farlo con risorse proprie o se conferirli a operatori economici esterni (art. 2); sia la libertà, sempre degli stati membri, di definire quali ritengano essere servizi di interesse economico generale e in che modo debbano essere organizzati e finanziati (art. 4).
 
I.2 I servizi pubblici nell’esperienza italiana
L’esperienza italiana, ispirata al modello francese, è contrassegnata da una perdurante incertezza nella definizione del servizio pubblico e dal conseguente perpetuarsi di questioni e dispute teoriche acuite dall’assenza di una disciplina generale[10]. Sul piano storico la vicenda dei servizi pubblici ha accompagnato l’avvento dello stato pluriclasse e l’accentuarsi dell’intervento pubblico nell’economia. Non a caso la prima disciplina organica risale alle municipalizzazioni avviate in epoca giolittiana (la l. n. 103 del 1903) sull’esempio dell’Inghilterra ed in risposta alla domanda, proveniente dalle forze a quel tempo all’opposizione (socialisti e cattolici), di una maggiore autonomia locale anche sul versante dell’organizzazione dei servizi pubblici.
Le scelte politiche in favore della pubblicizzazione avevano cause ed origini anche economiche, dovendosi intervenire in settori ed ambiti nei quali a quel tempo l’iniziativa privata era carente, ovvero da sola insufficiente a soddisfare bisogni generali della collettività, oppure ancora foriera altrimenti di squilibri ed abusi. Situazioni tutte che in epoca più recente gli economisti avrebbero ricondotto alla categoria dei c.d. fallimenti del mercato (anche se nella terza ipotesi possono essere predominanti finalità redistributive di politica economica e sociale). Tutto ciò spiega come alle municipalizzazioni a livello locale si affiancarono le statizzazioni realizzate a livello nazionale, a cominciare da quelle delle ferrovie (l. 137 del 1905), per proseguire con quelle dei servizi telefonici, del trasporto marittimo, della radiodiffusione, per terminare con l’avvento del primo centrosinistra e con la nazionalizzazione dell’energia elettrica nel 1962.
Sul piano giuridico le scelte politiche, dettate dalle ragioni economiche appena ricordate, si tradussero nell’adozione di un modello di organizzazione del servizio pubblico economico prevalentemente incentrato sull’istituto della riserva originaria ad un solo soggetto del diritto d’impresa in ordine ad un determinato ambito, il che valeva ad escludere a qualunque altro operatore l’accesso in quel mercato[11]. Quanto ai modi di gestione, non è mai stato necessario che il servizio fosse gestito direttamente (o indirettamente) da pubblici poteri (attraverso organi tecnici, amministrazioni ed aziende autonome, enti pubblici economici, società in partecipazione pubblica), ammettendosi la possibilità di una gestione affidata ad imprenditori privati attraverso la formula (organizzatoria) della concessione di pubblico servizio con la quale, come noto, “si ha una scissione fra la titolarità dell’attività, che rimane all’ente di direzione, e l’esercizio della stessa, che si trasferisce al concessionario”[12].
Il regime della riserva originaria è continuato anche in epoca repubblicana trovando la propria consacrazione nell’art. 43 della Costituzione secondo cui “A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”. Su tale articolo, letto in combinato disposto con l’art. 41 (e sullo sfondo con l’art. 3 ed il principio di uguaglianza anche in senso sostanziale) della Costituzione, ha trovato fondamento la teoria oggettiva del servizio pubblico[13], sul rilievo che, a voler circoscrivere la categoria dei servizi pubblici solamente a quelli assunti in gestione dalla pubblica amministrazione, come sostenuto invece dalla teoria soggettiva[14], la disposizione costituzionale sarebbe priva di senso, laddove presuppone invece che una determinata attività abbia i tratti del servizio pubblico (appunto in senso oggettivo), indipendentemente dal modo in cui è gestita e da chi la svolge.
La concezione oggettiva, divenuta prevalente anche nella legislazione successiva (v. art. 358 c.p. per come novellato nel 1990, dove è accolta una nozione residuale di s.p.; v. art. 1 l. 146/1990 in tema di disciplina del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, dove è accolta una nozione eccessivamente ampia), e in giurispruenza[15], ha comportato la dilatazione della nozione di servizio pubblico e la difficoltà di segnarne i confini rispetto a qualunque attività privata (genericamente) sottoposta a controllo pubblico ma prive della doverosità che contraddistingue il servizio pubblico. La vicenda, cui in questa sede può solamente accennarsi, ha avuto importanti ricadute sul piano del riparto di giurisdizione per effetto dell’originario art. 33 d.lgs. 80/1998 con il quale il legislatore, adottando una impostazione marcatamente oggettiva del pubblico servizio, aveva inteso devolvere l’intera materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La norma processuale aveva ricevuto un’interpretazione assai estensiva da parte del Consiglio di Stato[16], che aveva suscitato la reazione della giurisprudenza ordinaria[17] sino ad investire il Giudice delle leggi della relativa questione di legittimità costituzionale, assumendo come parametri tra gli altri gli artt. 103 e 111 della Costituzione. Vi è stata quindi la nota sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 che ha segnato, per vari aspetti, un ritorno al passato attraverso la valorizzazione di parametri anche di tipo soggettivo, legati all’assunzione ed all’organizzazione del servizio pubblico in forme autoritative e procedimentali, ritenuti pur sempre necessari al fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo[18].
Prima ancora che l’ambito dei servizi pubblici divenisse cruciale nel riparto di giurisdizione, la materia era stata interessata, a partire dagli anni ’80 del secolo scorso, dai ben noti processi di privatizzazione e di liberalizzazione, avviati sotto la spinta del diritto europeo, oltre che per ragioni legate alla (non più procrastinabile) riduzione del debito pubblico e alle inefficienze del sistema. Al riguardo si è opportunamente distinto tra privatizzazione della titolarità del servizio (in estrema sintesi, la trasformazione delle aziende municipalizzate e degli enti pubblici economici in società per azioni di diritto privato, con successiva dismissione delle partecipazioni pubbliche e loro collocamento sul mercato) e privatizzazione della gestione del servizio (attraverso la scelta di modelli maggiormente concorrenziali nella selezione del gestore, incentrati sulla gara pubblica), e tra privatizzazione e liberalizzazione del mercato. La seconda si realizza superando l’originaria riserva (in favore di una o di poche imprese) ed aprendo il mercato a tutti gli operatori del settore. Come si è già ricordato nel precedente paragrafo, le liberalizzazioni, che presuppongono il venir meno di ostacoli di ordine economico (soprattutto la presenza di monopoli naturali) in ragione del progresso scientifico- tecnologico, dovrebbero segnare il passaggio da un sistema concessorio, basato sulla discrezionalità dei pubblici poteri, ad un regime di accesso al mercato sulla base di autorizzazioni non discrezionali volte ad accertare unicamente l’idoneità tecnica dell’operatore. Simile passaggio si è già realizzato, ad esempio, nei servizi di trasporto aereo, in quello ferroviario e nelle comunicazioni elettroniche.
Resta da precisare come la liberalizzazione non significhi il superamento del controllo pubblico quanto, piuttosto, un mutamento nelle forme e negli obiettivi. Se in precedenza il controllo era assicurato dalla proprietà pubblica (del servizio o del gestore, non di rado di entrambi), ora si realizza attraverso la regolazione demandata ad appositi organismi indipendenti o semi-indipendenti[19]. Merita sottolineare in questa prospettiva la l. 481/1995 e l’istituzione con essa delle Autorità di regolazione dei “servizi di pubblica utilità”[20].  Dove l’espressione “servizi di pubblica utilità”, nel quadro di un mercato aperto alla concorrenza, indica un modello nel quale la qualificazione in termini di ‘pubblicità’ dell’utilità derivante dai servizi ha riferimento al pubblico che può fruire dei servizi stessi e non più al soggetto cui è imputabile la loro fornitura.
La l. 481/1995 si muove lungo due direttrici di fondo (cfr. art. 1). Da un lato, la promozione della concorrenza tra gli operatori in un mercato tendenzialmente liberalizzato e nel quale l’autorizzazione dovrebbe progressivamente sostituirsi alla concessione; dall’altro, la garanzia di “adeguati livelli di qualità nell’erogazione dei servizi, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal governo”. Dove è anche il secondo profilo, legato alla qualità del servizio ed alla sua accessibilità a tutti gli utenti, che giustifica, non meno del primo, il permanere della regolamentazione pubblica.
La nozione di “servizi di pubblica utilità” di cui alla l. 481/1995 è quella che maggiormente si avvicina alla nozione europea di “servizi di interesse economico generale”, segnando una soluzione di continuità rispetto alla tradizione continentale del servizio pubblico. Tradizione che invece sembra perpetuarsi, seppure attraverso numerose varianti, nei servizi pubblici locali dove, come si vedrà di seguito, il potere pubblico non svolge solamente un’attività di regolazione ma è anche proprietario (quanto meno) delle reti e degli impianti e provvede all’attività qualificata come servizio pubblico, o direttamente con una adeguata organizzazione propria, oppure istituendo rapporti contrattuali con un’impresa che si assume l’obbligazione di svolgere il servizio (contratti di servizio), selezionata attraverso una pubblica gara.

I.3 I servizi pubblici locali
La vicenda dei servizi pubblici si intreccia, sul piano storico, con quella dell’autonomia degli enti locali, come testimoniato, agli albori, dalla ricordata l. 103 del 1903 poi confluita nel testo unico del 1925 (definitivamente abrogata, nelle parti ancora in vigore, dal d.l. 112/2008), sull’assunzione diretta da parte dei comuni, in economia o tramite aziende speciali, dei pubblici servizi (in precedenza dati in concessione ad imprese private). Ai giorni nostri la centralità dell’ente locale è ribadita ed enfatizzata dall’affermazione del principio di sussidiarietà, prima nell’ordinamento europeo (art. 5 Trattato UE, già art. 5 Trattato CE) e quindi in quello interno (art. 118 Cost.).
Come noto, il principio di sussidiarietà, che ha origine antiche nella dottrina sociale della Chiesa e nel comunitarismo laico di Althusius, si declina tanto in una prospettiva verticale, che interessa i diversi livelli di intervento delle autorità pubbliche prevedendosi l’intervento del governo superiore solamente laddove le esigenze ed i bisogni trascendano l’ambito locale, quanto in una dimensione orizzontale che ha riguardo ai rapporti tra poteri pubblici ed autonomie private (queste ultime intese però, sinora, come afferenti al settore del c.d. privato sociale, con esclusione degli enti orientati verso il profitto) e che sembrerebbe rivelare il favore verso modelli di autoregolamentazione (cfr. l’art. 20 della l. 59/1997).
In ambito locale, in epoca più recente la prima riforma significativa dei servizi pubblici si è avuta con la l. 142/1990 il cui art. 22 prevedeva cinque modelli di gestione: in economia, mediante azienda speciale, istituzione, concessione a terzi, affidamento a società per azioni a prevalente partecipazione pubblica (esteso in seguito anche alle società a responsabilità limitata).
L’assetto così delineato, trasfuso negli artt.112 e 113 del d.lgs. 267/2000 (testo unico sugli enti locali- Tuel, di cui merita menzione anche l’art. 42, sulle attribuzioni dei consigli comunali quanto all’organizzazione dei servizi pubblici), è stato oggetto di successivi e disordinati interventi modificativi, dettati da obiettivi di contenimento e di riduzione della spesa pubblica, come anche dall’esigenza di far fronte a procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea[21].
Il primo di questi interventi si è realizzato con l’art. 35 della l. 448/2001 (legge finanziaria per il 2002) che, riscrivendo integralmente l’art. 113, si poneva come obiettivo primario l’apertura del settore ad un regime di libero mercato. Nell’occasione era introdotta una duplice distinzione tra servizi pubblici locali “di rilevanza industriale” e servizi privi di tale rilevanza (disciplinati dal nuovo art. 113 bis)[22] e, nell’ambito dei primi, tra proprietà delle reti, gestione delle stesse e gestione del servizi.
Ribadita la proprietà pubblica delle reti e degli impianti, per la loro gestione, quando separata dalla erogazione del servizio, era fatto salvo l’affidamento diretto in favore di società di capitali a partecipazione pubblica maggioritaria, in alternativa al loro affidamento ad imprese individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[23].
Per l’erogazione del servizio, invece, si prevedeva allora quale modalità esclusiva l’affidamento tramite gara ad evidenza pubblica (con il divieto di parteciparvi per le società affidatarie dirette di s.p.l. e per le loro controllate, collegate, controllanti). Le aperture alla concorrenza erano peraltro attenuate e in parte frustrate dalla previsione di una serie di deroghe e di un lungo periodo transitorio all’origine di una nuova procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea il 26 giugno 2002.
I successivi interventi del 2003 (in specie l’art. 14 del d.l. 30.9.2003, n. 269 convertito, con modificazioni, dalla L. 24.11.2003, n. 326), che nelle intenzioni proclamate avrebbero dovuto segnare un’ulteriore spinta verso la liberalizzazione dei servizi pubblici locali, secondo una lettura diffusa e condivisa rappresentarono invece un ritorno al passato, prevedendo nuovamente la possibilità per gli enti locali di rivestire funzioni gestorie[24].
La riforma del 2003, infatti, oltre a sostituire il concetto di “rilevanza industriale” con quello di “rilevanza economica”[25] e a riproporre un ampio regime transitorio, aveva previsto, in base alla riscrittura dell’art. 113, comma 5, che la gestione del servizio pubblico locale potesse essere affidata a:

Le principali incertezze si erano appuntate sui modelli di affidamento alle società miste ed alle società in house. Per le prime si era perfino dubitato della loro stessa ammissibilità secondo il diritto europeo e, su tale presupposto, non erano mancate pronunce giurisprudenziali che avevano addirittura disapplicato la disposizione di cui all’art. 113, comma 5, lett. b)[26].  Per gli affidamenti in house si era dovuto fare i conti con una giurisprudenza comunitaria sempre più restrittiva, specie nella definizione del requisito del “controllo analogo”.
Nel quadro di una disciplina legislativa incompleta a livello europeo e sottoposta, sul piano interno, a continue modifiche, la giurisprudenza nazionale finiva per svolgere inevitabilmente una funzione supplente, tanto più di fronte al dilagare del fenomeno degli affidamenti diretti in ambito locale[27]. Per fronteggiare tale fenomeno i giudici amministrativi hanno assunto talvolta posizioni persino più rigorose di quelle dei giudici comunitari, affermando il carattere eccezionale dell’affidamento diretto in house quale alternativa al ricorso al mercato[28], ritenendo necessario che gli enti pubblici motivino sulle ragioni del ricorso a tale modello anziché alla regola del mercato e subordinando la legittimità dell’affidamento in house ad un’espressa previsione di legge[29].
Stabilire se lo schema dell’in house abbia carattere eccezionale o generale, e se quindi sia necessaria un’espressa previsione normativa che ne consenta di volta in volta l’utilizzo o se invece se ne possa prescindere in nome del principio di auto-organizzazione dell’ente locale, ha presentato specie in passato particolare rilevanza pratica in materia di appalti, considerato che, prima delle ultime direttive del 2014 e del d.lgs. 50/2016 che le ha recepite con l’attuale codice dei contratti e delle concessioni, mancava una previsione di ordine generale al riguardo.
Attraverso simili incertezze si era giunti in sede di conversione del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, ad opera della L. 6.8.2008, n. 133, ad inserire, tra gli emendamenti, l’art. 23 bis recante una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, volta a regolarne l’affidamento e la gestione “in applicazione – si leggeva al 1° comma – della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione”. Dove, sull’esempio della ricordata l. 481/1995, l’obiettivo di tutela della concorrenza si sarebbe coniugato alla garanzia dei diritti degli utenti
Le nuove disposizioni, racchiuse nei dodici commi dell’art. 23 bis, si applicavano “a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili” (fatte salve le discipline speciali, espressamente richiamate, relative alla distribuzione di gas naturale ed energia elettrica, alla gestione delle farmacie comunali, al trasporto ferroviario regionale).
Nella versione originaria, prima delle modifiche introdotte dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135, era previsto che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali dovesse avvenire, in via ordinaria, solamente a favore di imprenditori o società in qualunque forma costituite (così recependo l’orientamento della Corte di Giustizia di cui alla sentenza 18.9.2007 n. 357, in causa C-357/2006, che aveva censurato la riserva in precedenza prevista in favore della sole società di capitali) individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, “nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.
Sebbene fossero previste deroghe alla regola generale, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, al cospetto delle quali l’affidamento del servizio deve comunque pur sempre avvenire “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, la versione originaria dell’art. 23 bis non menzionava (quanto alle modalità di affidamento del servizio) né le società in house né le società miste, sicché i primi commentatori si erano subito chiesti se tali modelli sopravvivessero al nuovo assetto pro-concorrenziale dei servizi pubblici.
L’estrema varietà delle risposte allora offerte sembrava confermare l’incapacità della riforma di sciogliere i nodi più controversi, come era comprovato dal generico rinvio, in casi di deroga, al “rispetto dei principi della disciplina comunitaria”. A conferma di un’ambiguità di fondo, si era sottolineato come il modello dell’in house, apparentemente incompatibile con l’affermazione di principio della regola della gara nell’affidamento dei servizi pubblici locali, fosse pur sempre espressamente menzionato invece al comma 10 dello stesso art. 23 bis, a proposito dei regolamenti delegati che il Governo avrebbe dovuto emanare anche al fine di prevedere, tra l’altro, “l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale”, in una disposizione che era facile prevedere sarebbe stata invocata dalle (difese delle) amministrazioni locali per sostenere la perdurante ammissibilità dell’istituto.
Le successive modifiche introdotte dal d.l. 25.9.2009, n. 135 erano valse a chiarire taluni dubbi, segnando l’ennesima epifania del modello della società mista, proprio nel mentre in cui, con la pronuncia del 15.10.2009 in causa C- 196/2008, anche la Corte di giustizia ne affermava, seppure condizionatamente, la legittimità.
Con la novella del 2009 si stabiliva, infatti, che il conferimento della gestione dei servizi pubblici potesse avvenire, in via ordinaria, non più esclusivamente a favore di operatori economici individuati attraverso procedure ad evidenza pubblica ma anche – recitava la lett. b) –  “a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”. Dove le condizioni imposte dalla riforma – in sintesi, la gara per la scelta del socio deve valere anche a definire il servizio operativo demandato allo stesso – corrispondevano, in massima parte, a quelle elaborate già dal Consiglio di Stato, con il ricordato parere n. 456/2007, anticipando quelle richieste poi dal giudice comunitario con la pronuncia del 15.10.2009.
Si specificava inoltre, nel terzo comma, come la possibile deroga al regime ordinario di conferimento del servizio avesse riguardo specificatamente a “società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”, confermandosi come, in presenza dei presupposti di legge, l’ente affidante dovesse dare adeguata pubblicità della scelta derogatoria e motivare sul punto sulla base di un’analisi di mercato, nonché trasmettere una relazione all’Autorità garante della concorrenza del mercato per l’espressione di un parere preventivo da rendere entro sessanta giorni, decorsi i quali il parere si intende reso in senso favorevole.
Si confermavano, anche nella versione del 2009, forti limiti all’attività extramoenia delle società pubbliche, anche per quelle società che gestiscono servizi pubblici locali, ad integrazione e completamento di quanto già previsto dal d.l. 223/2006[30].
La complessiva riforma realizzata nel biennio 2008-2009 aveva superato indenne il giudizio della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 325 del 2010, respingendo le impugnazioni delle regioni, aveva riconosciuto come tale disciplina fosse compatibile con il diritto europeo, sebbene non ne costituisse un’automatica e doverosa applicazione.
Per la Corte, in particolare l’introduzione di una disciplina così restrittiva nei confronti del modello gestionale della società in house, trovava il suo fondamento negli ampi margini di discrezionalità riconosciuti al legislatore nazionale nel dar vita ad una disciplina ancor più aperta alla concorrenza rispetto a quella europea. Nella medesima sentenza la Corte aveva sancito l’impossibilità del ricorso da parte degli enti locali alla gestione diretta dei SPL, anche attraverso il modello dell’azienda speciale, alla luce di scelte legislative addirittura precedenti all’art. 23 bis (art. 35, comma 15, l. 448/2001 e art. 14 d.l. n. 269/2003). Infine la Corte non aveva riconosciuto alcuno spazio alla potestà legislativa regionale o all’autonomia statutaria o regolamentare degli enti locali, poiché la materia dei SPL a rilevanza economica rientra nella competenza esclusiva statale, essendo volta a tutelare la concorrenza.
La disciplina statale, diretta a promuovere la concorrenza anche nel settore, pareva essersi così consolidata, se non fosse che dalla cd. società civile si levava un attacco che aveva quale obiettivo principale il tema della privatizzazione dell’acqua ma che finiva per mettere all’indice l’assetto complessivo della materia dei servizi pubblici locali a rilevanza economica.
All’esito del referendum abrogativo del giugno 2011 – ricordando che uno dei quesiti aveva ad oggetto l’intero art. 23 bis sebbene la maggiore enfasi fosse riposta dai promotori e dagli organi dell’informazione sul tema dell’acqua e quindi sui quesiti concernenti il servizio idrico (sui quali si tornerà in seguito) – l’art. 1 del d.p.r. 18.7.2011, n. 113, ha abrogato l’intero art. 23 bis del d.l. 112/2008 (come anche il suo regolamento attuativo: il d.p.r. n. 168 del 2010), senza che ciò abbia determinato la riviviscenza delle norme ante art. 23 bis restando, come già anticipato da Corte Cost. 24/2011 nel valutare l’ammissibilità del referendum sotto tale profilo, direttamente applicabile la disciplina comunitaria “relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”, quanto meno a livello di principi generali e di orientamenti giurisprudenziali[31].
Successivamente, con l’art. 4 del d.l. 13.8.2011, n. 138, il Governo era nuovamente intervenuto nel dichiarato intento di adeguare la disciplina al referendum ed alla normativa dell’Unione europea, con un testo normativo che riproduceva in larga parte il contenuto dell’art. 23 bis e quello del suo regolamento attuativo, fatta salva l’esclusione dalla nuova disciplina del solo servizio idrico integrato, sul presupposto (rivelatosi erroneo) che ciò fosse sufficiente per rispettare il risultato referendario.
 
I.4 (segue). L’evoluzione più recente
 La prima parte dell’art. 4 del d.l. 138/2011, ovvero i primi quattro commi, avrebbe voluto costruire un ponte (di nuovo) verso la liberalizzazione e la concorrenza nel mercato, imponendo agli enti locali di circoscrivere (la riserva e quindi) l’attribuzione di diritti di esclusiva “ai soli casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”, subordinando a tale (periodica) verifica ed al suo esito negativo, attraverso l’adozione di una formale delibera da inviare all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il conferimento (in via esclusiva) della gestione dei servizi.
La l. 183/2011, art. 9 co. 2 lett. a), aggiungendo un periodo al comma 2 dell’art. 4, aveva poi previsto che l’ente locale, in sede di delibera, dovesse valutare anche l’opportunità di procedere all’affidamento simultaneo, mediante procedura ad evidenza pubblica, di una pluralità di servizi pubblici locali ove sia dimostrabile che una simile scelta possa produrre risultati economicamente vantaggiosi.
Ciò posto, l’art. 4, comma 8, aveva riprodotto fedelmente quello che prima era scritto nell’art. 23 bis comma 2, ovvero, laddove la liberalizzazione non sia possibile e debba proseguire il regime di esclusiva, l’obbligo di conferire la gestione dei servizi pubblici locali in favore di imprenditori o società individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (di cui è fatto un elenco piuttosto ampio).
I successivi commi disegnavano il quadro generale delle procedure di gara ad evidenza pubblica, prevedendo il contenuto (minimo) del bando di gara o della lettera d’invito, preoccupandosi in particolare che la durata degli affidamenti non fosse superiore al periodo di ammortamento degli investimenti, come anche che l’aggregazione o la collaborazione tra operatori non fosse idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza. Disposizioni specifiche erano dedicate a società miste e a società in house, subordinando gli affidamenti in loro favore a condizioni determinate e, specie per le seconde, piuttosto restrittive, nonché disciplinando taluni profili della loro attività complessiva, con una finalità di contenimento e, per così dire, di “moralizzazione”.
L’instabilità normativa caratterizzante la materia si era manifestata anche all’indomani di questa ennesima riforma con ripetuti interventi del legislatore, nel giro di pochi mesi.
Merita richiamare l’art. 25 del d.l. 24.1.2012, che ha introdotto al d.l. 138/2011 l’art. 3 bis rubricato “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”. Tale articolo – che, si vedrà a breve, sopravvive alla sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012 –  si occupa dei profili dimensionali nell’organizzazione dei servizi pubblici locali, cercando di superare la frammentazione gestionale, così riducendo i costi e migliorando gli standard di servizio. Gli obblighi di dimensionamento riguardano, peraltro, soltanto i servizi a rete di rilevanza economica che, per le loro caratteristiche strutturali, impongono una gestione sovra-comunale.
Con sentenza 20 luglio 2012 n. 199 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. 138/2011, “sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni”.
La Corte, confermando molte delle previsioni della vigilia, ha rilevato come l’impugnato art. 4 abbia dettato “una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che non solo è contraddistinta dalla medesima ratio di quella abrogata, in quanto opera una drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti in house, al di là di quanto prescritto dalla normativa comunitaria, ma è anche letteralmente riproduttiva, in buona parte, di svariate disposizioni dell’abrogato art. 23 bis e di molte disposizioni del regolamento attuativo del medesimo art. 23 bis contenuto nel d.P.R. n. 168 del 2010″. Sottolineando come tale disciplina, laddove rende remota l’ipotesi dell’affidamento diretto dei servizi, è anche difforme dalla normativa comunitaria che, consente, quantunque non imponga, la gestione diretta del servizio da parte dell’ente locale alle sole condizioni del capitale totalmente pubblico della società affidataria (condizione che in epoca successiva è venuta peraltro modificandosi), del cosiddetto controllo analogo ed infine dello svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante.
Una volta richiamata l’analogia, se non l’identità, della nuova disciplina con quella abrogata dal referendum e il fatto che tale disciplina non possa considerarsi imposta dal diritto comunitario, non è restato alla Corte che riconoscere che la disposizione impugnata viola il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già riconosciuto dalla propria giurisprudenza in passato, considerato in particolare il brevissimo lasso di tempo intercorso tra la consultazione referendaria e l’adozione della nuova normativa.
Quali sono stati le conseguenze e gli effetti della sentenza della Corte Costituzionale?
Per i servizi pubblici locali, come già rilevato dalla Corte costituzionale in sede di giudizio di ammissibilità del referendum abrogati sull’art. 23 bis, non è possibile ragionare di reviviscenza della disciplina anteriore (si fa riferimento all’art. 113 del t.u. enti locali del 2000, nei commi 5 e ss). Il che non toglie che la materia sia comunque soggetta alla disciplina europea, nonché alla disciplina nazionale non incisa dal referendum.
Di quest’ultima, per quanto attiene all’organizzazione, è rimasto in vita, in particolare, il già veduto art. 3 bis del d.l. 138/2011, dove si prevede che le regioni definiscano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica per ambiti o bacini territoriali ottimali ed omogenei, di regola non inferiori alla dimensione provinciale; ciò allo scopo di garantire economie di scala e, quindi, l’efficienza del servizio (nell’individuare bacini territoriali di dimensione diversa ed inferiore, le regioni debbono motivare la relativa scelta).
Per quanto riguarda l’affidamento, è intervenuto l’art. 34, comma 20, del d.l. 18.10.2012, n. 179 prevedendo che per i servizi pubblici locali lo stesso avvenga sulla base di apposita relazione, con la quale dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, definendo inoltre i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche laddove previste.
Il richiamo all’ordinamento europeo, letto anche in combinato disposto con talune disposizioni sopravvenute racchiuse nel codice dei contratti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 50/2016) e, soprattutto, nel testo unico sulle società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016), conduce a ritenere certamente possibile affidare il servizio con gara (concorrenza per il mercato), oppure mediante affidamento a società mista (individuando il socio operativo comunque attraverso una gara) o anche, ricorrendone i presupposti, (a società) in house (artt. 16 e 17 del d.lgs. 175/2016). Meno agevole è stabilire se tra queste modalità vi sia una gerarchia: diversi indici normativi parrebbero configurare l’affidamento in house in termini di eccezione o comunque di deroga[32] (l’art. 192 del d.lgs. 50/2016, l’art. 5 del d.lgs. 175/2016, come anche i richiamati artt. 3 bis del d.l. 138/2011 e 30, comma 20, del d.l. 179/2012).
Un nuovo tentativo di procedere ad una riforma organica della materia, delineato dalla l. 124/2015 nel prevedere all’art. 19 una corposa delega anche per il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali, come noto non è andato a buon fine, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2016, essendo la delega scaduta senza che lo schema di decreto legislativo, recante il “testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale”, fosse adottato dal Governo[33].
Già la denominazione del testo unico rivelava il disegno di coniugare il modello di derivazione europea con la tradizione italiana del servizio pubblico locale, disciplinando in un testo organico, che si componeva di 38 articoli, i diversi profili dell’assunzione del servizio, delle modalità di gestione (dove, per i servizi diversi da quelli a rete, si ri-ammetteva espressamente anche la gestione in economia o mediante azienda speciale), della proprietà e gestione delle reti e degli impianti, delle competenze delle autorità di regolazione, del contratto di servizio, delle tariffe orientate ai costi standard e della tutela degli utenti.
A seguito del referendum abrogativo del 2011 e del mancato esercizio delle delega del 2015, il disegno di liberalizzazione dei servizi pubblici locali ha segnato un’indubbia battuta d’arresto e, complice anche il cambio di paradigma innestatosi sulla crisi da pandemia covid-19, nel segno di un nuovo interventismo pubblico e della sfiducia per i meccanismi di mercato[34], non è dato prevedere se e quando potrà riprendere il suo percorso.
Nel frattempo, nella prospettiva, comunque diversa (e anch’essa peraltro indebolitasi) della concorrenza per il mercato, il recepimento delle nuove direttive europee del 2014 sui contratti pubblici ha significato finalmente l’introduzione di una disciplina compiuta anche per i contratti di concessione, in particolare dei servizi aventi rilevanza economica.
Sicché, ove gli enti locali si orientino verso la concorrenza per il mercato (mettendo a gara l’affidamento del servizio, come anche la scelta del socio privato nel caso della società mista), alle procedure di aggiudicazione sono ora applicabili, per quanto compatibili, le disposizioni del codice dei contratti (cfr. artt. 164 e ss).
Al di là delle tre modalità appena indicate, sono da verificare i margini di utilizzo di altri modelli, a cominciare dall’azienda speciale che, benché non contemplata dalla legislazione più recente sui servizi pubblici a rilevanza economica, dopo la vicenda referendaria sembra conoscere una sorta di epifania.
 
II. Il caso del servizio idrico integrato

II.1 L’evoluzione storica del regime
Il servizio idrico integrato si articola ai giorni nostri in un insieme di più servizi, un tempo distinti, concernenti le attività di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue. Attraverso due fasi cicliche: rispettivamente il ciclo dell’acqua potabile e quello delle acque refluee urbane.
Nell’insieme si definisce quindi il servizio idrico integrato come quel servizio pubblico locale di interesse economico generale, a rete, costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione, distribuzione di acqua ad uso civile, di fognatura e depurazione delle acque reflue[35]. Tale definizione si ricava dall’art. 141 del codice dell’ambiente, il d.lgs. 152/2006, e prima ancora dall’art. 4 della l. 5.1.1994, n. 36, meglio nota come la legge Galli.
A differenza di altri servizi a rete, ai quali si è già fatto cenno nel primo capitolo, quello idrico integrato non è stato interessato da direttive di armonizzazione e, in assenza di una chiara strategia europea, i sistemi idrici nazionali si sono evoluti secondo modelli differenti. L’intervento a livello europeo si è infatti concentrato per lo più sui profili di tutela ambientale legati alla salvaguardia dell’acqua come risorsa naturale e come bene destinato al consumo umano. In questa prospettiva, di tutela dell’ambiente, il parametro fondamentale è offerto dalla direttiva quadro 2000/60/CE di cui si devono menzionare almeno il primo e il sedicesimo dei considerando e l’art. 1 che indica tra le finalità “un utilizzo idrico sostenibile fondato sulla protezione a lungo termine delle risorse idriche disponibili”, che sia “equilibrato ed equo”, e che assicuri “la graduale riduzione dell’inquinamento delle acque sotterranee”.
La direttiva indica due grandi finalità, che sono quelle di distribuire la risorsa idrica attraverso strutture che ne garantiscano la fruizione in modo non discriminatorio; e di assicurare che la risorsa sia preservata per le generazioni future e che l’impatto antropico sia il più possibile limitato.
La peculiarità del servizio idrico, rispetto agli altri servizi a rete, è data dal fatto che in questo settore, per ragioni sia economiche che sanitarie, la concorrenza nel mercato non è ritenuta praticabile, per l’impossibilità di una condivisione tra più operatori della rete infrastrutturale. Sicché la sola forma di concorrenza che residua è quella per il mercato e la regolazione più che un’esperienza transitoria si configura come una necessità permanente.
Ulteriori profili distintivi sono dati dal regime giuridico della rete infrastrutturale, ossia dal regime proprietario delle acque e degli acquedotti, definiti pubblici già nel r.d. 11 12.1933, n. 1775[36], e nel codice civile del 1942 ricompresi poi all’interno del demanio pubblico. La pubblicità e demanialità della risorsa idrica sono state ribadite e rafforzate prima con la legge Galli, dove per la prima volta la pubblicità è stabilita ex lege senza più bisogno di dimostrazioni, e infine nel codice dell’ambiente, dall’art. 144.
Anche muovendo da questi connotati pubblicistici, a lungo in Italia il servizio idrico è stato gestito direttamente dagli enti locali, attraverso aziende municipalizzate o in economia, secondo quanto già previsto dalla legge 3.4.1903, n. 103 che non a caso contemplava la “costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile” in cima al suo lungo elenco di pubblici servizi locali.
La regolazione del servizio idrico integrato ha conosciuto un primo momento di modernizzazione attraverso la ricordata legge Galli. Si è trattato di una riforma ambiziosa, avviata con il proposito di fronteggiare una situazione in quel momento di grande inadeguatezza e fragilità, nella quale il servizio idrico, nella responsabilità dei comuni, era molto frammentario e dove del tutto prevalente era la gestione pubblica diretta.
Tra le maggiori carenze manifestatesi sino a quel momento, vale la pena ricordare come la connessione da parte degli utenti fosse ancora incompleta, soprattutto per fognatura e depurazione; i livelli di erogazione del servizio insufficienti per lunghi periodi dell’anno in molte aree geografiche del paese, in particolare nel meridione; i livelli qualitativi insoddisfacenti e non al passo con le normative europee in campo sanitario e ambientale.
Le innumerevoli gestioni disseminate a livello comunale mostravano grande difficoltà e scarso interesse a una gestione attenta alla conservazione del capitale investito, ed erano orientate semmai a ridurre al minimo i costi correnti. Le tariffe coprivano a stento i costi operativi.
In una simile situazione, il deperimento delle reti già a pochi anni dalla loro realizzazione era evidente; in questo senso l’aumento delle perdite di distribuzione, da più parti denunciato, non era che uno dei tanti indicatori che rivelavano il crescente degrado del sistema e l’insostenibilità del modello tradizionale[37].
Quanto appena ricordato si confrontava con una domanda crescente, specie da un punto di vista qualitativo, e con la crisi della finanza pubblica che più non permetteva che il rischio economico fosse a carico della fiscalità generale.
Questa era la situazione al principio degli anni novanta del secolo scorso.
Con la riforma del 1994 si cercò di porre rimedio, in primo luogo, alla frammentazione e alla dispersione, prevedendo ambiti territoriali ottimali, di dimensione regionale o provinciale comunque sovracomunale, all’interno dei quali realizzare una gestione unica e integrata del servizio, in grado di favorire economie di scala.
In secondo luogo si introdusse una regolazione incentrata su di una pluralità di fonti e di soggetti: oltre alla legge, il decreto attuativo del Ministro dei lavori pubblici 1°.8.1996, gli atti di pianificazione ambientale e di bacino delle regioni e delle autorità di distretto, la convenzione tipo regionale; oltre alle autorità ministeriali, a livello nazionale il Comitato di vigilanza sulle risorse idriche, poi divenuta la Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche, e a livello locale le autorità d’ambito, poste a presidio degli ambiti territoriali ottimali, cui si demandava il compito di ridurre finalmente il numero delle gestioni e realizzare un servizio integrato.
Lo spazio per la regolazione “discrezionale” era peraltro inizialmente ridotto, esaurendosi nelle funzioni svolte dall’autorità di vigilanza e dai Nuclei per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) a supporto del CIPE. La regolazione si svolgeva infatti prevalentemente a livello locale, incentrata sullo strumento del contratto, in particolare sul contratto di servizio quale principale fonte di obbligazioni per il gestore.
Le funzioni di governo, all’interno degli ambiti territoriali ottimali, erano state attribuite a delle autorità d’ambito, alle quali gli enti locali erano chiamati a partecipare obbligatoriamente e alle quali era trasferito l’esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche[38].
Il Governo aveva stabilito, con il ricordato DM del 1996 attuativo dell’art. 13 della legge del 1994, le componenti di costo per la determinazione della tariffa. Ma poi ciascuna autorità d’ambito definiva la tariffa base e nella convenzione stabiliva criteri e modalità di applicazione. Infine il singolo gestore calcolava ed applicava la tariffa all’utenza.
A differenza del passato, gli investimenti erano posti a carico del gestore e finanziati in tariffa. La tariffa doveva assicurare la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio, compresa la remunerazione del capitale investito (art. 13, comma 2, della l. 36/1994, poi trasfuso nell’art.154, comma 1, del d.lgs. 152/2006).
La natura commerciale e industriale del servizio si ricavava, oltre che dal dato appena richiamato, anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che aveva riconosciuto alla tariffa del servizio idrico natura di corrispettivo, anziché di tributo, di una prestazione commerciale complessa che trova il suo titolo nel contratto di utenza[39].
L’esperienza applicativa della riforma del 1994 aveva comportato, oltre a taluni innegabili passi in avanti verso un modello comunque più razionale rispetto al passato, una serie di problemi. In particolare la difficoltà di legare la pianificazione ambientale con la regolazione economica; la sovrapposizione, e il potenziale conflitto di interesse, tra titolarità del servizio e regolazione, entrambe attribuite agli ATO, quindi alle amministrazioni locali in essi associate, che finivano per essere, al contempo, regolatori del servizio e controparti contrattuali di chi lo eroga, specie nei casi, più frequenti, in cui ad erogarlo fosse un’impresa pubblica; l’insufficiente attenzione alla qualità, dal momento che il DM del 1996 non era stato più modificato e in più punti si era dimostrato carente; infine l’incompletezza dei contratti di servizio alla base della loro troppo frequente rinegoziazione nel corso del rapporto[40].
Il regime introdotto con la legge del 1994, le cui previsioni in massima parte erano confluite nel codice dell’ambiente del 2006, era stato interessato da modifiche significative già prima del referendum del 2011, con la soppressione delle autorità d’ambito e con il rafforzamento del ruolo dell’amministrazione centrale, attraverso l’istituzione in un primo tempo di un’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, assegnandole il compito di predisporre il metodo tariffario per la determinazione della tariffa.
Il referendum del giugno 2011, alimentato e accompagnato da un vivace, e in parte fuorviante, dibattito in nome dell’acqua pubblica, ha determinato l’abrogazione dell’art. 154 del codice dell’ambiente limitatamente al riferimento alla “adeguatezza della remunerazione del capitale investito”. Fuorviante in quanto volto ad accreditare l’idea che in discussione, e comunque da difendere, vi fosse la proprietà pubblica del bene, quando invece la demanialità non era stata mai posta in dubbio e la vera posta in gioco riguardava piuttosto la gestione, pubblica o privata, del servizio, e il modello di tale gestione[41].
Pochi mesi dopo, con l’art. 21, comma 19, del d.l. 6.12.2011, n. 201, sono state affidate all’Autorità per l’energia elettrica e il gas “le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici”, con il compito di ridefinire il metodo tariffario alla luce dell’esito referendario ma tenendo conto anche, di necessità, del principio comunitario dell’integrale copertura dei costi di esercizio e di investimento. Il Dpcm del 20.7.2012 ha poi specificato le funzioni dell’Autorità, assegnandole in particolare la definizione delle componenti di costo per la definizione della tariffa, la predisposizione e l’aggiornamento del metodo tariffario idrico, l’approvazione delle tariffe proposte dai soggetti territorialmente competenti.
 
II.2    La scelta tra gestione pubblica, privata o mista
Il tema della gestione ha monopolizzato la discussione generale, anche a livello politico, parzialmente oscurando le altre questioni, peraltro correlate, della regolazione e dell’organizzazione del servizio[42]. Nel settore idrico, dalla gestione pubblica prevalentemente diretta, in economia o mediante aziende municipalizzate, caratterizzante la situazione nel lungo periodo compreso tra la storica legge del 1903 e la riforma del 1994, si è passati ad una situazione attuale in cui la gestione del servizio è affidata dagli enti di governo ad un gestore, tendenzialmente unico o unitario per ciascun ambito territoriale ottimale, che più spesso coincide, come vedremo, con società pubbliche, miste o in house.
Ma prima, soprattutto nel primo decennio del nuovo millennio, si era registrato il tentativo di incentivare maggiormente la concorrenza per il mercato: riducendo gli affidamenti diretti in favore delle gare, che sarebbero dovute diventare la modalità ordinaria di affidamento; e facendo leva su di una gestione imprenditoriale privata, ritenuta più idonea di quella pubblica a favorire gli investimenti e l’ammodernamento delle infrastrutture idriche.
Questo disegno, percorso dapprima con l’art. 35 della l. 28.12.2001, n. 448 e poi ripreso con il richiamato art. 23-bis del d.l. 25.6.2008, n. 112, si è infranto di fronte alle molte resistenze a livello locale e degli interessi organizzati, resistenze che dapprima si sono coagulate ottenendo la previsione di regimi transitori in grado di garantire l’ultrattività dei vecchi affidamenti diretti e differire nel tempo l’indizione delle gare, per poi approfittare del movimento referendario il cui esito, con l’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. 112/2008 nonché di parte dell’art. 154 del d.lgs. 152/2006, ha significato nell’insieme il ripristino, o meglio la conferma, di un assetto comunque meno concorrenziale.
Per comprendere la situazione attuale si deve partire dall’art. 149-bis del codice dell’ambiente, introdotto nel 2014, che demanda all’ente di governo, nel rispetto del piano d’ambito e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale, di deliberare la forma di gestione del servizio idrico “tra quelle previste dall’ordinamento europeo”. Quest’ultimo riferimento comporta che, nell’impossibilità di liberalizzare il settore, le forme di gestione siano da individuare essenzialmente nelle tre varianti della concessione del servizio ad operatori privati scelti mediante gara ad evidenza pubblica, dell’affidamento del servizio a società mista pubblico-privato con una gara a doppio oggetto (al contempo per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio), dell’affidamento diretto a società (interamente) pubblica in house.
Si discute se le tre varianti appena ricordate costituiscano un numero chiuso, siano quindi forme tassative di gestione, ovvero se possa affermarsi in tale ambito un principio di atipicità. Il tema non è solo teorico ma si riflette sulla possibilità o meno di ammettere forme ulteriori, tra le quali le maggiori attenzioni sono dedicate alla figura dell’azienda speciale. Da anni non più contemplata dalla legislazione, generale e speciale, intervenuta in materia di servizi pubblici locali (ed anzi espressamente esclusa dall’art. 35, comma 8, della l. 488/2001), considerata anche per questo una forma obsoleta del passato, la vicenda referendaria del 2011 ne ha segnato, in una qualche misura, l’epifania. Come dimostra la discussione riaccesasi in dottrina, collegata anche all’iniziativa assunta nel 2013 dall’amministrazione comunale di Napoli di (ri)trasformare la società per azioni incaricata della gestione del servizio idrico in azienda speciale[43].
Quanto alla forma e alla veste giuridica delle imprese che erogano il servizio idrico sul territorio nazionale, assumendo un campione di 229 operatori, tra quanti attualmente gestiscono il settore[44], lo spazio occupato dalle società per azioni è pari a circa la metà, quello dalle società a responsabilità limitata a circa un quarto, la restante parte è composta da tipologie residue che vanno dalle società consortili, ai consorzi, sino alle aziende speciali che, stando agli ultimi rilevamenti, rappresentano lo 0,79%.
Venendo poi agli assetti proprietari, e quindi al fondamentale discrimine tra proprietà pubblica e privata, emerge che la metà di queste imprese, siano o meno in forma societaria, sono interamente pubbliche, il 30% è all’inverso interamente privato, il restante 20% ha una composizione mista che vede ora una maggioranza pubblica (12,7%) ora una maggioranza privata (7,9%). Se però l’analisi si estende anche alle partecipazioni indirette, le imprese totalmente pubbliche salgono al 56% e quelle a maggioranza pubblica al 17%. Nel complesso la quota di mercato occupata dalle imprese comunque soggette a controllo pubblico è pari quindi al 73%.
Altri indici concorrono ad offrire un quadro piuttosto variegato della situazione complessiva, tenuto conto che vi sono ancora casi, in particolare in Molise, Campania, Calabria e Sicilia, di mancato affidamento del servizio idrico secondo le regole del codice dell’ambiente sin qui vedute, o comunque di gestori che svolgono il servizio sulla base di vecchi affidamenti, o ancora del permanere di “antiche” gestioni in economia in capo agli enti locali (in una percentuale pari al 13% dei comuni)[45].
Quanto al grado di integrazione del servizio, tra acqua e fognatura, su un campione di 309 operatori, sono 157 gli operatori che svolgono il servizio idrico in modo davvero integrato, raggiungendo un’utenza pari all’81% della popolazione italiana, che però nel sud scende al 64%.
 
II. 3   Le modalità di affidamento
Per le concessioni del servizio idrico affidate ad operatori privati, secondo la prima delle varianti sopra illustrate, si deve sottolineare come il settore idrico sia tra quelli esclusi dall’applicazione della direttiva 2014/23/UE, per quanto debbano pur sempre osservarsi i principi relativi ai contratti esclusi, come noto individuati nell’art. 4 del codice dei contratti del 2016. Dall’insieme dei principi ivi richiamati, in particolare da quelli di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità, si fa discendere l’obbligo della gara, ovvero l’obbligo di assegnare la concessione secondo un procedimento ad evidenza pubblica, per quanto non disciplinato integralmente dal codice dei contratti[46]. Il che trova conferma nei richiami inequivoci alla “procedura di gara” e al “bando di gara” presenti anche negli artt. 149-bis e 151 del codice dell’ambiente.
Gli appalti, che abbiano ad oggetto sempre il servizio idrico, in quanto rientranti tra i cd. settori speciali, sono invece sottoposti al codice dei contratti ma seguono una disciplina più elastica e flessibile rispetto a quella ordinaria (v. art. 117).
Per le gestioni affidate a società a partecipazione mista pubblico-privata, debbono richiamarsi i consolidati approdi, legislativi e giurisprudenziali[47], in ordine alla necessità di una gara a doppio oggetto, con cui al tempo stesso selezionare il socio privato e disporre l’affidamento del (contratto di) servizio che costituisce l’oggetto esclusivo della società mista (art. 17 del d.lgs. 19.8.2016, n. 175, Tusp).
Quanto all’affidamento a società in house, senza poter qui ripercorrere l’origine e l’evoluzione dell’istituto ma dando per noti i tre requisiti a suo tempo elaborati dalla Corte di Giustizia e in seguito recepiti dal legislatore europeo e nazionale, si impone un chiarimento sulla questione relativa alla partecipazione dei privati alla società in house. La possibilità astrattamente riconosciuta dalla direttiva 2014/24 è subordinata ad una previsione di legge nazionale, intesa dal Consiglio di Stato come una “prescrizione” ad hoc, diversa ed ulteriore rispetto a quelle, autorizzatorie in generale, contenute negli artt. 5 del codice dei contratti e 16 del Tusp; una prescrizione che oltre tutto indichi nello specifico la misura della partecipazione e le modalità di ingresso dei privati. Di qui la conclusione che, mancando per ora una simile prescrizione, la partecipazione dei privati non sarebbe allo stato possibile[48].
Preliminare alla scelta in ordine a quale delle tre modalità di affidamento seguire è un’indagine istruttoria da parte dell’amministrazione concedente, il cui esito dovrebbe essere riversato nella relazione prevista dall’art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012 già citato nel primo capitolo, e che costituisce un adempimento a carico dell’ente di governo, “al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento”.
Comune alle tre modalità di gestione è la necessità di definire il rapporto concessorio tra l’ente di governo e il soggetto gestore del servizio idrico attraverso una convenzione che il primo soggetto predispone, sulla base di modelli, ovvero di convenzioni-tipo, adottati dall’Arera[49]. I profili rimessi alla convenzione, e quindi prima ancora alle convenzioni tipo, sono (quelli) connaturati al modello e al rapporto concessorio: dalla durata degli affidamenti, che non può superare i trent’anni, alle opere da realizzare durante la gestione del servizio; dai criteri di applicazione e aggiornamento delle tariffe all’adozione di carte di servizi; dal programma degli investimenti da realizzare in costanza del rapporto all’obbligo di restituire gli impianti ricevuti in uso, alla scadenza dell’affidamento, disciplinando le conseguenze  derivanti dall’eventuale cessazione anticipata del rapporto, valutando in tal caso il valore residuo degli investimenti; dalle garanzie alle penali, alle modalità di rendicontazione.
Al di là del nome, queste convenzioni dovrebbero coincidere con i contratti di servizio che di regola definiscono i rapporti tra gli enti affidanti e i soggetti affidatari del servizio erogati all’utenza[50]. Tali rapporti e i relativi poteri di controllo che da essi originano, si è osservato, sono tanto più efficaci quanto più le posizioni delle due parti siano distinte e distinti siano i loro interessi; così rischia di non essere tutte le volte in cui, ad esempio, l’ente di governo coincida con un determinato ente locale e il secondo soggetto sia lo stesso ente locale (ma) in veste societaria.
 
II. 4   Il principio della gestione unica (e i suoi limiti)
Con la prima riforma del 1994, i cui tratti essenziali sono stati già ricordati, era stato avviato il processo di riorganizzazione del servizio idrico incentrato sugli ambiti territoriali ottimali, gli ATO, la cui individuazione era rimessa alle regioni e nei quali si dovevano associare i comuni. L’obiettivo, non più procrastinabile, era in primo luogo quello di ridurre il numero delle gestioni del servizio idrico, sino a quel momento nell’ordine di alcune migliaia, e con tale riduzione di realizzare una corrispondenza tendenzialmente perfetta tra ambito territoriale e gestore unico (del medesimo ambito), il che avrebbe dovuto permettere anche l’integrazione tra il servizio di erogazione dell’acqua e quello di fognatura.
Simile razionalizzazione era funzionale, inoltre, ad una più chiara distinzione tra titolarità del servizio, rimasta gli enti locali ma ora obbligatoriamente associati all’interno degli ATO, e gestione ed erogazione del servizio medesimo, affidato comunque a soggetti diversi, che d’ora in avanti sarebbero potuti essere più frequentemente di natura privata e come tali da sottoporre ad un controllo più effettivo.
Sin dall’origine il disegno di razionalizzazione si reggeva su di un chiaro e ambizioso principio di unicità della gestione, espressamente previsto negli artt. 147 e 150 del codice dell’ambiente, per cui all’interno dello stesso ambito territoriale ottimale una sola sarebbe dovuta essere la gestione e uno solo l’operatore incaricato di tutto il servizio.
In seguito questo principio, che già ammetteva inizialmente delle eccezioni, aveva subito un temperamento significativo: dalla unicità della gestione si era passati infatti, con una correzione introdotta al principio del 2008, alla sua “unitarietà”, per cui la gestione poteva non essere più necessariamente unica essendo sufficiente che rispondesse a criteri unitari, potendo quindi darsi una pluralità di gestori all’interno dello stesso ambito[51].
Nel 2014 il principio della unicità della gestione è stato ripristinato, e di conseguenza si è tornati alla regola della gestione obbligatoriamente unica.
A tale regola è possibile comunque derogare ma solo in caso di ambiti territoriali coincidenti con il territorio della regione e assicurando comunque bacini di utenza non inferiori alla dimensione della provincia o della città metropolitana. Tra le dodici regioni che hanno delimitato ambiti regionali, si sono avvalse formalmente della possibilità di derogare al principio della unicità nella gestione la Campania, l’Emilia Romagna e la Valle d’Aosta.
Ulteriori deroghe, sempre al principio dell’unicità gestionale, sono previste in riferimento alle gestioni del servizio idrico integrato già esistenti nei territori dei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, nonché in riferimento alle gestioni esistenti nei comuni che presentano particolari caratteristiche qualitative della risorsa e del servizio, per come accertate dall’ente di governo d’ambito territorialmente competente.
L’individuazione da parte delle regioni degli ambiti ottimali è stata negli anni tutto meno che tempestiva ed agevole, come dimostra anche la necessità di apportare ripetute modifiche all’art. 147, per rimarcare l’obbligatorietà del disegno unitario e ribadire a più riprese il potere sostitutivo dello Stato.
Nel tempo, dopo non poche resistenze, tutte le regioni hanno provveduto a delimitare gli ambiti territoriali ottimali, il cui numero è progressivamente sceso sino agli attuali 62.
Nel quadro offerto dall’ultima relazione dell’Autorità emerge che in 12 regioni è stato previsto un ambito territoriale unico, ossia uno solo per ciascuna regione; mentre nelle restanti regioni si è optato per una pluralità di ambiti territoriali all’interno del rispettivo territorio regionale, per lo più coincidenti con la dimensione provinciale e in qualche caso persino sub-provinciali.
Se però si va a verificare con attenzione la situazione realmente esistente nelle 12 regioni che hanno adottato un solo ATO (Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Puglia, Sardegna, Toscana, Umbria) si scopre come in taluni casi si è proceduto a suddividere l’unico ATO in sub-ambiti o in bacini infra-regionali, tendenzialmente corrispondenti anche in questo caso alla dimensione provinciale, come è avvenuto in Emilia-Romagna, Toscana, Campania.
Quanto alle funzioni di governo, all’interno degli ambiti territoriali ottimali, si è ricordato come il legislatore della riforma del 1994 le avesse in un primo tempo attribuite a delle autorità d’ambito, definendole nell’art. 148 del d.lgs. 152/2006 come strutture dotate di personalità giuridica. Abolite nel 2010, sebbene con effetti non immediati, per ragioni legate al contenimento della spesa pubblica e alla riduzione dei costi della politica, le loro funzioni sono passate agli “enti di governo” la cui individuazione è stata rimessa alle regioni le quali vi hanno provveduto o individuando enti già esistenti (province, città metropolitane, enti pubblici di altra natura) oppure utilizzando altre forme organizzative “più leggere” (confederazioni di sindaci, assemblee territoriali). L’individuazione e la definizione di ambiti territoriali ottimali ed omogenei, e la designazione di enti di governo per tali ambiti, è divenuta, come veduto nel primo capitolo, una scelta di carattere più generale, per tutti i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, con l’art. 3 bis del decreto legge 13.8.2011, n. 138, all’indomani del referendum del 2011.
La previsione appena ricordata – che ha peraltro fatto “salva l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali”[52] – ha precisato come gli ATO debbano avere dimensioni almeno provinciali e che estensioni inferiori devono essere giustificate in base ai principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza, nonché in base ai criteri di differenziazione territoriale e socioeconomica.
A differenza della normativa generale il codice dell’ambiente non stabilisce limiti dimensionali minimi degli ATO, dettando invece dei criteri riferiti all’unità del bacino idrografico, all’unicità della gestione di cui si è appena detto, all’adeguatezza delle dimensioni gestionali, definita sulla base di parametri fisici, demografici e tecnici.
Quanto alla individuazione, sempre da parte delle regioni, degli enti preposti al governo dei vari ambiti ottimali, titolari dei poteri di pianificazione, tariffazione, affidamento del servizio, vigilanza e controllo indicati dal codice dell’ambiente, le scelte sono ricadute per lo più su enti pubblici non economici, più raramente su enti territoriali o su consorzi o convenzioni fra gli stessi.
Il modello dell’ente pubblico non economico, variamente denominato, è seguito laddove la dimensione dell’ambito ottimale è regionale, e dove quindi ad un unico ATO corrisponde un altrettanto unico ente di governo, e quindi come già ricordato in Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Puglia, Sardegna, Toscana, Umbria. Le altre soluzioni sono adottate invece in quelle regioni dove la dimensione degli ambiti territoriali è provinciale o sub-provinciale e dove, quindi, la necessità di non moltiplicare oltre misura gli enti ha indotto a privilegiare formule organizzative meno strutturate, come ad esempio i Consigli di Bacino in Veneto, le Assemblee Territoriali d’Ambito nelle Marche, la Conferenza dei Sindaci e dei Presidenti delle Province nel Lazio; oppure a rivolgersi ad enti già esistenti, come nel caso delle province e delle città metropolitane in Liguria.
Un discorso a parte merita probabilmente la Lombardia dove ai diversi ambiti territoriali corrispondono altrettante aziende speciali, in numero complessivo di 12; e dove, tuttavia, la natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale, disciplinata dall’art. 114 del d.lgs. 267/2000 quale ente strumentale dell’ente locale, potrebbe non essere del tutto coerente con le molte e diverse funzioni amministrative attribuite agli enti di governo, da ultimo dal ricordato art. 3 bis del d.l. 138/2011.
Tornando al tema della gestione unica, sulla base dei dati disponibili, provenienti in particolare dall’Arera, il principio di legge è rispettato in Basilicata, Puglia e Sardegna, dove come veduto si è optato per un ambito ottimale che coincide con l’intero territorio della regione; come anche, sebbene con alcune eccezioni[53], in Veneto, Lazio, Liguria e Lombardia, dove invece si è optato per ambiti territoriali ottimali di dimensione provinciale.
Non è invece sempre rispettato in Piemonte, Marche, o lo è in minima parte in Campania e Sicilia, o non lo è affatto in Emilia Romagna, Toscana, Umbria, Abruzzo dove alla unicità dell’ambito territoriale ottimale corrisponde una pluralità di gestioni, che spesso peraltro coincidono con i sub-ambiti o i bacini in cui, come già detto, è diviso l’ATO e che quindi potrebbero non essere considerati un’anomalia.
Situazioni meno soddisfacenti e anzi piuttosto critiche si registrano ancora in regioni quali Molise, Calabria e Sicilia, come si ricava dall’ultima relazione disponibile dell’Autorità[54], dove sono numerose le gestioni in economia da parte dei comuni (addirittura 386 nella sola Calabria) e non mancano casi di gestioni (e di imprese) commissariate per infiltrazioni mafiose dall’autorità prefettizia, come nel caso della Girgenti Acque s.p.a. nell’ATO 9 di Agrigento.
Quanto alla distribuzione geografica, le gestioni uniche, ove esistenti, sono equamente distribuite tra nord (Liguria, Lombardia e Veneto), centro (Lazio) e sud d’Italia (Basilicata, Puglia e Sardegna). Nel resto d’Italia persiste una situazione di quantomeno parziale frammentazione, registrandosi una media nazionale di 5 gestori per ciascun ATO, che al sud e nelle isole tuttavia sfiorano il numero di 7. Il che spiega come mai, a fronte di 62 ambiti ottimali su tutto il territorio nazionale, il numero complessivo degli operatori che erogano il servizio sia ancora piuttosto alto, intorno alle 300 unità, anch’essi distribuiti (abbastanza) equamente tra il nord (155) e il sud con le isole (110), mentre sono in numero più contenuto al centro (39).
Le differenze geografiche tornano invece a farsi sentire per quanto concerne le gestioni in economia che, presenti nel 13% dei comuni italiani, per un’utenza complessiva pari all’8% della popolazione italiana, sono presenti in misura sicuramente più consistente nel meridione che nel resto d’Italia, con punte molto alte in Calabria e Molise.
La prevalenza di gestioni pubbliche o comunque a maggioranza pubblica, di cui si è già detto nel secondo paragrafo, è utile per comprendere come, nonostante i ripetuti interventi legislativi, il ricorso alle gare sia stato limitato, se non episodico. Infatti, quando non si è perpetuata la gestione in economia, gli enti di governo hanno sin qui privilegiato agli affidamenti diretti in house oppure hanno provveduto a prorogare le concessioni che erano già in corso, in occasione di aggiornamenti tariffari e giustificando questi allungamenti in nome del bisogno di maggiori investimenti infrastrutturali e di un tempo (ritenuto più) congruo per il relativo ammortamento[55]. Di gare vere e proprie, stando alle statistiche disponibili, se ne sono fatte poche e sono state per lo più funzionali a selezionare il socio operativo privato all’interno di società miste. Affidamenti mediante gara a concessionari privati in senso proprio o sostanziale ve ne sono stati nell’ordine di poche decine, con una distribuzione a macchia di leopardo, tra nord e sud, con la Sicilia a fare curiosamente la parte del leone, con 15 procedure ad evidenza pubblica[56].
 
II.5    I poteri di regolazione e di programmazione dell’Arera e dell’ente di governo dell’ambito
L’Arera, che nel settore idrico, è investita degli stessi poteri e funzioni previsti in via generale dalla l. 14.11.1995, n. 481[57], nell’esercizio delle sue nuove attribuzioni ha adottato dapprima il metodo tariffario transitorio, per gli anni 2012-2013, cui ha fatto seguito negli anni successivi l’adozione del primo metodo tariffario idrico per il biennio 2014-2015, del secondo metodo tariffario per il quadriennio 2016-2019, infine del terzo predisposto alla fine del 2019 e valido per il periodo 2020-2023 attualmente in corso[58].
Nell’adottare il metodo tariffario si è provveduto all’eliminazione della componente della remunerazione del capitale investito in ossequio all’esito referendario, ma è rimasta la copertura integrale dei costi, che del resto trova fondamento nell’art. 9 della direttiva 2000/60/CE e nella comunicazione interpretativa della Commissione del 26 luglio 2000, oltre che in una serie di dati normativi interni non incisi dall’abrogazione referendaria; il che sarebbe una conferma della perdurante natura di servizio di rilevanza economica, o di interesse economico generale secondo la terminologia europea, riconosciuta anche dalla Corte costituzionale[59]. Quel che rimane esclusa, per effetto del risultato referendario, è invece la possibilità di conseguire utili. Un epilogo che non sembra tuttavia agevolmente conciliabile con la natura commerciale delle società che gestiscono il servizio idrico, la cui attività economica è, per definizione codicistica (art. 2247 c.c.), rivolta ad un fine di lucro, la divisione degli utili, che presuppone pur sempre dei profitti ovvero dei guadagni[60].
Con il nuovo modello regolatorio, l’Autorità definisce le componenti di costo e il metodo tariffario; dopodiché l’ente di governo d’ambito, definiti gli obiettivi, predispone e adotta la tariffa, che l’Autorità deve verificare ed approvare; infine la tariffa è poi applicata dal gestore del servizio idrico agli utenti-consumatori[61].
Si è posto in evidenza come la regolazione del servizio idrico, da parte dell’Autorità, assuma un carattere finalistico maggiore di quanto non avvenga per altri servizi a rete, essendo ispirata a tre grandi obiettivi che sono: il rafforzamento dell’assetto industriale del settore; il superamento del deficit infrastrutturale; la tutela dei consumatori che, in un contesto non liberalizzato, non possono scegliere tra una pluralità di operatori. Tale carattere finalistico emerge in particolare proprio attraverso metodo tariffario: per fare un solo esempio, la deliberazione 664/2015/R/IDR, che ha approvato il metodo tariffario idrico per il secondo periodo regolatorio, all’articolo 10 (“Casi di esclusione dell’aggiornamento tariffario”) ha escluso dall’aggiornamento tariffario i gestori che erogano il servizio in violazione del principio di unicità della gestione. Ciò ha comportato, in breve tempo, una riduzione del numero di operatori censiti dall’Autorità, realizzando in tal modo una efficace funzione selettiva[62].
Agli enti di governo spettano funzioni non meno importanti, la prima delle quali, di natura eminentemente programmatoria, è quella di approvare il Piano d’ambito, che si compone della ricognizione delle infrastrutture e del programma degli interventi, della scelta motivata del modello di gestione e quindi dell’affidamento del servizio, del piano economico-finanziario; piano che deve essere trasmesso alla regione di appartenenza e al Ministero dell’Ambiente per poi essere inoltrato all’Arera.
Il ruolo degli altri attori pubblici, fatta eccezione per le regioni, è destinato a restare invece più sullo sfondo: vale per la funzione di indirizzo e coordinamento strategico demandata al Ministero dell’Ambiente come per i compiti di programmazione e finanziamento propri del Ministero delle infrastrutture.
Per concludere il discorso relativo al governo (locale) del servizio idrico, merita sottolineare come il trasferimento dei poteri di organizzazione e di programmazione dai comuni agli enti d’ambito, di cui si è dato conto, ricordandone anche le origini e le ragioni “storiche”, si è tradotto in una attenuazione del nesso tra decisione “politica” e legittimazione democratica. Numerosi e fondamentali compiti e scelte sono stati infatti assegnati ad enti che sono, per lo più, di secondo livello, quindi non direttamente elettivi e privi di una legittimazione democratica propria; senza che tale deficit sia stato sinora adeguatamente compensato mediante il rafforzamento delle garanzie procedimentali legate alla partecipazione degli utenti, e alla motivazione e alla trasparenza delle decisioni assunte da tali enti[63].
 
II.6    Reti e tariffe
Si ricordava al principio di questo capitolo come oltre alle acque anche le infrastrutture idriche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione, ecc.) siano di proprietà pubblica, appartenendo in particolare agli enti locali. Dai quali sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, all’operatore che gestisce il servizio idrico integrato, che ne assume i relativi obblighi ed oneri, anche di custodia, nei termini previsti dalla convenzione.
Si è visto come la ricognizione delle infrastrutture sia alla base della redazione del piano d’ambito e della pianificazione e programmazione degli interventi.
Vi è un forte nesso tra reti, infrastrutture e regolazione tariffaria. A partire dalla considerazione che gli strumenti regolatori approntati dall’Arera, a cominciare dal suo potere tariffario, sono stati volti in special modo al rafforzamento della qualità delle infrastrutture idriche, con l’obiettivo di colmare i ritardi del nostro Paese rispetto ai principali partner europei[64].
Il confronto tra le diverse realtà territoriali mostra come nel meridione e nelle isole si registri ancora un livello degli investimenti sensibilmente inferiore che in altre zone d’Italia (su una media di 178 euro di investimenti programmati per abitante a livello nazionale, nel sud la soglia è di 148 euro pro capite). Se ne ha conferma anche dal fatto che sulle componenti tariffarie i costi operativi siano in tali zone preponderanti rispetto al costo degli investimenti[65].
La realizzazione degli investimenti è stimolata individuando target qualitativi da raggiungere, secondo le linee indicate nel Piano predisposto dagli enti di governo e che ha una durata quadriennale. I maggiori investimenti sono stati destinati negli ultimi anni per ridurre le perdite idriche, causate dalla vetustà della rete e degli impianti, per migliorare la qualità dell’acqua depurata e per adeguare il sistema fognario. Con la precisazione che al nord sono prevalenti gli investimenti in fognatura e depurazione, mentre al sud si privilegiano quelli per l’approvvigionamento e la distribuzione.
Per stimare il miglioramento della qualità del servizio Arera ha individuato una serie di indicatori, micro e macro, quali la durata massima delle sospensioni del servizio di fornitura, il tempo massimo occorrente per l’attività del servizio sostitutivo in caso di emergenza, il tempo minimo di preavviso agli utenti finali per interventi che comportano la sospensione della fornitura, e soprattutto le perdite idriche.
Le fonti di finanziamento, a copertura degli investimenti, derivano dalla tariffa praticata agli utenti, nonché da fondi e contributi pubblici. Nel novero dei finanziamenti pubblici si segnalano il Piano nazionale interventi per il settore idrico di cui alla legge 27.12.2017, n. 205, il Piano nazionale acquedotti di cui alla legge 30.12.2018, n. 145, oltre che, a livello strutturale, al Fondo sviluppo e coesione. Vi sono poi fondi alimentati da componenti tariffarie come nel caso del Fondo di garanzia delle opere idriche di cui alla legge 28.12.2015, n. 221, che è finalizzato a favorire l’accesso al credito, e del Fondo nuovi investimenti.
Quanto al finanziamento che trova il suo fondamento in tariffa, il legame tra aumenti tariffari e investimenti realizzati, oltre che tra i primi e i miglioramenti apportati nella gestione del servizio, è rafforzato nell’ultimo metodo tariffario predisposto da Arera, per il triennio 2020-2023. L’obiettivo della effettiva realizzazione degli investimenti programmati è raggiungibile tanto facendo leva sugli incentivi derivanti dagli aumenti tariffari, altrimenti preclusi; quanto dalla minaccia di sanzioni, in termini di responsabilità a carico dei gestori, nei casi di mancata attuazione degli obblighi assunti, il cui effetto deterrente postula tuttavia il rafforzamento e il buon funzionamento dell’attività di controllo.
 
II.7    Dimensione e consistenza del diritto di fruizione del servizio idrico integrato. Rimedi
La natura di bene pubblico della risorsa idrica, il carattere finalistico della regolazione del servizio, le tormentate vicende della sua organizzazione e gestione, sono tutti tasselli di un processo che trova nell’utenza, che fruisce del servizio, il suo approdo finale.
Esaminata da questa angolatura, nella discussione degli ultimi anni l’acqua è divenuta oggetto, oltre che un bene e un servizio pubblico, di un nuovo diritto, che avrebbe rango fondamentale nel contesto internazionale, in quello europeo e in quello italiano, sebbene la Costituzione non ne faccia esplicita menzione. La reticenza del Costituente pare peraltro agevolmente superabile, e spiegabile anche sul piano storico, considerando che il diritto all’acqua si può desumere e ricavare già dal diritto alla salute, come noto il solo diritto ad essere espressamente definito come fondamentale secondo l’art. 32[66].
Quale che sia la dimensione costituzionale di un nuovo o risalente, per quanto inespresso, diritto all’acqua, per la sua tutela e giustiziabilità valgono pur sempre le forme e le tecniche consolidate che sono proprie ora del diritto soggettivo, ora dell’interesse legittimo di tipo pretensivo, a seconda che di fronte all’utente vi siano controparti contrattuali, che debbono in concreto erogare il servizio nel rispetto di determinati obblighi, o pubblici poteri, che debbono a monte regolarne e programmarne l’offerta[67].
Più che di diritto all’acqua, nel quadro di una riflessione sui servizi pubblici locali appare più utile parlare, con formula riassuntiva, di un diritto di fruizione del servizio idrico integrato, purché si abbia consapevolezza della natura multiforme dei suoi titolari, quali cittadini-utenti-consumatori, e delle differenti tecniche di tutela perseguibili.
Per apprezzare la consistenza del diritto di fruizione del servizio idrico integrato si deve muovere dal presupposto che la fornitura del servizio, la sua accessibilità, è un obbligo di legge, che grava in primo luogo sui poteri di governo, in ambito locale e nazionale; e che l’universalità del servizio è assicurata ai giorni nostri per mezzo della regolazione offerta dall’Autorità indipendente e dal metodo tariffario che è chiamata a praticare.
Dentro questa cornice debbono trovare posto i vari e insistiti richiami alla qualità del servizio e alla tutela degli utenti disseminati in varie disposizioni di fonte primaria e secondaria (artt. 147, comma 2, lett. c, 149, comma 3, 149-bis, 151, comma 2, lett. d) ed f), 152, comma 2, 156, comma 6, 162, comma 1, del codice dell’ambiente; artt. 2, lett. a) e c)  e 3, lett. a) e l) del dPCM del 20.7.2012, l’ultimo dei quali richiama a sua volta, in un moto circolare, l’art. 2, comma 12, lett. m) della l. 481/1995).
Per quanto attiene al rapporto di utenza, in particolare nei casi di violazione degli obblighi contrattuali posti a carico del gestore del servizio idrico integrato[68], la tutela si realizza in primo luogo attraverso un sistema di protezione stragiudiziale, articolato su di un doppio livello: in prima battuta il reclamo che l’utente rivolge al proprio gestore cui segue, in caso di mancata o insoddisfacente risposta, la possibilità di attivare un servizio di conciliazione assicurato dall’Autorità di regolazione in veste di arbitro. L’intero meccanismo di conciliazione è attualmente configurato su base volontaria, nel senso che, a differenza di quel che avviene per l’energia e il gas, nel caso del servizio idrico la conciliazione non condiziona l’accesso al giudice che è quindi sempre possibile, in ogni momento. Trattandosi della violazione di diritti soggettivi che trovano la loro fonte nel contratto di utenza, la giurisdizione è da individuare in quella ordinaria, del giudice civile[69].
Sono configurabili, sempre deducendo la violazione del rapporto contrattuale di utenza, azioni in giudizio non solo individuali ma anche collettive, da parte di associazioni degli utenti, come anche l’azione di classe prevista dall’art. 140-bis del codice del consumo, rivolta nei confronti del gestore del servizio a tutela di diritti individuali omogenei[70].
In questi casi può capitare che il gestore, costituendosi in giudizio per difendersi da una domanda risarcitoria o restitutoria fondata sul rapporto di utenza, chiami in garanzia l’ente di governo imputandogli di essere responsabile sul piano causale per l’attività di programmazione e di organizzazione posta in essere. Nonostante l’evidente connessione dei due profili, poiché tali attività sono espressione di un potere amministrativo e poiché come noto la Cassazione è risoluta nell’escludere che si possa derogare alla giurisdizione per ragioni di connessione, della domanda di garanzia dovrebbe in questo caso conoscere il giudice amministrativo in un diverso giudizio[71].
Con il dubbio, peraltro, di stabilire se di questi ed altri casi debba conoscere il giudice amministrativo per così dire ordinario, ossia Tar e Consiglio di Stato, oppure in unico grado il Tribunale superiore delle acque in sede di cognizione diretta sugli interessi legittimi, giudice speciale di risalente origine nella cui giurisdizione sono fatti rientrare non solo i provvedimenti amministrativi in materia di acque pubbliche ma anche, in maniera piuttosto estensiva, atti comunque concernenti l’uso e il regime della risorsa idrica, purché di carattere autoritativo[72].
Come diritto sociale, in una logica pretensiva di richiesta di maggiori o migliori prestazioni amministrative, il diritto di fruizione del servizio idrico può risentire di una serie di condizionamenti, in primo luogo sul piano finanziario, e deve essere comparato e bilanciato con altri interessi. Si correla quindi ad un potere della p.a. in senso proprio, di natura regolatoria o programmatoria, sicché è più agevole rinvenire, sulla via della sua tutela, situazioni riconducibili allo schema dell’interesse legittimo. La giurisdizione amministrativa parrebbe in questi casi da riconoscere, ad onta della natura di diritto soggettivo fondamentale della situazione soggettiva fatta valere dal singolo utente, invocando come nel precedente più noto del diritto alla salute l’art. 7 del codice del processo amministrativo, andando alla ricerca dell’esercizio del potere o comunque ravvisando nella fattispecie un comportamento ad esso pur sempre riconducibile.
Sempre in questa logica, ma a tutela di interessi diffusi, un rimedio dedicato sarebbe da rinvenire in teoria nel ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, disciplinato dal decreto legislativo 20.12.2009, n. 198; ricorso previsto in particolare per lesioni derivanti dalla violazione di obblighi contenuti nelle carte di servizi, ovvero dalla violazione di standard qualitativi ed economici, e che mira ad ottenere una pronuncia ordinatoria ma non anche risarcitoria. Va tuttavia evidenziato che nella prassi tale rimedio, rimasto fuori dal perimetro del codice del processo amministrativo del 2010, ha avuto sinora scarsa o nessuna applicazione.
A riprova della dimensione sociale del diritto all’acqua e del carattere essenziale del servizio, si registra una forte attenzione nella legislazione più recente per la tutela delle posizioni più deboli, come dimostra il bonus idrico riconosciuto alle famiglie in condizioni di disagio che, attraverso uno sconto direttamente in bolletta, dispensa dal pagare un quantitativo minimo di acqua a persona per anno[73].
 
III. Conclusioni

Nella ricerca si è posto in luce come quello idrico integrato sia un servizio pubblico locale (per quanto divenuto a dimensione sempre più sovracomunale), a rete, avente rilevanza economica, da tempo interessato da processi di modernizzazione e razionalizzazione e da alcuni anni sottoposto, al pari di altri servizi di pubblica utilità, alla regolazione indipendente, in quanto tale attratto nell’ambito di competenza dell’Arera.
A differenza di altri servizi di pubblica utilità cui si è fatto cenno nel primo capitolo, quali energia, telecomunicazioni, trasporti, servizi postali, per le caratteristiche della rete idrica prima ancora che per ragioni di diritto positivo, non è all’orizzonte un processo di liberalizzazione e la sola concorrenza allo stato possibile è quella “per il mercato”. Sul piano della gestione e delle modalità del suo affidamento, il servizio idrico presenta quindi maggiori punti di contatti con la vicenda dei servizi pubblici locali, che non con gli altri servizi di pubblica utilità che sono stati armonizzati dalla disciplina europea. Nel caso del servizio idrico la ricerca ha evidenziato come, peraltro, anche la via della concorrenza per il mercato sia nella prassi ostacolata e poco frequente: i dati raccolti offrono una fotografia piuttosto mossa, quasi sfuocata, della situazione complessiva; si direbbe ancora alla ricerca di un punto di assestamento. Prevale pressoché ovunque il modello della società in partecipazione pubblica, per lo più da parte dei comuni, alle volte mista, quindi con l’apporto anche di capitali e soci privati, più frequentemente in house, mentre rimane minoritario l’affidamento mediante gara ad operatori privati in senso proprio.
In questo senso, sempre sul piano della gestione, sono prevalenti gli elementi di continuità rispetto al passato, sino al punto da far ritornare in auge persino modalità risalenti nel tempo, che si credevano abbandonate, quali l’azienda speciale.
Si è ricordato come il tema della gestione si sia legato alla particolare enfasi riposta, anche nel dibattito politico che ha accompagnato ed è seguito al referendum del 2011, sulla natura pubblica dell’acqua e sulla dimensione fondamentale e sociale del diritto alla (fruizione della) medesima acqua. Non senza precisare come la natura pubblica di tale risorsa, e della rete e degli impianti lungo la quale viaggia, come anche più in generale la natura pubblica del servizio, siano condizioni che in verità nessuno aveva mai messo davvero in dubbio.
Quel che (alcuni tra) i promotori del referendum avrebbero voluto modificare era piuttosto, in radice, la natura del servizio idrico nel senso della sua rilevanza economica: un esito che già la Corte costituzionale aveva tuttavia escluso, come possibile, e che il legislatore con d.l. “Salva Italia” ha ulteriormente negato quando ha esteso i poteri di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas anche al settore idrico, accostandolo all’energia e al gas.
All’interno di questa cornice si è ritenuto quindi più utile, riflettendo sul servizio idrico, concentrare l’attenzione sui profili dell’organizzazione e della regolazione, oltre che della gestione.
Di questi profili le vicende storiche ricordate e i dati di conoscenza raccolti parrebbero attribuire particolare preminenza, anche in chiave di novità, all’organizzazione e alla regolazione: rilevanti anche, se non soprattutto, ai fini dell’efficienza e della qualità del servizio idrico, che sono poi i due obiettivi principali che più giustificano la presenza e il ruolo del “pubblico”.
Sul piano dell’organizzazione, la progressiva riduzione del numero degli ambiti territoriali, divenuti 62, presidiati ora da enti di governo in teoria maggiormente in grado di adempiere al proprio ruolo di autorità concedenti del servizio, dovrebbe aumentare le capacità tanto di programmazione quanto di controllo, in continuità con le linee di fondo a suo tempo tracciate dalla legge Galli ma la cui attuazione si era rivelata lenta e contraddittoria. Si tratta di una tendenza che è ora incoraggiata per tutti i servizi pubblici locali.
Sul piano della regolazione il cambiamento più rilevante si è registrato da quando anche il servizio idrico è passato in carico all’Autorità istituita con la legge 488/1995 ed è stato sottoposto al suo metodo tariffario. Ciò ha comportato, oltre alla conferma della natura economica del servizio idrico, un primo incoraggiante innalzamento degli investimenti, sebbene in misura ancora (troppo) differenziata tra nord e sud.
Il tema degli investimenti e, più in generale, lo stato delle infrastrutture idriche, che necessitano di una costante attività di manutenzione e ammodernamento, rappresentano il vero banco di prova, trattandosi quello idrico di un servizio (che più di altri è) ad alto fabbisogno di capitali, necessari proprio per sostenere gli investimenti. Nella consapevolezza che è soprattutto dall’uso e dalle modalità di custodia delle infrastrutture idriche, da parte dei concessionari, pubblici o privati che siano, che dipendono l’erogazione e la fruizione dell’acqua a beneficio degli utenti.
La regolazione, in particolare mediante lo strumento tariffario, deve quindi assecondare e valorizzare la natura industriale del servizio e dell’attività di chi deve erogarlo. E in questo senso, come si è cercato di sottolineare, più della titolarità – pubblica o privata – della gestione, contano e sono rilevanti le modalità e i criteri attraverso i quali il servizio viene gestito.

Sommario: 1. Regolare la blockchain: un’opportunità da cogliere. –  2. L’approccio dell’Unione europea alla blockchain. – 3. La blockchain in Italia: il Decreto Semplificazioni. – 4. Blockchain e Germania: una strategia per incoraggiare gli investimenti. – 5. Il caso di Malta: la Blockchain Island. – 6. Francia: pioniera della blockchain nell’Unione europea. – 7. La mancata presa di posizione del legislatore spagnolo in materia di blockchain. – 8. Regolamentazione e giurisprudenza in tema blockchain nel Regno Unito – 9. La crypto valley svizzera. – 10. Gli Stati Uniti: governo federale e singoli Stati alla ricerca della soluzione migliore per l’uso della blockchain. – 11. Considerazioni conclusive.

1. Regolare la blockchain: un’opportunità da cogliere.   

Negli ultimi anni, sono state intraprese molteplici iniziative a livello internazionale per valutare la necessità e le modalità di un intervento normativo finalizzato alla regolamentazione della blockchain, una tecnologia che, per le sue caratteristiche, potrebbe contribuire positivamente allo sviluppo di soluzioni innovative sia in ambito pubblico che privato[1]. La blockchain, infatti, ha trovato applicazioni che vanno ben oltre le criptovalute come Bitcoin. Ad esempio, questa tecnologia ha trovato applicazione con riguardo agli smart contracts[2], che possono essere adoperati per l’esecuzione automatica di accordi commerciali. Alcuni Paesi, inoltre, stanno sperimentando l’opportunità di “salvaguardare e gestire le informazioni contenute in registri pubblici, sfruttando la caratteristica resistenza all’alterazione e la natura resiliente e non ripudiabile della blockchain”[3].
In sintesi, le blockchains possono essere definite come “databases decentralizzati, gestiti da una rete distribuita di computers”; il loro funzionamento è basato sull’interazione di “reti peer-to-peer, crittografia a chiave pubblica/privata, meccanismi di consenso”[4]. Sebbene sussistano delle differenze tra le diverse tecnologie blockchain, le stesse sono accomunate dal fatto di “funzionare in assenza di un intermediario e di essere transnazionali”. Le blockchains, inoltre, sono “resilienti e resistenti ai cambiamenti e permettono agli utenti di memorizzare dati non ripudiabili in modo trasparente”[5]. Alle informazioni che vengono aggiunte alla “catena di blocchi” viene apposta una “marca temporale mediante l’utilizzo di una funzione di hash e i blocchi di tali informazioni sono collegati tra loro in modo che i dati già registrati nella catena non possano essere modificati unilateralmente senza cambiare l’intera catena”[6].
Nonostante le sue straordinarie potenzialità, l’impiego della tecnologia in parola, ad oggi, non è molto diffuso. In un articolo, Kevin Werbach[7] ha evidenziato che tra gli ostacoli all’affermazione dell’utilizzo della blockchain vi è “l’incertezza normativa, accompagnata da una diffidenza generalizzata”[8]. Ciò trova conferma nel sondaggio condotto dalla società di consulenza PricewaterhouseCoopers S.p.A. (“PwC”) nel 2018, che ha dimostrato che alcuni operatori di mercato ritengono che l’instabilità del contesto normativo sia una delle principali barriere all’adozione della blockchain[9].
Ad avere un interesse nella rimozione di tali barriere sono – o sarebbe auspicabile che fossero – i governi, che potrebbero beneficiare della tecnologia blockchain sotto due profili: da un lato, questa tecnologia potrebbe migliorare il funzionamento dei servizi pubblici, permettendo un immediato e sicuro trasferimento digitale di valore in totale trasparenza; dall’altro, offrirebbe nuove opportunità di sviluppo economico, consentendo alle aziende di “competere più agevolmente in un mercato in continua evoluzione e nel quale le tecnologie a registri distribuiti [come la blockchain, anche note come DLT[10]] assumeranno in futuro un ruolo sempre più rilevante”[11].
Alcuni Paesi hanno già colto l’importanza della regolamentazione della blockchain e, per questo, stanno introducendo una serie di norme riguardanti questa tecnologia o alcune applicazioni della stessa, concentrandosi, a seconda dei casi, sulla disciplina delle criptovalute, degli smart contracts, dei tokens o delle Initial Coin Offerings[12].
Il presente contributo, lungi dal pretendere di fornire una trattazione esaustiva in materia, si pone l’obiettivo di analizzare in ottica comparatistica alcuni degli interventi normativi – aventi ad oggetto la blockchain – attuati in diversi Paesi, individuando le problematiche giuridiche che sono emerse e le soluzioni legislative proposte. Ciò al fine di mettere in luce le peculiarità della regolamentazione in materia di DLT, evidenziare le difficoltà interpretative con cui il giurista è chiamato a confrontarsi, nonché dimostrare la necessità di assicurare armonizzazione e certezza del diritto, anche nell’ottica di favorire lo sviluppo delle tecnologie in esame e di incentivare gli investimenti.

2. L’approccio dell’Unione europea alla blockchain.

Per comprendere meglio quale sia la posizione dell’Unione europea nei confronti della blockchain, sarebbe sufficiente menzionare i 180 milioni di Euro già stanziati dall’Ue a sostegno di progetti blockchain-related, la European Blockchain Partnership[13] o lo European Blockchain Observatory and Forum. Nel 2018, poi, il Parlamento europeo ha pubblicato una Risoluzione sulle tecnologie di registro distribuito e la blockchain[14]. Le iniziative indicate sembrerebbero suggerire che l’Unione europea consideri la blockchain in un’ottica particolarmente favorevole e che la stessa stia gradualmente prendendo coscienza dell’importanza dell’uso delle DLT[15].
Le implicazioni legali della blockchain sono state esaminate in dettaglio in uno studio effettuato su incarico della Commissione europea[16] e pubblicato il 28 febbraio 2020[17]. Nel report preparato all’esito dell’analisi condotta è stata identificata una serie di problematiche giuridiche relative alla blockchain, tra cui le barriere rappresentate dalla legislazione settoriale che potrebbero impedire il pieno sfruttamento delle potenzialità delle DLT e la protezione dei principi giuridici fondamentali e delle norme dell’Unione europea. Inoltre, sono state studiate l’applicabilità della disciplina in materia di contratti e di protezione dei consumatori agli smart contracts e le implicazioni dei c.d. “utility tokens” in termini di protezione dei consumatori e degli investitori[18].   
Anche il Parlamento europeo ha analizzato l’impatto della tecnologia blockchain e le sue possibili applicazioni a beneficio dell’Unione europea. Nei considerata della Risoluzione del 3 ottobre 2018 intitolata “sulle tecnologie di registro distribuito e blockchain: creare fiducia attraverso la disintermediazione” (2017/2772(RSP)), il Parlamento ha riconosciuto la natura innovativa delle DLT, le quali potrebbero rappresentare uno strumento per risolvere molti problemi attinenti, ad esempio, alle catene del valore, ai trasporti e alla gestione della Pubblica Amministrazione, nonché per migliorare la qualità dei servizi, aumentare la trasparenza nelle transazioni e, potenzialmente, ridurre la corruzione. Il tutto, in ogni caso, con la dovuta prudenza e senza dimenticare che “i rischi e i problemi della tecnologia [blockchain] non sono ancora completamente noti”[19].
Sebbene la Risoluzione del Parlamento europeo costituisca un lodevole tentativo di approccio alla comprensione e alla conseguente regolamentazione delle DLT, appare doveroso segnalare che la versione italiana di detta Risoluzione contiene un riferimento ai “Contratti intelligenti”, traduzione – forse impropria – dell’espressione inglese “Smart Contracts”[20]. Ad avviso di chi scrive, tale traduzione potrebbe indurre a ritenere, in modo fuorviante, che gli smart contracts possano essere considerati a pieno titolo come dei contratti, con l’aggiunta della (poco chiara) caratteristica dell'”intelligenza”.  Tuttavia, qualificare gli smart contracts come autentici contratti implicherebbe, almeno sotto il profilo del diritto italiano, l’applicazione agli stessi della disciplina codicistica dei contratti. Tale applicazione potrebbe essere tutt’altro che agevole, tenuto conto dell’oggettiva difficoltà di concludere, eseguire, interpretare o risolvere uno smart contract esattamente come un ordinario contratto ex art. 1321 c.c.   
Con i numerosi progetti finanziati e con le iniziative già in programma per i prossimi anni, l’Unione europea sta chiaramente tentando di acquisire una posizione primaria nello sviluppo delle DLT. D’altronde, come è stato affermato da Mariya Gabriel[21], la blockchain è un “game changer” che l’Unione europea ha il compito di promuovere a beneficio dei cittadini[22].
Appare doveroso citare, infine, la proposta di Regolamento “relativo ai mercati delle cripto-attività”[23] avanzata dalla Commissione europea nel mese di settembre 2020. Come dichiarato nella relazione introduttiva della Commissione, la proposta “fa parte del pacchetto sulla finanza digitale, un pacchetto di misure volte a consentire e sostenere l’ulteriore sfruttamento del potenziale della finanza digitale in termini di innovazione e concorrenza, attenuando nel contempo i rischi”. Detta proposta rappresenta un’ulteriore dimostrazione del forte interesse dell’Unione europea verso le applicazioni delle DLT. Come confermato dalla stessa Commissione, infatti, la proposta di Regolamento “sostiene un approccio olistico alla blockchain e alla DLT” finalizzato a “posizionare l’Europa in prima linea nell’innovazione e nella diffusione della blockchain”[24].

3. La blockchain in Italia: il Decreto Semplificazioni.  

Con il Decreto-Legge del 14 dicembre 2018, n. 135 (c.d. “Decreto Semplificazioni”), convertito con modificazioni dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12, è stata introdotta in Italia una disciplina normativa – seppur essenziale – delle tecnologie basate su registri distribuiti e degli smart contracts, di cui l’art. 8-ter del citato Decreto fornisce le nozioni.
In base a quanto previsto dall’art. 8-ter, paragrafo 1, del Decreto Semplificazioni, “si definiscono "tecnologie basate su registri distribuiti" le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili”.  
Lo stesso articolo, al paragrafo 2, definisce lo smart contract come “un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’Agenzia per l’Italia digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
Sul punto, è interessante citare il contributo del Consiglio Nazionale del Notariato che, il 30 maggio 2019, ha pubblicato lo Studio 1_2019 DI intitolato “Legge 12/2019 – Smart contract e tecnologie basate su registri distribuiti – Prime note”. Con tale studio, il Consiglio Nazionale del Notariato ha compiuto un’analisi preliminare delle novità introdotte dal Decreto Semplificazioni, cercando di valutare la compatibilità delle tecnologie a registri distribuiti e degli smart contracts con la disciplina codicistica in materia di obbligazioni e contratti[25]. Gli autori del contributo, in particolare, si sono domandati se lo smart contract possa essere considerato a tutti gli effetti un contratto o se, al contrario, lo stesso attenga esclusivamente alla fase esecutiva di un contratto.
L’interrogativo deriverebbe dal fatto che la norma del Decreto Semplificazioni qualifica l’esecuzione dello smart contract come “fonte di vincolo giuridico tra le parti”[26]. L’autore dello studio in parola conclude la trattazione rilevando che sarebbe dubbia la compatibilità di uno smart contract con le norme che riguardano l’interpretazione del contratto e la sua risoluzione[27].
Una ulteriore criticità evidenziata nello studio in esame atterrebbe alla circostanza per cui, al ricorrere di determinati presupposti, lo smart contract può soddisfare il requisito della forma scritta[28]. Secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, infatti, lo smart contract non sarebbe idoneo a documentare per iscritto tutti gli elementi essenziali del contratto, con particolare riguardo all’accordo delle parti e alla causa[29]. Ciò costituirebbe un problema perché l’attività di documentazione di un contratto, affinché questo possa soddisfare il requisito della forma scritta, deve “investire tutti gli elementi essenziali del contratto”[30].
Oltre alle citate nozioni, l’art. 8-ter del Decreto Semplificazioni introduce un’importante specificazione in merito agli effetti prodotti dalla memorizzazione di un documento informatico attraverso l’uso di tecnologie basate su registri distribuiti. Secondo quanto previsto dalla norma analizzata, questa operazione di memorizzazione “produce gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica di cui all’articolo 41 del regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014”.
Per comprendere meglio la portata e le implicazioni di quest’ultima previsione dell’art. 8-ter del Decreto Semplificazioni, è opportuno approfondire la disciplina dettata dal Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014[31] (noto anche come “eIDAS[32] Regulation”), espressamente richiamato nell’articolo de quo. Il Regolamento 910/2014 contiene previsioni “in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno” ed è stato introdotto con l’obiettivo di “rafforzare la fiducia nelle transazioni elettroniche nel mercato interno fornendo una base comune per interazioni elettroniche sicure fra cittadini, imprese e autorità pubbliche, in modo da migliorare l’efficacia dei servizi elettronici pubblici e privati, nonché dell’eBusiness e del commercio elettronico, nell’Unione europea”[33].
Per quanto di interesse in questa sede, è opportuno specificare che l’art. 3, n. 33, del Regolamento 910/2014 definisce “validazione temporale elettronica” come “dati in forma elettronica che collegano altri dati in forma elettronica a una particolare ora e data, così da provare che questi ultimi esistevano in quel momento”. In altri termini, la validazione temporale elettronica consente di “provare l’esistenza di un insieme di dati digitali in un momento preciso e determinato. Tale prova può costituire un requisito essenziale nell’ambito di transazioni elettroniche che richiedono l’utilizzo di firme elettroniche, anche per la stipulazione di contratti”[34].
Con riguardo agli effetti giuridici della validazione temporale elettronica, l’art. 41 del Regolamento 910/2014 prevede che alla stessa “non possono essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti della validazione temporanea elettronica qualificata”.
Dalla lettura combinata dell’art. 8-ter del Decreto Semplificazioni e dell’art. 41 del Regolamento eIDAS, si può concludere che alla memorizzazione di un documento informatico attraverso l’uso di tecnologie basate su registri distribuiti (es. blockchain) non possono essere negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali esclusivamente in ragione della sua forma elettronica. Di conseguenza, la norma introdotta dal Decreto Semplificazioni consentirebbe alla registrazione di un documento nella blockchain di “garantire la certezza circa gli estremi temporali del documento stesso con la possibilità di opporre il tutto a terzi”[35].
L’art. 8-ter del Decreto Semplificazioni chiude con un rinvio agli standard tecnici che le tecnologie basate su registri distribuiti dovranno possedere ai fini della produzione degli effetti della validazione temporale elettronica. Tali standard, analogamente alle linee guida per definire il processo di identificazione informatica delle parti interessate di uno smart contract, avrebbero dovuto essere elaborati dall’Agenzia per l’Italia Digitale entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del Decreto Semplificazioni. Nonostante quest’ultima legge sia entrata in vigore il 13 febbraio 2019, ad oggi le linee guida dell’Agenzia per l’Italia Digitale non sono ancora state pubblicate.
In Italia, la blockchain ha suscitato l’interesse non solo del Legislatore, ma anche della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) la quale, il 2 gennaio 2020, ha pubblicato un documento riassuntivo delle questioni emerse dalla consultazione – avviata il 19 marzo 2019 – sul tema “Le offerte iniziali e gli scambi di cripto-attività”[36]. La consultazione di cui trattasi era finalizzata ad “avviare un dibattito a livello nazionale sul tema delle offerte iniziali e degli scambi di cripto-attività [&] in connessione con la recente diffusione di operazioni cosiddette di initial coin offerings (ICOs) e, quindi, di crypto-asset nei quali investono i risparmiatori italiani”[37]. I suindicati argomenti sono rilevanti per la CONSOB “in quanto sia le offerte primarie di cripto-attività (o token) sia le cripto-attività stesse possono presentare significativi elementi di similitudine con le offerte pubbliche di strumenti/prodotti finanziari”[38]. In particolare, il dibattito promosso dalla CONSOB si è concentrato sulla definizione delle “cripto-attività” (o crypto-asset)[39], nonché sui possibili approcci regolatori in materia di offerte di cripto-attività di nuova emissione[40] e di successiva negoziazione delle stesse[41].
Sulla base dei commenti ricevuti, la CONSOB ha riconosciuto, inter alia, (i) “l’opportunità di distinguere la nozione di blockchain da quella di tecnologia [a registri distribuiti] da intendersi, quest’ultima, come categoria più ampia nell’ambito della quale è sviluppata la tecnologia blockchain”[42], (ii) “la necessità di preservare la qualità dei progetti nei quali gli investitori, che la CONSOB è chiamata a tutelare, investono i propri risparmi”, valorizzando “l’aspetto di tutela dell’impiego del risparmio finalizzato al finanziamento di un’attività economica”[43], (iii) l’importanza dell’identificabilità dei titolari dei diritti incorporati nella cripto-attività[44] e di garantire che le operazioni di Initial Coin Offerings (ICO) si svolgano “in modo trasparente fin dall’inizio e tutte le fasi della stessa siano espressamente rappresentate agli acquirenti già al momento dell’offerta sul primario”[45], (iv) l’esigenza di prevedere che i token oggetto di offerta siano ammessi alla negoziazione in un sistema di scambio di cripto-attività che rispetti determinate caratteristiche[46]; (v) il vantaggio rappresentato dalla possibilità di disciplinare i servizi di custodia in modo “indipendente dall’attività di gestione dei sistemi di scambi di cripto-attività”, con la conseguente istituzione – presso la CONSOB – di due registri separati per i “sistemi di scambi di cripto-attività” e per i “fornitori di servizi di portafoglio digitale” [47].
Nel documento di avvio della consultazione, la CONSOB ha espresso una precisa opinione a favore dell’introduzione di una disciplina ad hoc per le cripto-attività, sottolineando la possibilità di “affrontare la materia tenendo conto delle sue peculiarità”[48].
Occorre menzionare, infine, la consultazione pubblica avviata dal Ministero dello Sviluppo Economico sulla Strategia nazionale per blockchain e registri distribuiti in data 18 giugno 2020. La consultazione ha ad oggetto un documento – redatto dal gruppo di esperti nominati dal MISE nel 2018[49] – che contiene delle linee guida che dovrebbero agevolare lo sviluppo e la diffusione delle DLT, definire “il contesto di riferimento della strategia nazionale” e “offrire un valido contributo al dibattito europeo”[50].
Il lavoro svolto dal gruppo di esperti, seppur meritevole di elogio per aver fornito un valido spunto di riflessione e di confronto sul tema blockchain, non sembra centrare appieno le problematiche tutt’ora esistenti in Italia per un efficace sviluppo delle DLT. Le raccomandazioni elaborate, infatti, appaiono ancora piuttosto generiche ed indeterminate, soprattutto sotto il profilo giuridico-regolatorio. A parere di chi scrive, sarebbe stato opportuno dedicare maggiore attenzione, specialmente in questa prima fase di organizzazione della strategia nazionale, all’importanza dell’introduzione di un quadro legislativo chiaro ed adeguato all’evoluzione delle tecnologie a registro distribuito. Si ritiene che definire con precisione quale sia la legislazione in materia DLT, e di conseguenza gli effetti giuridici derivanti dal loro utilizzo[51], consentirebbe di superare sin da subito quello che viene considerato uno dei principali ostacoli all’adozione delle tecnologie in Italia: l’incertezza normativa.

4. Blockchain e Germania: una strategia per incoraggiare gli investimenti.  

Con l’obiettivo di chiarire e sfruttare appieno il potenziale della tecnologia a registri distribuiti, nonché per prevenire un suo uso improprio, il Governo federale tedesco ha delineato una strategia per la blockchain con la quale stabilire delle condizioni quadro per incoraggiare l’innovazione basata su questa tecnologia. Detta strategia è stata curata dal Ministero federale degli Affari Economici e dell’Energia e pubblicata lo scorso 18 settembre 2019[52].
L’ambizioso progetto tedesco prevede che, entro la fine del 2021, il Governo federale attui delle misure, aventi ad oggetto la tecnologia blockchain, volte ad assicurare la stabilità nel settore finanziario, costituire delle “regulatory sandboxes” per testare l’operatività di alcuni progetti blockchain, definire chiare e affidabili condizioni quadro per gli investimenti, digitalizzare i servizi della Pubblica Amministrazione e diffondere la conoscenza e la cultura della blockchain[53].
Per quanto attiene agli smart contracts, nonostante non sia stata prevista una loro definizione dettagliata, la pubblicazione del Ministero tedesco degli Affari Economici e dell’Energia suggerisce che questi si possano qualificare come “strumenti in grado di attivare transazioni automatiche”. In base alla strategia in esame, inoltre, gli smart contracts troverebbero applicazione ideale nel settore dell’energia, poiché incrementerebbero l’automazione e l’efficienza dei processi. Per tale ragione, sarebbe importante “tradurre la disciplina contrattuale in linguaggio digitale” e organizzare una piattaforma pubblica a supporto degli utenti e sviluppatori per la predisposizione degli smart contracts[54].
Di particolare interesse appare il coinvolgimento della Germania nella redazione di standard normativi a livello internazionale per garantire la compatibilità di varie applicazioni della blockchain. Nel dettaglio, il DIN[55] sta partecipando alla redazione dello standard ISO/TC 307 intitolato “Blockchain and Distributed Ledger Technologies”, il quale affronta temi come l’interoperabilità e la sicurezza informatica delle applicazioni blockchain[56].
In ambito finanziario, invece, la Germania pianifica di introdurre una normativa per i titoli finanziari elettronici anche “per evitare di dover ancora applicare l’esistente obbligo di incorporare detti titoli in un documento avente, ad esempio, forma scritta”. Secondo il report del Ministero tedesco degli Affari Economici e dell’Energia, gli strumenti finanziari elettronici dovrebbero essere regolati “su base tecnologicamente neutrale”, cosicché, in futuro, sia consentito che gli stessi strumenti vengano emessi anche tramite una blockchain[57].
Per quanto attiene agli effetti giuridici da riconoscere eventualmente alla blockchain, il Governo federale ha chiarito che, almeno con riferimento ai progetti riguardanti la Pubblica Amministrazione, non è previsto che questa tecnologia sostituisca processi amministrativi funzionanti e registri pubblici esistenti. Al contrario, si sostiene l’opportunità di condurre un’analisi caso per caso, verificando concretamente la necessità di implementare un processo amministrativo utilizzando la blockchain. Ad esempio, si ritiene essere rilevante impiegare le DLT non “quando i registri pubblici svolgono anche la funzione di provare legalmente il loro contenuto”, bensì quando la tecnologia dovrebbe servire “a supporto della verifica di documenti originali forniti, e spesso conservati in modo decentralizzato, come i certificati”[58]. Inoltre, nel documento riassuntivo della strategia tedesca è stato specificato che, attualmente, non esiste alcuna norma in Germania che consenta di “emettere titoli di diritto civile sulla blockchain”. Un diritto su un bene, infatti, “deve essere incorporato in un documento legale in forma cartacea”[59]. La consultazione avviata dal Governo federale ha tuttavia dimostrato che molti stakeholders considerano la “tokenizzazione” degli assets come una delle applicazioni chiave della blockchain e che, riducendo la necessità di intermediari, l’emissione di titoli su una blockchain potrebbe rendere più rapido e sicuro lo scambio di titoli[60].
Occorre menzionare, infine, che dal 1° gennaio 2020 la Germania ha adottato un regime normativo specifico per i crypto-assets[61]. Con la legge di attuazione della Direttiva (UE) 2018/843[62], il Paese ha incorporato nella propria legge bancaria (KWG)[63] l’attività di custodia crittografica, identificandola come nuovo servizio finanziario. Attualmente, le società che intendono fornire questo servizio necessitano dell’autorizzazione del BaFin[64], Autorità federale di vigilanza finanziaria[65]. Inoltre, con la medesima legge di recepimento è stata introdotta nella KWG la categoria dei crypto-assets, qualificabili come “rappresentazioni digitali di valore che non sono stati né emessi né garantiti da una banca centrale o da un ente pubblico”. I crypto-assets “non godono dello status legale di moneta o di denaro, ma, sulla base di un accordo o di una pratica effettiva, possono essere accettati da persone fisiche o giuridiche come mezzo di scambio o di pagamento o servire a scopi di investimento. Questi strumenti possono essere trasferiti, memorizzati e negoziati con mezzi elettronici”[66].
L’approccio adottato dalla Germania nello sviluppo e nella diffusione della cultura e dell’impiego della blockchain risulta caratterizzato da un connubio di piani di regolamentazione normativa e progetti concreti di utilizzo di questa tecnologia nel settore pubblico e privato. Dall’analisi della strategia pianificata dal Governo tedesco e della normativa introdotta in materia di crypto-assets appare evidente l’entusiasmo dimostrato dalla Germania nei confronti della blockchain e l’intenzione di contribuire fattivamente a rendere quella tedesca una delle giurisdizioni più interessanti per gli investimenti in campo DLT.

5. Il caso di Malta: la Blockchain Island.  

Tra gli Stati membri dell’Unione europea, Malta è generalmente considerata come il Paese che si è maggiormente adoperato per incoraggiare l’adozione e la diffusione della tecnologia blockchain, al punto da meritare l’appellativo di “Blockchain Island”[67]. Per tale ragione, ad oggi quella maltese è ritenuta una delle giurisdizioni più favorevoli agli investimenti in ambito DLT[68], tanto che molte società che sfruttano a vario titolo le applicazioni di queste tecnologie hanno scelto l’isola come propria sede[69].
A partire dal mese di luglio 2018, il Parlamento maltese ha approvato tre leggi aventi ad oggetto l’uso e la regolamentazione della blockchain: la Legge dell’Autorità Maltese per l’Innovazione Digitale (Malta Digital Innovation Authority Act, MDIA Act), la Legge sulle disposizioni innovative in ambito tecnologico e servizi (Innovative Technological Arrangement and Services Act, ITAS ACT) e la Legge sulle attività finanziarie virtuali (Virtual Financial Asset Act, VFA Act)[70].
Per quanto concerne il MDIA Act, esso ha istituito l’Autorità maltese per l’Innovazione Digitale, la quale sarà chiamata a regolare lo sfruttamento delle tecnologie innovative nel Paese nel rispetto di una serie di linee guida e principi elencati nell’art. 4 del MDIA Act. Tra questi principi si evidenzia “l’impegno ad armonizzare le pratiche e a facilitare l’adozione di standard in linea con le norme internazionali o dell’Unione Europea e a promuovere la certezza del diritto nell’applicazione delle leggi, in un contesto nazionale e transfrontaliero, nonché lo sviluppo di principi giuridici appropriati per l’effettiva applicazione delle norme alle soluzioni tecnologiche innovative”[71]. In base a quanto previsto dall’art. 2 del MDIA Act, le soluzioni tecnologiche innovative comprendono “software, codici e altri protocolli informatici utilizzati nel contesto delle DLT, degli smart contracts e delle loro relative applicazioni”[72].
È appena il caso di segnalare che l’art. 2 del MDIA Act contiene le nozioni di tecnologie a registri e distribuiti e di smart contract. Questi concetti sono definiti, rispettivamente, come “database in cui registrare le informazioni, consensualmente condiviso e sincronizzato attraverso una rete di più nodi, o qualsiasi loro variante”[73] e come “protocollo informatico” e/o “accordo concluso in tutto o in parte in forma elettronica, che è automatizzabile ed eseguibile mediante un codice informatico, sebbene alcune parti possano richiedere l’input e il controllo umano e possa anche essere eseguito con metodi legali ordinari o con una combinazione di entrambi”[74]. A differenza della definizione del Decreto Semplificazioni italiano, la norma maltese non si limita a qualificare lo smart contract come protocollo informatico, ma giunge a contemplare la possibilità di considerare lo stesso come un vero e proprio accordo concluso in forma elettronica.
L’ITAS ACT, invece, contiene delle norme che disciplinano nel dettaglio le modalità in cui Autorità Maltese per l’Innovazione Digitale dovrà gestire e regolare le soluzioni tecnologiche innovative, nonché il procedimento per poter certificare queste ultime[75].
Il nuovo quadro normativo maltese è completato dal VFA Act, il quale ha come obiettivo quello di stabilire norme nel settore delle Initial Virtual Financial Asset Offerings[76] e degli asset finanziari virtuali. Quella che viene considerata “la più importante legge nel quadro normativo maltese pro-blockchain essenzialmente richiede alle società di ottenere una licenza dalla Autorità Maltese per i Servizi Finanziari[77] se offrono Initial Virtual Financial Asset Offerings, scambiano assets digitali o forniscono portafogli elettronici e attività di intermediazione”[78]. Particolare attenzione, infine, merita la First Schedule dell’atto analizzato, in quanto contiene un dettagliato elenco di informazioni che devono essere specificate nei whitepapers redatti dagli emittenti[79]. Tra le informazioni da fornire nella presentazione di un’offerta al pubblico vi è la “dettagliata descrizione dello smart contract eventualmente utilizzato, dell’audit condotto sullo stesso, delle restrizioni ivi incorporate e delle fonti utilizzate per ottenere dati al fine di attivare l’esecuzione dello smart contract (c.d. “oracoli”)”[80].
La scelta del legislatore maltese di delineare un quadro normativo generalmente favorevole alle tecnologie a registro distribuito ha già dimostrato la sua forza attrattiva nei confronti delle società che operano in questo settore. Sul punto, risultano emblematiche le parole di Ian Gauci, esperto legale per la National Blockchain Strategic Task Force dell’ufficio del Primo Ministro maltese. Secondo Gauci, sul fronte DLT Malta “fa leva sulla sua eccellente reputazione e sui risultati ottenuti nel settore del gaming e dei servizi marittimi e finanziari”. A suo avviso, la positiva predisposizione del Paese nei confronti delle DLT e dell’innovazione sarà un fattore cruciale per incoraggiare società che utilizzano o che intendono utilizzare le DLT a stabilirsi a Malta[81].

6. Francia: pioniera della blockchain nell’Unione europea.

Nel 2016, ben prima che Malta venisse soprannominata “l’isola della blockchain”, la Francia si era già distinta tra gli Stati membri dell’Unione europea per aver emanato due ordonnances in materia di “registrazione e trasferimento di titoli finanziari non quotati mediante blockchain”[82]. Con l’Ordonnance n. 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse[83], la Francia è stata il primo Paese ad aver disciplinato la possibilità di emettere e registrare dei particolari tipi di strumenti finanziari chiamati minibons[84] su un “dispositivo di registrazione elettronica condiviso che consente l’autenticazione”[85]. Secondo la dottrina, tale dispositivo dovrebbe corrispondere ad un sistema blockchain, di cui l’Ordonnance in questione avrebbe introdotto la definizione giuridica[86].  
L’Ordonnance n° 2017-1674 dell’8 dicembre 2017, invece, ha autorizzato l’utilizzo di un “dispositivo di registrazione elettronica condiviso per la rappresentazione e la trasmissione dei titoli finanziari”[87], il quale, anche in questo caso, è stato identificato come un sistema blockchain[88]. L’Ordonnance del 2017 detta norme relative a particolari tipologie di titoli che non sono negoziati su piattaforme di trading e che, secondo il diritto francese, devono essere registrati in un conto titoli aperto a nome del proprietario. La riforma introduce la possibilità che la registrazione dei suindicati titoli in un “dispositivo di registrazione elettronica condiviso per la rappresentazione e la trasmissione dei titoli finanziari” produca i medesimi effetti giuridici del deposito in un conto titoli[89].
Nel mese di dicembre 2018, poi, la Francia ha adottato un decreto con il quale è stato regolato nel dettaglio l’uso del “dispositivo di registrazione elettronica condiviso per la rappresentazione e la trasmissione dei titoli finanziari e per l’emissione e la cessione dei minibons”[90].
Le applicazioni della blockchain hanno suscitato l’interesse anche dell’Autorité des marchés financiers (AMF) – corrispondente francese della CONSOB italiana – la quale, nel 2017, ha avviato una consultazione pubblica sulle Initial Coin Offerings (ICO)[91]. In termini generali, le risposte ricevute dall’AMF all’esito della consultazione hanno dimostrato che la maggioranza dei partecipanti a quest’ultima si è espressa a favore della creazione di un adeguato quadro giuridico per le ICO e ha condiviso l’assunto secondo cui la difficoltà nel qualificare i tokens emessi nelle ICO deriva essenzialmente dalla loro varietà[92].
Uno specifico riferimento alle offre au public de jetons (traduzione francese di Initial Coin Offering, ICO) è stato inserito anche nel Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (PACTE) del 22 maggio 2019[93]. In base al PACTE, gli emittenti ICO hanno la facoltà, ma non l’obbligo, di ottenere la preventiva approvazione della Autorité des marchés financiers[94]. È stato riconosciuto che questo sistema, all’atto pratico, incoraggerà gli emittenti ICO a richiedere l’approvazione dell’AMF, sia perché questa potrebbe essere considerata come una sorta di “marchio di qualità”, sia perché tale approvazione consentirebbe di “accedere più facilmente ai conti bancari”[95]. Oltre ad un quadro di riferimento per le ICO, il PACTE contiene una definizione di jeton, qualificato come “qualsiasi bene immateriale che rappresenti, in forma digitale, uno o più diritti che possono essere emessi, iscritti, conservati o trasferiti mediante un dispositivo di registrazione elettronica condiviso che consente l’identificazione, diretta o indiretta, del proprietario del bene”[96]. Per come è stato identificato, il jeton ben potrebbe corrispondere a quello che comunemente viene chiamato token[97]. Secondo la dottrina, l’intento del Legislatore sarebbe stato quello di delineare un campo di applicazione quanto più ampio possibile alla nozione di jeton tale da non precludere la possibilità di qualificare alcuni di essi, in particolare i c.d. "securities tokens", come dei veri e propri strumenti finanziari, con conseguente applicazione della normativa di settore[98].
In merito al PACTE, occorre menzionare un emendamento con il quale è stato proposto di “riconoscere un valore legale nell’impronta di un documento registrato sulla blockchain”[99]. L’emendamento, che è stato ritirato prima ancora della sua discussione, avrebbe previsto l’aggiunta di un paragrafo all’art. 1358 del Codice civile francese la cui formulazione sarebbe stata la seguente: “[&] qualsiasi file digitale registrato in un dispositivo elettronico di registrazione condivisa (DEEP), di natura pubblica o privata, ha valore di prova della sua esistenza e della sua data, fino alla prova contraria, purché detto DEEP soddisfi le condizioni definite dal decreto”[100].
Grazie alle misure regolamentari adottate negli ultimi anni, quella francese può considerarsi una giurisdizione blockchain/crypto-friendly nella quale viene favorita l’innovazione e i progetti imprenditoriali in ambito DLT[101].
Tuttavia, come è stato evidenziato dalla dottrina, nell’adozione delle norme in materia blockchain la Francia ha dimostrato un atteggiamento cauto nell’attribuire valore probatorio della tecnologia in parola. In sostanza, il legislatore francese “non ha stabilito un quadro generale per i principali elementi riguardanti l’aspetto probatorio della blockchain (firma, timestamping blockchain hash)”. Piuttosto, ci si è limitati a riconoscere questo valore probatorio sulla base di una valutazione caso per caso sugli utilizzi[102].
Anche se la dottrina francese sembra auspicare il riconoscimento del valore probatorio dei dati registrati sulla blockchain[103], la questione risulta essere, ad oggi, ancora aperta.

7. La mancata presa di posizione del legislatore spagnolo in materia di blockchain.

Sebbene l’Unione europea e molti Stati membri abbiano dimostrato un forte interesse per le tecnologie a registro distribuito, ad oggi il Legislatore spagnolo non ha ancora preso una chiara posizione in materia. Ciò nonostante sia stata presentata al Congreso de los Diputados, nel 2018, una proposta di legge sull’introduzione in Spagna della tecnologia blockchain nella Pubblica Amministrazione[104].
Il caso spagnolo, peraltro, appare piuttosto controverso, soprattutto se si considera la restrittiva previsione del Real Decreto-ley 14/2019, nel quale è espressamente specificato che “nei rapporti degli interessati con le Pubbliche Amministrazioni, i sistemi di identificazione basati su tecnologie a registri distribuiti e i sistemi di firma basati sulle stesse non saranno in alcun caso ammissibili e, pertanto, non potranno essere autorizzati, finché non siano soggetti a specifica regolamentazione da parte dello Stato nell’ambito del diritto dell’Unione Europea”[105].
Nel silenzio del legislatore in materia, la dottrina ha iniziato a valutare il possibile impatto della blockchain sul sistema giuridico spagnolo ed è giunta a ritenere che questa tecnologia sia perfettamente compatibile con le disposizioni addizionali dalla 15a alla 17a della Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, anche per quanto riguarda “gli elevati standard di sicurezza richiesti” [106].
Altra dottrina, poi, ha evidenziato che una proposta di legge per l’utilizzo della blockchain nella prestazione dei servizi pubblici dovrebbe incidere significativamente sulla normativa in vigore per favorire l’utilizzo della tecnologia in parola nell’azione amministrativa. È stato suggerito, tra l’altro, di introdurre la generale possibilità di “utilizzare ‘impronte digitali elettroniche’ come prova dell’esistenza di documenti o altri dati, come avviene negli appalti per la presentazione delle offerte”, iniziare ad adoperare la blockchain nei procedimenti amministrativi ed implementare soluzioni di identità digitale sovrana (self-sovereign identity) gestite con una DLT[107].
È stata sottolineata, infine, la necessità di adeguare quanto prima la legislazione nazionale al processo di trasformazione digitale che – attraverso la blockchain – progressivamente coinvolgerà tanto i privati cittadini quanto la Pubblica Amministrazione[108].

8. Regolamentazione e giurisprudenza in tema blockchain nel Regno Unito.

Il Legislatore britannico non ha introdotto alcuna legge specifica in materia blockchain. Al contrario, con il tempo ha “ricondotto le nuove applicazioni della blockchain nel quadro normativo esistente”[109].
In assenza di uno specifico intervento legislativo, nel mese di ottobre 2018 la Cryptoassets Taskforce ha pubblicato un report nel quale è stata presentata una panoramica generale sui cryptoassets[110] e sulla tecnologia alla base degli stessi. È stata fornita la definizione di cryptoasset e sono state identificate tre sottocategorie dello stesso[111].
Nonostante la pubblicazione del citato report, la regolamentazione UK in materia di cryptocurrencies, come è stato evidenziato da alcuni autori, “è ancora in divenire”[112] e le autorità coinvolte nella Cryptoassets Taskforce stanno attivamente promuovendo alcune iniziative tra cui si rileva la pubblicazione, da parte della UK Financial Conduct Authority (FCA), di una guida sulla regolamentazione dei cryptoassets[113]. Con riferimento a quest’ultima guida, è stato sottolineato che, ad oggi, “la FCA non ha ritenuto necessario sviluppare un regime regolatorio ad hoc per i cryptoassets” e che “il regime regolatorio del Regno Unito adotta un approccio tecnologicamente neutro ai cryptoassets senza proporre l’introduzione di norme specifiche”[114].
Alcuni provvedimenti significativi, tuttavia, si sono registrati a livello giurisprudenziale. Tra questi, occorre citare il caso AA v Persons Unknown[115], nel quale la Commercial Court è stata chiamata a decidere sulla richiesta di concessione di un’ingiunzione provvisoria (“interim proprietary injunction”) avanzata da una compagnia di assicurazioni inglese che assicurava a sua volta una compagnia di assicurazioni canadese vittima di un attacco informatico. In particolare, la richiesta di ingiunzione aveva ad oggetto i Bitcoin che la società canadese aveva pagato come riscatto per ottenere la decrittazione dei dati compromessi e che gli hackers avevano trasferito ad un exchange di criptovalute. La maggiore difficoltà affrontata dalla Commercial Court ha riguardato la possibilità di qualificare i Bitcoin come una forma di proprietà[116], soprattutto in considerazione del fatto che la legge inglese, tradizionalmente, riconosce solo due tipi di proprietà: proprietà in possesso (“choses in possession”) e proprietà in azione (“choses in action”)[117]. Ad ogni modo, la Corte inglese è giunta a sostenere che un cryptoasset, anche se non può essere qualificato come “thing in action” nella sua accezione più restrittiva, può comunque essere considerato come una proprietà poiché soddisfa le condizioni individuate in National Provincial Bank v Ainsworth[118], ossia è “definibile, identificabile da parte di terzi, capace nella sua natura di assunzione da parte di terzi e avente un certo grado di stabilità”[119]. Inoltre, nella propria analisi la Commercial Court ha tenuto conto del “Legal Statement on Crypto assets and Smart contracts”[120] pubblicato nel mese di novembre 2019 dalla UK Jurisdictional Task Force, nel quale viene condotto un esame approfondito sullo status giuridico delle criptovalute[121]. Per tali ragioni, la Commercial Court ha accolto la domanda della compagnia di assicurazioni inglese[122], introducendo così un importante precedente giurisprudenziale in materia di cryptoassets.  
Infine, con riferimento agli effetti giuridici da riconoscere alla blockchain, sembra utile richiamare un passaggio del Legal Statement on Crypto assets and Smart contracts. La UK Jurisdictional Task Force ha espressamente indicato che “un registro distribuito non può essere utilizzato per registrare dei diritti, a meno che la legge non attribuisca allo stesso degli effetti giuridici vincolanti (analogamente al Land Register). Attualmente non esiste alcuna legge di questo tipo applicabile ai registri dei criptoassets. Ciò significa che se un tribunale dovesse essere chiamato a pronunciarsi sulla proprietà di un determinato cryptoasset, allora non sarà vincolato dalla sua collocazione nel registro”[123].

9. La crypto valley svizzera.

Se i progetti sviluppati nella blockchain island maltese rappresentano un buon esempio di politica pro-DLT, quelli nati nell’ambito Crypto Valley svizzera sono da molti considerati come prova della preminenza elvetica nel mondo della blockchain[124].
Nel luglio 2013 Johann Gevers, ideatore della Crypto Valley, decise di trasferire la sua startup Monetas – attiva nel settore della cryptofinance – a Zug, in Svizzera. La scelta del Paese non è stata casuale: Gevers ha identificato la Svizzera come l’ambiente ideale per la costruzione di una nuova generazione di tecnologie decentrate (come la blockchain) per le sue “politiche di incentivazione dell’innovazione e dello sviluppo delle imprese, la sua neutralità e stabilità, nonché le sue infrastrutture e le rinomate istituzioni scolastiche”[125]. Peraltro, come affermato dal consulente blockchain del Catone di Ginevra, Vincent Pignon, “Switzerland is extremely well located on the Blockchain map”[126].
Considerando il grande interesse del Governo svizzero nei confronti della blockchain e delle sue applicazioni, soprattutto in ambito finanziario, sembrerebbe che le impressioni di Gevers e di Pignon abbiano trovato pieno riscontro. La Svizzera, infatti, ha dimostrato in diverse occasioni un atteggiamento di particolare favore nei confronti della tecnologia alla base delle criptovalute[127].
Il 22 marzo 2019 il Consiglio federale svizzero ha poi emanato un disegno di legge riguardante la blockchain e le DLT e, successivamente, il 27 novembre 2019 è stata pubblicata una bozza di legge per l’adattamento dell’ordinamento federale svizzero agli sviluppi nelle DLT[128]. Con quest’ultimo documento sono state indicate delle possibili modifiche da apportare alle norme civilistiche in materia di titoli, alla legge fallimentare e alla regolamentazione dei mercati finanziari.
In particolare, è stata proposta l’introduzione di “register value rights” non certificati “per creare una solida base giuridica per la digitalizzazione o tokenizzazione di assets quali azioni, obbligazioni e altri strumenti finanziari, nonché per il trasferimento di tali strumenti, sono state fornite delucidazioni in merito alla sorte dei crypto-assets in caso di dichiarazione di fallimento”[129] ed è stato inserito un capitolo relativo alle DLT Trading Facilities[130]. È stato ritenuto che la novità più interessante apportata dalla bozza di legge in parola si riferisca all’introduzione nel codice delle obbligazioni svizzero degli artt. 973d ss., i quali consentiranno la realizzazione dei c.d. “register value rights”[131].
Da una lettura preliminare delle norme proposte in Svizzera, sembrerebbe che l’interesse di questo Paese si stia concentrando principalmente sulle applicazioni della blockchain in ambito FinTech, cercando di fornire risposte legislative chiare e certe per incrementare la diffusione dell’utilizzo di strumenti quali token e crypto-assets. Rispetto alle proposte di Italia e Malta, le quali hanno tentato un approccio più “olistico” alle DLT, la soluzione svizzera appare maggiormente indirizzata alla regolamentazione degli aspetti finanziari della blockchain.
Infine, si segnala che nel mese di settembre 2020 è stato introdotto un quadro normativo denominato “Blockchain Act” che comprende una riforma della legislazione in materia di diritto dei mercati finanziari e societario. La nuova disciplina elvetica dovrebbe porre le basi giuridiche di una rafforzata finanza decentralizzata, regolando, tra l’altro, “l’emissione di azioni societarie digitali e una serie di altri asset negoziabili”[132].

10. Gli Stati Uniti: governo federale e singoli Stati alla ricerca della soluzione migliore per l’uso della blockchain.

Né il Governo federale USA, né tantomeno i singoli Stati, sono rimasti a guardare la sfrenata corsa alla conquista del primato in ambito blockchain. La gara all’uso delle tecnologie distribuite ha persino visto “competere” Georgia e Arizona per diventare il primo Stato US ad accettare il pagamento delle imposte in criptovalute. Gara, peraltro, vinta dall’Ohio nel mese di novembre 2018[133].
A livello federale, la regolamentazione si è concentrata generalmente su aspetti finanziari relativi al trading di criptovalute e alla prevenzione del riciclaggio di denaro. Al contrario, diversi Stati come Colorado e Wyoming hanno considerato la possibilità di introdurre un quadro normativo volto a facilitare l’applicazione della blockchain anche oltre il mero scambio di criptovalute[134]. 
Per quanto riguarda la legislazione federale, si rileva che, ad oggi, non vi è stato alcun provvedimento specifico per inquadrare in maniera dettagliata e uniforme il fenomeno delle criptovalute. In questa sede, merita di essere segnalato il progetto di legge presentato il 9 marzo 2020 dal titolo “Crypto-Currency Act of 2020”[135]. Quest’ultimo prevede la suddivisione dei digital assets in tre categorie (crypto-securities, crypto-currencies, e crypto-commodities) e identifica il FinCEN, la SEC e la CFTC come “Federal Crypto Regulators”[136].
Con riferimento ai singoli Stati, invece, occorre citare in primo luogo il caso dell’Arizona che, nel 2017, ha emanato lo Statute § 44-7061, il quale “rende legalmente valide le firme, i documenti e i contratti garantiti dalla tecnologia blockchain” e lo Statute § 11-269.22, che “vieta a qualsiasi contea di proibire agli individui di ‘gestire un nodo sulla tecnologia blockchain’ in una residenza”[137].
Si segnala, inoltre, il Senate Bill 69 proposto in Delaware, che consente alle società dello Stato di “utilizzare reti di database elettronici (inclusa la blockchain) per creare e mantenere i record aziendali”[138], nonché il Tennessee Senate Bill 1662, il quale definisce lo smart contract come “un programma per computer basato su un evento, che viene eseguito su un registro elettronico, distribuito, decentralizzato, condiviso e replicato, utilizzato per automatizzare le transazioni”[139].
Infine, risulta degna di nota l’iniziativa del Vermont, il quale ha previsto[140] una dettagliata definizione di “blockchain”, intesa come “registro o database basato sul consenso e che sia crittograficamente sicuro, cronologico e decentralizzato, sia esso gestito tramite Internet, rete peer-to-peer, o in altro modo”[141]. Sono state espressamente introdotte, poi, determinate presunzioni: (i) “un fatto o un dato verificato attraverso una valida applicazione della tecnologia blockchain è autentico”; (ii) “la data e l’ora della registrazione del fatto o del dato stabilita attraverso tale blockchain è la data e l’ora in cui il fatto o il dato è stato aggiunto alla blockchain”; (iii) “la persona identificata attraverso tale blockchain come la persona che ha effettuato tale registrazione è la persona che ha effettuato la registrazione”; (iv) “se le parti dinanzi a un tribunale hanno concordato un particolare formato o un mezzo di verifica di un dato registrato nella blockchain, la presentazione certificata a detto tribunale di un dato registrato nella blockchain nel particolare formato o mezzo concordato dalle parti dimostra il contenuto del dato”[142]. La presunzione “non si estende alla veridicità, alla validità o allo status legale del contenuto del fatto o della registrazione”[143].
Nonostante il generale favore incontrato dalle DLT negli USA, occorre puntualizzare che non sono mancate delle eccezioni. È il caso, ad esempio, di Plattsburg (New York) che aveva imposto per un anno il divieto di intraprendere nuove operazioni di mining di criptovalute o di proseguire le operazioni già in atto[144].

11. Considerazioni conclusive.

Per esprimere un giudizio sulle iniziative e gli interventi promossi a livello internazionale in materia di blockchain, appare utile esaminare alcune circostanze di fatto.
Nel mese di marzo 2018, il fondatore dell’exchange di criptovalute Binance ha annunciato l’imminente trasferimento della sua società a Malta[145]. Poco dopo, nel mese di aprile del medesimo anno, anche il secondo principale exchange di criptovalute al mondo, OKEx, ha scelto Malta come sede per il suo business[146]. Trascorre meno di una settimana dall’annuncio di OKEx che un terzo exchange di criptovalute, il tedesco Neufund, decide di portare a Malta il “know-how della società e un team di esperti altamente qualificati sia nello sviluppo di RegTech che di Blockchain”[147]. Il 29 maggio 2018, infine, BitBay, exchange di criptovalute nato in Polonia, ha pubblicato sul proprio sito un articolo nel quale ha confermato che il suo servizio di exchange sarebbe stato successivamente “operato da un nuovo fornitore nella giurisdizione di Malta, che è un Paese cryptocurrency friendly”[148].
Non può essere casuale che, proprio tra i mesi di febbraio e marzo 2018, Malta avesse avviato una consultazione pubblica “in relazione all’istituzione della Malta Digital Innovation Authority (MDIA) e al quadro di riferimento per la certificazione delle piattaforme DLT e dei relativi fornitori di servizi”[149].
In modo analogo, secondo un sondaggio della Crypto Valley svizzera – i cui risultati sono stati presentati durante il CV Summit del 23 gennaio 2020 – “nel 2019 circa un centinaio di nuove società hanno stabilito la loro sede nella Crypto Valley”[150]. L’aumento del numero delle aziende attive nel settore blockchain, e il conseguente sviluppo dell’occupazione, deriva anche – e soprattutto – dalla “graduale apertura del settore bancario accompagnata da una crescente certezza normativa”[151].
La regolamentazione crypto-friendly del Wyoming, poi, avrebbe attratto “cinque nuove banche attive nel settore della blockchain”, le quali potrebbero contribuire all’economia dello Stato “determinando un afflusso di capitali che potrebbe arrivare fino a 20 miliardi di dollari”[152].
Fenomeno opposto si è verificato per una serie di società americane – tra cui la bitcoin company Kraken – che ha preferito lasciare lo Stato di New York subito dopo l’introduzione, da parte di quest’ultimo, di BitLicense, una sorta di “sigillo di approvazione richiesto a tutte le aziende operanti nel settore delle digital-currencies che vengono considerate ‘money transmitters'”[153]. Molti stakeholders hanno sostenuto che i requisiti normativi stabiliti dal New York State Department of Financial Services (DFS) – incaricato di emettere BitLicense – sarebbero stati “‘troppo onerosi per essere sopportati dalle le piccole imprese” e che, in ultima analisi, avrebbero “‘soffocato l’innovazione'”[154].
Un simile esodo è stato predetto in India a causa del Draft Banning of Cryptocurrency & Regulation of Official Digital Currency Bill del 2019 che, se diventasse legge, potrebbe “destabilizzare le imprese operanti legittimamente in India in ambito blockchain, erodendo la ricchezza di milioni di persone”[155]. Nischal Shetty (CEO e fondatore dell’exchange WazirX) ha affermato che, qualora l’India dovesse attuare il suindicato disegno di legge, lo Stato “perderebbe il suo vantaggio come potenza tecnologica [&]“. Ostacolare questa industria potrebbe implicare “un’ingente perdita di posti di lavoro e una fuga di cervelli […]”[156].
I dati presentati sono utili per comprendere una tendenza che si sta progressivamente affermando a livello internazionale: le imprese attive in ambito blockchain stanno selezionando il luogo adatto al loro business anche in base alle politiche legislative adottate nei singoli Paesi. In altre parole, è come se le aziende stessero “votando con i loro piedi”[157], dimostrando implicitamente la loro disapprovazione nei confronti di contesti normativi e regolamentari ostili o inadeguati e la loro preferenza per legislazioni blockchain-friendly.
Una delle ragioni che porta una società operante nelle DLT a stabilire la propria sede in uno Stato con una regolamentazione favorevole allo sviluppo della blockchain potrebbe riguardare la preoccupazione delle imprese di perdere o non riuscire a sfruttare appieno nel lungo periodo gli investimenti fatti per avviare la propria attività qualora un legislatore dovesse ostacolare la diffusione della blockchain[158].
Tenuto conto dei costi che una società sarebbe tenuta a sostenere per il suo blockchain business, le conseguenze di una regolamentazione poco chiara – che potrebbe essere soggetta ad un’imprevedibile interpretazione – o addirittura restrittiva sarebbero gravemente controproducenti. Gli effetti negativi provocati dall’incertezza del diritto potrebbero riverberarsi, oltretutto, anche sugli Stati, i quali perderebbero opportunità di crescita economica e la possibilità di offrire, potenzialmente, un maggior numero di servizi ai propri cittadini.
Si ritiene, dunque, che la certezza del diritto giochi un ruolo essenziale anche nella promozione delle imprese che investono in ambito blockchain. In generale, un approccio normativo chiaro e preciso, tale da consentire ai singoli di “conoscere senza ambiguità i propri diritti ed obblighi e regolarsi di conseguenza”[159], può essere cruciale per incentivare gli investimenti e favorire lo sviluppo economico[160]. Una regolamentazione chiara, precisa, certa e favorevole in materia di DLT potrebbe incentivare gli investimenti in questo ambito e incoraggiare le aziende ad intraprendere progetti blockchain-related[161].
Appurata l’importanza dell’introduzione di norme blockchain-friendly, è necessario comprendere quale potrebbe essere un approccio legislativo ottimale. Sul punto, sono stati proposti svariati metodi di regolamentazione e, tra questi, si segnala quello elaborato dallo studio legale svizzero MME basato, essenzialmente, sulla classificazione funzionale dei tokens. L’approccio in parola consentirebbe di evitare le forzature concettuali che si verificano nel cercare di “incastrare”, o far necessariamente quadrare, nuovi fenomeni tecnologici all’interno di preesistenti categorie giuridiche[162].
Gli esempi di legislazione descritti nel presente contributo sono solo alcuni dei tentativi per “spianare la strada” all’impiego della blockchain e delle sue applicazioni. Da un’analisi complessiva di tali esempi, emerge una diffusa tendenza a focalizzare l’attenzione sulle criptovalute e altri tipi di crypto-assets, da molti considerati come l’applicazione più promettente delle DLT. Per quanto riguarda la definizione degli effetti giuridici della blockchain, e, di conseguenza, anche del suo eventuale valore probatorio, le legislazioni esaminate non sembrano ancora aver inquadrato esaustivamente il tema. Con particolare riferimento alla situazione italiana, a parere di chi scrive le norme introdotte dal Decreto Semplificazioni, seppur notevolmente innovative, risultando ancora molto vaghe e indefinite e potrebbero in futuro prestarsi ad interpretazioni discordanti e potenzialmente dannose sia per il progresso tecnologico in generale che per le aziende che sulle stesse norme fanno affidamento. Inoltre, come sottolineato nello studio 1_2019 DI del Consiglio Nazionale del Notariato, “la delega ad AgID appare così ampia da finire per attribuire a tale Ente in via esclusiva la pesante responsabilità di adottare misure idonee ad evitare fenomeni di sostituzione di persona, senza una benché minima copertura normativa sul punto”[163].
Sebbene l’idea di formulare delle leggi per regolare una tecnologia dalle caratteristiche così peculiari come la blockchain possa rappresentare un’autentica sfida per governi e legislatori, questi ultimi devono assumersi la responsabilità e l’impegno di studiare approfonditamente questa tecnologia, con un approccio quanto più possibile interdisciplinare[164], e fornire delle risposte concrete agli stakeholders[165].
La certezza del diritto in materia blockchain potrebbe essere una delle chiavi per dimostrare che questa tecnologia non è una “soluzione in cerca di un problema”[166], bensì una soluzione che, attualmente, non ha la piena possibilità di risolvere il problema. In altri termini, la regolamentazione potrebbe costituire il “ponte” tra la blockchain e i (reali) problemi su cui questa tecnologia potrebbe concretamente intervenire.
Alcuni di questi problemi si deducono dall’analisi della Risoluzione del 3 ottobre 2018 del Parlamento europeo. Quest’ultimo ha riconosciuto che l’utilizzo della blockchain potrebbe determinare una “riduzione dei costi di intermediazione”, “sostenere la produzione e il consumo di energia verde” e “l’elettrificazione delle comunità rurali indigenti”, consentire il “miglioramento dell’efficienza del settore sanitario” anche attraverso una “migliore distribuzione dei farmaci” e la possibilità per i cittadini di “controllare i propri dati sanitari”, “facilitare la spedizione e il monitoraggio dell’origine delle merci e dei loro ingredienti o componenti, migliorando la trasparenza, la visibilità e il controllo della conformità”, una più efficace “verifica dei titoli accademici”, nonché “facilitare la protezione dei diritti d’autore e dei brevetti”[167].
Così come è importante prendere atto dei problemi che la blockchain potrebbe risolvere, allo stesso modo è essenziale che non vengano ignorate le criticità che questa tecnologia e le sue applicazioni ancora oggi presentano. È difatti innegabile che, nonostante la continua ricerca svolta in materia, non sia stata ancora fornita una risposta convincente per superare le difficoltà derivanti dalla scalabilità della blockchain, dalla sicurezza informatica[168] e dai protocolli di consenso[169]. Altrettanto innegabili sono le questioni giuridiche con cui lo studioso è chiamato a confrontarsi nell’analisi delle DLT. Come è stato puntualizzato dalla dottrina, una delle più diffuse applicazioni della blockchain, la criptovaluta, presenta serie problematicità sotto il profilo fiscale e della normativa antiriciclaggio[170]. Ulteriori questioni sorgono al momento della valutazione della natura giuridica degli smart contracts[171] e dei token[172], della compatibilità delle DLT con il GDPR e della “riconducibilità di un dato documento informatico al soggetto che lo ha creato”[173], fino a giungere allo studio degli effetti anticoncorrenziali dei c.d. “accordi collusivi algoritmici” consentiti dalla blockchain[174].  
A ben vedere, la strada verso l’affermazione della blockchain come autentica tecnologia “rivoluzionaria” del settore pubblico e privato è ancora tutta da percorrere. Affinché si possa inquadrare giuridicamente in modo adeguato la blockchain, risulta essenziale, in primo luogo, chiarire la qualificazione delle criptovalute e le regole applicabili per il loro scambio sul mercato, il valore probatorio delle transazioni eseguite con l’utilizzo delle DLT e l’efficacia degli smart contracts, bilanciando, al contempo, i benefici dell’innovazione con il necessario rispetto degli standard imposti dalle norme in materia di contrasto del riciclaggio, tutela del consumatore, protezione dei dati personali e sicurezza informatica. Se è consentito il gioco di parole, sembra che i Legislatori nazionali abbiano ancora molti nodi da sciogliere.

1) Quanto illustrato nel presente scritto trae spunto dalla recentissima segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato inoltrata al Presidente del Consiglio dei Ministri ex artt. 21 e 22 della L. 287/1990 ed ex art. 47 della L. 99/2009 al fine della predisposizione del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza.
2) L’AGCM nella propria segnalazione tratta infatti diffusamente, alle pagg. nn. 45-47 di essa, delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative proponendo l’abrogazione  dell’art. 1 commi 682-684  della Legge 145/2018, peraltro ripetutamente disapplicato dai giudici amministrativi Italiani, poiché la proroga del termine  di durata delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreativa si pone in contrasto con gli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europa, in quanto è suscettibile di limitare ingiustificatamente la libertà di stabilmente e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, nonché con l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE (c.d. direttiva Servizi). Tale principio è stato, da ultimo, ribadito del TAR Toscana con sentenza n. 363 dell’8 marzo 2021  (resa proprio nel ricorso ex art. 21 bis L. 287/1990 proposta dall’AGCM) che, in conformità a quanto statuito dalla Corte di Giustizia UE del 14/7/2016 cause riunite C – 458/14 e C-67/15, ha espressamente affermato che “la proroga legale delle concessioni demaniali in assenza di gara non può avere cittadinanza del nostro ordinamento””, posto che “le spiagge sono beni naturali il cui numero è ontologicamente limitato, in ragione della scarsità delle risorse naturali”
A ciò aggiungasi – anche se l’AGCM non la richiama – la nota lettera di messa in mora della commissione Europea del 3 dicembre 2020 propedeutica all’apertura di una nuova procedura di infrazione contro la Repubblica Italiana che ha per oggetto le disposizioni sopra citate nonché l’art. 182 del D.L. 34/2020 come conv. con. L.  77/2020, la quale rende ineludibile la soluzione di questa problematica, nei termini segnalati dall’AGCM secondo cui “in un mercato in cui, in ragione delle specifiche caratteristiche oggettive, esiste un’esclusiva o sono ammessi ad operare un numero limitato di soggetti, l’affidamento delle concessioni deve avvenire mediante procedure trasparenti e competitive, al fine di attenuare gli effetti distorsioni della concorrenza connessi alla posizione di privilegio attribuita al concessionario. L’indicazione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni potrà ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti.”
3) L’AGCM non propone, nella sua segnalazione, l’abrogazione diretta o  implicita per effetto della ius superveniens dell’art. 49 del codice della navigazione, che si oppone frontalmente a tale riconoscimento dell’indennizzo, prevedendo esso invece l’incameramento senza indennizzo della “fabbrica” del concessionario al termine del rapporto, ma tale abrogazione ad opera della legislazione statale la presuppone, posto che, come chiarito da tutta la giurisprudenza costituzionale intervenuta in materia – a partire dalla sentenza n. 180/2010 a quella ultima in ordine cronologico n. 10/2021 – ciò è appunto di competenza della legislazione esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e di ordinamento civile, ex art. 117 2° comma lett. e e lett. l Cost., cosicché la legislazione delle regioni a statuto speciale o ordinario non può invadere la materia e soltanto il Parlamento può recepire l’indicazione dell’AGCM.
4) Lo scopo delle presenti note è quindi quello di dimostrare la fondatezza di questa conclusione dell’AGCM, illustrando quali siano i presupposti, rectius i fondamenti costituzionali del diritto all’indennizzo del concessionario uscente, mentre la disposizione che alla scadenza della concessione non prevede, contenuta appunto nell’art. 49 Cod. Nav.  approvato con il R.D. 30 marzo 1942 n. 327 ed in vigore dal 21 aprile 1942, disponendo che “quando venga a cessare la concessione le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso“, è il prodotto di un ordinamento giuridico ove la concessione di beni pubblici si caratterizzava per il suo contenuto autoritativo piuttosto che negoziale e ove l’industria balneare era agli albori del suo sviluppo, senza la presenza di quelle stabili strutture inamovibili di supporto ad essa, che caratterizzano invece oggi molti Comuni costieri italiani.
5) Ma, come implicitamente ritiene l’AGCM, la quale altrimenti non sarebbe pervenuta a questa conclusione, la perdita senza indennizzo di tutte le utilità economiche inerenti all’impresa balneare per la scadenza della concessione è in contrasto, da un lato, con gli artt. 49 e 56 TFUE, dall’altro lato, con gli artt. 42 e 117 Cost. in relazione all’art. 1 del 1° Protocollo addizionale alla Convenzione EDU (adottato il 20 marzo 1952 e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n. 848), come interpretato dalla Corte EDU, nonché con l’art.17 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza). A questi fini dobbiamo innanzitutto ricordare il carattere “reale” delle concessioni demaniali marittime per la “gestione di stabilimenti balneari” (per usare la terminologia dell’art.01 del Dl. 400/1993 come conv. con l. n° 494/1993), qualificate come vere e proprie concessioni superficiarie, ove il titolare, oltre ad essere proprietario della relativa azienda, è anche il titolare della proprietà superficiaria di tutte le opere immobiliari da esso collocate all’interno di quella porzione del demanio marittimo della quale dispone in base alla concessione, come confermato dalla sentenza n. 29/2017 della Corte Costituzionale e tra le altre dalle sentenze del TAR Toscana sez. III, n. 328/2015, e 225/2016 e 1150/2016. Questo è pacifico nell’esperienza applicativa del codice della navigazione ed è in particolare dimostrato dall’art. 41 di esso, circa la possibilità del concessionario di ipotecare il compendio, ma è stato più di recente riconfermato dalla Cassazione secondo la quale “invero, in caso di stabilimento balneare che incide su area demaniale si deve distinguere fra la concessione della mera disponibilità dell’area da quella che comporta (come dedotto nel caso in specie) la collocazione di opere stabili. In questo secondo caso la posizione del concessionario è assimilabile ad un diritto di proprietà con conseguente applicazione dell’ICI. Si veda in proposito la sentenza 1718 del 26 gennaio 2007 secondo cui il diritto del concessionario di uno stabilimento balneare, il quale abbia ottenuto, nell’ambito della concessione demaniale, anche il riconoscimento della facoltà di 2 edificare e mantenere sulla spiaggia una costruzione, più o meno stabile, e consistente in vere e proprie strutture edilizie o assimilate (sale ristoranti, locali d’intrattenimento o da ballo, caffè, spogliatoi muniti di servizi igienici e docce, etc.), integra una vera e propria proprietà superficiaria, sia pure avente natura temporanea e soggetta ad una peculiare regolazione in ordine al momento della sua modificazione, cessazione o estinzione (decisione in materia di assoggettamento dell’atto con cui il diritto venga alienato ad INVIM).” (Sez.VI sent. n. 3761/2014;  ma v. anche Cons. Stato sez. VI n. 6043/2019). È altresì necessaria un’ulteriore premessa “terminologica”, che ha però rilevantissimi effetti anche sul piano sostanziale. È noto che le concessioni demaniali marittime del codice della navigazione italiano non hanno nulla a che vedere con le concessioni (di opere o di servizi) previste dall’ordinamento comunitario, il quale assimila le prime piuttosto alle locazioni di beni immobili (Corte di Giustizia sent. 25 ottobre 2007 in C/174/06) e ciò è stato recentemente confermato dalla nota direttiva comunitaria 23/2014 relativa all’aggiudicazione dei contratti di concessione, il cui 15° “considerando” chiarisce che “taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatrice fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di 3 locazione o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore.“.
6) Tuttavia ad oggi, nella generalità dei casi, per effetto delle proroghe legislative e della mancanza dei “Testimoniali di Stato” ai fini dell’incameramento, ad oggi non si è ancora verificata quella “soluzione di continuità” del rapporto concessorio che in applicazione all’art.49 cod. nav, determinerebbe la estinzione senza indennizzo dei diritti del concessionario con la conseguente perdita, non solo della proprietà superficiaria che accederebbe al suolo demaniale (il c.d. “incameramento”), ma anche della relativa proprietà commerciale dell’azienda da esso creata. Ciò poiché il già ricordato “diritto vivente” formatosi ad opera della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già chiarito che “il principio dell’accessione gratuita – fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo – dovrebbe ritenersi disposizione eccezionale e di stretta interpretazione, con riferimento all’effettiva cessazione – e non alla mera scadenza – del rapporto concessorio, per la comprensibile esigenza di assicurare, in tal caso, che le opere “non amovibili”, destinate a restare sul territorio e ad essere rimosse con inevitabile distruzione, tornino nella piena disponibilità dell’ente proprietario del suolo, a fini di corretta gestione di quest’ultimo (quando non più in uso del concessionario) per finalità di interesse pubblico. Detta esigenza non può evidentemente ravvivarsi quando il titolo concessorio preveda, come nel caso in specie, forme di rinnovo automatico o preordinato in antecedenza, rispetto alla data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso – al di là del “nomen iuris” – come una vera e propria proroga, protraendosi il medesimo rapporto senza soluzione di continuità (cfr. in tal senso, per il principio Cons. Stato, Sez.VI, 26.5.2010, n.3348). La situazione da ultimo indicata appare ravvisabile nel caso in specie, nella segnalata presenza di rinnovi intervenuti esclusivamente ex lege, prima della data di prevista 6 scadenza della concessione: concessione che in nessun momento, pertanto, avrebbe potuto ritenersi “cessata”, con conseguente insussistenza del presupposto applicativo del più volte citato art.49 del codice della navigazione, in conformità alla ratio in precedenza illustrata della norma” (Sez.VI n.626/2013, ma nello stesso senso v. anche tra le tante Sez.VI n. 3196/2013; Sez.VI n.3307 e n. 3308/2013; Sez. VI n. 1307/2014; da ultimo Sez. VI n. 6043/2019).
7) Ma quella dell’art.49 cod. nav., che il Consiglio di Stato qualifica in termini di “disposizione eccezionale e di stretta applicazione”, “fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo”, non dovrà in realtà trovare applicazione nemmeno al momento delle effettiva cessazione del rapporto concessorio, proprio perché essa è così “penalizzante” da essere incostituzionale (nell’accezione più ampia del termine conseguente al 1° comma del nuovo art.117 Cost.), in quanto realizzerebbe una ipotesi di espropriazione senza indennizzo del compendio dei diritti di proprietà del concessionario, in contrasto con l’art. 42 Cost. come può dirsi oggi “innervato” dall’art.1 del 1° protocollo addizionale alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e dall’art.17 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (la c.d. Carta di Nizza che ex art. 6 del T.U.E. ha lo stesso valore giuridico dei trattati).  Infatti, che il diritto di proprietà, così come è tutelato dall’ordinamento sovranazionale della CEDU (e da quello comunitario) si riverberi sulla corrispondente nozione contenuta nell’art.42 Cost. e ne determini una espansione degli ambiti di tutela, è stato ormai magistralmente chiarito dalle note “sentenze gemelle” della Corte Costituzionale n.348 e n.349/2007, cosicché possiamo concludere che nell’ordinamento italiano hanno ormai fatto ingresso, come “norma interposta” ex art.117 Cost., operante quando viene in rilievo la tutela del diritto di proprietà, il citato art.1 del 1° Protocollo e come norma “supercostituzionale” in materia, secondo il meccanismo di produzione ex art.11 Cost. (v. per tutte Corte Cost. n.170/1984), l’art.17 della Carta dei Diritti Fondamentali, ove venga in rilievo l’applicazione diretta del diritto comunitario in ipotesi con esso confliggente. Pertanto, per determinare quali sono oggi le situazioni proprietarie tutelabili dall’ordinamento costituzionale italiano (come integrato con quelli sovranazionali sopra illustrati), dobbiamo fare riferimento in primo luogo a tali fonti ed alla pertinente giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ed è proprio da esse che si ricava la palese incostituzionalità dell’art.49 cod. nav. Come già illustrato, infatti tra i diritti fondamentali, elencati nel Titolo II della Carta di Nizza, viene indicato, all’art.17, il diritto di proprietà. A differenza pertanto della Carta costituzionale italiana, la quale si occupa dello statuto della proprietà al Titolo III, il quale è dedicato ai Rapporti economici, l’art.17 della Carta di Nizza riconosce la proprietà tra i diritti di libertà, stabilendo che << ogni individuo ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuno può essere privato della proprietà se non per causa 8 di pubblico interesse, nei casi e modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità>>. L’art.17 della Carta di Nizza recepisce, dunque l’art.1 del Primo protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, adottato il 20 marzo 1952 e reso esecutivo con legge 4 agosto 1955, n.848, come chiarito dall’art.52 di essa e dalla “spiegazione” relativa a tale articolo, che ha lo stesso valore normativo della Carta, la quale chiarisce che “si tratta di un diritto fondamentale comune a tutte le costituzioni nazionali. È stato sancito a più riprese dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e in primo luogo nella sentenza Hauer (13 dicembre 1979, Racc. 1979, pag.3727). La stesura è stata attualizzata ma, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 3, questo diritto ha significato a portata identici al diritto garantito dalla CEDU e le limitazioni non possono andare oltre quelle previste da quest’ultima.”. Tale nozione “europea” di proprietà, è invero assai ampia, tanto da comprendere quella che è la proprietà commerciale, l’avviamento, il diritto d’autore e tutto ciò che viene a costituire il patrimonio di beni del soggetto privato. La Carta di Nizza sostanzialmente non fa altro che codificare una serie di principi enunciati dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo; principi che la Carta di Nizza ha appunto introdotto, dandoli per presupposti. Nella sentenza Hubert Wachauf, la Corte di Giustizia CE aveva significativamente affermato, in tema di diritto di proprietà, che <una disciplina comunitario che avesse per effetto di spogliare l’affittuario, alla scadenza del contratto di affitto, del futuro del proprio lavoro o degli investimenti effettuati nell’azienda affittata senza indennizzo, sarebbe in contrasto con le esigenze inerenti alla tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico comunitario> (sent. 13 luglio 1989, par.19, in C-5/88, Hubert Wachauf). Conclude la Corte di Giustizia CE, osservando che l’esigenza di rispettare i diritti fondamentali vincola anche gli Stati membri quando essi danno esecuzione alle discipline comunitarie di cui trattasi, cosicché essi <sono comunque tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle esigenze ricordate> (sent. Hubert Wachauf cit.)”. Dunque da tale sentenza, dichiarativa del diritto comunitario secondo quanto precisato da Corte Cost. 389/1989 ed avente essa stessa il carattere di fonte di tale diritto, si ricava che il depauperamento al patrimonio del concessionario uscente, che conseguirebbe alla perdita ed al subentro di terzi nella titolarità del compendio aziendale, non potrebbe che essere indennizzato. L’applicazione dell’art.49 cod. nav., alla scadenza della concessione contratto impugnata in parte qua, determinerà invece l’acquisizione di beni privati alla mano pubblica (per poi passare ad altri soggetti privati) senza previsione di un indennizzo; il che è contrario sia all’art.42 Cost., sia all’art.1 del Primo Protocollo Addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, sia all’art.17 della Carta di Nizza. Infatti, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, nell’affermare il principio dell’equo indennizzo a favore dei soggetti privati dei loro beni nelle procedure espropriative per pubblica utilità (v. decisione del 29 marzo 2006, in causa Scordino contro Italia), ha osservato che proprio che l’art.1 del primo protocollo della CEDU, nelle sue proposizioni, si riferisce con previsione chiaramente generale ai beni, senza operare distinzioni in ragione della qualitas rei. La conferma della ricostruzione qui compiuta si trae dalla sentenza della Corte EDU 23 settembre 2014 “AFFAIRE VALLE PIERIMPIE’ SOCIETA’ AGRICOLA S.P.A. c. ITALIE” secondo cui “la nozione di evocata nella prima parte dell’articolo 1 del Protocollo n.1 ha una portata autonoma che non si limita alla proprietà di beni materiali ed è indipendente dalle qualificazioni formali del 11 diritto interno: anche alcuni altri diritti e interessi che costituiscono degli attivi 11 diritto interno: anche alcuni altri diritti e interessi che costituiscono degli attivi possono essere considerati e dunque ai fini di questa disposizione. (&) La nozione di beni può ricomprendere sia beni attuali che valori patrimoniali, compresi i crediti, in virtù dei quali il ricorrente può pretendere di avere almeno un’ di ottenere il godimento effettivo di un diritto di proprietà. (&) L’aspettativa legittima di poter continuare a godere del bene deve avere una , ad esempio quando è confermata da una giurisprudenza consolidata dei tribunali o quando è fondata su una disposizione legislativa o su un atto legale riguardante l’interesse patrimoniale in questione (&) E’ possibile avere un nel senso di questa stessa disposizione in caso di revoca di un titolo di proprietà, a condizione che la situazione di fatto e di diritto precedente a questa revoca abbia conferito al ricorrente un’aspettativa legittima, collegata a interessi patrimoniali, sufficientemente importante per costituire un interesse sostanziale tutelato dalla Convenzione.”          
8) E’ opportuno ricordare che questa ricostruzione appare riconfermata proprio dalla c.d. “direttiva servizi” n° 123/2006. Infatti, al 15° considerando di essa servizi si legge: <la presente direttiva rispetta l’esericizio dei diritti fondamentali applicabili negli Stati membri quali riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nelle relative spiegazioni, armonizzandoli con le libertà fondamentali di cui agli articolo 43 e 49 del trattato>. Tale considerando impone dunque di compiere un’interpretazione della Direttiva servizi compatibile con i diritti fondamentali riconosciuti dalla c.d. Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata il 7 dicembre 2000 e adottata il 12 dicembre 2007) e dalla convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo nonché dalle Costituzioni degli Stati membri, cosicché essa non potrà mai determinare quella espropriazione senza indennizzo del compendio dei beni del concessionario che l’applicazione dell’art.49 cod. nav. inevitabilmente determinerebbe, tanto con riferimento alla proprietà commerciale quanto alla proprietà superficiaria. Per quanto non rilevi direttamente è  opportuno anche precisare che la stessa Corte di Giustizia sembra escludere l’applicabilità della c.d. “Direttiva Servizi” a rapporti giuridici sorti anteriormente alla scadenza del suo termine di recepimento (28 dicembre 2009), cosicché la vicenda dei concessionari balneari dovrebbe essere insensibile ad essa anche per questa ragione, tenuto conto che le concessioni demaniali qui considerate sono generalmente antecedenti a tale data e da allora non hanno avuto soluzione di continuità. (sent.5 ottobre 2000 in C. 337/98; sent.19 giugno 2008 in C. 454/96). In conclusione, il 15° considerando di essa richiede di procedere all’applicazione della Direttiva in modo che ciò sia compatibile con i diritti fondamentali riconosciuti dalla c.d. Carta di Nizza e tra essi, come già illustrato, il diritto di proprietà. Ciò quindi significa che l’ambito di operatività della Direttiva deve essere determinato tenendo conto della necessità di non pregiudicare il diritto di proprietà, quale diritto fondamentale riconosciuto dalla Carta e la cui prevalenza viene affermata con valore ricognitivo nel suddetto 15° Considerando. In altre parole, la Direttiva riconosce il diritto di proprietà come diritto fondamentale, quale risulta connotato dall’art. 17 della Carta di Nizza e dell’art.1 del 1° protocollo che ha il medesimo ambito di tutela e quindi altresì il diritto alla “giusta indennità”, a fronte dell’espropriazione del bene che ne forma oggetto, intesa in senso lato, anche come “svuotamento” delle facoltà dominicali di cui il soggetto privato fosse in precedenza titolare. Di conseguenza, non solo non è in contrasto, ma è anzi coerente con gli obbiettivi della Direttiva il riconoscere che la disciplina da essa recata debba essere oggetto di un’interpretazione e comunque di un’attività applicativa che, partendo dall’attribuzione della caratteristica di diritto fondamentale dell’ordinamento europeo al diritto dominicale, vi correli appunto quella della giusta indennità da attribuire al soggetto che ne viene privato ex lege per tramite dell’art.49 cod. nav., giacché altrimenti quel diritto dovrebbe ritenersi irrimediabilmente pregiudicato o comunque svuotato di contenuto, il che – in definitiva – sarebbe incompatibile con la sua stessa natura di diritto fondamentale.
9) Inoltre, proprio dalla applicabilità alla vicenda della Direttiva in parola, ne consegue un’ulteriore, fondamentale conseguenza in punto di contemporanea applicabilità anche delle disposizioni recate dalla Carta di Nizza. Infatti quest’ultima, all’art. 51 paragrafo 1, stabilisce che «le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, organi e organismi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione».. Da ciò, la Corte Costituzionale ha tratto l’affermazione secondo cui “ciò esclude, con ogni evidenza, che la Carta costituisca uno strumento di tutela dei diritti fondamentali oltre le competenze dell’Unione europea, come, del resto, ha reiteratamente affermato la Corte di giustizia, sia prima (tra le più recenti, ordinanza 17 marzo 2009, C217/08, Mariano) che dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (sentenza 5 ottobre 2010, C-400/10 PPU, McB; ordinanza 12 novembre 2010, C-399/10, Krasimir e altri). Presupposto di applicabilità della Carta di Nizza è, dunque, che la fattispecie sottoposta all’esame del giudice sia disciplinata dal diritto europeo – in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto” (Corte Cost., 11 marzo 2011 n. 80). Pertanto, dato che la questione in oggetto richieda l’applicazione di un atto dell’Unione europea quale ovviamente è la Direttiva 123/2006, per cui la soluzione della problematica qui esaminata  debba essere rinvenuta (anche) nei dicta di tale atto, ciò comporta la corrispondente ed immediata applicabilità di essa  dell’art. 17 della Carta di Nizza, con la conseguente possibilità di verificare, alla luce di tale disposizione di rango prevalente, se debba essere disapplicata per contrasto con il diritto dell’Unione la normativa nazionale recata dall’art. 49 cod. nav., secondo il noto criterio introdotto a partire da Corte Cost. 170/1984, ma in realtà la sentenza della Corte Costituzionale n. 20/2019 ha confermato che il sindacato con riferimento alla Corte di Giustizia deve svolgersi in modo accentrato presso essa Corte, ma il legislatore statale potrà ex ante rendere superfluo tale incidente di costituzionalità.
10) Al termine della presente indagine dobbiamo dunque concludere circa la incompatibilità dell’art.49 Cod. Nav. con il diritto sovranazionale direttamente applicabile nei termini sopra precisati, che viene oggi di determinare i corrispondenti ambiti di protezione nazionale del diritto di proprietà ex art. 42 Cost.. Da ciò la incostituzionalità del c.d. “incameramento” senza indennizzo alcuno previsto dall’art.49 cit. tutt’ora vigente. Inoltre, l’anomalia di questa disposizione è stata recentemente messa in luce da una autorevolissima dottrina, la quale ha chiarito che “se il non indennizzo può spiegarsi con riguardo alle concessioni dei beni, di cui si è fatto uso, e che vengono restituiti nello stato iniziale, tutto diverso è il caso in cui la concessione è di beni connessi ad attività anzi prodromico e funzionale ad un’attività, che ha determinato la realizzazione di impianti sempre utilizzabili e insieme l’insorgere e lo stabilizzarsi di un avviamento. Del resto già nell’ordinamento statutario a fronte di concessioni di beni connessi ad attività era previsto che il concessionario subentrante fosse tenuto a corrispondere un indennizzo al pregresso concessionario: v. ad es. l’art. 36 legge mineraria 29 luglio 1927 n. 1443 ai sensi del quale “se alla scadenza del termine la miniera sia concessa ad altri, la consegna dall’uno all’altro concessionario deve farsi con l’intervento dell’ingegnere capo del distretto minerario. In caso di disaccordo fra le parti, l’ingegnere suddetto determina provvisoriamente l’ammontare della somma da pagarsi in corrispettivo degli oggetti destinati alla coltivazione, che possano essere separati senza pregiudizio della miniera e che il nuovo concessionario intenda ritenere, la somma deve essere depositata alla Cassa depositi e prestiti. Contro tale liquidazione, gli interessati possono ricorrere all’autorità giudiziaria“. Nello stesso senso è la normativa più recente. Gli esempi sono numerosi: ad es. d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, di attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144 (v. art. 14, comma 8 (comma sostituito dall’articolo 24, comma 1, del d.lgs. 1° giugno 2011, n. 93): “il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati sugli impianti oggetto di trasferimento di proprietà nei precedenti affidamenti o concessioni, è tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore”. Come pure il rimborso è previsto per le concessioni a regime[1]. Lo stesso Codice della navigazione con riferimento alle concessioni aeroportuali (v. art. 703, comma 5 (comma sostituito dall’art. 15-quinquies, comma 1, del d.l. 16 ottobre 2017, n. 148  con modificazioni in 1. 4 dicembre 2017, n. 172) stabilisce nei seguenti termini: “alla scadenza naturale della concessione, i1 concessionario subentrante ha l’obbligo di corrispondere al concessionario uscente il valore di subentro. Ove non diversamente stabilito nell’atto di concessione, tale valore, per gli immobili e gli impianti fissi insistenti sul sedime aeroportuale e sulle aree ivi ricomprese per intervenuto ampliamento dello stesso sedime aeroportuale, realizzati o acquisiti dal concessionario uscente con proprie risorse, inseriti nel contratto di programma e approvati dall’ENAC, è pari al valore delle opere alla data di subentro, al netto degli ammortamenti e di eventuali contributi pubblici, limitatamente alla quota di detti beni ascritta ai servizi soggetti a regolazione tariffaria rilevabile dalla contabilità analitica regolatoria certificata presentata dal concessionario uscente per l’annualità immediatamente precedente” (G. Morbidelli, “ Sulla incostituzionalità dell’art. 49 cod. nav”, in atti del Convegno di Sestri Levante “In Litore Maris” del 15-16 giugno 2018). Tale dottrina conferma che “non è solo un problema di irragionevolezza. V’è anche un problema di conformità con il principio di proporzionalità e di adeguatezza allo scopo, in quanto previsioni come quella dell’art. 49 cod. nav. impingono sia sul diritto di stabilimento (art. 49 TFUE) sia sulle libertà di prestazione di servizi (art. 56 TFUE). Indicazioni decisive in tal senso provengono dal c.d. caso Laezza[2]. Caso che muoveva dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 26, della legge di stabilità 2011, ai sensi del quale il contratto di concessione deve obbligatoriamente contenere una clausola recante la previsione “della cessione non onerosa ovvero della devoluzione della rete infrastrutturale di gestione e raccolta del gioco all'[ADM] all’atto della scadenza del termine di durata della concessione, esclusivamente previa sua richiesta in tal senso, comunicata almeno sei mesi prima di tale scadenza ovvero comunicata in occasione del provvedimento di revoca o di decadenza della concessione“. E appunto tale cessione non onerosa è stata ritenuta praticabile e corretta nelle ipotesi di decadenza o revoca sanzionatoria, ma non nelle ipotesi di scadenza. Più precisamente “non si può escludere che, nell’ipotesi di decadenza o revoca, a titolo sanzionatorio, del contratto di concessione in questione, la cessione a titolo non oneroso, all’ADM o a un altro concessionario, dell’uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, abbia un carattere proporzionato. Viceversa, ciò non è necessariamente il caso, quando la cessazione dell’attività avviene per il semplice fatto della scadenza della concessione. Infatti, nell’ipotesi in cui il contratto di concessione, concluso per una durata sensibilmente più breve di quella dei contratti conclusi prima dell’adozione del decreto legge del 2012, giunga alla sua scadenza naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l’obiettivo di continuità dell’attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione. Come rilevato dall’Avvocato generale nei paragrafi 96 e 97 delle sue conclusioni, spetterà al giudice del rinvio, nel quadro dell’esame della proporzionalità della disposizione in questione nel procedimento principale, tenere anche conto del valore venale dei beni oggetto della cessione forzata. Alla luce dell’insieme di queste considerazioni, occorre risolvere la questione proposta dichiarando che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. Il principio non potrebbe essere più chiaro: ed è altrettanto chiaro l’assoluto parallelismo con la situazione dei concessionari di beni del demanio marittimo” (op.cit).
11)  In conclusione è da ritenere che l’art. 49 cod. nav. si trovi ad essere in contrasto con gli artt. 3, 42 e 117 Cost. nella parte in cui alla fine della concessione prevede l’avocazione alla mano pubblica di beni aziendali del concessionario con esclusione di qualsiasi ristoro per la perdita così subita, il che è lesivo del diritto di proprietà come desumibile dal formante CEDU, nonché lesivo del principio di proporzionalità di derivazione europea perché si pone in contrasto, oltre che con il  principio di ragionevolezza per contrasto con il  tertium comparationis, con quello di apertura alla concorrenza, secondo la valenza delineata dalla sentenza della Corte giustizia UE nel caso Laezza., cosicché la diretta operatività per i concessionari balneari italiani della Carta di Nizza e della convezione EDU è fuori discussione.
12) Per ciò che attiene alla disciplina della corresponsione dell’indennizzo a favore del concessionario uscente da parte del subentrante, potrà trarsi spunto dalla legislazione regionale che, compiendo quella che potrebbe definirsi una incostituzionale invasione di campo, era suppletivamente intervenuta in materia. Si tratta della Legge Regionale Toscana n. 31/2016, annullata in partibus quibus con la sentenza della Corte Costituzionale n. 157/2017, della Legge della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia n. 10/2017 annullata con la sentenza della Corte Costituzionale n. 109/2018 e della Legge della Regione Veneto n. 33/2002, di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 222/2020.
La Corte Costituzionale in queste sentenze, tenuto conto che la perdurante vigenza dell’art. 49 cod. navigazione si oppone al riconoscimento dell’indennizzo a favore del concessionario uscente, ha affermato altresì che la previsione dell’indennizzo ad opera del legislatore regionale integrerebbe altresì una sorta di “barriera all’ingresso” anticoncorrenziale, ma questa conclusione va contestualizzata. Innanzitutto siamo in presenza di un obiter dictum contenuto nelle sentenze sopra citate, che non costituisce un capo autonomo di esse, bensì una sorta di argomento rafforzativo della censura di incompetenza per violazione dell’art. 117 2° comma Cost., rivolta a tutta questa legislazione regionale. Ma nel momento in cui la materia dell’indennizzo troverà una disciplina organica, su tutto il territorio nazionale, da parte del legislatore statale, è evidente che non potrà più parlarsi di barriera all’ingresso infraregionale.
13) Inoltre, il fatto che l’AGCM abbia suggerito di introdurre il riconoscimento dell’indennizzo proprio nella legge annuale sulla concorrenza, sta a fortiori  a confermare la piena legittimità di esso, una volta che lo preveda la legislazione esclusiva statale che può dispone della materia e ciò con riferimento alla tutela della concorrenza per il mercato e nel mercato, che compete all’AGCM la quale, ove avesse effettivamente ritenuto di poter configurare l’indennizzo come “barriera all’ingresso” l’avrebbe potuto certamente proporre come soluzione alla questione balneare italiana. Del resto, si è visto come si tratti di un intervento costituzionalmente necessario per evitare che l’incumbent e cioè il concessionario uscente subisca un’espropriazione senza indennizzo del proprio immobile superficiario e della propria azienda a beneficio del concessionario subentrante, che se ne approprierebbe gratis.
 
Avv. Roberto Righi
 
 
 
 

Allegati

• Sulla necessita di abrogare art. 49 Cod. Nav. per risolvere la questione balneare italiana (250 kB)

TAR Puglia, Lecce, Sez. I, ordinanza 15 aprile 2021 n. 541, Pres. Est. Pasca, – Rizzello Livio (avv. De Fortunatis) c. Comune di Ugento (avv. Lancieri) e altri (n.c.) (v. allegato)
 
Demanio marittimo – concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo – durata – atto comunale di proroga al 31 dicembre 2033 in applicazione di disposizioni statali (art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018) e regionali – qualificazione dell’atto da parte dell’autorità emanante quale atto meramente ricognitivo dichiarativo – impugnazione con istanza cautelare – udienza – passaggio in decisione del ricorso con avviso alle parti della decisione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. – questione di rito rilevata d’ufficio – natura non provvedimentale ma meramente ricognitiva dell’atto impugnato – automaticità legale della proroga – natura provvedimentale della disposizione statale di proroga – lesione dell’interesse derivante direttamente dalla legge – inconfigurabilità dell’effetto lesivo dell’atto impugnato – assegnazione alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., di termine per deduzioni e memorie sulla questione rilevata d’ufficio – rinvio dell’udienza per la decisione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.        
 
 
 
Con una recente ordinanza il Tar Lecce, ha -a quanto consta per la prima volta- sollevato dubbi circa la possibilità di impugnare gli atti attraverso i quali un comune di quella provincia -al pari di quanto hanno fatto numerosi altri comuni costieri italiani- ha attuato l’estensione al 31 dicembre 2033 della durata delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo.
Per una migliore comprensione della portata dell’importante arresto dei giudici pugliesi prendiamo le mosse, come al solito, da una puntuale ricostruzione dei termini fattuali e processuali della vicenda.
Da molti anni (almeno dal 2007) la Società Fontanelle S.r.l. ha in concessione ad uso stabilimento balneare un’area demaniale sita nel tratto di litorale Ugento-Torre Mozza.
Con avviso del 22 ottobre 2020, il Comune di Ugento, in provincia di Lecce, ha pubblicato un avviso mediante il quale ha reso noto che, in applicazione di quanto disposto sia dall’art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 sia dalle specifiche disposizioni impartite dalla Regione Puglia con note del 25 febbraio 2019 e del 17 dicembre 2019, avrebbe provveduto a dare attuazione all’estensione “ex lege” (nel senso di “disposta dalla legge”) della durata al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo mediante un successivo ed espresso “provvedimento ricognitivo dichiarativo”, previa presentazione da parte dei concessionari interessati di un’apposita domanda, corredata da una serie di autodichiarazioni.   
Pertanto, in ossequio a quanto disposto nell’avviso pubblico, con un provvedimento del 14 dicembre 2020 il Comune di Ugento ha esteso al 31 dicembre 2033 la durata della concessione della Società Fontanelle S.r.l., la quale aveva presentato espressa e documentata istanza a tal fine.
In data 21 dicembre 2020 un imprenditore locale, assumendo di ambire alla gestione di uno stabilimento balneare sul tratto di litorale Ugento-Torre Mozza, ha diffidato il Comune di Ugento, domandandogli formalmente di disapplicare/violare le disposizioni normative contenute nell’art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 e, per l’effetto, di astenersi dal riconoscere la proroga al 31 dicembre 2033 della concessione della Società Fontanelle S.r.l.
Tuttavia, con una nota dell’8 gennaio 2021 il Comune ha riscontrato la diffida del privato, significando di avere già provveduto alla ricognizione o presa d’atto della proroga della concessione demaniale de qua, con scadenza al 31 dicembre 2033.
A seguito di una specifica istanza di accesso ai documenti, il privato ha acquisito copia della concessione demaniale della Società Fontanelle S.r.l. estesa al 31 dicembre 2033.
Poco dopo il privato ha proposto ricorso al competente TAR Puglia, sede di Lecce, domandando l’annullamento, previa sospensione e/o altro idoneo provvedimento cautelare, del provvedimento comunale del 14 dicembre 2020 di estensione della concessione demaniale della Società Fontanelle S.r.l., della concessione demaniale del 2007 così come modificata ed estesa al 31 dicembre 2033, dell’avviso pubblico del 22 ottobre 2020 e, per quanto occorrer possa e nei limiti dell’interesse, delle richiamate note regionali del febbraio e del dicembre 2019 e, in ogni caso, di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali.
Nel suo ricorso il privato ha sostenuto l’illegittimità della proroga ex lege statale e degli atti di indirizzo impartiti dalla Regione per contrasto con il diritto dell’Unione e, in particolare, con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein) e con l’art. 49, T.F.U.E.
Mentre il Comune di Ugento si è costituito in giudizio, la Società Fontanelle S.r.l., tecnicamente controinteressata (in quanto soggetto che subirebbe un’evidente lesione dall’eventuale accoglimento del ricorso), non si è costituita in giudizio, in considerazione del fatto che -come si dirà più avanti- sembrerebbe che alla medesima società non sia stato notificato il ricorso.
Nella memoria depositata in giudizio il Comune di Ugento, oltreché contestare l’infondatezza nel merito del ricorso, ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità dello stesso per difetto di legittimazione del ricorrente.
Il giorno 14 aprile 2021 si è tenuta (in modalità da remoto) l’udienza in camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare avanzata dal privato ricorrente.
Nel corso dell’udienza, il giudice Presidente ha avvisato le parti dell’intendimento del Collegio di definire il ricorso (direttamente) nel merito con sentenza in forma semplificata ai sensi di quanto disposto dall’art. 60 c.p.a., sussistendone tutti i presupposti (n.d.r. completezza del contraddittorio e dell’istruttoria).
La causa, pertanto, è passata in decisione.
Con ordinanza n. 541 del 15 aprile 2021, la Prima Sezione del TAR Puglia, Lecce, presidente ed estensore Pasca, ha rilevato che, oltre ai profili di rito sollevati dalla difesa dell’amministrazione comunale, “ricorrono nella specie ulteriori problematici profili di inammissibilità, rilevabili d’ufficio e non eccepiti dall’amministrazione resistente, in ordine ai quali è pertanto necessario assegnare alle parti un termine per il deposito di deduzioni e di memorie ex art. 73, co. 3 c.p.a.“[1].
I giudici leccesi hanno precisato il contenuto e la natura di tali ulteriori “profili problematici”, ai quali neppure l’amministrazione aveva fatto richiamo: “In particolare” -ha puntualizzato il Tar- “appare necessario acquisire deduzioni in ordine al difetto di interesse connesso alla natura non provvedimentale dell’atto impugnato, in quanto atto meramente ricognitivo e di presa d’atto della proroga automatica disposta direttamente dalla legge, qualificabile come legge-provvedimento, con conseguente inconfigurabilità dell’effetto lesivo dell’atto impugnato, derivando viceversa la presunta lesione dell’interesse (ancorché di mero fatto) del ricorrente direttamente dalla legge“.  
Hanno aggiunto, inoltre, i giudici amministrativi pugliesi di ritenere necessaria l’acquisizione di deduzioni delle parti “anche in ordine all’ulteriore profilo di inammissibilità derivante dall’omessa notificazione del ricorso alla controinteressata Fontanelle srl, titolare in atto della concessione demaniale oggetto di impugnazione e della proroga ex lege della quale si contesta la validità“.
Per tutti i suesposti motivi il Tar ha rinviato la causa all’udienza del 12 maggio 2021, ribadendo che a seguito della medesima il Collegio deciderà con sentenza in forma semplificata sempre ai sensi dell’art. 60 c.p.a. ed assegnando alle parti un termine per depositare in via telematica controdeduzioni in ordine ai profili di inammissibilità rilevati e sollevati d’ufficio.
La decisione in commento acquista, a mio parere, particolare e rilevante importanza con riferimento alla questione di rito, tra quelle che si troverà a decidere il Tar, relativa all’impugnabilità o meno degli atti con i quali il comune resistente ha provveduto a dare attuazione alle disposizioni normative statali che hanno esteso la durata delle concessioni demaniali al 31 dicembre 2033 (nonché alle disposizioni con le quali le regioni hanno impartito ai comuni ricadenti nel loro territorio istruzioni in merito al procedimento amministrativo all’uopo necessario).
L’importanza della sentenza che il Tar leccese si accinge ad emettere (ragionevolmente entro il prossimo mese di maggio, dato che si tratterà, comunque, di una sentenza in forma semplificata) discende, da un lato, dalla novità della questione e, dall’altro e soprattutto, dalla capacità della stessa di costituire, sul punto, un autorevole precedente applicabile e riproponibile in via generale nei numerosi casi nei quali è facilmente prevedibile che si porrà identica questione.
Pertanto, è prima di tutto sinceramente auspicabile che i giudici salentini si pronuncino (anche) su tale importante questione, senza arrestarsi alle altre eccezioni di rito, le quali, per il vero e pur con la cautela dovuta alla mancata conoscenza di tutti gli atti di causa, paiono ictu oculi manifestamente fondate: la circostanza che i medesimi abbiano rilevato d’ufficio la questione e su di essa abbiano sollecitato espresso contraddittorio tra le parti appare, sul punto, idonea garanzia.
E laddove i giudici amministrativi, come ancora una volta lascia ragionevolmente presagire il tenore letterale dell’ordinanza interlocutoria in commento, dovessero pronunciarsi nel senso della non impugnabilità degli atti con i quali le amministrazioni comunali si sono limitate ad attuare il dettato -preciso e puntuale- della normativa statale che prevede l’estensione automatica e per legge della durata delle concessioni, tale arresto diverrebbe inevitabilmente un’ulteriore “freccia nell’arco” delle medesime amministrazioni e degli attuali concessionari nella dura battaglia giudiziaria che, come noto, ormai da tempo si trascina e che, purtroppo, appare inevitabilmente destinata a prolungarsi (e forse acuirsi) ancora, a meno di un provvidenziale intervento risolutore (da tutti auspicato e invocato) del nostro legislatore.
A mio giudizio, i presupposti per una pronuncia favorevole alle amministrazioni comunali e ai concessionari che hanno ottenuto (magari attraverso la mera apposizione di un timbro) l’estensione della durata dei titoli ci sono tutti.
Intanto non è ragionevolmente contestabile che a disporre l’estensione quindicennale non siano stati né le Regioni, né (e tanto meno) i Comuni, ma lo Stato: con l’art. 1, commi 682 e 683, L. 30 dicembre 2018 n. 145 (legge di bilancio per il 2019), confermato, nella sostanza, prima dall’art. 182, comma 2, D.L. 19 maggio 2020 n. 34, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 luglio 2020 n. 77 e poi dall’art. 100, D.L. 14 agosto 2020 n. 104, convertito, con modificazioni, dalla L. 13 ottobre 2020 n. 126.
Difficilmente confutabile appare, inoltre, la natura provvedimentale della normativa statale del 2018, dal momento che essa, da un lato, detta compiti assai specifici e puntuali ai due annunciati D.P.C.M. che dovranno condurre ad una revisione generale della materia e del sistema delle concessioni e, dall’altro, indica specificamente i destinatari delle relative disposizioni (e, in particolare, di quelle che statuiscono l’estensione quindicennale della durata) soltanto ed esclusivamente nei concessionari demaniali già in possesso di titoli, i quali, peraltro, devono possedere requisiti temporali ben precisi e circoscritti (concessioni vigenti al 1° gennaio 2019 o vigenti al 30 dicembre 2009 o rilasciate dopo il 30 dicembre 2009 ma a conclusione di procedimenti amministrativi già avviati a quella data, ecc.).
Come noto, con il termine “legge provvedimento” o “atto amministrativo legificato” la migliore dottrina indica quegli atti normativi che “non hanno della legge il tipico contenuto genuinamente normativo, ossia generale ed astratto (GUASTINI)“, in quanto “anziché limitarsi a prevedere i casi da regolare, provvedono in concreto su di essi, in tal modo comportandosi alla stregua di atti amministrativi” e, quindi, “assumono per proprio contenuto provvedimenti particolari e concreti“[2].
Prescindendo dalle pur interessanti e dibattute questioni circa l’ammissibilità di tale tipologia di atti legislativi e, soprattutto, della necessità di assicurare anche di fronte a tali atti l’effettività della tutela giurisdizionale, interessa in questa sede rimarcare come venga autorevolmente sostenuto che, in presenza di tali fattispecie, l’eventuale lesione di posizioni giuridiche soggettive deriva direttamente dalle stesse disposizioni puntuali e concrete della legge oppure dalle determinazioni e dagli atti amministrativi che ne hanno preceduto l’emanazione e ne hanno rappresentato il presupposto.  
Con la conseguenza che, nel primo caso, la tutela è assicurata mediante il sindacato di legittimità di competenza della Corte Costituzionale, “alla quale, tuttavia, come noto, non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi“[3] e, nel secondo, mediante un ricorso al giudice amministrativo diretto ad ottenere l’annullamento dei detti atti amministrativi presupposti.  
Sulla scorta di tali considerazioni pare, allora, potersi rimarcare come, con riferimento all’ipotesi delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo, le amministrazioni comunali si siano limitate, nello specifico, a porre in essere un’attività meramente ricognitiva o attuativa o dichiarativa di una imperativa disposizione normativa statale, previa vincolata verifica della sussistenza dei presupposti previsti (sempre) dalla legge per l’estensione della durata delle concessioni (presupposti che, poi, in concreto, coincidono con quelli necessari per il rilascio del titolo).
Un’attività comunale, peraltro, interamente vincolata, dal momento che, come appare francamente incontestabile, alcuna discrezionalità residua in capo alle amministrazioni comunali, le quali, di fronte ad una specifica domanda di estensione dei concessionari e ad esiti favorevoli della verifica circa la sussistenza dei detti presupposti di legge, sono rigidamente tenute (cioè fermamente vincolate) ad attestare che la durata delle relative concessioni è, per legge, estesa al 31 dicembre 2033.   
E ciò i comuni hanno fatto non soltanto in espressa e dichiarata ottemperanza ad un dettato normativo statale puntuale e concreto, ma anche in ossequio alle esplicite richieste e ai precisi indirizzi formulati dalle regioni di rispettiva appartenenza.
Non è certo un caso che la grandissima maggioranza degli atti comunali (deliberazioni collegiali o determinazioni di dirigenti o funzionari) di cui si discute abbiano avuto cura di specificare e ribadire esplicitamente la loro natura meramente ricognitiva-dichiarativa-attuativa.
Del resto, in materia di durata delle concessioni demaniali i Comuni non avrebbero potuto fare altro che limitarsi ad attuare lo specifico e puntuale dettato normativo statale, dal momento che, come più volte ribadito dalla Corte delle leggi, tale materia rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e), Cost.[4]. 
Per i suesposti motivi, appare condivisibile la prospettazione dei giudici salentini secondo la quale l’eventuale lesione di posizioni giuridiche soggettive deriva direttamente dalla puntuale previsione normativa che ha disposto l’estensione temporale delle concessioni.
Tale lesione, al contrario, non può provenire dagli atti vincolati mediante i quali le amministrazioni comunali si sono limitate a dichiarare e/o attuare e/o riconoscere quanto disposto dalla legge.
Gli atti dichiarativi, infatti, rientrano nella categoria degli atti amministrativi “non ascrivibili a quelli di esercizio di potere, perché dotati di efficacia meramente dichiarativa e non costitutiva” e “perciò non dotati di quella caratteristica propria dei primi, di essere capaci in via esclusiva alla produzione degli effetti nella sfera giuridica di soggetti terzi“[5].
E nel caso degli atti comunali dichiarativi dell’intervenuta estensione quindicennale della durata delle concessioni demaniali si tratta proprio, in particolare, di quegli “atti di adempimento di obblighi stabiliti dalla legge, o da altra fonte, negoziale o provvedimentale (in sostanza si tratta di atti che accertano la sussistenza di presupposti necessari per l’adempimento degli obblighi facenti capo all’Amministrazione)“[6].    
Si tratta, in sintesi, di atti che, data la loro efficacia dichiarativa, “non producono alcun effetto modificativo o estintivo verso diritti di terzi“[7].
Ad identica conclusione si perviene anche nell’ipotesi in cui si dovessero inquadrare gli atti comunali di cui si tratta nella categoria dei c.d. “atti amministrativi meramente ricognitivi“, rientrando, anch’essi, nella categoria degli atti amministrativi che non sono provvedimenti amministrativi.
Secondo la più autorevole dottrina, infatti, tali atti hanno la funzione di pura e semplice enunciazione della conoscenza acquisita dalla pubblica amministrazione attraverso il processo psichico di apprendimento, giuridicamente rilevante della realtà[8].
A differenza dei provvedimenti gli atti amministrativi ricognitivi non contengono, né esprimono manifestazioni di volontà.
Si tratta, in sintesi, di “atti amministrativi che non sono provvedimenti” e “non hanno contenuto di volizione“, ma che presuppongono un procedimento di verificazione (costituito da un’operazione o da una serie di operazioni dirette all’apprendimento) e consistono in dichiarazioni di scienza, di conoscenza o di giudizio relative a fatti constatati.
Con la conseguenza che tali atti, di regola, non possiedono e/o producono effetti innovativi o costitutivi, nel senso che non modificano la condizione giuridica dell’atto, del bene, della persona che ne costituisce l’oggetto.
Proprio per questo gli atti ricognitivi vengono di regola contrapposti agli atti costitutivi: questi ultimi creano, modificano o estinguono un rapporto giuridico preesistente e possono incidere su status, diritti o precedenti atti; i primi, invece, si limitano ad accertare una determinata situazione, senza inferire su di essa e con la primaria funzione di attribuire certezza a fatti giuridici rilevanti e stabiliti dalla legge[9].
Ne discende che “è inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso un atto non lesivo perché ricognitivo del contenuto di una previsione di legge, nonché ricognitivo del contenuto di un altro atto divenuto inoppugnabile“[10].
Già da tempo, del resto, la più autorevole giurisprudenza amministrativa aveva avuto modo di chiarire che “gli atti dell’amministrazione emessi in funzione applicativa di precetti normativi vanno riconosciuti come atti a contenuto dichiarativo-ricognitivo, estranei all’esercizio di pubbliche potestà e, come tali, non suscettivi di determinare l’onere della loro impugnazione entro termini perentori ai fini della tutela delle consequenziali posizioni di diritto soggettivo“[11].
Anche i c.d. provvedimenti di presa d’atto, peraltro, non costituiscono determinazioni amministrative impugnabili, trattandosi di mere attestazioni o dichiarazioni di scienza circa la preesistenza di determinate situazioni[12].
Per la teoria pubblicistica, in conclusione, sia gli atti dichiarativi che gli atti ricognitivi (che, come detto, talora possono anche coincidere) sono inidonei a incidere nella sfera giuridica del destinatario, non sono provvedimenti e, per l’effetto, non sono -autonomamente e direttamente- impugnabili: la giurisprudenza è, infatti, unanime nell’affermare che “va dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso atti non rivestenti natura provvedimentale e non produttivi di effetti lesivi per l’istante“[13].
I suesposti assunti paiono, a mio parere, ulteriormente e integralmente avvalorati da due (seppur diversi) orientamenti giurisprudenziali espressi sulla specifica questione che ci occupa.
Secondo alcuni giudici amministrativi, addirittura, “non sussiste l’obbligo del comune di provvedere sulla domanda volta all’emissione di un provvedimento che riconosca il prolungamento/rinnovo delle concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative; ciò in quanto, a fronte di espresse disposizioni di rango legislativo (statali e regionali) interessanti il rinnovo/proroga, non è dato ravvisare l’esistenza di un obbligo del comune di provvedere neanche con riferimento alla funzione propriamente certificativa, trattandosi di un effetto prodotto dalla legge che non impone una duplicazione di un titolo (licenza di concessione demaniale marittima) valido ope legis ed efficace per la prevista durata“[14].
E’, allora evidente che se l’atto comunale di attuazione/applicazione del dettato normativo -stante l’automatica estensione prodotta dalla legge- può addirittura mancare del tutto, la sua eventuale adozione costituisce un quid pluris che nulla aggiunge agli effetti già verificatisi per la disposizione legislativa puntuale e concreta e che, quindi, non è in grado nemmeno soltanto di modificarli.
Sulla scorta di altro autorevole indirizzo si potrebbe, invece, ritenere che l’amministrazione concedente sia comunque tenuta a rilasciare il titolo cartaceo con valore ricognitivo, “ove ciò risulti necessario per il privato in ragione di esigenze di certezza dei rapporti giuridici con terzi ed altre amministrazioni“[15]. 
La sostanza delle cose, però, non muterebbe, dovendosi anche in questo secondo caso confermare il carattere non provvedimentale di tali atti, la loro assoluta inidoneità a produrre effetti lesivi -diversi, autonomi ed ulteriori rispetto a quelli già prodottisi per legge- e, pertanto, l’inammissibilità di una loro autonoma impugnazione giurisdizionale.
In conclusione, appare convincente l’assunto secondo il quale l’eventuale lesione che potrebbe essere fatta valere dai nuovi soggetti interessati ad ottenere la concessione (e che nella specie è stata fatta valere dal privato ricorrente davanti ai giudici salentini) non può discendere -né può essere fatta discendere- dall’atto comunale meramente applicativo, attuativo e ricognitivo, ma è ricollegabile, al più, direttamente alla legislazione statale o agli atti amministrativi presupposti.
Con la conseguenza che un’eventuale impugnazione dei suddetti atti comunali dovrebbe risultare inammissibile.
Aspettiamo, quindi, di conoscere la pronuncia dei giudici amministrativi pugliesi che potrebbe rappresentare in futuro un ulteriore, interessante argomento a sostegno delle ragioni degli attuali concessionari.             

Allegati

• ordinanza TAR LECCE (106 kB)