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Giustamm

L'articolo Tribunale di Verona – Approfondimento tematico – 8/4/2020 n.727 proviene da Giustamm.

1. La tematica della responsabilità civile della pubblica amministrazione per il danno da omesso o ritardato provvedimento lascia ancora aperte numerose questioni. In diritto positivo, il riferimento è nell’art. 2 bis, co. 1, della L. 7 agosto 1990, n. 241, per cui “le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento“.

Tale disposizione appare alquanto lacunosa, tanto che, rispetto alla stessa nozione di “danno da ritardo”, assai vivace è stato il dibattito dottrinario e giurisprudenziale.

In sintesi, si può ricordare come, secondo taluni, il danno da ritardo sarebbe risarcibile solamente ove il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale, risultando fondata l’originaria istanza1, mentre, a parere di altri, a risultare risarcibile sarebbe pure il mero ritardo nel provvedere, a prescindere dalla spettanza dell’utilità finale2 (ancorché tale orientamento sia stato respinto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato3). Altri ancora, partono da tale seconda posizione per ritenere che la responsabilità della p.a. possa essere configurata a prescindere dalla spettanza del bene della vita allorché l’amministrazione abbia agito in violazione dei doveri comportamentali di cui alle norme sul procedimento amministrativo, con conseguente riconoscimento di una responsabilità per inadempimento, pur in assenza di precisi obblighi di prestazione, in ordine al provvedimento finale4.

Senonché, a far propendere nel senso sostenuto dall’orientamento per primo ricordato, che richiede la verifica della spettanza del bene della vita da parte del privato ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno, depongono le modifiche legislative intervenute nel corso del tempo.

Il co. 1 dell’art. 2 bis, come visto, si riferisce, infatti, al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento che sia cagionato dalle pubbliche amministrazioni e dai soggetti di cui all’art. 1, co. 1 ter, mentre di “mero ritardo” parla ora espressamente il “nuovo” co. 1 bis, inserito dall’art. 28, co. 9, L. n. 98 del 2013, ancorché relativamente al solo indennizzo.

Se si tiene, dunque, conto dell’introduzione di tale ulteriore previsione in relazione ai pregiudizi subiti per effetto del mero ritardo nell’esercizio dei poteri amministrativi, in uno con il fatto che nel relativo progetto di legge, l’originaria previsione ivi inclusa di risarcimento del danno ingiusto “indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto” non sia stata poi trasfusa nel testo dell’art. 2 bis, co. 1, licenziato dai due rami del Parlamento, si rinviene la conferma di come a essere configurato dalla norma è il danno ingiusto che consegua al ritardo nell’acquisizione del bene della vita finale di cui sia accertata, o quantomeno accertabile, la spettanza5.

In tal senso si è, del resto, espresso anche il Consiglio di Stato, il quale ha chiarito che il riconoscimento del danno da ritardo non possa restare avulso da una valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita e che vada, quindi, subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia probabilmente destinata ad un esito favorevole e, dunque, alla prova della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, in quanto la norma dell’art. 2 bis, introdotta dall’art. 7, co. 1, lett. c), L. 18 giugno 2009, n. 69, non ha elevato a distinto bene della vita suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato6.

2. Senonché – venendo al profilo che in questa sede risulta maggiormente d’interesse – ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria, accanto alla prova della spettanza del bene della vita cui il privato aspira, risulta, altresì imprescindibile la dimostrazione, tra gli altri, del nesso eziologico tra la lesione della situazione giuridica protetta e il danno patrimoniale lamentato.

In particolare, come chiarito dal Consiglio di Stato, “in relazione al rapporto di causalità occorre dimostrare, in applicazione della teoria condizionalistica così come “integrata” dalla teoria della causalità adeguata, che sussiste un nesso di causalità materiale (o strutturale) tra la condotta e il danno ingiusto subito, che deve essere dimostrato in applicazione della regola probatoria del “più probabile che non”“7.

Sempre la giurisprudenza del giudice del Supremo Consesso ha chiarito che la citata teoria condizionalistica “presuppone l’effettuazione di un giudizio controfattuale finalizzato a stabilire se, eliminando o, negli illeciti omissivi, aggiungendo, quella determinata condotta l’evento si sarebbe ugualmente verificato. La suddetta ricostruzione deve essere integrata con la teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura nelle ipotesi in cui, alla luce delle conoscenze specialistiche di quel determinato momento storico, non è dato sapere se quella condotta possa avere efficacia causale nella determinazione del danno. Il rapporto di causalità, così ricostruito, deve essere, poi, delimitato, in applicazione della teoria della causalità adeguata, in modo da assegnare valenza eziologica soltanto a quelle condotte che sono idonee, secondo un giudizio prognostico ex ante, a cagionare quel determinato evento. In altri termini, occorre verificare se vi sia una relazione di regolarità causale tra condotta ed evento. Il giudice civile dovrà, infine, nel corso del giudizio, accertare, applicando le teorie sopra esposte, l’esistenza di un rapporto di causalità secondo la regola probatoria del “più probabile che non” (cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581)“8.

Tutto ciò ricostruito, preme allora evidenziare come la sentenza qui in commento si contraddistingua per una rigorosa, nonché – per quanto si avrà modo di sottolineare – brillante, osservanza della suddetta teoria, applicata a un’ipotesi di causalità omissiva.

3. Il C.G.A.. si è trovato a scrutinare la vicenda di una società che, a fronte di un primo diniego da parte del Comune di Enna al rilascio dell’autorizzazione alla installazione di un impianto di energia fotovoltaica per serre di coltivazione, e di un ulteriore diniego opposto dall’Ente pubblico a seguito della riapertura del procedimento, aveva conseguito, infine, il provvedimento autorizzatorio all’esito di sentenza di accoglimento, con la quale il TAR adito aveva annullato il secondo diniego, fissando un termine all’Amministrazione per il rilascio dell’autorizzazione e nominando da subito un Commissario ad acta che materialmente aveva, quindi, rilasciato l’autorizzazione.

A fronte di tale situazione la società aveva, dunque, nuovamente agito in giudizio richiedendo la condanna del Comune al risarcimento dei danni derivati dal tardivo rilascio dell’autorizzazione, assumendo che, a causa del ritardo accumulato, la realizzazione dell’impianto fosse divenuta antieconomica, essendo stata eliminata la tariffa incentivante precedentemente in vigore.

Il TAR Sicilia aveva accolto il ricorso proposto, condannando il Comune al pagamento della cospicua somma di ¬ 10.526.205,61 per danno da mancato utile.

Avverso la suddetta sentenza, il Comune ha però proposto appello.

Il giudice del gravame, nella pronuncia in commento sopperisce alle carenze che avevano connotato la sentenza di primo grado in punto di accertamento del nesso di causalità tra il fatto omissivo, rappresentato dal ritardo procedimentale del Comune, e l’evento di danno.

Il presupposto di tale accertamento è la corretta individuazione, da parte del C.G.A. del bene della vita tutelato, che il Collegio assume rappresentato “non tanto (o meglio non solo) dall’autorizzazione all’installazione dell’impianto di energia fotovoltaica in sé e per sé ma, piuttosto (o più esattamente), dall’accesso alla tariffa incentivante legata al V conto energia” (in quanto nella stessa prospettazione della società ricorrente, il rilascio dell’autorizzazione e la questione dei tempi per ottenerla erano del tutto funzionali alla volontà di accedere alla tariffa incentivante senza la quale, sempre secondo l’assunto dell’istante, l’autorizzazione non sarebbe più stata utile tanto che, venuta meno la tariffa incentivante, alla fine non è stata in concreto utilizzata).

È su questa base che il Giudice di appello ritiene “di integrare e di estendere l’istruttoria – che, nel giudizio di primo grado, era stata limitata alla sola quantificazione del danno-conseguenza, assumendo provato per tabulas ogni altro elemento dell’illecito – all’accertamento del nesso di causalità“, mediante la disposizione, ex art. 66 c.p.a., di una verificazione volta ad appurare se, “trattandosi di causalità omissiva, qualora il procedimento amministrativo fosse stato invece tempestivo (comportamento alternativo), l’originaria ricorrente avrebbe avuto una seria e qualificata possibilità di accedere al V conto energia, e quindi non avrebbe perduto la relativa tariffa incentivante (evento di danno)“.

Muovendo da questa premessa, il C.G.A. ha scartato, quindi, la data di presentazione della prima istanza a cui il Comune resistente aveva opposto il proprio diniego e ha individuato, invece, nella successiva data di presentazione da parte della società ricorrente di un secondo progetto (aggiornato rispetto al primo), il momento in cui, nella vicenda in esame, è maturato il ritardo procedimentale, ovvero è scaduto il termine di conclusione del procedimento autorizzatorio (sul rilievo che è solo da tale momento che può calcolarsi il tempo occorrente per l’avvio dell’opera).

Così, è pervenuto alle proprie conclusioni di accoglimento dell’appello del Comune sfruttando le risultanze della verificazione disposta, le quali avevano sostanzialmente accertato, sotto molteplici profili, che in ogni caso la ricorrente non avrebbe potuto accedere alle misure incentivanti9.

Vale a dire, che, anche laddove il procedimento amministrativo preordinato al rilascio dell’autorizzazione (infine adottata dal Commissario ad acta) si fosse concluso nei termini espressamente previsti, la società ricorrente si sarebbe comunque trovata nell’impossibilità di accedere al beneficio avuto di mira.

Posto, peraltro, che dette risultanze non risultavano motivatamente confutate dalla Relazione del CTP nominato dalla ricorrente, il C.G.A. ha ritenuto che “Tutto questo prova a sufficienza, secondo il noto criterio del “più probabile che non” che governa la responsabilità civile (quindi secondo un giudizio di probabilità ex ante, sulla scorta della giurisprudenza della Suprema Corte, compendiata da ultimo da Cass. civ., III, n. 23197/2018 cui si fa rinvio), come, anche qualora il procedimento amministrativo fosse stato sollecito e tempestivo, la società & comunque non sarebbe riuscita, ovvero non avrebbe fatto in tempo, nelle condizioni date, ad accedere al V conto energia“, di modo che “se ne deve concludere, anche alla luce della regola di giudizio di cui all’art. 30, co. 3, c.p.a., l’infondatezza della originaria domanda risarcitoria, sotto il profilo assorbente della mancata dimostrazione del nesso di causalità, immediato e diretto (artt. 2056 e 1223 c.c.), tra il comportamento omissivo del Comune e il danno-evento del mancato accesso alla tariffa incentivante“.

4. La pronuncia in commento va segnalata per il significativo sforzo profuso dal giudice nella ricerca del nesso eziologico tra l’omissione e/o il ritardo della p.a. nella conclusione del procedimento e il correlativo pregiudizio sofferto e lamentato dal privato.

Uno sforzo potremmo dire “doveroso”, anche alla luce dei più recenti arresti della giurisprudenza i quali hanno nuovamente ribadito come per la sussistenza del danno da ritardo, nell’ottica della responsabilità aquiliana, occorra verificare la presenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale, prova del pregiudizio subito), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa della p.a.)10.

A tale sforzo del giudice deve, però, in ogni caso, fare da contraltare quello della parte privata in termini di allegazione delle prove del pregiudizio sofferto.

Come anticipato, è, infatti, oramai pacifico che la sussistenza del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se da un lato, deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, dall’altro, in ossequio al principio di atipicità dell’illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, del tutto specifica e peculiare che deve essere ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità ivi prevista, con la prima conseguenza che non è possibile presumersi danno risarcibile da ritardo iuris tantum, necessitandosi, per converso, la prova degli elementi costitutivi.

È, quindi, onere del danneggiato, ex art. 2697 c.c., provare i presupposti sia di carattere oggettivo (tra cui, per l’appunto, il nesso causale), sia di carattere soggettivo del danno asseritamente sofferto.

Nel caso in commento, stante il difetto dell’allegazione della prova del rapporto di causalità da parte della ricorrente, del tutto correttamente il Consiglio ha rigettato la richiesta risarcitoria dalla medesima avanzata, dando peraltro conto di un’omissione probatoria di cui il TAR, nella pronuncia appellata, non si era avveduto o che, probabilmente, aveva ritenuto implicitamente assolta in virtù dell’intervenuto rilascio commissariale dell’autorizzazione richiesta.

L’impianto motivazionale sotteso alla decisione assunta appare solido e si pone in linea con importanti precedenti in termini, ribadendo l’indispensabilità di un rigoroso accertamento del nesso di causalità tra la condotta omissiva e il danno ingiusto ai fini della risarcibilità del c.d. danno da ritardo e quindi consolida l’indirizzo più avveduto sul punto.

1 In particolare, detta certezza sulla spettanza del provvedimento ricorrerebbe quando (i) il privato abbia agito contro il provvedimento illegittimo sfavorevole, ne abbia ottenuto l’annullamento e l’amministrazione, in sede di dovuto riesercizio dei propri poteri, abbia rilasciato, ancorché con ritardo, il provvedimento favorevole; (ii) il privato abbia ottenuto un provvedimento legittimo e favorevole, ma in ritardo rispetto ai previsti termini di conclusione del procedimento; (iii) il privato abbia proposto ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. contro il silenzio dell’amministrazione, ottenendo poi il rilascio, da parte dell’ente pubblico, del provvedimento favorevole; (iv) il privato abbia agito contro il provvedimento sfavorevole, richiedendo non solo il relativo annullamento, ma anche la condanna dell’amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto, ottenendo dal giudice amministrativo, a fronte di un’attività vincolata della p.a. o di un’attività connotata dall’esaurimento di margini di discrezionalità, l’accertamento della relativa spettanza ai sensi dell’art. 31, co. 3, c.p.a.; (v), infine, il privato abbia agito contro il silenzio della p.a. e il giudice amministrativo, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 31, co. 3, c.p.a, abbia pronunciato anche sulla fondatezza della pretesa.

2 Secondo i fautori di tale impostazione, dunque, sarebbe risarcibile (i) il danno prodotto dal non provvedere dell’amministrazione e (ii) quello generato nel momento in cui la p.a. provvede in senso negativo, ma in ritardo rispetto al termine prefissato per la conclusione del procedimento.

3 Cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 7/2005; id., n. 13/2008.

4 Si tratta della tesi della responsabilità c.d. per “contatto amministrativo qualificato”, mutuata, con gli opportuni accorgimenti, da quella per contatto sociale del medico dipendente del servizio sanitario nei confronti del paziente elaborata dalla giurisprudenza civilistica che, superata dalle pronunce del Consiglio di Stato, risulta sostenuta talvolta da alcuni giudici di primo grado (in tal senso, cfr. TAR Veneto, Venezia, sez. I, 19.01.2009, n. 87).

5 In tal senso, cfr. S. TOSCHEI, Ristoro per danno da ritardo se l’attività è “vincolata”, in Guida dir., 2009, n. 27.

6 Così, Cons. St., sez. V, 22.09.2016, n. 3920. In senso conforme, si vedano anche Cons. St., sez. III, 12.03.2015, n. 1287; id., sez. IV, 1.07.2014, n. 3295; id, sez. IV, 6.04.2016, n. 1371; id., sez. V, 11.07.2016, n. 3059.

7 Così, Cons. St., sez. V, 21.04.2016, n. 1584. In termini: Cons. St., sez. VI, 29.05. 2014, n. 2792; id., sez. VI, 14.11.2014, n. 5600).

8 Cons. St., sez. VI, 29.05. 2014, n. 2792.

9 Nel dettaglio, infatti, secondo il verificatore, “a) data la complessità delle opere da realizzare, il tempo medio necessario per la loro autorizzazione (intendendosi non solo il titolo edilizio ma anche, se non soprattutto -nel caso in esame – l’autorizzazione per le opere di rete, che chiamano in causa altresì le competenze di Enel e Terna) sarebbe stato pari a (non meno di) 18 mesi; b) l’impianto non avrebbe rispettato le condizioni tecnico-costruttive per l’accesso al beneficio, con riferimento alle caratteristiche di permeabilità solare richiesta alla serra (v. p. 16 della relazione); c) sempre la complessità delle opere da realizzare non avrebbe permesso l’entrata in esercizio dell’impianto entro un anno dalla pubblicazione della graduatoria, considerato che i tempi di realizzazione della soluzione tecnica sulla rete di distribuzione di ED (E-Distribuzione), stimati in 350 giorni lavorativi, mentre quelli indicati da Terna in circa 16 mesi“.

10 Cfr., Cons. St., sez. IV, 02.01.2019 , n. 20.

Note

L'articolo La responsabilità della p.a. per il danno da ritardo: un importante chiarimento sull’accertamento del nesso di causalità (a margine di C.G.A., Sentenza 8 aprile 2019, n. 315). proviene da Giustamm.

Sull’istituzione di un Tribunale dei conflitti:
il contributo della comparazione giuridica  (*)(**)

1. Premessa metodologica
2. La “giustizia amministrativa” in Europa: il quadro generale di riferimento
3. Il Tribunal des Conflits in Francia
4. La risoluzione dei conflitti di giurisdizione nell’ordinamento tedesco
5. Implicazioni per l’ordinamento italiano

(*) Professore ordinario di diritto amministrativo, Università Bocconi; principal investigator, ricerca sul “fondo comune dei diritti amministrativi in Europa” (COCEAL), finanziata dallo European Research Council.

(**) Testo per l’audizione presso la Commissione giustizia della Camera dei deputati, Roma, 31 gennaio 2019, relativamente alla proposta di legge volta all’istituzione del Tribunale superiore dei conflitti. Ringrazio Mauro Bussani, Nino Paolantonio e Aristide Police per i commenti ricevuti. Resto, peraltro, l’unico responsabile per eventuali errori od omissioni.

* * * * *

1. Premessa metodologica
La proposta – in discussione nelle sedi parlamentari – di istituire un Tribunale dei conflitti, allo scopo di dirimere i conflitti tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo sollecita evidentemente la riflessione dei giuristi, anche in chiave comparata.

In questo breve scritto, cercherò di dimostrare la ragionevolezza di due convincimenti:

1. che, in luogo della tradizionale contrapposizione tra ordinamenti aventi una giurisdizione unica e ordinamenti con giudici civili e amministrativi, nello spazio giuridico europeo, prevalgono due tipi di specializzazione, all’interno delle corti ordinarie o tramite le corti amministrative;
2. che, dove prevale il secondo tipo di specializzazione, si ricorre a varie figure di composizione per risolvere i conflitti di giurisdizione che sorgono tra le corti ordinarie e quelle amministrative. Di ciò verrà fornita una succinta dimostrazione empirica, facendo riferimento all’esperienza giuridica della Francia e della Germania, storicamente le più importanti per noi, soprattutto dalla fine dell’Ottocento.

Prima di procedere, è bene dire subito – a fini di chiarezza – che l’analisi esposta di seguito si fonda su un assunto, ossia che la storia e la comparazione giuridica possono fornire un valido ausilio a chi si prefigga il compito di modificare le istituzioni esistenti, nel tentativo di perfezionarle. Tuttavia, proprio la storia e la comparazione giuridica giustificano, richiedono, una buona dose di cautela nei confronti della ricorrente tentazione di dare per scontato che esista un diritto “ottimale”, ossia che le soluzioni escogitate e utilizzate con successo in un determinato assetto istituzionale siano sempre valide, nel tempo e nello spazio.

Ai fini che qui interessano, assume un preciso rilievo la circostanza che, nei due principali ordinamenti dell’Europa continentale, siano state utilizzate soluzioni organizzative di tipo “misto” o composito. Ma ciò non assicura, di per sé, che una soluzione di questo tipo possa attecchire altrove, segnatamente nell’ordinamento italiano, in assenza d’una serie di interventi sul piano normativo e forse soprattutto su quello culturale.

2. La “giustizia amministrativa” in Europa: il quadro generale di riferimento

Poche proposizioni bastano a rendere ragione del superamento della tradizionale contrapposizione tra ordinamenti aventi una giurisdizione unica e ordinamenti con giudici civili e amministrativi, una contrapposizione che rispecchiava quella tra le due maggiori potenze europee dell’Ottocento, la Francia e il Regno Unito: l’una con un potente giudice amministrativo, il Conseil d’État, l’altro con le corti ordinarie. Sempre nell’Ottocento, proprio al modello inglese si sono ispirati il Belgio (nel 1831) e l’Italia (nel 1865). Ma entrambi hanno poi abbandonato quel modello (tuttora seguito, invece, da alcuni Paesi scandinavi, come la Danimarca e la Norvegia): l’Italia nel 1889, con la creazione della IV sezione del Consiglio di Stato, il Belgio nel 1946.

Lo stesso Regno Unito, da vari anni, ha istituito una sezione specializzata – l’Administrative Court – all’interno della Queen’s Bench Division della High Court of Justice; più di recente, è stato previsto che i giudici che ne fanno parte non partecipino anche ai collegi che si occupano delle dispute tra privati. Nell’ordinamento spagnolo, invece, al livello del Tribunal Supremo, apposite sezioni si occupano del diritto civile, penale e amministrativo e finanziario (Sala Tercera). Oltre all’assetto della giurisdizione, sono differenziati i criteri di riparto: mentre in Francia e in Italia, in Austria e in Germania, il giudice amministrativo ha una giurisdizione generale, in altri ordinamenti, inclusi il Belgio e l’Olanda, esso si occupa di determinate materie. Un’ulteriore differenza concerne le istituzioni superiori di controllo (come la Corte dei conti in Francia, Italia e Belgio), che in alcuni casi hanno anche funzioni giurisdizionali.

Al netto di queste e altre differenze d’ordine istituzionale e della grande varietà di azioni esperibili nei confronti dei pubblici poteri, vi sono due importanti tendenze comuni. Una è il riconoscimento dell’esistenza di dispute di diritto pubblico, distinte rispetto alle dispute tra i privati, alle quali sono assimilabili le controversie nelle quali le amministrazioni agiscono con strumenti di diritto privato. L’altra, già rilevata, è la specializzazione, che si realizza mediante appositi panels o corti amministrative. A volte, esse hanno soltanto funzioni giurisdizionali, come avviene in Austria e in Germania. Altre volte, ancora, la giurisdizione amministrativa è conferita a un organo che dispone anche di funzioni consultive, come accade in Francia e in Italia e, ancora una volta con vari tratti distintivi, in Grecia, in Svezia e altrove. Ma, al netto delle differenze prima ricordate, le giurisdizioni superiori aderiscono a una vera e propria ‘rete’, l’Association of Councils of State and Supreme Jurisdictions of the European Union.

Sulla grande varietà di assetti istituzionali e di regole processuali si innestano, inoltre, i principi generali comuni – in primis, lo Stato di diritto – elaborati e promossi dai due ordinamenti sovranazionali: l’Unione europea e il Consiglio d’Europa, ciascuno con la propria corte che interagisce con i giudici nazionali, sovente imponendo l’adeguamento di taluni istituti giuridici tradizionali per assicurare l’indipendenza della magistratura, come è successo in Francia sia per il ruolo del commissaire du gouvernement (ora rapporteur public) presso il Conseil d’État, sia per la presidenza del Tribunal des Conflits, che verrà considerato tra breve. Prima, è importante ricordare che, sebbene l’ordinamento processuale degli Stati membri dell’Unione resti assoggettato alla disciplina nazionale, anche questa è integrata da una serie di principi e regole, concernenti, per esempio, la tutela cautelare.

3. Il Tribunal des Conflits in Francia

Previsto dalla Costituzione repubblicana del 1848, soppresso da Napoleone III durante il II impero e nuovamente istituito nel 1872, contemporaneamente al ritorno del regime repubblicano e al rafforzamento del Conseil d’État (c.d. justice déléguée), il Tribunal des Conflits ha subito assunto una posizione di rilievo nell’ordinamento francese. Uno studioso appartenente alla generazione successiva a quella di Tocqueville, Rodolphe Dareste, ne spiegò l’istituzione in questi termini: prima della Rivoluzione francese, vi era la necessità di dirimere conflitti tra le corti superiori e vi provvedeva il sovrano, all’interno del proprio consiglio; dopo che la Rivoluzione e Napoleone I istituirono il Conseil d’État per bilanciare le prerogative dell’amministrazione e i diritti dei cittadini, si acquisì consapevolezza che i conflitti di giurisdizione tra il Conseil d’État e la Corte di Cassazione richiedevano la creazione di un’apposita autorità giudiziaria. Essa è stata ridefinita più volte, da ultimo dalla legge 16 febbraio 2015. Ai fini che qui interessano, presentano importanza sia la sua funzione, sia la sua composizione.

Il Tribunal des Conflits vigila sul rispetto della separazione tra le corti ordinarie e amministrative, risolvendo i conflitti (positivi e negativi) di giurisdizione. Nel corso del tempo, vi è stata anche un’evoluzione: secondo uno dei maggiori esperti francesi, il professor Bernard Pacteau, il Tribunal des Conflits gestisce, più che un meccanismo conflittuale, un sistema di conciliazione tra le due giustizie, quella civile e quella amministrativa. Può essere utile, per comprendere la funzione del Tribunal des Conflits, considerare i dati tratti dalle relazioni annuali, da cui risulta che, nel 2017, esso ha reso 36 decisioni, in genere entro termini piuttosto brevi (da uno a tre mesi). Quel dato può essere confrontato, pur nella diversità degli assetti istituzionali e degli strumenti utilizzati per risolvere i conflitti, con il dato relativo all’Italia, dove nel 2017 la Corte di Cassazione ha adottato 98 provvedimenti volti a definire la giurisdizione (su ben 30.236).

Sotto il profilo organizzativo, al momento dell’istituzione del Tribunal des Conflits, venne escogitata una soluzione ingegnosa, che evitò il riconoscimento d’una posizione di primazia all’uno o all’altro giudice. Al Tribunal fu, infatti, data una composizione paritetica. Attualmente, ne fanno parte quattro magistrati appartenenti al Conseil d’État e quattro appartenenti alla Corte di Cassazione e le decisioni devono avere almeno cinque voti favorevoli. Si ispira al criterio di pariteticità anche la soluzione data nel 2015 – su impulso della Corte europea dei diritti dell’uomo – al problema di chi dovesse presiedere il Tribunal al posto del Ministro della giustizia. Vi è, infatti, un’alternanza ogni triennio, tra gli appartenenti al Conseil d’État e alla Corte di Cassazione.

4. La risoluzione dei conflitti di giurisdizione nell’ordinamento tedesco

Nell’esperienza giuridica tedesca, l’istituzione di corti amministrative ha preceduto e accompagnato l’unificazione politica: nel Baden (1863), nell’Assia e in Prussia (1875), nel Württemberg (1877) e in Baviera (1878). Soppresse durante il periodo nazista, dopo il 1945 esse hanno avuto un nuovo impulso, culminato nella creazione di una giurisdizione superiore, a livello federale. Questo aspetto presenta particolare importanza, ai fini che qui interessano, unitamente alla dimensione dei conflitti.

La legge fondamentale del 1949 ha previsto l’esistenza, oltre che dei giudici ordinari, sia dei giudici amministrativi, sia di altri giudici (per il lavoro, le prestazioni sociali, e le imposte). Per ciascuno di questi ambiti vi è una struttura a più gradi, all’apice della quale vi è una giurisdizione superiore (nel campo del diritto amministrativo, il Bundesverwaltungsgericht). Qualora sorga un conflitto, la legge fondamentale stabilisce che esso sia risolto dal Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Si tratta di una “camera congiunta” (articolo 95, § 3, della Grundgesetz, che rinvia a una legge federale), cioè d’una peculiare figura di composizione. La Camera o Senato è un organo è composto dai presidenti dei cinque tribunali federali, integrati dai presidenti delle camere coinvolte e da un giudice per ciascuna.

La prassi applicativa è meno complessa rispetto alla situazione italiana. In uno studio recentemente pubblicato da uno dei maggiori studiosi tedeschi – Eberhard Schmidt–Aßmann – insieme a due studiosi italiani, si osservava che “nel Senato sono rappresentati tutti i rami del potere giudiziario ed esso può decidere la questione in maniera vincolante. Nella prassi tali procedimenti sono, però, molto rari”, mentre nell’ordinamento italiano la Corte di Cassazione, “in ragione della complessità del sistema, spesso è chiamata a pronunciarsi sulla giurisdizione”.

5. Implicazioni per l’ordinamento italiano

Le conclusioni discendono dall’analisi. Si può pensare, coerentemente con una tradizione non priva d’illustri esponenti, che ogni Paese abbia un ordinamento giudiziario che ne rispecchia la storia e la tradizione. Oppure, si può ritenere che, come nell’Ottocento e nel Novecento, convenga sempre studiare attentamente l’esperienza degli altri Paesi, soprattutto di quelli appartenenti alla medesima civiltà giuridica, per trarne spunti, variamente utilizzabili. Sviluppando questa linea di riflessione, almeno tre aspetti sembrano rilevanti e significativi, sul piano culturale e della politica del diritto:

A. definire “speciali” i giudici amministrativi è, per un verso, il riflesso di un giudizio basato su schemi anacronistici, come osservato già da Santi Romano all’inizio del Novecento; per un altro verso, non consente di comprendere il ruolo esercitato, nell’ordinamento italiano, sia dal Consiglio di Stato e dai tribunali amministrativi regionali, sia dalla Corte dei conti;

B. nei due principali ordinamenti dell’Europa continentale, la Francia e la Germania, vi sono due criteri comuni: la previsione di organi appositi per risolvere i conflitti (mentre in Italia se ne occupa la Corte di Cassazione) e la composizione mista, su base paritetica, di tali organi;

C. la minore frequenza con cui, in entrambi gli ordinamenti, si pongono questioni concernenti la giurisdizione. Ciò dipende, probabilmente, oltre che dalla maggiore “complessità del sistema”, prima richiamata, da fattori extra-legislativi, cioè la cultura dei giudici e degli avvocati, che da noi è in parte attardata.

* * * * *

• Sul Regno Unito, gli sviluppi recenti sono esaminati da S. Nason, Pan-European Principles of Good Administration and UK Administrative Justice (2018). Per una comparazione ad ampio raggio, M. Fromont, Droit administratif des Etats européens, Paris, Themis, 2006.
• Lo scritto di Dareste è Etudes sur les origine du contentieux administratif en France (II), in Revue historique de droit français et étranger, 1855, pp. 239-271. Per un inquadramento, B. Plessix, Droit administratif, Paris, Lexis Nexis, 2016, p. 532
• I dati relativi al Tribunal des Conflits e l’opinione di Pacteau sono pubblicati nel rapporto annuale (2017), disponibile sul sito internet http://www.tribunal-conflits.fr/decisions-rapports-annuels.html
• I dati relativi alla Corte di Cassazione sono tratti dall’ultimo rapporto di attività: La Cassazione civile. Annuario statistico 2017, Roma, 2018, p. 49.
• La citazione riguardante l’ordinamento tedesco e quello italiano è tratta da E. Schmidt–Aßmann, L. De Lucia, M.C. Romano, Prospettive della tutela giurisdizionale amministrativa in Germania e in Italia, in Diritto processuale amministrativo, 2016, n. 3, pp. 711-769.

Note

L'articolo Sull’istituzione di un Tribunale dei conflitti: il contributo della comparazione giuridica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Le questioni sollevate dall’ordinanza del TAR Piemonte n. 88/2018. – 3. L’ordinanza pronunciata dalla Corte di giustizia nella causa C-54/18. – 4. Limiti e aporie di una decisione (troppo) “semplificata”. – 5. Considerazioni conclusive.

1.    Introduzione.

Introdotte al condivisibile fine di deflazionare il contenzioso sull’aggiudicazione, nella prassi complicato ed esasperato dai ricorsi incidentali che rimettono in discussione la fase di ammissione alle procedure di affidamento, le disposizioni processuali che hanno imposto l’immediata impugnazione di ammissioni ed esclusioni hanno da subito suscitato numerose osservazioni critiche da parte della dottrina[1], oltre ad interpretazioni correttive e limitative per opera della giurisprudenza[2] la quale non ha esitato a porre in dubbio la legittimità costituzionale ed eurounitaria della nuova disciplina legislativa.
Il c.d. rito “super accelerato” è stato oggetto di un fuoco incrociato sotto la duplice prospettiva comunitaria e costituzionale, culminato nel rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo e nella successiva rimessione al giudice delle leggi[3]: entrambe le richieste di interpello, seppur diversamente motivate ed articolate, condividono in sostanza la medesima preoccupazione di fondo secondo cui l’onere di immediata impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara introdurrebbe una particolare forma di giurisdizione di tipo oggettivo, diretta cioè a tutelare un interesse generale alla formazione anticipata (e non più discutibile) della platea dei concorrenti in un momento antecedente all’esame delle offerte, in discontinuità con il principio di effettività che innerva la funzione della giurisdizione amministrativa di legittimità[4], riconducibile alla tutela di situazioni giuridiche individuali, qualificate e differenziate e al conseguimento di una utilità, finale o strumentale, concretamente ricavabile dall’accoglimento della domanda.
In un’ottica diversa e più pragmatica, la preoccupazione espressa dai giudici remittenti è che l’onere di impugnare immediatamente l’altrui ammissione alla gara imponga al ricorrente di proporre un ricorso “al buio”, ossia prima ancora di sapere se egli ha una qualche concreta possibilità di vincere la gara e prima anche di sapere, ovviamente, se a vincere la gara sarà proprio il concorrente che egli ritiene illegittimamente ammesso.
La Corte di giustizia è intervenuta per prima sulla questione con un pronunciamento che – come si vedrà – appare invero poco risolutivo e foriero di non trascurabili difficoltà applicative.

2.    Le questioni sollevate dall’ordinanza del TAR Piemonte n. 88/2018.

Muovendo in controtendenza rispetto alla direzione tracciata da una parte rilevante della giurisprudenza, che si era pronunciata nel senso della compatibilità con il diritto eurounitario della disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.[5], il TAR Piemonte ha dubitato della compatibilità del rito in parola con la normativa europea sottoponendo alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
1) se sia compatibile con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, e segnatamente con gli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e l’art. 1, paragrafi 1 e 2 della Direttiva 89/665/CEE, l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto entro il termine decadenziale di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;
2) se, inoltre, sia compatibile con la citata disciplina europea l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.
In sintesi, l’ordinanza del TAR Piemonte n. 88/2018 ha ravvisato due specifiche ragioni di contrasto tra il nuovo rito e il diritto eurounitario sotto il profilo della compromissione della effettività della tutela giurisdizionale, ossia: i) l’imposizione di un onere impugnatorio che prescinde dalla effettiva e reale lesione di un interesse legittimo, non essendovi alcuna garanzia per il potenziale ricorrente di poter ricavare un’utilità dal favorevole esito della controversia; ii) l’impossibilità di far valere con l’impugnazione dell’aggiudicazione vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.
Giova sottolineare che nel suo argomentare il giudice nazionale ha posto sul tavolo una serie di questioni giuridiche e di profili critici correlati, rispettivamente, all’interpretazione e all’applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., certamente non nuovi né sconosciuti ma comunque di sicuro interesse nel contenzioso in materia di appalti pubblici e meritevoli, quindi, di un approfondimento critico.
Ciononostante – lo si anticipa – molte di tali questioni sono rimaste sospese nel vuoto e del tutto trascurate da parte del giudice europeo.
La prima e fondamentale questione, di carattere teorico-sistematico, riguarda – come accennato – la previsione di un’azione giudiziale che prescinde dall’interesse (processuale) al ricorso, e cioè dalla attualità e concretezza della lesione lamentata.
In proposito il TAR remittente ha rilevato come, attraverso la codificazione dell’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le ammissioni, ossia di un provvedimento avente natura endoprocedimentale (perché adottato, sul piano logico e temporale, prima dell’aggiudicazione), un interesse fino ad allora non protetto dall’ordinamento e ritenuto non meritevole di tutela dal formante giurisprudenziale sia stato invece elevato, sulla base di una presunzione legale assoluta, a interesse concreto, attuale e giuridicamente attivabile in sede giurisdizionale, dandosi così luogo, dal lato del ricorrente, a un (nuovo) interesse legittimo “virtuale” a tutela obbligatoriamente anticipata; in questo modo – prosegue lo stesso giudice remittente – si finisce col caratterizzare la giurisdizione amministrativa di legittimità come una giurisdizione che presenta inevitabilmente (anche) i caratteri di una giurisdizione di tipo oggettivo[6].
Dimostrando un apprezzabile pragmatismo giuridico ed una particolare sensibilità per le possibili ricadute sul versante socio-economico, il TAR Piemonte ha poi evidenziato come la nuova disciplina processuale potrebbe pregiudicare la effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, sul presupposto che il soggetto obbligato a proporre un ricorso secondo lo schema del rito “super accelerato” sia esposto a un triplice profilo di danno derivante: a) dagli ingenti esborsi economici che sono necessari per promuovere eventualmente anche plurimi e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni; b) dalla potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della commissione giudicatrice, destinataria di plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; c) dalle conseguenze negative in merito al rating di impresa disciplinato dall’art. 83, comma 10, del D.lgs. 50/2016, che individua come parametro negativo di giudizio gli esiti del contenzioso in sede di partecipazione alle procedure di gara.
In quest’ottica – prosegue il TAR Piemonte – la violazione del principio di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale risulta ancor più evidente alla luce dell’attuale disciplina in materia di appalti pubblici, che impone agli operatori economici di: d) impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le imprese partecipanti; e) proporre il relativo ricorso in una fase del procedimento in cui la cognizione dei documenti di gara è resa problematica dall’art. 53 del D.lgs. 50/2016 che, al comma 3, differisce l’accesso “in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione“, costringendo in tal modo gli operatori a proporre ricorsi “al buio”; f) proporre un ricorso nei confronti di ogni singola ditta ammessa, onde evitare di incorrere nell’inammissibilità di un ricorso cumulativo, con conseguente obbligo di pagare un contributo unificato in relazione a ciascun ricorso proposto[7].
Sempre in una prospettiva pragmatica e sostanzialmente allineata alla dottrina prevalente[8], il giudice nazionale ha ravvisato, sotto altro versante, un ulteriore profilo di incompatibilità della normativa interna legato alla sproporzione tra l’obiettivo (legittimo) di porre un argine ai giudizi “retrospettivi”[9] (in cui, cioè, la domanda di annullamento ha ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione ma la controversia si incentra sui pretesi vizi di legittimità dell’ammissione, con conseguente retrocessione del procedimento, in caso di accoglimento, alla fase preliminare della verifica dei requisiti) e le possibili conseguenze negative che dal nuovo rito potrebbero derivare in termini di paralisi dei procedimenti di gara per effetto della proliferazione dei ricorsi nella fase di ammissione delle imprese e di rinuncia alla proposizione del ricorso giurisdizionale, soprattutto per appalti di esiguo importo, a fronte degli esborsi necessari per la difesa processuale.
Infine, il TAR ha mosso un ultimo rilievo critico in relazione al pregiudizio che il rito “super accelerato” potrebbe arrecare all’effettivo confronto concorrenziale in funzione della scelta del miglior contraente: la preclusione a contestare, anche con ricorso incidentale, l’illegittima ammissione di un altro concorrente potrebbe infatti rendere inoppugnabili aggiudicazioni disposte in favore di operatori economici privi dei requisiti di partecipazione.

3.    L’ordinanza pronunciata dalla Corte di giustizia nella causa C-54/18.

Con ordinanza pronunciata nella causa C-54/18 del 14 febbraio 2018 la Corte di giustizia ha ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione europea il rito “super accelerato” di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., sia pure a talune condizioni.
In relazione alla prima questione, la Corte di giustizia ha stabilito che la previsione di un termine di 30 giorni, come quello di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., entro cui vanno proposti i ricorsi avverso i provvedimenti di ammissione/esclusione a decorrere dalla comunicazione degli stessi agli interessati, è compatibile in linea di principio con il diritto dell’Unione a condizione che tali provvedimenti siano accompagnati da una “relazione dei motivi pertinenti“, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto eurounitario dagli stessi lamentata.
Il ragionamento seguito in proposito dalla Corte può essere così sintetizzato: ha premesso che l’obiettivo di celerità perseguito dalla Direttiva 89/665/CEE attraverso la previsione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza costituisce applicazione del fondamentale principio di certezza del diritto (da intendersi come sicurezza e stabilità dei rapporti giuridici[10]), proseguendo poi nel senso che tale obiettivo può ritenersi compatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale soltanto se il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici decorre dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa; ha concluso infine individuando un punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di certezza ed effettività della tutela nella necessità che i provvedimenti di ammissione e di esclusione siano non soltanto comunicati agli interessati ma accompagnati, per l’appunto, da una “relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata“.
Resta ai margini dell’iter argomentativo la questione dell’interesse sotteso al ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., sbrigativamente liquidata dalla Corte con l’affermazione secondo cui avrebbe interesse ad impugnare immediatamente il provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico l’offerente che ritenga che detto provvedimento sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, indipendentemente dal pregiudizio che può derivare dal successivo affidamento dell’appalto ad un altro candidato.
Quanto alla seconda questione, la Corte di giustizia ha stabilito che un meccanismo decadenziale, come quello prefigurato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in base al quale, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti recanti l’ammissione degli offerenti alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati è preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro la successiva di aggiudicazione, è compatibile in linea di principio con il diritto dell’Unione purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati “solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata“.
Anche in questo caso la Corte ha valorizzato il principio secondo cui il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici decorre dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa, poiché l’obiettivo di celerità del contenzioso perseguito dalla c.d. Direttiva ricorsi non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela giurisdizionale, evidentemente leso laddove le modalità di applicazione del termine di decadenza rendano impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli operatori economici concorrenti.
Spetta pertanto al giudice nazionale verificare se l’applicazione combinata dell’art. 29 e dell’art. 53, commi 2 e 3, del D.lgs. 50/2016, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità per la ricorrente di venire effettivamente a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre un ricorso, a decorrere dal momento in cui la medesima ne ha avuto conoscenza, entro il termine di decadenza di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.; in caso contrario, conclude la Corte, il giudice nazionale dovrà disapplicare le disposizioni nazionali contrarie alla Direttiva 89/665/CEE.

4.    Limiti e aporie di una decisione (troppo) “semplificata”.

Preliminarmente, sul piano formale, va sottolineato che l’ordinanza in esame è stata adottata ai sensi dell’art. 99 del Regolamento di procedura[11], ossia con l’osservanza di forme e modalità procedurali semplificate, sulla scorta della considerazione che la risposta ai quesiti pregiudiziali sollevati dal TAR Piemonte potesse essere “chiaramente desunta dalla giurisprudenza” della stessa Corte di giustizia.
In questo modo è posto l’accento sulla sostanziale superfluità del rinvio pregiudiziale, perché il giudice remittente avrebbe ben potuto trarre dalla precedente giurisprudenza della Corte i principi idonei a dare soluzione alla questione posta, senza chiamarla in causa.
Già questa scelta procedurale “semplificata” disvela l’approccio autoreferenziale e non particolarmente critico che emerge dalla motivazione della pronuncia in esame.
Sempre in via preliminare va ancora sottolineato che molti dei dubbi interpretativi e profili critici posti in evidenza dall’ordinanza di rimessione sono rimasti assorbiti nella decisione della Corte, sebbene questi rivestissero particolare interesse ai fini di una compiuta valutazione delle questioni sollevate dal giudice nazionale: in buona sostanza, tutte le cennate questioni di carattere sostanziale non sono state prese in considerazione dal giudice europeo, il quale si è limitato ad esaminare le sole questioni processuali, con un ragionamento che – come si vedrà – appare alquanto “teorico” perché basato sulla enunciazione di principi generali e astratti, e non del tutto calato nel caso specifico.
Venendo al contenuto dell’ordinanza, la decisione assunta dal giudice europeo con riferimento alla prima questione pregiudiziale desta non poche perplessità.
Anzitutto, sul piano pratico, la soluzione prospettata dalla Corte di giustizia, secondo cui il nuovo rito “super accelerato” è compatibile con il diritto dell’Unione a condizione che i provvedimenti di ammissione/esclusione siano accompagnati da una “relazione dei motivi pertinenti“, potrebbe creare complicazioni applicative di non poco momento considerato che la normativa interna non prevede un siffatto incombente a carico delle stazioni appaltanti.
Stabilisce infatti l’art. 29, comma 1, del D.lgs. 50/2016 che sul profilo del committente venga pubblicato il provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dalla procedura e che di detto provvedimento sia dato avviso ai candidati e concorrenti con indicazione dell’ufficio o del collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti corredati di motivazione.
La normativa interna ha previsto un meccanismo di conoscenza effettiva che potremmo definire eventuale e successiva nel senso che, al fine di consentire la proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, c.p.a., la stazione appaltante è tenuta soltanto alla pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni e all’indicazione delle modalità di accesso ai verbali recanti le valutazioni espresse dal seggio di gara all’esito dell’esame della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti i quali poi, se intenzionati a contestare la propria esclusione o l’altrui ammissione, dovranno farsi parti diligenti nell’acquisire gli atti e i documenti sui quali si sono basate le determinazioni assunte dall’amministrazione.
La pronuncia della Corte di giustizia si muove dunque in una logica che pare più additiva della normativa interna che realmente interpretativa di quella eurounitaria, giacché:
– introduce un incombente non previsto dalla vigente normativa a carico delle stazioni appaltante che pertanto, nel provvedimento sulle ammissioni ed esclusioni, non potranno più limitarsi a richiamare e a rinviare per relationem ai verbali di gara ma dovranno compiutamente indicare sin da subito, attraverso una “relazione dei motivi pertinenti“, i presupporti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato le proprie decisioni;
– anticipa la decorrenza del termine di impugnazione dal momento in cui gli atti di gara sono resi in concreto disponibili a quello, tendenzialmente antecedente, in cui viene pubblicato sul profilo del committente l’elenco delle imprese ammesse alla gara.
Su un piano prettamente teorico ciò che colpisce è il contrasto tra la soluzione prospettata dall’ordinanza in commento, che afferma la sufficienza di una mera situazione di rischio di subire un danno da un illegittimo provvedimento di ammissione per giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento e, dall’altro lato, l’orientamento di segno opposto costantemente espresso dalla Corte di giustizia in tema di interesse ad agire.
È ampiamente consolidato nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo il principio secondo cui, ai fini della ricevibilità del ricorso per annullamento di cui all’art. 263 del TFUE (già art. 230 del TCE), una persona fisica o giuridica può essere considerata direttamente interessata da un atto solo se esso produce effetti direttamente sulla sua situazione giuridica[12].
Pur nella consapevolezza della inopportunità di proporre difficili parallelismi tra gli “aspetti soggettivi” che caratterizzano il giudizio di annullamento in ambito europeo ed il nostro processo amministrativo in assenza di un’omogeneità dei relativi presupposti, non sembra tuttavia potersi negare che l’odierna pronuncia della Corte si ponga in contrasto con la posizione assunta in passato dallo stesso giudice europeo che, nel delineare il concetto di interesse che deve sorreggere la proposizione dell’azione di annullamento di atti delle istituzioni europee da parte dei privati, ha predicato la necessità della sussistenza di un interesse individuale (c.d. individual concern) correlato ad una lesione immediata della sfera giuridica del soggetto ricorrente, tale da differenziare la posizione di quest’ultimo rispetto a quella ascrivibile a tutti coloro che non sono “direttamente ed individualmente” riguardati dal provvedimento da impugnare[13].
In altre parole, l’orientamento consolidato della Corte di giustizia non è affatto dissimile ma denota anzi un’evidente consonanza con gli schemi classici del processo amministrativo interno, alla stregua dei quali la lesione che radica l’interesse ad agire – e, dunque, l’onere ad una tempestiva impugnazione – deve essere attuale e non può discendere da un pregiudizio futuro ed eventuale.
La sostanziale condivisione da parte dei due sistemi processuali di comuni standard di tutela enucleati attraverso il principio di effettività denota e rende evidente la singolarità della pronuncia resa dalla Corte.
In particolare, desta perplessità la decisione della Corte secondo cui il semplice rischio di subire un (ipotetico) danno per effetto dell’altrui ammissione alla gara giustificherebbe un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento indipendentemente dal pregiudizio che potrebbe discendere dall’affidamento dell’appalto ad un altro concorrente, perplessità riconducibili, da un lato, all’oggettiva impossibilità di rinvenire nella pregressa giurisprudenza della Corte un precedente in termini che giustifichi il ricorso alla decisione in forma semplificata ai sensi del citato art. 99 del Regolamento di procedura e, dall’altro, al fatto che tale affermazione si pone in contrasto rispetto alla consolidata giurisprudenza europea e potrebbe quindi comportare, ove ripresa da altre future pronunce, una sorta di regressione, se non proprio un vulnus, alla effettività della tutela giurisdizionale.
Difatti, la postulazione di un pregiudizio, solo futuro e meramente potenziale, derivante dalla partecipazione di altri operatori economici alle procedure di gara, oltre a comportare uno strappo alla teorica delle condizioni dell’azione, rafforza e legittima le parziali aperture presenti nel nostro ordinamento alla giurisdizione di tipo oggettivo, con conseguente nocumento per l’effetto utile della tutela cui mirano le disposizioni della Direttiva 89/665/CEE che, in tal modo, è ricollegabile non più alla chance di aggiudicarsi l’appalto come bene della vita tutelato dalle norme inerenti alle procedure di evidenza pubblica, bensì alla corretta composizione della platea dei concorrenti ammessi al prosieguo della gara.
In tal modo, compromettendo l’effetto utile della Direttiva, la Corte di Lussemburgo finisce col ridurre le garanzie di effettività della tutela giurisdizionale ed opera una sostanziale disapplicazione del principio di equivalenza, alla stregua del quale il processo amministrativo dovrebbe garantire alle posizioni giuridiche a rilevanza eurounitaria una tutela non inferiore rispetto a quella assicurata a posizioni fondate solo sul diritto interno.
Non meno rilevanti sono le perplessità suscitate dalla decisione della Corte di giustizia con riferimento alla seconda questione sollevata dal TAR Piemonte.
Con il secondo quesito il giudice nazionale aveva evidenziato un ulteriore vulnus alla effettività della tutela giurisdizionale che sarebbe potuto derivare per effetto della impossibilità di utilizzare lo strumento difensivo del ricorso incidentale ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis del Codice del processo amministrativo.
Il dubbio del TAR remittente si riferiva, sia pure implicitamente, alla circostanza che, secondo una certa ricostruzione interpretativa accreditatasi presso una parte rilevante della giurisprudenza[14], la presunzione assoluta di insorgenza immediata dell’interesse a ricorrere, che discende dall’onere di immediata impugnazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., di suo condurrebbe non solo alla successiva non configurabilità di un ricorso incidentale escludente a valle dell’impugnazione principale dell’aggiudicazione, com’è testualmente detto allo stesso comma 2-bis, penultimo periodo, ma anche alla non configurabilità di analogo strumento, in senso proprio, come risposta a un ricorso immediato avverso l’altrui ammissione proposto in base al comma 2-bis, primo periodo, seconda parte.
Ad essere irragionevolmente compressi, proseguiva il TAR, sarebbero stati il diritto di difesa e – aggiungiamo noi – il principio di parità di trattamento delle parti nel processo: è evidente, infatti, che la radicale espunzione della modalità procedurale prevista dall’art. 42 c.p.a. comporterebbe, in danno del controinteressato, una considerevole compromissione delle sue facoltà di difesa giacché quest’ultimo, vista contestata la sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria dovendo, semmai, agire in via preventiva impugnando le altrui ammissioni prima ancora di avere notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti e senza poter ponderare la reale utilità difensiva della sua iniziativa processuale.
Nonostante tali considerazioni critiche, la Corte di giustizia giudica il nuovo rito compatibile con il diritto eurounitario anche sotto questo profilo affermando, in modo troppo sbrigativo, che la Direttiva 89/665/CEE non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che imponga la proposizione di un ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice entro un termine perentorio, decorso infruttuosamente il quale, la decisione non censurata diventa inoppugnabile, purché il termine in parola sia ragionevole.
L’iter motivazionale seguito dal giudice europeo risulta essere sostanzialmente analogo a quella già tracciato in relazione al primo quesito giacché la Corte, nella consueta ricerca di contemperamento tra l’esigenza di celerità e certezza dell’azione amministrativa e quella di effettività della tutela giurisdizionale, individua nuovamente un punto di equilibrio tra tali opposte esigenze nella conoscenza da parte del futuro aggiudicatario (così come degli altri concorrenti) dell’illegittimità del provvedimento di ammissione, in modo da poter proporre ricorso secondo i termini stringenti previsti dal rito “super accelerato”.
Resta dunque sullo sfondo la questione – comunque centrale e non trascurabile – se l’effetto preclusivo derivante dal nuovo rito sul ricorso incidentale dell’aggiudicatario vada inteso in modo assoluto e inderogabile, ossia nel senso della sua non esperibilità nel rito super accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., senza alcuna valutazione in ordine alle possibili conseguenze che potrebbero determinarsi a carico di una delle parti, cui verrebbe sottratto un fondamentale strumento di tutela processuale.

5.    Considerazioni conclusive.

Il recente pronunciamento della Corte di giustizia rappresenta senz’altro un’occasione persa per dissipare i dubbi sorti subito dopo l’entrata in vigore del c.d. rito “super accelerato” in materia di appalti pubblici poiché, pur affrontando questioni interpretative particolarmente delicate, risulta essere estremamente succinto e troppo superficiale rispetto alla complessità della fattispecie oggetto di esame.
Residuano, infatti, tutte le perplessità già affacciate dalla dottrina e poi riprese dal TAR Piemonte nell’ordinanza di rimessione.
In primo luogo, anche a voler configurare un interesse differenziato e qualificato di ciascuna impresa a restringere la platea dei potenziali concorrenti già a monte delle operazioni valutative, la soluzione interpretativa prospettata dalla Corte di giustizia, secondo cui il nuovo rito sarebbe compatibile con il diritto dell’Unione a condizione che i provvedimenti di ammissione e di esclusione siano accompagnati da una “relazione dei motivi pertinenti“, non fornisce, sotto il profilo sostanziale, una risposta soddisfacente ai cennati profili di problematicità, non essendo seriamente ipotizzabile che un’impresa acceda indiscriminatamente agli atti di tutte le imprese partecipanti al fine di verificare la possibilità di un’impugnativa “a tappeto” della loro ammissione nella fase di prequalifica[15].
In secondo luogo, a fronte della riconosciuta tutelabilità dell’interesse (oggettivo) alla partecipazione alla gara dei soli concorrenti in possesso dei requisiti soggettivi e, in un senso più ampio, dell’interesse generale alla certezza e stabilità ai rapporti giuridici e all’intangibilità delle ammissioni entro un ristretto arco temporale, vi sarebbe il grave sacrificio imposto al diritto di difesa dei concorrenti giacché questi, nell’attuale assetto susseguente all’evoluzione normativa e giurisprudenziale e in assenza di un intervento risolutore della Corte di Lussemburgo, non possono più fruire del rimedio del ricorso incidentale per far valere i vizi dell’ammissione del ricorrente principale: non ne fruirebbero, infatti, né nel giudizio ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., perché quello che possono proporre sarebbe, in sostanza, un ricorso autonomo esperibile nel termine stabilito dal predetto comma 2-bis, né tantomeno nel giudizio sugli atti successivi della gara (e in specie sull’aggiudicazione), in ragione della preclusione prevista anch’essa dal comma 2-bis[16].
A questo punto, non resta che attendere la pronuncia della Corte costituzionale, chiamata a decidere questioni sostanzialmente identiche a quelle delibate dalla Corte di giustizia, nell’auspicio che la decisione della Consulta non sia eccessivamente influenzata da quella già resa dal giudice europeo e riesca a fare chiarezza sulle questioni rimaste aperte.

Note

L'articolo Osservazioni critiche a margine del recente pronunciamento della Corte di giustizia sul c.d. rito “super accelerato” in materia di appalti pubblici proviene da Giustamm.

Sulla corretta interpretazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori.

Cons. St., A.P., 27 marzo 2019, n. 6

Il dibattito relativo all’applicazione del principio di corrispondenza tra il requisito dichiarato in sede di presentazione dell’offerta dal concorrente e la percentuale di attività che lo stesso intende voler svolgere in fase d’esecuzione ha creato non pochi dubbi interpretativi tra operatori del settore e giurisprudenza. La sezione V del Consiglio di Stato, infatti, investita dell’ennesima controversia sull’applicazione del principio citato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria affinchè, quest’ultima, risolvesse il conflitto alimentatosi nel tempo.

La Sezione V, nell’ordinanza di rimessione1, ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale in merito, ha posto il seguente quesito: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori“. Nello specifico, infatti, il ricorrente lamentava l’esclusione operata dalla stazione appaltante avvenuta per la mancata corrispondenza tra la quota di lavori che intendeva realizzare e indicati nella misura del 14% dell’appalto, per un importo quindi pari a euro 4.144.000,00, nonostante fosse in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica IV bis e, dunque, per lavori fino a Euro 3.500.000,00; motivando il suo ricorso facendo riferimento a quella giurisprudenza amministrativa2 che, in casi analoghi, l’ha consentito al verificarsi di tre condizioni che sussistano anche nel caso di specie, e precisamente: che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo; che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale. La V Sezione pur confermando che l’appalto oggetto di causa è disciplinato dal nuovo codice degli appalti3 ribadisce che è applicabile, per le parti ancora in vigore, il decreto attuativo4 del previgente codice che regola la materia oggetto di controversia sancendo l’obbligo di corrispondenza tra i requisiti e l’esecuzione5. Nell’ordinanza, infatti, è esplicitamente ricordato come la norma “sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti“, rilevando come “pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi“6. I giudici della V sezione, dunque, dopo aver formulato il quesito di interpretazione della norma citata confermano l’esistenza di due indirizzi giurisprudenziali sorti e sviluppatisi al riguardo che si contrappongono e che si preoccupano di esporre. Secondo un primo orientamento7 “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori“8. Tale impostazione, corroborata da una costante giurisprudenza9, trova motivazione partendo dal presupposto che i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella quota di esecuzione che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. Secondo altro orientamento10, invece, l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura non sarebbe legittima al verificarsi di tre condizioni: la prima è che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori che l’operatore si è impegnato ad eseguire non sia eccessivo; la seconda è che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; ed il terzo, infine, che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale. Tale ricostruzione è stata motivata dalla considerazione per cui: in base al principio del favor partecipationis risulterebbe illegittima l’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione; che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo la responsabilità delle imprese consociate paritaria e solidale11, non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario; il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta non viene peraltro messo in discussione perché quest’ultima viene equilibrata con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni singola impresa che costituisce raggruppamento12. Secondo l’ordinanza di rimessione, pertanto, “i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione. Il primo orientamento lo ritiene personale, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando” (laddove il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante“13. La V sezione, inoltre, rivolgendosi all’Adunanza Plenaria, oltre a richiedere l’adesione ad uno dei criteri interpretativi, nel caso in ritenesse corretto il secondo propone la risoluzione di due ulteriori questioni in via subordinata: la prima attiene alla percentuale che lo scostamento (tra quota di esecuzione dichiarata e requisito di qualificazione posseduto) possa avere per consentire all’impresa di ritenersi ugualmente qualificata alla stregua di un errore materiale, per la quale, allora, è necessario “determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato minimo“14; la seconda, invece, riguarda il concreto comportamento che la stazione appaltante debba tenere al verificarsi di una situazione simile e cioè se “debba ricorrere al soccorso istruttorio (&) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente“15.

L’Adunanza Plenaria si è pronunciata a favore del primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, sostenendo che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori che un concorrente si è impegnato ad eseguire in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara. A nulla rileva, dunque, per l’A.P. la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori. Il primo argomento a favore delle conclusioni cui perviene l’Adunanza Plenaria è di tipo letterale. L’art. 92 del DPR 5 ottobre 2010 n. 20716, applicabile al caso di specie per le ragioni già esposte dall’ordinanza di rimessione prevede, in particolare (co. 2): “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate“. Dalla lettera della norma appare evidente, per quel che interessa il dibattito che si sta ricostruendo, un duplice contenuto normativo: in primis, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato“; secondariamente, che sia possibile la modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione da parte della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate“. Sostanzialmente, la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva17, sia in via successiva18, fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Da tali considerazioni, tuttavia, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la disposizione secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare nei limiti dei propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa che la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. può avvenire solo a condizione che sia in possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di appalto che intende eseguire19. Tale conclusione dedotta da una interpretazione letterale del testo normativo risulta, peraltro, del tutto coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione. Del resto, anche nell’ordinanza di rimessione, tali requisiti risultavano essere afferenti alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulla sua serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata. I requisiti di qualificazione, in questo senso e per opinione unanime della dottrina20, assurgono al ruolo di garantire alla stazione appaltante, e per essa all’interesse collettivo, l’affidabilità del concorrente e, di conseguenza, che il risultato che si intende raggiungere con l’indizione della gara d’appalto venga raggiunto. Per tale ragione, per i giudici dell’Adunanza Plenaria non è corretta la contrapposizione individuata dall’ordinanza di rimessione tra un’interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento) ed un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Le motivazioni addotte sono molteplici: da una parte si rileva come il sistema dei requisiti di qualificazione, considerata la sua funzione precedentemente descritta (garanzia di serietà ed affidabilità tecnica dell’impresa), non può che riferirsi esclusivamente alla singola impresa che ne fa uso, ancorché associata in un raggruppamento21; d’altra parte, se così non fosse allora ci si troverebbe di fronte ad un’ipotesi di conferimento di “soggettività” al raggruppamento, riconoscendo a quest’ultimo una personalità giuridica propria che invece non ha. Inoltre, fa notare l’Adunanza Plenaria, l’utilizzazione dei requisiti di qualificazione di un altro concorrente può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dalla disposizione in materia22, anche e soprattutto con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità23. Né tantomeno può definirsi come “formalistica” l’interpretazione a cui aderiscono i giudici dell’Adunanza Plenaria perché, secondo gli stessi, non sarebbe corretta la susseguente definizione di “sostanzialistica” attribuibile alla contrapposta interpretazione secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte precedentemente indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata non sarebbe, sostanzialmente, violato. Da questo punto di vista bisogna osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente formale, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura sostanziale è del tutto evidente24. In effetti qualora non corrispondessero, in sede di verifica della documentazione di partecipazione alla gara, il requisito e la quota dei lavori da eseguire la discrepanza si risolverebbe non già in una mera constatazione di un’imprecisione formale quanto piuttosto in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici e valevoli per tutti i partecipanti alle gare25. Né, d’altro canto, può intendersi non rispettato il principio del libero accesso alle gare considerato che tale accesso è certamente libero per tutti quei soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione26. Anche nel caso di specie, infatti, quanto richiesto dalla lex specialis di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione. Nulla vieta ad un raggruppamento, infatti, di partecipare alla gara, ben potendo essere distribuite all’interno dello stesso le quote di lavori tra le imprese associate in modo tale che sia aderente ai loro requisiti di partecipazione27. In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso la compensazione tra un requisito carente ed uno “sovrabbondante”, potrebbe invece correttamente correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare. Al contrario l’adesione ad una teoria c.d. “sostanzialistica”, condurrebbe in primis ad un intervento di integrazione normativa di dubbia legittimità considerata la la chiara prescrittività del dato letterale della legge in favore della corrispondenza; ma anche e soprattutto ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando, ed in che misura, lo scostamento può definirsi irrilevante.

Alla luce delle considerazioni esposte l’Adunanza Plenaria in conclusione, ha emanato il seguente principio di diritto: “in applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori“28.

Note:

1 Cons. Stato, sez. V, ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957.

2 Tar Campania, 14 giugno 2017, n. 1720; Tar Piemonte, 06 giugno 2018, n. 704; Cons. Stato, A.P. 28 agosto 2014 n. 27; Cons. Stato, A.P., 30 gennaio 2014, n. 7; Cons. Stato, A.P., 13 giugno 2012 n. 22; Cons. Stato, sez. 3, 13 settembre 2017, n. 4336.

3 D.lgs. 5 aprile 2016, n. 50.

4 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.

5 D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, parte II, Titolo III, Capo IV.

6 Art. 92, co. 2, D.P.R. n. 207/2010.

7 Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786.

8 Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036.

9 TAR Piemonte 6 giugno 2018, n. 704; TAR Emilia Romagna, 6 marzo 2018, n. 206; T.A.R. Lombardia, 22 gennaio del 2018 n. 157; TAR Campania, 26 aprile 2018, n. 2782; Cons. Stato, V sezione, 11 novembre 2016 n. 4684; Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507; Cons. Stato, 27 gennaio 2015, n. 374; TRGA Bolzano, 05 aprile 2018, n. 113.

10 Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293.

11 Cfr.:art. 48 D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

12 Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160.

13 Cons. Stato, sez. V, ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957.

14 Ibidem.

15 Ibidem.

16 recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori“.

17 Art. 92, co. 2, secondo periodo, D.P.R. n. 207/2010.

18 Art. 92, co. 2, quarto periodo, D.P.R. n. 207/2010, sia pure previa autorizzazione.

19 F. Caringella – M. Protto, Il Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Dike giuridica, 2017, Roma; R. Garofoli – G. Ferrari, La nuova disciplina degli appalti pubblici, Nel Diritto, 2016, Roma; M. Corradino – S. Sticchi Damiani, I nuovi appalti pubblici, Giuffrè, 2017, Milano.

20 R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Zanichelli Editore, 2017, Bologna; F. Mastragostino Diritto dei contratti pubblici, Giappicchelli, 2019, Torino.

21 R. Chieppa, Nuovo codice dei contratti pubblici: appalti e concessioni, Giuffrè, 2016,Milano; M. Corradino – S. Sticchi Damiani, I nuovi appalti pubblici, Giuffrè, 2017, Milano.

22 Art. 89, D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

23 Art. 89, co.1, D.P.R. n. 207/2010.

24 D. Bottega – F. M.Ciaralli, Requisiti di partecipazione e cause di esclusione nelle gare pubbliche: aggiornate al Decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, Dike giuridica, Roma, 2017.

25 Cons. Stato, Sezione III, 3 dicembre 2015, n. 5477; Cons. Stato, 1 luglio 2015, n. 3275; TAR Puglia, 6 aprile 2017, n. 348.

26 F.G. Scoca, Manuale di diritto amministrativo, Giappicchelli, 2017, Torino; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike giuridica, 2018, Roma.

27 A. Cianflone – G.Giovannini – V. Lopilato, L’ appalto di opere pubbliche, Giuffrè, 2018, Milano.

28Cons. St., A.P., 27 marzo 2019, n. 6

Note

L'articolo Sulla corretta interpretazione del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori. proviene da Giustamm.

S. Mezzacapo Pres., M. Caminiti Est., PARTI: (P. A. rapp. avv.to Marco Orlando c. Ministero della Giustizia rapp. Avv.ra Stato)

Danno non patrimoniale costituito dalla perdita di chance di un suo dipendente per mancato conferimento di un incarico dirigenziale.

1.- Responsabilità  civile -mera illegittimità  provvedimentale -Responsabilità  della p.A. insussistenza – modalità  comportamentali ulteriori – rilevanza.

2.- Responsabilità  della p. A. – perdita di chance – danno professionale da mancato conferimento di incarico dirigenziale – valutazione equitativa – criteri praticabil

1.Se la sola illegittimità  di un provvedimento amministrativo non è sufficiente a radicare la responsabilità  della pubblica Amministrazione, la stessa è tuttavia configurabile quando alla declaratoria giudiziale di illegittimità  di un provvedimento amministrativo seguano ulteriori e aggiuntive modalità  comportamentali della p.A. con effetti lesivi rispetto alla illegittimità  giù  apprezzata dalla autorità  giurisdizionale, come nel caso in cui l’amministrazione non abbia annullato gli incarichi conferiti illegittimamente nella effettuata procedura di mobilità  a seguito delle sentenze pronunciate (e dunque con errore non scusabile) e, parimenti, non abbia considerato gli incarichi conferiti come posizioni di fatto, non valutabili nelle procedure di selezione, ma li abbia invece valutati titoli utili per l’attribuzione del punteggio nelle successive procedure selettive.

2.Ove la pubblica Amministrazione sia ritenuta responsabile di un danno non patrimoniale costituito dalla perdita di chance di un suo dipendente per mancato conferimento di un incarico dirigenziale, il danno, in sede di valutazione ex art. 1126 e 2056 C.C., può essere quantizzato dalla differenza tra il trattamento stipendiale dirigenziale per gli anni di riferimento, con detrazione di quanto percepito nello stesso periodo per mansioni dirigenziali provvisorie, detratta una percentuale in via equitativa e senza riconoscere la corresponsione di interessi legali e per rivalutazione monetaria.

Pubblicato il 26/04/2019

N. 05323/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00663/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 663 del 2011, proposto dalla signora P. A., rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Sistina, 48;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria (DAP), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’accertamento del diritto

e la condanna del Ministero della Giustizia al risarcimento danni, patrimoniali e non, subiti dalla ricorrente e, di conseguenza, al pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno in ragione della condotta accertata con sentenza passata in giudicato del TAR Lazio n. 8971/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria (D.A.P.) e del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2018 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. 1.Riferisce la dott.ssa P. A. – dirigente presso il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria (DAP) – Ufficio del Capo del Dipartimento – che con ricorso (RG.4752/2008) e atto recante motivi aggiunti ha impugnato i provvedimenti che stabilivano le modalità  per indire ed avviare le procedure di mobilità  provvisoria dei dirigenti penitenziari; parimenti ha impugnato il provvedimento di determinazione dell’organigramma della Direzione generale del Personale e della Formazione, contestando la riorganizzazione del relativo Dipartimento e le modalità  della procedura di mobilità  provvisoria dei dirigenti penitenziari, con riferimento alla determinazione dei criteri di valutazione avvenuto solo dopo l’avvio della procedura nonchè la non conformità  degli stessi all’art.10 del d. lgs. n.163/2006, rilevando altresì la mancata previsione di posti per il DAP e per le strutture penitenziarie di Roma.

Questa Sezione con sentenza n. 8971/2010, passata in giudicato, ha accolto parzialmente tale ricorso ed ha pertanto ordinato “l’annullamento delle procedure di mobilità  e delle assegnazioni di sede avvenute al di fuori di queste”, evidenziando l’assenza di garanzie di trasparenza e chiarezza nelle modalità  di assegnazione seppur provvisoria dei posti di dirigente penitenziario in questione, viziata anche per mancanza di valutazione comparativa.

La dott.ssa A., a fronte della mancata conformazione da parte dell’Amministrazione alla decisione – revoca degli incarichi dirigenziali adottati sulla base di criteri illegittimi e rideterminazione dei criteri stessi alla luce del dictum giudiziale – ha attivato giudizio di ottemperanza (sentenza n. 134 del 2011) e con il ricorso in esame, atteso il comportamento illegittimo dell’Amministrazione nel corso del procedimento di individuazione dei criteri guida per la mobilità  provvisoria e il danno ingiusto causato alla medesima, ha chiesto l’accertamento del diritto e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento danni subiti per una serie di motivi:

1.Sulla responsabilità  dell’Amministrazione e sul danno subito: espone la ricorrente che dopo il giudizio, l’Amministrazione con nota 18 ottobre 2010, prot 0424249, ha comunicato di rivedere gli incarichi dirigenziali precedentemente conferiti con la procedura di mobilità  annullata, prossimi alla scadenza. Ha altresì precisato che per consentire la valutazione annuale si sarebbe tenuto conto dei risultati raggiunti nell’espletamento delle funzioni durante il quinquennio (ex art.13 d.lgs. n. 63 del 2006), rendendo noti con decreto gli incarichi disponibili da conferire. La circostanza di ritenere validi gli incarichi conferiti con precedente mobilità  annullata nonchè gli incarichi conferiti al di fuori della suddetta mobilità , ma ritenuti illegittimi dal Tar, avrebbe comportato un grave pregiudizio per la ricorrente quale danno da perdita di chance: il mancato annullamento degli incarichi conferiti illegittimamente determinerebbe per la ricorrente l’effetto della non attribuzione di alcun incarico della specie, ovvero vedersi assegnare una sede disagiata o comunque con notevole ritardo rispetto ad altri colleghi, con riduzione delle possibilità  di ottenere il conferimento di un incarico dirigenziale. Nondimeno, la non corretta azione amministrativa avrebbe comportato una disparità  di trattamento tra quanti, ricoprendo gli incarichi verticistici illegittimamente, con riconoscimento degli stessi quali titoli professionali e giuridici, e la ricorrente, rimasta priva della possibilità  di arricchire il proprio curriculum. Il danno professionale subito emergerebbe, poi, da un ulteriore profilo, cioè quello della mancata attribuzione di un concreto incarico dirigenziale per 6 anni; nonostante la nomina a dirigente penitenziario con d.m. registrato alla Corte dei Conti in data 18 dicembre nel 2006, l’Amministrazione non le avrebbe conferito alcun incarico dirigenziale, pur in presenza di uffici centrali e territoriali privi di assegnazione (in assenza di profili di demerito o disciplinare a carico della medesima). Tra l’altro per gli anni in cui alla ricorrente, ingiustificatamente non sarebbe stato attribuito un incarico, la stessa non potrebbe essere sottoposta positivamente alla valutazione di cui all’art. 13 del d.Lgs. n. 63 del 2006, in mancanza di obiettivi precisi da raggiungere.

2.  Sul rapporto di causalità : il nesso eziologico tra la condotta dell’Amministrazione e il pregiudizio subito dalla ricorrente sarebbe in re ipsa, alla luce del necessario collegamento logico tra l’illegittima attività  amministrativa di assegnazione degli incarichi e il nocumento patito dalla ricorrente per il mancato conferimento.

3. Sulla colpa: la condotta colposa dell’Amministrazione sarebbe stata accertata dalla sentenza n.8971/2010 con riferimento alle modalità  di assegnazione dei posti con assenza di garanzie di trasparenza e chiarezza.

Conclude la ricorrente per l’accoglimento del ricorso e per l’accertamento della responsabilità  dell’Amministrazione in ragione della predetta condotta e per la condanna al risarcimento dei danni ingiusti subiti nella somma più¹ equa quantificata dal Tribunale.

1.1.Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia – Dipartimento Amministrazione Penitenziaria (D.A.P.) in resistenza con comparsa di stile.

A seguito di avviso di perenzione ultraquinquennale da parte della Segreteria la ricorrente ha presentato istanza di fissazione di udienza in data 14.7.2016.

Si è costituito in giudizio il Ministero della giustizia per resistere al ricorso con deposito di documentazione relativa al procedimento.

1.2. Con memoria depositata in data 23 maggio 2018 la ricorrente ha ulteriormente argomentato sulla propria posizione difensiva con articolate considerazioni in quanto il mancato annullamento degli incarichi conferiti illegittimamente a seguito della procedura provvisoria indetta nell’anno 2008, unitamente al mancato conferimento di un incarico dirigenziale alla ricorrente (dal 2006 al 2012, anno in cui le veniva conferito l’incarico di Direttore aggiunto dell’allora Ufficio del contenzioso), avrebbe esposto la stessa inevitabilmente ad acquisire una minore esperienza professionale rispetto ai soggetti ai quali erano stati conferiti degli incarichi ma sulla base di una procedura dichiarata illegittima. Tra l’altro il Ministero resistente avrebbe conferito successivamente incarichi della specie con attribuzione di punteggi ai candidati relativi agli incarichi al tempo conferiti e poi annullati in sede giudiziaria, in contrasto non solo con il D.M. 26 settembre 2017, ma anche con il giudicato formatosi sulle sentenze n. 8971/2010 e n.134/2011, di ottemperanza. Ad oggi la ricorrente risulterebbe privata sia dell’incarico di Direttore aggiunto, presso il D.A.P. (a seguito della spending review), che dell’incarico provveditoriale (a seguito della definizione delle procedura di mobilità ), senza l’attribuzione di deleghe funzionali (contrariamente a quanto previsto dal P.C.D. del 13 gennaio 2017), in attesa della definizione della procedura comparativa per l’attribuzione di un incarico di dirigenza ordinario. Pertanto la procedura di conferimento degli incarichi non superiori indetta giusta comunicazione del 17.10.2017, costituirebbe attuazione del D.M. 28 settembre 2016, con conseguente applicabilità  dei criteri di valutazione ivi previsti e derivante pregiudizio per la ricorrente. Conclude poi la ricorrente con l’indicazione degli atti dell’Amministrazione delineanti la gravità  e i profili risarcitori ai fini del riconoscimento del danno curriculare e del danno per la lesione della dignità  e dell’immagine professionale da liquidare in via equitativa, prodotto a causa della mancata considerazione della ricorrente nell’assegnazione dell’incarico superiore; con specifiche tabelle illustrative ha quantificato la perdita di chance connessa a tale mancata possibilità  di pervenire alla funzione di Dirigente Generale confrontando la retribuzione oggi spettante al Dirigente Generale non preposto rispetto al dirigente superiore, avendo la ricorrente maturato il trattamento economico del dirigente superiore a far data dal 22. 09.2017: le differenze retributive ammonterebbero ad € 198.859,91, ritenendo che il danno derivante dalla perdita di chance nella misura del 50 % rispetto all”importo che la ricorrente avrebbe conseguito qualora fosse divenuta Dirigente Generale e, dunque, pari ad € 99.429,90.

1.3. In prossimità  della udienza il Ministero della Giustizia-DAP ha depositato articolata e argomentata memoria difensiva con la quale, dopo aver illustrato gli aspetti generali della risarcibilità  del danno da lesione di interesse legittimo e di interesse pretensivo, ha evidenziato, con riferimento al caso di specie, la non ravvisabilità  dei caratteri dell’illecito aquiliano non essendo sufficiente la mera illegittimità  di un provvedimento amministrativo. Inoltre la sentenza di cui la ricorrente lamenterebbe la mancata applicazione (sent. n. 8971/2010) avrebbe solo ritenuto illegittimi i criteri fissati dall’Amministrazione penitenziaria per l’assegnazione degli incarichi dirigenziali, perchè tardivi rispetto alle procedure selettive bandite e, in ogni caso, evidenzia che la sentenza n. 134/2011 avrebbe respinto il successivo ricorso per l’ottemperanza. Assume poi che gli incarichi oggetto della procedura per mobilità  riferiti nella citata sentenza n. 8971/2010, come pure quelli conferiti al di fuori di tale procedura richiamati da tale sentenza, in ogni caso sarebbero venuti meno con il DPCM n. 84/2015 sulla riorganizzazione del Ministero della Giustizia e con i decreti attuativi di tale DPCM sarebbero state previste le determinazioni necessarie ai fini della valutazione comparativa per l’individuazione dei dirigenti della carriera penitenziaria cui conferire gli incarichi.

Inoltre la resistente si oppone alla richiesta risarcitoria in quanto la ricorrente non avrebbe dedotto alcun elemento di prova idoneo a dimostrare che a causa dell’esercizio illegittimo dell’attività  amministrativa avrebbe subito un “danno non patrimoniale” e riguardo al presunto danno da perdita da chance e danni professionali la ricorrente non avrebbe offerto alcun elemento istruttorio riferito ai fattori funzionali-economici, di realizzazione della persona, od altro – idonei ad innescare la dedotta relazione causale tra l’atto annullato e la conseguenza lamentata e conclude la resistente per la reiezione del ricorso.

1.4. Parte ricorrente ha replicato con memoria conclusionale sia riguardo gli effetti della sentenza n.8971/2010 di annullamento delle procedure di mobilità  e delle assegnazioni di sede avvenute al di fuori di queste, sia riguardo la esecutività  di detta pronuncia, la cui efficacia generale sarebbe stata espressamente affermata con la sentenza di ottemperanza n. 134/2011, contrariamente a quanto affermato in sede difensiva dall’Amministrazione. La condotta censurabile dell’Amministrazione rileverebbe dalla utile valutazione degli incarichi, al tempo conferiti e poi annullati in sede giudiziaria, nelle successive valutazioni comparative effettuate dall’Amministrazione nell’ambito delle procedure di selezione, in violazione della par condicio competitorum, invece di qualificare tali attività  come svolgimento di funzioni di fatto e non valutabili come titoli nelle predetta procedura. Replica inoltre la ricorrente riguardo il contestato difetto di allegazione di prova, in quanto avrebbe dimostrato che i provvedimenti adottati dall’Amministrazione le avrebbero arrecato un danno grave e irreparabile consistente, non solo nel mancato conferimento dell’incarico superiore per cui avrebbe concorso nella procedura, ma anche per le conseguenze discendenti dalla valutazione resa dall’Amministrazione (mancata considerazione del servizio svolto dalla ricorrente presso il Provveditorato Regionale del Lazio, Abruzzo e Molise, senza attuale incarico funzionale, in posizione di esubero, senza riconoscimento del diritto alla conservazione della sede di servizio attualmente ricoperta, possibilità  di trasferimento in altra sede e rischio di mobilità  in sede disagiate). La perdita di chance deriverebbe dalla impossibilità , per il futuro, per la ricorrente di poter assumere un incarico di dirigenza superiore, essendo stati attribuiti con la suddetta procedura tutti i n. 45 posti di funzione, così come previsti da decreto ministeriale, con conseguenze negative sulla possibile progressione di carriera, sino alla dirigenza generale, che ai sensi del d.lgs.n. 63/2006, presuppone l’aver svolto incarichi di particolare rilievo, tra i quali anche quelli di dirigenza superiore. Infine evidenzia la mancata attribuzione di alcuna delega funzionale (da circa un anno), nell’attesa della definizione della procedura comparativa di attribuzione degli incarichi di dirigenza ordinaria e il consequenziale danno morale connesso alla sofferenza ed al turbamento dello stato d’animo, oltre che alla lesione alla dignità  della persona, quale diritto inviolabile garantito dall’art. 2 Cost.: lesione di carattere non patrimoniale, connotata in termini di ingiustizia, serietà  dell’offesa e gravità  delle conseguenze derivate nella sfera personale della ricorrente oltre la normale soglia di tollerabilità , comportando un peggioramento della qualità  di vita della stessa.

Alla udienza pubblica del 26 giugno 2018 la causa la causa è stata trattenuta in decisione riservata e sciolta definitivamente la riserva nella camera di consiglio del 16 ottobre (all’uopo riconvocata), è passata in decisione.

2. La controversa vicenda, come sopra articolata, verte sulla domanda di accertamento, con relativa condanna del Ministero intimato, del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni, in relazione alla condotta della resistente, accertata con la sentenza di questa Sezione n. 8971/2010, passata in giudicato.

2.1. Il Collegio, in relazione a quanto rappresentato e documentato dalle parti, esamina i profili della condotta dell’Amministrazione in contestazione ai fini della ravvisabilità  o meno dell’illecito aquiliano e della prova della ricorrenza della condotta illecita colposa.

2.1.1. L’Amministrazione resistente ha ritenuto non ravvisabili nella specie i caratteri dell’illecito aquiliano in quanto la sentenza n.8971/2010, di cui si lamenta la mancata applicazione, avrebbe ritenuto illegittimi soltanto i criteri fissati dall’Amministrazione penitenziaria per l’assegnazione degli incarichi dirigenziali perchè tardivi rispetto alle procedure selettive bandite, fissati il 9.4.2008 oltre il termine ultimo assegnato ai dirigenti per la preferenza di sede (31.3.2008); la sentenza invece avrebbe ritenuto infondate le altre censure e il successivo ricorso per l’ottemperanza a tale decisione sarebbe stato respinto con la sentenza n. 134/2011. Inoltre secondo la resistente gli incarichi oggetto della procedura per mobilità  cui si riferisce la citata sentenza n. 8971/2010, come pure quelli conferiti al di fuori di tale procedura riferiti in tale sentenza, sarebbero in ogni caso venuti meno con il DPCM 15 giugno 2015, n. 84 sulla riorganizzazione del Ministero della Giustizia e con i successivi decreti attuativi recanti le previsioni delle determinazioni ai fini della valutazione comparativa per l’individuazione dei dirigenti di carriera penitenziaria cui conferire gli incarichi, alla quale la stessa ricorrente avrebbe partecipato, e quindi non sussisterebbero i profili della responsabilità  aquiliana con riferimento a reiterati comportamenti giù  stigmatizzati come illeciti dall’autorità  giudiziaria. Secondo la resistente non sarebbe stata fornita la prova del danno subito dalla ricorrente, ossia la prova oggettiva del tipo di danno subito e quella altrettanto oggettiva della condotta colposa dell’Amministrazione stessa.

2.1.2. Al riguardo si osserva che la sentenza n. 8971/2010 è stata pronunciata nel ricorso proposto dalla ricorrente avverso “le modalità  con cui è stata indetta ed è proseguita la mobilità  provvisoria dei dirigenti penitenziaria, contestandone anche in primo luogo l’avvenuta determinazione dei criteri di valutazione solo dopo il suo avvio e successivamente la non conformità  degli stessi all’art.10 del d.lgs n. 63 del 2006 e rilevando la mancata previsione di posti per il DAP e per le strutture carcerarie di Roma. &.si lamenta, altresì, l’assegnazione di posti dirigenziali presso il Dipartimento centrale in favore di quelli che prestavano giù  servizio, in qualità  di distaccati, mediante meri ordini di servizio, puntualmente impugnati, e prescindendo, perciù², da ogni procedura comparativa. Con motivi aggiunti, si censura anche la determinazione dell’organigramma della Direzione generale del Personale e della Formazione, rilevando che essa sarebbe avvenuta facendo riferimento unicamente ai dirigenti giù  in servizio presso la Direzione generale in questione, ed inoltre si contesta la riorganizzazione del Dipartimento, per la quale ha operato un apposito gruppo di lavoro. Non ultimo, si deduce l’illegittimità  del D.M. 27.9.2007, perchè esso avrebbe modificato la tabella “A”, recante le dotazioni organiche, allegata al D.Lgs. n. 63 del 2006, in violazione di legge e, segnatamente, dell’art. 9 del medesimo D.Lgs. n. 63 del 2006″.

In particolare va rilevato che il Collegio adito con la predetta sentenza ha riconosciuto la fondatezza della domanda presentata dalla ricorrente ed ha disposto “l’annullamento delle procedure di mobilità  e delle assegnazioni di sede avvenute al di fuori di queste” relative ai dirigenti penitenziari, nell’ambito delle quali l’Amministrazione aveva tardivamente determinato i criteri di valutazione; tra l’altro la sentenza ha evidenziato la illegittimità  di tali criteri anche perchè si ponevano – peraltro – in contrasto anche con il d.lgs. n. 63/2006, recante l'”Ordinamento della carriera dirigenziale penitenziaria, a norma della legge 27 luglio 2005, n. 154″.

La predetta sentenza n.8971/2010 di questa sezione ha altresì precisato “il non allineamento di detti criteri a quelli stabiliti ex lege” ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 63 del 2006 ed ha ritenuto la procedura inficiata con riguardo ad altri profili, tra cui la circostanza che “ulteriori posti sono stati assegnati secondo una procedura comparativa che ha assunto parametri elaborati da un apposito gruppo di lavoro, il quale non si è limitato ad esplicitare i criteri, pur illegittimi, stabiliti in accordo con le organizzazioni sindacali, ma agli stessi ha aggiunto ulteriori elementi di valutazione, secondo una griglia recante l’individuazione di singoli punteggi in relazione a precipui parametri” ed ha quindi rilevato che si è “assistito a tre modalità  di assegnazione, seppure provvisoria, dei posti di dirigente penitenziario, con l’evidente assenza di garanzie di trasparenza e chiarezza, alle quali dovrebbe, invece, improntarsi l’azione amministrativa, e con conseguente disparità  di trattamento”.

E ancora la sentenza prosegue rilevando che sia pur trattandosi di assegnazione provvisoria “comunque l’incarico di direzione ottenuto da alcuni, a seguito dell’espletamento della procedura di mobilità , anch’essa viziata sotto i profili in precedenza evidenziati (essendo in ogni caso illegittimi i criteri adottati), o al di fuori di qualsiasi valutazione comparativa, entrando nel curriculum vitae degli stessi, sarà  valutato in futuro, quando l’Amministrazione provvederà  all’assegnazione in via definitiva”.

Osserva il Collegio che la successiva sentenza di questa sezione n. 134 del 2011 ha respinto la domanda di ottemperanza della succitata sentenza n. 8971/2010 in quanto gli atti della procedura di mobilità  provvisoria sono stati annullati e non “sussista (e)alcun obbligo, in capo all’Amministrazione, di dar corso ad un’altra, ben potendo la stessa procedere a quella definitiva, previa negoziazione”, ma ha ulteriormente statuito che “la sentenza si palesa autoesecutiva e non devono essere posti in essere ulteriori atti per darvi esecuzione (&) anche con riguardo agli ordini di servizio la sentenza sia autoesecutiva, essendo gli stessi stati rimossi dal mondo giuridico ed essendo i posti attualmente ricoperti solo de facto”.

2.1.3.Tanto premesso alla luce delle due pronunce e dei fatti in causa il Collegio rileva che è indubbio che gli incarichi temporanei, cui si riferisce la citata sentenza n. 8971/2010, sono venuti meno per effetto del DPCM 15 giugno 2015, n.84, come evidenziato anche dalla resistente, ma l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque qualificare le attività  discendenti da detti incarichi come svolgimento di funzioni di fatto, con conseguente estraneità  degli stessi dalla valutazione della Commissione istituita per la valutazione dei titoli nelle procedure comparative.

Orbene va dato atto che dopo la pronuncia della sentenza n. 8971/2010, il Ministero ha portato a conoscenza degli Uffici di competenza con circolare del 9.07.2010, prot. n. 0292482 l’emanazione di tale sentenza, senza specifiche indicazioni sugli effetti della decisione e con successiva Nota GDAP 18.10.2010 n. 0424249-2010, riguardante “Conferimenti incarichi ai dirigenti penitenziari”, dopo aver comunicato che “verranno rivisti anche gli incarichi precedentemente conferiti -se pur in via provvisoria” ha precisato che in sede di decreto del Capo del Dipartimento, con il quale saranno resi gli incarichi disponibili e da conferire “In tale circostanza si terrà  conto dei risultati raggiunti nell’espletamento delle funzioni nel quinquennio&.al fine di consentire la valutazione annuale”.

Come emerge dagli atti, l’Amministrazione resistente ha considerato gli incarichi dichiarati dai partecipanti alla suddetta procedura (conferiti e poi annullati in sede giudiziaria) – realmente qualificabili come posizione de facto (così anche qualificati dalla sentenza n.134/2011) – invece come elementi valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio nelle successive valutazioni comparative effettuate dall’Amministrazione nell’ambito delle procedure di selezione; circostanza non contestata dalla resistente.

Gli incarichi interessati dalle richiamate pronunce sono stati conferiti nello stesso periodo di tempo considerato nella procedura comparativa per il conferimento degli incarichi superiori della dirigenza penitenziaria, indetta con avviso Nota DAP 081594 del 21.02.2017 dalla Direzione Generale del Personale e delle Risorse, ossia nel lasso di tempo dal 01.01.2007 al 31.12.2016, incarichi espletati e considerati nella relativa procedura riguardanti il decennio anteriore all’anno di comunicazione dei posti disponibili.

2.1.4. Pertanto seppur condivisibili in generale le argomentate considerazioni difensive dell’Amministrazione resistente riguardo la insufficienza della mera illegittimità  di un provvedimento amministrativo ai fini della individuazione della sussistenza di un comportamento illecito da parte dell’Amministrazione, tuttavia da quanto sopra rilevato emergono ulteriori e aggiuntive modalità  comportamentali dell’Amministrazione con effetti lesivi rispetto alla illegittimità  giù  apprezzata dall’autorità  giurisdizionale con le predette pronunce, nonostante quindi la conoscenza dell’Amministrazione resistente della cogenza delle stesse (errore non scusabile), con derivante condotta illecita colposa.

Va rilevato in particolare che la ricorrente è stata nominata dirigente con decreto del Ministero della Giustizia, in data 18.10.2006, registrato alla Corte dei Conti in data 18.12.2006 e per i primi 6 anni dalla nomina a dirigente è risultata priva di incarico fino al 20.6.2012, data in cui le è stato conferito l’incarico di Direttore aggiunto dell’ex Ufficio del contenzioso.

A ciù² va aggiunto che nelle more della definizione della suindicata procedura comparativa e del conferimento degli incarichi di dirigenza superiore, sono intervenuti atti adottati nei confronti della ricorrente: – ordine di servizio n. 8581 del 19.07.2016, con cui il Capo del Dipartimento ha disposto il distacco della ricorrente presso il Provveditorato Regionale dell’Amministrazione penitenziaria del Lazio, Abruzzo e Molise, dal 1° settembre 2016 sino 31.12 2016 (prorogato fino al 31.12.2017). Durante il distacco presso il predetto Provveditorato alla ricorrente sono stati attribuiti vari incarichi, tra cui l’incarico provvisorio di Direttore dell’Ufficio I – Affari Generali del Provveditorato, incarico di dirigenza superiore (decreto provveditoriale n. 24 del 28.11.2016 con la specificità  della provvisorietà  e dell’incarico conferito a prescindere “dall’attuale non esistenza del P.C.D. previsto dall’art. 10, comma 3, del decreto legislativo n. 63/2006”; – ordine di servizio del Provveditore n. 5 del 20 febbraio 2017, con cui è stata attribuita alla dott.ssa A. la funzione di firma degli atti istruttori nell’ambito dei procedimenti amministrativi di competenza dell’Ufficio I – Affari Generali del Provveditorato del Lazio, Abruzzo e Molise nonchè la gestione del personale assegnato al suddetto Provveditorato sino al conferimento degli incarichi dirigenziali. Risulta poi che la ricorrente dal 14.11.2017 è rientrata in servizio al D.A.P. – Ufficio IV Affari legali, senza attribuzione di incarichi e funzioni di delega.

Va dato atto, come rilevato dalla resistente, che gli incarichi dirigenziali sono decaduti con DPCM 15.6.2015, n.84 che ha introdotto la Riforma del Ministero della giustizia, a cui ha fatto seguito l’emanazione dei decreti attuativi e messi a concorso i posti di funzione e avviate le procedure per il conferimento di posizioni dirigenziali (cui ha partecipato anche la ricorrente).

2.1.5. In tale ottica ciù² che rileva ai fini dell’esame della domanda risarcitoria del danno non patrimoniale è la ravvisabilità  della illecita modalità  comportamentale dell’Amministrazione che non ha annullato gli incarichi conferiti illegittimamente nella effettuata procedura di mobilità  a seguito delle sentenze pronunciate e non ha considerato gli incarichi conferiti come posizioni di fatto, non valutabili nelle procedure di selezione, ma li ha invece valutati titoli utili per l’attribuzione del punteggio nelle successive procedure selettive. Peraltro tale comportamento dell’Amministrazione unitamente al mancato conferimento di un incarico dirigenziale alla ricorrente, nonostante la nomina a dirigente con decreto del 18.10.2006, registrato alla Corte dei conti in data 18.12.2006 (fino al 20.6.2012 data di conferimento dell’incarico di Direttore aggiunto dell’ex ufficio del contenzioso), ha esposto la stessa ad un pregiudizio sul profilo della esperienza professionale rispetto a quei soggetti ai quali sono stati conferiti incarichi de facto, comunque valutati nelle procedure in atto con conseguente alterazione della par condicio competitorum. Tale condotta dell’Amministrazione ha determinato alla ricorrente un danno ingiusto consistente nella limitazione nella attribuzione di incarichi superiori, come dimostrato dalla stessa, nel periodo di riferimento e da ultimo in occasione della partecipazione alla nuova procedura comparativa di mobilità  (2017) in relazione alla quale non è rientrata nella graduatoria degli idonei, non potendo vantare quali titoli valutabili incarichi espletati a differenza di altri candidati vincitori i cui incarichi conferiti sono stati valutati ai fini dei titoli pur dichiarati illegittimi e da annullare a seguito della sentenza n.8971/2010.

Non possono condividersi le argomentazioni sostenute dalla resistente sulla non ravvisabilità  dell’illecito riguardo il proprio comportamento, ciù² in quanto dimostrano solo l’attività  inerente la fase successiva dell’attuazione della regolamentazione della riorganizzazione ministeriale e degli Uffici dirigenziali e dotazioni organiche, con decadenza degli incarichi dirigenziali precedentemente assegnati di cui al DPCM 15.6.2015, n. 84 e le procedure per il conferimento delle posizioni dirigenziali superiori successivamente adottate, mentre non sono offerti elementi atti a contrastare quanto sostenuto dalla ricorrente riguardo la corretta qualificazione degli incarichi temporanei conferiti e valutati, seppur dichiarati illegittimi.

Sotto il profilo soggettivo, d’altronde, trova conferma la responsabilità  della resistente nel non aver provveduto ad un conferimento di incarico dirigenziale dalla nomina della ricorrente nel periodo di interesse e di non aver provveduto, dopo l’annullamento degli atti della procedura di mobilità  di cui al dictum giudiziale, alla effettiva qualificazione “de facto” degli incarichi temporanei conferiti (e dichiarati illegittimi).

2.1.6.In ordine alle voci di danno richieste e alla quantificazione di esse il Collegio rileva che nella sostanza la domanda di risarcimento riguarda la perdita di chance, sul profilo del danno professionale, che parte ricorrente ha, nel senso sopra precisato, subito a causa dell’illegittimo operato dell’Amministrazione e si tratta, con ogni evidenza, di danni che non è possibile provare nel loro preciso ammontare, che devono essere dunque liquidati in via equitativa ai sensi degli articoli 2056 e 1226 del cod. civile, per la mancata attribuzione di un incarico dirigenziale dal 2006 al 2017,tenendo conto comunque del conferimento di incarico di Direttore aggiunto ex Ufficio del contenzioso (dal 20.6.2012) e della vigenza degli incarichi superiori provvisori, come sopra indicati, che sono intervenuti nel periodo dal 2012 al 2017, anno in cui la ricorrente ha maturato il trattamento economico superiore.

Al riguardo il Collegio ritiene palesemente eccessive le richieste di parte ricorrente (50% delle differenze retributive tra retribuzione spettante al Direttore Generale non preposto e retribuzione spettante al Dirigente superiore presumibilmente dal 1.1.2022, quale D.G., nell’ammontare da liquidare pari ad euro 99.429,90) tenuto conto del criterio probabilistico adottato in relazione anche all’ indicato termine di presumibile accesso a funzione superiore e dell’ incertezza dell’avveramento del fatto.

2.1.7. Pertanto, ad avviso del Collegio, il risarcimento del danno va limitato al periodo suddetto – dal 2006 al 2017 – e riguardo al parametro da assumere per stabilire l’importo occorre tener conto del trattamento stipendiale tabellare spettante al livello dirigenziale, nel trattamento base e di indennità  spettanti. L’importo da liquidare sarà  costituito dalla differenza tra il trattamento stipendiale dirigenziale, come sopra indicato, per gli anni di riferimento – detratto quanto comunque percepito dalla ricorrente nel periodo dal 2012 al 2017 nella vigenza degli incarichi superiori provvisori alla stessa conferiti – e quanto effettivamente percepito, con esclusione di attribuzioni di ammontari relativi a periodi futuri, incerti e presuntivi, come indicati da parte ricorrente.

Restano in ogni caso escluse dalla determinazione dell’ammontare risarcibile le altre voci di danni non patrimoniali ed esistenziali (per la lesione della dignità  e dell’immagine), comunque richieste, ma non adeguatamente provate con concreti e idonei elementi sugli effetti e pregiudizi subiti.

2.1.8. In conclusione, dagli elementi probatori offerti circa la sussistenza del danno, come sopra individuato, e dall’apprezzamento equitativo del Collegio sulla pretesa risarcitoria avanzata, per le ragioni sopra esposte e gli elementi presuntivi comunque incidenti sul caso, si ritiene opportuno procedere all’applicazione di una riduzione – 50 per cento – (percentuale analoga a quella proposta da parte ricorrente) sull’importo dei trattamenti stipendiali come determinato sub par. 2.1.7. per il periodo di riferimento. All’importo così ottenuto, per la valutazione equitativa operata, va applicata la riduzione del 10 per cento, senza tuttavia riconoscere la corresponsione di interessi (legali e per rivalutazione monetaria), tenuto conto della natura equitativa della valutazione operata e quindi non suscettibile di essere integrata con interessi o rivalutazione se non dal momento della pubblicazione della decisione che la prevede.

Sulla base delle argomentazioni fin qui svolte il ricorso è fondato e va accolto, nei limiti sopra indicati.

Considerata la complessità  dell’articolata vicenda contenziosa sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 26/4/2019 n.5323 proviene da Giustamm.

"Agenzia del Demanio e beni pubblici: dall’ utilizzo sine titolo all’ assegnazione con gara "nota a sentenza a Tar Lazio n. 4126 del 28 marzo 2019 a cura di Diotima Pagano.

"Agenzia del Demanio e beni pubblici: dall’ utilizzo sine titulo all’ assegnazione con gara "

nota a sentenza a Tar Lazio n. 4126 del  28 marzo 2019 a cura di Diotima Pagano.

La sentenza del Tar del Lazio/Roma n. 4162/2019 si offre al presente commento per alcune (brevi) osservazioni che dalla sua lettura scaturiscono.

La vicenda, per certi aspetti, può dirsi emblematica: ad un utilizzo “sine titulo” di un bene demaniale, segue una complessa ed articolata attività  amministrativa volta, in sintesi, a ricondurre il “tutto” a legalità .

Nello specifico, una ditta ha utilizzato per oltre un decennio alcuni locali di proprietà  statale dati in uso dalla Agenzia del Demanio al Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche ed adibiti ad attività  ristorative.

Dopo la stipula di due contratti fra l’Agenzia del Demanio e la ditta gerente il bar ristorante (uno per la concessione in uso dei locali; il secondo per il recupero delle somme dovute con riferimento alla predetta occupazione) si è proceduto, da parte del Provveditorato alle Opere Pubbliche, alla indizione di una gara per l’affidamento in concessione del servizio bar e “piccola” ristorazione: gara alla quale la ditta, originaria gerente (poi ricorrente), non ha inteso partecipare.

Di qui la reiezione dei punti di domanda del ricorso tesi a contestare il bando e la procedura di gara, sulla scorta dei principi affermati dalla Plenaria n. 4 del 2018 in ordine alla assenza di una posizione qualificata e differenziata dell’operatore economico che non abbia chiesto di partecipare alla competizione e che non impugni il bando per la presenza in esso di clausole direttamente escludenti.

Tale proposizione innesca – a parere di scrive – la parte più¹ interessante della sentenza in esame.

Ai punti 17 e 18 il giudice amministrativo così si esprime: “17. Non avendo la ricorrente partecipato alla gara indetta con il bando impugnato, l’ammissibilità  del ricorso si apprezza nella misura in cui le censure si possano ritenere dirette a contestare il potere della Amministrazione di indire la gara ovvero la legittimità  di eventuali clausole escludenti: ciù² in effetti è predicabile, ma solo con riferimento al secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza prioritaria.”

“18. Con tale censura la ricorrente in sostanza afferma che alcuna selezione pubblica avrebbe dovuto essere indetta per l’affidamento del servizio in questione, da una parte perchè B. s.n.c. sarebbe titolare di un affidamento qualificato al rinnovo del servizio e della concessione, d’altra parte perchè esisterebbe un preciso interesse della Agenzia a rinnovare la concessione proprio alla ricorrente, che vanta ancora un significativo debito nei confronti della Agenzia del Demanio, al quale essa potrebbe far fronte solo proseguendo l’attività  di bar e ristorazione: la censura è infondata.”.

Seguono le affermazioni sentenziate che chiariscono in modo palmare la differenza fra legittimo affidamento – tale da ingenerare l’ammissibile richiesta di caducazione di un bando di gara e della consequenziale procedura- se non rispettato ed aspettativa “meramente” fattuale.

Il punto nodale del decisum è dunque la perimetrazione della nozione di legittimo affidamento che è tale solo se “generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi una mera aspettativa”.

Prima ancora del commento alla distinzione effettuata dalla sentenza, vale sottolineare il rilievo assoluto che si riconosce alla categoria del legittimo affidamento, nella sua idoneità  a paralizzare il potere della amministrazione pubblica di indire una gara: potere contestabile, al pari dell’evenienza di una clausola di bando immediatamente escludente, da parte dell’operatore economico che non partecipa alla selezione.

Non occorre spendere particolari argomenti per ricordare la centralità , nella riflessione giuridica contemporanea, nazionale ed europea, dell’affidamento legittimo, quale categoria ermeneutica centrale nella dinamica cittadino – pubblico Potere.

E’ sufficiente rileggere, in argomento, la massima della ordinanza della Adunanza Plenaria del 24 gennaio 2019 n. 1 ove si afferma che “Va formulato alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i principi di legittimo affidamento & ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano)&”; ovvero, ancora, meditare sulle ampie disquisizioni processuali innescate dalla “sinergia” fra overruling e tutela dell’affidamento espresse dalla Corte Suprema (Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – sentenza del 12 febbraio 2019 n.4135) ove afferma: “La giurisprudenza successiva ha precisato che un orientamento del giudice della nomofilachia cessa di essere retroattivo come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, e può quindi parlarsi di prospective overruling, a condizione che ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti: &. b) che tale mutamento sia stato imprevedibile o quantomeno inatteso e privo di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, in ragione del carattere consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso (Cass., sez. un., 12 ottobre 2012, n. 17402; n. 23836 del 2012 cit.), ..”.

Brevi richiami da cui si deduce la ormai meditata consapevolezza che la prevedibilità  è categoria acquisita e da rispettare in tutti i luoghi giuridici ove si sia generata una legittima affidabilità : anche la fondativa sentenza del Consiglio di Stato sulla riducibilità  progressiva della discrezionalità  della Amministrazione può leggersi, in termini concisi, quale rilevo espansivo del maturarsi di legittimi affidamenti sulle scelte via via cristallizzate della p.A. (CdS n. 1321/2019).

E’ soprattutto nel contesto europeo che si coglie la vis propulsiva del principio di affidamento e dei suo i corollari. Basta collegarsi ad una delle susseguenti affermazioni del superiore giudice amministrativo ove (pregevolmente) osserva (Consiglio di Stato – sez. VI – sentenza n. 6330 del 9 novembre 2018): “Il principio di certezza del diritto, nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, risulta connesso, in chiave rafforzativa e integrativa: &.- al principio di legittimo affidamento, secondo cui coloro i quali agiscono in buona fede, nel rispetto della legge vigente, non dovrebbero rimanere disattesi nelle loro aspettative (8 aprile 1988, causa 120/86).”.

Riaffermata la centralità  dell’affidamento e tirando le fila dell’intera questione, c’è una differenza (che si segnala quale nucleo fondativo del presente commento) “qualitativa”- procedimentale su cui riflettere: mentre il carattere immediatamente escludente di una clausola bandita è evidenziabile in modo testuale e soprattutto diretto, in quanto scaturente dalla stessa analisi della “lex” di gara, la affermabilità  di un affidamento legittimo ovvero, per contro, la sua collocazione nella irrilevante e non azionabile area della “mera” aspettativa, emerge (a parità  di effetti sulla caducibilità  del bando) – in generale- da un articolato studio delle carte processuali, poste all’attenzione del giudicante.

Solo, infatti, dall’esito di una ricostruzione lessicale e concettuale particolarmente attrezzata (oltre che da una puntuale disamina dei fatti nel loro andamento diacronico) potrà  (o meno) -giova ribadirlo- saggiarsi la consistenza della affidabilità  violata e processualmente vantata.

Il settore dei beni pubblici e di quelli demaniali nello specifico, sono peraltro un privilegiato terreno di coltura di posizioni giuridiche che ambiscono alla qualifica di legittimamente affidanti, stante il collegamento fattuale con una “res”, da sempre luogo privilegiato di instaurazione di posizioni anche fattuali che tendono a consolidarsi e ad assumere consistenza di difendibilità  giuridica.

Nella vicenda in esame, il giudice capitolino ha avuto, peraltro, buon gioco a disconoscere, nella puntuale analisi delle carte processuali, il consolidarsi di un serio affidamento, atteso che l’Agenzia del Demanio, nelle principali interlocuzioni con la ditta poi ricorrente (cfr., nota dell’8 settembre 2017 e del 13 marzo 2018 riportate), si era espressa, oculatamente, in termini tali da non ingenerare aspettative qualificate di alcun tipo.

Resta, infine, una notazione di fondo che i fatti di causa evidenziano nei motivi ed a cui la sentenza non ha prestato esplicita attenzione, ritenendola assorbita nella esclusione della legittimità  dell’affidamento: ci si riferisce alla parte del secondo motivo ove la censura articolata individua l’assegnazione diretta del servizio alla ricorrente quale “modalità  assolutamente necessaria per consentire alla Agenzia [del Demanio] di recuperare il credito pregresso vantato nei confronti” della attuale ricorrente.

Se sul piano economico aziendale l’affermazione potrebbe avere un certo peso (potendosi ritenere da parte di un imprenditore privato consigliabile la prosecuzione di un rapporto commerciale con un suo debitore al fine di recuperare il credito ancora vantato), rispetto alla dinamica pubblica Amministrazione/utente privato, il criterio è da respingere, non potendosi giammai predicare la esistenza di una posizione doverosa dell’Amministrazione che nasca da un circuito di illegittimità , innescato da chi poi ne pretenda la difesa in termini di legittima pretesa giuridica. (Cfr., ex pluris, con riferimento ad abusi edilizi non sanzionati per lungo tempo, ma non per questo assistiti da un legittimo affidamento, Ad. Plen. 9/2017; Tar Campania/Napoli 7126 del 12 dicembre 2018).

L’intera sentenza è su giustamm al seguente link : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24916

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 25/4/2019 n.34 proviene da Giustamm.

(E. Stanizzi Pres. B. Bruno Est.) PARTI: (S.C. rapp. s. m. c. Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria, rapp. Avvocatura Generale dello Stato)

Bando per posti di giudice nelle Commissioni Tributarie: lo status rivestito dagli avvocati incardinati nelle amministrazioni ed enti pubblici debba essere considerato soltanto quale “attività  alle dipendenze della P.A.

1.- Giustizia Tributaria – bando per posti di giudice nelle Commissioni Tributarie – punteggi – attività  professionale di avvocato svolta in favore di dipendenti di pp.AA. – cumulabilità  dei punteggi – esclusione.

Nell’ambito dei criteri per la graduazione dei partecipanti al concorso per titoli ai posti vacanti di giudice nelle Commissioni Tributarie risulta espressamente disposto che il particolare status rivestito dagli avvocati incardinati nelle amministrazioni ed enti pubblici debba essere considerato soltanto quale “attività  alle dipendenze della P.A.”: va quindi escluso il cumulo, relativamente ai periodi sovrapponibili di attività  ricomprese nella stessa categoria professionale.

Pubblicato il 24/04/2019

N. 05241/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10640/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10640 del 2018, proposto da S. C., rappresentato e difeso personalmente, con domicilio digitale all’indirizzo p.e.c. come da Registri di Giustizia;

contro

il Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento

della graduatoria del concorso indetto dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria con bando n. 06/2016 per i posti di giudice nelle Commissioni Tributarie Regionali e Provinciali, approvata con delibera n. 1049/2018/IV del 22 maggio 2018 e pubblicata in data 5 giugno 2018 nel sito istituzionale del Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria, con cui il ricorrente viene collocato al n. 3697 della graduatoria con il punteggio di 11,50;

di ogni altro atto , preordinato, connesso, consequenziale e comunque lesivo per gli interessi legittimi del ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio l’Avv. S. C. ha agito per l’annullamento della graduatoria finale, approvata con delibera n. 1049/2018 del Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria, relativa al concorso per titoli per la copertura di n. 202 posti vacanti da giudice presso le Commissioni tributarie regionali e provinciali, di cui al bando n.6/2016, pubblicato sulla G.U. n. 62 del 5/08/2016.

Premessa una ricostruzione dei titoli e delle attività  dichiarati nella domanda di partecipazione alla selezione e delle vicende che hanno interessato la procedura concorsuale in argomento, il ricorrente ha dedotto avverso gli atti impugnati vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, lamentando, nello specifico, l’omesso riconoscimento in proprio favore del punteggio spettante per l’esercizio della professione di avvocato svolta in favore di enti pubblici, nonchè l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, la carenza di istruttoria e di motivazione, l’illogicità , arbitrarietà  ed irragionevolezza delle valutazioni espresse.

Il Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Con decreto presidenziale n. 6062 del 2018 è stata rigettata la domanda cautelare proposta ex art. 56 c.p.a. stante l’insussistenza dei relativi presupposti.

Con ordinanza collegiale n. 10393 del 2018 questa Sezione ha preso atto della rinuncia all’istanza cautelare e disposto l’integrazione del contraddittorio, autorizzando la notifica per pubblici proclami.

Successivamente, in data 4 febbraio 2019, il ricorrente ha presentato memoria replicando alle deduzioni dell’amministrazione ed articolando nuove censure.

All’udienza pubblica del 13 marzo 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente il Collegio rileva l’inammissibilità  delle nuove censure formulate dal ricorrente con la sopra indicata memoria, in quanto tardivamente e irritualmente proposte con atto neppure notificato; di tale questione le parti sono state rese edotte in udienza in conformità  alle previsioni dell’art. 73, comma 3 c.p.a..

Il ricorso non merita accoglimento.

Il Collegio evidenzia che il cumulo relativamente ai periodi sovrapposti di attività  ricomprese nella stessa categoria professionale deve ritenersi escluso in applicazione delle previsioni dell’art. 6, comma 2, lett. g del bando di concorso, assumendo una valenza meramente esemplificativa le casistiche richiamate in detta disposizione.

Il particolare status rivestito dagli avvocati incardinati nelle amministrazioni ed enti pubblici, inoltre, è stato oggetto di specifica considerazione da parte dell’amministrazione sin dal 2000. Nell’atto denominato “Criteri per l’applicazione dei punteggi previsti dalle tabelle E) ed F) allegate al d. lgs. n. 545 del 1992”, oggetto di pubblicazione sin dal 2001, infatti, alla lett. “O” espressamente si dispone che: «L’attività  svolta dagli Avvocati dell’INPS, dell’INAIL o delle Avvocature Municipali deve essere considerata soltanto “attività  alle dipendenze della P.A.». Giova precisare, peraltro, che tali atti non hanno costituito oggetto di impugnazione.

Il criterio in argomento muove dalle peculiari connotazioni dell’attività  svolta dagli avvocati incardinati, assumendo pregnanza, pur con i vincoli derivanti dalla doverosa osservanza dei criteri di autonomia ed indipendenza nell’espletamento delle funzioni di competenza, lo svolgimento dell’attività  lavorativa alle dipendenze di amministrazioni ed enti pubblici, i quali sono, peraltro, tenuti al rimborso delle somme versate dal dipendente per il pagamento della tassa annuale di iscrizione all’elenco speciale annesso all’Albo degli avvocati (cfr., ex multis, C. Cass.: nn. 2285/2018, 2507/2017, 2285/2018, 7775/2015, 6878/2015, 6877/2015).

Del tutto ragionevolmente, dunque, si è esclusa l’ammissibilità  del cumulo dei punteggi venendo in rilievo, in tali fattispecie, non giù  lo svolgimento di due distinte attività  bensì unicamente di quella prestata in qualità  di dipendente, con la precisazione che le deroghe rispetto alla disciplina generale in materia di dipendenti pubblici sono espressamente previste dalla legge a specifici fini di volta in volta considerati, tra i quali non consta affatto l’ammissibilità  di una generale duplicazione nel senso preteso dal ricorrente.

Il criterio sopra richiamato, indicato alla lett. “O” dei criteri approvati sin dal 2001, inoltre, deve essere interpretato estensivamente, in conformità  al canone di ragionevolezza ed in funzione della garanzie di parità  di trattamento tra i candidati, nel senso del carattere meramente esemplificativo del riferimento a specifici enti ed amministrazioni recato nella formulazione del criterio, trovando quest’ultimo applicazione certa nel caso in cui, come nella fattispecie, venga in rilievo l’attività  prestata da un avvocato dipendente dell’amministrazione regionale.

Il ricorrente ha, nello specifico, dichiarato nella domanda di partecipazione alla procedura lo svolgimento dell’attività  di avvocato dal 5/6/1998 al 30/10/2016, nonchè lo svolgimento dell’attività  di lavoratore dipendente presso amministrazioni pubbliche a decorrere dal 5 giugno 1998.

Correttamente, quindi, la commissione esaminatrice ha riconosciuto al ricorrente il punteggio spettante per l’attività  svolta alle dipendenze dell’amministrazione, doverosamente escludendo più¹ che un cumulo di punteggi una inammissibile duplicazione degli stessi.

Del pari, anche al di fuori delle ipotesi riferite agli avvocati incardinati, la commissione esaminatrice ha doverosamente considerato l’operatività  del regime generale delle incompatibilità  definito dall’art. 60 del d.P.R. n. 3/195, con l’ulteriore precisazione che il ricorrente non ha comunque provato la compatibilità  dello svolgimento dell’attività  libero professionale di avvocato con quella di dipendente pubblico, sicchè in ogni caso la fondatezza della pretesa deve essere esclusa.

La predeterminazione dei punteggi spettanti per i titoli dichiarati nella domanda di partecipazione, in conformità  ai criteri prestabiliti, rede evidente l’insussistenza della censurata carenza di motivazione. Del parti, alla stregua delle considerazioni sopra svolte, non è ravvisabile alcuna lacuna sul piano istruttorio, avendo l’amministrazione debitamente considerato tutti gli elementi indicati dall’interessato.

Va da sì©, inoltre, che venendo in rilievo una procedura concorsuale alla quale l’interessato ha partecipato presentando la relativa domanda alcuna comunicazione di avvio del procedimento doveva essere inviata dall’amministrazione.

In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione resistente, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/4/2019 n.5241 proviene da Giustamm.

V. Blanda Pres. Est. PARTI: (A. De., rappr. avvocati Santi Delia e Michele Bonetti c. Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, Università  degli Studi Messina, Università  degli Studi di Cagliari rapp. Avvocatura Generale dello Stato)

Un accertato ed incontestato malfunzionamento della postazione informatica individuale durante l’espletamento di una prova di ammissione (nella specie, ad una scuola di perfezionamento in medicina) comporta una illegittima lesione del principio della par condicio cui devono ispirarsi tutte le procedure selettive.

1.- Istruzione – Università  – scuole di specializzazione in medicina – prove di ammissione – malfunzionamento della postazione informatica individuale – par condicio – alterazione – sussiste.

Un accertato ed incontestato malfunzionamento della postazione informatica individuale durante l’espletamento di una prova di ammissione (nella specie, ad una scuola di perfezionamento in medicina) comporta una illegittima lesione del principio della par condicio cui devono ispirarsi tutte le procedure selettive, non risultando assicurati i mezzi (informatici) che si rendono necessari per esprimere, in modo ottimale, le capacità  del candidato al fine di fargli conseguire i migliori risultati possibili dalle prove espletate.

Pubblicato il 23/04/2019

N. 05168/2019 REG.PROV.COLL.

N. 12076/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12076 del 2018, proposto da A. De., rappresentato e difeso dagli avvocati Santi Delia e Michele Bonetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via San Tommaso D’Aquino, n.47;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, Università  degli Studi Messina, Università  degli Studi di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso la medesima domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

A. S. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del DDG n. 1208 del 17 maggio 2018;

– del D.M. 29 settembre 2017, nella parte in cui, dispone lo svolgimento della prova su sede locale anzichè nazionale;

– del D.M. 10 agosto 2017, n. 130 rubricato “regolamento concernente le modalità  per l’ammissione dei medici alle scuole di specializzazione in medicina, ai sensi dell’art. 36, comma 1, del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368”;

– della graduatoria nazionale di merito pubblicata dal Ministero dell’Istruzione, Università  e Ricerca in data 23 luglio 2018 e del relativo provvedimento di approvazione D.M. n. 1949 reso in pari data l’ammissione alle Scuola di Specializzazione di Medicina a.a. 2017-2018 e di tutti i successivi scorrimenti e provvedimenti in merito alle modalità  di scorrimento e assegnazione posti;

– del verbale di nomina della Commissione non conosciuto;

– dei verbali della commissione che ha validato o comunque redatto i quesiti sottoposti ai candidati nonchè degli atti del procedimento riguardanti tanto la fase della predisposizione dei quesiti quanto quella della successiva validazione;

– di tutti i verbali delle prove di concorso sulle tre aree locali;

– delle successive graduatorie e scorrimenti risultanti dall’ assegnazione e dalle prenotazioni alle sedi indicate;

– degli sconosciuti provvedimenti con cui sono state approvate tali graduatorie;

– dell’accordo tra il Governo e le Regioni concernente la determinazione del fabbisogno di medici specialisti da formare nel triennio che va dal 2017 al 2020;

– dell’operato dell’amministrazione che non ha garantito, presso le sedi di concorso, adeguati standard di sicurezza e vigilanza;

– di tutti i verbali relativi alla procedura, adottati dal MIUR, dal CINECA e da tutte le Commissioni all’uopo nominate dal MIUR per la gestione delle prove nelle sedi locali;

– degli atti e verbali relativi all’operato della Commissione Nazionale di cui al D.M. n. 130/2017;

– dell’operato del MIUR, del CINECA e di ogni altro ente nella misura in cui abbia contribuito alla predisposizione delle domande e del questionario sottoposto ai partecipanti;

– di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quello impugnato;

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO

del diritto di parte ricorrente ad essere ammessa in prima sede alle Scuole di specializzazione in Medicina a.a. 2017/2018 presso le sedi specificate nella domanda di partecipazione al concorso in atti e secondo l’ordine di preferenza della tabella depositata e di seguito indicata

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

delle Amministrazioni resistenti a risarcire il danno subito da parte ricorrente mediante reintegrazione in forma specifica, con l’ammissione (anche con riserva e in sovrannumero) al corso di specializzazione per cui è causa e, in via subordinata, per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, dell’Università  degli Studi Messina e dell’Università  degli Studi di Cagliari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha partecipato alla prova di ammissione alle scuole di specializzazione in Medicina ottenendo il punteggio di 91.

Lo stesso premette che il punteggio conseguito sarebbe inferiore di soli 0,75 punti rispetto a quello necessario per accedere alla scuola di Anestesia, rianimazione e terapia intensiva del dolore – sede di Messina, 1 punto da Catanzaro e 1,25 rispetto a quella di Sassari.

L’istante rappresenta, inoltre, di aver avuto difficoltà  nello svolgimento della prova dovute ad un malfunzionamento della postazione informatica che gli era stata assegnata, anomalia che avrebbe segnalato ad uno degli operatori presenti in aula.

Dopo alcune interlocuzioni tra l’operatore presente in aula e la sede centrale il ricorrente sarebbe stato autorizzato ad utilizzare un’altra postazione.

Avverso gli atti in epigrafe ha quindi proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 BIS, L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 E DELL’ART. 65, D.LGS. 7 MARZO 2005, N. 82. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E CARENZA DI ADEGUATA ISTRUTTORIA.

Le anomalie sopra indicate avrebbero compromesso la prova svolta dal ricorrente e determinato una disparità  di trattamento rispetto ad altri candidati;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST. E DEI PRINCIPI DEL FAVOR PARTECIPATIONIS E DELL’AFFIDAMENTO.

Nel disciplinare la procedura di esame il Ministero non avrebbe applicato le cautele minime ed elementari in grado di prevenire errori che si sono riverberati in danno del ricorrente;

3) ERRATA FORMULAZIONE DEL QUESITO CODICE SSM0182146604. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 34, COMMA 3, COST. VIOLAZIONE FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 368/1999. ECCESSO DI POTERE PER ARBITRARIEtà€ ED IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI CHE DEVONO SOPRASSEDERE ALLA

VALUTAZIONE DEI TEST A RISPOSTA MULTIPLA CON CODICI ETICI E LINEE GUIDA

SUI PROTOCOLLI DI ADOZIONE.

La procedura darebbe stata viziata dalla mancata validazione del test.

La domanda n. 96 del test non risponderebbe ai canoni di precisione ed attendibilità  scientifica di una prova di ammissione;

4) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALItà€, DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ E DELL’ART. 2, 3, 33, 34 COST. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 E 14 DELLA CARTA EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO.

ESORBITANZA NORMATIVA. INGIUSTIZIA MANIFESTA, ILLOGICITA’ E CONTRADDITTORIETA’. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DELLA PROGRAMMAZIONE E DEGLI ARTT. 34-43 L. 368/1999. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CONTRADDITTORIETA’ TRA PIU’ ATTI PROVENIENTI DELLA PA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALItà€, DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO, DI IRRETROATTIVITA’ DELLA LEGGE, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 11 DELLE PRELEGGI. LESIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO.

Il ricorrente, pur in presenza di posti disponibili, sarebbe escluso dalla possibilità  di accedere alla scuola di specializzazione ambita.

Il bando ed il regolamento pertanto nella parte in cui non consentono la distribuzione dei posti liberi sarebbero illegittimi perchè lesivi dei principi del D.lgs. n. 368/1999 che attribuisce al MIUR il compito di definire annualmente, mediante appositi decreti, le modalità  e i contenuti delle prove di ammissione.

In subordine tale previsione violerebbe i principi di rango costituzionale, di cui agli artt. 2, 3, 33, 34 Cost.-.

Il MIUR ha chiuso la graduatoria al fine, legittimo e corretto, di assicurare un ordinato inizio delle attività  didattiche, ma non sarebbe legittimato a lasciare posti vacanti, in quanto avrebbe dovuto introdurre metodi e sistemi utili a conciliare l’inizio delle attività  didattiche con il diritto di chi essendo in posizione utile avrebbe diritto a conseguirlo;

5) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONTINUItà€ NELLA FORMAZIONE, COME COROLLARIO DEL DIRITTO ALLO STUDIO AI SENSI DELL’ART. 34 COST. E DEL DIRITTO AL LAVORO EX ART. 4 COST.; SVIAMENTO, ILLOGICItà€ ED INCOERENZA, ASSENZA DI MOTIVAZIONE E VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST., CON PARTICOLARE RIFERIMENTO AL PRINCIPIO DI BUONA AMMINISTRAZIONE.

L’accordo Stato – Regioni siglato ha stabilito un fabbisogno minimo di “per l’anno accademico 2017/2018, pari a 8569 unità “. In ragione di esigenze di bilancio, pertanto, è stata disposta una riduzione delle borse a 6.200 unità , quindi n. 2.369 in meno rispetto al fabbisogno.

La Conferenza avrebbe confermato l’esistenza di una crescente carenza di medici specializzati nel sistema sanitario nazionale e la conseguente necessità  di porvi rimedio.

Il procedimento di determinazione del numero delle borse non sarebbe corretto in quanto l’assenza di copertura economica non potrebbe comprimere il diritto costituzionalmente tutelato alla formazione, lavoro, studio, salute.

Anche in base al principio sancito dalla Corte di Giustizia Europea (C.G.E., Sez. Grande, 13 aprile 2010, C 73/08, Nicolas Bressol e altri contro Gouvernement de la Communaut੠française, punti 68-71);

6) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA L.N. 368/99 E N. 240/2010. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ILLOGICItà€ MANIFESTA.

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 368 del 1999 che fa riferimento a prove di ammissione “per ogni singola tipologia”, seppur “con contenuti definiti a livello nazionale” non consentirebbe lo svolgimento di una prova unica a livello nazionale, chiedendo una differenziazione “per ogni singola tipologia” anche al fine di valorizzare le “finalità  delle scuole di specializzazione in medicina e le sottese esigenze della collettività “;

7) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 4 D.M. N. 130/2017. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO E TRASPARENZA. ECCESSO DI POTERE PER DISPARItà€ DI TRATTAMENTO. ILLOGICItà€ MANIFESTA.

Il test non sarebbe stato sottoposto a procedure di analisi e validazione;

8) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI PUBBLICI CONCORSI E DEL PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO E BUON ANDAMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DEL D.M. 130/2017. VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI NN. 3, 97 E 34 COST., INTESI COME RAGIONEVOLEZZA, LEGITTIMO AFFIDAMENTO DEL CITTADINO NELLO STATO E CERTEZZA DEL DIRITTO (ART. 3), BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALItà€ DELLA P.A. (ART. 97) E PRINCIPIO DI MERITOCRAZIA (ART. 34) E DELL’ART. 1 C. 2 DEL D.P.R. 487/1994.

Le modalità  di organizzazione della prova non avrebbe garantito condizioni uniformi per tutti i partecipanti alla selezione per l’ammissione alle scuole di specializzazione.

Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca, l’Universita’ degli Studi di Messina e l’Universita’ degli Studi di Cagliari si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 06939 del 15.11.2018 è stata accolta la domanda di sospensione degli atti impugnati rilevando: “ad un sommario esame degli atti e dei documenti di causa, che il ricorrente al termine della prova di ammissione alle scuole di specializzazione in Medicina afferma di aver conseguito il punteggio di 91, inferiore di: solo 0,75 punti rispetto alla soglia di ammissione alla scuola di Anestesia, rianimazione e terapia intensiva del dolore presso la sede di Messina, di 1 punto dalla scuola di Catanzaro e di 1,25 rispetto a quella di Sassari;

che sussistono, quindi, i presupposti per disporre il riesame da parte dell’amministrazione intimata della posizione del ricorrente, al fine di verificare se lo stesso, a seguito degli scorrimenti della graduatoria, possa essere ammesso presso uno delle predette sedi, entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza;

Ritenuto, altresì, nell’ipotesi in cui a seguito del predetto riesame non dovesse produrre un effetto favorevole per l’istante, che sussistono i presupposti per disporre la ripetizione, da parte del medesimo dott. De., della prova selettiva in questione attese le oggettive difficoltà  riscontrate nello svolgimento del test di accesso (documentati nel verbale relativo allo svolgimento della prova depositato dal ricorrente il 13.11.2018) entro il termine di 20 (venti) giorni successivi all’adozione dell’atto di riesame da parte dell’Amministrazione“.

A seguito della predetta ordinanza l’Amministrazione ha comunicato di aver riesaminato la posizione del ricorrente e che sulla “base dei dati forniti da CINECA risultano tuttavia ancora numerosi candidati, posizionati in graduatoria tra l’ultimo iscritto sulla tipologia di scuola e sede in oggetto e il ricorrente DE., appartenenti allo stesso scaglione di scelta come sopra meglio spiegato, che hanno indicato come preferenza la stessa tipologia di scuola e sede (Messina, Catanzaro, e Sassari).

Si tratta di candidati tutti in posizione migliore in graduatoria rispetto al ricorrente, che risultano dunque effettivi controinteressati e cioè che verrebbero danneggiati qualora si inserisse il ricorrente in una delle predette scuole“.

Quanto alla ripetizione del test di ammissione inerente l’a.a. 2017/2018 la prova d’esame è stata fissata per il 19 marzo 2019 presso l’Università  degli Studi di Cagliari.

All’udienza del 3 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. In via preliminare occorre dare atto della rinuncia da parte del patrono del ricorrente ai motivi di ricorso che non attengono alle difficoltà  di ordine tecnico riscontrate dal dott. De. durante lo svolgimento del test di ingresso iniziale e per le quali questa Sezione aveva disposto la ripetizione della prova, svoltasi il 19.3.2019.

Dagli atti depositati in giudizio dall’interessato in vista dell’udienza si evince che al termine della prova il dott. De. ha conseguito un punteggio di 90,25 che gli consentirebbe di accedere, secondo quanto affermato dal patrono del ricorrente all’udienza pubblica, alla scuola di specializzazione di auspicata destinazione (urologia presso la facoltà  di medicina di Cagliari).

2. Venendo all’esame del merito il ricorso è fondato.

La condotta dell’Amministrazione descritta dal ricorrente, che trova conferma nei verbali di svolgimento della prima prova e non è stata smentita dalle difese del MIUR, deve invero considerarsi illegittima atteso che ha comportato una illegittima lesione del principio di par condicio a cui devono ispirarsi ogni procedura selettiva come quella in argomento.

Il Collegio, in considerazione di tutti gli elementi emersi in riferimento alla vicenda riguardante lo svolgimento delle prove da parte del ricorrente, in assenza di convincenti controdeduzioni su tale specifico profilo, da parte dell’Amministrazione resistente, ritiene non assicurati al candidato, i mezzi che si rendevano necessari per esprimere nel migliore dei modi le sue capacità  in modo di conseguire, alla pari degli altri candidati, positivi (o comunque migliori) risultati alle prove.

3. In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento della graduatoria nazionale approvata con D.D. 23 luglio 2018, n. 1949 nella parte in cui il ricorrente risulta collocato risulta collocato nella posizione conseguita al termine del primo test di accesso, non utile ai fini dell’accesso alla scuola di specializzazione richiesta, e inserimento del medesimo istante in graduatoria in base alla votazione riportata a seguito della ripetizione della prova, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la graduatoria nazionale approvata con D.D. 23 luglio 2018, n. 1949 nella parte in cui il ricorrente risulta collocato nella posizione conseguita al termine del primo test di accesso;

dispone l’inserimento del medesimo istante in graduatoria in base alla votazione riportata a seguito della ripetizione della prova;

Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 1.500,00 (millecinquececento/00), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali dovute per legge da liquidarsi in favore del ricorrente, nonchè alla rifusione del contributo unificato, come per legge, a seguito del passaggio in giudicato della presente decisione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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E’ costituzionalmente legittima “l’estensione” del domicilio eletto nel processo tributario al successivo procedimento amministrativo relativo alla riscossione del contributo unificato, nota a sentenza a Corte Costituzionale n. 67/2019 a cura di Diotima Pagano

E’ costituzionalmente legittima “l’estensione” del domicilio eletto nel processo tributario al successivo procedimento amministrativo relativo alla riscossione del contributo unificato.

nota a sentenza a Corte Costituzionale n. 67/2019

 a cura di Diotima Pagano

Corte Costituzionale – sentenza 29 marzo 2019 n. 67

“L’estensione” del domicilio eletto nel processo tributario al successivo procedimento amministrativo relativo alla riscossione del contributo unificato concernente quel processo, non viola il «fondamentale diritto del destinatario della notificazione ad essere posto in condizione di conoscere, con l’ordinaria diligenza e senza necessità  di effettuare ricerche di particolare complessità , il contenuto dell’atto e l’oggetto della procedura instaurata nei suoi confronti», rientrando nella discrezionalità  del legislatore la conformazione degli istituti processuali e, quindi, la disciplina delle notificazioni, con il «limite inderogabile» di assicurare al contribuente una «effettiva possibilità  di conoscenza dell’atto».

Come segnala l’Agenzia delle Entrate “La tassazione per le spese degli atti giudiziari si basa sul "contributo unificato di iscrizione a ruolo" che ha sostituito tutte le altre imposte versate, in passato, per i procedimenti penali, civili e amministrativi.”

“Questa forma di tassazione ha semplificato in maniera determinante la tassazione gli atti giudiziari perchè di fatto ha eliminato le imposte di bollo, la tassa di iscrizione a ruolo, i diritti di cancelleria, nonchè i diritti di chiamata in causa dell’ufficiale giudiziario.”

“L’ambito più¹ generale entro cui opera il contributo unificato è quello del "procedimento giurisdizionale".“

“In linea generale, il contributo unificato si applica per ciascun grado di giudizio nel processo civile, compresa la procedura concorsuale, e di volontaria giurisdizione, e nel processo amministrativo.“

“In seguito alle modifiche introdotte con il DL. 98/2011 il contributo unificato è stato esteso anche al processo tributario; non è più¹ dovuta pertanto, l’imposta di bollo. Il contributo unificato si versa in base al valore (a scaglioni) della controversia.“

Al di là  del carattere pianamente burocratico espresso nella nota citata, l’istituto del contributo unificato non è certo recepito in modo pacifico dagli interessati.

Breve riscontro è la copiosa giurisprudenza che lo ha riguardato e di cui la sentenza n. 67 del 2019 costituisce un ulteriore conferma.

Vanno, in argomento richiamate, ex pluris, (sempre della Consulta) almeno le sentenze n. 73/2005, n. 143/2012, n. 265/2012, n. 42/2013, n. 131/2015, n. 78/2016, n. 120/2016, n. 18/2018 e le ordinanze n. 164/2010, n. 143/2011, n. 195/2011, n. 284/2011, n. 69/2012, n. 61/2015, n. 91/2015, n. 214/2015, n. 248/2017.

La ragione di tale “tensione” è facilmente rinvenibile nella avvertita compressione del diritto di difesa che la disciplina del contributo unificato “suggerisce” agli operatori del diritto e che trova la più¹ peculiare manifestazione nel suo “raddoppio”: “misura eccezionale e lato sensu sanzionatoria” come la stessa Consulta non ha mancato di segnalare nella sentenza n. 18/2018.

Tanto, soprattutto se, con il “lievito” dei diritti fondamentali, si percepisca la accessibilità  al giudice non in senso solo formale, ma nell’ottica della pienezza e della effettività .

Sullo sfondo, è peraltro innegabile che vi sia la totale sinergia fra incremento dei costi processuali e la acquisita percezione che la Giustizia abbia un “prezzo elevato”, che la Giurisdizione sia una “risorsa preziosa e non inesauribile”: costi che si toccano con mano, nelle ripetute affermazioni ove la Consulta sintetizza: “&come giù  affermato da questa Corte, se il contributo fosse giù  stato pagato spontaneamente dalla parte, l’asserito vulnus ai principi costituzionali invocati sarebbe, in ipotesi, determinato da una disposizione che il rimettente non deve applicare nel giudizio principale (ordinanze n. 195 e n. 143 del 2011); se, invece, il contributo non fosse stato versato, la questione potrebbe essere rilevante solamente se il pagamento del contributo unificato costituisse condizione di ammissibilità  o di procedibilità  della domanda (ordinanza n. 143 del 2011), ma il rimettente non ha indicato le norme che possano giustificare una simile conclusione.” (Cost. Ordinanza n. 284/2011).

Va ancora osservato che lo scrutinio favorevole alla imposizione, così come si è venuta strutturando nel nostro ordinamento, ha un riscontro decisivo nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, con particolare rimando al rito degli appalti pubblici innanzi al Giudice amministrativo.

Basta qui ricordare come, pur rimettendo la valutazione caso per caso al giudice nazionale, la Corte ha dichiarato che “..L’articolo 1 della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, nonchè i principi di equivalenza e di effettività  non ostano nè alla riscossione di tributi giudiziari multipli nei confronti di un amministrato che introduca diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici nè a che tale amministrato sia obbligato a versare tributi giudiziari aggiuntivi per poter dedurre motivi aggiunti relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici, nel contesto di un procedimento giurisdizionale in corso.” (Corte di Giustizia UE, Quinta Sezione, decidendo la causa C-61/14).

Venendo alla sentenza n. 67 del 29 marzo 2019, i punti salienti elaborati dalla Corte Costituzionale possono così sintetizzarsi.

Premessa la indubbia natura tributaria del contributo unificato, il sistema attuale relativo al procedimento di riscossione legittimamente prevede di far riferimento al domicilio “eletto”: art. 248 DPR 115/2002 e artt. 16bis e 17 DLgs. n. 546/1992.

In particolare, come spiega la Corte, il suddetto d.lgs. n. 546 del 1992, agli artt. 17 e 16-bis, comma 4, conferisce prevalenza all’elezione di domicilio sulla residenza dichiarata, prevedendo, in via residuale, il deposito nella segreteria della commissione; attribuisce, poi, all’eventuale elezione di domicilio, un effetto ultrattivo per i successivi gradi di giudizio; equipara, infine, l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata alla comunicazione del domicilio eletto.”

Su questa base, il “nocciolo duro” della sentenza in esame è costituito dalla perentoria affermazione della Consulta secondo cui rientra nella discrezionalità  del legislatore la conformazione degli istituti processuali e, quindi, la disciplina delle notificazioni, con il «limite inderogabile» di assicurare al contribuente una «effettiva possibilità  di conoscenza dell’atto» (sentenza n. 175 del 2018).

E’ dunque respinta la tesi (del rimettente) che la notifica al domicilio eletto per il giudizio dal quale è scaturito l’obbligo del pagamento del tributo costituisca di per sì© un vulnus del principio secondo cui al contribuente debba essere garantita una adeguata conoscibilità  dell’instaurando procedimento di riscossione del contributo unificato.

A sommesso avviso di chi scrive, vi è tuttavia una sorta di “salto” logico nella riferita asserzione, in quanto, rispetto alla riscossione forzata del contributo unificato, si è in presenza di un sub-procedimento amministrativo connesso con quello litigioso vero e proprio, ma dallo stesso avente indiscutibile autonomia.

Sembra allora che i richiami effettuati dal rimettente, quali “tertium comparationis” abbiano spessore di raffronto “non implausibile”: sia (giova richiamarli) l’art. 60 del d.P.R. n. 600 del 1973 ove stabilisce che, per le imposte dirette, l’amministrazione ha l’obbligo, nel procedimento amministrativo volto all’applicazione del tributo, di notificare l’atto direttamente al contribuente, sia l’art. 6 della legge n. 212 del 2000 ove prevede detta notifica quale principio generale.

Gli argomenti testuali acquistano, infine, ulteriore effetto ove si rifletta (come accenna la Corte) sulla ipotizzabile sproporzione del consequenziale “meccanismo sanzionatorio” che produce un incremento del quantum debeatur da 120,00 a 4.508,75 euro.

La sentenza è presente su giustamm.it al seguente link : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24873

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 22/4/2019 n.33 proviene da Giustamm.