Ho avuto la rara fortuna di collaborare sul piano professionale con Giuseppe Guarino, tra la fine degli anni 90 del ‘900 e l’inizio degli anni 2000. Poco prima del suo ritiro dalla professione forense. Questi contatti sono stati così significativi e così utili per me che ne tramando sempre gli insegnamenti ai più giovani colleghi di studio, ma soprattutto cerco di osservarli io stesso per primo. Su Guarino grandissimo avvocato è stato scritto molto. E io non voglio annoiare il lettore con ripetizioni. Debbo però ricordare due suoi insegnamenti fondamentali, che si aggiungono alla sua arte oratoria e alla sua capacità, immediata e geniale, di cogliere il punto decisivo della controversia. Spesso in modo originale. Infatti, questi consigli rappresentano proprio la base per l’esercizio della professione forense, quantomeno nel campo del diritto pubblico. Il primo è quello di dedicare uno studio accurato a tutti i complessi normativi rilevanti per la controversia, non dandoli per scontati. Bensì riesaminandone attentamente tutti gli enunciati. Anche per coglierne significati e significanti nuovi, fino a quel momento trascurati. Il secondo, complementare, è quello di analizzare con estrema attenzione tutta la documentazione utile per la causa, approfondendone i contenuti. Il che, in un processo cartolare come quello amministrativo, è spesso decisivo. E non attendere che lo faccia il giudice. La sopraffina arte forense del Prof. Guarino stava appunto in questa sua capacità di padroneggiare tutti gli atti e i fatti di causa, in modo da condurre il collegio giudicante alla soluzione da lui prospettata.
 Ma non vi voglio parlare di Giuseppe Guarino avvocato. Voglio ricordare invece la sua figura di economista, tra i più importanti nell’ultimo cinquantennio di storia italiana. Perché il Prof. Guarino, ritiratosi dalla professione forense a 80 anni, si mise a studiare seriamente le scienze economiche, che aveva sempre coltivato in conseguenza dei suoi impegni professionali e dei suoi studi giuridici in settori sino ad allora inesplorati del diritto pubblico. Non a caso, è stato giustamente ricordato come il fondatore del moderno diritto pubblico dell’economia. Ma un grande economista probabilmente lo era già diventato nel suo trentennale sodalizio con Guido Carli, di cui è testimonianza la biografia del governatore che scrisse nel 2009. Che è in realtà un trattato sulla storia dell’economia italiana nel dopoguerra. Tenuto conto che per Guarino – proprio prendendo a esempio Guido Carli – i veri economisti debbono prescindere da un’interpretazione astratta della loro scienza, poiché è necessario che ogni teoria trovi riscontro nella prassi e sia possibile verificarne gli effetti in relazione allo scopo prefisso. È dunque questa la chiave di lettura dell’intera opera economica di Giuseppe Guarino. Della quale qui non voglio fornire una bibliografia, che sarebbe troppo ampia. Bensì ricordarne due intuizioni fondamentali. Di straordinaria attualità ancora oggi, nella più grande crisi affrontata dopo la seconda guerra mondiale, ma i cui effetti economici potrebbero esserne paragonabili.
La prima attiene alle origini e soprattutto alla cornice istituzionale del miracolo economico italiano e della sua onda lunga, che si esaurirà soltanto nel 1992. Infatti, esso venne creato dal movimento economico sviluppatosi dal basso, con la ricostruzione post bellica a opera soprattutto di artigiani e piccole industrie. E con il piano Marshall, le cui erogazioni iniziarono nel 1950 a favore delle più grandi imprese (la Fiat prima di tutte). Ma tali fattori economici, per consolidarsi, avevano bisogno dello stato sociale creato dalla Costituzione del 1948 e dei relativi istituti. Basti pensare alla riforma agraria, alla Cassa per il Mezzogiorno e al piano Fanfani per le abitazioni. Per Giuseppe Guarino infatti “la formula dello Stato sociale è imposta dalla Costituzione. È condizione perché ciascun cittadino sviluppi la propria personalità. Favorisce la pace sociale. Crea condizioni per una più serena convivenza, un ambiente collettivo nel quale illecito e violenza trovano maggiore difficoltà a inserirsi. Sono benefici il cui valore va ben oltre quello misurabile in termini di mercato. Sul piano strettamente economico lo Stato sociale non è una panacea: impiegata scriteriatamente la formula produce danno, come è accaduto in Italia negli anni ottanta. Può dare un apporto prezioso quando vi siano fattori latenti la cui fertilizzazione richieda un’alimentazione omogenea, diffusa, costante. In varie fasi e per diversi aspetti la formula dello Stato sociale è stata decisiva per lo sviluppo. Ha salvato e rilanciato la piccola imprenditoria emergente, nel momento in cui le fonti che l’avevano alimentata nel periodo del primo germoglio, il risparmio dei proprietari agricoli e la domanda provocata dai danni bellici diffusi, stavano per esaurirsi. Ha esercitato un’azione di stimolo e sostegno per l’economia, dando vigore alle preesistenti produzioni di beni di consumo di PMI in varie aree del territorio nazionale. Con il flusso costante e crescente di domanda diffusa ha consentito alle maggiori imprese di raggiungere le condizioni di una produzione di massa. Ha favorito l’evoluzione della fase quantitativa e quella qualitativa delle produzioni dei beni di consumo, schiudendo al made in Italy la via dell’affermazione mondiale.
Nelle aree di nuovo sviluppo le produzioni sono andate differenziandosi, altre si sono aggiunte a quelle originarie. Ma l’integrazione industria – strutture urbane-campagna è rimasta, come fenomeno culturale oltre che produttivo. Così come è rimasta l’integrazione tra nuova imprenditoria e formula dello Stato sociale“. Questa dunque è stata la cornice istituzionale che ha prodotto lo sviluppo economico della società italiana. Grazie alla quale, ricorda sempre Guarino “nei trenta anni dal 1950 al 1980, la media di crescita del PIL fu in Italia del 5.17 %, superiore a quella della Germania (4.91%), della Francia (4.46%), degli USA (3.65%) e dell’UK (2.51%). La più alta fra tutti i paesi occidentali democratici a regime di mercato.“. 
La capacità di Guarino è stata anche quella di aver ben individuato le ragioni del declino di questo sistema. Una prima fase – dalla fine degli anni Settanta al 1991- come conseguenza della crisi petrolifera e della “amministrativizzazione” delle imprese di maggiori dimensioni, nonché dell’inizio dell’esplosione della spesa pubblica. Che passò da un rapporto con il PIL del 42.8 del 1980 al 53.1 nel 1990. Ma la più accentuata fase di declino dell’economia italiana è iniziata nel 1992 e permane tutt’ora. Anzi la crisi da corona virus la porterà alle estreme conseguenze. Merito di Giuseppe Guarino è quello di averla prevista, di averla analizzata a fondo nelle sue varie manifestazioni e di averne lucidamente spiegato cause e concause, nella sua ricchissima produzione scientifica dei suoi ultimi decenni. Che hanno per oggetto quella che Guarino ha definito “l’Europa imperfetta”, il cui prodotto – sempre secondo la sua significativa definizione – è stato il “falso euro”. 
E qui veniamo al Guarino contemporaneo. Alla sua ultima raccolta di saggi del gennaio 2014, intitolata “Cittadini europei e crisi dell’euro”. È una lettura necessaria. Per capire le ragioni dell’impoverimento progressivo degli italiani. E anche il perché dei conflitti di questi giorni all’interno della zona euro, tra nord Europa e Europa mediterranea. Con essa, ma in realtà con tutta la sua opera, ove c’è un collegamento magistrale tra diritto, storia ed economia, Guarino ha dimostrato di essere un economista “predittivo”. Condividendo solo con Paolo Savona – non a caso l’economista italiano più vicino a Guido Carli – il merito di averne colto le cause e anticipato gli effetti, che si sono verificati tutti. 
Ma non poteva essere diversamente, data la bontà dell’analisi. Infatti, Guarino ha per primo individuato nei Regolamenti 1466/97 e 1175/2011 e nel successivo trattato internazionale Fiscal compact del 2012 le fonti illegittime dell’introduzione di un regime derogatorio, rispetto a quello dell’art. 126 del TFUE e del suo 5° protocollo. I primi infatti – imponendo l’obbligo del pareggio tendenziale di bilancio – si pongono in contrasto frontale con l’art. 126 del TFUE e con il suo 5° protocollo, i quali hanno introdotto i soli valori di riferimento del 3% per il rapporto tra disavanzo pubblico e PIL e del 60% per il rapporto tra il debito pubblico e il PIL. Con l’elasticità ivi prevista per ragioni eccezionali e temporanee. Ma questa situazione non sarebbe potuta avvenire, perché il rango dell’art. 126 del TFUE non ne avrebbe consentito la deroga da parte di regolamenti dell’Unione Europea e nemmeno da un trattato internazionale a latere del TUE e del TFUE.
Per questo Guarino ha parlato di “euro falso”, poiché generato da tali fonti illegittime e ha previsto puntualmente quali ne sarebbero state le conseguenze. Facciamo parlare l’illustre autore: “la crescita, quale risultato della parità del bilancio imposto con norme di applicazione generale, costitutiva l’effetto di un assioma. Così è stato in medicina fino a tutto il ‘700. Non disponendo di strumenti per risalire alle cause, si avvertivano sintomi gravi di cui non si conoscevano le cause, si ordinava il salasso. Se la prima applicazione non recava sollievo, se ne accrescevano le dosi. E così una terza ed una quarta volta. Lo stesso è accaduto per l’Europa. Poiché l’atteso sviluppo non si produceva, si deduceva che il principio della stabilità non era stato applicato con il necessario rigore. Sulla scia del primo regolamento ne è stato emanato quindi un secondo (reg. 1055/2005), poi un terzo (reg. 1175/2011), infine il Fiscal Compact. Fino a prevedere, per più sicuri nella applicazione delle ricette, che modifiche strutturali venissero prescritte ed imposte da organismi esterni. Un “commissariamento”“. E questi gli intuibili danni: “tra gli effetti frutto della cumulazione e/o della integrazione nelle e tra le serie causali, si segnalano, tra le più significative, la produzione e la dispersione all’interno di ciascuno Stato membro di macerie, rappresentate da fattori distrutti o resi del tutto o parzialmente inutilizzabili. Sono i disoccupati giovanili, gli allontanati dal lavoro, i cassaintegrati, le impese che hanno chiuso i battenti, la distruzione e il deperimento di strutture fisiche quali istituti di istruzione e culturali, musei, biblioteche, ospedali, istituti di ricerca, il deperimento del patrimonio storico ed artistico, la disfunzione nei servizi pubblici di carattere tecnico, e più in generale nelle amministrazioni pubbliche. E così via.“. 
Non a caso, la crisi economica mondiale derivante dal corona virus ha fatto immediatamente saltare il Fiscal Compact e ha condotto la Commissione dell’Unione Europea ad ammettere disavanzi e indebitamenti di gran lunga superiori a quelli previsti dal Protocollo n. 5. Altrimenti sarebbero andati in frantumi a un tempo l’Unione Europea e l’euro. Il lascito della scienza economica di Giuseppe Guarino è dunque questo. L’Unione Europea, per salvare sé stessa, nel momento della più grave crisi mondiale affrontata, ha dovuto rinnegare i suoi fondamenti teorici. Per i quali la stabilità monetaria prevaleva sullo sviluppo economico degli stati membri. E la ricostruzione italiana dovrà avvenire dal basso, all’interno di un contesto normativo ed economico che la consenta. Questa è la sfida. Questo è l’insegnamento di Giuseppe Guarino. Che dobbiamo avere sempre presente.

Sommario: 1. Tutela dei diritti sociali ed interessi antagonisti; 2. L’originaria indifferenza dell’ordinamento sovranazionale per i servizi sociali; 3. La progressiva rilevanza dei servizi sociali nel processo di integrazione europea; 4. L’espansione temperata del diritto europeo nel settore dei servizi sociali; 5. La disciplina degli affidamenti dei servizi sociali nelle Direttive UE del 2014; 6. La disciplina nazionale degli affidamenti dei servizi sociali nel Codice dei contratti pubblici; 7. Le disposizioni introdotte dal Codice del Terzo settore; 8. L’improcrastinabile esigenza di coordinamento della disciplina nazionale degli affidamenti di servizi sociali.
 
1. Tutela dei diritti sociali ed interessi antagonisti     

Già all’inizio del Novecento, autorevole dottrina metteva in luce la rilevanza della dimensione sociale sottesa alla funzione pubblica, evidenziando che «è uopo che esista un diritto dell’amministrazione sociale che sarà parte del diritto amministrativo in genere»[1]. Con estrema lucidità e lungimiranza, veniva così segnalata l’esigenza di rinvenire nell’alveo amministrativo un peculiare segmento di funzioni pubbliche preordinate all’adozione delle misure necessarie a far fronte allo stato di bisogno delle persone in difficoltà. 
Sulla scorta di tale impostazione, diffusamente rappresentata anche in seno all’assemblea costituente, la Carta fondamentale ha formalizzato il principio di solidarietà sociale, attribuendo espressamente alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli di natura economica e sociale che impediscono «il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese»[2].
Nonostante l’espressa copertura costituzionale, le politiche sociali hanno tradizionalmente rappresentato un settore particolarmente complesso, in quanto, a differenza delle classiche libertà negative garantite dallo Stato liberale, l’attuazione dei diritti sociali necessita di apposite misure positive, approntate da un sistema di welfareall’uopo istituito, idonee a garantire la tutela concreta ed effettiva di situazioni giuridiche astrattamente proclamate dalle fonti costituzionali e legislative[3].   
Sicché, nell’ampio genusdei servizi pubblici, i servizi sociali ricomprendono «tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia»[4]. Essi, si connotano per una stretta inerenza alla persona[5], essendo preordinati al superamento delle situazioni di bisogno e di disagio che ostano alla sua piena realizzazione nella società[6].
Proprio la necessità di un continuo intervento del potere pubblico, in sede sia programmatica che esecutiva, ha ingenerato problemi di non poco momento, specie ove l’attuazione delle politiche sociali ha dovuto confrontarsi con valori opposti e prima facieinconciliabili, come gli interessi di natura economico-finanziaria che, soprattutto in un periodo di congiuntura economica sfavorevole o di vera e propria recessione, ostano alla generale ed incondizionata erogazione di prestazioni a carico del sistema pubblico. 
A ciò si aggiunga la rilevanza sempre crescente delle istanze pro-concorrenziali, imposte dall’Unione Europea nella prospettiva dell’integrazione economica e monetaria, sui sistemi di gestione ed organizzazione dei servizi sociali.
Se ne ha prova nelle modalità di affidamento dei servizi sociali, che cercano di contemperare solidarietà e valori sociali, da un lato, concorrenza ed interessi economici, dall’altro[7]. Seppure la disciplina europea è ispirata a tutelare la par condiciodegli operatori economici e la concorrenza[8], l’applicazione delle regole comuni sugli appalti pone evidenti difficoltà nell’affidamento di servizi connotati da una marcata valenza sociale e solidaristica, in cui entrano in gioco interessi e valutazioni che esulano da una prospettiva esclusivamente economica e concorrenziale[9]. 
 
2. L’originaria indifferenza dell’ordinamento sovranazionale per i servizi sociali

In passato, la materia dei diritti sociali è stata interessata solo marginalmente dal processo di integrazione europea, risultando per lo più devoluta alla legislazione dei singoli Stati membri. 
I servizi sociali, in quanto caratterizzati da prestazioni marcatamente personali e di diretta prossimità nei confronti degli individui, sono stati fisiologicamente ricondotti, in virtù dei principi di sussidiarietà e prossimità[10], alla sfera di competenza delle Istituzioni pubbliche più vicine alla collettività di riferimento, siano essi gli Stati[11]o gli Enti territoriali[12]. 
Anzi, proprio alla luce della stretta correlazione che avvince i servizi sociali alla collettività territoriale, gli Stati membri hanno mostrato una certa ritrosia nel consentire interferenze e limitazioni di sovranità in un settore in cui le cui scelte organizzative risultano fortemente intrise e condizionate dalle tradizioni etiche e culturali di ciascun Paese[13].
Sotto altro profilo, in ragione delle finalità prevalentemente economiche e concorrenziali che originariamente ispirarono i padri fondatori della Comunità europea, l’ordinamento euro-unitario ha riservato in passato al settore dei diritti sociali un’attenzione del tutto marginale, improntando la propria azione sulla tutela delle sole libertà economiche, strumentali alla realizzazione del mercato unico e dell’unione economica e doganale[14]. 
In materia di servizi pubblici, com’è noto, la disciplina europea distingue all’interno dei Servizi di interesse generale (c.d. «SIG»), i Servizi di interesse economico generale (c.d. «SIEG»[15]), riferendosi a quelle attività a rilevanza economica tese all’assolvimento di funzioni di interesse generale ed assoggettate ad obblighi di servizio pubblico[16]. Alla luce della rilevanza economica sottesa alle attività svolte, i SIEG sono stati sempre pacificamente sottoposti alla disciplina euro-unitaria sulla concorrenza.  
Di converso, i servizi sociali, in quanto riferiti ad attività prive di rilevanza economica e connotate da un considerevole valore solidaristico, venivano ricondotti alla categoria dei Servizi di interesse generale a carattere non economico, espunti dall’ambito di applicazione del diritto comunitario e demandati alla competenza degli Stati membri[17].
In riferimento ai servizi sociali, in particolare, si riteneva che la matrice solidaristica sottesa alle prestazioni assistenziali fosse sintomatica della irrilevanza economica delle attività svolte, con conseguente neutralità di tale settore rispetto al processo di integrazione economica perseguito. 
Tale impostazione, volta a prefigurare il rapporto tra «economicità» e «solidarietà» in termini di assoluta incompatibilità e di reciproca esclusione, era sostenuta e costantemente ribadita dalle Istituzioni europee. La Commissione rilevava espressamente che «molte attività esercitate da enti le cui funzioni sono principalmente sociali, che non realizzano profitti e non si prefiggono di svolgere un’attività industriale o commerciale, sono di norma escluse dall’applicazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza e di mercato interno»[18].
Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia era costante nel sostenere l’inapplicabilità del diritto comunitario sulla concorrenza rispetto a normative nazionali volte a consentire «ai soli operatori privati che non perseguono fini di lucro di partecipare alla realizzazione di un sistema socio-assistenziale mediante la stipula di convenzioni che danno diritto al rimborso da parte dello Stato dei costi di servizi socio-assistenziali a rilevanza sanitaria»[19].  
Proprio l’estromissione del settore dall’ambito di applicazione della disciplina europea ha consentito per lungo tempo agli Stati membri di disporre di ampia autonomia e discrezionalità nella gestione degli affidamenti di servizi sociali, esercitate in genere attraverso forme di affidamento diretto del servizio in favore di enti privati no profit.
 
3. La progressiva  rilevanza dei servizi sociali nel processo di integrazione europea 

L’approccio iniziale serbato dall’ordinamento europeo nei confronti delle politiche sociali è mutato radicalmente sul finire del secolo scorso, allorquando le Istituzioni europee hanno cominciato a considerare con maggiore attenzione e prudenza la possibile rilevanza delle attività socio-assistenziali nel contesto euro-unitario[20].
Soprattutto la Corte di Giustizia, chiamata a valutare case by case la possibile applicazione della disciplina concorrenziale agli affidamenti di servizi socio-assistenziali realizzati in favore di enti no profit, ha progressivamente ricondotto tali servizi nell’alveo di interesse dell’ordinamento comunitario. 
In particolare, il revirement dei Giudici di Lussemburgo si fonda sulla consapevolezza per cui il perseguimento della finalità solidaristica e l’assenza di uno scopo di lucro non costituiscono elementi ex se sufficienti a giustificare l’esclusione dei servizi sociali dall’alveo applicativo del diritto comunitario, dovendosi piuttosto avere riguardo alla possibile rilevanza economica delle prestazioni svolte ed alla natura giuridica sostanziale del soggetto preposto al loro esercizio.
È stato rimarcato al riguardo che ai fini dell’applicazione della disciplina concorrenziale sull’evidenza pubblica, l’ordinamento euro-unitario attribuisce una rilevanza dirimente alla natura giuridica del soggetto affidatario del servizio, richiedendo di verificare se in concreto quest’ultimo sia qualificabile in termini di «impresa». In questo caso, il diritto europeo impone all’amministrazione di procedere all’affidamento mediante un’apposita gara ad evidenza pubblica, a prescindere dalla natura o dalla tipologia dell’attività svolta[21].  
Secondo l’approccio oggettivo e funzionale invalso in sede europea, deve definirsi «impresa» qualsiasi ente privato che, indipendentemente dalla veste giuridica formale assunta nell’ordinamento interno, svolga un’attività economica[22]. A tal fine, l’attività può dirsi economicamente rilevante quando l’ente preposto al suo svolgimento trae dai soggetti cui essa è rivolta o dall’amministrazione aggiudicatrice le somme sufficienti a coprire i costi sostenuti oltre al capitale investito.  In questi casi, infatti, il corrispettivo acquisito dall’ente erogatore rappresenta il prezzo pagato (dall’amministrazione affidataria o dagli utenti) per la fruizione del servizio, secondo la logica della domanda e dell’offerta tipica del libero mercato[23].  
Perciò, anche rispetto ai servizi sociali, si rende necessario verificare se le prestazioni erogate, ancorché animate da una forte matrice solidaristica, presentino una natura sostanzialmente onerosa (anche indiretta) per l’amministrazione o per gli utenti, ponendosi in concreto quali beni e servizi offerti su un libero mercato contendibile da parte di operatori economici privati. Qualora tale verifica abbia esito positivo, deve necessariamente concludersi che «né l’assenza del fine di lucro, né il fine perseguito possono impedire ad un organismo di essere qualificato come impresa ai fini dell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, poiché è comunque possibile dar luogo a comportamenti che tale diritto intende reprimere»[24].
Sulla scorta di tali argomentazioni, i Giudici di Lussemburgo hanno qualificato, in alcuni casi, il servizio di trasporto malati in ambulanza come attività economica e gli enti no profitche lo svolgono come vere e proprie imprese, imponendo che l’affidamento del servizio sia assoggettato alla disciplina euro-unitaria sulla concorrenza[25]. In effetti, il contributo finanziario erogato dall’amministrazione in favore dell’organizzazione no profit, ove superiore al mero rimborso delle spese vive sostenute per l’espletamento del servizio, deve essere considerato come corrispettivo per le prestazioni effettuate, con conseguente rilevanza economica dell’attività svolta e qualificazione in termini di «impresa» del soggetto affidatario[26].  
I servizi sociali, dunque, in ragione della loro (riscoperta) attitudine a spiegare effetti sulla concorrenza e sul mercato unico, hanno iniziato a destare un’attenzione sempre crescente da parte dell’ordinamento europeo.
Alla base del nuovo filone interpretativo si pone, oltre che un’analisi oggettiva e funzionale sulla natura giuridica dei soggetti privati preposti allo svolgimento delle attività sociali e della eventuale rilevanza economica delle prestazioni, un ripensamento complessivo del rapporto tra «economicità» e «solidarietà»[27], non più inteso in termini di aprioristica incompatibilità ed antinomia[28].   
 
4. L’espansione temperata del diritto europeo nel settore dei servizi sociali

Le indicazioni interpretative fornite dai giudici di Lussemburgo hanno costituito la base su cui si è progressivamente sviluppata la successiva disciplina euro-unitaria in materia di servizi sociali.  
La comunicazione della Commissione Europea del 26 aprile 2006, «Attuazione del programma comunitario di Lisbona: i servizi sociali di interesse generale nell’Unione Europea», rappresenta il primo atto formale volto ad elaborare in ambito europeo una ricostruzione giuridica unitaria della categoria dei servizi sociali. 
La comunicazione di cui si tratta, pur non introducendo alcuna disposizione vincolante per gli Stati membri, ha tentato per la prima volta di delineare una definizione generale dei servizi sociali, attraverso l’enunciazione dei tratti fondamentali comuni riscontrati a livello europeo. 
In particolare, oltre ai «regimi legali ed ai regimi complementari di protezione sociale», sono stati ricondotti alla categoria dei servizi sociali i «servizi essenziali prestati direttamente al cittadino [&] che svolgono un ruolo preventivo e di coesione sociale, forniscono un aiuto personalizzato per facilitare l’inclusione nella società e garantire il godimento dei diritti fondamentali»[29]. 
Nel contesto europeo i predetti servizi appaiono accomunati dalla presenza di taluni elementi essenziali, tra cui: il carattere globale e personalizzato; l’assenza dello scopo di lucro; la partecipazione di soggetti volontari nell’erogazione delle prestazioni; la sussistenza di rapporti complessi e diversificati fra coloro che forniscono il servizio e i beneficiari, che non rientrano nell’ambito di un normale rapporto fornitore/consumatore e che richiedono la partecipazione finanziaria di terzi. 
Una volta delineati i tratti essenziali sottesi ai servizi sociali, la Commissione ha evidenziato che la facoltà riconosciuta agli Stati membri nell’organizzazione dei servizi di interesse generale, tra cui i servizi sociali, deve essere esercitata in condizioni di trasparenza e senza abusi, tenendo conto che in presenza di servizi di natura economica le modalità organizzative e di gestione del servizio devono conformarsi alla disciplina europea in materia di concorrenza e di mercato unico. 
Applicando pedissequamente le coordinate ermeneutiche dettate dalla Corte di Giustizia in merito alla «rilevanza economica» dell’attività, la Commissione ha sostenuto che la quasi totalità dei servizi prestati nel settore sociale celano attività economicamente rilevanti e, come tali, devono essere assoggettati alle regole concorrenziali sull’evidenza pubblica. Per tale via, larga parte dei servizi socio-assistenziali sono stati ricondotti alla categoria giuridica dei SIEG e, dunque, sottoposti alla disciplina europea sulla concorrenza[30]. 
Nel nuovo quadro giuridico delineato, il servizio sociale viene ad acquisire rilevanza economica per il sol fatto di essere esternalizzato, dovendosi concludere per l’applicazione della normativa comunitaria sull’evidenza pubblica in tutte le ipotesi in cui l’amministrazione decida di affidare il servizio sociale ad un soggetto formalmente e sostanzialmente terzo. 
Viene così a prospettarsi una evidente espansione del diritto europeo in un settore, quello dei servizi sociali, storicamente demandato alla potestà organizzativa dei singoli Stati membri[31].
Invero, rimane estranea all’applicazione della disciplina comunitaria la sola ipotesi in cui il servizio, seppur esternalizzato, non sia accompagnato dalla previsione di alcun contributo e/o corrispettivo economico a favore dell’affidatario, a prescindere dal fatto che il relativo onere sia posto a carico degli utenti, della fiscalità generale o dell’ente affidante. In tali casi, in effetti, non solo si sarebbe al di fuori di un mercato contendibile, difettando la rimuneratività delle prestazioni svolte, ma si rientrerebbe a pieno titolo nel c.d. privato sociale, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, c. 4, della Costituzione italiana, che legittima e favorisce in primisl’intervento degli operatori privati[32].    
Per il resto, l’unica possibilità per le amministrazioni di sottrarsi all’applicazione del diritto comunitario nell’affidamento dei servizi sociali sembrerebbe quella di non esternalizzare il servizio, provvedendo direttamente all’erogazione delle prestazioni assistenziali mediante apposite agenzie finanziate dalla fiscalità generale[33].   
Il rinnovato interesse manifestato dall’ordinamento europeo per la materia dei servizi sociali attiene ai soli profili di possibile “interferenza” con gli interessi concorrenziali[34], salvaguardando, per il resto, le prerogative statali in materia di welfare. 
Lungo il solco così tracciato, le disposizioni contenute nel Trattato di Lisbona[35]demandano la materia delle politiche sociali alla competenza concorrente tra Unione Europea e Stati membri, rispetto alla quale l’Unione dispone della sola possibilità di intervenire per regolamentare i profili espressamente enunciati e definiti dal Trattato[36]. In particolare, alla luce delle ulteriori precisazioni contenute nell’art. 153 TFUE, è dato rilevare che nel settore della lotta contro l’esclusione sociale e della modernizzazione dei regimi di sicurezza sociale la competenza dell’Unione è limitata ai soli interventi volti a sostenere o completare l’azione degli Stati membri, mentre nella materia della sicurezza sociale e della protezione sociale dei lavoratori le Istituzioni europee possono adottare esclusivamente direttive di armonizzazione[37]. 
Inoltre, gli atti adottati dall’Unione Europea nell’esercizio delle competenze riconosciute dal Trattato non possono in alcun modo compromettere le prerogative degli Stati membri in punto di definizione dei principi fondamentali dei sistemi interni di sicurezza sociale, né possono impedire a ciascuno Stato di stabilire o mantenere misure, compatibili con i Trattati, che prevedano standard più elevati di protezione sociale[38].
Pertanto, può dirsi che il processo di estensione della disciplina europea nel settore sociale, giustificato dall’esigenza di garantire le istanze concorrenziali del mercato unico anche per gli affidamenti dei servizi sociali (ove le prestazioni ivi sottese siano economicamente rilevanti), non ha trascurato di considerare le peculiarità della materia, prevedendo un’applicazione a geometrie variabili della disciplina pro-concorrenziale. 
La finalità sociale e solidaristica delle prestazioni in esame, seppure ex seinsufficiente a consentire di derogare rispetto all’obbligo dell’evidenza pubblica nell’affidamento del servizio, giustifica un approccio regolativo temperato da parte dell’ordinamento dell’Unione Europea. Sicché, le prerogative statali risultano progressivamente salvaguardate attraverso un’applicazione calibrata della disciplina europea, ossequiosa della valenza sociale e delle finalità solidaristiche del servizio in esame[39]. 
Sotto un altro profilo, l’Unione Europea ha spiegato negli ultimi anni una significativa incidenza indiretta sui sistemi nazionali di welfare, attraverso l’imposizione di stringenti misure di austerità economico-finanziaria. Al fine di garantire la stabilità economico-monetaria nello spazio giuridico europeo, le disposizioni sul Patto di stabilità e quelle introdotte dal «Fiscal Compact»[40]hanno imposto agli Stati membri stringenti limitazioni nella gestione del bilancio e della sostenibilità del debito pubblico. 
Proprio l’esigenza di adempiere a siffatti parametri economico-finanziari ha condotto, specie gli Stati meno virtuosi, ad un taglio netto delle risorse destinate alle politiche sociali[41], con conseguente drastica riduzione dell’erogazione delle prestazioni e delle azioni positive destinate alle persone in stato di difficoltà e di bisogno. 
Pur non sussistendo alcun vincolo diretto imposto ai legislatori nazionali circa i settori o le materie su cui operare tagli e risparmi di spesa[42], il perseguimento dell’obiettivo della sostenibilità economica e finanziaria imposto a livello europeo ha finito col condizionare indirettamente le politiche nazionali in materia sociale, limitando le risorse necessarie a garantire i relativi servizi. 
Tale processo è stato vieppiù favorito dalla posizione talora emersa in seno alla Corte di Giustizia UE, la quale, nel sostenere la legittimità delle misure di austerity in ragione del perseguimento degli obiettivi europei di stabilità economico-finanziaria, non ha considerato le esigenze sociali coinvolte, trascurando di verificare se la concreta applicazione delle disposizioni restrittive potesse in concreto privare i sistemi nazionali di welfare delle risorse minime necessarie all’erogazione di livelli essenziali di prestazioni socio-assistenziali[43].    
Ciò posto, non può di certo trascurarsi che gli effetti negativi spiegati dalle misure europee di austerityhanno inciso su sistemi nazionali già fortemente deficitari e squilibrati sul versante interno, accentuando (più che determinando) l’esiguità delle risorse economiche destinate al settore sociale.  
In effetti, l’esperienza italiana sembra testimoniare come la drastica riduzione della spesa in materia di servizi sociali affondi le proprie radici, non solo nell’attuazione delle misure europee di rigore finanziario, ma soprattutto in talune scelte del legislatore[44]ed in un livello di disavanzo pubblico talmente elevato da non consentire lo sviluppo adeguato di tali servizi. Criticità, peraltro, acuite dalla notevole disparità della distribuzione della spesa pubblica sociale sul territorio nazionale, soprattutto tra le Regioni del nord e quelle del sud[45], e dal conseguente squilibrio, in termini sia quantitativi che qualitativi, nell’erogazione delle prestazioni socio-assistenziali. 
Al riguardo, si auspica da tempo l’opportuna definizione ed attuazione da parte dello Stato di livelli essenziali delle prestazioni (LEP) utili a garantire il soddisfacimento diffuso dei bisogni sociali primari, in favore delle diverse collettività territoriali[46]. Invero, a fronte del sistema marcatamente regionalistico e decentrato delineato dall’art. 117 Cost., specie nel settore dei servizi sociali, i LEP rappresentano uno strumento di riequilibrio dell’ordinamento, utile a contemperare il rispetto dei vincoli di finanza pubblica con l’esigenza, altrettanto rilevante, di superare lo squilibrio socio-economico ad oggi persistente sul territorio nazionale[47], consentendo alle Regioni di superare solo in melius – in ragione delle rispettive capacità finanziarie – gli standard minimi essenziali predeterminati a livello nazionale[48]. 
         
5. La disciplina degli affidamenti dei servizi sociali nelle Direttive UE del 2014

Come si è visto, nel settore dei servizi sociali l’ordinamento europeo ha proceduto ad un rinnovato bilanciamento tra i valori – apparentemente antitetici ed incompatibili – della economicità e della solidarietà, attribuendo agli Stati membri la possibilità di procedere ad un’applicazione temperata della disciplina sull’evidenza pubblica. 
In effetti, ferma restando l’applicazione del nucleo duro pro-concorrenziale della disciplina europea, è stato riconosciuto agli Stati membri un considerevole margine di autonomia circa la possibilità di prevedere procedure semplificate e “minimali” per l’affidamento dei servizi sociali, in quanto funzionale a garantire il perseguimento di «un alto livello di qualità, sicurezza ed accessibilità economica, parità di trattamento e promozione dell’accesso universale e dei diritti degli utenti»[49].  
Tale approccio, come è noto, è stato formalmente recepito e valorizzato dalle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, inerenti, rispettivamente, alla aggiudicazione dei contratti di concessione, agli appalti pubblici ed alle procedure di appalto nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. 
Con precipuo riferimento agli affidamenti dei servizi sociali, le Direttive formalizzano definitivamente il passaggio da un regime di esclusione a quello di vera e propria inclusione, riservando comunque alla materia una disciplina alleggerita e derogatoria rispetto a quella ordinaria imposta per l’affidamento degli altri servizi pubblici. 
Nello specifico, per quanto concerne l’affidamento dei servizi sociali in concessione, la Direttiva 2014/23/UE prevede l’applicazione solo di alcune regole essenziali in materia di pubblicità, idonee a garantire la tutela dei principi fondamentali di imparzialità, trasparenza, pubblicità e parità di trattamento tra gli operatori economici[50].
Per gli affidamenti in concessione, l’Unione consente agli Stati membri di ricorrere a moduli procedimentali semplificati, imponendo la sola previsione di strumenti di pubblicità (pro-concorrenziali) idonei ad informare gli operatori economici rispetto alle opportunità commerciali derivanti dagli affidamenti, nonché al numero ed al tipo di contratti già aggiudicati dall’amministrazione.         
Anche la disciplina dettata per l’aggiudicazione in appalto di servizi sociali risulta notevolmente semplificata ed emendata dalla maggior parte degli oneri formali e procedurali che ordinariamente informano la procedura ad evidenza pubblica[51]. 
Invero, la Direttiva 2014/24/UE, nell’acquisita consapevolezza per cui i servizi sociali sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro in ragione delle diverse tradizioni culturali, introduce un regime giuridico semplificato, connotato dalla sola imposizione di principi fondamentali, quali la trasparenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici.  
In particolare, onde salvaguardare le peculiarità socio-valoriali di tali servizi rispetto allo specifico contesto culturale di riferimento, le disposizioni contenute nella Direttiva 2014/24 UE attribuiscono agli Stati membri la possibilità di organizzare il sistema di scelta dei fornitori nel modo che considerano più adeguato, di tal guisa che venga garantita alle amministrazioni aggiudicatrici la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori[52]. Sicché, fermo restando il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici, «gli Stati membri sono liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione»[53].
Inoltre, le disposizioni interne possono prevedere che la scelta del prestatore di servizi avvenga sulla base dell’offerta che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto dei criteri di qualità e sostenibilità dei servizi sociali[54]. 
È di piana evidenza, dunque, che la disciplina dettata dalle Direttive del 2014 sull’affidamento (in concessione o in appalto) dei servizi sociali sia connotata dall’attribuzione in capo agli Stati membri di un ampio margine discrezionale nell’individuazione delle procedure e delle modalità di scelta degli affidatari, al precipuo fine di garantire un’adeguata valorizzazione delle esigenze peculiari sottese alle prestazioni socio-assistenziali, tra cui: la qualità, la continuità e l’accessibilità (anche economica) del servizio; la disponibilità e la completezza dei servizi; l’accurata considerazione delle necessità specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e vulnerabili; il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti; l’innovazione dei servizi, ecc.
In questa prospettiva, l’applicazione delle regole concorrenziali viene sensibilmente mitigata nel bilanciamento con interessi (sociali e solidaristici) non prettamente economici, demandandosi agli Stati membri ed alle stesse amministrazioni aggiudicatrici un’ampia autonomia nella scelta dei prestatori dei servizi, ancorata al rispetto di poche regole essenziali sulla pubblicità. 
In conclusione, sembra che allo stato attuale l’ordinamento europeo abbia assunto una posizione consolidata nel ritenere assoggettabili i servizi sociali di rilevanza economica alla disciplina euro-unitaria sulla concorrenza, prevedendone al contempo un’applicazione temperata, mediante l’imposizione di poche regole fondamentali.   
 
6. La disciplina nazionale degli affidamenti dei servizi sociali nel Codice dei contratti pubblici  

Nel recepire le previsioni contenute nelle Direttive UE, il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, ha introdotto per gli affidamenti di servizi sociali una disciplina peculiare ed innovativa[55], dedicando alla materia un apposito corpusnormativo[56].
Preliminarmente, giova rimarcare che restano al di fuori dell’ambito di applicazione del nuovo Codice dei contratti gli affidamenti di servizi sociali privi di rilevanza economica, connotati dalla piena gratuità delle prestazioni svolte e da una spiccata natura solidaristica[57], rispetto ai quali permane dunque la possibilità di procedere mediante affidamenti diretti. 
Per i servizi sociali economicamente rilevanti, assoggettati alle disposizioni codicistiche, una prima e fondamentale deroga rispetto alla disciplina ordinaria è costituita dall’individuazione di una soglia di rilevanza comunitaria ad hoc, sensibilmente inferiore a quella prevista per gli altri servizi[58]. Tale profilo assume una evidente portata significativa, atteso che la previsione di una soglia di rilevanza notevolmente bassa amplia notevolmente lo spazio entro cui le amministrazioni possono procedere ad affidamenti secondo le modalità semplificate e flessibili stabilite dall’art. 36 del Codice[59]. 
I servizi sociali di importo superiore alla predetta soglia, invece, sono assoggettati dagli articoli 140 e seguenti ad un regime «alleggerito», caratterizzato da un’attenuazione degli oneri procedurali generalmente imposti per le gare ad evidenza pubblica e diversificato a seconda che gli affidamenti si riferiscano ai settori ordinari o a quelli speciali.
In particolare, i servizi sociali rientranti nei settori ordinari sono disciplinati dalle disposizioni di cui all’art. 142, commi da 1 a 5, volte ad imporre alle amministrazioni il mero rispetto di alcune regole in materia di pubblicità. 
Anzitutto, fatta salva l’ipotesi in cui intenda procedere mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione exart. 63 del Codice, l’amministrazione è tenuta a rendere nota la volontà di procedere all’aggiudicazione dell’appalto mediante la pubblicazione di un bando di gara o di un avviso di preinformazione[60]. Qualora si avvalga dell’avviso di preinformazione, la stazione appaltante è tenuta ad esplicitare nello stesso avviso che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione, invitando contestualmente gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto[61].
Allo stesso modo, la stazione appaltante deve comunicare l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto mediante pubblicazione di un avviso di aggiudicazione, potendo comunque raggruppare tali avvisi su base trimestrale[62].
Per particolari tipologie di servizi sociali rientranti nei settori ordinari, indicati al comma 5-bis dell’art. 142[63], si applica la disciplina prevista dai commi successivi (da 5-tera 5-nonies), ove tuttavia emergono numerosi rimandi alle disposizioni codicistiche dettate in via generale per l’aggiudicazione dei servizi pubblici. Sicché, emerge il rischio di trascurare le finalità di semplificazione e snellimento che in astratto avrebbero dovuto guidare il legislatore nel recepimento delle direttive europee[64].
Perciò, il regime «alleggerito» sussiste per i servizi previsti dall’art. 142, commi da 1 a 5, atteso che la disciplina stabilita per i servizi di cui al comma 5-bisrisulta complessa ed in larga parte ricondotta a quella prevista per l’affidamento degli altri servizi pubblici nei settori ordinari.
Per quanto concerne gli affidamenti di servizi sociali nei settori speciali, si applica la disciplina dettata dagli artt. 142 e seguenti per i settori ordinari, salvo quanto espressamente previsto dalle disposizioni contenute nell’art. 140 del Codice, che prevede forme di pubblicità semplificate, consentendo alle stazioni appaltanti di rendere nota la volontà di procedere ad un affidamento mediante varie modalità alternative: la pubblicazione di un avviso di gara; la pubblicazione continuativa di un avviso periodico indicativo; la pubblicazione continuativa di un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione. Nella medesima prospettiva di semplificazione degli oneri di pubblicità, il comma 3 dell’articolo in commento prevede che gli enti aggiudicatori possano rendere nota l’avvenuta aggiudicazione degli appalti mediante avvisi di aggiudicazione periodici a cadenza trimestrale.
Peraltro, ai sensi dell’art. 95 del Codice, il criterio di aggiudicazione dei contratti relativi ai servizi sociali deve essere esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. È evidente che una scelta legislativa di tal fatta si renda assolutamente necessaria onde consentire (rectius: imporre) che l’individuazione dell’affidatario del servizio avvenga in virtù, non solo del profilo economico dell’offerta, ma soprattutto delle professionalità necessarie al soddisfacimento delle esigenze e dei bisogni in concreto emergenti.
L’art. 143 del Codice, infine, introduce un regime speciale in favore delle organizzazioni no-profit, in virtù del quale le amministrazioni possono riservare a tali enti la partecipazione a procedure preordinate all’aggiudicazione di alcune categorie di servizi di natura sanitaria, sociale e culturale.  
L’operatività della predetta riserva di partecipazione, tuttavia, è subordinata alla sussistenza di specifici presupposti oggettivi e soggettivi. 
Sul versante oggettivo, la riserva può operare solo per l’affidamento di determinate categorie di servizi sanitari, sociali e culturali, espressamente individuate dall’allegato IX del Codice[65]. La durata massima del contratto aggiudicato mediante la procedura riservata non può comunque eccedere i tre anni[66]. 
Sul versante soggettivo, la disciplina di cui all’art. 143 si applica solo in favore delle organizzazioni no-profit che dimostrino di[67]: perseguire, quale obiettivo statutario, una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi da affidare; reinvestire i profitti ottenuti per il conseguimento dell’obiettivo statutario individuato (ovvero, qualora i profitti non siano reinvestiti, la distribuzione deve basarsi su considerazioni partecipative); presentare strutture di gestione, preposte all’esecuzione dell’appalto, basate su principi partecipativi o di azionariato dei dipendenti.
Inoltre, l’organizzazione no-profitnon deve aver già ottenuto dalla stessa amministrazione, nei tre anni precedenti, l’aggiudicazione di un appalto di servizi mediante procedura riservata.  
In conclusione, deve rilevarsi che il regime previsto dalle predette disposizioni, seppur emendato da numerosi oneri formali e procedurali, finisce tuttavia per smarrire la ratio di semplificazione per cui è stato introdotto, risultando appesantito da numerosi rimandi normativi e dalla previsione di diverse sub-discipline[68]. Come già evidenziato in dottrina[69], non pare condivisibile la scelta legislativa di ingessare eccessivamente la disciplina dei servizi sociali mediante l’imposizione di oneri pro-concorrenziali stringenti, neppure richiesti a livello comunitario[70]. 
Invero, le complicazioni procedimentali introdotte dal legislatore nazionale non sono dovute alla necessità di perseguire obblighi pro-concorrenziali imposti dall’Unione Europea, quanto piuttosto dalla volontà di arginare l’ampia discrezionalità riconosciuta alle amministrazioni negli affidamenti di servizi sociali, onde evitare che la stessa possa degenerare in pratiche di cattiva amministrazione o di illegalità. Tale scelta, è sintomatica della persistente sfiducia diffusamente serbata nei confronti dell’amministrazione, ritenuta fortemente sensibile ed esposta a possibili infiltrazioni illegali, cosicché si rafforzano sistemi di controllo che consentano di garantire la legalità e l’imparzialità dell’azione amministrativa. 
Tali osservazioni sembrano assumere una particolare rilevanza nel settore dei servizi sociali, ove le valutazioni altamente discrezionali e tecniche mal si prestano ad essere imbrigliate in procedure fondate su criteri di selezione eccessivamente rigidi e predeterminati. 
 
7. Le disposizioni introdotte dal Codice del Terzo settore

La disciplina nazionale in materia di servizi sociali, tradizionalmente eterogenea e stratificata[71], si è recentemente arricchita di un ulteriore tassello normativo, costituito dal d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, Codice del Terzo settore.    
La riforma vuole, da un lato, procedere al riordino del frastagliato quadro normativo previgente e, dall’altro, valorizzare il ruolo e la funzione degli enti no profit alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 c. 4 della Costituzione, ma l’obiettivo di riordino e semplificazione della materia non sembra potersi dire effettivamente raggiunto, venendo addirittura in rilievo profili di ulteriore complicazione.  
Si consideri anzitutto che il Codice del Terzo settore, più che ricondurre ad un corpusunitario la disciplina previgente, si è di fatto sovrapposto alle disposizioni normative già in vigore, non avendone formalmente previsto l’abrogazione o l’armonizzazione.  
Sotto altro profilo, le disposizioni di nuovo conio presentano alcuni punti di interferenza e di difficile componimento con la disciplina euro-unitaria sulla concorrenza recepita nel Codice dei contratti pubblici. 
In particolare, il Titolo VII del d.lgs. n. 117/2017, sui rapporti con gli enti pubblici, disciplina istituti e procedure peculiari di affidamento di servizi sociali in favore degli enti del Terzo settore, ingenerando problemi di compatibilità e coordinamento con la disciplina all’uopo dettata dal Codice dei contratti pubblici[72]. 
L’art. 55 tipizza gli istituti della co-programmazione, della co-progettazione e dell’accreditamento, attraverso i quali le amministrazioni garantiscono forme di coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore nella programmazione delle attività e degli interventi in materia sociale[73]. In particolare, mentre la co-programmazione consente all’amministrazione di servirsi dell’apporto degli enti no-profit per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione e delle risorse disponibili, attraverso lo strumento della co-progettazione l’amministrazione provvede direttamente alla «definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti»[74].
L’individuazione degli operatori del Terzo settore con cui attivare il partenariato di co-progettazione avviene secondo apposite procedure di accreditamento, nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento.
Il successivo art. 56 del d.lgs. n. 117/2017 prevede che le amministrazioni possano stipulare con organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, apposite convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale.
Tuttavia, l’affidamento in convenzione del servizio sociale è consentito solo ove l’amministrazione dimostri che esso sia in concreto più favorevole rispetto al ricorso al mercato e sempre che non sia prevista l’erogazione di alcun corrispettivo economico in favore dell’ente no profit, salvo il rimborso delle sole spese effettivamente sostenute e documentate.
In ogni caso, l’individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione deve avvenire mediante procedure comparative ad esse riservate, nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento[75]. 
Le organizzazioni no profit beneficiarie, inoltre, devono presentare requisiti di moralità generale, ordinariamente richiesti ai soggetti che intrattengono rapporti giuridici con la pubblica amministrazione, nonché possedere capacità tecniche-professionali idonee a garantire lo svolgimento dell’attività oggetto di convenzione, da valutarsi in relazione all’esperienza maturata, all’organizzazione, alla formazione ed all’aggiornamento dei volontari. 
Le amministrazioni sono comunque tenute a pubblicizzare adeguatamente, sui propri siti web, l’indizione delle procedure di selezione degli enti no profit ed i provvedimenti con cui viene disposta la stipula delle convenzioni[76].  
Una volta stipulata, la convenzione, oltre a riportare un termine di durata prestabilito, deve contenere apposite disposizioni volte a garantire la continuità delle prestazioni affidate ed il rispetto dei diritti e della dignità degli utenti. All’interno della convenzione devono altresì essere espressamente specificati: il contenuto e le modalità dell’intervento volontario; il numero e l’eventuale qualifica professionale delle persone impegnate nelle attività convenzionate; le modalità di coordinamento dei volontari e dei lavoratori con gli operatori dei servizi pubblici; le coperture assicurative obbligatorie nei confronti dei volontari; i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso; le modalità di risoluzione del rapporto; le forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità; la verifica dei reciproci adempimenti e le modalità di rimborso delle spese. 
 
8. L’improcrastinabile esigenza di coordinamento della disciplina nazionale degli affidamenti di servizi sociali 

Le disposizioni introdotte dal Codice del Terzo settore pongono significativi problemi di compatibilità e coordinamento con la disciplina dei contratti pubblici, in particolare per la tipizzazione di istituti – quali la co-programmazione, la co-progettazione, l’accreditamento e le convenzioni – potenzialmente idonei a prefigurare modalità peculiari di affidamento di servizi sociali a rilevanza economica in favore di enti privati no profit. 
La questione in esame, lungi dal collocarsi su un piano esclusivamente formale, pone problemi pratici di assoluta rilevanza, specie in riferimento all’individuazione della disciplina che le amministrazioni sono tenute in concreto ad applicare ove intendano procedere ad affidamenti di servizi sociali. 
Peraltro, le perplessità e le difficoltà ingenerate a livello legislativo hanno favorito la diffusione di prassi applicative disomogenee e non sempre conformi alle disposizioni dettate, a livello sia europeo che nazionale, in materia di concorrenza e di aiuti di Stato.  
Alla luce delle criticità segnalate dalla dottrina e dalle stesse amministrazioni interessate, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell’esercizio dei poteri di indirizzo e regolamentazione in materia di contratti pubblici[77], ha avviato la procedura finalizzata all’adozione di apposite Linee guida in materia di affidamenti di servizi sociali, con il precipuo intento di chiarirne la portata applicativa[78].  
Come da prassi ormai consolidata, la formale adozione dell’atto regolativo dell’ANAC è stata preceduta da un ampio coinvolgimento degli stakeholder interessati e dalla consultazione del Consiglio di Stato[79]. 
Il parere del Consiglio di Stato ha analizzato l’effettiva compatibilità degli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore con la disciplina pro-concorrenziale, di matrice euro-unitaria, recepita nel Codice dei contratti pubblici. 
Per quanto concerne gli istituti dell’accreditamento e della co-progettazione, il Consiglio di Stato ha rilevato che gli stessi, ove presentino i caratteri della onerosità o della selettività, costituiscono nella sostanza veri e propri appalti di servizi e, in quanto tali, devono essere assoggettati alla disciplina dettata dal Codice dei contratti, la quale «si affianca, integrandola, a quella apprestata dal Codice del Terzo settore»[80]. Viceversa, si pongono al di fuori dell’ambito di applicazione del Codice dei contratti le procedure volte all’affidamento di servizi puramente gratuiti e, per l’accreditamento, le ipotesi in cui l’amministrazione non abbia previamente individuato un numero o un contingente massimo di operatori economici (c.d. accreditamento libero), realizzando in concreto «una sorta di abilitazione priva di carattere selettivo». 
Peraltro, la scelta amministrativa di ricorrere agli istituti previsti dal Codice del Terzo settore, in deroga alla gara pubblica, deve essere puntualmente motivata in ragione della «maggiore idoneità di tali procedure a soddisfare i bisogni lato sensusociali ricorrenti nella fattispecie»[81]. Secondo il Consiglio di Stato, tale onere motivazionale si rende necessario nella misura in cui l’applicazione delle procedure previste dal Codice del Terzo settore priva comunque gli operatori economici della possibilità di ottenere l’affidamento del servizio, determinando una «sostanziale segregazione del mercato». 
Infine, per quanto concerne l’istituto delle convenzioni disciplinato dall’art. 56 del Codice del Terzo settore, il Consiglio di Stato ne ha sostenuto la generale compatibilità con la disciplina pro-concorrenziale, in ragione – da un lato – della gratuità delle prestazioni affidabili in convenzione e – dall’altro lato – delle condizioni procedurali (squisitamente selettive) previste per la stipula della convenzione. 
Tuttavia, la stipula delle convenzioni deve essere comunque preceduta da un’attenta verifica sull’effettiva gratuità delle prestazioni socio-assistenziali, atteso che tale carattere potrebbe risultare insussistente a fronte della possibilità, ammessa dal d.lgs. n. 117/2017, di ricomprendere tra le spese rimborsabili anche i costi indiretti e gli oneri relativi alla copertura assicurativa dei volontari, elementi astrattamente idonei a rilevare la natura sostanzialmente onerosa del servizio.    
La Commissione speciale del Consiglio di Stato ha rimarcato espressamente che la deroga alla disciplina pro-concorrenziale sugli affidamenti pubblici, conseguente all’applicazione degli istituti previsti dal d.lgs. n. 117/2017, possa essere giustificata solo ove sia accertata la piena gratuità del servizio, mediante il riscontro di precisi indicatori all’uopo sintomatici. 
Viceversa, ove tale accertamento dia esito negativo, le disposizioni contenute nell’art. 56 del Codice del Terzo settore risulterebbero in contrasto con il diritto dell’Unione Europea sulla concorrenza e gli aiuti di Stato e, in virtù del principio della primautèdel diritto europeo su quello nazionale[82], andrebbero disapplicate a vantaggio della disciplina euro-unitaria ad oggi recepita nel Codice dei contratti pubblici.
Pur non trascurando di considerare la significativa valenza delle osservazioni del Consiglio di Stato, l’argomentazione sviluppata sui rapporti tra evidenza pubblica e servizi sociali pare essere eccessivamente sbilanciata verso una prospettiva concorrenziale, a detrimento dei valori fondamentali di solidarietà sociale, costituzionalmente tutelati, che informano il settore[83]. 
In particolare, la soluzione di giungere alla disapplicazione delle disposizioni del Codice del Terzo settore che contrastino con la disciplina europea sull’evidenza pubblica, desta perplessità. 
Infatti, non si ravvisa una vera e propria antinomia tra le disposizioni del Codice del Terzo settore ed il diritto euro-unitario, visto che la normativa nazionale risulta essere attuativa delle politiche sociali previste dall’ordinamento europeo e adeguatamente valorizzate dalle Direttive del 2014 anche nel rapporto con la disciplina concorrenziale dei contratti pubblici. 
Peraltro, ove anche si configurasse un contrasto con la disciplina euro-unitaria, l’eventuale primazia del diritto europeo troverebbe ostacolo nei controlimiti costituzionali[84], atteso che le disposizioni del Codice del Terzo settore costituiscono espressione diretta del principio di solidarietà sociale incluso nel nucleo duro della Costituzione, nonché concretizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’art. 118, c. 4 Cost. 
 
 
 
 
 
 
   

 
LEGGE ELETTORALE – AMMISSIBILITÀ DEL REFERENDUM IN MATERIA DI LEGGI ELETTORALI – ROSATELLUM – QUESITO ECCESIVAMENTE MANIPOLATIVO – INAMMISSIBILITÀ – IMMEDIATA APPLICABILITÀ DELLA NORMATIVA DI RISULTA – PROPORZIONALE – MAGGIORITARIO – DETERMINAZIONE DEI COLLEGI – UNICITA’ DEL QUESITO REFERENDARIO
 

 
 
Sommario – 1. Il Contesto storico – politico. – 2. Il giudizio della Corte in ordine alla chiarezza, omogeneità e univocità del quesito. – 3. L’inammissibilità del quesito eccessivamente manipolativo della delega. – 4. Considerazioni conclusive.
 

La Corte Costituzionale “inaugura”, come da previsione, l’anno giudiziario con la pronuncia sulla ammissibilità del Referendum[1]abrogativo ex art. 75 Cost. relativo a talune disposizioni in materia di elezione dei componenti della Camera dei Deputati[2]e del Senato della Repubblica[3]. Invero, la richiesta, avanzata da cinque Consigli Regionali, si inserisce in un quadro politico fortemente scosso dai “tumulti” agostani del 2019, nonché dalla scure di un riassetto costituzionale, dovuto ad una più che mai discussa approvazione della Riforma Costituzionale di riduzione del numero dei parlamentari[4], a maggioranza assoluta (e non qualificata) e sotto la spada di Damocle del Referendum confermativo[5].
Pertanto, il giudizio circa l’ammissibilità o meno del referendum abrogativo si inserisce in un contesto politico – istituzionale molto magmatico, con il profilarsi sullo sfondo di un ennesimo intervento legislativo sulla materia elettorale. Già prima del cambio di maggioranza parlamentare, anche la XVIII aveva avuto modo di interessarsi di legge elettorale con l’approvazione della Legge 27 maggio 2019, n. 51[6].
A tal punto, è bene chiarire come, a prescindere dall’analisi giuridico – giurisprudenziale che qui risulta centrale, l’ammissibilità o meno del Referendum, con la possibilità di costruire per via referendaria un meccanismo esclusivamente maggioritario, mai approvato sin d’ora, tradisce le diverse sensibilità sul tema dei principali operatori politici. Dapprima, emerge chiaramente che la richiesta referendaria nasca, non dall’effettiva e sentita volontà di una parte politica di procedere alla sostituzione del meccanismo elettorale, quanto come un fallo di reazione al cambio di maggioranza, improvviso e imprevedibile, che aveva rimescolato le carte nello scacchiere politico italiano, con le dovute conseguenze sul tema.
Ed invero una pronuncia di ammissibilità del quesito referendario da parte della Consulta, a prescindere dalle valutazioni di merito, avrebbe aperto la porta ad un meccanismo esclusivamente proporzionale. 
La richiesta di referendum mira, pertanto ad estendere alla totalità dei seggi il meccanismo di elezione maggioritario, tutt’oggi in vigore, invece, per una quota minoritaria, sperimentata, per la prima ed unica volta senza gli esiti sperati nella tornata elettorale del marzo 2018. 
Il tentativo del 2017 di riproporre un “Mattarellum moderato”aveva portato all’approvazione della terza modifica della formula  elettorale negli ultimi 20 anni[7], senza evidentemente trovare la stabilità tanto ricercata. 
Al fine dell’analisi qui proposta è bene ricordare che il nuovo sistema prevede, appunto, un meccanismo proporzionale in collegi plurinominali per 2/3 degli eletti con soglie di sbarramento e listini bloccati, nonché la previsione di un meccanismo maggioritario per 1/3 degli eletti contraddistinto da collegi uninominali con la possibilità che il candidato venga sostenuto da una o più liste presenti nella quota proporzionale. Infine, la caratterizzazione del sistema determina che il solo voto alla lista venga attribuito anche al candidato nella quota uninominale[8].
Sul base del sistema delineato di sopra, si staglia la richiesta referendaria avanzata dai Consigli Regionali al fine di far ottenere una legge elettorale ove il meccanismo uninominale collegiale, ora dimensionato per il solo 33% dei seggi, diventi l’unico previsto. Ed è evidente che non possa passare sotto traccia, anche in relazione alla pronuncia qui in commento, che il requisito referendario, attraverso lo strumento dell’abrogazione parziale, miri a far sopravvivere la parte residuale del meccanismo di elezione. Pertanto, anche se non rileva ai fini del giudizio della Corte[9], non va tralasciato l’aspetto per cui la quota maggioritaria prevista dal legislatore del 2017 non rappresenta altro che un contemperamento all’eccessiva “proporzionalizzazione” del sistema elettorale, nel tentativo di combinare elementi propri dei due sistemi precedentemente in uso[10], nel tentativo di assicurare uno sprazzo governabilità.
Di certo non può passare inosservato che il giudizio sull’ammissibilità del referendum abrogativo porti con sé il carico della contesa politica[11], posto che, andando ad incidere sull’assetto delle Camere, sulla loro composizione e sui meccanismi di elezione dei singoli,  si tenda ad attribuire connotazioni politiche al giudizio. 

L’analisi della Corte Costituzionale, nella sentenza in commento, farebbe pensare ad una pronuncia di ammissibilità del Referendum abrogativo per i motivi che seguono. Ed invero, nell’iter logico seguito, la Corte non abbia mancato di sottolineare che il quesito presentasse quei presupposti, necessari, ai fini della pronuncia di ammissibilità del Referendum in materia di legge elettorale.  E, volendo invertire il punto di partenza dell’analisi e rintracciare il punto di impatto della pronuncia, la Corte chiarisce in maniera chiara che l’inammissibilità del Referendum sia esclusivamente dipesa dal carattere eccessivamente manipolativo del quesito[12].
A tal proposito, appare opportuno effettuare una breve ricognizione della precedente giurisprudenza sul tema.
L’iter logico giuridico, seguito dalla Consulta, non prescinde dalle pronunce precedenti sul tema ove la Corte si è ben guardata da stabilire i principi cardine ai fini dell’ammissibilità di Referendum Abrogativi in tema di leggi elettorali[13].
Ed in particolare, è andato radicandosi nella giurisprudenza della Corte l’assunto di base secondo cui i quesiti referendari in materia elettorale non possono avere ad oggetto l’abrogazione dell’intera legge, ma debbano limitarsi ad un’abrogazione parziale che consenta la sopravvivenza di una normativa auto – applicabile, tale da permettere la rielezione dei componenti delle Assemblee parlamentari[14]. 
Ciò posto, la Consulta, nella sentenza in commento, ha sicuramente “apprezzato” lo sforzo che i promotori del Referendum hanno portato avanti nella stesura del quesito, cercando di non “sforare” i limiti posti dalla risalente giurisprudenza.
Difatti, la Corte Costituzionale ha chiarito ormai da tempo le condizioni e i requisiti di ammissibilità che il quesito referendario deve presentare[15].
Ed invero, sottolinea la Corte che il quesito referendario presenta i caratteri elaborati nella richiamata giurisprudenza. A giudizio della Corte Costituzionale, infatti, i promotori hanno ampiamente rispettato nella elaborazione del quesito i caratteri dell’univocità, dell’omogeneità e chiarezza, nonché quello dell’auto – applicatività della normativa residua. 
In particolare, tra i caratteri propri che le richieste referendarie devono incorporare, spicca il requisito della “matrice razionalmente unitaria”[16], tale da individuare il fine ultimo ricercato dai promotori. Nel caso di specie, la Corte ha ben potuto osservare che il quesito, così come elaborato, indefettibilmente mirasse all’abrogazione della “quota proporzionale” e alla sopravvivenza della “quota maggioritaria”[17].
Relativamente, poi, al limite dell’immediata applicabilità della normativa di risulta, la Corte osserva che le soluzioni rintracciate nel quesito confluiscono a pieno nella direzione testé auspicata dalla risalente giurisprudenza. E, infatti, l’esplicito richiamo alla eliminazione di ogni riferimento ai collegi plurinominali sembrerebbe non varcare i limiti di cui sopra:“Quanto alla normativa di risulta, i Consigli regionali promotori, consapevoli della richiamata giurisprudenza di questa Corte, si fanno carico dell’esigenza di assicurarne l’immediata applicabilità attraverso un duplice percorso. Per un verso, chiedono l’eliminazione di qualsiasi riferimento ai collegi plurinominali, in modo da consentire l’«espansione» a tutti i seggi del sistema elettorale, attualmente previsto solo per quelli assegnati nei collegi uninominali, dando vita in questo modo a un sistema elettorale in sé compiuto e astrattamente funzionante. Per altro verso, implicando il sistema elettorale così risultante la necessità di rideterminare i collegi elettorali, chiedono la parziale abrogazione della norma di delega recata dall’art. 3 della legge n. 51 del 2019 onde consentire la necessaria ridefinizione dei nuovi collegi uninominali[18]“.Pertanto, anche relativamente al limite dell’immediata applicabilità della normativa residua, la Corte osserva pacificamente che il quesito, così come formulato, consentirebbe, nel caso di approvazione in sede referendaria, una piena vigenza della disciplina e allo stesso modo di ritenere “aggirato” il pericolo di vacatiodi una disciplina “operante” costituzionalmente necessaria[19]. All’uopo, la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, anche laddove abbia ammesso referendum abrogativi parziali che abbiano determinato la sopravvivenza della normativa di ritaglio, si è preoccupata di evitare che l’eventuale esito favorevole di una tornata referendaria in materia elettorale potesse determinare l’assenza di una legge costituzionalmente necessaria e, in conseguenza, l’inoperatività dell’organo per cui è prevista. Pertanto, il requisito dell’auto-applicatività della disciplina di risulta costituisce limite ultimo all’ammissibilità del referendum abrogativo in materia elettorale[20]. Nel caso di specie, il requisito viene pienamente integrato.
Al contrario, si badi bene che nella stesura del quesito referendario, i promotori si siano tenuti ben lontani dal riproporre quel meccanismo di reviviscenza del sistema elettorale precedente, chiaramente consapevoli della ormai acclarata inammissibilità di siffatto schema nella vicenda abrogativa Il costante orientamento della Consulta è stato, difatti, più che mai inequivocabile nel chiarire che la reviviscenza delle norme abrogate è un fenomeno ammesso soltanto in ipotesi tipiche e molto limitate, in ragione della materia affrontata dalla legge stessa. Nel caso di legge elettorali, invero, la Corte ha chiarito[21]che l’abrogazione completa non potrebbe mai determinare il fenomeno di “restituzione” del sistema precedentemente in vigore. Nel caso in esame, è evidente che, se da un lato il costante orientamento giurisprudenziale sul tema abbia rappresentato un limite invalicabile, allo stesso modo il vulnus verificatosi a seguito dalle due sentenze della Consulta[22], relativamente alle due precedenti leggi elettorali, modificando in entrambi casi in maniera decisiva l’operatività delle stesse,  abbia evitato che tale impasse si riproducesse. 
Né per la Corte rappresentano un limite oggettivo insuperabile le numerose incongruenze e contraddizioni dovute al sistema del ritaglio, che si risconterebbero in caso di esito favorevole del referendum nella normativa di risulta. Ed, in particolare, si fa riferimento alla circostanza, chiaramente esplicitata dalla Corte, che, anche nel caso di esito positivo del referendum, sarebbe rimaste nel testo della normativa residua espliciti riferimenti alla quota proporzionale. La Corte cosi argomenta all’uopo:  “Con specifico riguardo alla parte del quesito che investe i due testi normativi elettorali, ossia il d.P.R. n. 361 del 1957 e il d.lgs. n. 533 del 1993, si deve osservare che la proposta referendaria presenta alcune incongruenze legate per un verso al permanere, nel tessuto normativo dei due testi, di numerosi richiami alla «lista» e alle «liste», per altro verso alla richiesta abrogazione delle Tabelle allegate a entrambi i decreti, recanti i modelli di scheda elettorale. Si tratta nondimeno di inconvenienti superabili mediante l’impiego degli ordinari criteri d’interpretazione, o comunque risolvibili «anche mediante interventi normativi secondari, meramente tecnici ed applicativi» (in questi termini, per un analogo intervento sulla scheda elettorale, sentenza n. 1 del 2014). In presenza di inconvenienti di questo tipo in quesiti referendari riguardanti leggi elettorali, questa Corte ha ritenuto infatti di poterli considerare irrilevanti a condizione che non incidessero sull’operatività del sistema elettorale e non paralizzassero la funzionalità dell’organo (sentenza n. 32 del 1993). Ciò che non avviene nel caso in esame, nel quale le incongruenze derivanti dai sopravvissuti riferimenti normativi possono essere agevolmente superate attraverso gli ordinari strumenti di interpretazione, e all’assenza della previsione legislativa del modello di scheda può essere posto rimedio in modo pressoché automatico disponendo – anche con un atto di normazione secondaria – il mero mantenimento dei nomi dei candidati nei collegi uninominali e dei gruppi politici che li sostengono[23].” Alla luce dell’argomentazione sostenute dalla Corte, appare evidente quindi che anche le imprecisioni, che il sistema del ritaglio porta con sé, sono da considerare superabili.
E non si può mancare, inoltre, di analizzare che l’effetto espansivo della sopravvivenza della quota maggioritaria produca l’estensione di un principio già codificato dalla legge 165 del 2017, in conformità a quanto previsto sia dalla dottrina[24]e dalla giurisprudenza[25]di riferimento. Nel caso in esame, la previsione già contenuta nella ultima legge di modifica del sistema elettorale dei collegi uninominali risponde al principio per cui l’abrogazione parziale del testo normativo non deve surrettiziamente introdurre nuove regole. Ed invero, l’applicazione del sistema uninominale collegiale non rappresenta altro che l’estensione di un meccanismo già stabilito dalla legge in vigore.
Ciò premesso appare inequivocabile che il quesito abbia ampiamente integrato i presupposti per l'”ammissibilità”.
Alla luce di quanto sopra, l’iter logico – giuridico, seguito dalla Consulta, non lascerebbe altro che pensare ad una pronuncia in tale direzione. Senonché la Corte, in maniera particolarmente ermetica, ha ritenuto di dover dichiarare inammissibile il quesito per “l’assorbente ragione del carattere eccessivamente manipolativo dell’intervento sulla norma di delega”[26].

Dalla analisi di cui sopra si evince chiaramente che la Corte nulla eccepisca in ordine alla conformità del quesito ai principi della giurisprudenza risalente.  Pertanto, la pronuncia di inammissibilità del referendum si basa sulla natura eccessivamente manipolativa del quesito in ordine alla delega contenuta nell’art.3 Legge  27 maggio 2019, n. 51[27]. La Corte, pertanto, concentra il suo sforzo logico – giuridico sull’analisi volta a verificare come la proposta di abrogazione parziale[28]riguardi l’art. 3 nella parte in cui subordina la delega al Governo all’ipotesi dell’approvazione della Legge Costituzionale di modifica del numero dei parlamentari. Pertanto, il quesito, attraverso l’abrogazione parziale dell’art.3, attribuiva la delega al Governo per la determinazione, necessaria nel caso di abrogazione della quota proporzionale, dei collegi uninominali. Con questo espediente, l’eventuale esito favorevole della tornata referendaria avrebbe, da un lato, condotto alla costruzione di un nuovo sistema elettorale esclusivamente maggioritario, dall’altro, la determinazione dei collegi sarebbe stata in ogni caso assegnata al Governo attraverso lo strumento della delega, per evitare di incappare nel limite del non auto – applicatività della normativa di risulta. E sul punto, i promotori hanno ritenuto che il combinato disposto del sistema abrogativo parziale potesse scongiurare la pronuncia di inammissibilità alla stregua di quanto già registrato nella risalente giurisprudenza della Corte[29].
L’iter logico – giuridico, seguito dalla Consulta, però, chiarisce che il caso di specie differisce evidentemente anche dai precedenti sul punto in ragione proprio del meccanismo parzialmente abrogativo operante sulla delega e sul punto la Corte osserva: “Nell’odierno giudizio di ammissibilità il problema della determinazione dei collegi elettorali si presenta in termini parzialmente diversi dai giudizi di cui si è dato conto nel paragrafo precedente, per l’inclusione nel quesito referendario di una previsione di delega per la revisione dei collegi elettorali. Anche in questo caso, tuttavia, non si può non osservare che l’ineludibile necessità che siano ridisegnati i collegi elettorali e che sia quindi adottato un decreto legislativo a ciò diretto, ulteriore rispetto all’esito del referendum, finirebbe ugualmente per vanificare le prospettive di ammissibilità dell’iniziativa referendaria[30]“.
E arrivando al punto dirimente della pronuncia, la Corte sottolinea evidentemente che il meccanismo di “sfruttare” l’esistenza di una delega per disegnare i collegi tradisce evidentemente una evidente e inesorabile manipolazione della delega[31].
Pertanto, la Corte sottolinea che il referendum mostrerebbe solo apparentemente il carattere abrogativo, traducendosi in uno strumento di introduzione di una nuova delega. E infatti i giudici della Corte hanno ben sottolineato che l’eventuale esito favorevole del referendum abrogativo finirebbe per modificare l’oggetto della rubrica della delega, nonché in maniera determinante i principi su cui si fonda la delegazione al Governo. Né passa in secondo piano il rilievo per cui la delega è fortemente condizionata all’approvazione della Legge Costituzionale di modifica del numero dei componenti di Camera e Senato. La costruzione abrogativa del quesito, quindi, finirebbe per spezzare quel legame tra la delega e la riforma Costituzionale. Allo stesso modo, creerebbe una delega “senza termine” per la determinazione dei collegi.  E’ appena il caso di ricordare che in passato si era soventemente escluso di poter far ricorso alla delegazione legislativa per la determinazione dei collegi, ritendendo più appropriato lo strumento della legge ordinaria[32].
 
 

La sentenza in commento rappresenta sicuramente un caso di analisi particolarmente complesso e per la materia trattata e per la novità degli elementi presi in considerazione, nell’alveo dei giudizi di ammissibilità dei referendum abrogativi in materia elettorale. L’escamotage della parziale abrogazione della norma di delega chiarisce come nell’elaborazione del quesito si sia fatto tesoro della precedente giurisprudenza, cercando di bypassare l’inammissibilità. Le due precedenti pronunce della Corte, la n. 5 del 95 e la 26 del 97, hanno sicuramente condotto verso la stesura di un quesito che, stante la complessità del sistema, consentisse di integrare tutti i requisiti richiesti.
Ed invero l’intervento sulla norma di delega, circa la determinazione dei Collegi, ha consentito di immunizzare il quesito dal “virus” della non auto – applicatività della normativa di risulta.  Pertanto, la Corte si è pronunciata in favore dell’inammissibilità o in ragione del quesito eccessivamente manipolativo della norma di delega.
E allora le conclusioni, che possono schiudersi a seguito della pronuncia in commento, spingono verso una generale inammissibilità di quei quesiti che abbiano una incidenza generale sulla determinazione del sistema elettorale. Se, infatti, il quesito consentisse di espandere la quota maggioritaria, così come nel caso in esame, la impossibilità di superare lo scoglio della determinazione dei collegi non può che escludere l’ammissibilità di referendum abrogativi di tal genere. 
Ed infatti, pare opportuno richiamare la sentenza n. 13 del 1999, con cui la Corte aveva dichiarato l’ammissibilità del referendum abrogativo solo in ragione del fatto che anche in caso di approvazione dello stesso non si sarebbe resa necessaria l’operazione di ri – determinazione dei collegi[33]. E allora, una lettura omnicomprensiva della giurisprudenza della Corte non può che condurre ad una generale inammissibilità di quei tentativi di abrogazione parziale che portino con sé necessariamente il nuovo disegno dei collegi in caso di esito favorevole.
L’inammissibilità del referendum appare, poi, in controtendenza con lo stesso orientamento della Corte, elaborato in passato in cui aveva chiarito che per intrinsecità della materia i quesiti referendari in materia elettorali sono necessariamente manipolativi proprio per l’effetto di scomporre la normativa vigente e ricomporne un’altra attraverso la tecnica del ritaglio[34]. Sulla base di questa pronuncia, ci si era “rassegnati”[35]all’idea che o si percorre la strada dei referendum manipolatavi o si esclude qualsiasi intervento popolare sulle leggi elettorali, lasciando “l’esclusiva competenza” al legislatore.
Se invero la pronuncia della Corte deve intendersi quale ulteriore chiarimento circa i requisiti che il quesito referendario debba integrare ai fini dell’ammissibilità, certo non può sottacersi come l’eccessiva manipolatività del quesito strida con il precedente orientamento della Corte. E forse una pronuncia di ammissibilità del Referendum, basata sulla considerazione per cui il quesito si presenta manipolativo nei limiti chiariti dalla stessa Corte, non avrebbe fatto altro che confermare quel orientamento.   Nulla, infatti, avrebbe vietato di ritenere l’operazione abrogativa messa in atto quale operazione di sottrazione di singole disposizioni e ricomposizione di una univoca disciplina, capace di mostrare la propria univocità.
A dir il vero, quest’ultima pronuncia rappresenta un vero e proprio corto circuito, quanto meno rispetto alla prima pronuncia di ammissibilità. Se la Corte, con la sentenza n. 32/93, aveva chiarito che il quesito manipolativo è il compromesso che bisogna accettare ai fini della tanto agognata ammissibilità dei referendum in materia elettorale, oggi la Corte sembra ritenere quella parziale rinuncia inaccettabile. E se effettivamente il punto può essere la qualificazione di quanto sia eccessiva o meno una manipolazione della normativa sottoposta ad abrogazione parziale, nel caso in esame l’unico limite effettivo che sembrerebbe “giustificare” la pronuncia di inammissibilità è il conferimento di una delega senza termine al Governo per la determinazione dei collegi. 
Forse, l’occasione persa potrà aprire nuovi spiragli in futuro, sulla scorta di una giurisprudenza sempre più dettagliata e precisa sul tema.
 
 

 
1. Premessa

L’informativa antimafia ha un carattere autonomamente lesivo, in quanto è in grado di incidere sulla capacità contrattuale dell’impresa destinataria, e l’interesse alla sua impugnazione può essere apprezzato anche sotto il profilo risarcitorio e meramente morale, essendo correlato non solo al pregiudizio all’immagine, ma altresì, più in generale, alla astratta onorabilità del soggetto interdetto.
Peraltro, la particolare natura della posizione soggettiva aggredita da un provvedimento illegittimo, in una materia caratterizzata da ampi poteri discrezionali riservati all’amministrazione, impone un preliminare approfondimento di natura generale sugli attuali strumenti di risarcibilità degli interessi legittimi, e una successiva verifica in concreto dell’impatto che gli schemi elaborati dalla giurisprudenza possono avere sulla effettiva risarcibilità del pregiudizio derivante da un non corretto esercizio dei propri poteri da parte degli organi preposti al controllo di legalità.

1.1 Risarcimento del danno e interessi legittimi 

La domanda di condanna al risarcimento del danno nel giudizio amministrativo presenta delle caratteristiche peculiari, qualora ad essere stati lesi siano interessi legittimi e non diritti soggettivi.
La diversa posizione soggettiva azionata (che identifica il petitumsostanziale della pretesa fatta valere in giudizio) incide sia a livello processuale che a livello sostanziale sui presupposti di azionabilità e di fondatezza della specifica domanda proposta.
Da un punto di vista processuale, il codice del processo amministrativo ha introdotto un termine di decadenza speciale, qualora venga proposta in giudizio una domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi.
In particolare, l’art. 30, comma 3 c.p.a., prevede che tale domanda, se avanzata in via autonoma, deve essere proposta entro centoventi giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del provvedimento, se il fatto deriva direttamente da questo.
La previsione di un breve termine di decadenza è stata di recente ritenuta legittima dalla Corte costituzionale[1].
Il termine decadenziale, in questo caso, decorre direttamente dal momento della effettiva lesione della posizione soggettiva giuridicamente rilevante, in quanto la norma presuppone che il danneggiato non abbia proposto domanda di annullamento del provvedimento lesivo che sta a monte del danno ingiusto.
Se invece la domanda di annullamento è stata proposta (art. 30, comma 5 c.p.a.), il termine decadenziale decorre dal passaggio in giudicato della sentenza pronunciata su tale domanda; la domanda di annullamento si pone dunque come un fattore di sospensione della decorrenza del termine di decadenza fino all’esaurimento di tutti i gradi di giudizio, e ci si potrebbe chiedere se è necessario o meno che tale domanda, ai fini dell’effetto sospensivo, debba essere anche tempestiva (ovvero proposta entro il termine di impugnazione del relativo atto).
La risposta al quesito pare negativa, in quanto si introdurrebbe, esigendo la tempestività dell’azione di annullamento per godere del più lungo termine decadenziale, un ulteriore presupposto non previsto dalla norma.
Occorre poi distinguere tra domanda di risarcimento del danno proposta in via esclusiva e autonoma e domanda di risarcimento proposta contestualmente o successivamente alla domanda di annullamento del provvedimento lesivo anche sotto il profilo sostanziale.
Nel primo caso, la mancata impugnazione dell’atto lesivo può incidere sia sull’anche sul quantumdel risarcimento chiesto; invero, l’art. 30, comma 3 c.p.a., nel secondo periodo, stabilisce, tra l’altro, che il giudice “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti".
Si tratta di una norma che deve collocarsi nell’ambito delle regole che presiedono alla cooperazione leale tra creditore e debitore dell’obbligazione risarcitoria, e che impongono al creditore di farsi parte attiva, nei limiti del possibile – e secondo il criterio dell’ordinaria diligenza -, nel limitare o evitare i danni conseguenti alla condotta illecita del debitore.
Anche se la Corte di Cassazione aveva costantemente ribadito che tra le azioni pretendibili ai sensi dell’art. 1227 comma 2 c.c. non avrebbe potuto essere compresa anche la necessaria instaurazione di un contenzioso giudiziale (attività ritenuta eccessiva rispetto allo sforzo di ordinaria diligenza), il legislatore del codice del processo amministrativo ha ritenuto di dovere introdurre uno sbarramento ulteriore – rispetto alla possibilità di ottenere il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi -, connesso alla particolare modalità di tutela di tali posizioni soggettive, che trovano la loro massima protezione nella demolizione dell’atto amministrativo.
Si è inoltre tenuto nella debita considerazione il fatto che l’impugnazione di tali atti – qualora, appunto, lesivi di posizioni di interesse legittimo e non di diritto soggettivo – è soggetta a brevi termini di decadenza e che quindi non sarebbe stato coerente con l’interesse anche di natura economica al corretto esercizio del potere amministrativo, oltre che con la stabilità e certezza delle determinazioni adottate, rimettere in via esclusiva al privato la scelta tra fare annullare il provvedimento lesivo e chiedere in giudizio il controvalore economico della lesione subita.
Il giudice può dunque escludere il risarcimento di tutti quei danni che, qualora il provvedimento lesivo fosse stato tempestivamente impugnato, non si sarebbero senz’altro prodotti nella sfera giuridica del soggetto leso; l’esclusione potrà essere totale (e verrà dunque ad incidere sull’andel risarcimento richiesto) o parziale (e verrà dunque ad incidere sul quantumdel risarcimento richiesto), a seconda dell’evitabilità o meno, con la puntuale introduzione del giudizio di annullamento, della specifica tipologia di danni allegati nell’ambito della causa risarcitoria.
Per quanto riguarda invece la domanda di risarcimento proposta contestualmente o successivamente alla domanda di annullamento, occorre chiedersi se la regola di cui all’art. 30, comma 3 c.p.a. secondo periodo, possa considerarsi ugualmente operante, con specifico riferimento al mancato utilizzo degli strumenti di tutela cautelare.
Si opporrebbe a tale ricostruzione il dato testuale dell’inserimento della disposizione all’interno della specifica disciplina della domanda di condanna proposta in via autonoma, in quanto la limitazione del risarcimento non è richiamata dal successivo comma 5 dall’art. 30 c.p.a.; d’altra parte, la formula ampia utilizzata (“esperimento degli strumenti di tutela previsti") e la compatibilità teorica di tale limitazione con tutte le ipotesi di domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi depongono per lo sbarramento risarcitorio anche in questi casi.
Il giudice potrà dunque escludere il risarcimento di tutti quei danni che, pur in presenza di idonea domanda di annullamento del provvedimento lesivo, avrebbero potuto evitarsi con la richiesta di tutela cautelare collegiale e, prima ancora, se utilmente esperibile, con un’istanza volta alla concessione delle misure cautelari monocratiche di cui all’art. 56 c.p.a.
La rinunzia preventiva da parte del danneggiato a tali strumenti di protezione immediata dell’interesse giuridicamente rilevante di cui è portatore implicherebbe acquiescenza e compartecipazione colposa (o addirittura dolosa) rispetto agli effetti dannosi prevedibili al momento della lesione della posizione azionata in giudizio.
Analogamente, nel caso di interessi pretensivi “a risultato incerto” (laddove cioè l’amministrazione conserva un margine di discrezionalità non completamente eroso dall’accertata illegittimità procedimentale), chiedere una misura cautelare assolve ad un necessario sforzo di diligenza volto a limitare i danni derivanti dalla lunghezza del procedimento giurisdizionale avviato, qualora l’esito di tale procedimento fosse poi favorevole e il bene della vita finale sia successivamente conseguito.
In questi casi, il danneggiato/creditore dovrebbe dunque dimostrare di avere fatto tutto il possibile per contenere gli effetti dannosi a lui derivanti dalla ritardata acquisizione dell’utilità sostanziale cui aspirava.

1.3. Danno ingiusto e colpa della P.A.

La concreta risarcibilità degli interessi legittimi lesi da una condotta illegittima dell’amministrazione, esattamente come avviene quando ad essere leso è un diritto soggettivo, presuppone la sussistenza e l’accertamento, tra l’altro, dell’elemento oggettivo dell’ingiustizia del danno e dell’elemento soggettivo della rimproverabilità del comportamento complessivamente tenuto dell’apparato amministrativo di riferimento.
Per delineare compiutamente entrambe le categorie giuridiche in esame occorre necessariamente partire dai criteri elaborati dalla storica sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, che ha costituito e costituisce tuttora il faro lungo il cui fascio di luce si è indirizzata la giurisprudenza successiva.
Quanto al primo profilo (concetto di danno ingiusto), bisogna preliminarmente distinguere tra interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi.
Premesso che è stata ormai abbandonata la originaria identificazione del danno ingiusto con la lesione di un diritto soggettivo, resta valida, in materia risarcitoria, la scissione dell’interesse legittimo in interesse procedimentale ed interesse sostanziale.
Il primo (interesse procedimentale) consisterebbe, per richiamare le parole delle Sezioni unite del 1999, nell’attribuzione giuridica ad un soggetto “di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere" (cd. posizione di vantaggio), il secondo (interesse sostanziale) deve essere invece inteso come “bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo".
I due interessi emergerebbero inscindibilmente connessi nel momento in cui acquisti rilievo, a seguito di un comportamento che sia espressione anche mediata di potere amministrativo, la citata posizione di vantaggio attribuita dall’ordinamento al titolare dell’interesse sostanziale.
Il titolare dell’interesse legittimo avrebbe cioè il potere di interagire con l’esercizio del potere amministrativo, cercando di indirizzarlo verso un uso legittimo e contestualmente produttivo di effetti utili ai fini della realizzazione dell’interesse al bene della vita.
La complessiva protezione giuridica accordata dall’ordinamento agli interessi legittimi deve però tenere conto della circostanza che l’interesse sostanziale si declina in modo diverso, a seconda che soddisfi “istanze di conservazione” o “istanze di sviluppo" della sfera giuridica personale e patrimoniale del soggetto coinvolto.
Quanto alle prime (interessi oppositivi) una volta compiuta l’identificazione del danno ingiusto non con la sola lesione di un diritto soggettivo, bensì con la lesione di qualsiasi interesse rilevante per l’ordinamento, non vi è stata alcuna difficoltà a evidenziare la piena risarcibilità della loro lesione, in quanto il bene della vita attribuito secondo regole conformi all’ordinamento giuridico preesisteva al comportamento illegittimo dell’amministrazione, e dunque risultava ex se “meritevole di tutela". Il sacrificio o l’incongrua compressione di tale bene sono già danno ingiusto.
Quanto alle seconde istanze (interessi pretensivi), invece, l’illegittimo diniego del richiesto provvedimento comporterà l’ingiustizia del relativo danno soltanto se il pretendente sia titolare “di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva".
La titolarità di tale situazione, cui si ricollega la risarcibilità della lesione subita, dovrebbe essere accertata dal giudice, secondo le Sezioni unite del 1999, tramite “un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza", volto a stabilire se la richiesta di ampliamento della sfera giuridica del richiedente fosse “destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole”.
In concreto, l’interesse pretensivo può incrociare sulla sua strada due tipi di potere amministrativo, quello vincolato e quello discrezionale.
Nel primo caso, nulla impedisce al giudice di pronunciare sulla fondatezza della pretesa sostanziale, in funzione risarcitoria, tramite il citato giudizio prognostico, qualora l’amministrazione non si sia ravveduta dopo un primo annullamento, con effetto conformativo, dell’iniziale diniego, o sia rimasta inerte dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento; depone anzi in favore di tale possibilità, in via di interpretazione analogica, il testuale disposto dell’art. 31, comma 3 c.p.a..
In tali ipotesi, il quantumda liquidare a titolo di risarcimento sarà rapportato al lasso di tempo impiegato complessivamente dell’amministrazione per accogliere la richiesta fondata del privato (e quindi connesso alle occasioni di vantaggio economico o sociale o funzionale perdute), o comunque al controvalore economico dell’utilità andata definitivamente in fumo.
Nel secondo caso, il giudizio prognostico di cui parlano le Sezioni unite sembra trovare un ostacolo insormontabile, a livello di diritto positivo sopravvenuto, nell’art. 34, comma 2 c.p.a., primo periodo, secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati".
Si possono in concreto profilare nel processo le seguenti situazioni sostanziali, qualora non si tratti di domanda di condanna al risarcimento proposta in via autonoma ed esclusiva (caso per cui valgono le considerazioni svolte al paragrafo precedente):

Nella prima ipotesi, è evidente che il pretendente era titolare fin dall’origine “di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva"; il danno subito deve dunque qualificarsi come ingiusto, ai fini di cui all’art. 2043 c.c.
Nella seconda ipotesi, la domanda risarcitoria sembra destinata inesorabilmente ad una pronuncia di inammissibilità, in quanto (e nella misura in cui) residuano in capo all’amministrazione margini di discrezionalità non consumati dalla dichiarazione di illegittimità del provvedimento di diniego.
Nella terza e nella quarta casistica, infine, in caso di dichiarazione di illegittimità del nuovo diniego o del silenzio serbato, il pretendente può legittimamente aspirare ad uno scrutinio nel merito della propria domanda risarcitoria, se e in quanto dimostri, anche tramite presunzioni semplici, che la lesione del suo interesse è da considerarsi definitiva e non più riparabile se non per equivalente monetario; in questo caso dovrebbe riespandersi la possibilità di giudizio prognostico sulla fondatezza della pretesa, anche al fine di consentire un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 34, comma 2 c.p.a., che, in caso contrario, si porrebbe in diretta tensione, tra gli altri, con l’art. 24 e con l’art. 113 della Costituzione.
Depone favorevolmente nel verso di tale interpretazione anche il disposto di cui all’art.34, comma 3 c.p.a.
Il Consiglio di Stato[2], occupandosi di risarcimento del danno per lesione di interessi pretensivi, ha recentemente evidenziato che l’obbligazione risarcitoria “affonda le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente ( cioè secondo il canone del “più probabile che non”) spettato al titolare dell’interesse; di talché, ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno, in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance”.
La domanda di risarcimento per la lesione di interessi pretensivi è invece soggetta allo stesso regime di scrutinio sostanziale cui è sottoposta la domanda di risarcimento per la lesione degli interessi oppositivi, con riferimento all’accertamento della sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito (dolo o colpa).
Anche in questo caso è opportuno partire dalle considerazioni di ordine generale svolte dalle Sezioni unite del 1999, secondo cui, nel caso di lesione di interessi legittimi, non è invocabile, ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo, il principio secondo cui la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsanel caso di volontaria esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo (principio ritenuto valevole solo con riferimento “all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo").
La più ampia lettura dell’art. 2043 c.c. implica, secondo la Cassazione, che l’imputazione per colpa non può avvenire, nel caso di violazione di interessi giuridicamente rilevanti diversi dal diritto soggettivo, sulla base del mero dato oggettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma solo a seguito della verifica che l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo, lesivo dell’interesse del danneggiato, “sia avvenuta in violazione delle regole  di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi”.
Si tratta dunque di una colpa “da apparato” (con irrilevanza dello specifico intendimento del funzionario agente), in cui l’illegittimità del provvedimento lesivo non costituisce di per sé prova della sussistenza dell’elemento soggettivo del fatto illecito, ma soltanto una presunzione di colpa superabile con l’allegazione, da parte della difesa dell’amministrazione, di fatti e circostanze che attestino la mancata violazione, in concreto, dei cd. “limiti esterni alla discrezionalità”.
Ma quali sono in concreto questi limiti? Il riferimento delle Sezioni unite sembra chiaramente rivolto al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa come desumibili dalla lettura dell’art. 97 della Costituzione.
La giurisprudenza successiva – in particolare, la giurisprudenza amministrativa, dopo il pieno riconoscimento da parte del d.lgs. n. 104 del 2010 della tutela risarcitoria come ordinario strumento di tutela esperibile anche dinanzi al GA – ha inquadrato i fatti escludenti la colpa dell’amministrazione nel concetto di “errore scusabile".
Secondo l’orientamento prevalente del Consiglio di Stato, tali fatti sarebbero costituiti, alternativamente – e con elencazione parziale e solo esemplificativa – da ragioni di obiettiva incertezza nell’individuazione della normativa applicabile o dall’esistenza di eventuali contrasti giurisprudenziali o altre ragioni idonee a giustificare in qualche modo l’illegittimo operato dall’amministrazione.
Più in generale, il comportamento dell’amministrazione è considerato negligente quando contrasta con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e maturata in assenza di un errore scusabile collegato alla complessità del fatto o a particolari esigenze istruttorie[3].
Fanno eccezione a tale regime di responsabilità le fattispecie di violazioni della normativa sugli appalti pubblici commesse dall’amministrazione aggiudicatrice, in quanto un consolidato orientamento giurisprudenziale, prendendo le mosse dalla sentenza della Corte di Giustizia del 30 settembre 2010 nel procedimento C 314/09, e al fine di garantire la massima efficacia e rapidità dei “mezzi di ricorso” in tale materia, si accontenta di accertare la sussistenza dell’illecito nella sola dimensione oggettiva. 

1.4 Risarcibilità dei danni derivanti da informative illegittime 

L’informativa antimafia è un istituto di portata generale e a carattere trasversale; è un istituto, cioè, che interseca una serie di materie (tra cui, ad esempio, la materia dei pubblici appalti), conservando però piena autonomia sia dal punto di vista degli effetti sostanziali che dal punto di vista degli effetti processuali.
A monte, vi è una valutazione ampiamente discrezionale compiuta dal Prefetto, in ordine ad un requisito fondamentale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle gare pubbliche, requisito che il Consiglio di Stato non esita ad inquadrare in una indispensabile capacità giuridica e a definire nei termini di “impermeabilità mafiosa delle imprese concorrenti".
L’accertamento di tale capacità giuridica (che potremmo dire “di settore") spetta funzionalmente al soggetto ordinamentale (il Prefetto, appunto) che sovrintende alla tutela dell’ordine pubblico, cui è strettamente ricollegata la cd. prevenzione antimafia.
A fronte dell’esercizio di tale potere, all’imprenditore sono riconosciuti interessi oppositivi (laddove l’informativa colpisca rapporti pubblicistici e privatistici già instaurati con la p.a.) ed interessi pretensivi (laddove l’informativa frustri la possibilità di ottenere in futuro commesse pubbliche).
In realtà, guardando alla sostanza del bene della vita oggetto di deprivazione, l’informativa antimafia tende sempre a comprimere, in nome della salvaguardia dell’ordine pubblico da un fenomeno di gravissimo impatto sociale, una componente per così dire “sacrificabile” (e per tale motivo sottoposta a una scelta amministrativa discrezionale) della più generale libertà di iniziativa economica riconosciuta dalla Costituzione al privato.
Si direbbe che il rapporto tra generale capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento all’imprenditore e la limitazione di tale capacità connessa al sospetto di permeabilità mafiosa riproduce plasticamente il rapporto tra libertà dell’iniziativa economia privata (art. 41, comma 1 Cost.) e tutela della utilità sociale, libertà e dignità umana (art. 41, comma 2 Cost.).
In questo caso, l’ordinamento spinge la soglia dell’utilità sociale fino alla necessità di un accertamento negativo della sussistenza del sospetto di infiltrazione, in quanto sceglie legittimamente (sulla base di una discrezionalità ordinariamente riconosciuta al legislatore) di sacrificare l’interesse individuale all’interesse collettivo pur di garantire che soldi e lavori pubblici non cadano nelle mani della criminalità organizzata.
Tale interesse collettivo è fortissimo e degno di massima tutela in stretta connessione con il pacifico riconoscimento sociale dell’esistenza e della pervasività delle mafie nel nostro Paese, perché altrimenti potrebbe porsi in contrasto con la generale presunzione di liceità che in un sistema democratico deve assistere gli atti di libera iniziativa economica.
Tanto premesso, nel caso in cui l’imprenditore sia colpito da un’informativa antimafia, l’interesse legittimo di tipo oppositivo normalmente coinvolto (volto cioè a conservare la piena capacità giuridica dell’impresa) deve essere considerato pienamente risarcibile, in correlazione, innanzitutto, con l’inibizione o l’interruzione dei rapporti contrattuali da eseguire o già in corso di esecuzione che ne consegue.
Ciò non toglie, peraltro, che ulteriori danni siano ricollegabili, ad esempio, alla perdita di chancedi vincere una gara pubblica o addirittura all’impossibilità di prosecuzione della normale attività di impresa (anche nei rapporti commerciali con altri privati), oltre che alla compromissione dei requisiti reputazionali e di onorabilità spettanti de iure anche alla persona giuridica.
In questo caso, il danno ingiusto deriva direttamente e automaticamente dalla lesione della posizione di interesse oppositivo volto alla conservazione della piena capacità giuridica di impresa. 
Più articolato è invece l’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa in capo all’amministrazione, perché nella materia de quaci si trova normalmente dinanzi ad un fatto complesso e/o a particolari esigenze istruttorie.
Tali circostanze, come sottolineato in precedenza, sono tipicamente riconducibili ad una possibile esclusione dell’elemento soggettivo di imputazione per riconoscimento di un errore scusabile.

1.5 Casi controversi di errore scusabile

La giurisprudenza di primo grado che ha avuto modo, recentemente, di occuparsi dell’accertamento o meno dell’illiceità dell’atto del Prefetto che aveva adottato un’informativa antimafia poi annullata per difetto di istruttoria, è giunta a conclusioni diverse con riferimento all’inquadrabilità di tale specifica condotta quale fatto doloso o colposo ex art. 2043 c.c.
Il caso era quello di una società in pregresso stato di difficoltà finanziaria (che aveva già da tempo avviato un piano di risanamento dell’esposizione debitoria e si trovava in procinto di approvare un piano di concordato in continuità aziendale), la quale era stata colpita da due interdittive antimafia.
I presupposti di entrambe le interdittive erano essenzialmente due: 

Le informative erano state successivamente annullate per insussistenza del primo presupposto e difetto di istruttoria sul secondo, e la società coinvolta, che era nel frattempo entrata in fase di liquidazione e di concordato preventivo, aveva chiesto il risarcimento dei danni alle amministrazioni procedenti (Prefettura di Milano e Prefettura di Parma).
Il Giudice meneghino e il Giudice emiliano giungono a conclusioni non perfettamente sovrapponibili su fattispecie analoga, in ordine alla rimproverabilità o meno, ai fini dell’applicazione al caso di specie dell’art. 2043 c.c., dell’amministrazione procedente.
Secondo il primo[4], la Prefettura è incorsa in una negligenza inescusabile, in quanto:
– la valutazione “non si è fondata su elementi gravi, precisi e concordanti, che (&) consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile, in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico”;
– non vi era stata, nel caso di specie, “un’attenta valutazione degli elementi indiziari acquisiti, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata”, cui corrisponderebbe il compito del giudice amministrativo di un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte dell’organo governativo nell’esercizio del suo ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale;
– l’amministrazione si era soffermata su due soli dati indiziari, “di cui uno insussistente e l’altro privo di concreta pregnanza dimostrativa del pericolo di infiltrazione, neppure analizzandolo autonomamente, ma trasponendolo, senza alcun vaglio critico, dalle indagini penali al procedimento amministrativo”.
Secondo il Giudice emiliano[5], invece, “l’indeterminatezza e conseguente estrema variabilità degli elementi valutabili” ai fini dell’adozione delle misure apprestate dall’ordinamento in materia di prevenzione antimafia, e la sufficienza di una loro rilevanza anche solo potenziale, richiedono che la colpa dell’amministrazione sia valutata con estrema prudenza, “relegando la configurazione della stessa ad ambiti nei quali l’apprezzamento dell’elemento indiziante sia avvenuto in maniera palesemente illogica e irragionevole, assumendo a presupposto della misura indizi non solo non pienamente probanti (sicuramente rilevanti ai fini del giudizio di legittimità dell’atto), ma anche palesemente inconferenti”.
Ne consegue, sempre secondo il Giudice emiliano, che, nel caso di specie, la sussistenza pacifica nelle informative impugnate di “alcuni indici significativi di coinvolgimento della società ricorrente in un appalto caratterizzato da infiltrazione di tipo mafioso rende di per sé scusabile l’errore commesso e non sufficiente ad integrare quel quid plurisulteriore rispetto all’illegittimità provvedimentale, che è richiesto ai fini della configurabilità di una colpa dell’amministrazione. 
Al di là delle diverse valutazioni in fatto operate dai due Giudici, emerge con chiarezza dall’analisi appena effettuata la problematicità definitoria e descrittiva del concetto di errore scusabile, specie in rapporto ad una materia così delicata come quella delle interdittive antimafia.
La complessità degli accertamenti da operare e il significativo arretramento della tutela individuale, in contrapposizione ad un interesse pubblico così pregnante, impongono uno sforzo maggiore o minore di diligenza da parte dell’amministrazione competente? 
Parrebbero contrapporsi sul punto due tesi:

Ancora una volta, per una corretta ricostruzione dommatica della questione giuridica controversa, appare decisivo il richiamo alle Sezioni Unite n. 500 del 1999, secondo cui occorre verificare, nel caso di lesione di interesse legittimi, se in concreto siano stati violati o meno i cd. “limiti esterni alla discrezionalità”, e ciò, sia detto, a prescindere dalla particolare delicatezza degli interessi (pubblici e privati) coinvolti.
Delicatezza che, tutt’al più, qualora implichi accertamenti in fatto complessi, incide sull’analisi di merito del Giudice in ordine alla consapevolezza ex antedell’errore da parte dell’amministrazione procedente. 
Il concetto di “limiti esterni” deve essere ricavato a contrarioda quello di “limiti interni” alla discrezionalità; i limiti interni sono i limiti che, pur non essendo consacrati in norme positive, sono inerenti alla natura stessa del potere esercitato.
La violazione dei limiti interni dà luogo al tipico vizio dell’eccesso di potere, e comporta il mero annullamento dell’atto illegittimo; la violazione dei limiti esterni rende anche illecita la condotta tenuta dall’amministrazione.
Il difetto di istruttoria, il travisamento parziale dei fatti, l’illogicità, la contraddittorietà interna o esterna e lo sviamento di potere per fini in ogni caso pubblici parrebbero ancora violazioni afferenti ai limiti interni della discrezionalità.
Sarebbero cioè figure sintomatiche di un uso non corretto della discrezionalità concessa dal legislatore al potere esecutivo.
Ma la violazione di specifici canoni imposti da norme positive per l’esercizio (qualunque esso sia) del potere amministrativo, la manifesta disparità di trattamento, il perseguimento di un interesse privato nell’agerepubblico e il difetto assoluto dei presupposti di fatto si candidano senz’altro a costituire palesi violazione dei principi di eguaglianza, imparzialità e/o buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Occorre pertanto verificare di volta in volta se i limiti esterni alla discrezionalità siano stati violati; in tal caso, l’errore addebitabile all’amministrazione dovrebbe sempre essere considerato inescusabile. 
 
 

 
 
1. L’unica cosa sicura è che l’emergenza continua, non solo quella sanitaria purtroppo. Sta subentrando un’altra emergenza, non meno pericolosa della prima, l’emergenza della confusione: la confusione su quello che potremo fare dal 4 maggio, e poi dal 18 maggio, e infine dal 1 giugno.
Il 26 aprile, questa volta quasi in contemporanea con il testo del nuovo Dpcm, c’è stata un’altra alluvionale conferenza stampa, come sempre piena di parole, troppe, quando invece servirebbero spiegazioni semplici, dirette, e soprattutto un’idea chiara di cosa si vuole autorizzare o riaprire, e come.
Su alcuni punti, l’eccesso comunicativo sembra non in linea con il testo del Dpcm, o forse è questo a non essere in linea con la prima ‘fonte’, come è ormai diventata la conferenza stampa.
Francamente, dopo la conferma del lockdown a inizio aprile, speravamo in un tempo che sarebbe stato utilizzato per predisporre modalità certe, definite, di ripresa delle attività personali ed economiche; e soprattutto per mettere a punto un quadro di dispositivi di protezione individuale e di contenimento del contagio adeguato alla consapevolezza che ci toccherà convivere con il virus ancora per molto tempo.
Invece, la solita complessità regolativa, subito accompagnata dai consueti ‘distinguo’ e prese di posizione differenziate dei vari esperti di turno (ormai si è perso il conto di quanti esperti a vario titolo contribuiscano all’azione del Governo nei confronti dell’emergenza epidemiologica, o la commentino: Massimo Giannini su La Stampa del 28/4, ha parlato di un “labirinto di 45 fantasmatiche “task force” e 600 presunti esperti“).
 
2. E’ sufficiente la lettura dell’articolo 1 del nuovo Decreto del presidente del Consiglio dei ministri del 26 aprile 2020 per confermare i dubbi generali che abbiamo espresso all’inizio.
La norma dice alla lett. a), che “sono consentiti solo gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero per motivi di salute e si considerano necessari gli spostamenti per incontrare congiunti purché venga rispettato il divieto di assembramento e il distanziamento interpersonale di almeno un metro e vengano utilizzate protezioni delle vie respiratorie; in ogni caso, è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in una regione diversa rispetto a quella in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; è in ogni caso consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza“.
Alcune definizioni appaiono assolutamente nebulose, aperte alle più differenti interpretazioni. Tuttavia, interpretarle in un senso o in un altro, può comportare conseguenze sanzionatorie, aspettative negate, incertezze che impattano su interessi familiari e personali già pesantemente colpiti da questo ‘distanziamento’ forzoso che dura ormai da quasi due mesi. E prima di tutto, i cittadini devono compilare l’autocertificazione.
Ad esempio, la parola ‘congiunti’. Chi sono? Entro quale grado di parentela possiamo considerarli congiunti? I nonni, gli zii, i nipoti sono compresi? E le ‘compagne’ o i ‘compagni’ di vita non legati da una forma di unione civile legalmente disciplinata?
Con il consueto acume, e anche quel pizzico di ironia che serve in questo difficile momento, Alfonso Celotto (Chi sono i nostri congiunti in diritto?, in leFormiche.net, 27 aprile 2020) evidenzia le incertezze di questa definizione normativa, che non è usata nel codice civile, ma -in modi differenti- in norme speciali e sentenze relative al campo del diritto e della giustizia penale. 
Inoltre, è ragionevole che si possa andare a trovare i propri ‘congiunti’ solo se vivono nella stessa Regione? Se viene ritenuta questa un’esigenza legata a diritti fondamentali della persona, è davvero “strettamente necessario” e conforme al principio di proporzionalità, continuare a vietare la circolazione extraregionale, oppure potrebbero essere adottate misure precauzionali (ad esempio il controllo delle condizioni di salute in uscita e in entrata), capaci di garantire il diritto di ciascuno di poter raggiungere i propri familiari anche fuori Regione, senza pregiudicare l’esigenza delle Regioni del Sud di mantenere livelli molto bassi di diffusione del contagio?
Il passaggio sulle cerimonie funebri poi è ‘incredibile’! Ancora una volta il riferimento ai ‘congiunti’ (ma il dolore per la perdita di una persona amica?), e comunque, si aggiunge “fino ad un massimo di 15 persone”. Evidentemente, anche il dolore e la solidarietà nel lutto hanno bisogno di una lista di ammissione &.
 
3. Al di là di questi aspetti specifici, che spero verranno affrontati e risolti (come non lo so) in qualche circolare interpretativa (e qualche chiarimento c’è stato già, purtroppo anch’esso esposto a commenti giustamente ironici, come la precisazione sugli ‘affetti stabili’), è la filosofia complessiva di questo provvedimento a dare un senso di incompiutezza, di approssimazione.
Un passo alla volta, ma non come scelta di concretezza e di buon senso nell’ambito di una strategia ben congegnata, quanto piuttosto in una sorta di provvisorietà confusa, come se non si avesse la capacità di pensare ad una vera alternativa a quello che si è fatto finora.
Trova conferma una cosa che alcuni di noi avevano detto e temuto fin dall’adozione delle prime misure di lockdown (sia consentito il rinvio a A. D’Aloia, Costituzione ed emergenza. L’esperienza del coronavirus, in Biolaw Journal, 15 marzo 2020). E cioè che avremmo potuto scoprire che non erano servite a molto, se non forse a contenere e a diluire nel tempo la curva epidemiologica.
Un risultato importante certo, ma parziale: e soprattutto, a quale prezzo lo stiamo ottenendo? Quali macerie troveremo nei vari steps della Fase 2? La Svezia non ha chiuso nulla o quasi, e ha una situazione di contagi e di decessi migliore della nostra, sia in termini assoluti che di incidenza percentuale. Anche la Germania ha fatto un lockdown meno totale del nostro, e ha una situazione migliore (50.000 contagi in meno, pur avendo una popolazione largamente superiore). 
Confesso che mi ha molto impressionato l’intervento di Schauble (Presidente del Bundestag)  pubblicato dal Corriere della Sera il 28 aprile scorso; quel richiamo alla dignità che non vale meno della vita: "Se c’è un valore assoluto ancorato nella nostra Costituzione, è la dignità delle persone, che è intoccabile. Ma questo non esclude che dobbiamo morire". Qualcosa del genere aveva detto anche Lord Sumption (ex Giudice della Corte Suprema britannica), in un’intervista riportata dalla stampa internazionale qualche settimana fa: “La paura ci impedisce di pensare ai costi più remoti delle misure necessarie per evitarle, misure che ci possono portare a disgrazie ancora più grandi e di natura diversa“.
La salute ha tante dimensioni. In questa vicenda c’è stata un’opzione netta, rigidamente gerarchica, per la salute come difesa individuale e collettiva dal contagio e dalla malattia.
Ma è (e sarà) un problema di salute anche la disperazione in cui milioni di persone e di famiglie rischiano di scivolare per gli effetti devastanti che il virus e le misure di contenimento rischiano di scaricare sul tessuto economico e sociale.
Non si tratta di mettere a confronto la vita umana, la salute da un lato,  e l’economia dall’altro. E’ un’alternativa posta in modo sbagliato: dietro l’economia ci sono milioni di vite, le loro speranze di futuro per sé e per i figli, la loro dignità sociale, la possibilità di mantenere un’esistenza libera e dignitosa come recita l’art. 36 della nostra Cost., appunto la stessa salute in una delle tante manifestazioni sostanziali di questo ‘diritto-contenitore’ .
Come spiega Cass Sunstein, in “Fear’s Law“, “la povertà e la disoccupazione non fanno bene alla salute”. Il rischio è di entrare in uno di quei cortocircuiti della precauzione, nei quali il principio si mostra ‘incoerente’ rispetto ai suoi stessi significati e motivazioni.
Qualche anno fa la Corte Costituzionale ha scritto che nessun diritto deve diventare ‘tiranno’ nei confronti degli altri (sent. 85/2013). Bisogna sforzarsi di trovare sempre un bilanciamento, un raffronto ragionevole.
Non mi convincono le opinioni di chi sostiene che la salute sia l’unico diritto che la Costituzione qualifica espressamente come fondamentale. Anche a voler rimanere su questo terreno un pò troppo formalistico, l’aggettivo ‘fondamentale’ riguarda la salute come diritto, e non la salute come interesse della collettività: e nel primo caso, non potrebbe prevalere sull’autodeterminazione del singolo, ad esempio nel rifiutare le cure anche fino alle estreme conseguenze.
Comincio a temere che in questo caso il confronto tra diritti e interessi stia producendo esiti non molto equilibrati.
 
4. Ancora una volta si è scelto un vestito perfettamente uniforme per tutto il Paese, sebbene sia ormai acclarato il dato di fortissima differenziazione della curva dei contagi tra i vari territori regionali.
I dati sono troppo noti ed evidenti, ma forse qualche esempio può aiutare a capire meglio il punto. Nell’ultimo mese, Agrigento ha avuto 80 casi, Milano oltre 11.000; negli ultimi 10 giorni, 12 casi a Benevento, quasi 3.200 a Milano (266 volte in più); come incidenza percentuale si passa dall’1,678% di Cremona allo 0,044% di Taranto, o allo 0,046% di Caserta, cioè quasi 40 volte di meno.
Ora, se questa rigida uniformità poteva avere una ‘stiracchiata’ ragionevolezza nella fase di contenimento del picco del contagio, in cui c’era una forte incertezza legata anche ai rischi di diffusione indotti dalla incontrollata circolazione nazionale nelle fasi appena precedenti e iniziali del lockdown (penso anche alla sciagurata comunicazione anticipata del Dpcm restrittivo nella serata del 7 marzo), adesso non ha davvero più senso.
Ci sono aree del Paese dove la riapertura (sempre sulla base di decisioni statali, e non sulla base di iniziative unilaterali delle Regioni) potrebbe avvenire con modalità più ampie, dove -in altre parole- le scelte di fase 2 appaiono insufficienti, ancora troppo restrittive; in altre invece, potrebbero persino essere premature o azzardate. 
L’eguaglianza significa trattare in modo diverso situazioni diverse: significa ragionevole adeguamento ai fatti, proporzionalità, valutazione caso per caso della non eccessività di una misura, in particolare di quelle limitative dei diritti fondamentali. 
In questo caso, invece, questa necessaria condizione giustificativa delle limitazioni alle libertà e ai diritti fondamentali sembra smarrita.
 
5. Infine, una notazione per così dire linguistica sull’ultima Conferenza stampa del Presidente del Consiglio.
In diversi momenti, il Presidente del Consiglio ha usato la formulazione “noi permettiamo agli italiani&”, “noi consentiamo&”.
Sicuramente, è stata solo la difficoltà della comunicazione ‘a braccio’, uno scivolone linguistico (un pò come quello su tutto il mondo che ci chiederebbe copia del nostro piano!). 
Il discorso avrebbe dovuto essere correttamente invertito: “noi purtroppo dobbiamo ancora vietare, limitare, &”. 
Non è solo un fatto formale. Dovremmo sapere che non è lo Stato a concedere gli spazi di libertà e di esercizio dei diritti; li può limitare, eccezionalmente, con determinate modalità, e in presenza di certe condizioni.
Almeno questa è la condizione dei diritti fondamentali nelle Costituzioni del secondo Novecento. La nostra Costituzione infatti dice che la Repubblica ‘riconosce’ i diritti inviolabili dell’uomo (art. 2), ne prende atto, perché sono realtà che appartengono intimamente alla persona, alla sua dignità, alle sue esigenze di pieno sviluppo: non sono concessi dall’Autorità, che deve proteggerli, valorizzarli, e solo in circostanze tassative può limitarne o sospenderne l’esercizio.
Nel secolo precedente, invece, Carl Friedrich von Gerber poteva scrivere nel suo saggio “Sui Diritti Pubblici” (del 1852), che i diritti “rimangono sempre soltanto negazioni, restringendo il Potere statale nei limiti delle sue facoltà; essi vanno considerati solo come i limiti dei diritti del monarca dal punto di vista dei sudditi” [&] il significato generale di quei così detti diritti di cittadino può trovarsi solo in qualcosa di negativo, e cioè nel fatto che lo Stato nel suo dominio ed assoggettamento dell’individuo si mantiene entro i suoi limiti naturali, lasciando libera, fuori dalla sua cerchia ed influenza, quella parte della persona umana la quale non può assoggettarsi all’azione coercitiva della volontà popolare &“. I diritti, in sostanza, come meri “effetti riflessi” del ritrarsi del potere statuale dalla sfera degli individui.
Lo ripeto, sono convinto che sia stato solo un piccolo (sebbene ripetuto) refuso verbale. I problemi sono altri (a cominciare dal fatto che tutto continua a succedere nell’assordante silenzio del Parlamento, con atti -appunto i Dpcm- per i quali, più andiamo avanti, più si assottiglia e diventa flebile se non proprio decisamente insufficiente, la legittimazione ‘indiretta’ derivante dal d.l. 19/2020, e dal Testo Unico della Protezione Civile); o forse no & le due cose sono collegate in un’unica, preoccupante, deriva.
 
 
 
 
 

1. In tema di protezione internazionale e inammissibile il ricorso per cassazione munito di una procura speciale alle liti priva della data di rilascio, nonche della correlata certificazione da parte del difensore, ai sensi dell’art.
35 bis, comma 13, del d.lgs. n. 25 del 2008, non potendosi verificare il conferimento della stessa in epoca successiva alla comunicazione del decreto impugnato.
 
2. L’orizzontalita dei diritti umani fondamentali comporta che, ai fini del riconoscimento della protezione, occorre operare la valutazione comparativa della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente con riferimento al paese di origine, in raffronto alla situazione d’integrazione raggiunta nel paese di accoglienza, non puo , peraltro, essere riconosciuto al cittadino straniero il diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari considerando, isolatamente e astrattamente, il suo livello di integrazione in Italia, ne il diritto puo essere affermato in considerazione del contesto di generale e non specifica compromissione dei diritti umani accertato in relazione al paese di provenienza.
 

ORDINANZA

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Napoli ha rigettato l’appello proposto dal cittadino bangladese Mohammad Younus avverso la sentenza del Tribunale di Napoli recante il diniego delle forme di protezione (internazionale e umanitaria) richieste.
2. Il ricorrente ha impugnato la decisione con ricorso affidato a due motivi. Il Ministero intimato non ha svolto difese.

RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Con il primo motivo si solleva questione di legittimita costituzionale dell’art. 35-bis, comma 13, d.lgs. 25/2008 cosi come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. g), I. 46/2017, per violazione degli artt. 3, comma 1, 24 commi 1 e 2, nonche 111, commi 1, 2 e 7, Cost. nella parte in cui stabilisce che la procura alle liti per la proposizione del ricorso per cassazione debba essere conferita, a pena di inammissibilita del ricorso, in data successiva alla comunicazione del decreto impugnato.
4. Con il secondo mezzo ci si duole, sotto il profilo dell’«omesso esame circa un fatto decisivo», che «il Tribunale partenopeo ha omesso di valutare la situazione in cui versa il Bangladesh», quale risulta dal rapporto Amnesty International 2017-2018.
5. Va preliminarmente rilevato come non sia stata censurata la prima ratio decidendi della decisione impugnata, relativa al difetto dei «requisiti di specificita dei motivi di appello (art. 342 c.p.c.) perche non spiegano in relazione a quale dei presupposti dello status di rifugiato (…) o a quale dei presupposti della protezione sussidiaria nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) dell’art. 14 d.lgs. 251/2007 (…) sia riconducibile la storia personale del richiedente».
6. Con riguardo al primo motivo, e sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza di questa Corte per cui deve ritenersi «manifestamente infondata la questione di legittimita costituzionale dell’art. 35-bis, comma 13, del d.lgs. n. 25 del 2008, nella parte in cui stabilisce che la procura alle liti per la proposizione del ricorso per cassazione debba essere conferita, a pena di inammissibilita , in data successiva alla comunicazione del decreto da parte della cancelleria, poiche tale previsione non determina una disparita di trattamento tra la parte privata ed il Ministero dell’interno, che non deve rilasciare procura, armonizzandosi con il disposto dell’art. 83 c.p.c., quanto alla specialita della procura, senza escludere l’applicabilita dell’art. 369,
comma 2, n. 3 c.p.c.» (ex multis, Cass. 17717/2018).
6.1. Di recente e stato altresi affermato che «in tema di protezione internazionale e inammissibile il ricorso per cassazione munito di una procura speciale alle liti (nella specie apposta su foglio separato e materialmente congiunto all’atto) priva della data di rilascio, nonche della correlata certificazione da parte del difensore, ai sensi dell’art. 35 bis, comma 13, del d.lgs. n. 25 del 2008, non potendosi verificare il conferimento della stessa in epoca successiva alla comunicazione del decreto impugnato» (Cass. 2342/2020, 1043/2020).
7. Il secondo motivo e inammissibile anche con riguardo alla protezione umanitaria, non solo perche rivolto alla pronuncia del tribunale (piuttosto che della corte d’appello) ma anche perche la relativa censura motivazionale non rispetta il paradigma del novellato art. 360, comma 1, n. 5), cod. proc. civ. (introdotto dal d.l. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 134 del 2012, applicabile ratione temporis), che rende l’apparato argomentativo sindacabile in sede di legittimita solo entro precisi limiti (ex plurimis Cass. 17247/2006, 18587/2014), qui non rispettati.
7.1. Invero, il ricorrente non ha assolto l’onere di indicare – ai sensi degli artt. 366, comma 1, n. 6) e 369, comma 2, n. 4), cod. proc. civ. – il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisivita " (Cass. Sez. U, 8503/2014; conf. ex plurimis Cass. 27415/2018).
7.2. Va peraltro ricordato come la protezione umanitaria possa essere riconosciuta solo in presenza di «"seri motivi" (non tipizzati) diretti a tutelare situazioni di vulnerabilita individuale» (Cass. 23778/2019, 1040/2020); al riguardo, le Sezioni Unite di questa Corte, pur ribadendo (cfr. Cass. 4455/2018) che «l’orizzontalita dei diritti umani fondamentali comporta che, ai fini del riconoscimento della protezione, occorre operare la valutazione comparativa della situazione soggettiva e oggettiva del richiedente con riferimento al paese di origine, in raffronto alla situazione d’integrazione raggiunta nel paese di accoglienza», hanno tuttavia aggiunto che «non puo , peraltro, essere riconosciuto al cittadino straniero il diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari considerando, isolatamente e astrattamente, il suo livello di integrazione in Italia, ne il diritto puo essere affermato in considerazione del contesto di generale e non specifica compromissione dei diritti umani accertato in relazione al paese di provenienza» (Cass. Sez. U, nn. 29459, 29460, 29461 del 2019; 630/2020).
7.3. Ai fini di una simile verifica – effettuabile dal giudice anche esercitando i propri poteri istruttori officiosi – risulta dunque «necessario che il richiedente indichi i fatti costitutivi del diritto azionato e cioe fornisca elementi idonei perche da essi possa desumersi che il suo rimpatrio possa determinare la privazione della titolarita e dell’esercizio dei diritti umani, al di sotto del nucleo ineliminabile costitutivo dello statuto della dignita personale, in correlazione con la situazione d’integrazione raggiunta nel Paese d’accoglienza» (Cass. 27336/2018, 8908/2019, 17169/2019).
7.4. Sennonche , nulla di tutto cio emerge dal motivo in disamina.
8. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile, senza necessita di statuizione sulle spese processuali, in assenza di difese delle parti intimate.
9. Sussistono i presupposti processuali per il cd. raddoppio del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 (Sez. U, 23535/2019).
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1- quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, da atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.
Cosi deciso in Roma il 22/01/2020
 

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La giurisprudenza amministrativa. – 3. La giurisprudenza contabile. – 4. Conclusioni.

1. Premessa

Il tema dell’affidamento degli incarichi legali ad hoc da parte di Enti pubblici ha portato, nel tempo, la giurisprudenza amministrativa, da un lato, e contabile, dall’altro, ad esprimere opinioni contrastanti, ossia se dovesse qualificarsi come contratto d’appalto o come contratto d’opera.
La linea di demarcazione tra queste due figure contrattuali è, come noto, individuata nell’elemento dell'”organizzazione”. L’appaltatore, infatti, svolge l’opera richiesta mediante un’organizzazione di tipo imprenditoriale, mentre il prestatore d’opera intellettuale esegue la propria prestazione prevalentemente con il suo lavoro.

Già sotto la vigenza del d. lgs. n. 163 del 2006 si sono creati nella giurisprudenza amministrativa, sul punto, più filoni giurisprudenziali.
Il primo, espresso emblematicamente dal T.A.R. Lazio-Latina, sez. I, il quale, con la sent. n. 604 del 2011, ha ritenuto che, anche nel caso di un singolo incarico, debba essere eseguita una procedura selettivo-comparativa ai sensi dell’art. 27, dovendo – pertanto – il singolo incarico essere considerato un servizio legale di cui all’All. II B, ritenendo, in particolar modo, esclusa – fra l’altro – l’applicabilità, nel caso di specie, dell’art. 7, commi 6 e 6 bis, del d. lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 110, comma sesto, del d. lgs. n. 267 del 2000 (TUEL).
Il secondo espresso dal Consiglio di Stato[1], il quale ha riformato la sentenza predetta, dando vita al secondo orientamento giurisprudenziale.
In particolare, i giudici di Palazzo Spada, hanno reputato che fosse necessario tenere distinto il caso dell’espletamento del singolo incarico legale, originato da particolari e puntuali esigenze di difesa di un ente pubblico, dal caso in cui un professionista debba svolgere una attività di assistenza e di consulenza giuridica, contraddistinta dalla presenza di una determinata organizzazione, dall’indicazione della durata e dal grado di difficoltà della questione affidata.
Nel primo caso, infatti, ad avviso del Consiglio di Stato, il contratto di affidamento del singolo e puntuale incarico legale al professionista non può essere sottoposto ad una procedura selettivo-comparativa, fermo restando – come sottolinea subito dopo lo stesso Consiglio di Stato – che, comunque, la scelta del difensore soggiace ai princìpi generali di imparzialità, trasparenza e motivazione, cui la Pubblica Amministrazione deve sempre attenersi nello svolgimento delle sue varie attività ed è, pertanto, configurabile come contratto d’opera.
Nel secondo caso, l’attività svolta dal professionista deve essere considerata inquadrabile nel concetto di “servizi legali”, con conseguente sottoposizione, ai fini del conferimento dell’incarico, alle regole sulla evidenza pubblica.
Secondo, invece, un ulteriore orientamento – a onor del vero minoritario – (T.A.R. Campania-Napoli, sez. II, 24 aprile 2008, n. 4855), tutte le prestazioni professionali svolte dagli avvocati in favore delle Amministrazioni, «sia nel caso di singoli incarichi professionali, che in caso di attività di assistenza e consulenza per un tempo determinato», andrebbero qualificate come prestazioni rese in esecuzione di contratti d’opera intellettuale, ai sensi degli artt. 2229 c.c. e ss., e andrebbero disciplinate dall’art. 7, commi 6 e 6 bis, del d. lgs. n. 165 del 2001, così come modificato dall’art. 32 del d.l. n. 223 del 2006, convertito in L. n. 248 del 2006, il quale disciplina i rapporti di collaborazione autonoma tra Amministrazione e privati.
Ogni tipo di incarico legale, dunque, – secondo tale orientamento giurisprudenziale – andrebbe affidato a difensori esterni solo dopo che sia stata esperita e conclusa una procedura comparativa tra più soggetti che abbiano presentato domanda; tale procedura deve caratterizzarsi da massima pubblicità e deve essere svolta nel rispetto dei fondamentali princìpi che presiedono l’azione amministrativa.
Conforme, invece, alla distinzione prospettata dal Consiglio di Stato, con la citata sent. n. 2730/2012, è stata anche la sent. n. 1197/2015 del T.A.R. Campania-Salerno, sez. II, con la quale è stato rigettato il ricorso, presentato da un legale interno all’Amministrazione comunale, avverso l’adozione da parte del Comune di un regolamento che consentiva, fra l’altro, al Sindaco di attribuire incarichi ad avvocati esterni per la risoluzione di controversie specialistiche[2]. Il giudice amministrativo ha ritenuto che si è davanti ad attività sussumibili nel concetto di servizi legali soltanto qualora l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale occasionale o sporadico dell’amministrazione, ma si presenti come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale, ma in essa non si esaurisca. Sono soggetti – pertanto – alle regole della evidenza pubblica soltanto quei rapporti che si caratterizzano per la predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle questioni.
Questo orientamento prende le mosse, come quello precedentemente esaminato, dalla ribadita qualificazione degli incarichi legali in termini di contratto d’opera intellettuale exartt. 2229 e ss. c.c., ritenendo che la natura del rapporto non muti in ragione delle caratteristiche del committente, ma giunge a conclusioni differenti, quanto a modalità di conferimento degli stessi incarichi, alla luce delle caratteristiche di questi.
Secondo l’orientamento espresso dal T.A.R. Campania-Salerno, con la precitata sentenza, non si può procedere all’affidamento dell’incarico tramite l’esperimento di una selezione, nel caso in cui l’incarico consista nell’occasionale o episodico patrocinio legale dell’Ente in giudizio oppure nell’altrettanto occasionale o episodico svolgimento di una attività di consulenza legale[3].
Per converso, sempre secondo tale sentenza, se la prestazione domandata al professionista comporta lo svolgimento di molteplici attività che non si sostanziano nel solo patrocinio in giudizio, ma presuppongono, altresì, attività che denotano l’inserimento del medesimo professionista nell’organizzazione dell’Ente, in questi casi è configurabile un appalto di servizi legali, con conseguente applicazione delle modalità selettive previste dall’art. 20 del d. lgs. n. 163 del 2006. Tali modalità selettive si presentano, di fatto, identiche a quelle richieste dall’art. 7, commi 6 e 6 bis, del d. lgs. n. 165 del 2001, nella parte in cui impongono all’Ente di effettuare l’invito ad un adeguato numero di professionisti, di comparare le singole candidature e, ancora prima, di rispettare i princìpi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Una volta terminata la procedura selettiva, l’Amministrazione rimane vincolata agli esiti della valutazione, non potendo affidare l’incarico ad altro professionista che non sia quello individuato in base ai criteri predeterminati.
Sempre nella precitata sentenza, si è affermato il principio che, nel caso degli Enti locali, ai sensi dell’art. 50 del TUEL, l’affidamento dell’incarico spetta al Sindaco o al Presidente della Provincia.
La predetta sentenza, su tale ultimo punto, si pone in contrasto con un orientamento giurisprudenziale che, invece, attribuiva al dirigente la competenza a scegliere il legale. Secondo la pronuncia citata, l’attribuzione al dirigente del compito di scegliere il legale farebbe venir meno la natura “fiduciaria” degli incarichi in questione: «fiducia che dovere di coerenza e logica impongono di far intercorrere tra il professionista e il titolare della rappresentanza legale dell’ente, ovvero, appunto, il Sindaco (o il Presidente della Provincia)».
Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il d. lgs. n. 50 del 2016, è intervenuta – fra le tante – la sent. n. 875 del 2017 del T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, con la quale il collegio, vagliando la legittimità di un bando di affidamento di servizi legali pubblicato da un Comune, ha reputato che il d. lgs. n. 50 non abbia affatto fatto venir meno l’assetto delineato dall’orientamento maggioritario sopra citato, dal momento che tale nuovo complesso normativo ha mantenuto la distinzione già operata in precedenza; secondo tale pronuncia, difatti, i servizi legali rientrano tra gli appalti elencati nell’allegato IX, cui si applica il regime “semplificato” ai sensi degli artt. 140 e ss.; mentre all’art. 17 sono elencati gli appalti esclusi dall’applicazione del codice, fra cui quelli concernenti alcune tipologie di servizi legali[4].
Tale sentenza appare interessante perché ha statuito che, nel caso di affidamento dei servizi legali, si debba applicare il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo tale pronuncia per poter individuare, infatti, «le disposizioni applicabili all’affidamento dei servizi legali, occorre rammentare che, oltre agli artt. 140, 142, 143 e 144, trova applicazione all’appalto de quo anche l’art. 95 d.lgs. 50/2016 – concernente i criteri di aggiudicazione – come rilevato da una condivisibile giurisprudenza, “in virtù dell’esplicito rinvio operato, per tutti gli appalti dei settori speciali, dall’art. 133, I comma, dello stesso Codice (applicabile anche ai servizi specifici di cui all’Allegato IX, per effetto della previsione dell’art. 114, I comma, il quale estende in via generale l’applicabilità della disciplina del Titolo VI – Capo I del Codice, ivi compreso l’art. 133 e le norme da quest’ultimo richiamate, anche ai servizi elencati nell’Allegato IX e menzionati nell’art. 140, I comma)”»5. (si cfr. in senso conforme la sentenza del Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 30 novembre 2016, n 1186, citata nella predetta sentenza).
Nella parte motiva della sentenza del T.A.R. Puglia – Lecce, sez. II, si evidenzia che l’art. 95, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede – come noto – che l’affidamento avvenga «sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96», residuando l’applicazione del prezzo più basso solo nei casi espressamente previsti e che il criterio qualità/prezzo è sicuramente più in linea, rispetto al criterio del massimo ribasso, con  quanto disposto dall’art. 2233, 2° comma, c.c., che – nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, – sancisce che «in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione».

Se la giurisprudenza amministrativa non appare unanime sul tema, discorso completamente diverso va fatto per la giurisprudenza contabile, che appare univoca.
Da ultimo, infatti, è intervenuta la sent. n. 10 del 3 febbraio 2020 della Corte dei conti, sez. giurisdizionale per la regione Lombardia.
Tale pronuncia riguarda il caso di un possibile danno erariale, derivante dall’affidamento di un incarico legale da parte della Provincia di Milano, ad un avvocato esterno all’ente Provincia, affinché proponesse un ricorso ad adiuvandum in un giudizio amministrativo, avente ad oggetto un provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
L’incarico conferito dall’Ente al legale era stato conferito fiduciariamente, senza alcuna procedura selettiva pubblica.
La sentenza in esame ribadisce in maniera limpida il proprio consolidato orientamento affermando che, quando la stazione appaltante affida continuativamente e periodicamente la gestione del contezioso legale, si tratta di contratto d’appalto e che, quando, invece, l’Ente affida un incarico legale ad hoc,si ha non un contratto d’appalto, ma un contratto d’opera professionale[5]6.
I magistrati contabili sostengono, inoltre, che nell’affidare un incarico legale ad hoc– comunque – l’Ente deve rispettare i criteri sanciti dall’art. 7 del d. lgs. n. 165 del 2001, i quali richiedono procedure comparative pubblicizzate e trasparenti in ossequio ai princìpi di buon andamento, trasparenza ed economicità che presiedono tutta l’azione amministrativa, come sancito dall’art. 1, comma 1, della L. n. 241 del 19907.
Per poter conferire un incarico ad un legale esterno all’Ente, secondo i magistrati contabili, occorre: accertare la mancanza di soggetti interni in grado di adempiere l’incarico adeguatamente; svolgere una procedura comparativa; che l’incarico sia conferito ad esperti di “particolare e comprovata specializzazione” ed, infine, che sia precedentemente stabilito il compenso8.
In assenza di tali requisiti l’affidamento dell’incarico risulterà illegittimo e costituisce, come avvenuto nel caso di specie, un danno erariale.

Dal breve excursus effettuato, si evince che la giurisprudenza amministrativa sul tema ha prevalentemente ritenuto che nel caso in cui il legale svolga un’una attività di assistenza e di consulenza giuridica, contraddistinta dalla presenza di una determinata organizzazione, dall’indicazione della durata e dal grado di difficoltà della questione affidata, questa vada inquadrata come appalto di servizi e che quando, invece, l’incarico affidato al professionista consista nell’occasionale o episodico patrocinio legale dell’Ente in giudizio oppure nell’altrettanto occasionale o episodico svolgimento di una attività di consulenza legale, questo deve essere inquadrato come contratto d’opera, con possibilità di affidamento diretto dell’incarico da parte dell’Ente a condizione che l’incarico avvenga in forma scritta, vi sia stato ilpreventivo impegno contabile da parte dell’ente a pena di nullità dell’incarico medesimo, sia stata data dimostrazione dell’impossibilità di svolgere adeguatamente all’incarico da parte del personale e sia stata espressa una congrua motivazione riguardante le ragioni della scelta dell’affidamento.
In tale ultimo caso, e cioè affidamento diretto dell’incarico da parte dell’Ente, viene valorizzato il rapporto fiduciario tra il professionista e il legale rappresentante dell’Ente.
Diversamente la Corte dei conti appare monolitica, ribadita la distinzione tra affidamento continuativo e periodico dell’incarico al professionista e affidamento sporadico e non continuativo, nel sostenere che – anche in quest’ultimo caso – si debba procedere allo svolgimento di una procedura comparativa nel rispetto dei princìpi di buon andamento, trasparenza ed economicità sanciti dall’art. 1, comma 1, della L. n. 241 del 1990.
Siamo sicuri che tale divergenza di opinioni permarrà ulteriormente e sarà fonte di ulteriori pronunce, in attesa di un auspicato chiarimento definitivo.

1.    Le ricadute dell’emergenza sul processo amministrativo.

Come ogni attività individuale e sociale, anche il settore della giustizia è stato fortemente segnato dalla legislazione emergenziale in tema di pandemia da Covid-19.
Il primo intervento sul processo amministrativo è rappresentato dall’art. 10, comma 17, del d.l. n. 9 del 2020 – emanato quando ancora si pensava ad un’epidemia circoscritta ad alcuni territori soltanto -, che consta di disposizioniper lo più indirizzate ai territori colpiti dall’emergenza[1], rimaste tuttavia prive di applicazione pratica, giacché immantinente superate dall’art. 3 del d.l. n. 11 del 2020, a sua volta sostituito dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020.
Quest’ultimo, nell’allineare il processo alle nuove e più stringenti misure di confinamento vigenti sull’intero territorio nazionale (c.d. lockdown), si rivolge ad un arco temporale che va dall’8 marzo al 30 giugno 2020, ripartito in due periodi: tra l’8 marzo ed il 15 aprile e tra il 16 aprile ed il 30 giugno.
Nel primo periodo, tutti i termini, salvo quelli del processo cautelare, sono sospesi e le udienze sono rinviate d’ufficio, fatta salva la possibilità di introitare in decisione, su richiesta congiunta delle parti costituite, i procedimenti fissati in udienze ricomprese tra il 6 ed il 15 aprile; le domande cautelari, promosse o pendenti nello stesso periodo, sono decise in forma monocratica, salvo il successivo vaglio collegiale[2].
I termini riprendono a decorrere dal 16 aprile, ma le udienze fino al 30 giugno sono celebrate senza discussione orale[3], sulla base dei soli atti scritti, con facoltà per le parti di presentare in alternativa, nei due giorni antecedenti, brevi note o istanza di rimessione in termini se, a causa della sospensione, non abbiano fruito dei termini pieni per il deposito di documenti e memorie, con conseguente assegnazione, da parte del giudice, di nuovi termini dimidiati.
Le sentenze in forma semplificata sono adottate senza il previo avviso exart. 60 c.p.c.
Per particolari situazioni determinatesi in sede locale, valutate dal Capo dell’ufficio giudiziario, sentito il Consiglio dell’Ordine degli avvocati e l’Autorità sanitaria regionale, le udienze possono essere rinviate in blocco a dopo il 30 giugno 2020, eccezion fatta che per i procedimenti cautelari, elettorali ed urgenti.
Eventuali disposizioni di coordinamento sono dettate dal Presidente del Consiglio di Stato e dal Segretariato generale della giustizia amministrativa, per quanto di rispettiva competenza.
In tutto il periodo emergenziale, le udienze e le camere di consiglio decisorie possono tenersi al di fuori dell’aula giudiziaria, attraverso collegamento in audio o video-conferenza tra magistrati e personale di segreteria.
L’art. 36, comma 3, del d.l. n. 23 del 2020 ha prorogato fino al 3 maggio 2020 la sospensione dei soli termini di proposizione dei ricorsi.

2.    Le principali criticità del rito emergenziale.

Le su indicate disposizioni hanno immediatamente suscitato contrastanti opinioni.
Due sono le scelte legislative oggetto di maggior dibattito:
a)il sacrificio della difesa orale fino al 30 giugno 2020, che trova genesi «nella difficoltà di assicurare il celere ed efficace svolgimento dell’udienza con collegamento da remoto, soprattutto ove il numero di richieste di discussione orale dovesse essere rilevante», evidenziata dal Presidente del Consiglio di Stato nella direttiva attuativa dell’art. 3 del d.l. n. 11 del 2020[4];
b)il disallineamento della giustizia amministrativa rispetto agli altri sistemi processuali, operato attraverso l’anticipata “ripartenza” dei termini processuali dal 16 aprile 2020, ad eccezione di quelli per la proposizione dei ricorsi[5].
Sul primo punto, il comunicato ufficiale di un’importante associazione tra avvocati amministrativisti ha prontamente auspicato l’immediato superamento del sistema delle «udienze meramente virtuali, nelle quali non è prevista la possibilità di intervento e di discussione da parte dei difensori costituiti, neppure a distanza e con modalità telematiche& in favore di udienze telematiche aperte all’indispensabile partecipazione degli avvocati»[6].
Ad esso ha fatto seguito la lettera aperta del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Milano, in cui è stato chiesto l’intervento del Presidente della Repubblica per porre rimedio all’integrale soppressione della difesa orale e telematica nel processo amministrativo, definita «manifestamente lesiva del diritto di agire in giudizio, del giusto processo e della pubblicità delle udienze»[7].
Sul versante della dottrina, la rinuncia all’oralità è stata etichettata come un’inaccettabile «compromissione del diritto di difesa delle parti, che sembra andare nella direzione di un modello processualeautoritario, distante non solo dai valori costituzionali ma soprattutto dai valori propri della cultura del processo e della giustizia amministrativa in particolare»[8].
E vi è chi ha osservato come l’udienza senza oralità non corrisponda al concetto tradizionale di udienza, intesa «come il “periodo di tempo durante il quale il giudice siede per rendere giustizia in una sala della sede dell’ufficio giudiziario a ciò destinata”, prendendo contatto con le parti processuali e/o con i loro rappresentanti (V. Caianiello). La radice etimologica dell’udienza è da ricercare nell’audire, ossia nell’ascoltarele parti. Se ciò non accade, se cioè non è ammessa la discussione orale dei difensori avanti al giudice, non c’è alcuna udienza. Per dirla altrimenti, i giudici che si riuniscono senza incontrare i difensori non “tengono udienza”, ma si confrontano al loro interno allo scopo di esaminare e discutere le cause, onde deliberare i conseguenti provvedimenti (il che di regola avviene previa acquisizione delle considerazioni del giudice relatore)».
Questo, per poi salutare con favore un modello a regime basato su un’udienza ad oralità telematica, la quale «consentirà notevoli risparmi di tempo sia per i giudici che per i difensori. I primi avranno la possibilità di minimizzare i “tempi morti”, accrescendo così la propria produttività anche nella prospettiva costituzionalmente imposta della ragionevole durata dei giudizi. I secondi non saranno più costretti a muoversi dai propri studi e ad affrontare vere e proprie trasferte, come non di rado accade, per raggiungere i T.A.R. o il Consiglio di Stato nel centro storico di Roma»[9].
Sempre de iure condendo, altra voce ha suggerito un sistema analogo a quello della Corte di Giustizia dell’Unione europea, laddove «la discussione orale può essere sempre richiesta dalle parti, ma non deve essere necessariamente concessa loro dalla Corte. Spetta a quest’ultima valutare se le “domande motivate di udienza di discussione” proposte dai richiedenti possano essere ammesse»[10].
Infine, chi pure ha ritenuto l’abbandono del principio dell’oralitàproporzionato alla eccezionalità del momento storico, ha al tempo stesso messo in guardia dal pericolo che «la situazione emergenziale sia colta anche come occasione per sperimentare un nuovo modello decisionale destinato ad essere in futuro generalizzato come forma ordinaria di trattazione nel processo amministrativo», augurandosi «che si torni quanto prima alla normalità e che, giudici e avvocati, si possa tornare a guardarsi negli occhi prima della decisione»[11].
Toni altrettanto vibranti sono stati assunti sull’anticipata “ripartenza” del processo, stigmatizzata perché «solo agli avvocati amministrativisti, che sono ovviamente soggetti al rischio contagio tanto quanto i loro colleghi civilisti, penalisti e tributaristi, si richiede ora sostanzialmente una ripresa integrale dell’attività professionale, dato che per reperire e depositare documenti e predisporre e depositare memorie, assolvendo al meglio al mandato ricevuto, occorre incontrare i clienti, riaprire gli studi, renderli operativi richiamando collaboratori e professionisti. Da questo punto di vista, sospendere i soli termini per notificare i ricorsi sottintende un distinguo (sotto il profilo qualitativo?) dell’attività professionale che l’avvocato amministrativista fatica a comprendere e spiegare al proprio assistito. E che di certo non gli semplifica la vita, come l’emergenza richiederebbe, anche solo per la corretta tenuta dello scadenzario degli adempimenti e delle attività da porre in essere e di quelle da rinviare»[12].
Oltretutto, questo è avvenuto in carenza di ragioni facilmente comprensibiliper differenziare la giustizia amministrativa dagli altri ordini giudiziari, «soprattutto in un periodo, unico nella sua drammaticità e peculiarità nella storia degli ultimi 75 anni del Paese, di pericolo per la vita e la salute delle persone, di limitazioni alle libertà personali, all’economia e ai rapporti sociali, che ha comportato l’obbligo di rimanere a casa, il distanziamento sociale e il lockdownin tutto il territorio nazionale& Per cui le peculiarità del processo amministrativo, come quelle di ogni processo, passano in second’ordine»[13].
In tale contesto, la scelta legislativa di sospendere i soli termini ricorsuali è stata tacciata d’irragionevolezza sul piano costituzionale, «inopinatamente pretermettendo i diritti delle parti resistenti (in primo grado, quindi, connaturalmente, le amministrazioni) e controinteressate (in primo grado, il vincitore di una gara o di un concorso, il titolare di un permesso, ecc&) e, più in generale, la piena garanzia di tutte le parti di difendersi, da azioni e da eccezioni (nonché da controdeduzioni), nel rispetto del principio del contraddittorio che contraddistingue il “processo”»[14].
Viceversa, da tutt’altra angolazione non si è mancato di far notare come i prospettati dubbi di incostituzionalità non abbiano ragion d’essere, ove si consideri l’assoluta peculiarità del processo amministrativo, che è il solo ad essere totalmente digitalizzato e pressoché interamente scritto, discendendo da ciò due significative conseguenze: che «la discussione orale, pur essendo un momento dialettico importante, non ha, oggettivamente, lo stesso “peso” che nella giustizia penale o in taluni processi civili, o financo in taluni giudizi “parapenalistici” davanti alla Corte dei conti» e che «se almeno una parte del complicato sistema giustizia può andare avanti, è doveroso per i governanti scegliere tempi differenziati di ripartenza e non adottare soluzioni generalizzate che possono provocare rallentamenti della ripresa del Paese e danni economici e sociali difficilmente riparabili»[15].
D’altronde – potrebbe soggiungersi – è stato lo stesso Consiglio di Stato, nel divisare applicabile ai soli termini per ricorrere la sospensione di cui all’art. 3 del d.l. n. 11 del 2020, ad aver messo in risalto che «con precipuo riguardo al termine per il deposito del ricorso (art. 45 c.p.a.) e soprattutto a quelli endoprocessuali richiamati dal già citato art. 73, comma 1, c.p.a., non si ravvisano le medesime esigenze che hanno giustificato la sospensione delle udienze pubbliche e camerali, perché trattasi di attività che il difensore può svolgere in via telematica e senza necessità di recarsi presso l’ufficio giudiziario. Non appare esservi, dunque, alcun pericolo per la salute dei difensori, né si moltiplicano le occasioni di contatto sociale e dunque le possibilità di contagio»[16].

3.    Una possibile via d’uscita a legislazione invariata: il bilanciamento giudiziale dei valori in gioco.

Tanto premesso, è evidente che le varie posizioni in campo muovono tutte dall’esigenza di salvaguardare importanti valori costituzionali, quali la salute, la tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche soggettive, la ragionevole durata del processo, la parità delle armi tra le parti, il buon andamento dell’amministrazione.
Nondimeno, quando sono in discussione beni di dimensione così elevata, è impensabile che uno di essi prevalga sugli altri, essendo per contro necessario operare un equo e rigoroso bilanciamento.
Di questo bilanciamento deve necessariamente farsi carico il giudice, cui spetta dare attuazione nel processo ai principî fondamentali dell’ordinamento giuridico, guardando oltre la mera lettera della norma, perché, com’è stato autorevolmente detto, la complessiva coerenza del sistema «deve essere ormai cercata sul piano costituzionale»[17].
Proprio in tale ottica, con una direttiva interpretativa il Presidente del Consiglio di Stato ha esteso la portata del termine “ricorsi”, di cui all’art. 36, comma 3, del d.l. n. 23 del 2020 «a tutti gli atti con cui nel processo amministrativo si introducano nuove domande: e dunque, non solo i ricorsi in primo e in secondo grado, ma anche i motivi aggiunti, i ricorsi incidentali, tutte le impugnazioni, e cioè revocazione, opposizione di terzo, opposizione a perenzione, nonché la riassunzione del processo, la riproposizione a seguito ditranslatio, la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale»[18].
Importanti arresti giurisprudenziali, sia di primo che di secondo grado, si sono spinti alla ricerca di un temperamento all’assenza della difesa orale.
Con due ordinanze “gemelle” improntate ad un’esegesi conforme a Costituzione, il Consiglio di Stato ha inteso diradare i dubbi di incostituzionalità e di violazione della CEDU, riconoscendo, in capo a ciascuna parte, la «facoltà di chiedere il differimento dell’udienza a data successiva al termine della fase emergenziale, allo scopo di potere discutere oralmente la controversia, quando il collegio ritenga che dal differimento richiesto da una parte non sia compromesso il diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo e quando la causa non sia di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione, potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria prudenza, far prevalere esigenze manifeste di economia processuale (e ciò in particolare nella fase cautelare, mentre la pretermissione della discussione nel giudizio di merito va valutata anche alla luce di potenziali effetti irreversibili sul diritto di difesa che andrebbero per quanto possibile evitati, stante la necessaria temporaneità e proporzionalità delle misure processuali semplificate legate alla situazione pandemica “acuta”)»[19].
A tali pronunce ha fatto seguito l’altra, di prime cure, la quale, muovendo dalla diversa prospettiva per cui l’assenza di discussione orale, oltre al diritto di difesa, comprime pure la «facoltà del tribunale di giungere alla decisione cognita causa, raggiunta anche mediante l’interlocuzione diretta con le parti», ha valutato che, ove siano opportuni approfondimenti su punti specifici, «ben può il collegio, al quale non è stato consentito di rappresentare le questioni rilevanti in presenza delle parti, adottare un’ordinanza collegiale al fine di consentire una piena e puntuale difesa»[20].
Ed ancora quella secondo cui «sebbene l’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020 prevede che nel periodo 15 aprile-30 giugno 2020 le cause fissate in camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare possano essere decise con sentenza c.d. breve “&omesso ogni avviso&”, la norma, per quanto possibile, va applicata evitando un’ulteriore compromissione del diritto di difesa delle parti (che si aggiungerebbe alle altre introdotte dalla disciplina emergenziale)& ciò implica che l’avviso di cui all’art. 60 c.p.a. può essere dato con un’ordinanza riconducibile al genusdi quella dell’art. 73, comma 3, c.p.a.»[21].
Con altra ordinanza, poi, una volta preso atto della necessità per il collegio interloquire di persona con i difensori delle parti in ordine ad un adempimento istruttorio e che «tale interlocuzione non può al momento essere effettuata in dipendenza delle previsioni in ordine alle modalità di effettuazione delle udienze giurisdizionali amministrative di cui all’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18», si è disposto il rinvio dell’udienza pubblica a data successiva al 30 giugno 2020[22].
Si noti che dette ultime decisioni si collocano in una scia tracciata da una direttiva interpretativa del Presidente del Consiglio di Stato, nella quale si è ravvisata l’esigenza «che eventuali avvisi che il presidente dia ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. su questioni di rito rilevate dal collegio debbano essere comunicati alle parti con ordinanza, assegnando un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie e decidendo poi in camera di consiglio, senza fissare una nuova udienza»[23].
Nella direzione del riequilibrio dei diritti delle parti diverse dal ricorrente, va invece segnalata l’ordinanza collegiale che ha differito un’udienza cautelare per le difficoltà incontrate dalla P.A. ad apprestare la propria difesa, rilevando come l’istanza di rinvio «sia esaminabile, nonostante il deposito successivo a due giorni liberi prima dell’udienza, in quanto non consistente in una istanza di rimessione in termini derivante dalla sospensione processuale, dunque non soggetta al limite di cui all’art. 84, comma 5, d.l. 18/2020»[24].
Ebbene, queste ed altre analoghe pronunce che si susseguono ogni giorno dimostrano l’immanenza, nell’ordinamento processuale, di una clausola di salvaguardia che affida al prudente apprezzamento del giudice il potere d’individuare, anche aldilà della mera lettera della legge ed avendo come guida soltanto i valori fondamentali, gli accorgimenti nel concreto più propizi per realizzare il contraddittorio “tra” le parti e “con” le parti, inteso quale principio che, assieme all’imparzialità del giudice ed all’obbligo di motivazione, invera il paradigma del giusto processo[25].
Del resto, in più occasioni la Corte costituzionale ha precisato l’obbligo, per il giudice, a fronte di più possibili interpretazioni, di scegliere quella più coerente con la Costituzione, escludendo la possibilità di sollevare una questione di costituzionalità al solo scopo di richiedere alla Corte la soluzione di un mero dubbio interpretativo[26]; ed il medesimo obbligo di seguire l’interpretazione conforme non vige solamente con riguardo alla Costituzione, ma pure con riferimento al diritto comunitario[27].
Solo così facendo, il giudice assume in pieno quel ruolo di garante della legalità a tutti i livelli dell’ordinamento, che gli è proprio e che incontra il limite invalicabile di non diventare egli stesso creatore, o manipolatore, di norme giuridiche[28].

Sommario:1. Premessa – 2. Rito emergenziale e riserva di legge – 3. Rito emergenziale e terzietà ed imparzialità del giudice – 4. Rito emergenziale e oralità – 5.Sulla necessità e sulla proporzionalità del rito emergenziale disciplinato dal D.L. n. 18/2020 – 6.Ulteriori dubbi sulla soppressione generalizzata della discussione orale.  – 7. Processo amministrativo e oralità: una riflessione sul futuro.

L’art. 84 del D.L. n. 18/2020 ha istituito una disciplina processuale speciale e derogatoria rispetto a quella “ordinaria”, disegnando un rito c.d. emergenziale finalizzato a fronteggiare i pericoli cui sono esposti, a causa della diffusione del virus Covid-19, i magistrati, il personale amministrativo degli uffici giudiziari, le parti e i rispettivi difensori.
Non per questo, però, tale norma può obliterare ai principi fondamentali sul “giusto processo”, i quali, come è noto, assumono rilievo in una duplice dimensione ([1]): (i) quella c.d. procedurale, inerente alle regole di disciplina e di funzionamento del giudizio amministrativo; (ii)e quella c.d. funzionale, incentrata su effettività e pienezza della tutela giurisdizionale di interessi legittimi e diritti soggettivi.
I principi sul “giusto processo”, infatti, devono necessariamente convivere con l’art. 84 del D.L. n. 18/2020, non potendosi prescindere, neppure durante la crisi sanitaria, dai vincoli che legano, inscindibilmente, le garanzie procedurali e quelle sostanziali; la giustizia formale e la giustizia sostanziale.
Il processo in generale, il processo amministrativo e, per quanto qui interessa, il processo amministrativo disciplinato dal “rito emergenziale” «deve essere regolato e gestito in modo da favorire il perseguimento di una decisione giusta» ([2]).
Questo lo impone, anzitutto, l’art. 111 Cost. che, come osservato in dottrina ([3]), esprime un principio (quello del “giusto processo”, appunto), in cui si compendiano le garanzie che la stessa «Costituzione detta in ordine tanto ai caratteri della giurisdizione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, quanto ai diritti di azione e di difesa in giudizio» ([4]).
Nessuno, infatti, ha mai negato: (i) che il processo “giusto” sia quello regolato dalla legge; ciò si ricavava anche dall’art. 25 Cost.; (ii) che il processo” giusto” debba svolgersi in contraddittorio tra le parti in condizione di parità; ciò si ricavava anche dall’art. 24 Cost.; (iii) che il processo “giusto” sia quello che si tiene innanzi ad un giudice terzo ed imparziale; ciò si ricavava anche dagli artt. 25 e 101, co. 2 Cost.; (iv) che il processo “giusto” debba avere una ragionevole durata; ciò si ricavava anche dal principio di ragionevolezza sancito dagli artt. 2 e 24 Cost.
Ma la necessità che il processo modellato sul rito emergenziale favorisca il raggiungimento di una “decisione giusta”, deriva anche dal diritto europeo, trovando immediata copertura negli artt. 6 CEDU e 47 della Carta di Nizza.
E nello stesso senso, inoltre, si dirigono le norme con cui si apre il codice del processo amministrativo, che sono dedicate, rispettivamente, ad effettività della tutela (art. 1) e al giusto processo (art. 2).
Questo essendo il contesto giuridico di riferimento, viene allora naturale chiedersi se il “rito emergenziale” sia, o meno, idoneo a disegnare i lineamenti di un modello processuale “giusto”.

Non v’è dubbio che la nuova disciplina rispetti la riserva di legge assoluta ([5]) sancita dall’art. 111, co. 1 Cost.
Il “rito emergenziale”, infatti, è stato introdotto con un decreto-legge e, in quanto tale, dà luogo ad un processo regolato dalla legge, dato che la riserva di legge in materia processuale riguarda anche i rapporti tra fonti primarie (leggi, decreti-legge e decreti legislativi) e fonti secondarie.

Qualche perplessità in merito alla compatibilità tra “rito emergenziale” e “giusto processo” potrebbe, però, essere astrattamente ipotizzata, esaminando la speciale disciplina dedicata alla tutela cautelare.
L’art. 84 del D.L. n. 18/2020, infatti, ha strutturato il rito per la trattazione delle domande cautelari collegiali già introdotte (sia che sia già stata fissata l’udienza, sia che non lo sia stata), o che siano introdotte entro il termine del 15 aprile 2020, in maniera innovativa e, in particolare, (dis)articolandolo in due fasi, entrambe necessarie: (i) una prima, c.d. monocratica, che è decisa con decreto dal presidente o da un magistrato da lui delegato, secondo il rito di cui all’art. 56 c.p.a.; (ii) una seconda, successiva a quella monocratica, nella quale l’istanza cautelare su cui è stato in precedenza adottato il decreto con il rito di cui all’art. 56 c.p.a. è decisa in sede collegiale.
Non è questa la sede per esaminare nel dettaglio la disciplina istituita dalla nuova norma ([6]).
Quello, però, su cui vorrei concentrare l’attenzione è un aspetto che, a tutt’oggi, non mi pare essere stato debitamente affrontato dai commentatori.
Premetto che condivido la tesi per cui il decreto monocratico emanato ai sensi dell’art. 84 del D.L. n. 18/2020: (i) ha la finalità di garantire la pienezza e l’effettività di tutela dei ricorrenti nel periodo iniziale dell’emergenza sanitaria; (ii) e, quanto ai presupposti, può essere concesso all’esito di una valutazione che implica l’apprezzamento di fumus boni iurise periculum in mora(in questo è chiaro il rinvio operato dalla norma al «rito di cui all’art. 56 c.p.a.»).
Premetto anche che è altrettanto condivisibile l’opinione per cui l’esame da parte del collegio implica un «nuovo vaglio, quanto più pieno possibile e autonomo (rispetto a quello operato dal giudice monocratico) della domanda cautelare e dei presupposti della tutela cautelare» ([7]); con la conseguenza che il collegio deve esprimere una rinnovata – e soprattutto autonoma – valutazione di fumus boni iurise periculum in mora.
Mi permetto, tuttavia, di esprimere dei dubbi sulla possibilità che il giudice che ha assunto la decisione nella fase monocratica possa figurare anche tra i componenti del collegio che dovrà pronunciarsi in camera di consiglio.
Si potrebbe al riguardo sostenere che la sua partecipazione alla camera di consiglio sia utile ad una gestione più rapida ed efficiente della fase cautelare collegiale. Questo perché, avendo già studiato la questione, egli potrebbe “guidare” gli altri componenti del collegio nella valutazione dei requisiti da cui dipende, o meno, la concessione della misura cautelare richiesta dal ricorrente.
A mio avviso, però, una simile funzione – seppur ispirata ai nobili valori dell’efficienza e della celerità della tutela giurisdizionale – rischierebbe di incrinare i principi di terzietà ed imparzialità della giurisdizione che trovano copertura proprio nel principio del “giusto processo” e che assumono un valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo.
Il principio del “giusto processo”, infatti, se correttamente inteso, rifugge alla c.d. “forza della prevenzione” e, quindi, impedisce che uno stesso giudice «possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un “pregiudizio” contrastante con l’esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto “terzo”» e, in quanto tale, «sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell’esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio» ([8]).
È questa una regola che la giurisprudenza, a partire dalla nota Adunanza Plenaria n. 2/2009, applica anche al processo amministrativo, ogni qual volta il Consiglio di Stato annulla una sentenza del TAR con rinvio al giudice di primo grado ([9]).
E questa regola, a mio giudizio, dovrebbe essere applicata anche al “rito cautelare emergenziale”, perché anche in questo caso: (i) la res iudicanda della fase monocratica coincide con quella della fase collegiale; (ii) la decisione che deve essere assunta nelle due fasi – monocratica e collegiale – dello stesso giudizio attiene alla valutazione degli stessi elementi (fumus boni iurise periculum in mora); (iii) la decisione che potrebbe essere assunta nella fase collegiale rischia, addirittura, di definire la controversia anche nel merito, considerato che l’art. 84 del D.L. n. 18/2020 conferisce al collegio il potere di trattenere la causa in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a. «omesso ogni avviso» ([10]).
Tutto questo mi induce, in definitiva, a ritenere che – diversamente da quanto accade (i) quando lo stesso magistrato che ha trattato la fase cautelare si esprime sul “merito” del ricorso ([11]),(ii) quando lo stesso magistrato che ha adottato un “ordinario” decreto monocratico ex art. 56 c.p.a. partecipa alla camera di consiglio prevista per l’esame collegiale dell’istanza cautelare ([12]),(iii) quando lo stesso magistrato debba decidere su un ricorso per revocazione proposto avverso una sentenza resa da un collegio di cui è stato componente ([13]) – nel “rito cautelare emergenziale” il principio del “giusto processo” – inteso nell’accezione che preserva la terzietà e l’imparzialità del giudice arginando la c.d. “forza della prevenzione” – possa essere pienamente garantito solo se il magistrato della fase monocratica non partecipi anche alla camera di consiglio in cui la stessa domanda cautelare del ricorrente dovrà essere decisa in sede collegiale ([14]).
Da qui una ulteriore considerazione.
Non è la soluzione appena ipotizzata a rendere meno efficiente e più gravoso lo svolgimento del processo amministrativo, ma è, semmai, la (dis)articolazione del “rito cautelare emergenziale” in due differenti fasi necessarie a generare un inutile aggravio della procedura.
Un simile appesantimento, infatti, avrebbe potuto essere evitato mantenendo ferma, anche durante l’emergenza sanitaria, la struttura (unitaria) della tutela cautelare.
Il codice del processo amministrativo, del resto, già assicura al ricorrente la possibilità di chiedere, e di ottenere, un provvedimento interinale che produca i propri effetti fino alla prima camera di consiglio utile. In questo caso, però, il provvedimento cautelare non è concesso “secondo il rito”, ma “in applicazione” dell’art. 56 c.p.a.; e ciò presuppone che prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio sussista una situazione «di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio» ([15]).

Un secondo aspetto meritevole di essere considerato attiene alla soppressione generalizzata della discussione orale.
L’art. 84 del D.L. n. 18/2020, infatti, istituisce uno speciale meccanismo per cui, fino al 30 giugno p.v., «in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia un udienza camerale che in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso».
La stessa norma, inoltre, concede alle parti la «facoltà di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione».
La generalizzata soppressione della discussione orale pone, però, l’interprete di fronte ad alcune questioni su cui ritengo utile riflettere anche in chiave prospettica, essendo piuttosto diffusa la convinzione della sostanziale inutilità dell’udienza di discussione.
Il principale interrogativo attiene, ancora una volta, dalla conformità di questa norma al principio del “giusto processo”.
E questo per una serie di concorrenti motivi.
Il diritto ad una udienza pubblica trova copertura nel principio del giusto processo siccome declinato dagli artt. 6 CEDU ([16]) e 47 della Carta di Nizza.
Inoltre, come in più occasioni affermato anche dalla giurisprudenza costituzionale, «la pubblicità del giudizio [&] rappresenta, in effetti, un principio connaturato ad un ordinamento democratico» ([17]).
È vero che la copertura di tale diritto non è assoluta ed intangibile, ben potendo essere derogata in considerazione delle circostanze specifiche di ciascuna fattispecie, della natura dell’atto in oggetto, del contesto (anche processuale) in cui è stato adottato, o per ragioni collegate ad esigenze di tutela di beni a rilevanza costituzionale ([18]).
Ma è altrettanto innegabile che la discussione orale in numerosi casi serva a “bilanciare” il deficit di tutela cui si vede esposto il ricorrente nello svolgimento del rapporto sostanziale che precede la proposizione del giudizio ([19]).
Una chiara conferma di ciò si ha dall’orientamento che si è formato sulle sanzioni amministrative irrogate dall’AGCM ([20]). La giurisprudenza amministrativa, infatti, è ormai consolidata: (i) nel ritenere che «non tutte le prescrizioni di cui all’art. 6, par. 1, CEDU devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale» ([21]);(ii) e, muovendo da questa premessa, nel giudicare «compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione [il fatto] che sanzioni penali siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio – purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale»([22]).
I principi appena enunciati hanno una portata generale e si prestano ad essere applicati anche ad una casistica ulteriore, quale è ad esempio quella in cui oggetto di gravame sono i provvedimenti sanzionatori dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti o le c.d. interdittive antimafia.
Non solo.
La centralità della discussione orale nel processo amministrativo risulta vieppiù giustificata alla luce della ormai definitiva evoluzione del sindacato giurisdizionale verso il paradigma della c.d. full jurisdiction ([23]), in forza del quale il Giudice Amministrativo: (i)deve poter effettivamente ed efficacemente influire su di essa «both on the facts and the law» ([24]); (ii)dispone del potere di riformare in qualsiasi punto, in fatto come in diritto, la decisione impugnata resa dall’autorità amministrativa; (iii)esercita una cognizione estesa alla piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito dall’amministrazione, con l’unico limite costituito dall’intangibilità della valutazione amministrativa complessa ([25]).
Il fatto che il sindacato di c.d. full jurisdiction non presupponga un giudizio di “pura” legittimità (inteso quale giudizio limitato alla mera verifica della conformità alla legge del provvedimento impugnato), induce ad assegnare una ancora maggiore importanza al momento della discussione orale della causa.
Ciò anche se si tiene conto dell’orientamento espresso dalle corti europee, e seguito fedelmente dalla Corte costituzionale, in forza del quale la celebrazione dell’udienza non è richiesta nei processi destinati «alla trattazione di sole questioni di diritto».
In più la struttura del rito disegnato, in via ordinaria, dal codice del processo amministrativo è orientata verso il raggiungimento di «un ragionevole equilibrio tra scrittura e oralità»; e, specie a fronte della tendenza a concentrare le difese scritte verso il principio di sinteticità, assegna all’«oralità [&] un valore probabilmente maggiore che non in altri campi» ([26]).
L’oralità, infatti, può assolvere ad una duplice funzione: (i) quella di aggiungere e/o valorizzare considerazioni non affrontate (o affrontate sinteticamente) nelle difese scritte; (ii) e quella di concentrare l’attenzione del collegio su punti decisivi della controversia.
L’oralità, quindi, serve anche a bilanciare il possibile deficit di tutela che deriva dalla concentrazione delle difese scritte.
Il tutto, nell’ambito di un contesto – quello processuale – in cui deve essere ristabilita la condizione di parità tra le parti che, notoriamente, non contraddistingue i rapporti amministrativi che precedono la proposizione del giudizio.
Peraltro, il ruolo decisivo della discussione orale è confermato dalle sempre più frequenti occasioni in cui il Giudice Amministrativo, anche stimolato dalle difese svolte dai difensori delle parti nel corso delle udienze pubbliche o camerali di discussione dei ricorsi, si avvale di strumenti che tradizionalmente non è consono utilizzare, quali sono quelli della verificazione, della consulenza tecnica di ufficio o, per le questioni giuridiche, del rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia.
Questo accade sempre più spesso, specie in contenziosi di grande complessità, sul piano tecnico e giuridico, o che involgono ingenti interessi di natura economica.
Pensiamo, ad esempio, ai contenziosi in cui sono impugnati i provvedimenti regolatori o prescrittivi adottati dall’ARERA in materia di gas o di energia; ai contenziosi che hanno ad oggetto le sanzioni irrogate dall’AGCM per intese restrittive della concorrenza o per abuso di posizione dominante; ai contenziosi in cui si discute sulla legittimità del giudizio di anomalia espresso dalle stazioni appaltanti.
E ancora.
Una ulteriore ragione che mi induce ad assegnare una significativa importanza al momento della discussione orale può essere ravvisata nei poteri di cui dispone il Giudice Amministrativo nella fase cautelare.
In occasione della camera di consiglio, infatti, il collegio può trattenere la causa in decisione nel merito ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e dispone, quindi, di un potere che rende fondamentale l’intervento dei difensori delle parti, poiché l’udienza camerale di discussione della domanda cautelare può rappresentare l’unico momento in cui è consentito replicare a memorie e documenti prodotti da resistente, controinteressati, interventori ad adiuvandumo ad opponendum.
Tutto questo mi porta, in definitiva, a dubitare: (i) sia della necessità e della proporzionalità del rito emergenziale, per come è strutturato dal D.L. n. 18/2020; (ii) sia della conformità di questo rito – soprattutto in una prospettiva de iure condendo– al principio del “giusto processo”.

L’art. 84 del D.L. n. 18/2020, nella parte in cui sopprime tout courtla discussione orale e consente al Collegio di trattenere in decisione le cause ai sensi dell’art. 60 c.p.a. «omesso ogni avviso», (i) se, per un verso, può ritenersi giustificato dall’esigenza di preservare il diritto alla salute degli attori del giudizio (magistrati, parti e rispettivi difensori), (ii) per altro verso si risolve in misure che mi paiono istituire una limitazione non necessaria ed eccessivamente limitativa per il diritto costituzionale ad un “giusto processo”.
Infatti, lo stesso obiettivo cui è preordinato il “rito emergenziale” avrebbe potuto essere raggiunto con meccanismi meno invasivi per tale diritto e consistenti: (i) non solo nell’esclusione, durante la situazione pandemica “acuta”, della possibilità di applicare l’art. 60 c.p.a. Ma anche: (ii) nel differimento ex legee/o su motivata richiesta delle parti delle udienze pubbliche di discussione orale ad una data successiva al 30 giugno 2020 ([27]); o (iii) nella istituzione di un meccanismo di celebrazione delle udienze – pubbliche e/o camerali – in modalità telematica, per il tempo strettamente necessario a superare il periodo di crisi sanitaria ([28]).
In questo senso si sono mossi i giudici europei, che hanno rinviato «le udienze di discussione della Corte di giustizia e del Tribunale fissate tra il 16 marzo e, rispettivamente, il 30 aprile e il 15 maggio» e, «nel rispetto delle norme procedurali vigenti, al fine di non interrompere il trattamento delle cause», hanno optato per l’introduzione di misure consistenti in «decisioni adottate seguendo una procedura scritta, quesiti scritti rivolti alle parti, organizzazione specifica di udienze di pronuncia di sentenze e di lettura di conclusioni, condizioni semplificate per l’apertura di un profilo e-Curia» ([29]).
E nella stessa prospettiva si sono indirizzati anche i Giudici Amministrativi.
Un’apertura verso un (possibile) differimento delle udienze è stata, invero, recentemente manifestata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato.
Mi riferisco alla condivisibile posizione che è stata assunta dalla Sezione nell’ordinanza collegiale n. 2538/2020, ove è stato affermato che «il contraddittorio cartolare «coatto» -cioènon frutto di una libera opzione difensiva, bensìimposto [dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020] anche contro la volontàdelle parti che invece preferiscano differire la causa a data successiva al termine della fase emergenziale, pur di potersi confrontare direttamente con il proprio giudice -non appare una soluzione ermeneutica compatibile con i canoni della interpretazione conforme a Costituzione, che il giudice comune ha sempre l’onere di esperire con riguardo alla disposizione di cui deve fare applicazione».
In tale pronuncia, in particolare, il Consiglio di Stato ha espresso dubbi in ordine alla compatibilità, con il principio del “giusto processo”, della generalizzata soppressione della discussione orale disposta dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020. E, pur ammettendo che la regola della pubblicità dell’udienza (in cui si svolge la discussione orale) possa essere derogata in «situazioni eccezionali, attinenti alla natura delle questioni da trattare», o «in presenza di particolari ragioni giustificative, purché, tuttavia, obiettive e razionali», ha ciò nonostante ritenuto che «l’imposizione dell’assenza forzata, non solo del pubblico, ma anche dei difensori, finirebbe per connotare il rito emergenziale in termini di giustizia “segreta”, refrattaria ad ogni forma di controllo pubblico».
Da qui la necessità di una interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 84 del D.L. 18/2020, che la Sezione ha così delineato: (i)  «ciascuna delle parti ha facoltà di chiedere il differimento dell’udienza a data successiva al termine della fase emergenziale allo scopo di potere discutere oralmente la controversia»; (ii) e il rinvio dell’udienza può (rectius, deve) essere concesso, in ossequio al principio del “giusto processo”, «quando il Collegio ritenga che dal differimento richiesto da una parte non sia compromesso il diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo e quando la causa non sia di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria prudenza, far prevalere esigenze manifeste di economia processuale».
Un’apertura verso una possibile istituzione di una udienza di discussione orale in forma telematica è stata, invece, manifestata dal Presidente del Consiglio di Stato ([30]), il quale, dopo aver premesso «che il processo amministrativo è storicamente un processo prevalentemente scritto, basato su prove scritte e precostituite», ha precisato, in perfetta assonanza con il principio del “giusto processo”: (i) che «il sacrificio della oralità costituisce [&] un vulnus che, sebbene giustificato per il periodo di emergenza, dev’essere al più presto recuperato – pur sempre limitatamente al periodo emergenziale al venir meno del quale si deve tornare a quella forma di contraddittorio che postula la oralità tra presenti in aula – anche grazie alla previsione e al perfezionamento di forme di collegamento da remoto e al loro adeguamento agli standard di sicurezza, riservatezza e stabilità»; (ii) e che, «a tal fine, sarebbe utile [&] una disposizione di fonte primaria che, oltre a consentire tale modalità, attribuisca la competenza a disciplinare sul piano tecnico la disciplina del PAT a una fonte flessibile e di immediata operatività, anzi che, come accade oggi, a un regolamento statale (DPCM n.40 del 2016)».

Il “rito emergenziale” disciplinato dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020 si espone, però, ad una ulteriore perplessità, perché se osservato in una prospettiva di più ampio respiro, non mi sembra offrire neppure soluzioni che possano essere recepite dal legislatore ed essere istituite, in via ordinaria, quando l’emergenza sanitaria sarà conclusa.
La soppressione generalizzata della discussione orale, specie in occasione dell’udienza pubblica, violerebbe infatti il principio del “giusto processo”, perché non sarebbe giustificata, né da superiori interessi di carattere generale, né dall’eccezionalità della situazione in cui la causa di trova ad essere decisa.
Inoltre, la garanzia offerta dalla discussione orale non potrebbe essere nemmeno controbilanciata dalla possibilità offerta dalla norma qui commentata di produrre brevi note scritte in vista di una udienza che, di fatto, non sarà mai celebrata.
Infatti, a prescindere dal fatto che la genericità della norma non consente di comprendere quale dovrebbe essere l’oggetto specifico delle «brevi note», è innegabile che la facoltà concessa alle parti di avvalersi di questo insidioso ([31]) strumento processuale incida negativamente sul diritto ad una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, il cui esercizio presuppone lo svolgimento di un processo “giusto” e che, in quanto tale, garantisca anche il principio del contraddittorio in condizioni di parità tra le parti.
Quanto precede può essere dimostrato se si considera che le parti, pur potendo depositare le «brevi note» in vista dell’udienza, specie nei casi in cui tale strumento sia utilizzato per aggiungere e/o per valorizzare questioni non affrontate (o affrontate sinteticamente) nei precedenti atti di causa, sarebbero comunque private del diritto di replica che, invece, è loro garantito dalla discussione orale; e che, se “ritualmente” utilizzato, potrebbe risultare decisivo per la decisione nel merito del giudizio.

Acclarato, quindi, che il “rito emergenziale” non può rappresentare un paradigma verso cui, in una prospettiva de iure condendo, potrebbe indirizzarsi il processo amministrativo, prima di concludere vorrei spendere alcune battute a difesa della discussione orale. O meglio, a difesa di un rinnovato modello di discussione orale diverso da quello codificato attualmente nel codice del processo amministrativo ma che, se recepito, potrebbe in futuro perfezionare quell’equilibrio tra scrittura e oralità di cui ho accennato in precedenza.
Una possibile soluzione potrebbe essere mutuata dal rito applicato innanzi alle Corti europee.
Mi riferisco, in particolar modo, al rito disciplinato dal Regolamento di procedura della Corte di Giustizia dell’Unione europea, nel quale vi è un giusto contemperamento tra fase scritta e fase orale.
La discussione orale può essere sempre richiesta dalle parti ([32]), ma non deve essere necessariamente concessa loro dalla Corte.
Spetta a quest’ultima valutare se le «domande motivate di udienza di discussione» proposte dai richiedenti possano essere ammesse ([33]).
E l’udienza deve essere concessa, a meno che «su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, la Corte [&] giudichi, a seguito della lettura delle memorie o delle osservazioni depositate durante la fase scritta del procedimento, di essere sufficientemente edotta per statuire» ([34]).
Ma quando l’udienza viene concessa, allora la stessa dà luogo a un momento di confronto dialettico tra le parti ed i giudici in cui devono essere affrontati solamente i punti controversi della res litigiosae/o quelli che la Corte ritiene decisivi per definire il giudizio. Un confronto che è utile e costruttivo, in quanto finalizzato ad appurare quale sia la verità processuale.
Non a caso, «durante l’udienza di discussione, i membri del collegio giudicante nonché l’avvocato generale possono porre [e sono soliti porre] domande agli agenti, ai consulenti o agli avvocati delle parti e [&] alle parti del procedimento principale o ai loro rappresentanti» ([35]).
Anzi, l’udienza è preceduta da un avviso in cui le parti sono invitate ad incentrare le proprie argomentazioni su determinati argomenti o a rispondere a specifici quesiti.
E a tale invito le parti devono attenersi in ognuna delle tre fasi (svolgimento della discussione orale, risposta ai quesiti posti dai membri della Corte ed eventuali repliche) in cui si articola la discussione orale.
In particolare, nella prima fase, le difese orali devono ottemperare agli eventuali inviti della Corte ad affrontare determinati argomenti, rispondere ai quesiti che siano stati rivolti alle parti prima dell’udienza e, poi, mettere in luce gli eventuali punti che il difensore ritenga particolarmente importanti ai fini della decisione ([36]).
Nella seconda fase, i difensori possono essere invitati a rispondere ai quesiti – anche aggiuntivi – posti dai membri della Corte, i quali hanno lo scopo di integrare la conoscenza del fascicolo e consentono ai difensori di chiarire, o di approfondire, alcuni punti che, eventualmente, richiedano precisazioni ulteriori in esito alla fase scritta del procedimento e alle difese orali.
Nella terza fase, i difensori delle parti hanno la facoltà, qualora lo ritengano necessario, di controbattere brevemente. Queste repliche, di una durata massima di cinque minuti ciascuna, non costituiscono un secondo giro di difese orali. Esse hanno l’unico obiettivo di consentire ai difensori di reagire brevemente alle osservazioni o ai quesiti formulati, durante l’udienza, dagli altri partecipanti alla medesima o dai membri della Corte.
Il modello dell’udienza di discussione che si svolge innanzi ai giudici europei e, più in generale, il rapporto tra fase scritta e fase orale del giudizio avanti alla Corte di Giustizia, è senza dubbio un esempio virtuoso che potrebbe essere importato anche nel processo amministrativo italiano, in modo da rendere il rito, non solo maggiormente efficiente, ma anche indirizzato al raggiungimento dell’obiettivo ultimo della giurisdizione: addivenire alla definizione del giudizio con la pubblicazione di una “sentenza giusta”, che faccia emergere la verità processuale e che possa assicurare, secondo la nota massima “chiovendiana” ([37]), tutto e proprio tutto quello che il soggetto leso ha diritto di conseguire.
Le riflessioni stimolate dal “rito emergenziale” disciplinato dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020 mi inducono, in definitiva, a confermare che la difesa orale riveste, nel processo amministrativo, un ruolo fondamentale che deve essere difeso, può essere perfezionato, ma non può, né tanto meno deve, essere cancellato.

([1])      M. Ramajoli,Giusto processo e giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 100 ss. In senso conforme, v. anche F. Merusi,Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, 1 ss.; nonché F.G. Scoca, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, VII ed., Torino, 2017, 163 ss.

([2])      La nozione di “giusto processo” involge direttamente il principio di effettività di tutela giurisdizionale, «per cui il processo è giusto se offre una garanzia di adeguate forme di tutela della posizione giuridica soggettiva fatta valere» (così, v. M. Ramajoli,Giusto processo e giudizio amministrativo, cit.). In questa prospettiva, è stato anche osservato come il legislatore, proprio al fine di adeguare il giudizio che si svolge innanzi al Giudice Amministrativo al principio del “giusto processo”, abbia dedicato l’art. 1 del codice del processo amministrativo ai principi di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale (E. Follieri,Le garanzie di indipendenza del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 2016, 1234 ss.). Sul rapporto tra “giusto processo” ed “effettività di tutela”, cfr. anche S. Valaguzza – I. Martella, L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale, in Dir. proc. amm., 2018, le quali osservano come il principio del giusto processo costituisca: (i) per un verso, un presidio utile a limitare la forza espansiva del principio di effettività, quando viene invocato al fine di «prevaricare le regole del processo in virtù di istanze sostanziali» (784); (ii)per altro verso, un argomento utile «per supportare decisioni assunte attraverso un’interpretazione flessibile delle regole del processo o per allargare l’ambito dell’effetto conformativo, ma restando sempre nell’ambito della ragionevole applicazione delle norme del codice di procedura» (786).

([3])      M. Luciani,Il “giusto” processo amministrativo e la sentenza amministrativa giusta, in Dir. proc. amm., 2018, 36 e ss., rileva che la nozione di “giusto processo” non ha natura innovativa, osservando come la Corte costituzionale già prima della modifica introdotta all’art. 111 Cost. l’avesse richiamata con riguardo all’uguaglianza delle parti, alla paritàdelle armi, al diritto alla difesa tecnica, alla funzionalizzazione del processo (civile) alla definizione delle controversie nel merito, all’estensione al procedimento disciplinare amministrativo di alcune garanzie tipiche del processo giurisdizionale, alla la necessitàche i termini per le impugnazioni decorrano dal momento in cui l’atto da gravare èstato portato a conoscenza dell’interessato , alla la necessitàche “il giudizio si formi in base al razionale apprezzamento delle prove raccolte ed acquisite”, all’esigenza della terzietàdel giudice (che comporta il divieto di pronunciarsi due volte nel merito sul medesimo oggetto ed èassicurata anche dagli istituti dell’astensione e della ricusazione). L’espressione “giusti processo”, precisa Luciani, «non è stata usata dalla giurisprudenza casualmente o inconsapevolmente, bensì con l’intenzione dichiarata di trovare una formula riassuntiva che abbracciasse una pluralità di princìpi costituzionali [&] in ordine tanto ai caratteri della giurisdizione, sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, quanto ai diritti di azione e di difesa in giudizio» (44). Tra gli studiosi del diritto processuale, hanno negato la portata innovativa della modifica apportata all’art. 111 Cost., cfr. M. Bove, Art. 111 Cost. e “giusto processo civile”, in Riv. dir. proc., 2002, 482; M. Cecchetti, (voce) Giusto processo (dir. cost.), in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, 618; L. Lanfranchi, in La roccia non incrinata. Garanzia costituzionale del processo civile e tutela dei diritti, Torino, 2011, 494. Ha inizialmente aderito a questa opinione ancheS. Chiarloni, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, in Riv. dir. proc., 2000, 1010 ss., il quale ha successivamente corretto la propria posizione nella voce Giusto processo (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Annali, II, 2008, 403 ss., rilevando come il giusto processo, a seguito della sua codificazione all’art. 111 Cost. ha «direttamente, in via autonoma, a che fare con la giustizia del suo risultato» (407). Altra parte della dottrina assegna all’art. 111 Cost. un valore ‘innovativo’. Su tutti, cfr. A. Proto Pisani, Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it., V, 2000, V, 241 ss. Dello stesso Autore, v. anche Giusto processo e giustizia civile nella giurisprudenza della Cassazione, in Foro it., 2013, V, 1 ss. Sul “giusto processo” amministrativo, cfr. anche S. Tarullo, (voce) Giusto processo (dir. proc. amm.), in Enc. dir., Annali, II, 2008, 377 ss., il quale identifica nel principio in parola «un sistema di variegate garanzie tese a contornare l’esercizio della funzione giurisdizionale sotto il duplice profilo della posizione del giudice e di quella delle parti»; ed in seno a tali garanzie ravvisa una summa divisioa seconda che esse si riallaccino ai cosiddetti “principi strutturali o di equità” ovvero ai “principi funzionali o di efficienza”» (380). V. anche G. Cerrina Feroni, Il giusto processo (amministrativo), in Codice della giustizia amministrativa, a curadi G. Morbidelli, Milano, 2015, 36 ss.

([4])      Corte. cost. n. 331/1997.

([5])      F.G. Scoca, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, VII ed., Torino, 2017, 166; M. Cecchetti, voce Giusto processo (dir. cost.), in Enc.dir.,Agg., vol. V, Milano, 2001, 595 ss.; G. Cerrina Feroni, Il giusto processo (amministrativo), cit., 39

([6])      Sul punto, v. C. Cataldi, La giustizia amministrativa ai tempi del Covid-19, in www.giustamm.it; P. D’Angiolillo, Prime osservazioni sulle misure derogatorie definite dall’art. 84 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 (c.d. “Cura Italia”) in tema di processo amministrativo “condizionato” dall’emergenza “Covid-19”, in www.lexitalia.it; F. Francario, L’emergenza Coronavirus e la “cura” per la giustizia amministrativa. Le nuove disposizioni straordinarie per il processo amministrativo, in www.federalismi.it; M.A. Sandulli, Sugli effetti pratici dell’applicazione dell’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 in tema di tutela cautelare: l’incertezza del Consiglio di Stato sull’appellabilità dei decreti monocratici, ivi; F. Saitta, Sulla decisione di prevedere una tutela cautelare monocratica ex officio nell’emergenza epidemiologica da Covid-19: chi? come? ma soprattutto, perché?, ivi; C. Saltelli,Note sulla tutela cautelare dell’art. 84 del d.l. 27 marzo 2020 n. 18, in www.giustizia–amministrativa.it; F. Volpe, Riflessioni dopo una prima lettura dell’art. 84, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 in materia di processo amministrativo, in www.lexitalia.it

([7])      C. Saltelli, Note sulla tutela cautelare dell’art. 84 del d.l. 27 marzo 2020 n. 18, cit.

([8])      Corte cost. n. 335/2002 e n. 262/2003. Sul principio di terzietà ed imparzialità del giudice amministrativo e sul problema della c.d. forza della prevenzione, v. anche G. Cerrina Feroni, Il giusto processo (amministrativo), cit., 41 e 42; nonché G.P. Cirillo, I principi generali del processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, a cura di G.P. Cirillo, Padova, 2017, il quale osserva che il principio di terzietà ed imparzialità del giudice può essere «compromesso dalla resistenza del pregiudizio che si può annidare nella formazione della convinzione del giudice, nell’ipotesi in cui egli si sia occupato dello stesso affare nell’esercizio di funzioni precedenti»; e che, pertanto, «costituisce [&] buona regola astenersi dal pronunciarsi nuovamente su questioni già decise» (28).

([9])      A questo principio la giurisprudenza ha assegnato una portata generale, tanto da ritenerlo applicabile anche alla (diversa) fattispecie attinente all’irrogazione di sanzioni di natura disciplinare irrogate in ambito amministrativo. In tal senso, v. Tar Lazio, Roma, Sez. II-Ter n. 3371/2018, secondo cui «la natura disciplinare del procedimento impone che si faccia applicazione, ai sensi dell’art. 97 Cost., dei principi di imparzialità e terzietà e che pertanto possa farsi luogo a fattispecie di incompatibilità dei componenti del collegio giudicante, ove si ravvisino ipotesi in cui possa presumersi che il soggetto decidente non possa determinarsi con la dovuta serenità».

([10])     L’avviso alle parti costituisce un adempimento prescritto in via ordinaria dall’art. 60 c.p.a. che è finalizzato «a consentire alle parti medesime l’esercizio completo del diritto di difesa in concreto» e ad evitare il rischio che queste ultime possano «trovarsi di fronte alla sorpresa di un provvedimento finale, anziché interinale» (così, A. Police, Le decisioni in forma semplificata (cosiddetto giudizio immediato), in Diritto processuale amministrativo, a cura di G.P. Cirillo, Padova, 2017, 492-493.

([11])     In questo caso, infatti, l’oggetto della cognizione è diverso ed il giudizio di merito che segue la fase cautelare non è descrivibile come valutazione operata sulla stessa res iudicanda, per cui resta escluso il rischio che l’imparzialità della decisione di merito sia minata dal condizionamento risalente alle ragioni della fase incidentale. In tal senso, v. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2014; Id., Sez. III, n. 2463/2015; Id., Sez. V, n. 5733/2001; Tar Campania, Napoli, Sez. III, ord. n. 727/2017.

([12])     Anche in questo caso l’oggetto della cognizione non coincide, perché la tutela disciplinata in via “ordinaria” dall’art. 56 c.p.a. riposa sulla sola «estrema gravità ed urgenza» e non presuppone la delibazione estesa anche al requisito del fumus boni iuris.

([13])     In questa ipotesi, il principio che vieta allo stesso giudice di ripercorrere l’identico itinerario logico precedentemente seguito e di esprimere valutazioni che cadano sulla stessa res iudicandanon opera, perché il ricorso per revocazione,salva ovviamente l’ipotesi di dolo del giudice, non presuppone, per sua natura, un vero e proprio errore di giudizio, ma un errore involontario del giudice, o talmente grossolano da risolversi in una svista. Muovendo da questa premessa, la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2014) ritiene che, non potendosi imputare al giudice un errore di giudizio, allo stesso non sia addebitabile neppure un pregiudizio che sia tale da impedirgli, allorché chiamato nuovamente a giudicare della materia controversa, di assumere una decisione senza essere condizionato da quella precedentemente resa.

([14])     In senso conforme, F. Saitta,Sulla decisione di prevedere una tutela cautelare monocratica ex officio nell’emergenza epidemiologica da Covid-19: chi? come? ma soprattutto, perché?, cit., osserva che è difficile che «un relatore già delegato all’adozione del decreto cautelare [&] muti, nella camera di consiglio (virtuale), il convincimento già maturato nell’isolamento del proprio studio»; ed individua la possibile soluzione al verificarsi di questo rischio nella necessità di consentire al ricorrente l’esercizio del diritto di rinunciare alla «domanda cautelare (che si era rivolta al collegio, magari perché il decreto legge n. 18 del 2020 non era ancora entrato in vigore) per evitare che sulla stessa si pronunci un solo magistrato».

([15])    Sull’art. 56 c.p.a., v. A. Police, La tutela cautelare di primo grado, in Diritto processuale amministrativo, a cura di G.P. Cirillo, Padova, 2017, 456 ss.

([16])     In questo senso, G. Napolitano, «Judicial review of administrative power» the legal design of judicial review systems: a comparative overview, in Riv. trim. dir. pubbl., 2018, 861 ss., osserva: «As the jurisprudence of the European Court of Human Rights clearly shows, the relevant provisions of the Convention affect both the institutional design of courts (e.g., requiring a clear-cut separation between advisory and jurisdictional functions of the Council of State in those countries where it plays this double role) and the procedural rules that they must follow (ensuring a public hearing and a full jurisdiction, in particular when public authorities impose administrative sanctions and fines that have a criminal nature)».

([17])     Corte cost., n. 373/1992; Id., n. 80/2011; Id., n. 97/2015; Id., n. 109/2015.

([18])     Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza Miller c. Svezia, 8 febbraio 2005, n. 55853/2000; Id., sentenza Dory c. Svezia, 12 novembre 2002; Id., sentenza Lorenzetti c. Italia, 10 aprile 2012; Id., sentenza Grande Stevens c. Italia, 4 marzo 2014. Corte cost. sent. n. 80/2011, n. 97/2015 e n. 109/2015.

([19])     Osserva in proposito M. Ramajoli,Giusto processo e giudizio amministrativo, cit., che «[s]e sul piano del diritto sostanziale i soggetti della relazione non vantano posizioni paritarie, stante la preminenza dell’interesse pubblico di cui è portatrice l’amministrazione, sul piano del diritto processuale però la parte pubblica deve avere posizione e poteri del tutto equivalenti a quelli delle parti private. Infatti il processo, qualunque processo, deve obbedire a logiche proprie, non condizionate da ragioni extraprocessuali, quali che siano gli interessi sostanziali coinvolti». Sulla asimmetria del rapporto sostanziale tra privati e p.A. e sulla necessità di equilibrarlo di fronte al Giudice Amministrativo, v. anche F. Cintioli, Giusto processo, sindacato sulle decisioni antitrust e accertamento dei fatti (dopo l’effetto vincolante dell’art. 7, d.lg. 19 gennaio 2017, n. 3), in Dir. proc. amm., 2018, 1236.

([20])     Tra i contributi più significativi, si può far riferimento a R. Chieppa, Il controllo giurisdizionale sugli atti della Autorità Antitrust, in Dir. proc. amm., 2004, p. 1060 ss.; F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, 1 ss.; Id., Giusto processo, sindacato sulle decisioni antitrust e accertamento dei fatti (dopo l’effetto vincolante dell’art. 7, d. lg. 19 gennaio 2017, n. 3), cit., 1207 ss.; F. Goisis, La Full jurisdiction sulle sanzioni amministrative: continuità della funzione sanzionatoria v. separazione dei poteri, in Dir. amm., 2018, 1 ss.; G. Greco, L’accertamento delle violazioni del diritto della concorrenza e il sindacato del giudice amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2016, p. 999 ss.; A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust, Torino, 2007, 1 ss.

([21])     Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza Bryan c. U.K., 22 novembre 1995; Id., sentenzaKinsley c. U.K., 28 maggio 2002. In dottrina, v. M. Allena, L’art. 6 CEDU e la continuità tra procedimento e processo, in Il controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi, cit., la quale osserva come la Corte EDU mostri soprattutto nella materia civile «una maggiore disponibilità ad ammettere soluzioni flessibili, nell’ottica di contemperare le garanzie procedimentali con l’efficienza della pubblica amministrazione»; e che questo «minor rigore» affonda nella sottoposizione all’art. 6 CEDU sia della funzione amministrativa, sia della funzione giurisdizionale (178).

([22])     Ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1047/2020; Id., n. 8590/2019; Id., n. 4990/2019; Id., n. 1164/2016; Id., n. 1595/2015. Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza Jussila c. Finlandia, 23 novembre 2006. Sulla compensazione ex postdelle garanzie procedurali, in senso critico, v. M. Allena, L’art. 6 CEDU e la continuità tra procedimento e processo, cit., 183.

([23])     Sulla full jurisdictionla bibliografia è vasta. Tra i contributi più significativi, v. F. Goisis, Il canone della full jurisdiction tra proteiformità e disconoscimento della discrezionalità tecnica come merito. Riflessioni critiche sull’art.7, c.1. D. Lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, in Il controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi, a cura di B. Giliberti, Napoli, 2019, 317 ss.; Id., La full jurisdiction sulle sanzioni amministrative: continuità della funzione sanzionatoria v. separazione dei poteri, in Dir. amm., 2018, 1 ss.; Id., La full jurisdiction nel contesto della giustizia amministrativa: concetto, funzione e nodi irrisolti, in Dir. proc. amm., 2015, 546 ss.; L. Iannotta, Considerazioni sul controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi alla luce dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, vivente nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ivi, 2019, 731 ss.; L.R. Perfetti, La Full Jurisdiction come problema. Pienezza della tutela giurisdizionale e teorie del potere, del processo e della Costituzione, in Il controllo di full jurisdiction sui provvedimenti amministrativi, cit., 405 ss.; S. Raimondi, L’intensità del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti amministrativi nella giurisprudenza europea dei diritti dell’uomo, ivi, 27 ss.; G. Sabbato,La Full Jurisdiction nella giurisprudenza nazionale. Un quadro complesso in evoluzione, ivi, 361 ss.

([24])     Questo principio è costantemente enunciato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. V., ad esempio, le sentenze Ravion c. Francia, 21 febbraio 2008 e Chervol c. Francia, 13 febbraio 2003.

([25])     Sul punto, v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4990/2019.

([26])     F. Cintioli, Giusto processo, sindacato sulle decisioni antitrust e accertamento dei fatti (dopo l’effetto vincolante dell’art. 7, d.lg. 19 gennaio 2017, n. 3), cit., 1233-1234.

([27])     Osserva F. Volpe, Riflessioni dopo una prima lettura dell’art. 84, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 in materia di processo amministrativo, cit., che i Giudici Amministrativi dovrebbero «preferibilmente rinviare a data posteriore al 30 giugno 2020 tutte le controversie le cui udienze siano state fissate entro tale periodo (comma 4, lett. e)»; ma che, «[p]er i presidenti dei Tribunali amministrativi e per i presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, tuttavia, detta previsione non costituisce alcun obbligo; anzi, anche prima del 30 giugno dovranno essere comunque trattate le domande cautelari, le domande inerenti i riti elettorali e le controversie dichiarate urgenti con decreto unilaterale e assumibile d’ufficio del giudice stesso perché “di grave pregiudizio per le parti».

([28])     È questa, invece, la soluzione preferita daS. Tarullo, L’udienza telematica nel processo amministrativo: per non dover rimpiangere un’occasione perduta, in www.giustizia-amministrativa.it

([29])     Si veda il Comunicato Stampa della CGUE del 3.4.2020.

([30])     Cfr. la Direttiva del Presidente del Consiglio di Stato, recante «Secondi chiarimenti su alcuni profili relativi all’attività giurisdizionale nel periodo emergenza Covid-19», pubblicata in data 20 aprile 2020.

([31])     La prassi del deposito di note d’udienza fu definita dalCalamandrei”insidiosa”, poiché «volta a menomare il diritto di difesa della controparte e coglierla a sorpresa», privandola del diritto di replica (P. Calamandrei, Il Processo come giuoco, in Id., Opere Giuridiche. Problemi generali del diritto e del processo, ristampa curata dall’Università di Roma Tre, Roma, 2019, 553).

([32])     Art. 76, par. 1 Regolamento di procedura della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

([33])     Cfr. anche il punto 46 delle Istruzioni pratiche alle parti, relative alle cause proposte innanzi alla Corte, ove si precisa che la «motivazione che non dev’essere confusa con una memoria o con osservazioni scritte e che non dovrebbe superare le tre pagine deve derivare da una valutazione concreta dell’utilità di un’udienza di discussione per la parte in causa e indicare gli elementi del fascicolo o dell’argomentazione che questa parte ritiene necessario sviluppare o confutare più ampiamente durante tale udienza»; e che «Non è di per sé sufficiente una motivazione di carattere generico che faccia riferimento, per esempio, all’importanza della causa o delle questioni che la Corte deve risolvere».

([34])    Art. 76, par. 2 Regolamento di procedura della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

([35])     Art. 80 Regolamento di procedura della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

([36])     Cfr. anche il punto 52 delle Istruzioni pratiche alle parti, relative alle cause proposte innanzi alla Corte, secondo cui: «Tenuto conto della conoscenza che la Corte ha già della causa in esito alla fase scritta del procedimento, è inutile, durante l’udienza, ricordare il contenuto delle memorie od osservazioni scritte depositate e, in particolare, il quadro in diritto e in fatto della causa. Solo i punti decisivi ai fini della pronuncia della Corte devono essere sottoposti all’attenzione di quest’ultima. Occorre nondimeno precisare che quando, prima della tenuta dell’udienza, la Corte ha invitato le parti o gli interessati prima menzionati a concentrare le loro difese orali su una questione o su un aspetto particolare della causa, in linea di principio solo tale questione o tale aspetto dovrebbero essere affrontati nel corso di dette difese. I partecipanti all’udienza che sostengono le stesse tesi o condividono la stessa posizione devono inoltre accordarsi fra loro prima dell’udienza per fare tutto il possibile al fine di evitare di ripetere argomenti già illustrati».

([37])     G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, III ed., 1923, 81. Per una riaffermazione di tale principio, v. A. Proto Pisani,Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni dopo), in Foro it., 2010, V, 257 ss. Più di recente, v. I. Pagni, La giurisdizione tra effettività ed efficienza, in Dir. proc. amm., 2016, 401 ss.; nonché A. Carratta, Tecniche di attuazione dei diritti e principio di effettività, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, 1 ss. In giurisprudenza, il principio per cui nel processo amministrativo deve darsi al ricorrente vittorioso tutto quello e soltanto quello che abbia chiesto ed a cui abbia titolo, è stato ribadito da Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Id., 26 luglio 2012, n. 30; Id., 13 aprile 2015, n. 4; Id., Sez. V, 17 gennaio 2019, n. 431.