Sommario: 1.Premessa.  Ragioni e ambito dell’indagine; 2. Possibili interazioni tra pianificazione strategica e perequazione urbanistica delle disuguaglianze; 3. Presupposti e condizioni della perequazione urbanistica; 4. Le Regioni tra ambiguità e incertezze; 5.-Politiche territoriali perequative e coesione sociale; 6. Pianificazione perequativa e metodo strategico; 7. Verso la costruzione normativa di un modello.

1. Premessa.  Ragioni e ambito dell’indagine.
L’oggetto della riflessione che si propone con il presente contributo attiene alla possibilità di attingere la metodologia insita nella pianificazione strategica al fine della individuazione di una possibile unitaria direzione verso cui far convergere i diversi modelli di perequazione urbanistica, in considerazione dell’unitaria esigenza agli stessi sottesa.
L’idea nasce da due fondamentali ordini di considerazioni. In primo luogo quella secondo cui negli ultimi anni ciascuna amministrazione tende ad identificare ex ante – con pieno esercizio della propria autonomia – i valori ai quali conformare l’azione pianificatoria, gli obiettivi da assumere nella fase di impostazione del piano, nonché gli strumenti e le “tecniche” più efficienti al raggiungimento dei risultati prefissi, a partire dalle peculiarità di ciascun territorio. In secondo luogo, le difficoltà all’affermazione di un modello perequativo in grado di sciogliere il nodo della dotazione di infrastrutturazione e servizi per la città pubblica, non disgiunto dalle esigenze redistributive tra i proprietari.
A tali considerazioni, fanno da sfondo due ulteriori macro temi che, come si cercherà di dimostrare, incentivano fortemente la ricerca di soluzioni innovative cui ancorare i processi di governo e di sviluppo delle morfologie territoriali in grado di interpretare i bisogni sociali ed economici dei territori, individuandone possibili sbocchi positivi.
Emerge il profilo dello sviluppo economico locale, strettamente dipendente da strategie e investimenti idonei a rafforzare la connessione, la partecipazione ed il posizionamento delle città nei mercati e nelle reti extraregionali e internazionali.
A ciò si aggiunga, in modo assolutamente imprescindibile, il tema del consumo di suolo volto a soddisfare l’esigenza di esprimere decisioni fortemente contenitive.
Ne deriva l’importanza di pensare al governo del territorio in termini di vera e propria “programmazione urbana” in una prospettiva integrata di sviluppo locale equilibrato e sostenibile.
Sulla base delle premesse appena enunciate, occorre preliminarmente ricostruire, sia pur per linee tendenziali il tema della pianificazione strategica sotto il triplice profilo del metodo, della tecnica e dello strumento. Tale esigenza si configura vieppiù in considerazione della circostanza che le esperienze di pianificazione strategica sono le più varie[1], a causa di quelle ambiguità e ambivalenze di quell’indefinito e allusivo campo semantico con il quale, fino all’avvento della legge Delrio ( ma non solo), sono state identificate – lungo la riflessione di generazioni di studiosi, soprattutto non giuristi[2] per la verità – le nozioni di pianificazione strategica. E ciò proprio a causa della mancanza di norme specifiche e di indirizzi omogenei, da cui derivano le ancora attuali difficoltà della qualificazione e conseguente rilevanza giuridica degli interessi e degli obiettivi ivi contemplati.
Non può al contempo non rilevarsi, in parziale controtendenza, che le esigenze di politiche urbane caratterizzate dalla multisettorialità spingono sempre più, ove si abbia riguardo all’aspetto quantitativo, in favore dello strumento della pianificazione strategica che, con la metodologia che la caratterizza, si pone quale strumento potenzialmente funzionale a collegare politiche di sviluppo e pianificazione territoriale. A tale ragione si aggiunge la evidente sollecitazione della politica comunitaria che impone un collegamento sempre più stretto tra politiche di sviluppo e scelte di pianificazione, tra economia e territorio, considerando la funzione trainante delle città nei mercati, alla stregua di veri e propri fattori di sviluppo economico, da valorizzare come autonome risorse[3].
Il metodo della pianificazione strategica, infatti, ha conosciuto nell’ultimo torno di tempo un’ampia diffusione tra gli amministratori locali, quale metodo per la determinazione degli obiettivi di sviluppo di un sistema (urbano, territoriale, aziendale) nel medio/lungo periodo, e la contestuale esplicitazione di mezzi, strumenti e azioni con essi coerenti.
Tale gradiente sembra essere stato colto dalla Legge n. 56 del 2014 che, richiamandosi per la prima volta in modo espresso alla pianificazione strategica nel momento in cui da? finalmente vita alle citta? metropolitane, ha inteso superare il carattere incerto (su tale punto si tornerà in seguito), al più negoziale o pattizio, riconoscendo il piano strategico quale atto amministrativo sotteso, quindi, ad una funzione amministrativa che, a sua volta, si arricchisce, nel suo“farsi”, di una nuova metodologia che, per tal via, assurge a criterio (recte: valore) qualificante dell’azione amministrativa medesima.
Sulla base del configurato scenario normativo, ove si guardi all’ontologica attitudine della strategia a porsi come attività per un fine, con la presente indagine si intende verificare se, in un contesto caratterizzato da un’attenzione crescente al rapporto tra risorse disponibili e bisogni da soddisfare, la metodologia di cui si avvale possa contribuire a strutturare un quadro certo, al cui interno collocare i meccanismi perequativi nella costruzione della città pubblica.

2. Possibili interazioni tra pianificazione strategica e perequazione urbanistica delle disuguaglianze
Il tentativo di mettere in relazione, allo stato della normativa, la perequazione con la pianificazione strategica, al fine di verificare se sia ravvisabile una qualche forma di interazione, richiede preliminarmente un censimento (e una messa a confronto) delle esigenze che si tende a soddisfare con la perequazione e quelle sulla base delle quali si è ritenuto di poter profilare (o mutuare) un approccio strategico nel governo del territorio.
La finalità è di individuare chiavi di lettura e interpretative adeguate per queste due tipologie di metodi di nuova generazione, oggetto di sperimentazione, in una prospettiva di attuazione degli strumenti correlati, ed in funzione di organizzazione e di attuazione delle politiche territoriali e delle risorse, sempre più chiamate a fare i conti con la logica sintetizzata con quella espressione, secondo taluno considerata ossimorica, dello sviluppo sostenibile[4].
Dal prescelto angolo visuale, la pianificazione strategica, ove considerata sotto il profilo metodologico, si delinea come processo tendente ad un risultato sulla base di un adeguato quadro conoscitivo che consenta di disegnare quella “profezia credibile” di sviluppo del territorio, da perseguire attraverso fasi scandite da attività di sapore aziendalistico, ma con le quali anche i giuristi sono ormai chiamati a fare i conti, in un’ottica di integrazione dei linguaggi e degli statuti tra diversi saperi.
Un processo complesso, dunque, ma che vede come momenti fondamentali la conoscenza del contesto, grazie ad approfondite prospezioni, e sulla cui base operare la cosiddetta analisi e valutazione ex ante che, ove effettuata in modo attendibile, crea le condizioni concrete per la individuazione di obiettivi strategici, relativi al risultato, a loro volta tradotti in atti e comportamenti, attraverso la determinazione di obiettivi operativi misurati in virtù di indicatori circa il conseguimento degli obiettivi medesimi.
Quanto alla perequazione, è stato da più parti rilevato con riferimento alla quella designata come generalizzata, da un lato la non funzionalità della giustizia redistributiva attraverso l’indice unico, a causa di situazioni di fondo differenziate e della irriducibilità delle disuguaglianze legate alla posizione delle aree; dall’altro, e conseguentemente, l’essenzialità di una matrice conoscitiva  sulla cui base effettuare una corretta classificazione dei suoli cui dovrebbe seguire una volumetria classificata ex ante. Al riguardo è stata altresì sottolineata la essenzialità della identificazione previa di un set di indicatori onde rendere pienamente ripetibili”, ed io aggiungerei oggettivabili, “i correlativi esiti”[5], con conseguente giustiziabilità di eventuali disfunzioni o comunque deviazioni non giustificate.
Infatti, nei vari modelli perequativi l’Amministrazione svolge una “funzione di regolazione finalisticamente orientata alla massima efficienza”[6] ove riguardata non solo sotto il profilo della allocazione volumetrica e delle capacità edificatorie, ma altresì e, soprattutto, sotto il profilo della funzione pubblica sottesa alla realizzazione di infrastrutture e servizi.
I piani perequativi, in altri termini, sotto il profilo organizzativo e strutturale, ben possono inquadrarsi alla stregua di processi di governance caratterizzati da una visione di sviluppo sostenibile della città, una decisione sul futuro, acquisita sulla base di una attività conoscitiva oggettivata e accessibile, che impone all’Amministrazione di porre in essere coerenti azioni di accelerazione dell’economia, intesa anche in termini di innovazione sociale, qualificabili in termini di efficienza, ovvero direttamente coinvolte nell’ottica del risultato.
Ove riguardata dall’angolo di osservazione metodologico, dunque, l’applicazione della strategia alla perequazione, sembra esporre potenzialità fino ad ora non compiutamente espresse e forse neppure adeguatamente esplorate.

3.  Presupposti e condizioni della perequazione urbanistica
Sulla base delle considerazioni svolte appare proficuo proseguire l’indagine a partire  dai presupposti che hanno favorito il delinearsi e l’affermarsi delle tecniche perequative.
Ove si intenda tracciare alcune tra le più significative linee evolutive del fenomeno, può essere interessante osservare come tali tecniche si siano affermate attraverso due diverse “sensibilità” tra cui la acquisita consapevolezza della insostenibilità dello sprawl urbano, e, sul versante opposto, la valenza fortemente economica assunta dalla questione urbanistica attraverso le grandi operazioni immobiliari, in grado di condizionare la trasformazione delle aree sulla base di valutazioni esclusivamente economiche. Ma passano anche per la evidenza della inidoneità della zonizzazione alla realizzazione soddisfacente della città pubblica, ove si considerino da un lato gli spazi vuoti che permangono, soprattutto ove il piano regolatore si limiti a garantire gli standard urbanistici attraverso i vincoli[7], dall’altro il carattere autoritativo e discriminatorio tra proprietari[8].
A fronte, tuttavia, della poliedricità dei modelli, ciascuno portatore di una certa percentuale di criticità connessa alle “delusioni” in ordine alla rimozione delle diseguaglianze tra proprietari, si pone la questione delle condizioni strutturali per imbastire credibili programmi perequativi, cui si connette, il problema della costruzione del consenso attorno ai nuovi modelli.
I due profili si pongono in un rapporto di interdipendenza.
Quanto alle condizioni strutturali, assume particolare importanza la trasparenza delle analisi con cui i suoli vengono classificati, e la preliminare individuazione dei differenti criteri e indicatori, scelti dai saperi tecnici, che concorrono alla valutazione, per esempio, delle potenzialità per lo sviluppo urbano e che non possono ormai prescindere da “requisiti” idonei a qualificarlo come sostenibile.
La classificazione dei suoli, infatti, è prodromica alle scelte che l’amministrazione esercita nella fase procedimentale di conformazione dei suoli. Le regole della trasformazione, quindi, ai fini della sostenibilità territoriale e ambientale, si configurano alla stregua di opzioni in qualche modo conseguenti per il pianificatore, ponendosi a valle di un processo la cui intelligibilità riduce, a sua volta, i rischi di arbitrarietà delle decisioni politiche e, contestualmente, crea le condizioni per verificarne la effettiva equità.
E’ essenziale, dunque, che la tecnica urbanistica orienti le scelte politico-amministrative, effettuate sulla base di criteri che rendano la classificazione tecnicamente inattaccabile, e non si ponga, al contrario, a supporto giustificativo delle stesse.
In altri termini, lo stato di fatto, incentrato sulle caratteristiche delle aree, non può essere qualificato sulla base di elementi “contaminati” da aprioristiche finalità progettuali, bensì da indici volti a favorire un autentico processo analitico finalizzato a supportare la dimensione strategica e operativa delle scelte conformative di piano, funzionali a “perequare” la “microfisica della vita quotidiana”, nel difficile equilibrio con le aspettative proprietarie[9].
Emerge, quale vero postulato di base, la essenzialità di una classificazione dei suoli attenta e rispondente a criteri oggettivi e sorretti da adeguata motivazione e che, ove effettuata in stretta connessione con il perseguimento di obiettivi di sviluppo socialmente condivisi, appaia idonea a superare l’obiezione circa la mortificazione delle politiche urbane, ossia del condizionamento di futuri scenari di sviluppo fisico e funzionale della città[10].
Assume rilievo per tal via il tema del consenso, perché i metodi perequativi possano assurgere a modelli alternativi a quelli frutto di scelte impositive, in quanto tali mal tollerate dai proprietari.
E’ infatti intorno al consenso che si sviluppa quella progettualità che aggrega interessi, risorse, competenze al fine del raggiungimento del risultato della revisione della pianificazione in senso perequativo-compensativo.
Ora il consenso va conquistato sul campo, attraverso la previsione di regole procedimentali[11] funzionali ad una partecipazione autentica, posta dunque nelle condizioni di essere consapevole, attraverso la accessibilità e conoscibilità dei criteri che oggettivino e rendano ricostruibili i passaggi che hanno condotto a certe decisioni definite “tecniche”, ma che, proprio in quanto tali, sono spesso in grado di dissimulare attribuzioni volumetriche o destinazioni non sempre o esattamente coerenti con le peculiarità dei territori considerati.
A tal fine potrebbe essere utile l’acquisizione, nell’ambito del procedimento specifico, della strategia intesa quale categoria concettuale sottesa ad un metodo, che, partendo dalla configurazione di quadri conoscitivi in grado di compiere prospezioni approfondite del contesto territoriale cui la pianificazione  si riferisce, sia orientato a indirizzare le decisioni e le azioni considerate fondamentali per perseguire gli obiettivi individuati e sia dotato di meccanismi di rilevazione degli impatti delle scelte e di monitoraggio in ordine all’attuazione delle stesse.

4. Le Regioni tra ambiguità e incertezze.
E’ stato al riguardo segnalato, infatti, come, ad esempio, le leggi regionali che non procedimentalizzano in modo trasparente ed adeguato le fasi prodromiche e presupposte, affidate (nel senso fiduciario del termine) all’estimo e alla tecnica urbanistica, rispetto alle diverse opzioni di perequazione lasciano ampi spazi all’assiomaticità dell’“equo”, lungi dall’oggettivizzazione dei caratteri dell’armatura urbana[12].
I tempi sono ormai maturi per disconoscere l’effetto taumaturgico della perequazione e per affermare in modo consapevole e disincantato che la perequazione di certo non è in grado di rimuovere magicamente[13] le differenze dipendenti dalle caratteristiche fisiche, morfologiche e localizzative delle aree[14], ma che, più verosimilmente, si limita a creare le condizioni per fare in modo che le differenze ricevute dal piano non ingenerino ulteriori disparità.
Nello stesso tempo, però, occorre uscire dalle ambiguità e dalle incertezze che ancora si rinvengono in diverse Regioni, anche quelle che hanno sempre mostrato una particolare attenzione al governo del territorio, ma che da un lato invocano azioni pianificatorie in chiave redistributiva, dall’altro restano ancorate a quel concetto di vocazione edificatoria delle aree che per anni ha condizionato lo sviluppo urbano, asservendo le scelte a tale interpretazione[15].
D’altro canto la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito il superamento della zonizzazione, smentendo proprio il concetto di vocazione edificatoria che spesso reca con sé valutazioni tecnico-discrezionali, ma guidate dall’opacità dei criteri[16].
A titolo esemplificativo si consideri la Regione Puglia che nel Documento regionale di assetto generale (DRAG)[17] approfondisce e specifica le possibilità di applicazione del principio perequativo (oltre che delle compensazioni e delle premialità) alla pianificazione in funzione del duplice risultato, della giustizia distributiva nei confronti dei proprietari dei suoli interessati da trasformazioni insediative, nonché della formazione, senza espropri e spese, di un patrimonio pubblico di aree al servizio della collettività.
Inoltre, l’introduzione, risalente al 2001[18], del nuovo modello di strumento urbanistico comunale a carattere generale, il Piano urbanistico generale (PUG), ha costituito certamente la principale innovazione nella legislazione urbanistica regionale. Con la previsione di tale strumento si è inteso, infatti, superare il sistema del piano regolatore generale di cui alla l. n.1150 del 1942, per adeguarlo ad una maggiore flessibilità rispetto alle scelte di conformazione dei suoli che tenga conto in primis delle invarianti generali, rinviando poi alla fase programmatica la concreta attuazione degli interventi ammessi, ossia al momento in cui si manifestano effettivamente gli interessi alla trasformazione delle aree edificabili.
La filosofia che sottende il modello di piano urbanistico pugliese è ravvisabile nel superamento della rigidità delle destinazioni d’uso, a fronte di possibili sopravvenienze derivanti, per esempio, da esigenze di tipo economico sociale. Ne deriva quindi che, attraverso lo strumento programmatico, il piano prevede la trasformabilità di alcune aree che l’Amministrazione ritenga prioritarie per lo sviluppo equilibrato del territorio comunale, ricorrendo, se del caso, ai cosiddetti piani urbanistici esecutivi (PUE).
Nell’ambito di tali coordinate la Puglia ha introdotto il principio della perequazione urbanistica (art.2 co 1 lett. d) e art.14) finalizzata alla urbanizzazione solidale pubblico privato, senza oneri per la PA, garantendo a tutti i proprietari ricompresi negli ambiti perequativi lo stesso indice di edificabilità e, di converso, gli stessi oneri e la localizzazione mutualistica dell’edificabilità nelle aree trasformabili, con cessione gratuita delle aree a standard e realizzazione integrale delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie.
Tale scelta, tuttavia, risente di una ambiguità di fondo, derivante proprio dalla persistente “coabitazione” della perequazione per ambiti con la zonizzazione tradizionale del PRG, in contraddizione con l’obiettivo di “omogeneizzazione” dell’edificabilità di tutte le aree ricomprese nell’ambito perequativo.
Infatti la legge urbanistica regionale di ultimo conio non contiene una precisa scelta di campo, residuando ancora la vigenza delle disposizioni della l.r. n.56 del1980, basate proprio sulla zonizzazione. Occorrerebbe, pertanto, ma la situazione pugliese è solo un esempio, una presa di posizione chiara circa la difficile convivenza tra ambiti perequativi e rigidità della zonizzazione rispetto ad aree che, ancorché disomogenee, potrebbero ricomporsi in un disegno unitario volto a riequilibrare vuoti e pieni, ovvero ristabilendo equi rapporti tra edificabilità e standard urbanistici soprattutto secondari.
D’altro canto, le perplessità indotte da tale situazione di innaturale convivenza tra normative ispirate da logiche differenti hanno generato un emblematico contenzioso giunto in Consiglio di Stato che ha dichiarato la legittimità delle scelte perequative a monte, cioè nel piano strutturale[19].
Non v’è dubbio, infatti, che ove le norme sugli ambiti di perequazione si muovano nell’alveo della vigenza del modello tradizionale di piano regolatore, sono assai limitate le possibilità che disegni di trasformazione secondo schemi perequativi possano incontrare l’interesse dei privati, con conseguente miglioramento delle dotazioni territoriali delle aree.

5.- Politiche territoriali perequative e coesione sociale.
Occorre a questo punto domandarsi, partendo dal caso specifico appena descritto, se possa essere sufficiente, al fine di governare i nuovi processi di trasformazione, includere nel piano strutturale ambiti, distretti, comparti perequativi.
Il tema si inscrive all’interno di quello, più generale, connesso all’ esigenza di flessibilità che si vorrebbe soddisfatta attraverso la previsione di forme di convenzionamento con i privati, ex art.11 l. n. 241/90, all’interno di ambiti (non più zone omogenee) perimetrati a monte, in sede cioè del nuovo modello di pianificazione generale[20], per la realizzazione di trasformazioni territoriali idonee, da un lato a soddisfare l’edificabilità privata, dall’altro alla costruzione della città pubblica che, in quanto tale, deve essere nel tempo in grado di soddisfare l’evoluzione delle domande della collettività, attraverso un attento monitoraggio ed una implementazione delle politiche sensibili al mutare delle condizioni di contesto.
Ove ci si ponga in tale prospettiva, riguardante non solo i contenuti della pianificazione comunale, ma anche l’approccio e la gestione dello stesso, occorre avere riguardo, nel delicato equilibrio sinallagmatico immanente alla logica consensuale, alla importanza della intelligibilità e ricostruibilità delle micro-decisioni, appannaggio della cosiddetta “tecnica urbanistica”.
Nondimeno, assume rilevanza l’ulteriore consapevolezza che, parallelamente, ha affievolito le iniziali suggestioni egualitarie, ma ha anche agevolato l’emersione di esigenze legate alla questione delle infrastrutture e della sostenibilità ambientale delle scelte urbanistiche.
Il riferimento corre alla effettiva costruzione della città pubblica con le giuste dotazioni territoriali tra cui, per esempio le aree a verde pubblico.
Naturalmente, non v’è chi non veda come la problematica appena posta si collega strettamente e strumentalmente alla tematica della coesione sociale che con tanta enfasi pone l’Unione europea attraverso le sue politiche territoriali e che, infatti, vedono la città in primo piano soprattutto in funzione trainante dei mercati, ma anche come il luogo da non interpretare come mero spazio urbano, bensì come il prodotto di una organizzazione complessa, ossia il luogo politico-amministrativo-territoriale per la costruzione di modelli organizzativi del territorio, al cui interno introdurre frames per una riconsiderazione qualitativa dei luoghi di vita e di lavoro, nonché di un miglioramento degli spazi pubblici, della mobilità, dell’accessibilità. La Carta urbana europea parla di “urbanità” per esprimere la forte connessione esistente tra la fisicità dei luoghi e la costruzione sociale del contesto urbano.
In una parola, vengono in primo piano le politiche infrastrutturali, quali veicoli per la realizzazione di dotazioni territoriali funzionali ad evitare marginalità ed esclusioni, nonché l’accesso generalizzato e non discriminatorio a risorse ambientali fondamentali.
Emerge l’esigenza di coniugare tecniche volte a privilegiare l’efficienza con modelli eticamente sostenibili sia sotto il profilo proprietario, sia sotto quello sociale.
La riflessione, infatti, non può non tener presente che proprio nelle politiche infrastrutturali e nella crisi del modello vincolistico proposto dalla urbanistica tradizionale (che si identifica con la sequenza vincolo-esproprio-opera pubblica), hanno trovato un primo importante approdo, ai fini della legittimazione dei diversi modelli, il tema della perequazione e delle compensazioni.
La dottrina[21], nel dare atto della pluralità di modelli perequativi e compensativi (questi ultimi ormai classificabili alla stregua di istituto giuridico autonomo), ha dimostrato che la perequazione (da quella infrastrutturale o con oneri di cessione a quella con volumetria pubblica aggiuntiva, passando attraverso quella cd. sui residui) effettivamente può costituire una effettiva alternativa alla politica vincolistica ampliando il novero dei privati proprietari che potrebbero, grazie a scelte razionali (guardando alla distribuzione dei vantaggi e degli oneri), considerare preferibile aderire alle decisioni riguardanti l’assetto del territorio considerato.  Anche i meccanismi compensativi appaiono idonei, riguardati sotto l’aspetto razionale e accompagnati da meccanismi incentivanti, a soddisfare le proprietà o, comunque a rendere economicamente neutre le regole conformative  sia quando, in considerazione dell’allocazione strategica delle infrastrutture pubbliche, non si possa rinunciare al vincolo preordinato all’esproprio, sia quando si ricorra alla compensazione per incentivi per riqualificare o rimuovere manufatti degradati e in generale detrattori ambientali o paesaggistici.
In concreto, tuttavia, spesso ci si scontra con decisioni non propriamente razionali, soprattutto ove si coinvolgano proprietà non interessate ad operazioni squisitamente economiche e/o speculative.
Il problema della costruzione del consenso, dunque, soprattutto ove si abbia riguardo a scelte aventi ad oggetto l’intero assetto del territorio considerato appare centrale ai fini del superamento di una rilevante percentuale di deficit di effettività. Così come permane il rischio della dissimulazione del vincolo connesso a quelle false perequazioni su cui spesso si sono soffermati i giudici amministrativi[22].
In considerazione di queste evenienze, l’aspetto normativo procedimentale volto a coinvolgere autenticamente i soggetti potenzialmente interessati da un lato, e dall’altro a rendere evidenti e verificabili gli scenari prospettati ai proprietari, potrebbe svolgere un ruolo essenziale.
Non v’è dubbio che ai fini dell’effettività della funzione volta alla costruzione della città pubblica occorra incidere sulla percezione del proprietario e sull’efficienza delle scelte. Ciò attraverso una modifica profonda dello schema logico del piano regolatore che non può più limitarsi a disegnare il territorio interessato, ma deve essere caratterizzato da un legame attendibile nel tempo tra le previsioni e la sua effettiva attuazione. E se l’obiettivo (nei termini del metodo strategico) è quello della reale costruzione della città pubblica, la trasformazione urbana deve concretamente e indissolubilmente legarsi alla effettività della infrastrutturazione.

6. Pianificazione perequativa e metodo strategico
Emerge l’esigenza di un mutamento di prospettiva della pianificazione urbanistica che forse, potrebbe sotto alcuni aspetti attingere ad alcune indicazioni provenienti dall’applicazione del metodo strategico che per esempio sostituisca il criterio della conformità con quello della compatibilità territoriale-strategica.
Infatti l’approvazione di progetti di trasformazione territoriale, ove subordinata a giudizio di compatibilità, dovrà avere riguardo alla sua effettiva idoneità a realizzare gli obiettivi individuati nella parte strategica del piano che, sotto l’aspetto della funzione, non potrà occuparsi soltanto di edificazione e di promozione di attività economiche, ma dovrà farsi carico di garantire valori quali l’ambiente, il paesaggio che in alcune porzioni di territorio sono immanentemente dominanti.
Sotto tale aspetto, la valorizzazione della funzione dei sistemi urbani nell’ambito dello sviluppo economico e dell’innovazione produttiva, sociale e culturale, non può che passare attraverso strumenti giuridici di pianificazione e programmazione inter e multiscalari (per usare il linguaggio degli urbanisti) che garantiscano una analisi integrata della multifunzionalità del suolo, e dei diversi interessi rilevanti, nonché delle correlative diverse utilità traibili dal territorio stesso.
Accanto al valore d’uso, infatti, c’è anche un valore di esistenza del suolo, cui l’urbanistica ormai non può sottrarsi[23].
Dall’enunciato punto di osservazione  consegue che la crescente rilevanza  degli interessi sull’uso e sulle trasformazioni del territorio, anzi del suolo inteso come risorsa limitata, richiede tecniche di regolazione sempre più complesse e diversificate che vadano oltre l’idea tradizionale di pianificazione urbanistica, intesa quale scienza volta alla fissazione delle regole d’uso degli spazi territoriali, e dunque attestata tra gli effetti conformativi del diritto di proprietà derivanti dalle zonizzazioni e dalle localizzazioni.
La rigidità della strumentazione urbanistica va dunque superata, proprio con riferimento alle esigenze perequative, ma senza sfociare in una logica episodica, determinata dalle esigenze specifiche del mercato.
Il deciso favor nei confronti di strumenti complessi e flessibili in grado di perseguire l’integrazione tra programmazioni alle diverse scale, d’altro canto, si evince in modo chiaro sin dai precedenti cicli di programmazione comunitaria, prima in forma sperimentale e poi, stabilmente dal 2007, che attraverso i piani di sviluppo urbano integra in una logica comune e in una metodologia omogenea, scelte tanto di politica economica, quanto di politica urbana, nonché di pianificazione territoriale.
In tale logica, può essere di ausilio l’affidamento esercitato dalla politica comunitaria di coesione nei confronti della pianificazione strategica, inizialmente legata ai finanziamenti europei, ma successivamente assurta a metodo che reca in sé una capacità di coordinamento degli interessi che si fonda sulla preventiva identificazione degli obiettivi attraverso i quali rilanciare le esigenze sociali ed economiche della comunità urbana insediata in un territorio di riferimento.
Infatti l’applicazione del metodo strategico al governo del territorio, quindi la diffusione della pianificazione strategica, è direttamente discendente dalla dimensione territoriale della coesione, principio comunitario che, benché attualmente e sotto alcuni profili in crisi, forse più di ogni altro ha rappresentato la scelta politica dell’integrazione europea.
Infatti il metodo strategico con le sue tecniche partecipative e predittive ben potrebbe annoverarsi tra quegli elementi di trasformazione e innovazione in grado di arricchire, in termini di effettività, la funzione amministrativa riguardante la pianificazione urbanistica. Attraverso l’attivazione strutturale di processi decisionali fondati sulla partecipazione e condivisione da un lato, e di relazioni funzionali tra interessi e organizzative tra soggetti pubblici dall’altro, si potrebbe contribuire ad invertire la lettura del rapporto tra diritti fondamentali, potere amministrativo e interesse pubblico.
Inoltre, in stretta connessione, rileva l’introduzione di un processo che si avvale di criteri certi e predeterminati, nonché accessibili e verificabili, alla luce dei quali acquisire e valutare gli interessi al fine del corretto esercizio della funzione perequativa.
Ora la funzionalità della pianificazione strategica a soddisfare le esigenze connesse alla complessità insita nel governo del territorio è alla base della prospettiva privilegiata con riferimento ai piani urbanistici che applichino tale metodologia ai fini della qualificazione e valorizzazione del territorio medesimo e delle attività ad esso afferenti.
Il processo di valutazione ex ante, infatti, ove effettuato in modo attendibile, crea le condizioni concrete per la definizione dell’interesse pubblico perseguito, identificabile attraverso la esplicitazione degli obiettivi; con conseguente possibilità di verifica, in itinere, e di controllo, ex post, delle scelte e della coerenza complessiva dell’azione amministrativa proprio sotto il profilo dell’efficacia, soprattutto ove si colleghino profili di responsabilità[24].
D’altro canto, e senza cadere in ideologismi, riconsiderare il paradigma di piano e informarlo ad un modello perequativo, richiede una radicale revisione dei valori sottesi alla pianificazione. Ciò non può prescindere da un coinvolgimento vero di tutti gli attori nel far emerge la assoluta inscindibilità tra i vantaggi individuali della trasformazione e la costruzione della cd città pubblica. Su questo occorre costruire il consenso, considerando la comunità come referente complesso e chiamato ad interagire, non già come somma di interessi singoli.
All’interno di queste coordinate la pianificazione deve essere il terminale di una attività di individuazione e ascolto dei bisogni collettivi sulla base dei quali selezionare gli scenari.
Riguardata in questi termini la pianificazione non può più limitarsi a disciplinare gli usi del suolo, disegnando l’assetto spaziale della città o del territorio con la conseguente definizione dei regimi normativi d’uso, ma dovrebbe perseguire un processo più complesso volto ad individuare strategie evolutive in funzione delle quali attivare azioni di conservazione e trasformazione.
Emerge, l’esigenza di attivare all’interno degli strumenti giuridici esistenti, ma non pienamente efficaci, meccanismi idonei a consentire da un lato la realizzazione dell’effettivo coinvolgimento di tutti gli attori potenzialmente interessati nella complessa attività di programmazione e pianificazione del territorio; dall’altro la individuazione delle condizioni perché la pianificazione acquisisca la capacità di proporre visioni del futuro e, conseguentemente, di individuare le strategie adatte per costruire il futuro prescritto, di portare avanti le strategie, di attuare le azioni e di realizzare i progetti.
Inoltre, occupandosi di azioni future, che inevitabilmente contengono un significativo elemento di incertezza, occorre disciplinare procedimenti che impongano al processo di pianificazione di includere capacità di previsione e capacità di controllo dei risultati, prevedendo i processi di costruzione di scenari, di modellazione delle tendenze e di valutazione degli effetti.
In questa prospettiva, l’impostazione strategica non conduce alla produzione di una specifica e differenziata tipologia di piano, ma viene in rilievo come un metodo da adottare alla stregua di condizione presupposta, idoneo a fronteggiare la crescente complessità e articolazione degli interessi inerenti la pianificazione del territorio.
Si ravvisano, peraltro, a livello regionale alcuni esempi, incentivati  dalle richiamate tendenze in ambito europeo, nonché dal modello duale di pianificazione urbanistica che si è andato affermando negli ultimi anni, ma che non appaiono inclini a percorrere fino in fondo la scelta del metodo strategico, circoscrivendola alla parte strutturale del piano urbanistico, senza cioè coinvolgere la parte programmatico-gestionale nel relativo meccanismo di verifica, monitoraggio e controllo, con conseguente soluzione di continuità in un processo che, invece, può assolvere alla funzione dichiarata solo ove interamente accompagnato da meccanismi di effettivo riscontro delle scelte strategiche compiute[25].

7. Verso la costruzione normativa di un modello.
Sulla base delle considerazioni che precedono, lascia perplessi la scelta del legislatore della cd legge Delrio[26] che da un lato sancisce l’obbligatorietà del piano strategico che conquista la “scena” come un nuovo strumento di  governo del territorio, con una sua  nominalistica  e formale identità. Nello stesso tempo, infatti, la mera menzione dello stesso, non corredata da chiare coordinate normative e procedimentali all’interno  delle quali inquadrare tale strumento, ha sostanzialmente lasciato irrisolti i punti di criticità e di incertezza (dalla natura dell’atto, al ruolo degli enti locali e dei partner privati,  alle situazioni di confusione e conflitto tra il piano strategico e gli altri atti di pianificazione) che hanno caratterizzato in passato, rendendole fragili, le esperienze di pianificazione strategica avviate da alcune città italiane.
Inoltre, aspetto forse più grave, la mera giuridicizzazione del piano strategico, assurto dunque ad atto amministrativo, distoglie inesorabilmente l’attenzione dal relativo processo di pianificazione che invece, come si è cercato di dimostrare, si caratterizza alla stregua di un metodo strategico.
E’ il processo in sé a costituire l’essenza dell’approccio strategico alle politiche pubbliche, che avrebbe potuto essere legittimato attraverso l’introduzione non già di un ulteriore strumento di pianificazione, ma dall’introduzione del principio generale della funzione strategica della pianificazione urbanistica imprescindibile, alla luce di quanto detto, nella regolamentazione dei piani urbanistici esistenti, e a ciascun livello di pianificazione.

Note

L'articolo Perequazione urbanistica e pianificazione strategica. Riflessioni metodologiche proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. Moduli consensuali nell’attività della p.A. e regole dell’evidenza pubblica: considerazioni introduttive. – 2. La fattispecie in esame: l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione “a scomputo” nelle convenzioni di lottizzazione: il ruolo assorbente della Corte di giustizia. – 3. Il consolidamento dell’acquis communautaire e la previsione di cui all’art. 20 del Codice dei contratti pubblici. – 4. Ambito di applicazione delle nuove deroghe all’evidenza pubblica: rilievi conclusivi.

Abstract: The private-public partnership on public works finds a legal position in the new public procurement code. The research analyzes, in a critical perspective, the private-public relationship on consensual planning and the legal regime of urbanization works.

1. Moduli consensuali nell’attività della p.A. e regole dell’evidenza pubblica: considerazioni introduttive.

La progressiva riduzione delle risorse finanziarie pubbliche da destinare agli investimenti infrastrutturali ed il perseguimento di politiche di contenimento del deficit pubblico nonché di equilibrio di bilancio hanno indotto il legislatore a ricercare – sempre più di frequente – forme nuove di coinvolgimento del (capitale) privato anche nel settore dell’attività contrattuale della p.A[1] attraverso moduli convenzionali[2] o strumenti di concertazione tra soggetti interessati e pubbliche Amministrazioni, ravvisandosi, del resto, nel contributo di idee e di attività del privato una modalità di accelerazione o di semplificazione dei relativi procedimenti e, con riferimento alla pianificazione urbanistica, anche di riequilibrio delle sperequazioni che la regolamentazione dell’uso dei suoli sovente comporta[3].
La vicenda giuridica non è certamente nuova[4] ma, soprattutto negli anni più recenti, va caratterizzandosi non solo per una progressiva estensione del proprio ambito di applicazione[5] e per la quantità e qualità degli interessi coinvolti, quanto per l’ampliamento dei settori implicati: l’utilizzazione di moduli consensuali nei rapporti ad oggetto pubblicistico intercorrenti tra soggetti pubblici e tra questi ultimi ed i privati  concerne, infatti, ormai anche settori interessati da rilevanti attività di pianificazione del territorio, progettazione e realizzazione di opere pubbliche.
Senonché, la disciplina dettata dall’ordinamento interno in materia è costantemente chiamata a verificare la compatibilità degli istituti giuridici ivi previsti con le regole ed i precetti ai quali risulta ordinariamente informata l’evidenza pubblica comunitaria (concorrenza[6], libertà d’impresa, partecipazione, proporzionalità e ragionevolezza[7]), così come, di volta in volta, elaborati ed interpretati dalla Corte di giustizia europea[8].
L’ineludibilità di un procedimento al quale la legislazione comunitaria di settore riconosce valore di due process[9], in grado di bilanciare le istanze sostanziali della pubblica Amministrazione di avvantaggiarsi dell’offerta migliore e delle imprese di realizzare – in un mercato che si apre alla libera concorrenza – il risultato giuridico-economico cui tendono con la partecipazione alla pubblica gara è stato, infatti, in talune fattispecie  di “amministrazione per accordi” – le più risalenti – talvolta trascurato dall’ordinamento nazionale, con l’effetto di doverne, ciclicamente, rivedere e ricalibrare la relativa disciplina giuridica alla stregua dei rilievi sollevati in sede europea.
Paradigmatico al riguardo può ritenersi il regime giuridico della realizzazione delle opere di urbanizzazione cd. a scomputo che, secondo le disposizioni dettate sin dalla “legge ponte” n. 765 del 1967, ne consentiva anche l’esecuzione diretta da parte del titolare della licenza/concessione o dei proprietari delle aree ricomprese nell’ambito di un piano particolareggiato di esecuzione o dei proprietari lottizzanti, secondo la disciplina concordata in sede di convenzione lottizzatoria ritualmente approvata dal Consiglio comunale quale parte integrante del piano di lottizzazione[10].
Tale previsione è stata reiterata dalla l. 28 gennaio 1977, n. 10 e, successivamente, trasfusa nell’art. 16 del t.u.edil. n. 380 del 2001, pur se con suddistinzioni nella tipologia e nei procedimenti di esecuzione che si illustreranno in prosieguo.
Gli è che proprio la regolamentazione positiva della realizzazione diretta degli standard urbanistici è stata costellata da interventi normativi continui, segnati dalla interpretazione della Corte di giustizia, volta a censurare le soluzioni adottate dal legislatore nazionale poiché orientate a reiterare fattispecie elusive o, comunque, derogatorie del principio di concorsualità.
Le previsioni dettate ora dall’art. 20 del Codice dei contratti pubblici[11], norma che conclude il titolo II relativo alle procedure di affidamento escluse dall’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica[12], sembrerebbero, a tutta prima, aver individuato spazi per una rimeditazione sulla materia.
Invero il quid novi dell’unica norma recante, tuttavia, una regolamentazione articolata[13] è rappresentato proprio dall’aggiornamento della disciplina relativa all’ipotesi in cui un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a «sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici»[14]. Dunque: nell’ambito delle fattispecie di cooperazione negoziata tra enti pubblici e operatori economici (accordi sostitutivi disciplinati dall’art. 11 della l. n. 241 del 1990 e s.m.i.) ed in relazione alle convenzioni di lottizzazione di cui alla l. 6 agosto 1967, n. 865 ed alla l. 28 gennaio 1977, n. 10[15].
Ma se essa dischiuda nuove prospettive per un’applicazione tout court alle opere di urbanizzazione[16] c.d. a scomputo o se, invece, debba ritenersi circoscritta ad interventi ulteriori costituenti c.d. extra standard o infrastrutture destinate alla collettività di riferimento non appare percepibile con immediatezza.
L’attualità del tema sollecita talune riflessioni, nel tentativo di delineare un profilo ricostruttivo della recente regolamentazione della materia oggetto di indagine, sia pur con riferimento in questa sede soltanto ad alcune delle numerose problematiche dalla stessa suscitate.

2. La fattispecie in esame: l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione “a scomputo”: il ruolo assorbente della Corte di giustizia.

È noto che le modalità di esecuzione a scomputo delle opere di urbanizzazione, così come previste dall’art. 11 della l. n. 10 del 1977, sono state ritenute applicabili alle convenzioni di lottizzazione o a convenzioni attuative delle previsioni generali del piano regolatore, dirette a realizzare la trasformazione di aree non edificate, o a completare l’urbanizzazione delle zone “di espansione”. In entrambe le fattispecie al privato lottizzante era consentita la realizzazione diretta delle opere infrastrutturali o destinate ai servizi, in alternativa alla corresponsione del relativo costo.
Con sentenza 12 luglio 2001, in causa c-399/98[17], la Corte di giustizia si è pronunciata sulla violazione dei principi generali, di derivazione europea, in tema di affidamento dei contratti pubblici, perpetrata dalla normativa nazionale «in materia urbanistica che (…) consente al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva».
L’input all’emissione della decisone interpretativa, ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, deriva dalla domanda di pronuncia pregiudiziale formulata dal T.A.R. Lombardia[18], concernente l’interpretazione della direttiva n. 93/37/CE che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori e, segnatamente, del principio di concorsualità che l’Unione europea impone agli Stati membri in relazione all’affidamento di interventi infrastrutturali di importo pari o superiore alla soglia comunitaria[19].
Avendo rilevato, in corso di causa, un possibile vulnus al principio di libera concorrenza, il giudice a quo si è rivolto alla Corte di giustizia, utilizzando lo strumento processuale del rinvio pregiudiziale, al fine di individuare se talune disposizioni della norma in materia di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e le conseguenti prassi applicative fossero compatibili con le previsioni dettate dall’art. 1, lett. a) della fonte europea all’epoca disciplinante la materia[20].
Lo sbocco inevitabile della linea ricostruttiva della Corte di giustizia passa attraverso l’applicazione assiomatica dei principi in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici alla disciplina nazionale urbanistica e della qualificazione del rapporto intercorrente fra l’Amministrazione comunale ed i soggetti deputati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione: il carattere oneroso della convenzione, nella parte in cui ha ad oggetto l’esecuzione e/o la progettazione di opere o lavori pubblici, così come definiti all’art. 1, co. 1, lett. a) della direttiva 93/37CE, non può che presupporre lo svolgimento di un procedimento ad evidenza pubblica, idonea a suscitare un confronto competitivo e concorrenziale fra i diversi operatori economici interessati.
L’iter logico percorso dal giudice comunitario ricalca lo schema motivazionale assunto nella propria elaborazione giurisprudenziale[21].
La posizione di partenza della Corte muove dalla preliminare considerazione dei principi guida e degli obiettivi di fondo cui risultano informate le procedure di acquisizione di lavori, forniture o servizi di rilievo eurounitario. Dal postulato secondo il quale il fine essenziale del coordinamento nazionale delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici risponde alla tutela di un mercato aperto alla libera concorrenza, assicurata da una soglia massima di concorsualità, deriverebbe l’assunto che «la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione non esclude l’esistenza dell’elemento contrattuale previsto dall’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37 CEE».
Rammenta, in proposito, la Corte che l’Amministrazione comunale conserva, in ogni caso, la facoltà di esigere, in luogo dell’esecuzione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle medesime nonché all’entità ed alle caratteristiche dell’insediamento edilizio da realizzare, così come progettato.
Per altro profilo, la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione accede, comunque, alla previa stipula di una fattispecie di accordo di natura contrattuale, nelle forme della convenzione di lottizzazione, tra amministrazione pubblica e proprietario o proprietari dei suoli oggetto di trasformazione edilizia, caratterizzato da rapporto sinallagmatico analogo a quello riscontrabile nel contratto di appalto.
Infine, «se e? vero che l’Amministrazione comunale non ha la facoltà di scegliere la propria controparte contrattuale (essendo controparte colui che ha la proprietà dei terreni da lottizzare), ciò non e? sufficiente ad escludere il carattere contrattuale del rapporto che unisce l’Amministrazione comunale ed il lottizzante». Sicché, l’eventualità che i pubblici poteri non abbiano la possibilità di selezionare la propria controparte contrattuale (come nel caso della realizzazione delle opere di urbanizzazione “a scomputo”) condurrebbe al risultato di eludere il principio di concorrenza relativamente alla realizzazione di un’opera, altrimenti ricadente nell’ambito di applicazione della direttiva medesima.
L’idoneità funzionale dell’infrastruttura a soddisfare esigenze pubbliche non limitate al singolo intervento edilizio ed il potere di controllo in capo al Comune, correlato alla garanzia della destinazione dell’opera alla fruizione dei cittadini, induce – nelle argomentazioni del giudice europeo – a considerare il titolare della lottizzazione alla stregua di “mandatario” della p.A.; gli atti dallo stesso compiuti, ancorché formalmente di diritto privato, costituirebbero, dunque, esercizio di una funzione pubblica; con la conseguenza  che anche il “lottizzante” deve ritenersi obbligato ad affidare l’esecuzione degli interventi a scomputo nelle forme della gara pubblica[22].
Inoltre, la Corte, nel motivare, rimarca ulteriormente – e sotto diverso profilo – la natura squisitamente onerosa e non gratuita della complessa fattispecie inerente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, agevolmente riscontrabile nella peculiare finalità dell’obbligazione assunta dal privato, diretta ad estinguere un debito finanziario di pari valore, costituito dal contributo necessario alla realizzazione dell’opera di urbanizzazione stessa.
Il concorso di elementi siffatti, coniugati alla specifica qualifica soggettiva delle parti coinvolte nella realizzazione delle opere (l’Amministrazione comunale – su di un versante – e l’imprenditore esecutore – sul fronte opposto -) spinge, dunque, il giudice europeo a ritenere la fattispecie esaminata attratta nella disciplina della direttiva europea e, conseguentemente, oggetto delle regole generali in materia di contratti pubblici[23].
Da ciò il responso secondo il quale il meccanismo di elusione della procedura di gara, traducendosi in misura preclusiva dell’apertura del mercato e della massima partecipazione, confligge con i principi tesi a garantire – sul piano della effettività – l’affermarsi del principio di concorrenza.
In definitiva, ad avviso della Corte il criterio ermeneutico da cui lasciarsi guidare è nel senso della selezione del soggetto deputato alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, esclusivamente per mezzo di una procedura concorsuale.
Ed è nel solco di tali principi che evolve la disciplina in materia.

3. Il consolidamento dell’acquis communautaire e la previsione di cui all’art. 20 del Codice dei contratti pubblici.

All’interpretazione proposta dalla Corte di giustizia si è dovuto conformare il legislatore nazionale attraverso una rivisitazione della materia e l’individuazione di strumenti giuridici conformi alle prescrizioni europee[24].
Deve, peraltro, anticiparsi che l’ancoraggio al vincolo della procedura concorsuale – ed alle regole ed ai valori ad essa sottesi – nell’esecuzione delle infrastrutture pubbliche o di pubblica utilità ha trovato conferma anche nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Il giudice delle leggi, assumendo il concetto di onerosità, così come interpretato in sede europea, quale elemento qualificante il regime giuridico applicabile all’opera da realizzare, ha utilizzato tale parametro con riferimento anche a fattispecie convenzionali, aventi ad oggetto la realizzazione di infrastrutture assimilabili agli interventi di urbanizzazione e perciò stesso sottratte al rispetto delle procedure di evidenza pubblica.
In tal senso, ad esempio, con la sentenza n. 129 del 28 marzo 2006[25] la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della l. n. 12 del 11 marzo 2005 della Regione Lombardia, nella parte in cui non ha previsto l’obbligo di esperire procedure di evidenza pubblica per la realizzazione di attrezzature e servizi pubblici realizzate da privati – proprietari di aree destinate ad essere espropriate – che avessero stipulato un’apposita convenzione con Amministrazione comunale.
Conclusioni non dissimili sono attinte dalla Corte costituzionale anche con la sentenza n. 269 del 13 luglio 2007[26], che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 18-quater, co. 5 della l. prov. Trento n. 22 del 5 settembre 1991 (rubricata “Ordinamento urbanistico e tutela del territorio”), nella parte in cui ha disposto che le attrezzature e i servizi pubblici previsti dal piano regolatore generale potessero essere realizzati direttamente dai proprietari delle aree gravate da vincolo preordinato all’espropriazione, previa convenzione con il Comune volta ad assicurare l’effettiva realizzazione e destinazione pubblica delle attrezzature e dei servizi, nonché a disciplinarne le modalità di realizzazione e gestione.
Il legislatore nazionale, dapprima attraverso una modifica delle leggi c.d. Merloni in materia di lavori pubblici, successivamente con l’approvazione del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha avviato un iter legislativo – particolarmente complesso e a tratti episodico – segnato dall’interpretazione della Corte di giustizia nel senso di una effettiva attrazione del regime di esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo nella disciplina dell’evidenza pubblica.
Innanzitutto, con l. n. 166 del 2002, che ha modificato l’art. 2, co. 5 della l. n. 109 del 1994, è stata estesa l’applicazione degli artt. 7 e 11 della direttiva 93/37CEE all’ipotesi di realizzazione delle opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, a scomputo di importo superiore alla soglia europea, ammettendo, contestualmente, l’inedita possibilità per il titolare della convenzione di lottizzazione di assumere un ruolo equiparato a quello di stazione appaltante.
Sulla disposizione si sono appuntate, tuttavia, le ulteriori censure della Corte di giustizia, sollecitate da una procedura di infrazione avviata dalla Commissione.
Con sentenza del 21 febbraio 2008[27], il giudice europeo ha riaffermato l’incompatibilità della disciplina nazionale con il principio di un mercato aperto alla libera concorrenza, perché elusiva dei criteri della selezione pubblica, di pubblicità, di trasparenza e di parità di trattamento, in relazione alla realizzazione di opere di urbanizzazione che, pur se di importo inferiore alla soglia eurounitaria, possono comunque ritenersi di interesse sovranazionale. Le disposizioni della legge Merloni, rileva la Corte, perseguendo – al fine di individuare la soglia di rilevanza comunitaria ed il relativo regime giuridico applicabile – l’artificioso frazionamento delle opere costituenti il complessivo intervento di urbanizzazione, violano il principio già enunciato dalla giurisprudenza europea in forza del quale è al valore complessivo delle opere comprese in ciascuna convenzione tra il “lottizzante” e l’Amministrazione che occorre guardare, sì da determinare correttamente l’ambito di applicazione della direttiva in materia.
Nel successivo d.lgs. n. 163 del 2006, in parziale recepimento dell’orientamento giurisprudenziale sovranazionale, l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo previsto per il rilascio del titolo abilitativo, ai sensi dell’art. 16, co. 2 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nonché dell’art. 28, co. 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, è stata assoggetta ad una procedura concorsuale, secondo le indicazioni di cui all’art. 32, co. 1, lett. g) del Codice dei contratti pubblici[28], nelle forme del project financing.
Il titolare della convenzione di lottizzazione, previa presentazione della progettazione preliminare, doveva esperire una procedura di gara con la facoltà di poter esercitare, nel termine di quindici giorni dall’aggiudicazione, un diritto di prelazione. Una differente disciplina dettava l’originaria versione del Codice per le opere di urbanizzazione sottosoglia, contemplando l’esecuzione diretta, dunque, senza previo esperimento di una pubblica gara, delle infrastrutture correlate al singolo intervento edilizio assentito dall’Amministrazione comunale.
Il secondo decreto correttivo al d.lgs. n. 163 ha, poi, esteso l’applicazione del regime concorsuale anche alla realizzazione delle opere di urbanizzazione sottosoglia a scomputo degli oneri concessori, fatta eccezione, in forza della deroga contenuta nell’art. 122, co. 8, per gli interventi c.d. “di tipo primario”, da ritenersi correlati all’intrapresa assentita o, comunque, ad essa funzionalmente connessi.
Il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (terzo “correttivo”) uniforma la disciplina nazionale in materia alle regole dell’evidenza pubblica comunitaria: viene eliminato il diritto di prelazione in capo al lottizzante ed in relazione all’affidamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, non rilevanti per l’ordinamento europeo, si introduce la tecnica di selezione della procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando e con invito rivolto ad almeno cinque operatori economici qualificati.
Si delineano, così, interpretazioni legislative coerenti con i principi affermati dalla Corte di giustizia e, tuttavia, l’applicazione incondizionata della procedura di evidenza pubblica subisce nuove eccezioni per effetto di soluzioni, in certa misura “perplesse”, prefigurate nella normazione c.d. emergenziale. In funzione di promozione e rilancio del settore dell’edilizia – e seguendo il trend di politiche pubbliche orientate ad enfatizzare forme di liberalizzazione dell’economia, in funzione di accelerare la competitività delle imprese – l’art. 45 del d.l. n. 201 del 2011 (“Decreto Salva-Italia”), convertito in l. 214 del 2011, ha reintrodotto una parziale deroga alla regola della selezione tramite gara pubblica, limitatamente alle opere di urbanizzazione primaria sottosoglia funzionali all’intervento di trasformazione urbana[29].
Il quadro normativo delineato lasciava, comunque, irrisolte talune questioni interpretative. Ad esempio, la dubbia chance del privato, che aveva conseguito il titolo abilitativo, di concorrere alla procedura selettiva indetta per la realizzazione delle opere di urbanizzazione; o, ancora, la questione attinente all’imputazione contabile delle somme derivanti da eventuali ribassi“[30].
Il nuovo Codice degli appalti e dei contratti di concessione, di cui al d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 sembra, invece, attestarsi su posizioni aderenti al percorso ricostruttivo tracciato in sede europea. L’art. 36 mantiene, infatti, immutata la possibilità del privato di realizzare direttamente opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, purché funzionali all’intervento di trasformazione edilizia assentito; per altro profilo, con una soluzione che si discosta in maniera netta rispetto alle soluzioni interpretative precedenti, si registra un rafforzamento dei principi dell’evidenza pubblica con riferimento all’affidamento dei lavori concernenti l’esecuzione di opere di urbanizzazione, diverse da quelle precedentemente indicate nella convenzione ma, in ogni caso, di importo inferiore alla soglia comunitaria[31].
Dall’applicazione delle disposizioni del Codice restano sottratte – in forza della fattispecie delineata dall’art. 20 – le opere di urbanizzazione c.d. extra oneri, comunque prive di corrispettivo (anche in termini di cubatura premiale), se disciplinate in una convenzione  che impegni un’impresa o un soggetto pubblico alla realizzazione, a totale cura e spesa, di un’opera pubblica, di un suo lotto funzionale ovvero di parte dell’opera, purché disciplinati da strumenti di pianificazione o di programmazione urbanistica[32].

4. L’ambito di applicazione delle nuove deroghe all’evidenza pubblica: rilievi conclusivi.

La peculiare fattispecie disciplinata dalla norma di cui all’art. 20 disegna, non già un apporto episodico di operatori economici in funzione di scelte maturate dalle Amministrazioni comunali nell’ambito dei programmi urbanistici complessi[33] – così come prevedeva la precedente versione del Codice (nelle sue diverse riscritture) che si limitava a dettare i profili relativi al regime giuridico delle opere di urbanizzazione cd. a scomputo dei contributi concessori –  bensì individua una tecnica di partenariato pubblico/privato sui generis, che forse in conseguenza della sua natura derogatoria del regime ordinario dell’attività contrattuale della p.A., è caratterizzata da una portata applicativa che sembra, almeno ad una prima interpretazione, piuttosto circoscritta.
La disciplina dell’istituto – pur a fronte della gratuità dell’intervento realizzato dall’impresa – è costellata, comunque, da forme di controllo pubblico, cristallizzate nella valutazione ex ante ed ex post della fattibilità dei lavori o delle opere e della loro rispondenza, innanzitutto, all’interesse pubblico, presente allorché quest’ultimo possa giovarsi dell’eventuale realizzazione di interessi privati ad esso correlati; nella verifica dei contratti di appalto predisposti dai lottizzanti; nella previsione degli effetti rivenienti da un eventuale inadempimento e nella (conseguente) previsione di penali e di poteri sostitutivi.
In forza dell’espresso richiamo al successivo art. 80, all’Amministrazione è, altresì, riservata, nella fase del controllo preventivo, la valutazione della rilevanza del profilo soggettivo dei futuribili appaltatori, attraverso la verifica della sussistenza dei requisiti morali e di qualificazione richiesti ai soggetti che intendano “contrarre” con la p.A. [34], nel senso che l’evenienza che l’intervento di urbanizzazione sia eseguito a cura e spese del privato non elide il «cogente interesse della p.A. a che l’opera sia realizzata da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali»[35].
A fronte di una disciplina così articolata, si è osservato che il perimetro dell’ambito oggettivo di applicazione della disposizione normativa debba ritenersi assai limitato[36]. La tipologia di opere disciplinata nell’art. 20 troverebbe, infatti, applicazione nella sola ipotesi in cui la convenzione abbia ad oggetto la realizzazione di interventi da parte del privato (o del soggetto pubblico), in difetto di una controprestazione da parte della pubblica Amministrazione e sempre che l’intrapresa si configuri come atto di liberalità, caratterizzandosi dunque per la sua gratuità.
Il carattere non oneroso della prestazione sarebbe così individuabile nel mancato riconoscimento di un corrispettivo che può, a titolo esemplificativo, individuarsi nel pagamento di una somma di denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni, o l’attribuzione di altro vantaggio suscettibile di valutazione economica.
Solo in tal caso, infatti, la convenzione non avrebbe natura contrattuale, non disciplinando con effetto vincolante il rapporto tra le parti, in forza di uno scambio sinallagmatico[37].
Sicché, nell’ipotesi in cui il privato realizzi o proponga all’Amministrazione di realizzare un intervento per il raggiungimento di un “proprio interesse patrimoniale”, costituente la causa del negozio giuridico, alla stregua del quale l’impresa assuma su di sé l’obbligo di realizzare le opere “convenzionate”, non vi sarebbe spazio alcuno per prefigurare deroghe all’ineludibile rispetto di regole e precetti dell’evidenza pubblica[38] e, dunque, la fattispecie dovrebbe senz’altro esser ricondotta alla categoria giuridica dell’appalto pubblico di lavori. Ravvisandosi l’onerosità del rapporto pubblico/privato non potrà che trovare applicazione, pertanto, la normativa relativa alle procedure di aggiudicazione e l’Amministrazione dovrà selezionare la parte contraente attraverso un confronto competitivo.
I presupposti della gratuità della convenzione e della liberalità che accompagna l’iniziativa dell’impresa, in funzione dell’esclusione delle opere da realizzare a spese del privato dall’applicazione della normativa contenuta nel Codice, assumono così il carattere di elementi essenziali al fine della corretta qualificazione della fattispecie[39].
Invero, un parziale temperamento alle conclusioni innanzi attinte sembra potersi individuare in relazione alle c.d. opere extrastandard o extraoneri, ossia per gli interventi, non ricompresi nell’ambito delle opere di urbanizzazione primaria o secondaria, implicanti la valorizzazione mera di immobili, altri beni o diritti dell’impresa proponente (ad esempio: la realizzazione di abbellimenti architettonici, comunque destinati al godimento estetico della comunità cittadina; di un tratto viario che renda accessibile un’area; etc.), in difetto di un rapporto sinallagmatico con l’Amministrazione competente.
Una prima, sia pur implicita, conferma si rinviene in un iniziale orientamento del giudice amministrativo che, nel ravvisare l’obbligo dei competenti uffici comunali di rispondere all’istanza di un cittadino avente ad oggetto l’assenso alla realizzazione, a propria cura e spese, un tratto di marciapiede prospicente un edificio di sua proprietà, ha richiamato l’art. 20, quasi a lasciar intendere che, nel caso di specie, la liberalità e l’assenza di un utile individuale, nei termini della gratuità dell’iniziativa, potessero considerarsi in re ipsa[40].
Con l’avvertenza che tale interpretazione, se non rigidamente applicata alla stregua dei criteri dianzi accennati, potrebbe indurre le istituzioni eurounitarie a sollevare nuovi rilievi.
Per altro profilo e sul piano sistematico, la realizzazione di “opere gratuite” in regime di convenzione, richiedendo una mera valutazione di “rispondenza” del progetto di fattibilità e dello schema di contratto, predisposti dal soggetto obbligato, alle opere da realizzare in concreto, potrebbe indurre ad interpretazioni derogatorie rispetto alla formale approvazione da parte dell’Amministrazione: quindi anche tali profili restano esposti ad eventuali ed ulteriori censure, con riferimento alla funzione di garanzia – secondo le prescrizioni sovranazionali in materia – assolta dalla validazione tecnica ex ante dei differenti livelli della progettazione dell’intervento.

Note

L'articolo Le deroghe all’evidenza pubblica nelle opere di urbanizzazione realizzate dai privati proviene da Giustamm.

I. Le linee guida del Parlamento Europeo sulla inapplicabilità ai servizi disciplinati dagli Stati membri come servizi pubblici della normativa comunitaria sugli appalti.

I. 1. Si continua a discutere sull’applicabilità al contratto di consulenza legale della disciplina prevista per l’aggiudicazione del contratto d’appalto, senza che sia dato il dovuto rilievo alle linee guida dettate dal Parlamento europeo, in occasione dell’approvazione della direttiva n. 24/2014 sugli appalti pubblici. Contiene solo un fugace riferimento ad esse anche il parere reso di recente dal Consiglio Nazionale forense sul documento di consultazione dell’ANAC, di cui ci siamo occupati in un precedente scritto pubblicato su questa rivista.
La presente indagine prescinde, pertanto, dal richiamo agli orientamenti giurisprudenziali espressi dai nostri giudici amministrativi e contabili, poiché è noto che il loro compito, al pari di quello delle pubbliche amministrazioni, è di dare un’ uniforme applicazione  della normativa comunitaria, come chiarito dalla Corte di giustizia a partire dalla nota sentenza Costanzo 1989/01839, essendo riservato a tale organo sovranazionale il potere di nomofilachia, con conseguente obbligo, da parte dei giudici degli Stati membri, di sollevare un quesito pregiudiziale ogni qual volta si registrino contrastanti  applicazioni delle disposizioni interne di recepimento di quelle comunitarie.
Non solo a ciò non si è provveduto sinora, nonostante si siano registrati orientamenti giurisprudenziali palesemente contrastanti tra loro, ma quel che più conta, salvo l’arrest, rimasto isolato del Consiglio di Stato, che correttamente richiamava, nella sentenza n. 2730/2012, il Considerando n. 8 della Direttiva n. 52/1990, per distinguere il contratto d’appalto del servizio legale dal contratto d’opera professionale, le varie soluzioni cui si è pervenuti ingiustificatamente ignorano tale imprescindibile indicazione, che già a suo tempo aveva delimitato il rapporto tra normativa comunitaria e sovranità dello Stato membro in materia di appalti pubblici.
Tale ancoraggio è divenuto ancor più esplicito e vincolante dopo che, in occasione dell’emanazione della Direttiva n.24/2014, il Parlamento Europeo ha ribadito in quali casi gli Stati membri sono tenuti ad applicare la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e quando invece prevale su di essa la disciplina interna dello Stato membro.
Il Trattato CE non può essere equiparato ad una Costituzione, perché non configura un modello unico di Stato sociale cui sono tenuti ad adeguarsi gli Stati membri. Esso prende atto dell’esistenza di una duplicità di modelli mediante i quali ciascuno Stato membro si fa portatore delle esigenze collettive meritevoli di tutela e per le quali detta una disciplina legislativa interna idonea alla loro soddisfazione.
In alcuni Stati, tra cui l’Italia, taluni servizi ritenuti per legge necessari per la realizzazione di fondamentali esigenze della collettività sono organizzati sotto forma di servizi non economici di utilità generale ( di seguito, servizi pubblici), nel senso spetta in questi casi all’amministrazione pubblica organizzare il servizio necessario per  soddisfare tali esigenze. Tale organizzazione non si finanzia sul mercato in cambio della prestazione fornita ai suoi destinatari finali, in quanto il relativo costo è posto a carico della finanza pubblica.
Il ricorso al contratto d’appalto da parte dell’amministrazione è previsto dalla legge quando è possibile esternalizzare il servizio al privato che, dietro corrispettivo, si impegna alla produzione del bene, sia esso di natura materiale o immateriale, necessario per la realizzazione dell’interesse pubblico. L’affidamento all’esterno della produzione del bene è, quindi, alternativo, all’ipotesi in cui l’amministrazione per legge deve provvedervi direttamente,
Nel primo caso, poiché la finalità perseguita con il Trattato CE è la libera circolazione all’interno degli Stati membri delle persone, dei capitali e delle merci in regime di libera concorrenza, negli Stati in cui l’assetto istituzionale di tali servizi è disciplinano sotto forma di servizi pubblici, è evidente che, sui rispettivi segmenti di mercato di riferimento, tali amministrazioni si trovano in posizione dominante nei confronti degli imprenditori privati produttori di beni e/o di servizi di cui essa necessita per lo svolgimento del servizio.
Poichè il Trattato CE riconosce la sovranità di ciascuno Stato nel configurare il modello di Stato sociale che ha inteso adottare, a causa del permanere della configurazione di molti di essi, tra cui il nostro, come Stato c.d. amministrativo, ne consegue l’obbligo in questi casi di rispettare la disciplina a tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici.
In tali casi, infatti, la pubblica amministrazione svolge una funzione pubblica di committenza, nel senso che è obbligata ad aggiudicare gli appalti nel pieno rispetto delle direttive comunitarie, anche quando tale servizio è affidato ad un c.d. organismo di diritto pubblico che, al pari di quello svolto dal funzionario dell’amministrazione pubblica, è un servizio legale, perché ha ad oggetto l’esercizio di pubbliche funzioni non delegabili ad altri. Come in seguito preciseremo, il servizio legale è tale perché, in questi casi, comporta l’emanazione di un provvedimento amministrativo che attribuisce al destinatario dell’aggiudicazione il diritto alla conclusione del contratto d’appalto e alla conseguente realizzazione dell’interesse pubblico, vale a dire attribuisce un bene giuridico che ha una sua peculiare valenza patrimoniale.
Tale principio si desume dal Considerando n. 5 della Direttiva n. 24/2014, nel quale è espressamente detto che gli Stati membri “non sono tenuti ad esternalizzare la prestazione di tali servizi che desiderano prestare essi stessi o desiderano prestare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”. In questo modo esso ricalca il Considerando della direttiva n.52/1990 che al n. 8 espressamente precisava che “la prestazione dei servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; che la prestazione di servizi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, esula dal campo d’applicazione della presente direttiva.”
I. 2 Il contratto d’appalto è, quindi, una forma di organizzazione del servizio pubblico alternativo al servizio prestato per legge nello Stato membro come servizio pubblico, perché comporta l’affidamento e, quindi l’esternalizzazione al privato appaltatore della produzione del bene, sia esso materiale o immateriale, necessario per la soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione. Se, quindi, il servizio è disciplinato dallo Stato membro con legge (regolamento o contratto) la normativa sugli appalti pubblici non trova applicazione, perché il servizio per legge deve essere svolto dall’amministrazione.
In questo caso l’intera disciplina emanata dallo Stato membro e non una parte sola di essa è alternativa e sostitutiva di quella comunitaria degli appalti, ivi compresa la disciplina in materia di incarichi di consulenza legale che il pubblico ufficiale ritiene necessario conferire ad un professionista privato prima dell’emanazione di un provvedimento di sua competenza, come chiaramente si desume dal D.Lgs. n..157/2001.

II            La diversa portata della nozione di servizio legale rispetto a quella di affari legali.
II.1 Il servizio legale ha, quindi, ad oggetto l’emanazione di un provvedimento idoneo a soddisfare un interesse che la legge ritiene di rilevanza pubblicistica. La nozione di servizio legale è, quindi, diversa dall’attività legale o giuridica che dir si voglia, perché quest’ultima, come subito diremo, non è produttiva di un eguale risultato.
Mentre il servizio legale si estrinseca nell’emanazione di un provvedimento autoritativo che incide direttamente nella sfera giuridica del destinatario del provvedimento, attribuendogli o privandolo di un titolo giuridico di cui necessita per il soddisfacimento del suo interesse sostanziale e che, quindi, assume una precipua valenza patrimoniale,  la consulenza legale ha ad oggetto  una mera proposta, come tale inidonea a generare effetti giuridici se non è recepita dal pubblico ufficiale nel suo provvedimento.
Il parere giuridico espresso dall’Avvocatura dello Stato su richiesta, ad esempio, del Prefetto prima dell’emanazione di un decreto di esproprio è un bene immateriale e non un servizio legale, perché ha ad oggetto una semplice manifestazione del pensiero circa l’interpretazione della norma da applicare nel caso concreto, priva della idoneità a produrre autonomamente effetti giuridici.
Del pari, nel servizio giustizia, che, al pari dei servizi amministrativi, secondo la richiamata direttiva comunitaria, è un servizio pubblico, l’attività difensiva svolta dai legali nel processo è un’attività intellettuale avente un contenuto giuridico, ma non è un servizio legale. Infatti non spetta a costoro, ma al giudice conformare in senso giuridico con la sentenza la realtà sostanziale sottoposta al suo esame.
Svolge un servizio legale il vigile che irroga la sanzione per violazione delle norme sulla circolazione stradale, applicando la legge al caso concreto, o il notaio che, mediante la redazione dell’atto di compravendita tra privati di un immobile, crea il titolo giuridico idoneo per la sua trascrizione nei registri immobiliari, il Sindaco che adotta un provvedimento contingibile e  urgente per la tutela della incolumità pubblica, il dirigente che provvede su una qualsiasi istanza di un privato mediante l’emanazione del provvedimento a lui favorevole. Ne è riprova il fatto che, in questi casi, trattasi di atti impugnabili in sede giurisdizionale per verificare se il bene giuridico di cui diventa portatore il destinatario del provvedimento sia legittimo o meno o sia lesivo del bene giuridico rivendicato da altri o tout court dell’interesse pubblico, a differenza degli atti giuridici degli avvocati o dei difensori, che sono atti immateriali inidonei a conformare ex se in senso giuridico la realtà effettuale. Qualsiasi legge, perciò, indica il pubblico ufficiale che è chiamato ad adottare l’atto o provvedimento idoneo alla produzione del provvedimento che la legge considera idoneo per la soddisfazione dell’interesse ritenuto giuridicamente rilevante e che, quindi, è un bene giuridico che accresce o, in altri casi, depaupera il patrimonio del destinatario dell’atto.
Il provvedimento ammnistrativo conforma in senso giuridico la realtà effettuale presa in esame e detta la regola iuris ad esso applicabile.  Esso dà, quindi, rilevanza giuridica alla realtà preesistente, sia essa giuridica o di fatto. L’attività di consulenza giuridica o legale, che dir si voglia è, invece, una tipica attività intellettuale di collaborazione, di apporto di conoscenze giuridiche, che assume rilevanza giuridica nella misura in cui viene condivisa e recepita nel suo atto dal titolare del servizio legale.
L’attività giurisdizionale, essendo un servizio pubblico, non può essere data in concessione ad un perito, se il giudice o il P.M. intende avvalersi del suo apporto collaborativo. Egualmente un servizio amministrativo, quale è quello del Sindaco, del Prefetto o di altro organo amministrativo non può essere affidato ad altri con un contratto d’appalto che, per sua natura, comporterebbe l’affidamento all’appaltatore della produzione del provvedimento e, quindi, del bene  giuridico cui aspira il suo destinatario
Sono questi i principi cardine del nostro Stato di diritto, che distinguono il nostro ordinamento da quello di altri Stati in cui, come sottolineato dal Parlamento europeo, tali servizi non sono disciplinati con legge come servizi pubblici.
Questo spiega perché il pubblico ufficiale che intende avvalersi della competenza giuridica del legale per esercitare al meglio le pubbliche funzioni di sua competenza deve per legge far ricorso al contratto di consulenza professionale. Il contratto d’appalto è previsto dalla normativa comunitaria nei casi in cui il servizio non è disciplinato con legge come servizio pubblico, di cui è vietato il suo affidamento a terzi.
La peculiarità dei servizi che comportano l’emanazione di un provvedimento amministrativo, rispetto agli altri servizi pubblici, è che mentre per quest’ultimi la realizzazione dell’interesse (pubblico) si ottiene mediante la prestazione di un’attività di natura economica o la produzione di un bene di eguale natura, per i primi l’emanazione del provvedimento ammnistrativo è un bene giuridico che di per sé soddisfa l’interesse con esso disciplinato. L’aggiudicazione della gara all’appaltatore più meritevole si risolve, sotto il profilo patrimoniale, anch’esso nell’attribuzione di un bene giuridico suscettibile di generare un incremento del suo patrimonio mediante la percezione del corrispettivo pattuito per la realizzazione dell’opera pubblica.
Il tratto peculiare del contratto d’appalto è dato,quindi, dal fatto che l’amministrazione demanda all’appaltatore la produzione del bene di cui necessita. Non è possibile, quindi, ricorrere a tale tipo di contratto se la normativa interna disciplina il servizio legale come servizio pubblico che si esplica mediante l’esercizio di pubbliche funzioni.  Il ricorso al contratto d’appalto comporterebbe l’esternalizzazione del potere di emanazione del provvedimento a favore dell’aggiudicatario dell’appalto.
La consulenza legale, viceversa, è compatibile con l’esercizio di pubbliche funzioni perché ha ad oggetto la produzione di un bene immateriale cui la legge non riconnette effetti giuridici al di fuori del pagamento della prestazione effettuata dal legale. Essa ha il valore di semplice proposta e, quindi, è in grado di produrre effetti giuridici nella misura in cui è accettata dal pubblico ufficiale e trasfusa nel suo provvedimento.
La tutela giudiziale o extra giudiziale del provvedimento può, quindi, essere affidata ad un legale, ma la formazione dell’atto o provvedimento, essendo esercizio di pubbliche funzioni, non può essere in tutto o in parte demandata all’appaltatore. Ciò, quindi, che può essere dato in appalto è l’affare legale, vale dire la difesa del provvedimento adottato dall’amministrazione, non il servizio legale che comporta l’emanazione del provvedimento amministrativo.  Il contratto d’appalto è, infatti, tale solo quando comporta la produzione di un bene o di un servizio per conto del committente, altrimenti manca di un dei requisiti costitutivi di tale contratto. Questo spiega perché gli effetti che esso produce sono incompatibili con la normativa primaria che affida al pubblico ufficiale la produzione del bene giuridico, rappresentato dal provvedimento ammnistrativo, se considerato nella logica mercantile che permea di sé la normativa comunitaria.
Nel contratto d’appalto, per il tempo necessario per l’espletamento dell’attività dell’appaltatore, il committente resta in attesa della produzione del bene oggetto del contratto. Sono queste nozioni fondamentali di diritto civile che trovano piena rispondenza   in quelle contenute nel considerando n. 5 del codice dei contratti pubblici, allorché si dice che il contratto d’appalto comporta “l’esternalizzazione dell’attività dal committente all’appaltatore”, rendendo in tal modo incompatibile l’esercizio di pubbliche funzioni con tale d’’appalto, secondo quanto già precisato nel Considerando n. 8 della direttiva n. 52/1990 e secondo quanto espressamente ribadito  nell’art. 17 del nuovo codice.
La consulenza legale oggetto di un contratto d’opera professionale al contrario, non è di per sé legittima o illegittima, ma solo esatta o erronea, perché è un atto immateriale improduttivo di effetti giuridici. Trattasi di una prestazione legale che, se chiesta da una pubblica amministrazione, assume rilevanza, sul piano giuridico, solo quando e nella misura in cui è recepita dal pubblico ufficiale nel suo provvedimento.
Per legge e in conformità alla legge l’ente pubblico non può esternalizzare le sue funzioni, come accadrebbe con il contratto d’appalto, ma può solo avvalersi della competenza di professionisti privati, acquisendo una loro consulenza, come espressamente previsto dalla normativa interna ( Dlg. vo n. 157/2001).
L’ equivoco nasce dalla errata sovrapposizione tra servizio legale e affare legale. Solo il primo, infatti è un servizio pubblico, perché destinato alla produzione di un bene di rilevanza pubblicistica, qual è il provvedimento amministrativo, la cui circolazione è soggetta a regole diverse da quelle previste per disciplinare l’economia di mercato. La sua emanazione per legge non può essere data in appalto, senza in questo modo tornare a quanto avveniva in altre epoche, allorché tali pubbliche funzioni venivano cedute dietro corrispettivo. L’espressione affari legali ha invece molteplici contenuti, perché può riferirsi sia ad un contratto o a un testamento e, quindi, ad atti di diritto privato, sia a provvedimenti amministrativi, come un decreto di esproprio o un permesso di costruire e via dicendo. Gli affari legali sono manifestazioni dell’autonomia privata o di quella ammnistrativa, che quando danno luogo all’insorgere di controversie tra le parti o nei confronti di terzi vanno difesi nelle competenti sedi, sia giudiziali che stragiudiziali, conferendo un incarico ad un legale, anche ricorrendo al contratto d’appalto, che, tuttavia, in questo caso, deve avere i requisiti previsti dall’art. 68 del codice dei contratti pubblici del 2006, trasfuso, con ulteriori precisazioni, nell’art. 23 del nuovo codice.
La tutela giudiziaria o stragiudiziale del provvedimento può, quindi, essere affidata all’esterno, ma la formazione dell’atto o provvedimento, essendo esercizio di pubbliche funzioni, non può essere in tutto o in parte delegata ad altri mediante un contratto d’appalto.

III I requisiti costitutivi del contratto d’appalto degli affari legali e del contratto di consulenza legale.
III.1. La pretesa di applicare alle consulenze legali conferite dalle pubbliche amministrazioni la disciplina dettata dalla normativa in materia di appalti nasce da una sua superficiale analisi.
Si registra un’ingiustificata assimilazione tra la natura squisitamente intellettuale degli incarichi svolti dal professionista, sia esso un medico, un ingegnere o un avvocato, con la natura imprenditoriale degli appalti dei servizi indicati nell’Allegato IX, tra cui i servizi legali, sottoposti alla medesima disciplina dettata per attività che hanno ad oggetto la prestazione di servizi che comportano la produzione di beni materiali.
La previsione della medesima disciplina è dovuta al fatto che, in questi casi, nella disciplina comunitaria prevale l’aspetto imprenditoriale, perché, nell’esternalizzare i servizi indicati nel suddetto Allegato, l’amministrazione è carente dell’organizzazione necessaria per il loro espletamento.  Per questa ragione l’affida al privato, che si obbliga nei suoi confronti a predisporre i mezzi necessari per la produzione del bene, sia esso un bene materiale o immateriale, in conformità alle specifiche tecniche dettate in proposito dall’amministrazione nella lettera d’invito o nel bando di gara.
L’obbligo da parte della stazione appaltante di indicare le specifiche con le quali il servizio dovrà essere organizzato si rende necessario per far sì che siano salvaguardati, come ampiamente chiarito già dall’art. 68 del codice del 2006,  gli interessi della collettività come la tutela dei disabili, del risparmio energetico, dell’ambiente, del personale impiegato nella prestazione del servizio e degli altri interessi giuridicamente rilevanti che direttamente o indirettamente potranno rimanere coinvolti nella prestazione del servizio.
Il confronto comparativo tra i partecipanti in questi casi non è, quindi, fondato sulle loro qualità professionali, che dovranno essere dimostrate solo per essere ammessi alla procedura di gara, ma ha ad oggetto unicamente la conformità o il miglioramento qualitativo dell’organizzazione del servizio contenuto nella sua offerta, rispetto a quello posto a base di gara ( art. 23).
E’ questo il tratto saliente che connota tutti gli appalti dei servizi, tra cui il servizio legale o più esattamente degli affari legali e che determina l’insorgere a carico dell’appaltatore del rischio d’impresa collegato all’investimento produttivo che l’amministrazione, nell’arco di durata del contratto d’appalto, pretende anche da tale tipologia di appaltatore, in conformità alle prescrizioni tecniche da essa indicate in sede di gara. Tali modalità di prestazione del servizio debbono rimanere invariate per l’intera durata del contratto. L’espressa previsione che tali specifiche debbono essere recepite nel capitolato speciale d’appalto allegato al contratto, alla stessa stregua di quanto è previsto per gli appalti dei lavori e di quelli di forniture, dimostra la natura imprenditoriale del contratto. L’organizzazione dei mezzi che il legale si impegna a fornire deve, infatti, rimanere invariato per l’intera durata del contratto, anche se essa risulterà non remunerativa rispetto al corrispettivo da lui indicato per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.
Il divieto di apportare modifiche al servizio deriva dal fatto che l’offerta più favorevole, che ha comportato l’aggiudicazione ad un legale anziché ad un altro, è fondato, in conformità all’art.23, sulle specifiche tecniche, vale a dire sulle qualità tecniche ed economiche, in termini di personale, di attrezzature e di quant’altro ha concorso a preferire tale tipo di offerta (economica e tecnica) del legale aggiudicatario rispetto a quelle formulate da altri concorrenti. Eventuali variazioni introdotte nel corso della esecuzione del contratto violano sia, pure ex post, la par conditio tra i partecipanti ed eludono la tutela della concorrenza mediante un’implicita rinegoziazione delle clausole contrattuali. Le specifiche tecniche debbono essere riprodotte nel capitolato speciale d’appalto, per far sì che l’amministrazione possa verificare che l’esecuzione del contratto è conforme agli impegni presi con la presentazione dell’offerta.
Il ricorso al contratto d’appalto, come è espressamente precisato nel nuovo codice, deve essere in grado di soddisfare precise esigenze pubbliche, dando prova che è conveniente affidare all’esterno il servizio con tali modalità (art.23). Trattasi, normalmente, dei casi in cui l’ente risulta oberato da affari legali promossi da terzi, cui è necessario resistere e che risulta più conveniente affidare ad un unico professionista, che si assume l’obbligo  di  organizzare il servizio all’uopo necessario, anziché rivolgersi ad una molteplicità di legali con ciascuno dei quali instaurare un autonomo rapporto. E’ ciò che accade quando un Comune deve fronteggiare numerose cause in materia, ad esempio, di contravventori stradali promosse da privati o di ricorsi relativi a tributi locali imposti ai contribuenti e da costoro contestati o, quando, una ASL deve difendersi dalle possibili cause intentate da pazienti che si riterranno lesi  a seguito delle cure ricevute.
Non è pensabile, né è consentito all’ente ricorrere a tale tipo di contratto, secondo il citato art. 23, se non si dimostri la convenienza di affidare il servizio ad un unico appaltatore, anziché rivolgersi a singoli professionisti. Solo, quindi, gli affari legali di natura seriale che si prestano ad essere oggetto di tale contratto, sempre che si dimostri che, in questo modo, si realizzano economie di scala. E’ quanto nel nuovo codice è espressamente previsto che ciascuna amministrazione deve dimostrare prima di poter ricorrere a tale tipo di contratto. Il ricorso al contratto d’appalto non è la panacea di tutti i mali, ma uno dei modi attraverso cui migliorare l’efficienza dei servizi, quando la legge non prevede che esso debba essere svolto direttamente dal pubblico ufficiale in posizione di terzietà.
Risulta del tutto evidente la distanza siderale che intercorre tra tale contratto e quello di consulenza professionale, che è un contratto d’opera intellettuale, nel quale l’oggetto del contratto è esclusivamente la prestazione intellettuale fornita dal legale. La scelta del legale si fonda solo sulle sue qualità professionali, dal momento che l’amministrazione ha già una sua organizzazione interna e necessita solo dell’apporto giuridico del professionista. Egli risponde nei confronti dell’amministrazione solo per i suoi collaboratori e non anche degli aspetti che attengono all’organizzazione imprenditoriale dell’attività.
Tali considerazioni trovano conferma nella disciplina dettata dall’art. 17 del nuovo codice nella quale, in attuazione di quanto previsto nei Considerando della Direttiva n. 24/2014, si fa espresso divieto dell’applicabilità della disciplina in tema di aggiudicazione degli appalti nei casi in cui il conferimento si collega “ anche occasionalmente all’esercizio di pubbliche funzioni”, in conformità a quanto evidenziato dal Consiglio di Stato, con riferimento linee guida contenute nel n.8 della Direttiva n. 52/1990, nella citata sentenza n.2730/2012 rimasta vox  clamantis in deserto.
Il nuovo codice, in conformità a quanto previsto nella suddetta Direttiva, ha, inoltre, liberalizzato la procedura di conferimento degli affari legali negli altri casi elencati nel citato art. 17, con la conseguenza che la procedura comparativa prevista dal D.lgv. n.157/2001 in materia di conferimento degli incarichi nelle pubbliche amministrazioni trova ora applicazione agli affari legali nelle sole residuali ipotesi non disciplinate da tale disposizione.
Il sano pragmatismo cui si ispira la Direttiva n.24/2014 si desume  dal Considerando n. 2, in base al quale,  per una strategia di crescita intelligente, sostenibile e inclusiva per “l’uso efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”, oltre all’incompatibilità del ricorso al contratto d’appalto nei casi di in cui si è in presenza di pubblici servizi, come tali esenti dall’applicazione  della normativa sugli appalti, ha indicato i casi in cui anche gli affari legale sono egualmente esenti da qualsiasi procedura comparativa gli affari legali.
La possibilità del ricorso al contratto d’appalto è, quindi, ammissibile in casi residuali, sempre che si dimostri, ex art. 23 citato, la convenienza  a farvi ricorso in luogo della stipula di un contratto d’opera professionale che, attesa la sua flessibilità, consente in ogni tempo la revoca dell’incarico, senza che, in caso di contestazioni,  si corra il rischio di dover instaurare un contenzioso nel quale, ai fini della risoluzione del contratto, sarà necessario provare l’inadempimento della controparte con riferimento all’organizzazione del servizio.

Note

L'articolo Un ossimoro duro a morire: il preteso obbligo delle p. a. di conferire la consulenza legale con le stesse modalità procedurali previste per l’aggiudicazione del contratto d’appalto del servizio legale ( rectius: degli affari legali) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo I processi di stabilizzazione nelle Regioni commissariate per il disavanzo sanitario. Possibili soluzioni alla luce delle indicazioni operative del Dipartimento della Funzione Pubblica. A margine TAR Lazio Sez. III Quater sentenza 6 novembre 2017 (pubblicata il 29 marzo 2018) n. 3511 proviene da Giustamm.

1. Precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, diritto e processo amministrativo. 2. La funzione delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 3. La (rilevanza giuridica delle modalità di) formazione dei precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 

1. Precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, diritto e processo amministrativo.
Il diritto amministrativo è (sempre stato) un diritto dalla forte impronta giurisprudenziale, nel quale le decisioni del giudice amministrativo, e del Consiglio di Stato in particolare, hanno largamente contribuito alla strutturazione delle sue regole e alla conformazione dei relativi principi[1].
Oggi più che mai, però, diviene necessario interrogarsi sul ruolo “guida” di talune (particolari) decisioni per (ri)meditarne gli scopi e gli esiti. Alcune domande sono intuitive e le relative problematiche sottostanti ormai ricorrenti. Come e perché i precedenti dell’Adunanza Plenaria devono essere distinti dalle altre decisioni del Consiglio di Stato? Quale particolare ruolo svolgono i precedenti della Plenaria nelle vicende evolutive del diritto amministrativo? Con quali modalità e in che termini i precedenti della Plenaria incidono sulla stabilizzazione giuridica degli interessi (sostanziali)?
Stimolate da un intervento recente[2], queste brevissime note intendono prospettare la tesi – che ci si propone di articolare e (più compiutamente) sviluppare in altre sedi – per cui l’impersonalità che deve (necessariamente) riferirsi alle decisioni della Plenaria va opportunamente correlata alla dimensione funzionale che, ora anche per il diritto positivo, quest’organo esprime. Più in particolare, laddove si evidenzino le necessità proprie all’esercizio della funzione diviene (probabilmente) possibile prospettare soluzioni operative utili a conferire una migliore coerenza, stabilità ed effettività al sistema dei precedenti della Plenaria, mitigando (quel)le spinte soggettivistiche che la ripetitività del decidere e la mutevole composizione dell’organo (decidente) comunque pongono.
La problematica necessita di essere inserita all’interno di una (più) obiettiva valutazione (della efficacia giuridica) dei precedenti giurisprudenziali (anche) nei sistemi di civil law[3], la cui verifica consente, quantomeno in termini pratici, di acquisirne la sicura rilevanza giuridica e, conseguentemente, la necessità di strutturarne una più consistente dimensione teorica[4]. Questa opzione (di cultura) giuridica, d’altra parte, si correla alla più ampia evidenza che il precedente, (inteso) come elemento cui rapportare i comportamenti (umani), assume nel contesto delle scienze (sociali)[5] al fine di valutare la prevedibilità e le conseguenze che la dimensione (pubblica) di un contesto decisionale determina[6].
Al cospetto di una speculazione teorica (già) diretta a valorizzare la rilevanza dei precedenti giurisprudenziali, la più recente introduzione di meccanismi processuali funzionali, sia pure indirettamente, a rafforzare il “vincolo” del precedente e a stabilizzarne gli effetti, dovrebbe forse condurre la riflessione verso prospettive più ampie, probabilmente sganciate dalla evidenza atomistica della (singola, ancorché ripetuta, valutazione della) produzione degli effetti giuridici[7].
Infatti, le novità del diritto processuale[8] (amministrativo)[9] rafforzano l’esigenza di riconsiderare l’esclusività del riferimento alla legge nelle dinamiche dell’applicazione giuridica, così incidendo su altre correlate questioni: (tra l’altro) le modalità proprie alla formazione (e identificazione) del diritto (e il rinnovato equilibrio tra i poteri)[10], la (intrinseca) caratteristica normativa di atti (pur empiricamente) riconducibili a vicende singolari[11], la dimensione (pragmatica) della comunicazione giuridica[12]. Si intravede quindi lo spazio, se non proprio la necessità, di un diverso modo di comprendere, interpretare e (forse anche) divulgare il diritto (amministrativo)[13].
La questione centrale che adesso senz’altro si pone, cioè, diviene quella di considerare e, se possibile, (di) adeguatamente sistematizzare le refluenze pratiche, teoriche e (probabilmente anche) dogmatiche che le decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e queste (adesso) diversamente da(lle) altre pronunce del giudice di ultimo grado[14], determinano sulla sostanza del diritto, soprattutto, per quanto non solo, nei termini della conformazione degli interessi che alla stabilizzazione (giuridica) si riconnette[15]. La certezza giuridica, (anche) nella sua declinazione più moderna di sicurezza giuridica che ne rafforza la proiezione (di tutela) individuale in luogo della (sua sola) percezione obiettiva[16], si correla quindi in modo sempre più insistito alla continuità funzionale che certi particolari contesti decisionali sono (potenzialmente) in grado di esprimere[17].
La funzione giurisdizionale, la cui (potenziale) politicità viene (apparentemente) disinnescata dalla burocratizzazione del corpo della Magistratura e dalla soggezione del giudice solo alla legge[18], condensa dunque in tale (apicale) dimensione decisionale o, più precisamente, nella sua (infra)struttura(zione), la tensione fra (im)personalità dell’organo (giudicante) e impersonalità delle decisioni giudiziarie. Così, alla luce dei molti nodi problematici che la questione pone, pare convincente considerare (quel)la prospettiva che suggerisce di investigare l’interconnessione tra l’organizzazione dell’ufficio del giudice e il compito funzionale per cui essa sussiste. Se questa analisi viene sviluppata (più) a fondo, peraltro, si percepisce la necessità di correlare ulteriormente l’organo, la (sua) procedura e la (corrispondente) funzione[19]. Tale opzione metodologica permette di meglio inquadrare compiutamente l’attività dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, fino al punto di considerare come il precedente che la sentenza della Plenaria esprime costituisca (solo) un momento, sia pure essenziale, che si inserisce all’interno della (più ampia continuità della) relativa funzione.
La composizione dell’Adunanza Plenaria è numericamente più ampia di quella delle singole sezioni del Consiglio di Stato e, in linea di principio, idonea a rappresentare (al suo interno) le stesse in modo equilibrato[20]. La sua struttura, per ciò, vorrebbe (organizzativamente) disinnescare le spinte centripete promananti dagli elementi di personalizzazione che possono emergere dalle varie articolazioni del giudice di appello[21]. Tuttavia, poiché una identica questione può (successivamente) ripresentarsi innanzi alla (stessa) Adunanza Plenaria, anche questa manifesta, direttamente e per sé medesima, delle problematiche afferenti alla (manifestazione della) (im)personalità dell’organo (nel contesto dell’esercizio concreto della sua attività). La coerenza di questo peculiare ambito della funzione giurisdizionale, peraltro, presupporrebbe in primo luogo una (tendenzialmente) più stabile composizione dell’organo medesimo, ciò di cui non si ha, però, né necessario riscontro nella legislazione di riferimento né evidenza pratica[22].
Se, quindi, la consistenza organizzativa dell’Adunanza Plenaria non appare (per sé sola) sufficiente a garantire (la continuità e) l’impersonalità delle sue decisioni, la valorizzazione del dato procedurale può, concentrandosi sui profili di maggiore criticità, contribuire a rinsaldare l’effettivo elemento finalistico che alle decisioni della Plenaria si riconnette.

2. La funzione delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Preliminarmente a ogni ulteriore valutazione, occorre prima di tutto perimetrare l’ambito di efficacia dei principi di diritto che con le sentenze dell’Adunanza Plenaria si enunciano, ciò che si dimostra essenziale al fine di identificarne le caratteristiche giuridiche rispetto alle quali sviluppare ogni ragionamento successivo.
Appunto acquisendo una prospettiva d’analisi di tipo funzionale diviene agevole rendersi conto di come, in realtà, la decisione concreta della (intera) lite costituisce un esito meramente eventuale, e quindi non necessario, del ricorso rimesso all’Adunanza Plenaria. Il baricentro della vicenda giuridica che si sviluppa in questa sede, emancipandosi dai confliggenti interessi dei litiganti, assume quindi il principale scopo di restituire una pronuncia idonea a stabilizzare gli esiti di decisioni future fra parti diverse da quelle del processo[23].
Gli effetti “esterni” (al processo) delle decisioni della Plenaria sono pertanto evidenti e lo sviluppo concettuale di tale elemento, del resto per sé empiricamente apprezzabile[24], non necessariamente impone di definire con esattezza la controversa natura degli effetti che il “vincolo” del precedente determina (pur solo) nei termini di cui all’articolo 99, comma 3, del codice del processo amministrativo[25]. Così, può ancora osservarsi, lo scopo (principale) del giudizio che si svolge in Plenaria è certo occasionato ma non funzionalmente collegato alle posizioni soggettive che ivi si agitano. La sentenza che definisce il giudizio innanzi alla Plenaria può, ma non deve, definire la lite tra le parti[26]. Se ciò accade, viene pure in evidenza un (suo) contenuto (strettamente) sostanziale riferito a quel processo, dato che (così) si è svolta anche la funzione di comporre un conflitto nell’interesse esclusivo delle parti[27]. Il dato funzionalmente caratterizzante, tuttavia, rimane (sempre) quello relativo alla enunciazione di un principio di diritto che interessa principalmente la (più opportuna) continuità della (intera) attività della giurisdizione amministrativa[28].
Diverso è, peraltro, il grado di «resistenza» riconducibile ai due (distinti) elementi. La (parte della) sentenza della Plenaria che definisce la lite tra le parti, laddove non ulteriormente gravata e/o gravata con esito negativo, acquisisce autorità di cosa giudicata[29]. Tale caratteristica non è diversamente riferibile alla enunciazione del principio di diritto[30], la cui portata precettiva può invece essere rimessa in discussione, e quindi rielaborata, in altri successivi giudizi attraverso un nuovo deferimento alla Plenaria[31]. Vi è quindi una diversa stabilità nel tempo degli esiti del giudizio che si correla alla strutturale diversità delle due (diverse) funzioni rilevanti.
La descritta distinzione, pur nitida quando entrambi gli elementi funzionali si propongono all’interno del (contenuto della) stessa sentenza della Plenaria conclusiva del giudizio, diviene evidentissima nel momento in cui i due elementi si scindono, il che accade quando l’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’articolo 99, comma 4, del codice del processo amministrativo, rende una sentenza con la quale (si) enuncia il principio di diritto, mentre restituisce gli atti alla sezione remittente per la definizione (concreta) della lite. Qui, infatti, la proiezione funzionale di una decisione al di là della vicenda specifica si isola nel suo nucleo essenziale, diversamente evidenziando le problematiche che interessano (esclusivamente) le parti originarie del processo.

3. La (rilevanza giuridica delle modalità di) formazione dei precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.  
Acquisita la dimensione funzionale propria ai giudizi che si svolgono innanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato diviene più agevole scindere (le regole di) questi dagli altri (“comuni”) che si svolgono innanzi al giudice di appello. Così, si può ipotizzare di considerare (più opportunamente e) adeguatamente le regole processuali proprio (e) in ragione della diversità del vincolo funzionale (nel caso) rilevante[32]. L’approccio funzionale nel contesto della dimensione processuale, d’altra parte, sembra – a più ampio raggio – riscontrare un’attenzione crescente nella dottrina e in giurisprudenza.
Nel caso delle decisioni della Plenaria, a ben vedere, la problematica non pare possa risultare confinata alla singola vicenda processuale. Rileva, infatti, la principale esigenza di comprendere le dinamiche che si sviluppano successivamente: facendo applicazione della “regola” (così come) restituita dalla stessa Plenaria, attivando (o meno) i meccanismi che ne determinano il cambiamento, disponendo (o non disponendo) il suo cambiamento (a prescindere dalla correttezza della decisione che in termini “nomofilattici” si conferma). Se si colgono gli elementi di collegamento fra ciascuno di questi (potenziali) momenti appare al riguardo evidente di trovarsi innanzi alla complessiva rilevanza di un’attività, coincidente con la funzione di rendere (prima) e mantenere (poi) precedenti “utili” e idonei a stabilizzare l’applicazione giuridica, in un senso dinamico che (potenzialmente) intercetta, e per ciò interessa, plurime vicende processuali.
Al fine di arginare il pluralismo soggettivo che anima le decisioni giudiziarie occorre identificare dei limiti effettivi al suo (possibile) sviluppo. Se, però, ciò si ritiene di dovere fare (anche) attraverso l’ (accrescimento della) rilevanza giuridica (della sistematica) dei precedenti, si rende a sua volta necessario (tentare di) contenere (lo svilupparsi del)la soggettività che pure le decisioni dell’Adunanza Plenaria possono (potenzialmente) esprimere. Da questo specifico punto di vista, quindi, torna per ciò utile la possibilità di ricostruire, ma in primo luogo (di) rendere intellegibile, lo sviluppo di questa particolare (forma di) esercizio del potere (giurisdizionale) attraverso la teoria della funzione[33]. Essa consente di fare emergere (la consistenza del)le modalità di esercizio del potere, depurandolo dalla componente soggettiva al fine renderne (più) intellegibile il farsi (oggettivo) del suo svolgimento[34].
Una breve verifica delle modalità attraverso le quali si attivano – o riattivano – i meccanismi decisionali della Plenaria può (di)mostrarsi utile al fine di esplicitare i parametri essenziali del ragionamento.
L’accesso alle Corti Supreme incide, prima di ogni altra cosa, sulla formazione dei precedenti[35]. Proprio l’analisi comparata, poi, (di)mostra come, in tali ambiti, risulti prevalente se non addirittura assorbente l’aspetto inerente alle vicende (evolutive e/o) di stabilizzazione della realtà giuridica che non quello relativo alla decisione del caso singolo[36].
Quanto all’attivazione del procedimento che conduce alla pronuncia, (meramente) enunciativa del principio di diritto ovvero contestualmente enunciativa e decisoria, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si può osservare come, accanto alle ipotesi della rilevanza di un contrasto giurisprudenziale e/o di una questione di particolare importanza, vi sia anche quella, prima indicata, relativa alla non condivisione del principio di diritto (già) enunciato dalla Plenaria[37]. Il potenziale ambito operativo della disposizione sembrerebbe (astrattamente) consentire alla soggettività valutativa della sezione di espandersi senza alcun apparente limite. Se, tuttavia, la logica funzionale trova (opportuna) attuazione, può ragionevolmente ritenersi che così non debba essere. Ad esempio, la non condivisione che conduce a una nuova rimessione non dovrebbe potersi manifestare a breve distanza di tempo da quando (quel)l’ enunciazione del principio di diritto da parte della Plenaria è intervenuta. In questo caso, infatti, al (possibile) esercizio del (potere di) rinvio dell’affare che risulta comunque preliminare alla (eventuale) rimodulazione del precedente reso dall’Adunanza Plenaria, si oppone funzionalmente la necessità di dare opportuna continuità e stabilità a un precedente (solo da recente) formato, con la conseguente esigenza di salvaguardare le molteplici aspettative giuridiche che a tale conservazione risultano connesse[38].
La stessa Plenaria, del resto, ha la possibilità di impedire la riattivazione del procedimento che conduce a un suo nuovo pronunciamento o, quantomeno, può decidere di non pronunciarsi espressamente in merito al precedente (già) reso. Ai sensi dell’articolo 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, infatti, essa può restituire gli atti alla sezione quando ne ravvisi l’opportunità[39]. Viene dunque in evidenza una disposizione con la quale, non (solo) per ragioni (strettamente) concernenti l’(in)esistenza dei presupposti che legittimano la rimessione, si rende possibile salvaguardare funzionalmente la stabilità dell’applicazione giuridica, elidendo, in primo luogo, la rinnovazione della decisione da parte dell’organo nomofilattico. Sempre in chiave funzionale, d’altra parte, la norma processuale potrebbe rilevare nel senso di elidere la pronuncia richiesta (anche) quando non sussistano le condizioni per farlo utilmente (secondo gli scopi propri a quella particolare sede)[40].
Un altro profilo centrale meritevole di attenzione concerne il cambiamento dei precedenti resi (recte del principio di diritto che gli stessi enunciano). Può la Plenaria mutare (sempre) la dimensione regolativa (prima) statuita o non deve ritenersi sufficiente la (mera) identificazione di una soluzione (astrattamente) preferibile a quella oggetto di cambiamento? Se il problema fosse confinato alla soluzione del caso singolo non dovrebbero sussistere dubbi particolari in proposito, posto che la soluzione (considerata) “migliore” è sempre quella da preferire. Sennonché, implicando – prima di tutto – il cambiamento dei precedenti della Plenaria effetti ultronei a quelli della decisione puntuale, si impongono considerazioni meno nette proprio alla luce degli sviluppi di quella logica funzionale prima richiamata. Così, nel trade off che si determina tra la mutevolezza dovuta alla (continua) ricerca della soluzione più “corretta” possibile e la stabilità di una decisione (già) accettabile, la scelta per quest’ultima opzione si impone allorquando i “costi” (giuridici, economici e financo istituzionali) del cambiamento risultino maggiori delle utilità (potenzialmente) ottenibili mediante l’acquisizione della soluzione (astrattamente) preferibile[41].
Si constata, quindi, il venire (funzionalmente) meno (del)la necessaria manifestazione e/o reiterazione della soggettività delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, contribuendo l’insieme delle esigenze (pubbliche) di stabilità, continuità e coerenza della sistematica dei precedenti a rendere (più opportunamente) impersonale l’attività (decisionale) complessivamente riconducibile alla Plenaria.
Quelli (molto sinteticamente) enunciati sono solo due (fra gli) esempi utili a evidenziare come la fenomenologia del precedente manifesti una proiezione essenzialmente procedurale, che è quella a partire dalla quale necessitano di essere affrontati i problemi che in tale ambito si pongono. Molte altre problematiche possono essere affrontate alla luce di questa proiezione teorica, a principiare dalle stesse tecniche di interpretazione dei precedenti “vincolanti” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in ordine alle quali si rende (utile e) necessario un riallineamento della riflessione teorica alle problematiche concrete che adesso emergono[42].
Inoltre, proprio l’accostamento alla dimensione procedurale che il profilo funzionale introduce, contrastando la “personalizzazione” del (potere di rendere il) precedente dovrebbe, quantomeno in parte, consentire di recuperare il deficit di legittimazione che al ruolo (normativo) del precedente si riconnette[43], permettendo di riconsiderandone attraverso una logica (funzionale e) partecipativa il contributo ai suoi esiti[44].
L’analisi giuridica (del procedimento di) formazione dei precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si dimostra così centrale al fine di render(n)e (più) intellegibile la continuità dei relativi effetti giuridici secondo modalità (maggiormente) idonee ad allontanare ogni personalismo giudiziario, anche della stessa Plenaria.

[1] S. Cassese, Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore, in G. Pasquino – A. Sandulli (a cura di), Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 2001, 1 ss., dove anche per una evoluzione ragionata del diritto amministrativo attraverso lo stratificarsi della decisione dei casi, ivi, 29 ss.; P. d’Amelio, La formazione giudiziale del diritto amministrativo, in Foro amministrativo, 1969, III, 118 ss. Per le radici storiche (e teoriche) di questa costante, più da recente, F. Patroni Griffi, Una giustizia amministrativa in perenne trasformazione: profili storico-evolutivi e prospettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2016, 115 ss., dove bene si esprime l’idea di un giudice che muta le (modalità di) estrinsecazione della sua attività al fine di fronteggiare le cangianti forme di esercizio del potere.

Note

L'articolo Note minime in tema di (continuità e) impersonalità delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

1. la dimensione complessiva del libero convincimento del giudice amministrativo e il sindacato del giudice ordinario sui limiti esterni alla giurisdizione amministrativa;
2. il sindacato del giudice amministrativo su fatti che coinvolgano profili di tipo tecnico (e sono, in questa fase, volutamente generica – non uso termini come valutazioni, accertamenti o scelte – per non anticipare l’esito delle riflessioni sui diversi concetti coinvolti).

1. Libero convincimento del giudice amministrativo e poteri istruttori.

1. la distinzione dalla discrezionalità amministrativa o pura;
2. l’area della sua sindacabilità.

Note

L'articolo L’impatto dogmatico della sentenza Cass. Pen. SS.UU., 27 maggio 2016, n. 22474 sulle valutazioni tecniche. Contaminazioni e suggestioni interdisciplinari tra giurisdizione ordinaria e amministrativa proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Il quesito. – 2. Sul concetto di aggregazione. – 2.1. (Segue) Sull’aggregazione in consorzi e raggruppamenti di imprese. – 3. Sull’aggregazione a mezzo di fusione. – 4. Individualità soggettiva e unione economica dei partecipanti alla gara. – 5. Il principio di identità formale e sostanziale. – 6. Una previsione sull’esito del rinvio pregiudiziale.

Nota a CONSIGLIO DI STATO, V Sezione, 30 novembre 2017, cause riunite nn. 4917, 4921, 4924, 4926, 4928/2017 – SALTELLI Presidente – CONTESSA Estensore – Telecom Italia s.p.a. c. Open Fiber s.p.a.; Infratel s.p.a.; Ministero dello Sviluppo Economico.

Aggregazioni tra imprese ––Fusione per incorporazione – Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici – Bando di gara – Variazioni in corso di gara – Identità giuridica e sostanziale – Concorrenza – Parità di trattamento
(Art. 48 D. Lgs. N. 50/2016; Artt. 2501 ss. c.c.; Art. 267 T.F.U.E.; Art. 28 par. 2 Direttiva 2014/24/UE; Art. 51 Direttiva 2004/17/CE)

Deve considerarsi legittima, alla luce delle pertinenti disposizioni costituzionali e legislative italiane, una fusione per incorporazione intercorsa tra due imprese partecipanti alla stessa evidenza pubblica. (1)
Si rinvia alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito: «Se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra holding che controllano due operatori prequalificati laddove tale accordo abbia per oggetto e per effetto la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse.» (2)

FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO – Telecom Italia s.p.a., con i ricorsi nn. 4917, 4921, 4924, 4926, 4928 del 2017, contestava l’affidamento alla società Open Fiber delle concessioni di costruzione, manutenzione e gestione della infrastruttura passiva a Banda Ultra Larga di proprietà pubblica nelle cc. dd. “aree bianche”, rispettivamente nei Lotti nn. 1, 2, 3, 4 e 5. La trama processuale è, dunque, incentrata sul progetto governativo di cablazione ottica del territorio nazionale, a tal fine suddiviso in “aree nere”, “aree grigie” ed “aree bianche”.
Una siffatta suddivisione si fonda sulle diverse caratteristiche di backhauling e di accesso delle aree in questione tali per cui le ultime, in quanto aree di investimento a “fallimento di mercato”, necessitano di finanziamento pubblico per la realizzazione complessiva della banda larga. Pertanto, una volta ottenuta l’autorizzazione della Commissione Europea (decisione C3931/2016) al regime di aiuti di Stato (SA.41647 “Strategia Italiana Banda Ultra Larga”), il Ministero dello Sviluppo Economico, per mezzo della sua in-house Infratel s.p.a., indiceva una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di costruzione, manutenzione e gestione della rete passiva a Banda Ultra Larga nelle “aree bianche”.
La procedura era articolata in tre fasi essenziali: i) a seguito della pubblicazione del bando di gara ed entro il 18 luglio 2016 le imprese interessate avrebbero dovuto presentare domanda di partecipazione; ii) entro il 9 agosto 2016 la stazione appaltante Infratel s.p.a. avrebbe trasmesso le lettere di invito alla procedura ristretta agli operatori prequalificati; iii) entro il 17 ottobre 2016 tali soggetti avrebbero dovuto far pervenire alla stazione appaltante le proprie offerte ai fini della successiva valutazione e aggiudicazione.
Al riguardo è accaduto che in tutte e cinque le gare in cui è stata articolata la procedura presentavano domanda di partecipazione, oltre all’appellante Telecom Italia s.p.a., la Open Fiber s.p.a. e la Metroweb Sviluppo s.r.l. nonché un esiguo numero di altri operatori.
La Metroweb Sviluppo s.r.l., pur essendo stata pre-qualificata e quindi ammessa a formulare le proprie offerte, non ha poi provveduto in tal senso abbandonando, di fatto, la partecipazione alla gara.
Ricevute tutte le offerte, la stazione appaltante Infratel pubblicava in data 9 gennaio 2017 l’elenco dei concorrenti ammessi tra cui comparivano, per tutti e cinque i lotti, Telecom Italia s.p.a. ed Open Fiber s.p.a. Successivamente, il 24 gennaio 2017, la stessa stazione appaltante pubblicava la graduatorie provvisorie in cui Open Fiber s.p.a. si collocava in prima posizione per tutti i lotti.
A seguito degli esiti della procedura Telecom Italia chiedeva l’accesso agli atti in possesso dell’Amministrazione e veniva così a conoscenza di alcune vicende societarie che avevano riguardato due tra i concorrenti inizialmente ammessi alla fase di prequalifica: la Metroweb Sviluppo s.r.l. e la Open Fiber s.p.a.
Dall’accesso agli atti emergeva che in un momento compreso tra la fase di prequalifica con invio delle lettere di invito (9 agosto 2016) e il termine ultimo per la presentazione delle offerte (17 ottobre 2016), la holding Enel s.p.a. (controllante di Open Fiber) veniva a concludere, il 10 ottobre 2016, un Accordo Quadro vincolante per l’integrazione tra Enel Open Fiber e il gruppo Metroweb Italia s.p.a. (controllante della Metroweb Sviluppo s.r.l., a propria volta concorrente nella gara).
L’Accordo Quadro prevedeva una complessa operazione in base alla quale: 1) alcune società del gruppo Metroweb Italia (tra cui Metroweb Sviluppo s.r.l.) si sarebbero fuse per incorporazione nella Group Company Metroweb s.p.a.; 2) Enel Open Fiber avrebbe proceduto ad un aumento di capitale finanziato da Enel s.p.a. e dal socio subentrante Cassa Depositi e Prestiti Equity s.p.a. 3) a seguito dell’aumento di capitale, Enel Open Fiber avrebbe acquistato il 100 % delle azioni di Group Company Metroweb s.p.a. per un controvalore di 714 milioni di Euro; 4) Open Fiber, in quanto controllante di Metroweb s.p.a. avrebbe poi incorporato la stessa mediante fusione.
In attuazione di quanto previsto dall’Accordo Quadro, il 17 ottobre 2016 la Metroweb Sviluppo s.r.l. è stata fusa per incorporazione, insieme ad altre società del gruppo, in Metroweb s.p.a. A completamento del medesimo Accordo, il 23 gennaio 2017 è stata deliberata la fusione per incorporazione di Metroweb s.p.a. in Enel Open Fiber.
Dunque, in pendenza della gara, le holding controllanti due imprese prequalificate hanno stipulato ed attuato un accordo teso alla fusione reciproca.
Il bando di gara (al punto 8.1, compreso in una sezione intitolata “Raggruppamenti temporanei e consorzi”) stabilisce che: “Trova applicazione l’art. 48, comma 11 del D.Lgs. n. 50/2016 a condizione che la facoltà non sia esercitata al fine di restringere il confronto competitivo aggregando imprese già singolarmente prequalificatesi per la partecipazione ad uno o più lotti”. Similmente, la lettera di invito alla procedura ristretta precisava (al punto 12.1.d) che “[…] la Commissione procede a verificare che nessuno dei concorrenti partecipi alla gara aggregando imprese già singolarmente prequalificatesi e in caso positivo a escluderli dalla gara”.
In virtù del quadro normativo sopra citato, Telecom Italia s.p.a. considerava l’accordo sottoscritto da Open Fiber e Metroweb lesivo del regolare andamento della procedura, delle previsioni normative del bando di gara e delle lettere di invito nonché del principio euro-unitario di necessaria “identità giuridica e sostanziale tra l’operatore economico preselezionato e quello che presenterà l’offerta”; sicché, con i cinque ricorsi previamente menzionati, la stessa ha contestato gli esiti delle gare che avevano sancito Open Fiber quale impresa affidataria delle concessioni.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, con cinque sentenze di analogo contenuto (nn. 6167/2017; 6172/2017; 6178/2017; 6438/2017; 6441/2017) respingeva i ricorsi.
Con altrettanti ricorsi in appello (anch’essi di analogo contenuto, nn. 4917, 4921, 4924, 4926, 4928 del 2017) Telecom Italia s.p.a. ha chiesto la riforma delle citate sentenze di primo grado, lamentando che il primo giudice avrebbe omesso di valutare le numerose violazioni del diritto nazionale ed euro-unitario commesse dalla stazione appaltante Infratel, la quale non avrebbe escluso dalle ricordate procedure di gara la Open Fiber s.p.a. nonostante il carattere illegittimo del complesso di operazioni realizzate in attuazione dell’Accordo Quadro del 10 ottobre 2016.
La società appellante, a sostegno delle proprie ragioni, ha fatto leva su diversi argomenti tra i quali, sostanzialmente, rileva la ratio concorrenziale della normativa ritenuta violata. L’art. 8.1 del Bando di Gara (unitamente al punto 12.1.d della Lettera di Invito) perseguirebbe, infatti, il fine di garantire l’effettiva competizione tra gli offerenti evitando la formazione di qualsiasi intesa restrittiva della concorrenza il cui effetto, voluto o fortuito, si sostanzierebbe nella selezione del beneficiario del finanziamento sulla base di un numero più ristretto di offerte.
Avverso i ricorsi di Telecom si costituiva in giudizio l’appellata Open Fiber che, al contrario di quanto sostenuto dall’appellante, evidenziava come l’operazione di fusione intercorsa tra le società partecipanti alla medesima gara fosse stata giudicata di valore pro-concorrenziale da parte della Commissione Europea. Il massimo organo esecutivo dell’Unione, con la decisione del 15. 12. 2016 sul caso M. 8234-Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia, ha valutato positivamente il piano commerciale ed industriale sottostante all’operazione di fusione in quanto volta a “realizzare e gestire su tutto il territorio nazionale una rete in fibra ottica, offendo servizi di accesso esclusivamente all’ingrosso ad operatori di telecomunicazioni, senza alcuna integrazione verticale”.
Dunque, l’operazione censurata da Telecom non integrerebbe effetti lesivi della concorrenza, almeno “per il mercato”. Tuttavia, l’appellata Open Fiber, nei suoi scritti difensivi, ne ha sostenuto la bontà anche “nel mercato” giacché la fattispecie del Bando di Gara assunta come violata riguarderebbe inequivocabilmente tutti quei fenomeni aggregativi di natura plurisoggettiva e tendenzialmente temporanea, come tali prettamente idonei a falsare la concorrenza nel proprio mercato di riferimento.
Nel caso di fusione per incorporazione, nonostante il carattere evolutivo-modificativo dell’operazione, la società incorporata viene ad estinguersi.
Quanto sopra varrebbe, a mente della società appellata, ad impedire la riconducibilità della fusione all’interno dei fenomeni aggregativi connotati dalla plurisoggettività partecipativa nonché ad escludere un mutamento soggettivo in corso di gara avendo la stessa società presentato la propria offerta come operatore individuale e nella medesima composizione con cui era stata invitata.
Oltre al quadro normativo nazionale, la censura dell’appellante si è incardinata anche nei principi di diritto europeo.
In particolare, nei propri ricorsi Telecom ha infatti richiamato, facendo istanza di rinvio ex art. 267 T.F.U.E., un supposto principio di matrice comunitaria che richiederebbe, ai sensi dell’art. 28 par. 2 della Direttiva n. 2014/24/UE e dell’art. 26 par. 2 della Direttiva n. 2014/23/UE in quanto richiamati dagli artt. 3 comma 1, lett. ttt) e 61 comma 3 del Codice dei Contratti Pubblici, “[…] sussistere in linea di principio una identità giuridica e sostanziale tra l’operatore economico preselezionato e quello che presenterà l’offerta” (Corte di Giustizia, Grande Sezione, MT Højgaard A/S, 24 maggio 2016, causa C-396/14, par. 40).
La sussistenza di un simile principio di identità giuridica ed economica (non più di tanto discutibile in virtù del precedente sopra menzionato) e, soprattutto, la sua portata applicativa costituiscono, pertanto, la chiave di volta della questione processuale.
Tanto è stato recepito dal Consiglio di Stato che, pur considerando infondata la censura circa la violazione della lex specialis di gara ha adottato una sentenza non definitiva con contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che: “[…] il motivo è infondato (e la sentenza di primo grado deve essere sul punto confermata), in quanto il punto 8.1 del bando riferisce espressamente il divieto di aggregazione al caso (che qui non ricorre) di partecipazione alla gara da parte di raggruppamenti temporanei e consorzi.
Trattandosi di una clausola tendenzialmente limitativa della partecipazione alla gara (e quindi del generale principio del favor partecipationis), essa deve essere interpretata e applicata in modo restrittivo, escludendo interpretazioni analogiche o estensive.
Lo stesso articolo 48 comma 11, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006 (che viene richiamato al punto 8.1 del bando al fine di renderne ancora più rigorosa l’applicazione) trova applicazione per il solo caso – che qui non ricorre – della partecipazione a gara da parte dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi.
Più in generale, la giurisprudenza nazionale ha chiarito che, nei casi di oggettiva incertezza del contenuto delle clausole della lex specialis di gara, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (fra le molte: Cons. Stato, III, 14 gennaio 2015, n. 58; V, 17 luglio 2014, n. 3777).
Ancora più in generale, nel diritto interno vige il principio della tassatività delle cause di esclusione, secondo il quale i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal ‘Codice dei contratti pubblici’ e da altre disposizioni di legge.
Dette prescrizioni sono comunque nulle (‘Codice’, cit. articolo 83, comma 8). Ebbene, il ‘Codice’ non prevede in modo espresso l’esclusione dalla gara dei concorrenti che, in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, abbiano avviato un’operazione di fusione.
Si osserva inoltre che la fusione per incorporazione non è vietata né dal diritto UE né dal diritto interno; oltretutto nel caso in esame l’operazione di fusione di cui l’appellante Telecom Italia lamenta l’illegittimità è stata autorizzata dalla Commissione Europea nel dicembre 2016.
Inoltre, anche laddove si ritenesse possibile applicare al caso in esame il punto 8.1 del bando e il punto 12.1.d) della lettera di invito, tali clausole sono volte a sanzionare aggregazioni fra concorrenti di carattere episodico (finalizzate ad alterare la singola gara) e non anche operazioni più strutturate di fusione per incorporazione, che determinano una modifica tendenzialmente stabile della struttura organizzativa dei concorrenti.
(Omissis).
Si può quindi passare all’esame del motivo degli appelli che riguarda l’interpretazione e l’applicazione del diritto dell’Unione europea che, stante l’infondatezza dei precedenti due motivi, diventa rilevante e decisivo ai fini della risoluzione delle controversie in esame e sul quale la Sezione ritiene necessario sollevare il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del TFUE.
Occorre invero stabilire se, in circostanza quali quelle che rilevano nell’ambito delle controversie in esame, la complessa operazione di fusione realizzata fra due concorrenti alla gara (operazione avviata in una fase compresa fra la prequalifica e l’invio delle offerte), comporti una violazione del principio di identità giuridica ed economica fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano le offerte, per come desumibile dall’articolo 28, paragrafo 2 della Direttiva 2014/24/UE e dalla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE.
Più in generale, occorre stabilire se l’Ordinamento UE imponga (e in che misura) tale principio di necessaria identità giuridica ed economica.
E’ pertanto necessario, ai fini della decisione degli appelli in trattazione, sollevare dinanzi alla Corte di Giustizia dell’UE un quesito interpretativo circa l’effettiva portata del citato articolo 28, paragrafo 2.
Infatti, una volta escluso, come rilevato in precedenza, che le pertinenti disposizioni costituzionali e legislative italiane, nonché il bando di gara e le lettera di invito, comportassero il divieto di avviare la fusione per incorporazione contestato dall’appellante Telecom Italia, occorre verificare se tale divieto sia – per così dire – immanente nell’ordinamento eurounitario, indipendentemente da una sua espressa previsione nell’ambito della normativa della singola gara.
Più in particolare, occorre stabilire se il requisito della identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici selezionati e quelli che presentano le offerte in una procedura ristretta (requisito richiamato dalla Corte di Giustizia con la sentenza della Grande Sezione del 24 maggio 2016 in causa C-396/14 – MT Højgaard, punti 39 e 40) possa indurre a ritenere contrastante con il diritto dell’Unione l’accordo in data 10 ottobre 2016 e gli atti dello stesso conseguenti in relazione alla gara all’origine di fatti di causa, sino all’aggiudicazione in favore di Open Fiber.
E’ vero che la sentenza sul caso MT Højgaard è stata pronunciata in relazione a una vicenda sostanzialmente diversa da quella che qui viene in rilievo ed è anche vero che, con la stessa sentenza, la Corte di Giustizia ha stabilito che quel principio può essere a talune condizioni attenuato; tuttavia occorre stabilire se quel principio abbia valenza generale e se, in circostanze quali quelle sottese ai ricorsi principali, esso possa essere in qualche misura attenuato.
In particolare, con la richiamata sentenza sul caso MT Højgaard la Corte di Giustizia ha stabilito che le variazioni soggettive che interessano taluno dei concorrenti preselezionati possono in via di principio essere considerate contrarie al principio eurounitario della parità di trattamento fra i concorrenti, se tali variazioni risultino idonee a deteriorare la situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Nel caso deciso la Corte ha tuttavia ritenuto non violativa del diritto UE una modifica soggettiva “in diminuzione” nella composizione di un raggruppamento, intervenuta nel corso della gara, atteso che nel caso di specie tale modificazione non aveva prodotto effetti negativi sulla parità di trattamento fra i concorrenti.
Nel caso che è all’origine delle controversie in esame invece, l’Accordo Quadro del 10 ottobre 2016 ha determinato una modifica soggettiva “in aumento” nella composizione di uno dei concorrenti (determinando, al termine della vicenda, la fusione per incorporazione con un altro dei concorrenti prequalificati).
Ciononostante, vi sono alcune ragioni per ritenere che i principi enunciati nella sentenza sul caso MT Højgaard potrebbero avere valenza generale e trovare applicazione anche in casi come quello che rileva nel caso in esame. […]
(Omissis).
Ad avviso della Sezione, anche se l’articolo 28, paragrafo 2 della Direttiva 2014/24/UE fosse da intendere nel senso di fissare il principio di tendenziale immodificabilità soggettiva fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano le offerte, il diritto dell’UE non vieterebbe comunque un’operazione di fusione per incorporazione quale quella realizzata nel caso in esame per effetto dell’Accordo Quadro del 10 ottobre 2016.
Si osserva in primo luogo al riguardo (sotto il profilo dell’interpretazione testuale) che il quadro giuridico sulla cui base è stata pronunciata la sentenza sul caso MT Højgaard (si tratta dell’articolo 51 della Direttiva 2004/17/CE sui cc.dd. ‘Settori speciali’) è sostanzialmente diverso da quello che rileva ai fini della presente decisione (si tratta dell’articolo 28, paragrafo 2 della Direttiva 2014/24/UE – c.d. ‘Direttiva appalti’ -).
Infatti l’articolo 51, cit., laddove stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici “verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati” si presta effettivamente ad interpretazioni di carattere restrittivo, imponendo in modo puntuale la piena corrispondenza soggettiva e oggettiva fra i soggetti prequalificati e quelli che formulano offerte.
Una siffatta previsione non sembra invece rinvenibile all’interno della Direttiva 2014/24/UE.
Al contrario, l’articolo 28 della Direttiva 2014/24/UE, laddove stabilisce che “soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un’offerta” potrebbe prestarsi a interpretazioni meno rigorose, soprattutto nei casi in cui il soggetto che presenta l’offerta è l’incorporante (i.e.: un soggetto la cui personalità giuridica non è stata incisa dall’operazione di fusione e che quindi coincide dal punto di vista soggettivo con quello prequalificato).
In secondo luogo (sotto il profilo formale) si osserva che, al momento in cui l’offerta è stata formulata dalla Open Fiber (entro la data-limite del 17 ottobre 2016), l’operazione di fusione per incorporazione con l’altra concorrente Metroweb Sviluppo s.r.l. era stata appena avviata (ma non si era perfezionata) e la concorrente Open Fiber presentava la medesima struttura e composizione che aveva nella fase di prequalifica.
E’ vero che alcuni mesi dopo (i.e.: nei primi mesi del 2017) si è perfezionata la fusione per incorporazione già prevista nell’Accordo Quadro del 17 ottobre 2016, ma resta il fatto che, al momento in cui l’offerta vittoriosa è stata formulata, la Open Fiber presentava la medesima composizione che aveva al momento della prequalifica, ragione per cui il principio di identità giuridica di cui alla giurisprudenza MT Højgaard risultava rispettato.
Si potrebbe ritenere che il principio del divieto di modificazione soggettiva dei concorrenti non opera, per così dire “in senso statico” (i.e.: solo nei momenti rilevanti della procedura di gara), ma anche “in senso dinamico”, impedendo qualunque accordo che possa avere quale oggetto o quale effetto quello di modificare anche de futuro la composizione soggettiva dei partecipanti.
Si osserva tuttavia che, laddove i principi desumibili dall’articolo 28, paragrafo 2 fossero intesi in modo così ampliativo, le conseguenze sarebbero difficilmente gestibili dalle amministrazioni aggiudicatrici e vi sarebbe il rischio continuo di produrre illegittimità ex post degli atti di gara (anche a molto tempo di distanza dalle gare), il che si porrebbe in evidente contrasto con il generale principio della stabilità delle situazioni giuridiche, il quale costituisce un valore fondante anche nell’ambito dell’Ordinamento giuridico dell’UE.
In terzo luogo si osserva che l’illegittimità de iure comunitario degli effetti dell’Accordo Quadro del 10 ottobre 2016 (e di tutti gli atti conseguenti) potrebbe essere affermata soltanto se si ritenesse che quell’accordo presentasse ex se una finalità elusiva delle regole concorrenziali e mirasse, in sostanza, ad alterare gli equilibri della gara in danno degli altri concorrenti e della stessa stazione appaltante.
Tuttavia non può affermarsi che l’operazione di concentrazione realizzata in attuazione dell’Accordo Quadro del 10 ottobre 2016 rappresenti di per sé una pratica collusiva fra i partecipanti a una gara.
Tale accordo, infatti, non ha carattere episodico e i suoi effetti non sono limitati alla singola gara, ma presenta carattere strutturale, determinando una stabile modifica organizzativa degli operatori interessati.
[…]
Si osserva tuttavia che la fusione per incorporazione (autorizzata dall’Esecutivo dell’UE) rappresenta una procedura – per così dire – ‘fisiologica’ nella dinamica operativa di un’impresa, anche se realizzata con un’impresa concorrente e a meno che non emergano elementi determinanti che provino aliunde il suo carattere elusivo e anticoncorrenziale.
Il carattere strutturale di tale tipo di operazioni è quindi ben lontano da un accordo di tipo collusivo fra due concorrenti che intendono alterare gli equilibri di una singola gara.
A conclusioni diverse potrebbe giungersi soltanto se la Corte di Giustizia affermasse che l’ordinamento eurounitario vieta in via di principio la conclusione di accordi fra operatori concorrenti e partecipanti alla medesima gara il cui oggetto o effetto sia quello di comportare de futuro una fusione per incorporazione fra loro (i.e.: un’operazione in via di principio ammessa del diritto UE).
Per le ragioni sin qui esaminate, si ritiene di sospendere il presente giudizio e di rimettere alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo:
“Se l’articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente, in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding”.
[…]
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

• (Omissis).

• respinge il primo motivo degli appelli principali proposti dalla Telecom Italia;
• dispone la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale indicata al punto 9.1 della motivazione
• per l’effetto sospende i giudizi.
• (Omissis).

1.Il quesito. – La quaestio iuris al centro della pronuncia in commento è riconducibile all’interrogativo se una fusione per incorporazione, qualora intercorra tra due imprese partecipanti alla medesima procedura ristretta, debba considerarsi operazione vietata sia dal diritto interno che da quello comunitario.
Dalla sentenza sopra riportata si è potuto constatare come i giudici di Palazzo Spada abbiano dato una risposta parziale al problema.
Circa la censura di diritto interno, hanno, infatti, concluso per la non riconducibilità della fusione all’ipotesi di aggregazione tra imprese concorrenti vietata dalla lex specialis facendo sinteticamente leva su due ragioni: in primo luogo ritenendo che la rubrica della norma del bando impugnata si riferisca a fenomeni di aggregazione dal carattere episodico (raggruppamenti temporanei e consorzi) e non perpetuo; in secondo luogo (e soprattutto) avvalendosi dei principi di tassatività delle clausole di esclusione nei bandi di gara e di interpretazione delle stesse in modo conforme al favor partecipationis[1].
Con riguardo al motivo di diritto comunitario, siccome la regola che impone il mantenimento dell’identità giuridica e sostanziale dei concorrenti durante tutto il corso della gara appare di incerta applicazione, gli stessi giudici hanno invece preferito rimettersi al giudizio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché faccia luce sulla vicenda.
La sentenza merita, allora, attenzione poiché il suo oggetto, intersecando istituti e dogmi propri del diritto commerciale e del diritto amministrativo, da una longitudine nazionale e, al contempo, da una latitudine comunitaria, rappresenta una buona occasione per ricostruire in modo (quanto più) sistematico il tema delle aggregazioni tra imprese negli appalti pubblici e trarne così dei possibili spunti ermeneutici.
In tal senso, l’equivoco interpretativo intorno a cui ruota il giudizio in analisi trova le sue radici nel divieto, posto dal bando di gara, di aggregazione tra “imprese già singolarmente prequalificatesi”.
Il fine della disposizione censurata è chiaramente quello di salvaguardare il corretto gioco della concorrenza nella gara d’appalto. Meno evidenti sono, però, le modalità con cui si vorrebbe perseguire un tal fine dal momento che parlare in modo generico di aggregazione, nel nostro ordinamento, equivale a dire tutto e niente.
Sicché, se il Consiglio di Stato, come visto, ha definito la portata del divieto in parola avvalendosi di un’interpretazione atomistica e formalistica, ai fini del presente scritto, viceversa, ci si avvarrà di un’interpretazione sostanziale e sistematica volta ad abbracciare il più ampio numero di fattispecie tra loro affini.
Pertanto, a fronte del dubbio circa la riconducibilità della fusione per incorporazione nel genus “aggregativo” sanzionato con l’esclusione dalla gara (ed eventuale annullamento dell’aggiudicazione dei lavori se nel frattempo verificatasi) si cercherà, dapprima, di stabilire il significato ed i contorni della fattispecie vietata nel campo degli appalti pubblici[2] e, in un secondo momento, di vagliare se al suo interno possa sussumersi, o meno, l’ipotesi della fusione.
Sulla base delle soluzioni raggiunte verranno, infine, azzardate le possibili risposte che il Giudice di Lussemburgo si troverà a dover fornire al quesito sottopostogli in sede di rinvio pregiudiziale.

2.Sul concetto di aggregazione. – Letteralmente, aggregazione è quel luogo ove più persone, con interessi comuni, possono incontrarsi e svolgere insieme attività varie[3]. Pluralità di soggetti e affinità di interessi emblematicamente connessi al fondamento etimologico del termine per cui aggregatio è il movimento d’unione verso (ad) il gregge (grex, gregis).
Si potrebbe obiettare che la suggestione etimologica poc’anzi citata, sebbene di sicuro impatto visivo nella delineazione fisica di un generico fenomeno aggregativo, sia di scarsa utilità nell’indagine qui condotta, ove ad aggregarsi sono le imprese, entità giuridiche dedite all’esercizio economico e non al pascolo!
Tuttavia, l’immagine del gregge, oltre ai caratteri della pluralità e dell’affinità, porta con sé un altro elemento proprio del fenomeno osservato: una naturale mobilità dei contorni, della forma del gruppo, che sarà tanto più o tanto meno definita a seconda del grado di intensità nella comunanza dei caratteri e degli interessi coinvolti.
Ed invero, la prassi mostra proprio come l’elasticità contrattuale di cui godono le imprese in sede di cooperazione aziendale si caratterizzi per una sconfinata ampiezza[4] tale per cui, potranno aversi aggregazioni dalle forme più disparate e sorrette alla propria base da accordi bilaterali, plurilaterali o, finanche, associativi in senso stretto[5].
Nondimeno, risulta di immediata evidenza che se una simile fattispecie, in quanto vietata, fosse posta a presidio della concorrenza di una gara d’appalto, si incorrerebbe in un irragionevole eccesso di tutela a scapito di tutti i concorrenti cui sarebbe preclusa qualsiasi forma di interazione reciproca.
Per questo motivo, una volta individuato il genus terminologico della fattispecie esaminata occorre poi trasporlo su uno specifico piano normativo di riferimento.
Il diritto positivo, tuttavia, non conosce alcun concetto di aggregazione. Non “in senso stretto” almeno giacché sono numerosi i testi legislativi in cui il sostantivo in parola viene impiegato differentemente, a seconda del contesto in cui si inserisce[6].
Nel campo degli appalti pubblici, in particolare, si parla di aggregazioni fra imprese all’art. 48 comma 14 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 ove è prescritto che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 45, comma 2, lettera f)…».
Alle aggregazioni in forma di rete si applica la disciplina dell’art. 48 che, coerentemente alla sua rubrica («Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici»), disciplina in modo più o meno analitico le condizioni di partecipazione agli appalti pubblici dei raggruppamenti temporanei tra imprese e dei consorzi.
A ciò si aggiunga che l’articolo del bando di gara implicante il divieto di aggregazione oggetto della presente analisi, oltre a presentare una rubrica («Raggruppamenti temporanei e consorzi») strettamente affine a quella del già citato art. 48, vi opera anch’esso un espresso rinvio[7].
Dunque del discorso che ci si appresta a seguire, l’art. 48 rappresenta il cardine. E altrimenti non potrebbe essere poiché, soffermando l’attenzione sulla ratio della norma, ci si avvede immediatamente di come essa riposi sulla distinzione fondamentale, nel campo degli appalti pubblici, tra le imprese che partecipano alle gare in forma individuale (art. 45, comma 2, lett. a), b) e c) del D.Lgs 50 del 2016) e le imprese che vi partecipano in forma, appunto, aggregata (art. 45, comma 2, lett. d), e), f) e g) dello stesso decreto)
La possibilità che più imprese uniscano le proprie forze e così cumulino i requisiti richiesti per concorrere insieme in una gara (al punto da potervi partecipare anche se singolarmente carenti degli stessi) è però ammessa nella misura in cui la riunione garantisca la stazione appaltante circa la serietà dell’impegno promesso (ed eventualmente preso in caso di aggiudicazione dei lavori), alla pari di quanto accadrebbe ove a partecipare fosse un operatore economico “individuale”.
A tal fine, allora, l’art. 48 del “codice degli appalti pubblici” fissa le regole cui più imprese riunite nella partecipazione ad una evidenza pubblica dovranno attenersi al fine di potervi partecipare[8], con ciò bilanciando il favor partecipationis con il rispetto dei principi a tutela dell’agire amministrativo[9].
Ne segue che, ove in materia di appalti pubblici ci si imbatta in un generico riferimento (o divieto, come nel caso in commento) ad aggregazioni tra imprese, quest’ultimo andrà inequivocabilmente ricondotto a tutte quelle ipotesi contrattuali identiche o analoghe, per forma e funzioni, ai raggruppamenti temporanei tra imprese ed ai consorzi di cui all’art. 48 del codice degli appalti.
Ciononostante, affinché la cornice normativa sia sufficientemente delineata nei suoi contorni, occorre far luce sui caratteri propri delle due fattispecie e individuare, così, il filo rosso che le accumuna in modo da poter saggiare, in un secondo momento, quali altre ipotesi di aggregazione vi possano rientrare[10].
Soprattutto, verificare se vi rientri, o meno, un’operazione di fusione per incorporazione.

2.1. (Segue) Sull’aggregazione in consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese. – Il binomio consorzi e raggruppamenti temporanei d’imprese, oltre che nella norma più volte citata, è rinvenibile in numerosi altri articoli del D. Lgs. 50 del 2016.
A prima vista, la ragione di ciò appare del tutto ovvia.
In materia di appalti pubblici, le due fattispecie altro non sono che una forma, tipizzata nel primo caso e rimessa perlopiù alla libertà negoziale delle parti nel secondo, con cui più imprenditori si impegnano a partecipare ad un affare stante la consapevolezza della rispettiva incapacità tecnica od economica oppure della non convenienza ad eseguire l’opera o a fornire il servizio, plausibilmente di notevoli dimensioni, da soli[11].
Ci si trova, dunque, nella sterminata dimensione della cooperazione tra imprese[12], nadìr della concorrenza fra le stesse[13] che, sia per la disciplina di una fase, per la partecipazione ad un appalto pubblico ovvero per qualsiasi altra necessità, cooperano reciprocamente conservando, in via di principio, la propria autonomia giuridica ed economica[14].
Tuttavia, si anticipa sin d’ora che quanto sopra espresso costituisce l’unico tratto realmente accomunante la sinonimia tra consorzi e raggruppamenti di imprese.
Il consorzio è, infatti, un contratto di associazione tra imprenditori volto ad istituire un’organizzazione comune per la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602 cod. civ.).
Organizzazione comune che, specie laddove entri in contatto con i terzi nello svolgimento di una determinata fase dell’attività imprenditoriale, assurge ad autonomo soggetto di diritto cui è riconosciuta un’autonomia patrimoniale pressoché perfetta[15].
A ciò si aggiunga che il combinato disposto degli artt. 2603 e 2604 cod. civ. nel richiedere la determinazione della durata del contratto di consorzio, in mancanza della quale lo stesso si intende valido per dieci anni, è indice, se non di una tendenziale stabilità, quantomeno di una sua non necessaria temporaneità.
Dal canto suo, il raggruppamento temporaneo di imprese trova la propria origine nella legge settoriale degli appalti pubblici, in particolare negli artt. 20, 21, 22 e 23 della L. 584 dell’8 agosto 1977, da allora trasmigrati nelle successive legislazioni fino ad oggi[16], e si sostanzia in un contratto di mandato collettivo in rem propriam,[17] conferito da più imprese ad una capogruppo affinché quest’ultima s’impegni a presentare l’offerta e ad occuparsi dell’appalto in cui le mandanti presteranno, ciascuna singolarmente, la propria opera.
Sebbene la prima giurisprudenza che affrontò il fenomeno ne ricostruì gli estremi in un «contratto associativo atipico, distinto dal contratto di società, con il quale le parti pongono in essere un vincolo soltanto interno, non esteriorizzato e senza patrimonio né impresa, avente per oggetto la gestione in comune di un appalto di cui una delle parti risulti aggiudicataria»[18], pare soluzione preferibile attenersi al dettato legislativo di cui al comma 16 dell’art. 48 del D. Lgs. 50 del 2016 che prescrive espressamente come il rapporto di mandato «non determina di per sé organizzazione o associazione»[19].
In altre parole, la mancanza di una disciplina organica inerente ai rapporti tra i membri del raggruppamento e tra questi e i terzi fa sì che le norme sul mandato assumano un’importanza dirimente nella disciplina del fenomeno.
Di conseguenza, il contratto di raggruppamento tra imprese risulta connotato dalla tendenziale assenza di una propria organizzazione[20] così come del riconoscimento di una autonoma soggettività giuridica[21] nonché dell’ulteriore, e pur sempre tendenziale, carattere della temporaneità in relazione all’affare cui il contratto è preordinato.
La distanza tra le due forme di aggregazione indagate non potrebbe essere maggiore, tanto più se si considera che nella fattispecie del consorzio stabile, figura propria della legislazione speciale, di cui all’art. 45, comma 2 lett. c), del D. Lgs. 50/2016, l’attitudine di tale organismo giuridico ad emanciparsi dalla soggettività dei suoi membri appare pressoché piena[22].
Occorre, quindi, assumere un approccio storico per comprendere le ragioni alla base dell’accostamento normativo tra le due fattispecie, dei consorzi e dei raggruppamenti di imprese e rinvenirle, così, in mere ragioni di opportunità legislativa che ha recepito una prassi seguita dagli operatori economici nei pubblici incanti e volta a permettere la partecipazione congiunta di più soggetti alla gara da questi prescelta[23].
Una prassi che, peraltro, ad oggi non riguarda più soltanto i due strumenti contrattuali sopra citati giacché, sul solco dell’orientamento liberalizzante del legislatore Europeo[24] e a fronte del continuo mutare nella trama delle relazioni interaziendali, le forme con cui più imprese partecipano congiuntamente ad un appalto pubblico sono, in linea di massima, indefinibili.
Ci si può riferire, ad esempio (e con riguardo alla citazione compiuta in apertura del paragrafo), al fenomeno delle reti di imprese che, in un certo senso, “chiudono il cerchio” tracciato fino ad ora.
Con il contratto di rete più imprese si impegnano reciprocamente ed in modo tendenzialmente stabile allo scopo di accrescere la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato[25]. Nel far ciò mantengono, ciascuna, la rispettiva autonomia giuridica ed economica pur potendo, allo stesso tempo, decidere di congegnare la loro partecipazione al contratto in seno ad una struttura “entificata”[26].
Ai fini che qui interessano può, dunque, dirsi che, dando vita ad una rete, le imprese “retiste” possono organizzarsi come meglio desiderano e perseguire svariati fini tra cui la partecipazione riunita ad un appalto pubblico.
Tuttavia, perché ciò avvenga, l’assetto della rete dovrà ricalcare i tratti segnati dal legislatore affinché più operatori economici concorrano riuniti nella stessa gara, come del resto prescritto dall’art. 48 comma 14 del D.Lgs. 50 del 2016.
In tal senso, qualora la rete venisse a fondarsi su di un mero rapporto contrattuale plurilaterale, le imprese partecipanti alla gara pubblica si troverebbero nella necessità di “fare unità” nei confronti della stazione appaltante[27], così dovendo individuare, tra di loro, una capogruppo cui conferire un mandato conforme a quello tipizzato dall’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici per i raggruppamenti temporanei di imprese.
Allo stesso modo, nel caso in cui la rete desse vita ad una struttura organizzativa e patrimoniale comune, le imprese retiste parteciperanno alla gara nella misura e nel modo in cui, in una situazione analoga, è concesso di parteciparvi a delle imprese consorziate per mezzo degli organi del consorzio [28].
Dal raffronto con l’ipotesi “terza”[29] della rete di imprese, deriva allora la conferma circa il fatto che ragioni di politica del diritto individuano nelle due fattispecie sin qui esaminate l’archetipo mediante il quale più operatori economici si riuniscono in vista di una gara pubblica[30].
Pertanto, una volta rilevato un rapporto di alterità tra la funzione e la struttura dei consorzi e dei raggruppamenti temporanei di imprese[31], gli elementi comuni e caratterizzanti queste forme di aggregazioni verranno individuati:

1. Nella pluralità dei soggetti-imprese le quali mantengono, ciascuna, la propria autonomia giuridica;
2. Nel perseguimento, da parte delle stesse imprese, del medesimo obiettivo economico a fronte della medesima controparte pubblica;
3. Nella necessaria e congiunta adozione di una forma contrattuale, sia questa la partecipazione in un terzo soggetto di diritto[32] ovvero ad un contratto di mandato, in grado di garantire la controparte pubblica circa l’operato delle singole imprese e il relativo regime di responsabilità;
4.  Nel, conseguente, disinteresse normativo circa l’adozione di una specifica struttura organizzativa e patrimoniale dell’aggregazione.

3.Sull’aggregazione a mezzo di fusione. – Proseguendo nel processo di addizione sin qui compiuto, una volta circoscritta la fattispecie vietata dal bando di gara occorre valutare se l’ipotesi di una fusione per incorporazione tra due o più imprese societarie sia suscettibile di rientrarvi.
Si è rilevato come l’elemento caratterizzante l’aggregazione di imprese in parola riposi nella plurisoggettività nella composizione della riunione o del consorzio, ove i singoli membri mantengono la propria autonomia giuridica e (non necessariamente) economica.
Ora, la fusione può essere definita come la vicenda giuridica per la quale, all’esito di un accordo di aggregazione interaziendale, ad una pluralità di società se ne sostituisce una sola[33].
La pluralità si confonde nell’unità della società c.d. incorporante[34] sicché, secondo intuito, verrebbe da dire che l’operazione in parola non combacia affatto con gli estremi dell’aggregazione sanzionata dal bando di gara e, plausibilmente, dal codice degli appalti pubblici in mancanza di una diversa specificazione.
Sennonché, in dottrina ed in giurisprudenza ci si è a lungo interrogati, condividendo e talora scontrandosi nei rispettivi argomenti, sulla sorte delle imprese partecipanti alla fusione.
Si è sostenuto, con posizioni cui hanno aderito buona parte degli operatori del diritto, che la fusione è operazione di vita, e non di morte[35], dal ché sarebbe erroneo mettere in luce la «benedetta e non funeratizia»[36] estinzione delle società fuse in quanto le stesse continuerebbero a vivere, con maggior vigore di prima, nella società incorporante.
Gli argomenti sul punto sono stati i più vari ma tutti accumunati dal voler respingere quelle costruzioni tradizionali che vedono nella fusione un trasferimento di patrimonio a titolo di successione in universum ius, dalle società fuse alla società incorporante[37].
L’estinzione delle imprese fuse, il cui verificarsi è innegabile, sarebbe allora un momento meramente formale e descrittivo di un processo che trova causa nell’attività di riorganizzazione aziendale delle stesse e non nell’assimilazione ad un evento proprio delle persone fisiche.
In altre parole, l’adozione del predetto punto di vista determina il persistere, «pur in un nuovo assetto organizzativo»[38], dell’identità delle singole imprese coinvolte nel processo di fusione per incorporazione ove, viceversa, non è dato ravvisare alcuna estinzione né creazione di un nuovo soggetto di diritto.
Orbene, considerando tali imprese immortali, alla pari di quelle divinità perciò capaci di sopravvivere nello stomaco del loro padre Saturno, si potrebbe concludere per il permanere della soggettività delle imprese fuse nella partecipazione alla fusione alla pari di quanto avviene nelle imprese facenti parte di un consorzio o di un raggruppamento temporaneo.
Un epilogo metagiuridico che sembra però stridere con il comune buon senso.
Ed infatti, per evitare simili ambiguità che altro non sono se non la naturale conseguenza dell’adesione acritica ad una ricostruzione piuttosto che ad un’altra, gli operatori del diritto sono giunti ad un compromesso teorico[39].
A sopravvivere (in mutata veste) sarà dunque la sola vita sociale dell’impresa fusa e, così, i suoi rapporti sociali; non l’ente societario cui questi rapporti cessano di far capo all’esito del processo di fusione[40].
Ciò equivale a dire che le imprese partecipanti alla fusione rinunciano alla propria esteriorità, quale forma individuale[41], ma preservano la propria “identità sostanziale” in seno alla impresa incorporante in un evento “neutrale”, ove all’estinzione non segue la liquidazione del patrimonio aziendale delle imprese fuse né il venir meno dei loro rapporti giuridici[42].

4.Indivdualità soggettiva e unione economica dei partecipanti alla gara. – Individuata la fattispecie caratterizzante le aggregazioni tra imprese negli appalti pubblici e definita la fisionomia dell’operazione di fusione, si può quindi procedere al preannunciato accostamento tra le due fattispecie e riscontrare come, evidentemente, l’assimilazione non può verificarsi.
Circa l’aggregazione in forma di consorzio o di raggruppamento si erano indicati i caratteri rilevanti della fattispecie nel mantenimento dell’individualità dei partecipanti alla riunione a fronte della condivisione di uno specifico obiettivo economico (la partecipazione alla gara pubblica).
Nel caso della fusione, all’opposto, i partecipanti alla concentrazione perdono la propria individualità pur mantenendo, benché mutata ed integrata alle altre società coinvolte nell’operazione, la propria organizzazione economica.
Se ne deve dedurre che le caratteristiche essenziali delle due fattispecie si pongono ai rispettivi antipodi tanto da impedirne un’operatività analogica[43]e, si aggiunga, tali conclusioni rimarranno valide anche laddove le operazioni in parola siano preordinate alla medesima finalità ossia alla partecipazione ad una evidenza pubblica.
E difatti, una fusione posta in essere, tra società concorrenti nello stesso bando, con il potenziale fine di restringere la concorrenza e così rafforzarne il reciproco potere contrattuale nel mercato della gara pubblica potrebbe essere ritenuta una circostanza funzionalmente analoga all’ipotesi in cui, il medesimo scopo venisse realizzato per mezzo di una concentrazione in forma di raggruppamento temporaneo o di consorzio. Basterebbe, allora, equiparare la sopravvivenza dei rapporti giuridici delle imprese fuse con il permanere della identità formale e sostanziale delle imprese riunite in una delle forme sopra citate per concludere circa la sostanziale coincidenza tra le fattispecie le quali verrebbero a differenziarsi, unicamente, per il possedere l’una dei caratteri più “forti” dell’altra.
Tuttavia, fusioni e aggregazioni di imprese in forma di consorzio o di raggruppamento temporaneo differiscono tra loro per ragioni ontologiche prima che strutturali e, al riguardo, pare utile richiamare, a scopo argomentativo, la fattispecie del gruppo di imprese disciplinata dagli artt. 2497 a 2497-septies del codice civile.
Il gruppo di imprese si pone, invero, in una posizione perfettamente intermedia tra l’integrazione aziendale realizzatasi nelle forme della fusione e dei consorzi e raggruppamenti in quanto condivide con la prima l’emersione tra le imprese del gruppo di un’unica unità economica e, con le seconde, l’elemento della plurisoggettività[44].
Quest’ultimo carattere, ossia l’alterità soggettiva delle imprese del gruppo, non permette, per ciò soltanto, alle stesse di partecipare quale soggetto plurimo ad una gara pubblica[45]. Sebbene, infatti, le imprese sottoposte a comune attività di direzione e coordinamento formino un’unica entità economica, con la conseguente condivisione di un “interesse di gruppo” e dei rispettivi risultati imprenditoriali, ciò non basta a formalizzarne l’aggregazione in vista di una gara d’appalto[46].
Richiamando gli elementi che una riunione di più imprese deve necessariamente possedere per poter concorrere in una gara, si rammenta che la condivisione dello scopo economico, rappresentato dalla partecipazione alla gara d’appalto pubblico, deve tradursi in una formula contrattuale che sancisca formalmente l’unità della pluralità e permetta così al contraente pubblico di trattare con un soggetto che faccia le veci degli altri e con essi condivida la responsabilità per il compimento dell’opera.
Di conseguenza, l’osmosi economica che si realizza in seno alle imprese del gruppo certamente può annoverare al suo interno la condivisione di un obiettivo imprenditoriale quale è la partecipazione ad un’evidenza pubblica ma, affinché tale obiettivo venga poi posto in essere, sarà necessario che il gruppo formalizzi questa volontà in uno degli schemi negoziali che garantiscano la Pubblica Amministrazione circa il reale aspetto della riunione.
Nel caso della fusione, questa consequenzialità logico-normativa viene meno.
Difatti, l’unità economica realizzatasi all’esito dell’operazione di fusione, come visto (in parte) coincidente con l’unità del gruppo, comporta la possibile condivisone di uno specifico obiettivo economico (partecipazione alla gara) tra le imprese fuse la cui realizzazione non viene, tuttavia, intermediata dall’adozione di alcuno schema negoziale. La società incorporante o risultante dalla fusione può presentare la propria offerta ad una gara pubblica e, se vincitrice, conseguirne il contratto ad oggetto, in virtù dei suoi caratteri individuali, perciò già rispondenti ai bisogni della stazione appaltante.
Il problema circa il prodursi ed il formalizzarsi di un’aggregazione tra imprese deve allora escludersi alla radice giacché, nel caso della fusione, aggregazione (in senso proprio) non ve n’è. Vi sarà un qualcosa di più, e di diverso, la cui ricerca ha per lungo tempo agitato gli animi di molti tra i teorici e i pratici del diritto e che, ai fini del presente scritto, pare possa rinvenirsi nell’unione, economica e giuridica, di più imprese; un tutto inseparabile, dunque, cui la riunione può soltanto ispirarsi.

5.Il principio di identità formale e sostanziale. – Pur intrecciando linee di pensiero soltanto parallele a quelle percorse dal Consiglio di Stato si è giunti alla medesima conclusione per cui il divieto posto alle “imprese già singolarmente prequalificatesi” alla gara di aggregarsi tra loro “al fine di restringere il confronto competitivo” non riguarda l’ipotesi in cui le stesse imprese realizzino una incorporazione a mezzo di fusione.
Del resto, non può esservi aggregazione (pur restringendosi il confronto competitivo) laddove una impresa, prequalificatasi individualmente, presenti la propria offerta nella medesima, benché mutata, veste individuale.
Vietata potrà essere, però (e come paventato dai giudici di Palazzo Spada), la modificazione sostanziale della impresa incorporante, qualora intercorrente tra il momento dell’offerta e quello della prequalifica.
Ci si riferisce al divieto correlato al principio euro-unitario di conservazione dell’identità giuridica ed economica dei partecipanti durante il corso di una gara pubblica.
Il principio viene sancito, per la prima volta, il 24 maggio 2016 in occasione della pronuncia MT Højgaard A/S –Züblin A/S -Banedanmark, ECLI: EU: C: 2016:347 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Grande Sezione)[47].
La vicenda processuale concerneva l’aggiudicazione di un appalto di lavori ad un’impresa che aveva presentato la propria offerta individualmente dopo essersi sciolta dal raggruppamento temporaneo con il quale era stata preselezionata. Di conseguenza, alla Corte di Giustizia era stato posto il quesito se una simile circostanza violasse il principio della parità di trattamento tra i partecipanti alla gara che, invece, avevano mantenuto inalterata la fisionomia con cui erano stati prequalificati.
In quell’occasione, i giudici di Lussemburgo hanno dapprima chiarito che la regolamentazione delle modificazioni sopraggiunte in corso di gara compete al legislatore nazionale nel rispetto dei principi europei di non discriminazione e di parità di trattamento e, successivamente, risolto la questione nel senso che spetterà all’ente aggiudicatore la valutazione se, in un’ipotesi quale quella discussa, la modificazione dell’operatore economico soddisfi comunque i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, soprattutto, non pregiudichi la situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.
Il principio di identità è stato, quindi, dedotto in relazione all’art. 51 della direttiva 2004/17/CE[48] ma in misura “relativa”, ammettendone perciò una possibile attenuazione «al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza» (punto 41).
Dal punto di vista dei principi in gioco, il piano processuale che si è sin qui commentato ne esce capovolto. Non è più la tutela della concorrenza ad inibire un fenomeno di aggregazione tra partecipanti, bensì, il rispetto della parità di trattamento tra questi ultimi ad eccezione di quei casi in cui, proprio per consentire l’effettivo gioco della concorrenza, ne viene consentita la realizzazione[49].
Che il rispetto della parità di trattamento sia, in un certo senso, il cavallo di battaglia del mercato unico europeo è, d’altronde, assunto rinvenibile in altri numerosi contenziosi innanzi alla Corte di Giustizia dove i suoi giudici ne hanno fornito una definizione per cui, il rispetto della par condicio impone che le situazioni analoghe non debbano essere trattate in maniera diversa e le situazioni diverse non debbano esser trattate in maniera uguale[50].
Così ragionando deve però ribadirsi quanto già affermato ossia che aggregazioni di imprese e fusioni di imprese sono fenomeni tra loro differenti e come tali debbono essere trattati.
Tertium non datur: o la regola che prescrive l’identità dei partecipanti alla gara sarà di applicazione generale e come tale capace di estendersi sia agli operatori economici in forma individuale che agli operatori in forma collettiva oppure è circostanziata a questi ultimi e perciò sarà inidonea ad applicarsi ai primi.
La prima ipotesi ha più ombre che luci ma è evidentemente l’unico modo con cui potrebbe pronunciarsi l’illiceità di un comportamento che, come nel caso in commento, realizza un evento altrimenti vietato.
Tuttavia, l’impresa vive nel mercato prima che per il mercato[51], con ciò rimarcandosi che, in generale, la partecipazione ad una evidenza pubblica è solo un frammento (per quanto rilevante possa essere) di una più ampia realtà.
In questa realtà gli operatori economici pongono continuativamente in essere attività ordinarie e straordinarie e, come visto, cooperano naturalmente tra di loro sicché, per quanto il principio di identità possa essere circostanziato e rimesso alla valutazione discrezionale dell’ente appaltatore, finirà pur sempre per incombere come una “spada di Damocle” sulle imprese che partecipino ad una gara pubblica[52]. Il conflitto tra principi ne risulterebbe allora in perenne tensione perché se è vero che la parità di trattamento e la non discriminazione sono enunciati che informano il mercato unico europeo, altresì vero è che lo stesso mercato unico non può che guardare con favore a tutte le efficienze e le migliorie che le imprese comunitarie attuano nei propri assetti organizzativi[53].
Più probabile sarà allora la seconda alternativa nel senso che il principio di conservazione dell’identità formale e sostanziale dei partecipanti alla gara altro non sarà che un divieto di modificazione delle aggregazioni dai contorni un po’ più ampi. Ed in fondo, ciò sarebbe coerente non solo con il precedente che ha sancito la regola (ove si trattava di una modifica in diminuzione di un raggruppamento) ma, soprattutto, con la fisionomia di queste strutture “aggregative” che, fertili nella complessità ma spesso precarie nelle individualità, portano con loro stesse un intrinseco rischio di alterazione del mercato della gara ogniqualvolta vengano a modificare i propri connotati[54].

6.Una previsione sull’esito del rinvio pregiudiziale. – In conclusione al commento, par lecito prendersi qualche ultima libertà e azzardare, così, un pronostico circa il contenuto della decisione cui la Corte di Giustizia è chiamata.
Considerando la questione nel suo complesso, fattuale e giuridico, le probabilità che il giudice europeo sciolga i dubbi ermeneutici avanzati e fissi un principio di diritto circa l’esistenza e la portata applicativa della regola d’identità sono scarse.
Diversi sono gli indizi che depongono in tal senso. Innanzitutto, si rammenta che la fusione, intercorsa tra le holdings controllanti le imprese partecipanti alla gara, è stata realizzata successivamente all’aggiudicazione provvisoria dell’offerta.
In tal senso gli effetti della concentrazione tra concorrenti rileverebbero più nel momento di esecuzione del contratto di appalto che (in quello rilevante) di valutazione dell’offerta presentata sempre che non si vadano a considerare i comportamenti pregressi delle imprese partecipanti alla gara (nel nostro caso l’Accordo Quadro intercorso tra i partecipanti e il conseguente procedimento di fusione) con il conseguente pericolo, però, che a farne le spese sia la generale stabilità delle situazioni giuridiche in gioco[55].
In secondo luogo, la circostanza per cui l’incorporazione del gruppo Metroweb all’interno di Enel ha ricevuto il placet della Commissione Europea ridimensiona sicuramente gli addebiti anticoncorrenziali dell’operazione.
Nel precedente caso Højgaard la Corte di Giustizia concluse per l’ammissibilità di una modificazione interessante l’identità dei partecipanti laddove la stessa non avesse comportato «un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza».
Una valutazione degli effetti concorrenziali dell’operazione, come detto, è stata compiuta e se è vero che tale esame non tiene necessariamente in conto le specifiche conseguenze determinatesi nel mercato della gara d’appalto, altresì vero è che il giudizio di legittimità della Commissione resta, comunque, un importante indicatore circa la bontà della fusione.
Il principio dell’identità non ha (né può avere) una portata assoluta sicché, in definitiva, gli elementi processuali sembrano spingere verso una conferma di quanto già espresso dalla Corte nei propri precedenti per cui, a fronte delle peculiarità dei singoli casi, l’ultima parola sull’effettivo pregiudizio nell’andamento della gara spetterà all’ente appaltatore.
Nel caso che ci riguarda, questi ha ritenuto la fusione intercorsa tra due operatori economici concorrenti nella stessa gara un’operazione del tutto lecita.

Note

L'articolo Aggregazioni e fusioni di imprese negli appalti pubblici: sinonimi o contrari? proviene da Giustamm.

1.Premessa: la problematica. L’obbligo dello svolgimento personale dell’opera sancito[1]
Ringrazio l’IGI ed i suoi presidente e direttore per il gentile invito. Una breve premessa: sono professore di diritto privato e, proprio in virtù della mia formazione civilistica, cercherò di corredare le mie brevi considerazioni con alcune regole e principi generali rappresentati dal Codice civile e di valutarne le ricadute nel settore della disciplina pubblicistica degli appalti.
Partiamo dalla problematica sottesa: l’art. 105 del nuovo Codice qui tutti noi stiamo analizzando prevede che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”.
Che colui che partecipa alla gara di appalto e che risulta aggiudicatario dello stesso debba eseguire personalmente la prestazione mi sembra assolutamente logico, seppur con le specificazioni ed le “aperture”, previste dalla norma stessa e da quelle seguenti e perfettamente coerente con i principi generali del nostro codice civile. E’ infatti vero che l’art. 1180 consente l’adempimento del terzo, anche contro la volontà del creditore, ma non nei casi in cui quest’ultimo ha interesse a che sia il debitore personalmente ad adempiere.
Ciò in particolare nelle obbligazioni di fare, in cui se per il pranzo di nozze di mia figlia stipulo un contratto con Heinz Beck e la sua organizzazione (tanto per fare un nome) ed a cucinare si presenta il cuoco della mia mensa aziendale (con tutto il rispetto) non è la stessa cosa. In questi casi il creditore della prestazione può rifiutarla, con tutte le conseguenze giuridiche del caso (i miei ospiti saranno digiuni ma potrò chiedere i danni).
E’ evidente perciò che il creditore della prestazione di appalto, ossia la stazione appaltante che ha aggiudicato l’opera, oltre che in base a valutazioni economiche oggettive, tenendo presente i requisiti soggettivi e le qualifiche dell’appaltatore, non può accettare una sostituzione in quest’ultimo se non nei casi previsti dalla legge, anche per la tutela di chi ha partecipato alla gara non risultandone aggiudicatario e dell’interesse pubblico.  Ed è per questo che non può trovare applicazione l’art. 1406 in virtù del quale “ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono ancora state eseguite, purché il terzo vi acconsenta”.
Ed allora vediamo quali sono i casi in cui l’appaltatore può legittimamente essere sostituito nell’obbligo di esecuzione personale delle opere ed in quali casi ciò è vietato, per poi andare ad esaminare i “casi limite” in cui si è tentato di aggirare i divieti con l’utilizzazione di figure differenti da quelle tipiche, ossia con negozi indiretti, con collegamenti negoziali ovvero con negozi simulati.

2.Il subappalto consentito
Non si può certo configurare come una cessione del contratto e quindi come una forma di successione nello stesso, il contratto di subappalto. Eppure la norma sul divieto di cessione del contratto è stata inserita all’interno dell’art. 105, dedicato alla disciplina del subappalto. In realtà, è il divieto a rappresentare un corpo estraneo all’interno della norma, avente ad oggetto l’obbligo del soggetto affidatario di svolgere in proprio le opere, i lavori, i servizi o le forniture oggetto del contratto di appalto. Evidentemente il subappalto è un’eccezione a tale obbligo e non al divieto di cessione.
La norma che lo disciplina quindi ammette e regola alcune ipotesi in cui l’appaltatore può essere legittimamente sostituito quantomeno parzialmente nell’esecuzione dell’opera. Essa appare assai articolata e riprende seppur con una struttura parzialmente modificata il contenuto dell’art. 118 della legge del 2006. Di nuovo c’è la previsione di una definizione normativa di subappalto: “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.
Ciò fa sì che possiamo ascrivere il contratto di subappalto alla categoria del subcontratto o del contratto derivato e non della cessione del contratto, evidenziando la distinzione fra il contratto di appalto e quello di subappalto ma anche la dipendenza genetica del secondo dal primo, senza il quale quello non ha ragion d’essere o di continuare. Ed è proprio questa dipendenza genetica che caratterizza il subcontratto rispetto alla cessione del contratto e, nel caso di specie, il subappalto rispetto alla cessione del contratto di appalto, con la dipendenza genetica dal contratto principale che permane per tutta la durata dell’esecuzione. In altre parole, una cosa è il contatto di appalto fra la stazione appaltante e l’aggiudicatario, un’altra è il contratto di subappalto fra l’appaltatore ed il subappaltatore. Sono due distinti contratti: anche se le opere sono effettuate da un terzo il contratto principale è sempre fra la stazione appaltante e l’appaltatore. Poi un ulteriore contratto fra l’appaltatore ed il subappaltatore. Il due contratti sono legati da un rapporto di “accessorietà” nel senso che il subcontratto dipende dalle vicende del contratto base e non viceversa, di modo che l’interlocutore della stazione appaltante sarebbe l’aggiudicatario ed è costui che risponde di ogni inadempimento proprio o del subappaltatore (salvo poi evidentemente rivalersi su quest’ultimo in forza del contratto fra loro). Tale schema triangolare non muta nemmeno in considerazione della previsione che la stazione appaltante proceda ai pagamenti direttamente nei confronti dei subappaltatori in alternativa al pagamento all’appaltatore come previsto dal n. 5 dell’art. a fronte della produzione della quietanza fornitagli dal subappaltatore. Il presupposto principale è che il subcontratto è valido ed efficace sino a che il contratto base rimane tale, non potendo sopravvivere ad esso.
Contrariamente alla cessione del contratto che la norma vieta (dire che l’appaltatore affidatario deve eseguire in proprio equivale proprio a dire che non può cedere il contratto), il sub appalto è lecito nei limiti entro i quali è regolamentato dalla nuova normativa, che non per ragioni di brevità evitiamo di commentare.

3. La cessione del contratto e le ipotesi di successione nel contratto disciplinate dalla legge
a non vorrei soffermarmi troppo sul subappalto; qui invece interessa procedere con l’esame delle ipotesi vere e proprie di “sostituzione della persona dell’appaltatore” che la giurisprudenza ha ritenuto di dover valutare ai fini di riscontrarne la compatibilità con l’obbligo di esecuzione in proprio dei lavori oggi prevista dal più volte richiamato art. 105 (e prima nell’art. 118 d. Lgs. 2006).
Nel Codice civile, la cessione del contratto disciplinata dall’art. 1406, è una forma di successione a titolo particolare dell’originario contraente all’interno del medesimo contratto (che quindi rimane unico). Essendo chiaramente la mutazione più rilevante dal lato soggettivo del contratto essa generalmente è vietata anche negli appalti pubblici. In tale settore, già la legge del 1865 vietava (insieme al subappalto) la cessione del contratto di appalto per l’esecuzione totale o parziale delle opere, senza l’approvazione della autorità competente, pena la rescissione del contratto (con l’aggiunta di una sanzione pecuniaria). L’art. 339 prevedeva quindi il divieto di cessione salva facoltà di deroga concessa all’amministrazione con la prestazione del consenso alla cessione. Le modifiche avvenute negli anni 90 del novecento, hanno poi inasprito il divieto, sottraendo all’amministrazione il potere unilaterale di deroga mediante consenso in precedenza previsto. Divieto che è diventato quindi assoluto e sanzionato con la nullità del contratto di appalto stesso.
Lo stesso è stato successivamente attenuato con l’entrata in vigore dell’art. 35 l. 11 febbraio 1994 n. 109 (legge Merloni), che ha previsto la liceità della successione del contraente appaltatore in seguito cessione d’azienda ovvero della trasformazione della società (comprese ipotesi di scissione o fusione).
All’interno del D.LGS del 2006 appena abrogato due erano le norme di riferimento: gli artt. 51 e 116. Scorriamole brevemente perché in esse si possono trovare alcuni principi generali che, come vedremo in seguito, possono guidare l’interprete della nuova normativa. La prima riguarda la modifica dell’offerente o dell’aggiudicatario prima della stipula del contratto, consentendo al cessionario dell’azienda o del ramo d’azienda o anche l’affittuario di una o dell’altra di subentrare al cessionario o al concedente prima della stipula del contratto d’appalto e divenirne contraente in vece dell’originario offerente. Allo stesso modo la norma consentiva anche ad una nuova società frutto della trasformazione (ossia del mutamento di struttura societaria) ovvero di fusione o scissione di subentrare all’offerente durante la gara o al momento della aggiudicazione o ancora della stipulazione. L’art. 116 regolava invece le conseguenze delle medesime situazioni durante la fase dell’esecuzione (con alcune differenze che a breve vedremo), riprendendo sostanzialmente l’art. 35 della legge 109.
In entrambe le fasi quindi erano due i casi in cui era lecita la successione nel contratto di appalto pubblico: il primo riguardava la cessione dell’azienda (ossia e qui mi limito a riprendere la formula del codice senza ulteriori commenti, il complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività imprenditoriale ex art. 2555 c.c.),  che la norma relativa alla fase precedente la stipula del contratto specificava nelle varie ipotesi di cessione d’azienda, di cessione di ramo di azienda, di affitto di azienda e di affitto del ramo di azienda, mentre l’art. 116 richiamava in modo generico.
L’altra ipotesi prevista da entrambe le norme è quella della trasformazione della società (art. 2498 e ss.) ossia del mutamento strutturale della stessa (da S.r.l. a S.p.A., ad esempio), o ancora della fusione (art. 2504 bis) o della scissione (art. 2504 septies).
In entrambi tutti questi casi era prevista una facoltà di sostituzione “procedimentata”: la cessione o la trasformazione non potevano avere effetto dinanzi all’amministrazione contraente se non si era proceduto alla comunicazione di cui al D.P.C.M. 11 maggio 1991 n. 187 ed al deposito della documentazione atta a comprovare il possesso in capo al cessionario o al nuovo soggetto dei requisiti di qualificazione previsti.
Si tratta degli obblighi relativi alla qualificazione dell’impresa e dei suoi rappresentanti dirigenti tecnici e amministratori, sia dal punto di vista professionale per l’idoneità allo svolgimento delle opere oggetto del contratto di appalto sia le dichiarazioni e certificazioni in materia penale richieste dalla normativa (specialmente relative all’antimafia).
Incidentalmente possiamo solo accennare ad una incongruenza quantomeno terminologica nella norma. Infatti la stessa prevedeva che i due obblighi informativi a cui si riferiva dovessero essere considerati alla stregua di conditio iuris per la sostituzione[2], essendo stato peraltro specificato che gli obblighi di informazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 in caso di affitto azienda o ramo azienda dovevano avere ad oggetto sia all’affittuario sia il concedente[3].
Salvo poi al secondo comma prevedere che nei 60 giorni la stazione appaltante poteva opporsi al subentro “con effetti risolutivi”. Passato questo termine senza opposizione, affermava il 3° comma, la sostituzione aveva piena efficacia dinanzi all’amministrazione appaltante.
Ora, la contraddizione appare evidente: o la produzione dei documenti è una conditio iuris senza la quale il subentro non si realizza, oppure l’opposizione dell’amministrazione ha funzione risolutiva degli effetti che si sono prodotti. In altre parole l’opposizione non può avere effetto risolutivo se non di una situazione che già si è realizzata. Se questa si realizza solo se vengono assolti gli obblighi informativi, il mancato assolvimento non produce alcun effetto e quindi non ci sarebbe nulla da risolvere!
Ed allora delle due l’una o l’opposizione può avere effetti risolutori quando la cessione si è comunque verificata (e quindi dopo il termine dei 60 giorni necessari per il “consolidamento” della situazione ai sensi del terzo comma) oppure il termine produce effetti sospensivi e quindi l’opposizione impedisce la creazione degli stessi. Una terza interpretazione riguarda la possibilità che il riferimento agli effetti risolutori sia relativo ai provvedimenti provvisori emessi in pendenza del termine, come l’autorizzazione provvisoria alla prosecuzione dei lavori. In ogni caso la formulazione della norma appariva quantomeno infelice…

4. L’art. 106 e la successione dell’aggiudicatario
Oggi le complessa normativa relativa alla modifica soggettiva di contratti durante il periodo di efficacia è disciplinata in modo assai laconico nell’art. 106 del nuovo codice che disciplina i casi in cui casi in cui “i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati durante il periodo di validità senza una nuova procedura di affidamento”.
Si tratta come è noto di una norma che recepisce gli artt. 72 della direttiva 2014/24/UE nonché l’art. 89 della direttiva 2015/25/UE e attua quanto previsto dall’art. 1, comma 1 lettera e) della legge delega 28 gennaio 2016, 11. La questione delle modifiche del contraente è stata così affrontata sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea che ha ritenuto inevitabili alcune modifiche soprattutto nei contratti di lunga durata e che, pertanto in ossequio a principi di economicità e semplificazione, debba essere prevista una disciplina derogatoria del divieto di apportare modifiche soggettive ed oggettive al contratto già concluso ed in corso di esecuzione. Fra i casi in cui il contratto di appalto può essere modificato senza ricorso a una nuova gara di aggiudicazione vi sono quelli relativi alla sostituzione dell’originario contraente. Al comma 1. lettera d) è così previsto il caso in cui “un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a); 2)  all’aggiudicatario iniziale succede, per causa morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice; 3) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.
Lasciamo perdere il primo caso in cui la sostituzione del contraente era prevista nei documenti di gara iniziali “con clausole chiare, precise ed inequivocabili” e l’ultimo caso in cui i subappaltatori diventano appaltatori instaurando quindi un rapporto diretto con la stazione appaltante (e quindi con riferimento alle ipotesi di cui al n. 13 dell’art. 105 sul subappalto).
Analizziamo quindi l’ipotesi sub b). Quattro elementi mi sembrano rilevanti: 1) la previsione di ipotesi di successione; 2) la necessità che il nuovo operatore soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente; 3) l’assenza di altre modifiche sostanziali; 4) la mancata finalizzazione all’elusione dell’applicazione del presente codice.

5. (segue): Le ipotesi di successione
a norma parla di successione “causa morte o contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza”.
Assai ampio lo spettro della norma. Leggendolo si rimane “sconcertato” dalla mancanza di proprietà nel linguaggio utilizzato. La maggior parte dei termini appare sconosciuta al linguaggio giuridico e crea notevoli difficoltà nella ricerca di concetti giuridici che possano “tradurre” i lemmi utilizzati. La norma risulta peraltro di difficile comprensione sintattica, elencando una serie di elementi, alcuni ricompresi in altri ed altri no. Allora vediamo di leggerla con la necessaria attenzione.
Una prima grande distinzione successione mortis causa/ successione contrattuale. In realtà tutte le forme di successione sono qui comprese: e quindi assai poco delimitativa appare la norma.
a. Evidentemente, la successione mortis causa è riferita al contraente persona fisica ossia casi in cui l’impresa contraente sia svolta in forma individuale e non societaria: nell’ambito degli appalti pubblici potrebbe essere un caso marginale: quello a cui all’imprenditore subentrino gli eredi, purché debitamente qualificati.  Ma si tratta comunque di una novità rispetto alla precedente previsione dell’art. 116 decreto 2006;
b. La successione contrattuale invece può essere riferita tanto a persone fisiche quanto a persone giuridiche. All’interno della successione contrattuale può essere fatto rientrare qualsiasi negozio traslativo o associativo atto a consentire ad un soggetto di subentrare ad un altro (e quindi in teoria anche il mero contratto di cessione del contratto di cui all’art. 1406 c.c., anche se vietato ai sensi del precedente art. 105, ma su questo torneremo dopo). Più complessa la valutazione delle forme di successione contrattuale indicate nella norma: essa ne elenca alcune, molte delle quali riprese (riformulate ed ampliante) dall’art. 116; certo l’elencazione non appare di grande aiuto anche perché, almeno in apparenza, la lettera della norma (“anche in seguito di ….”) sembra peraltro alludere ad una elencazione non esaustiva ed aperta. Tant’è… Tre sono gli eventi (alcuni negoziali altri no) previsti dalla norma (in modo peraltro, ribadiamolo, apparentemente non esaustivo): le ristrutturazioni societarie, l’acquisizione e l’insolvenza. Anche qui, soprattutto relativamente alle prime due, possiamo notare come si tratti di categorie più che ampie atte a comprendere una miriade di fattispecie negoziali, quasi tutte quelle relative alla successione.
Iniziamo dal primo termine usato: quello di “ristrutturazioni societarie”. Si tratta di un termine sino ad ora sconosciuto al linguaggio giuridico ma che pare alludere ad una serie di mutamenti che può subire la società, nella sua struttura.
Sono poi nominativamente elencati alcuni tipi di “ristrutturazione”, anche in questo caso in modo non esaustivo, ma solo esemplificativo. Analizziamo innanzitutto i casi elencati dalla norma.
In primo luogo la norma menzionato le “rilevazioni”. Anche in questo caso il legislatore ha scelto un termine assolutamente atecnico: rilevazioni pare poter essere inteso come gli acquisti di imprese (sotto forma di società o individuali) vere e proprie (e ciò soprattutto per dare un senso alla apparente ripetizione che potrebbe aversi con il termine “acquisizione” utilizzato nel prosieguo della norma). In realtà, “azzardando” possiamo intravedere in questa fattispecie l’acquisto da parte dell’aspirante successore della società o dell’impresa individuale titolare del contatto al fine di subentrare a quest’ultimo nello svolgimento delle opere o dei servizi appaltati. Un’operazione in cui il nuovo soggetto ha acquistato l’impresa appaltante anche senza procedere a formali operazione di fusione con essa. In altre parole quindi in questo caso la società madre o capogruppo succede alla figlia che era titolare del contratto ovvero aggiudicatario dello stesso. Con questa formula il legislatore pare voler riprendere anche quella precedente di trasformazione (oltre quelle elencate), ossia quanto previsto dall’art. 2496 c.c., e quindi il mutamento del tipo sociale dell’appaltatore, che passa da forme in generale associative a strutture societarie (e viceversa) ovvero muta la tipologia societaria mediante delibera.
Fra le altre ipotesi che il legislatore ha nominativamente ricomprese nella categoria delle “ristrutturazioni” finalmente due termini tecnici corrispondenti a due operazioni sulla struttura della società affidataria ben individuate e disciplinate dal codice civile:

• la fusione di cui all’art. 2501 e ss. c.c., ossia l’operazione che determina la ”compenetrazione in un’unica organizzazione di più organizzazioni autonome” (Ferri), attraverso  la creazione di una nuova società con la perdita dell’individualità delle società fuse, ovvero la incorporazione di una società in un’altra. Nel primo caso la società aggiudicataria scompare, nel secondo dipende se è l’incorporante o l’incorporata. In ogni caso è legittimo che il nuovo organismo possa succedere al vecchio aggiudicatario.
• La scissione ex art. 2504 septies ossia l’operazione contraria, che si attua mediante il trasferimento dell’intero patrimonio della società aggiudicataria a più società preesistenti (scissione per incorporazione) ovvero con la creazione di una nuova entità. Essa dà quindi luogo al decentramento dell’azienda dell’aggiudicatario. Il contratto d’appalto deve quindi seguire una delle nuove entità, quella con l’azienda in cui è inserito il contratto stesso.

Queste sono le ipotesi elencate dalla norma che però per ben due volte afferma la sua non esaustività: sia nell’affermare che le ristrutturazioni societarie possono non essere l’unica ipotesi di che dia luogo alla legittima successione, sia quando afferma che quelle sino ad ora elencate non sono le uniche forme di ristrutturazione societaria legittimante.
Ad esempio, comparando l’elencazione con la precedente formulazione dell’art. 116 vediamo che mancherebbe la menzione alle ipotesi di trasformazione, di cui all’art. 2498, ossia quella o quelle operazioni mediante le quali si ha il passaggio da forme in generale associative a strutture societarie ovvero al mutamento del tipo di società. Ma, a parere mio, non si tratterebbe di una dimenticanza: il mutamento della struttura societaria è ritenuto dalla dottrina non idoneo alla estinzione del soggetto ed alla creazione di una nuova entità in sostituzione della precedente. Non si ha quindi nessuna successione fra due soggetti ma continuità del medesimo che muta, tanto che il patrimonio della società trasformata diventa automaticamente della nuova società. E con esso quindi anche il contratto rimane all’interno della stessa. In realtà potremmo anche escludere che vi sia successione in quanto secondo la dottrina largamente predominante non si sarebbe trattato di una forma di estinzione di un soggetto e della correlativa nascita di un nuovo soggetto in sostituzione di quello precedente: tutto il patrimonio della società trasformata sarebbe diventato automaticamente di proprietà di quella nuova.
Al di là di ciò non riesco ad immaginare casi di ristrutturazioni differenti da quelli elencati con i quali si crea un nuovo soggetto che possa legittimamente succedere al contraente. Peraltro il linguaggio utilizzato dal legislatore, assolutamente atecnico e generico in più occasioni non evocativo di precise categorie giuridiche non può che lasciare alla giurisprudenza il compito di delimitarne l’ambito di applicazione andando a definire concetti che “ancora” non hanno valenza e definizione giuridica. Sarà quindi la giurisprudenza a dover valutare caso per caso la legittimità del “titolo” di successione in caso di “ristrutturazioni societarie”, eventualmente procedendo a fornire una definizione giuridica di tale termine.
L’elenco dell’art. 106 prevede poi altre ipotesi in cui può avvenire una legittima successione dell’aggiudicatario iniziale: per “acquisizione” ovvero per “insolvenza”. Queste sembrano ipotesi in cui non è stato effettuato un “restyling” del contenitore ma del contenuto ossia il contratto di appalto non è entrato all’interno del successore perché questo è cambiato in modo soggettivo la propria struttura ma quest’ultimo ha acquistato ovvero è subentrato per insolvenza.
In realtà con il termine “acquisizione” può essere compreso il frutto di quasi tutte le operazioni commerciali di tipo traslativo ossia contratti di scambio. Ma cerchiamo di essere concreti e delimitare l’ambito di applicazione della norma. In ciò ci vengono in soccorso l’ultimo comma dello stesso art. 106 in correlazione con l’art. 105 visto in precedenza. In base alla prima norma vediamo che l’operazione che porta la successione ossia l’acquisto “non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”. Fra le regole del codice, che possono peraltro ritenersi frutto di un principio generale, vi è quella, più volte richiamata del “divieto di cessione del contratto” prevista nel secondo comma dell’art. 105.
Ed allora, escludendo che il successore possa essere tale per il solo fatto di aver “acquisito” il contratto di appalto, sembra che con il termine acquisto possano essere sicuramente riprese tutte quelle ipotesi in cui muta il patrimonio della società mediante l’acquisto definitivo ovvero ogni altro tipo di negozio con il quale la società subentrante (ovvero l’imprenditore individuale) si “procurino” qualcosa di più ampio rispetto al semplice contratto di appalto.
Tentando una lettura di tale termine, vediamo innanzitutto che, la norma attuale omette ogni riferimento a quello che, nella normativa precedente, era il bene qualificante “l’acquisizione”: l’azienda, ossia il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale e quindi per l’esecuzione del contratto stesso.
Come interpretare questa omissione?
Sicuramente dalla formulazione assolutamente vaga ed all’apparenza onnicomprensiva e dall’assenza di ogni riferimento all’azienda nella sua interezza, sembra potersi dedurre che il legislatore abbia voluto risolvere alcuni dubbi interpretativi sollevati in vigenza della precedente normativa in relazione ai casi in cui la successione era giustificata attraverso una “cessione dell’azienda”.
La scelta di un termine più ampio quale quello di “acquisizione” sembra infatti alludere oltre che al contratto di compravendita vero e proprio anche a i negozi mediante i quali si ottiene il godimento a titolo temporaneo. La legittimità della successione in questi casi era invero già stata affermata dalla precedente giurisprudenza: infatti mentre l’art. 116 prevedeva sinteticamente solo la “cessione di azienda”, l’art. 51 più analiticamente contemplava anche le ipotesi di cessione di ramo di azienda, di affitto di azienda e di affitto di ramo di azienda. Ed allora ci si era chiesti se interpretare in modo estensivo anche l’art. 116 (allargando il suo ambito di applicazione ad ipotesi di cessione temporanea, mediante l’affitto, o parziale mediante il ramo di azienda).
La risposta era stata prevalentemente positiva alla luce della giurisprudenza formatasi sull’art. 35 del 4 comma in considerazione della analogia della disciplina fra la cessione di azienda (art. 2558) e l’affitto della stessa (art. 2562 che a sua volta richiama l’usufrutto, art. 2561) [4] e solo qualche voce si è segnalata in disaccordo [5].
Allo stesso modo appare voluta ogni assenza all’azienda in modo da legittimare anche la cessione del ramo d’azienda o addirittura l’affitto del ramo di azienda quale titolo per la legittima successione nel contratto.
Lo aveva già affermato il consiglio di Stato nell’Ad. Plen del 4 maggio 2012 n. 10 in considerazione del fatto che “nella cessione di azienda o di un ramo di essa – fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare – si realizza, in ogni caso, il passaggio all’avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale”[6] .
La distinzione fra i due casi appare abbastanza evidente anche agli occhi dell’ANAC e appare così ben sintetizzata: “nel caso di affitto di azienda l’unico complesso produttivo viene concesso in godimento, nel caso di affitto di ramo di azienda solo una parte dell’azienda, funzionalmente ed economicamente autonoma, è oggetto del contratto, con la conseguenza che restano nella disponibilità del concedente-proprietario gli altri beni costituenti essi stessi l’azienda” [7].
L’affitto può quindi riguardare l’unico complesso di beni organizzato dall’imprenditore oppure uno dei complessi che compongono l’azienda, caratterizzato da unità funzionale e dall’unitaria destinazione a uno specifico fine produttivo. In tale ultimo caso viene in rilievo l’affitto di ramo d’azienda. Si tratta di situazioni assolutamente temporanee. Come venivano distinte dalle mere cessioni del contratto proibite dalla lettera dell’art. 105?
Il punto dolente era proprio la distinzione fra il trasferimento (a titolo temporaneo o definitivo) del ramo di azienda ed la mera cessione del contratto vietata dall’art. 118 (ed oggi dall’art. 105) spesso dissimulata dallo stesso[8].
Si deve però rilevare che, seppur parte della giurisprudenza ha ritenuto la valutazione sulla simulazione atto di cessione ramo azienda spetta a giudice civile [9], lo stesso Consiglio di stato aveva individuato alcune caratteristiche distintive dei due negozi, richiedendo che nel contratto di trasferimento fossero ben evidenziati i criteri distintivi del ramo d’azienda oggetto dello stesso, dovendosi dimostrare l’autonomia funzionale che le strutture che lo costituiscono hanno rispetto a mere attrezzature che non hanno riconosciuta alcuna autonomia funzionale rispetto alla stessa azienda  [10].
Cosicché pur non sussistendo alcuna definizione normativa dell’insieme dei beni che costituiscono il “ramo di azienda”, la stessa definizione pare affidata alle ricostruzioni di dottrina e giurisprudenza che sembrano concordi nell’individuazione di due elementi: da un lato, una autonoma attività imprenditoriale distinta da altre svolte con la medesima azienda e, dall’altro, una “sotto organizzazione” autonoma dedicata allo svolgimento di tale attività[11].
Cosicché è stata proprio la giurisprudenza amministrativa a dichiarare la nullità del contratto di cessione di ramo d’azienda quando l’oggetto dello stesso era costituito non già da un complesso di beni e di persone organizzato e dotato di autonomia produttiva, ma soltanto “l’avviamento inteso come attitudine, rectius, capacità a stipulare contratti di appalto nel ramo di cui alla qualificazione SOA” posseduta dalla cedente e i relativi “contratti di appalto” già stipulati[12].
Peraltro che la cessione del ramo di azienda fosse un titolo legittimo di successione che prevale sul principio dell’immutabilità del contraente ormai è un dato consolidato e sicuramente deve essere considerato tale anche per la quella presente. Esso è stato ritenuto prevalente addirittura nei casi speciali di applicazione di questo principio come quello dell’immutabilità dell’ATI sancito dall’art. 37 della vecchia normativa[13].
Ma è corretto rifarsi solamente ai negozi ritenuti legittimanti la successione dalla precedente giurisprudenza, nel silenzio dell’attuale normativa? Come valutare i limiti imposti da quest’ultima? La giurisprudenza sino ad oggi formatasi interpretava l’art. 116, seppur estensivamente (come abbiamo visto, la vecchia formula che alludeva alle “cessioni di azienda” era stata allargata anche alle operazioni sull’azienda non definitive come l’affitto o non integrali come cessione o affitto di ramo di azienda), ma mai oltre l’azienda stessa o ad ipotesi di accordi per la condivisione di elementi dell’azienda differenti: ad esempio erano esclusi nei casi di avvalimento [14].
Come interpretare l’assenza di ogni riferimento all’azienda? La mancata riproduzione di tale riferimento come unico oggetto dell’acquisizione (o vista nell’altro senso, della cessione) può significare che la sostituzione possa avvenire legittimamente anche in casi di acquisizione di altri elementi propri dell’impresa appaltatrice, da valutare caso per caso. Sarà compito della giurisprudenza quindi interpretare il termine acquisizioni in modo che non venga violato il limite imposto dall’art. 105, ossia che sotto le mentite spoglie di una cessione parziale ovvero temporanea (affitto o usufrutto o altro contratto di cessione a titolo temporaneo), venga dissimulato il contratto che tuttora l’art. 105 vieta: la semplice cessione del contratto.
Ultima ipotesi relativa alla insolvenza. Dalla sgrammaticata formula utilizzata dal legislatore pare dover legale l’insolvenza alle forme o meglio alle cause di “ristrutturazione societaria”. Lasciando dubbio sul tipo di insolvenza previsto. Il riferimento appare aperto a tutte le procedure concorsuali o addirittura preconcorsuali. Allora andiamo per ipotesi. Potremmo così menzionale i casi del curatore fallimentare di un’impresa aggiudicataria il cui curatore ottenga dal Tribunale l’autorizzazione all’esercizio provvisorio finalizzato alla corretta esecuzione dell’appalto aggiudicato. O anche al concordato preventivo con continuità aziendale aperto nei confronti dell’impresa aggiudicataria. O ancora il caso in cui il subentrante abbia acquistato o sia succeduto al titolare in seguito ad una procedura concorsuale con la quale gli organi della procedura abbiano provveduto a liquidare le attività del titolare assegnando l’azienda o il ramo di azienda all’interno del quali è inserito il contratto di appalto al soggetto che poi succederà a quest’ultimo. E così via. O anche il caso in cui l’impresa aggiudicataria si avvalga della procedura di ristrutturazione dei debiti societari di cui all’art. 182 bis legge fall. (267/42). Anche in questo caso la nuova norma pare infatti ampliare l’ambito di applicazione di quanto già previsto dall’art. 116 ultimo comma, in cui si limitava la legittimità del subentro agli atti di trasferimento di azienda o di ramo di azienda fatto da organi della procedura concorsuale a favore di cooperative con particolari requisiti. Il limite soggettivo pare quindi saltato. Dovrebbe comunque rimanere quello oggettivo: sempre per i trasferimenti (ad ogni titolo) di azienda o di ramo di azienda.
Peraltro la genericità utilizzata nelle scelte terminologiche da parte del legislatore pare significare che i limiti alla successione dell’originario aggiudicatario del contratto di appalto siano determinati da altri elementi della medesima norma. Non tanto quindi dalla tipologia dell’atto con il quale si pretende di succedere, quanto piuttosto dagli altri elementi indicati dalla norma: ossia la soddisfazione dei “criteri di selezione stabiliti inizialmente” e dal fatto che la successione “non implichi modifiche sostanziali al contratto”.

6. Condizione fondamentale è la soddisfazione dei criteri di selezione stabiliti inizialmente al subentrante
Ed allora vediamo a quali elementi la norma affida la legittimità della sostituzione dell’aggiudicatario nell’esecuzione dell’opera. In particolare, vediamo che a tal fine appare assumere rilevanza fondamentale la menzione dei requisiti relativi sia alle qualificazioni del contraente, attinenti alla capacità tecnico professionale, sia quelle relative alle posizioni dei suoi rappresentanti legali e dei suoi funzionari relativamente alle subite condanne penali ecc. (normativa antimafia).
Sempre relativamente alla precedente normativa la questione è stata ben analizzata dalla stessa ANAC che ha effettuato un elenco delle varie tipologie di documenti da produrre, affermando che “la previsione relativa “al possesso dei requisiti di qualificazione” di cui all’art. 116, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non è riferita alle sole certificazioni SOA, previste dall’art. 40 in relazione ai lavori pubblici, bensì a tutti i requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto, sia di ordine generale (art. 38) sia di ordine speciale, quali quelli relativi all’idoneità professionale (art. 39), alla capacità economico-finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 41) ed alla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi (art. 42)” [15].
Certo se vi è l’acquisto dell’azienda il problema appare meno ingente perché l’acquirente potrà avvalersi delle qualifiche e dell’esperienza dell’azienda acquistata per eseguire i lavori[16], mentre nel caso della cessione del ramo di azienda, appare necessario invece che anche il cessionario dimostri il possesso dei requisiti[17], cosicché appare ben radicata la regola per la quale, in caso di cessione del ramo d’azienda, l’ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l’idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante [18].
Oggi quindi appare evidente che il vero limite per la sostituzione del contraente sia rappresentato dalla verifica che il subentrante soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente e dalla assenza di altre modifiche sostanziali (e quindi oggettive) al contratto. Peraltro quest’ultimo requisito è anche autonomamente previsto sotto la lettera e).
Due battute su quello che la normativa ritiene essere una modifica sostanziale. Quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello concluso. Ossia quando:

1. Introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura di appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di altri candidati rispetto a quelli inizialmente selezionati ovvero l’accettazione di una diversa offerta rispetto a quella accettata ovvero avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione
2. Muta l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario;
3. Estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
4. Se un nuovo contraente sostituisce l’iniziale aggiudicatario in casi diversi da quelli previsti e che abbiamo analizzato.

Nei commenti si evidenzia che può essere la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore ad indicare nei documenti di gara le soglie di importi per consentire le relative modifiche contrattuali e che quindi non ogni modifica richieda la nuova procedura di gara ma solamente quella rilevante.

7. Conclusione: una nuova lettura per il principio di immutabilità del contraente.
La formulazione dell’art. 106 pare assolutamente vaga e di interpretazione poco agevole. Le ipotesi di eventi legittimanti la successione sembrano onnicomprensive e la formulazione sembra aperta ad altre ipotesi rispetto a quelle che sono state tassativamente elencate. Peraltro l’utilizzo di categorie non giuridiche dal contenuto apparentemente generico e sconfinato consente di attribuire loro qualsiasi tipo di lettura.
Da qui possono avanzarsi due ipotesi:
La prima è quella per la quale potrebbe essere la giurisprudenza a fornire una solida base per la individuazione e la delimitazione di tali categorie, eventualmente partendo da quanto affermato sotto la vigenza della norma precedente e lavorando sull’unico limite ancora presente in tal senso: la non finalizzazione elusiva del contratto laddove l’elusione consiste nella violazione del secondo comma dell’art. 105, ossia nella dissimulazione di una cessione del contratto tout court. Sarà quindi una lettura propria della norma e dei termini utilizzati: relativamente a quelli non giuridici, con una prima definizione giuridica che potrà quindi contribuire a farli entrare nel linguaggio giuridico; relativamente a quelli già presenti in quest’ultimo dandone una delimitazione relativamente alla normativa in oggetto;
La seconda è quella in virtù della quale la norma potrebbe essere letta nel senso che le cause di successione perderebbero la loro rilevanza ed i limiti alla successione nel contratto sarebbero delineati in concreto in base ai controlli sulla regolarità della documentazione attestante i requisiti e la adeguatezza professionale e generica (leggi antimafia) della nuova contraente e dei suoi legali rappresentanti e sulla non rilevanza oggettiva delle modifiche al contratto.
Questa seconda via appare quella meno complessa e più corretta anche alla luce della progressiva affermazione che il principio della “immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, deve intendersi, in particolare, “giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate”[19]. Vista la funzione che il principio sta progressivamente assumendo, anche in seguito alle sollecitazioni comunitarie, sarebbe sulla idoneità del subentrante che si concentrerebbe il sindacato amministrativo e giudiziale sulla legittimità della successione nel contratto e non sulla più sulla tipologia del negozio successorio.
Ed allora non importa chi sia il soggetto nuovo contraente, purché sia qualificato come quello vecchio! Non più immodificabilità soggettiva del contratto bensì modificabilità purché con un soggetto adeguato! Se Heinz Beck non può o non ritiene più interessante venire a cucinare al pranzo di nozze di mia figlia ben venga Gualtiero Marchesi, ma non può certo venire l’oste della mensa aziendale (sempre con tutto il rispetto).

Note

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Sommario: 1. Premessa. 2. La disciplina positiva del soccorso istruttorio. 3. La costruzione del soccorso istruttorio sulla coppia regola/eccezione. 4. La definizione della regola da parte della Corte di Giustizia. 5. Una prima occasione di riflessione sull’applicazione del soccorso istruttorio: la questione dei costi di sicurezza aziendale. 6. Prime considerazioni di sistema: il soccorso istruttorio come regola declinante i principi di massima partecipazione e par condicio. 7. L’applicazione della regola del soccorso istruttorio quale attività di bilanciamento di principi. 8. Segue: l’opzione sostenuta dalla Plenaria. 9. Il cambio di rotta: la declinazione del soccorso istruttorio nei principi di affidamento e correttezza dell’agire amministrativo. 10. La prospettiva ermeneutica e l’affermazione del principio in claris non fit interpretatio. 11. La soddisfazione del presupposto della chiarezza della prescrizione nell’indicazione della sanzione conseguente alla violazione della stessa. 12. La prova di resistenza della tesi sostenuta: l’omessa produzione da parte dell’operatore economico della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva. 13. La tutela dell’affidamento nelle ipotesi di mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione.

1. Premessa.
Il presente contributo è un saggio di metagiurisprudenza perché assume ad oggetto il discorso giurisprudenziale sul soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici. Più nello specifico esso vuole analizzare; i) quale sia l’interpretazione e l’applicazione della normativa fornita dalla giurisprudenza; ii) se dal discorso in questione sia ricavabile una griglia di criteri per il trattamento giuridico degli innumerevoli casi concreti che possono presentarsi in sede di procedura di gara. Preciso subito che la giurisprudenza presa prioritariamente in esame è quella che decide controversie in cui si fa applicazione della disciplina introdotta con il nuovo Codice dei contratti pubblici. Tuttavia, stante anche il breve tempo intercorso dall’introduzione del predetto Codice, verrà considerata anche la giurisprudenza che si è pronunciata su controversie in cui ratione temporis si è applicata la disciplina pregressa ovvero la giurisprudenza che si è formata nella vigenza dell’abrogato Codice dei contratti pubblici, perché anche in questo caso si possono trarre utili spunti per l’analisi della problematica indicata sub ii).

2. La disciplina positiva del soccorso istruttorio.
Prima di procedere nel senso indicato, è opportuno ricordare brevemente come la disciplina del soccorso istruttorio, quale risulta dall’ultima modifica introdotta con il decreto correttivo D.Lgs. 56/2017, sia fissata nell’art. 83, comma 9, ove è previsto che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma: In caso di mancanza, di incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
La norma ricalca nella sostanza quella precedente, introdotta con il D.Lgs. 50/2016, salvo che per la parte abrogata, in cui, nell’originaria formulazione, si prevedeva il pagamento di una sanzione pecuniaria per potere accedere al beneficio del soccorso istruttorio. Come già ricordato, anche nel corpo dell’abrogato Codice dei contratti pubblici introdotto con il D.Lgs. 163/2006 era stata introdotta una disciplina del soccorso istruttorio, peraltro meno ampia di quella oggi vigente. In ogni caso il problema dell’integrazione documentale era già trattato dalla giurisprudenza indipendentemente dalla sussistenza di una specifica e puntuale disciplina espressa.

3. La costruzione del soccorso istruttorio sulla coppia regola/eccezione.
La normativa attualmente in vigore è costruita sulla coppia regola/eccezione: i) il soccorso istruttorio è la regola generale; ii) le eccezioni sono costituite dalla impossibilità di sanare mancanze, incompletezze ed irregolarità essenziali che afferiscono all’offerta tecnica ed a quella economica. L’art. 83, comma 9, precisa altresì che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili quelle che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile dell’offerta.
Per capire l’esatta portata della disposizione, essa però va letta in combinato disposto con altre disposizioni del Codice, perché le eccezioni al richiamato principio generale non si limitano a quanto espressamente previsto nell’art. 83, comma 9. Quali sono queste altre disposizioni? Sono tutte quelle che prevedono espressamente l’esclusione con riferimento alla produzione di una determinata documentazione (faccio subito un esempio: l’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che l’offerta è corredata a pena di esclusione dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione).
Dunque l’art. 83, comma 9, prevede due fattispecie di eccezioni all’utilizzo del soccorso istruttorio: i) le eccezioni dallo stesso individuate; ii) le eccezioni che derivano da altre norme che espressamente prevedono casi obbligatori di esclusione. Peraltro, come si vedrà nel prosieguo, ulteriori eccezioni sono aggiunte dalla giurisprudenza, o per meglio dire, da una parte di essa.

4. La definizione della regola da parte della Corte di Giustizia.
Chiarito ciò, si può passare ad analizzare i problemi interpretativi ed applicativi che l’istituto del soccorso istruttorio pone attraverso l’analisi delle decisioni del giudice amministrativo. In via preliminare, ai fini della riflessione che si svolgerà, conviene ricordare la posizione che la giurisprudenza comunitaria ha di recente espresso sul tema, atteso che in diverse – ed altrettanto recenti – decisioni del giudice nazionale tale giurisprudenza viene richiamata.
Faccio in particolare riferimento alla decisione resa dalla Corte di Giustizia Europea, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15[1]. Il passaggio sul quale il giudice sopranazionale insiste è il seguente: il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti di gara relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti, nonché dal meccanismo diretto a colmare con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
Dal passaggio ricordato si ricava che, secondo la Corte di Giustizia, tutto è regolarizzabile tranne quello che risulta non consentito in modo espresso dai documenti di gara o da una disposizione normativa, sempre che la previsione sia chiara e dunque non suscettibile di interpretazione. A pensarci bene il principio enunciato dalla Corte di Giustizia è quello che giustifica la disciplina legislativa sul soccorso istruttorio nella formulazione datane dal nuovo Codice dei contratti pubblici: tale disciplina, come detto, fissa la regola generale che tutto è regolarizzabile, introducendo a livello legislativo delle eccezioni. Se una considerazione può essere fatta al riguardo è che il nostro legislatore è stato più realista del re. Egli, infatti, ha escluso la possibilità, pur ammessa dalla richiamata decisione della Corte di Giustizia, che le stazioni appaltanti nei documenti di gara dettino prescrizioni relative ad obblighi di produzione documentale non sanabili. Ed infatti l’art. 83, comma 8, stabilisce che i bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice o da altre disposizioni di legge vigenti. Se tali prescrizioni sono inserite, esse sono nulle e dunque non produttive di effetti.

5. Una prima occasione di riflessione sull’applicazione del soccorso istruttorio: la questione dei costi di sicurezza aziendale.
Tanto ricordato si può passare ad esaminare le decisioni del giudice amministrativo partendo dai casi concreti. Mi concentrerò peraltro nell’analisi di quelle questioni sottoposte ai nostri tribunali amministrativi che interessano più da vicino il tema generale dei limiti entro i quali la disciplina del soccorso istruttorio può trovare applicazione.
In tale prospettiva inizierei ricordando come, prima dell’adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici, una delle questioni maggiormente trattate riguardava la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio in relazione alla mancata indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale[2]. Al riguardo la giurisprudenza intervenuta nella vigenza dell’abrogato Codice del 2006 si era attestata da ultimo sulla posizione di ammettere il soccorso istruttorio in assenza di previsioni di legge o di previsioni della lex specialis di gara che prevedessero l’esclusione per tale omissione[3].
A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 tale conclusione non sembra più valida. In particolare, nella sentenza n. 19/2016 resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria[4], il Collegio, pur trattando un caso da decidere sulla base della normativa vigente anteriormente al nuovo Codice dei contratti pubblici, afferma per incidens che il D.Lgs. 50/2016 “ora risolve la questione prevedendo espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza”. Dunque, in presenza di tale obiter dictum, si dovrebbe concludere nel senso che oggi la mancata indicazione di tali oneri non può essere oggetto di soccorso istruttorio con conseguente esclusione dalla gara dell’operatore economico.
Tutto risolto? Non proprio a mio parere. L’art. 95, comma 10, richiamato dall’Adunanza Plenaria, recita che: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. La disposizione, com’è palese, pur prevedendo un obbligo in capo all’operatore economico, desumibile dall’uso del verbo “deve”, non commina affatto in modo espresso la sanzione dell’esclusione in caso di omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale. L’art. 83, comma 8, in precedenza ricordato, prevede che i bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice o da altre disposizioni di legge vigenti. Dunque l’esclusione del soccorso istruttorio, cui sembra alludere l’Adunanza Plenaria, deriverebbe dall’interpretazione estensiva dell’art. 95, comma 10. Interpretazione estensiva che però dovrebbe essere preclusa dal principio enunciato nella pronuncia della Corte di Giustizia prima ricordata, ai sensi della quale un operatore economico non può essere escluso per il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti di gara relativi alla procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti, nonché dal meccanismo diretto a colmare le lacune presenti in tali documenti con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali. Ebbene l’Adunanza Plenaria, sia pure in via incidentale, nell’affermare che la questione della mancata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale è oggi risolta nel senso della impossibilità di attivare il soccorso istruttorio, sembra contraddire quanto affermato dalla Corte di Giustizia, dal momento che la conclusione a cui giunge il massimo consesso di giustizia amministrativa sembra discendere da una interpretazione dell’art. 95, comma 10, e non già da una espressa previsione contenuta in detto articolo.
Si potrebbe dunque concludere sul punto nel senso che in presenza dell’omissione in questione la stazione appaltante non debba attivare il soccorso istruttorio, stante la posizione assunta sia pure incidenter tantum dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Tuttavia la questione non può dirsi del tutto risolta, anche in considerazione, come detto, del carattere di obiter dictum di quanto affermato dal Consiglio di Stato.

6. Prime considerazioni di sistema: il soccorso istruttorio come regola declinante i principi di massima partecipazione e par condicio.
A me sembra che la vicenda giurisprudenziale che riguarda gli oneri della sicurezza possa risultare emblematica per svolgere qualche preliminare considerazione generale sull’istituto del soccorso istruttorio.
Dichiaro da subito quello che a mio parere è il punto cruciale della questione: ritengo che si possa affermare che i dubbi e le contraddizioni che provengono dall’applicazione della disciplina dell’istituto in esame trovino innanzitutto spiegazione in ragione del fatto che la finalità allo stesso sottesa corrisponde evidentemente ad un principio immanente alla disciplina degli appalti pubblici, ossia il principio di massima partecipazione. Tale principio però – ed arriviamo al punto –nell’applicazione delle regole del soccorso istruttorio è destinato ad entrare in conflitto con un altro principio altrettanto immanente al sistema degli appalti pubblici, ossia il principio di parità di trattamento. Ebbene, le questioni che tradizionalmente agitano l’applicazione del soccorso istruttorio sono tutte questioni riconducibili alla risoluzione di tale conflitto. Ciò accade ogni qualvolta si tratti di decidere dell’ammissione o dell’esclusione di un determinato concorrente da una procedura di gara: a seconda del perimetro più o meno ampio entro cui è consentito il ricorso al soccorso istruttorio si accorderà infatti prevalenza alla massima partecipazione piuttosto che alla parità di trattamento.
Si determina così una situazione assolutamente peculiare, innanzitutto per il presupposto su cui la stessa si fonda, ossia il fatto che, nel caso di specie, non sono i principi ad essere declinati in norme, ma al contrario è una norma che viene applicata mediante il ricorso a principi[5]. Di ciò è data prova non solo dalle oramai numerosissime decisioni rese dalla giurisprudenza nazionale ed europea che è chiamata a dirimere controversie in ordine all’applicazione dell’istituto in esame, ma dalla stessa articolata e travagliata evoluzione normativa che il soccorso istruttorio ha avuto nel corso dell’ultimo decennio.
Da tale evoluzione normativa muoverò dunque le prossime considerazioni, di cui però – lo preciso – coglierò solo quegli aspetti utili alla riflessione che vado svolgendo.
Ebbene, il soccorso istruttorio nasce come istituto evidentemente volto a garantire il rispetto del principio generale e fondamentale della concorrenza e segnatamente, come sopra già osservato, la declinazione di questo che si ha nell’altrettanto fondamentale principio del favor partecipationis. Fin da subito si è dunque constatato come la garanzia della regolarizzazione della posizione di un operatore economico a fronte di un inadempimento o di un non corretto adempimento di una prescrizione normativa o della lex specialis di gara avrebbe potuto pregiudicare la par condicio competitorum. Il contrasto che poteva venirsi a creare tra tali principi – con la conseguente difficoltà, in assenza di criteri di bilanciamento degli stessi, di affermare la prevalenza di uno sull’altro – ha sollecitato, come noto, la riforma dell’istituto intervenuta ad opera del D.L. 70/2011 con l’introduzione nel D.Lgs. 163/2006 del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1-bis dell’art. 46[6].
Tale principio, nell’intenzione del legislatore, voleva evidentemente ridurre la discrezionalità delle stazioni appaltanti nell’indicare nella lex specialis di gara particolari cause di esclusione, nell’ottica della più ampia valorizzazione del principio della massima partecipazione alla procedura. Ebbene, il risultato ottenuto è stato solo parzialmente corrispondente a quanto desiderato: è infatti indubbio che con la novella del 2011 le stazioni appaltanti abbiano consegnato nelle mani del legislatore (e, attraverso i bandi tipo, dell’ANAC) molto di quel potere che alle stesse era fino a quel momento attribuito, ma è altrettanto indubbio che l’applicazione della suddetta novella da parte della giurisprudenza non sia andata nella direzione della valorizzazione del principio della massima partecipazione. E ciò in quanto nell’orientamento che si è affermato come prevalente in giurisprudenza, si è escluso che il richiamato art. 46, comma 1-bis, potesse consentire alcuna sanatoria a fronte della violazione di disposizioni di legge che prevedessero l’obbligo di determinati adempimenti in capo all’operatore economico, a prescindere dal fatto che le norme che fissavano tali adempimenti disponessero o meno la sanzione dell’esclusione in caso di inadempimento. Insomma, nonostante l’intenzione palesata chiaramente dal legislatore della novella del 2011, dall’applicazione che della stessa si è avuta in giurisprudenza emerge chiaro un dato, ossia che l’istituto del soccorso istruttorio è stato declinato non nel principio della massima partecipazione, ma in quello della par condicio.
Il legislatore non si è però arreso e, con i successivi interventi a valere sulla disciplina del soccorso istruttorio, ha ulteriormente spinto l’acceleratore sull’esigenza di garanzia della massima partecipazione, nella prospettiva dunque di contenere le fattispecie di esclusione dalle procedura di evidenza pubblica a fronte di inadempimenti nella produzione della documentazione richiesta agli operatori economici. In tal senso vanno infatti lette ed apprezzate le novità introdotte dal D.L. 90/2014 e segnatamente l’introduzione del comma 2-bis all’art. 38 e del comma 1-ter all’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, con cui si è operata la distinzione tra irregolarità non sanabili, irregolarità essenziali, ma sanabili, ed irregolarità non essenziali e, per altro verso, si è stabilita l’applicabilità del nuovo regime del soccorso istruttorio ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere prodotte in gara[7]. Il cambio di direzione non è di poco conto, innanzitutto in quanto con la richiamata novella si consegna al concorrente il potere di decidere della propria ammissione o esclusione, ammettendolo alla sanatoria della propria posizione mediante il pagamento di una sanzione pecuniaria alla stazione appaltante.
Nell’evoluzione legislativa dell’istituto interviene a questo punto il nuovo Codice dei contratti pubblici che, nella previsione contenuta nell’art. 83, comma 9, mette insieme la disciplina riguardante cause tassative di esclusione e soccorso istruttorio. Il sistema non cambia rispetto all’impossibilità di comminare l’esclusione per cause diverse da quelle previste dal legislatore. Per altro verso, la nuova disciplina prevede la sanabilità delle carenze riguardanti qualsiasi elemento formale della domanda, imponendo dunque alla stazione appaltante una verifica in concreto in ordine al possesso dei requisiti da parte del concorrente a fronte della mancanza o dell’incompletezza della dimostrazione resa in tal senso. Il correttivo D.Lgs. 56/2017 elimina poi definitivamente la sanzione prevista per la regolarizzazione, che peraltro era già stata ridotta nella previsione originaria del Codice.
La reazione della giurisprudenza dinanzi alla nuova novella legislativa appare anche stavolta molto interessante: per un verso l’estremo favor imposto dal legislatore per la regolarizzazione della partecipazione alle procedure di evidenza pubblica non ha lasciato indifferente il nostro giudice amministrativo che, preso atto di tale inequivocabile indirizzo, ha inevitabilmente declinato la norma sul soccorso istruttorio nel principio di massima partecipazione; per altro verso, sulla base della previsione normativa che prevede la sanabilità delle carenze formali della domanda, si affacciano in giurisprudenza talune aperture verso la regolarizzazione della documentazione riguardante non i requisiti di partecipazione, ma propriamente l’offerta dei partecipanti, quando l’inadempimento non riguardi elementi essenziali dell’offerta medesima[8]. Ed in tale orientamento, evidentemente, vanno ricomprese anche le decisioni in merito alla soccorribilità delle offerte ove manchi la separata indicazione degli oneri della sicurezza.

7. L’applicazione della regola del soccorso istruttorio quale attività di bilanciamento di principi.
La breve rassegna svolta sull’evoluzione normativa del soccorso istruttorio ha messo in evidenza la tensione che nell’ambito di tale istituto si ha tra il perseguimento della finalità della massima partecipazione e quella della parità di trattamento. Tale tensione, come osservato, si risolve di conseguenza in quella tra i corrispondenti principi, che inevitabilmente finiscono per entrare in conflitto nell’applicazione concreta della disciplina in questione. E da quanto osservato parrebbe che tale tensione – e dunque tale conflitto – non possa risolversi nell’affermazione di una prevalenza a priori di uno di tali principi sull’altro, posto che sia la massima partecipazione sia la parità di trattamento si configurano quali principi immanenti nel sistema degli appalti pubblici.
A fronte di tale impasse la giurisprudenza ha dunque intrapreso l’unica via percorribile: se infatti i detti principi si collocano su un medesimo piano di rilevanza e non è di conseguenza possibile escludere a priori alcuno di essi, l’unica possibilità di risoluzione delle controversie circa l’applicazione della regola del soccorso istruttorio non poteva che passare attraverso la ricerca della corretta formula di bilanciamento tra gli stessi.
L’operazione non era peraltro delle più semplici, innanzitutto perché, come ho già avuto modo di osservare in altro scritto[9], manca nel nostro sistema di diritto amministrativo, e quindi anche nella porzione di tale sistema che regola la materia degli appalti pubblici, la previsione espressa di regole e criteri per operare un bilanciamento tra principi.
Di conseguenza, si ha che tali regole e criteri potranno essere eventualmente estratte da norme poste a disciplina della fattispecie astratta ovvero ricavate dall’interprete a partire dalla fattispecie concreta. In particolare, la regola del bilanciamento potrà eventualmente rinvenirsi secondo le seguenti opzioni alternative: (i) nella norma sul soccorso istruttorio, che in questo caso nascerebbe come regola già bilanciata, ove la tensione tra opposti sarebbe quindi già risolta e la relativa soluzione risulterebbe applicabile indistintamente ad ogni fattispecie concreta; (ii) nelle diverse norme che, per un verso, fissano il principio della tassatività delle cause di esclusione e, per altro verso, indicano gli adempimenti richiesti all’operatore economico; (iii) nel combinato disposto delle norme di cui ai precedenti punti (i) e (ii); (iv) in nessuna di tale norme, né nel combinato disposto derivante dalle stesse, risultando quindi la regola del bilanciamento dei contrapposti principi demandata all’attività dell’interprete e dunque innanzitutto alla giurisprudenza che è chiamata a dirimere le controversie ove rilevi un conflitto tra i principi in questione[10].
Verifico ciascuna delle opzioni proposte, anticipando però che nessuna di queste è in grado di fornire una regola che possa elevarsi a principio generale utile a fornire una chiave universale per interpretare la disciplina sul soccorso istruttorio, estraendo la stessa dalla nebbia in cui pare immersa.
Parto dall’ultima, che per ovvi motivi è la più semplice da analizzare: se infatti la regola del bilanciamento dei contrapposti principi è demandata all’attività dell’interprete, appare evidente come tale regola potrà dirsi valida solo ai fini della risoluzione del caso concreto, ossia della controversia nell’ambito della quale viene affermata. Da ciò l’impossibilità logica, prima che giuridica, di trarre dalla medesima un criterio di bilanciamento che abbia portata di principio generale applicabile anche ad altre controversie.
Veniamo dunque alle altre opzioni evidenziate. La scarsa solidità delle prime due è facilmente dimostrabile: non può infatti sostenersi che alcun criterio di bilanciamento dei principi di massima partecipazione e par condicio possa rinvenirsi né nella norma sul soccorso istruttorio, né in quella che fissa il contenuto dell’adempimento richiesto all’operatore economico. La disposizione di cui all’art. 83, comma 9, del Codice – nel prevedere, secondo la formulazione vigente, che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio – non fornisce infatti alcun criterio o alcuna regola per risolvere il conflitto che può emergere tra l’esigenza di garantire la partecipazione alla procedura piuttosto che quella di escludere dalla stessa i concorrenti che non abbiano adempiuto correttamente alle prescrizioni di legge o della lex specialis di gara. Né a conclusioni diverse può giungersi quando si consideri l’esplicitazione che nella medesima norma viene operata della nozione di “irregolarità essenziali”: di ciò è prova il contenzioso esistente sia sul concetto di “elemento formale della domanda”, sia su quello di “irregolarità essenziale” e dunque, in ultimo, sulla sanabilità delle irregolarità perpetrate dagli operatori economici.
Quanto detto vale anche per le norme indicate nella seconda opzione: né la disposizione contenuta nell’art. 83, comma 8, del Codice, né quelle che prescrivono gli adempimenti a cui l’operatore economico è tenuto contengono infatti alcuna regola o alcun principio a cui possa attribuirsi la portata di criterio generalmente valido a dirimere ogni possibile conflitto tra i principi di massima partecipazione e di parità di trattamento[11].

8. Segue: l’opzione sostenuta dalla Plenaria.
La terza opzione formulata sembra essere quella presa in considerazione dalla richiamata Plenaria n. 19/2016 con riguardo al caso degli oneri di sicurezza. Nella pronuncia in esame si afferma infatti espressamente che: “All’esclusione dell’offerta che abbia omesso di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendale pure nell’ipotesi in cui i documenti di gara non prevedano espressamente tale obbligo, si arriva, infatti, facendo applicazione, da un lato, del principio che, interpretando in maniera sostanzialistica la regola della tassatività delle cause di esclusione, predica l’esistenza di una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un obbligo o un divieto (nel caso in cui l’obbligo non venga adempiuto o il divieto venga trasgredito), e, dall’altro, del principio di etero-integrazione del bando ad opera delle norme imperative di legge”[12].
Il massimo consesso di giustizia amministrativa pare dunque affermare un principio generale con cui definisce i limiti all’applicazione del soccorso istruttorio, fornendo dunque una chiave per la risoluzione del conflitto tra principi di massima partecipazione e parità di trattamento.
Nella decisione in esame la Plenaria ricava infatti la regola dell’esclusione dal combinato disposto tra la norma imperativa che dispone l’obbligo o il divieto e quella che prevede la tassatività delle cause di esclusione. Nulla esclude però che tale combinato disposto possa essere utilizzato per risolvere altri conflitti, sebbene l’esito dell’operazione non possa che portare all’affermazione di una sistematica prevalenza della par condicio sulla massima partecipazione. Insomma, nella prospettiva della Plenaria un criterio generale per la risoluzione dei conflitti dati dall’applicazione della disciplina del soccorso istruttorio sembra dunque possibile.
A questo punto si tratta di indagare sulla validità delle conclusioni a cui giunge il giudice amministrativo.
A tal fine, dalla lettera della decisione in esame è possibile ricavare che: (i) la Plenaria riconosce la sussistenza nella disciplina degli appalti del principio secondo cui ogni norma imperativa che preveda un obbligo o un divieto contiene in sé la sanzione dell’esclusione; (ii) tale principio è conseguenza del combinato che si ha tra la singola norma imperativa che dispone l’obbligo o il divieto e quella che prevede la tassatività delle cause di esclusione; (iii) per aversi tale reazione è necessario il ricorso ad un’interpretazione sostanzialistica della regola che prevede la tassatività della cause di esclusione; (iv) il ricorso a tale tipo di interpretazione trova sostegno nella stessa giurisprudenza amministrativa della Plenaria.
Il giudice amministrativo, in buona sostanza, sostiene che la regola che dispone la tassatività della cause di esclusione sia in grado di rendere esplicita la sanzione dell’esclusione implicitamente contenuta in ogni norma imperativa che disponga un obbligo o un divieto nella disciplina degli appalti pubblici. Ciò però presuppone che: (i) le norme che dispongono un obbligo o un divieto nella disciplina degli appalti pubblici siano qualificabili in termini di norme imperative; (ii) le norme imperative contengano ontologicamente in sé la sanzione comminabile a fronte della loro violazione; (iii) tale sanzione possa rendersi esplicita reagendo con altra norma dell’ordinamento.
Tutte tali questioni presentano evidenti profili di complessità, a partire dal fatto che, come noto, una necessitata e generale qualificazione in termini di imperatività delle norme di diritto pubblico non trova unanime condivisione in dottrina ed in giurisprudenza. Da una parte, infatti, tale qualificazione viene tradizionalmente affermata in considerazione della finalità di tutela del pubblico interesse riconosciuta in capo ad ogni norma appartenente all’ordinamento pubblicistico. D’altra parte, però, sono riconosciuti spazi per ricostruzioni differenti, quando il concetto di imperatività della norma si riconduca all’impossibilità di una regolazione diversa degli assetti di interessi per come nella medesima affermati: sul punto sia sufficiente richiamare le argomentazioni di chi sostiene infatti tale possibilità quando l’agire amministrativo sia connotato da discrezionalità[13]. A ciò si aggiunge che le norme di cui si va dicendo pongono obblighi e divieti non in capo all’amministrazione, ma agli operatori economici che con questa si rapportano, donde risulta complicato affermarne la natura imperativa tout court sulla base del riconoscimento in capo alle stesse di una vocazione alla tutela del pubblico interesse.
Allo stesso modo, possono nutrirsi dubbi su quanto affermato dalla Plenaria circa il fatto che la norma imperativa possa implicitamente contenere la sanzione rispetto alla propria violazione. La tematica è certamente complessa: mi limito quindi solamente a rinviare alla tradizionale distinzione, da una parte, tra norme primarie – che pongono un precetto – e norme secondarie – che pongono una sanzione – e, dall’altra tra norme perfette – munite di sanzione e norme imperfette – sfornite di sanzione[14].
In ogni caso, ed a prescindere dai rilievi che sulla ricostruzione fornita dalla Plenaria possano sollevarsi, è indubbio che quest’ultima risolva la questione dell’applicazione della norma sul soccorso istruttorio mediante un’operazione di bilanciamento tra i principi di massima partecipazione e parità di trattamento.
Ma nella medesima decisione il massimo consesso di giustizia amministrativa esclude però la possibilità che la formula di bilanciamento proposta possa ergersi a modello generale di risoluzione delle controversie riguardanti la fattispecie di soccorso istruttorio. Nella sentenza n. 19/2016 si legge infatti: “L’Adunanza plenaria ritiene che il risultato interpretativo appena descritto meriti di essere chiarito al fine di attenuarne alcune conseguenze applicative. Il Collegio ritiene, infatti, che in casi come quello del presente giudizio, l’automatismo dell’effetto escludente si ponga in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio”. Ed a tal proposito il Collegio richiama il principio affermato dalla già richiamata decisione della Corte di Giustizia del 2 giugno 2016, secondo cui l’esclusione potrà essere comminata esclusivamente a fronte del mancato rispetto, da parte dell’operatore economico, di un obbligo che risulti espressamente dai documenti relativi alla procedura o dal diritto nazionale vigente, mentre ciò non sarà possibile quando il medesimo obbligo sia ricavato da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti, nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.
Insomma, la Plenaria pare affermare che se nella soluzione proposta è certamente possibile rinvenire un criterio per la risoluzione delle controversie in ordine all’applicazione del soccorso istruttorio, tale criterio potrebbe a ben vedere non assurgere a regola generale, alla luce della rilevanza che nella disciplina degli appalti pubblici assumono i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, trasparenza, proporzionalità e par condicio.
L’affermazione non è di poco momento. Quanto osservato dalla Plenaria mette infatti in discussione non soltanto la possibilità di esportare la soluzione dal medesimo giudice amministrativo proposta nel caso di specie all’intero novero di controversie ove si faccia questione dell’applicazione della regola del soccorso istruttorio, ma mette in discussione lo stesso metodo finora utilizzato dall’interprete – e dunque innanzitutto dalla giurisprudenza – per la risoluzione di tali controversie. Se finora infatti la questione è stata ricondotta all’esigenza di bilanciamento tra il principio di massima partecipazione e quello di parità di trattamento, ora viene mostrato l’evidente errore di tale approccio alla problematica, che non può dirsi esaurita con la ricerca di un criterio generale di bilanciamento dei suddetti principi, posto che questi non sono gli unici principi, immanenti alla materia degli appalti pubblici, che giocano un ruolo fondamentale nella vicenda.

9. Il cambio di rotta: la declinazione del soccorso istruttorio nei principi di affidamento e correttezza dell’agire amministrativo.
La nuova prospettiva passa peraltro per quanto affermato dal giudice europeo.
Come infatti già ricordato è innanzitutto alla pronuncia della Sesta Sezione della Corte di Giustizia del 2 giugno 2016 (C-27/15 del 2015) che la Plenaria fa riferimento. In tale pronuncia – lo si ricorda – il giudice sopranazionale afferma espressamente che: Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte di Giustizia afferma dunque che per potere comminare la sanzione dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di evidenza pubblica, l’obbligo violato: (i) deve risultare espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente; (ii) non può derivare né da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti, né dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.
Il giudice europeo affronta dunque la questione da una prospettiva differente, che non è più quella della ricerca di una corretta formula di bilanciamento tra esigenze di massima partecipazione e parità di trattamento, ma quella relativa alla tutela dell’affidamento che l’operatore economico ripone nella correttezza dell’agire amministrativo.
Potrebbe dunque affermarsi che sia in atto un’operazione di “sostituzione” di principi, posto che dalla massima partecipazione e parità di trattamento si è passati all’affidamento ed alla correttezza dell’azione amministrativa?
A prima vista questa è la sensazione, ma a ben vedere la Corte di Giustizia non esclude che le regole del soccorso istruttorio pongano un problema di bilanciamento tra il principio di massima partecipazione e quello di parità di trattamento. Anzi, da tale evidenza prende le mosse, indicando però nell’affidamento e nella correttezza amministrativa gli strumenti per addivenire ad un corretto bilanciamento dei suddetti principi ovvero, meglio, individuando nell’affidamento il limite oltre il quale non è possibile alcuna sanzione di esclusione.
L’affidamento nella correttezza dell’agire amministrativo diviene quindi il presupposto per il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio e, in tal senso, regola di bilanciamento, ma anche principio generale valido in tutte le ipotesi in cui si faccia questione dell’applicazione delle regole di tale istituto[15].
Se si osserva il fenomeno da altra angolatura si ha peraltro che, nella prospettiva indicata dalla Corte di Giustizia, una regola di diritto positivo (la regola del soccorso istruttorio) potrà essere applicata attraverso la declinazione della stessa in principi (la massima partecipazione e la parità di trattamento), il cui corretto bilanciamento dipende da altri principi (l’affidamento e la correttezza amministrativa). Questi ultimi assurgono di conseguenza a metaprincipi, ossia a principi che servono a dirimere un conflitto che rileva tra altri principi.

10. La prospettiva ermeneutica e l’affermazione del principio in claris non fit interpretatio.
Si tratta a questo punto di indagare su come il richiamato principio di affidamento nella correttezza dell’agire amministrativo possa essere declinato per svolgere la funzione che gli è riconosciuta dalla giurisprudenza sopranazionale[16].
Ebbene, la Corte di Giustizia afferma che l’affidamento del privato potrà dirsi garantito – e dunque il relativo principio rispettato – a fronte di una disposizione della lex generalis o della lex specialis che indichi chiaramente il contenuto dell’obbligo posto in capo all’operatore economico. Al contrario, l’affidamento non sarà garantito – ed il relativo principio non potrà dirsi di conseguenza rispettato – quando il suddetto obbligo si ricavi da un’interpretazione della prescrizione che lo pone. Solo nella prima ipotesi sarà dunque possibile comminare l’esclusione a fronte di un inadempimento.
Il tema non è peraltro nuovo ove il principio fissato dalla Corte di Giustizia rilevi nei termini di un monito di clare loqui[17] rivolto sia al legislatore degli Stati membri, ma anche alle singole stazioni appaltanti. L’onere di chiarezza nella prescrizione di obblighi o divieti in capo ai partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica, pena la sanzione dell’impossibilità di comminare alcuna esclusione dalla medesima, è infatti affermazione risalente anche nella giurisprudenza del nostro giudice amministrativo.
Il giudice europeo sembra però andare oltre l’affermazione del clare loqui, compiendo una vera e propria scelta di campo nel momento in cui esclude l’impossibilità di attribuire alla lex generalis o alla lex specialis di gara qualsiasi significato inespresso, ossia qualsiasi significato che non sia dunque esplicitato nel testo. In tal senso, la Corte di Giustizia appare quindi risolvere la questione nell’affermazione del principio espresso dal famoso brocardo in claris non fit interpretatio. Quando infatti la lettera della legge sia chiara nel prescrivere l’obbligo o il divieto, l’affidamento dell’operatore economico potrà dirsi garantito e, a fronte dell’inadempimento di questi, la stazione appaltante potrà (anzi dovrà) comminare la sanzione dell’esclusione.
Ciò detto, la prospettiva della teoria dell’interpretazione in cui si colloca il giudice europeo potrebbe esporre la tesi sostenuta a qualche critica.
Potrebbe innanzitutto osservarsi come la validità del brocardo in claris non fit interpretatio sia da tempo messa in discussione dalla dottrina[18], non solo sulla base dell’argomento logico per cui l’affermazione della chiarezza della norma costituisce già di per sé l’esito di un processo interpretativo, ma in ragione dell’impossibilità di confinare la spiegazione del fenomeno giuridico nell’ambito semantico dell’enunciato normativo, posto che “ogni comunicazione linguistica, per il suo carattere relazionale, acquista senso e riduce i suoi aspetti di equivocità solo all’interno di un preciso contesto”[19].
In buona sostanza, in ragione del fatto che ogni norma deriva da un’interpretazione di un enunciato linguistico, nonché del fatto che tale operazione di volta in volta si inserisce in un determinato contesto in cui si agitano numerose variabili, si avrebbe dunque che nessuna norma potrebbe dirsi chiara nel senso indicato dal giudice europeo.
Né la questione potrebbe dirsi definitivamente risolta qualora si valorizzasse la contiguità del brocardo in esame con l’interpretazione letterale della norma, riconoscendo quindi nella decisione della Corte di Giustizia l’espressione di un favor nei confronti di tale canone interpretativo. Se infatti è certamente vero che la giurisprudenza amministrativa in materia di appalti pubblici da tempo afferma la garanzia fornita dall’interpretazione letterale delle disposizioni di gara a tutela dell’affidamento del concorrente[20], è altrettanto vero che nel sistema degli affidamenti pubblici la possibilità del ricorso all’interpretazione finalistica è comunque consentito. Ciò avviene peraltro proprio nelle ipotesi in cui non siano definiti in modo puntuale ed analitico gli adempimenti prescritti al fine della formulazione delle offerte[21].
Insomma, se guardiamo alla decisione della Corte di Giustizia ritenendo che con essa il giudice europeo abbia voluto risolvere la questione del soccorso istruttorio mediante un intervento sulle tecniche e sui modelli di interpretazione della legislazione vigente e degli atti amministrativi in materia di appalti pubblici, il risultato potrebbe dirsi non pienamente convincente. In tale prospettiva, peraltro, si avrebbe l’inconciliabilità della posizione espressa dal giudice europeo con quanto affermato nella decisione della Plenaria n. 19/2016, che ricava la regola dell’esclusione dal combinato disposto tra la norma (imperativa) che prescrive l’obbligo (o il divieto) e quella che prevede il principio di tassatività delle cause di esclusione. Tale operazione corrisponde infatti palesemente ad un’attività ermeneutica che va ben oltre quanto consentito dalla Corte di Giustizia per comminare la sanzione dell’esclusione.

11. La soddisfazione del presupposto della chiarezza della prescrizione nell’indicazione della sanzione conseguente alla violazione della stessa.
D’altra parte, appare evidente come al fine di affermare la definitiva chiarezza di una prescrizione normativa o della lex specialis di gara sia necessario definire la regola perché tale condizione possa dirsi integrata. Ebbene, nella prospettiva della massima tutela dell’affidamento del concorrente, ciò dovrebbe avvenire ogni qualvolta che dalla prescrizione in questione non si ricavi esclusivamente un obbligo o un divieto, ma quando dalla medesima possa ricavarsi inequivocabilmente anche la sanzione che corrisponde alla violazione del suddetto obbligo o divieto. Se infatti ciò non fosse vero, si avrebbe che il principio enunciato dal giudice europeo sarebbe utile esclusivamente a chiarire quelle ipotesi in cui a venire in rilievo sia una disposizione ambigua, ossia una disposizione dalla quale non può ricavarsi immediatamente alcuna certezza prescrittiva. Ma ciò non può essere, per l’evidente ragione data dal fatto che l’istituto del soccorso istruttorio, per come oggi disciplinato, prevede la sanabilità di situazioni di inadempimento relative non solo alla violazione di prescrizioni ambigue, ma anche di disposizioni poste dal legislatore (o dalla stazione appaltante) ove risulta chiara l’individuazione di un obbligo o di un divieto.
Ciò che voglio dire è che se in capo al principio affermato dalla Corte di Giustizia si vuole riconoscere una portata generale – e dunque la capacità di dirimere ogni questione che si ponga circa la corretta applicazione del soccorso istruttorio – è necessario riconoscere che una prescrizione potrà dirsi definitivamente chiara quando nell’ambito della stessa sia inserita la sanzione (dell’esclusione) comminata per l’inadempimento. Solo nella prospettiva della certezza del diritto[22], infatti, il principio di affidamento riconosciuto da ultimo come metaprincipio in grado di risolvere il bilanciamento tra massima partecipazione e parità di trattamento potrà dirsi realmente rispettato.
A ciò si aggiunge che una tale lettura della decisione della Corte di Giustizia risulta peraltro assolutamente compatibile con quanto affermato dalla Plenaria n. 19/2016, posto che la sanzione dell’esclusione terrebbe conto del principio di tassatività delle cause di esclusione.

12. La prova di resistenza della tesi sostenuta: l’omessa produzione da parte dell’operatore economico della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva.
La correttezza della prospettiva sostenuta può essere apprezzata prendendo in esame un’ulteriore questione che, sempre in tema di soccorso istruttorio, è stata portata all’attenzione della giurisprudenza: si tratta, in particolare, dell’ipotesi di omessa produzione da parte dell’operatore economico della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva nel caso di aggiudicazione. Una sottoclasse di tale ipotesi è quella in cui il partecipante si presenta in RTI e l’impegno a rilasciare la fideiussione definitiva riguardi la sola mandataria e non le mandanti.
In proposito si ricorda come l’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici preveda espressamente la comminatoria di esclusione. In tale caso ci si aspetterebbe di trovare una giurisprudenza univoca sull’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio. Invece, e in modo sorprendente, si registrano sul punto oscillazioni giurisprudenziali. Il TAR Lazio, Sez. Prima Ter, ha statuito chiaramente che nelle ipotesi in precedenza fatte non è attivabile alcun soccorso istruttorio, trattandosi di mancanza di un documento richiesto dalla legge a pena di esclusione[23]. Esiste però anche un altro orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un RTI consiste in una mera incompletezza che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. Sotto il profilo evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale”[24].
È pur vero che il caso deciso ricadeva sotto la pregressa disciplina contenuta nel D.Lgs. 163/2006. Tuttavia esso ha una rilevanza anche in vigenza dell’odierno quadro normativo, ove si consideri che l’art. 75, comma 8, dell’abrogato Codice dei contratti pubblici prevedeva, analogamente a quanto dispone oggi il nuovo Codice, l’esclusione dalla gara nel caso in cui la cauzione provvisoria non fosse corredata dall’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione. Si profila dunque un potenziale contrasto giurisprudenziale che certamente non contribuisce a facilitare l’operare delle stazioni appaltanti.
Ebbene, in ragione di quanto detto, l’orientamento preferibile, contrario all’attivazione del soccorso istruttorio, dovrebbe essere quello espresso dal TAR Lazio per le seguenti ragioni: (i) l’art. 93, comma 8, del Codice dei Contratti pubblici è chiarissimo nell’affermare che l’omessa produzione in sede di partecipazione alla gara dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva è accompagnato dalla sanzione dell’esclusione; (ii) la Corte di Giustizia afferma che l’operatore economico che incorre nell’inadempimento di un obbligo chiaramente previsto dalla norma debba essere escluso se la norma medesima commina tale sanzione; (iii) l’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici costituisce una disposizione chiara che non pone significativi problemi interpretativi.

13. La tutela dell’affidamento nelle ipotesi di dalla mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione.
Quelli sinora esaminati riguardano casi in cui l’esclusione del ricorso al soccorso istruttorio fa leva sull’esistenza di una disposizione del codice che, prevedendo una specifica causa di esclusione dell’operatore economico per una qualche omissione documentale, integra una fattispecie derogatoria al generale principio, contenuto nell’art. 83, comma 9, che tutto è regolarizzabile.
Il richiamato principio affermato dalla Corte di Giustizia trova però applicazione anche quando a venire in rilievo sia esclusivamente l’applicazione dell’articolo da ultimo citato. Un caso particolarmente interessante in tal senso è costituito dalla mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione. In tale evenienza viene integrata la fattispecie dell’irregolarità essenziale insanabile in quanto si tratta di una carenza della documentazione che non consente l’individuazione del contenuto della domanda o del soggetto responsabile della stessa, di cui parla l’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9? Ovvero viene integrata l’ipotesi della mancanza di un elemento afferente l’offerta tecnica e quella economica?
Secondo il giudice amministrativo non viene integrata né l’una né l’altra fattispecie, sicché l’omessa sottoscrizione della domanda di partecipazione può ben essere oggetto di soccorso istruttorio[25], purché ricorrano circostanze tali da consentire di risalire alla paternità del documento. Nel caso di specie il giudice amministrativo ha rinvenuto tali circostanze nell’inoltro della domanda di partecipazione a mezzo PEC con richiesta di ricevuta di ricezione completa all’indirizzo della stazione appaltante.
La pronuncia richiamata risulta emblematica nella prospettiva della riflessione svolta. Ed infatti dalla stessa si ricava che anche quando la sanzione dell’esclusione non sia contenuta in un obbligo o un divieto, ma debba essere ricavata attraverso un’operazione interpretativa (che nella specie riguarda la riconducibilità della fattispecie ad un’ipotesi di carenza della documentazione che non consente l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa e dunque, in ultimo, ad un’irregolarità essenziale non sanabile) il principio di affidamento costituisce comunque la regola fondamentale per la definizione della questione.
Dalla posizione espressa dal TAR Lazio si possono peraltro ricavare indicazioni utili applicabili in fattispecie analoghe. Se infatti la mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, in quanto tale mancanza non è elemento che afferisce all’offerta economica e tecnica, né elemento che impedisce la riconduzione al suo autore purché vi siano indizi a supporto di tale riconducibilità, ne discende che anche un offerta tecnica non firmata ovvero un offerta economica non firmata devono ricevere lo stesso trattamento. Da ciò discende altresì che il soccorso istruttorio può essere attivato lungo tutto l’arco di svolgimento della procedura (dopo ad esempio l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economico ovvero anche in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta)[26].

Note

L'articolo Riflessioni a margine del principio di affidamento nel soccorso istruttorio Saggio di metagiurisprudenza proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Delimitazione del tema di riflessione. 2. La prima difficoltà: il frastagliato quadro normativo di riferimento. 3. L’ambito di applicazione oggettivo: l’accessibilità dei documenti relativi alla fase di esecuzione dell’appalto. 4. Prime considerazioni (critiche) sulla posizione sostenuta dalla giurisprudenza. 6. L’aporia giurisprudenziale. 7. L’interesse alla verifica della corretta esecuzione contrattuale nel prisma del dovere d’ufficio dell’amministrazione. 8. L’irrilevanza della discrezionalità amministrativa nella vicenda della risoluzione contrattuale ai fini della definizione dell’interesse del richiedente l’accesso. 8. La svolta dell’accesso civico generalizzato.

1. Delimitazione del tema di riflessione.
La materia degli appalti pubblici costituisce un segmento dell’agire amministrativo tradizionalmente assai sensibile al tema della trasparenza e dunque a quello dell’accesso alla documentazione amministrativa. Se peraltro la pubblicità delle operazioni di gara e dei relativi atti adottati dalla stazione appaltante è principio pressoché inderogabile della materia, che trova oggi espressa declinazione positiva nell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici, quello dell’accesso alla documentazione amministrativa – e segnatamente alla documentazione prodotta dai concorrenti a corredo della propria offerta – è tema discusso, che continua ad ingenerare un copioso contenzioso e che dunque presenta problematiche che non possono dirsi completamente risolte[1].
Le riflessioni che seguiranno saranno peraltro concentrate su un peculiare profilo della tematica in questione, ossia quello relativo all’accessibilità della documentazione concernente la fase di esecuzione dell’appalto da parte dell’operatore economico che in sede di aggiudicazione si è classificato immediatamente dietro l’aggiudicatario.
Evidenzio fin da subito le problematiche sul tappeto. In via generale: a) l’applicazione della disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi alla fase contrattuale dell’appalto; b) l’accessibilità in tale fase sia degli atti riguardanti la conclusa procedura ad evidenza pubblica, sia di quelli strettamente concernenti l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto. Nella specie: c) il riconoscimento in tali ipotesi della legittimazione attiva dell’operatore economico collocato in graduatoria in posizione immediatamente successiva a quella dell’aggiudicatario divenuto contraente.
Le prime due questioni riguardano evidentemente l’ambito oggettivo di applicazione della disciplina dell’accesso al segmento dell’esecuzione dell’appalto; il punto sub c) esaurisce invece il tema dell’ambito soggettivo di applicazione della medesima disciplina. Alle suddette questioni ne è peraltro strettamente connessa un’altra, ossia quella relativa alla possibilità dell’operatore economico non aggiudicatario di ottenere tutela giurisdizionale a fronte del mancato o non corretto adempimento contrattuale, quando, ovviamente, tale inadempimento (o tale non corretto adempimento) mostri la non veridicità ovvero la concreta inattendibilità o inapplicabilità dell’offerta presentata in gara dall’aggiudicatario o comunque delle dichiarazioni dallo stesso rese in tale sede.

2. La prima difficoltà: il frastagliato quadro normativo di riferimento.
La risoluzione delle questioni che si sono poste rende opportuno un breve inquadramento delle fonti normative che disciplinano l’accesso ai documenti nella materia degli appalti pubblici. Ciò in quanto – lo si vedrà – i primi significativi profili problematici si pongono proprio a partire dall’applicazione di disposizioni di legge che, nel regolamentare a diversi livelli l’istituto dell’accesso alla documentazione amministrativa, si differenziano però per presupposti ed ambito di applicazione.
È peraltro noto che l’accesso ai documenti relativi all’affidamento dei contratti pubblici è innanzitutto regolato da una normativa di settore. L’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 detta infatti una disciplina speciale dell’istituto, che trova giustificazione nella peculiarità del segmento dell’agire amministrativo definito dalla materia degli appalti pubblici, ove a fronte di una generale (e sempre più forte) esigenza di trasparenza, si collocano altrettanto sentite esigenze di protezione di determinati interessi pubblici e privati (il corretto svolgimento della procedura di gara e, d’altra parte, la segretezza delle offerte presentate dai partecipanti alla competizione)[2]. D’altra parte, nello stesso art. 53 si fa espresso rinvio, per quanto non espressamente previsto nel Codice, agli articoli 22 e seguenti della legge sul procedimento amministrativo e dunque alla disciplina generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa ivi prevista. Come peraltro già ricordato, il nuovo Codice dei contratti pubblici amplia notevolmente l’ambito di applicazione degli obblighi di trasparenza con la previsione contenuta nell’art. 29, attraverso cui si impone la pubblicazione di tutti gli atti relativi alla programmazione ed all’affidamento di contratti pubblici sul profilo del committente, nella sezione “amministrazione trasparente”. La disposizione in questione fa peraltro espresso riferimento ad un’ulteriore fonte normativa, richiamando le disposizioni contenute nel D.Lgs. 33/2013, che come noto ha operato un riordino delle regole in materia di trasparenza amministrativa, introducendo, tra l’altro, il cosiddetto accesso civico, nella forma “semplice” o “generalizzata” aggiunta con il D.Lgs. 97/2016.
Al fine della risoluzione delle problematiche che la materia dell’accesso pone nell’ambito dei contratti pubblici è dunque necessario tenere conto di tutte tali fonti normative e del necessario coordinamento tra le stesse: della disciplina speciale contenuta nel Codice dei contratti e, per l’espresso richiamo da questa operato, della disciplina generale contenuta nella legge sul procedimento amministrativo e nel D.Lgs. 33/2013, come riformato dal D.Lgs. 97/2016.

3. L’ambito di applicazione oggettivo: l’accessibilità dei documenti relativi alla fase di esecuzione dell’appalto.
Le prime due questioni che si sono preliminarmente poste riguardano la possibilità di ricomprendere nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina in esame la richiesta di accesso ai documenti amministrativi relativi alla fase di esecuzione dell’appalto. In tale tipologia di documentazione rientrano innanzitutto gli atti riguardanti le prestazioni svolte dall’appaltatore, ossia gli atti che attestano lo stato di avanzamento dell’esecuzione e la conformità di quanto eseguito rispetto al contenuto contrattuale e di conseguenza a quanto dall’aggiudicatario offerto in sede di gara.
Il punto di partenza della riflessione sull’argomento non può che essere dato dall’analisi del dato normativo contenuto nel Codice dei contratti pubblici, il cui richiamato art. 53, primo comma, prevede che: “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. La norma prevede dunque espressamente l’accessibilità della documentazione relativa alla fase di esecuzione del contratto di appalto.
A tale conclusione si potrebbe comunque giungere anche in considerazione dell’amplissima nozione di documento amministrativo contenuta nell’art. 22, lett. d), della L. 241/1990: come è infatti noto l’unico limite all’accesso contenuto in tale disposizione è che si tratti di documenti concernenti attività di pubblico interesse. Ebbene ritengo che non sia necessario spendere troppe parole per mostrare come tale presupposto sia integrato quando a venire in rilievo sia l’attività di esecuzione di un appalto pubblico[3].
Né la richiamata norma del D.Lgs. 50/2016, né la nozione di documento amministrativo di cui alla legge sul procedimento operano peraltro alcuna limitazione con riguardo al soggetto che ha adottato l’atto oggetto di richiesta di accesso. In tal senso, sempre in via di principio, debbono dunque considerarsi accessibili sia gli atti adottati dalla stazione appaltante, sia quelli prodotti dall’appaltatore[4].

3. L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina: la posizione della giurisprudenza sull’interesse ad accedere alla documentazione relativa alla fase esecutiva dell’appalto.
Le questioni più interessanti si pongono quindi con riferimento all’ambito soggettivo di applicazione della disciplina in esame e quindi con specifico riguardo alla delimitazione dei soggetti che possono legittimamente pretendere ed ottenere l’esibizione degli atti dell’esecuzione contrattuale. A tal proposito, la posizione tradizionalmente sostenuta dalla prevalente giurisprudenza (pur con le peculiarità di cui si dirà nel prosieguo) è quella che ammette in via generale la legittimazione soggettiva all’accesso alla documentazione relativa all’affidamento di un contratto pubblico all’operatore economico che ha partecipato alla procedura, in capo al quale viene dunque riconosciuto il possesso di un interesse qualificato, connotato in tal senso dall’essere diretto, concreto, attuale e corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata così come previsto dall’art. 22 della L. 241/1990.
Se tale è la regola generale, l’applicazione della stessa alle fattispecie riguardanti l’accesso agli atti dell’esecuzione contrattuale presenta interessanti peculiarità sulle quali vale la pena indagare. Il tema è proprio quello del riconoscimento della sussistenza dei richiamati elementi di connotazione (e dunque di qualificazione) dell’interesse in capo al richiedente l’accesso.
Al fine dell’inquadramento della problematica ritengo peraltro utile muovere dall’analisi degli orientamenti espressi sul tema dalla giurisprudenza amministrativa. A tal proposito, a fronte di una posizione più restrittiva, che sembra escludere in via di principio la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’esibizione degli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto di appalto, si registra in giurisprudenza una diversa posizione, che invece riconosce tale interesse ogni qualvolta il richiedente l’accesso abbia partecipato alla gara di appalto di cui ha impugnato l’esito e la documentazione richiesta sia strumentale a supportare eventuali motivi di censura ovvero comunque a provare l’originaria inadeguatezza dell’offerta aggiudicataria della gara[5].
In particolare, a sostegno del primo orientamento (l’esclusione tout court dell’accessibilità degli atti dell’esecuzione contrattuale) si riscontra in giurisprudenza l’affermazione che eventuali carenze del progetto definitivo (oggetto di richiesta di accesso) “non possono in alcun modo configurarsi come attinenti all’azione amministrativa, ma rifluiscono nella dinamica contrattuale”, cui è evidentemente estraneo il richiedente l’accesso, in capo al quale non può di conseguenza configurarsi alcun effetto diretto o indiretto e tanto meno alcun pregiudizio[6].
Trova però maggiore riscontro in giurisprudenza la diversa posizione che, come detto, ammette la possibilità di accedere agli atti dell’esecuzione contrattuale dell’appalto qualora questi siano funzionali alla definizione del giudizio instaurato dal richiedente avverso l’aggiudicazione della gara[7]. L’orientamento in questione appare peraltro chiaro in una recente pronuncia resa dal TAR Piemonte[8]: “In applicazione dei principi generali in tema di accesso, ai sensi degli artt. 22-ss. della L. n. 241 del 1990, l’interesse può essere riconosciuto in capo all’impresa seconda classificata che abbia impugnato gli atti di gara, quando l’istanza sia volta a provare l’inadeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2009 n. 1115); allo stesso modo, l’interesse alla visione del contratto può sussistere, per verificarne la corrispondenza esatta all’oggetto della gara, nel rispetto del principio di par condicio (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012 n. 1402). Al contrario, la richiesta di documenti contabili attinenti alla fase esecutiva dell’appalto, per verificare eventuali inadempienze ai fini della risoluzione e del successivo interpello, non presenta la connotazione dell’interesse attuale e concreto ai fini dell’accesso (si veda, su fattispecie analoghe: TAR Veneto, sez. I, 8 agosto 2013 n. 1057; TAR Liguria, sez. II, 19 giugno 2015 n. 580)”.
Nel caso di specie il TAR veniva adito dalla seconda classificata in una gara per l’affidamento del servizio di raccolta, rendicontazione ed accredito degli incassi da parcometri, a seguito del diniego opposto dall’amministrazione alla richiesta di accesso alla documentazione relativa alla fase esecutiva del servizio di “smaltimento della moneta metallica” e, in particolare, alle quietanze dei bonifici effettuati dall’aggiudicataria ed ai flussi informatici.
Il ricorso veniva ritenuto infondato in quanto il raggruppamento di cui era parte la ricorrente non aveva mai impugnato l’aggiudicazione. A sostegno della propria decisione il TAR Piemonte richiama peraltro ulteriore giurisprudenza amministrativa che è interessante analizzare.
In particolare, nella sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato, n. 1115/2009 viene riconosciuto l’interesse dell’operatore economico che si era collocato al secondo posto della graduatoria ad accedere alla documentazione relativa all’esecuzione di un appalto di servizio per la distribuzione del gas metano in un comune. Nella decisione in questione il giudice amministrativo, valorizzando la motivazione dell’istanza di accesso, osserva che: “l’accertamento di eventuali inadempimenti non sarebbe diretto a provocare, o sollecitare, la risoluzione del contratto, per ottenere il subentro nel contratto. La conoscenza dei documenti sarebbe finalizzata a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara. L’accertamento di questa circostanza sarebbe particolarmente utile nel giudizio amministrativo, attualmente pendente in appello, proposto dall’interessata contro gli atti di aggiudicazione del servizio”. Evidentemente il giudice amministrativo esclude dunque che possa riconoscersi alcun interesse all’accesso se non nei termini in cui la documentazione richiesta (relativa all’esecuzione dell’appalto) rilevi ai fini dirimere la controversia instaurata sulla fase dell’evidenza pubblica. In mancanza di tale presupposto, afferma il Consiglio di Stato, la posizione del richiedente non risulterebbe infatti differenziata da quella del comune cittadino che aspira ad un controllo generalizzato dell’azione amministrativa.
Nella medesima prospettiva si colloca la decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 1402/2012 n. 1402, resa su un diniego di accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto di appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione della prima fase funzionale della chiusura di un tratto dell’anello ferroviario di Palermo in sotterraneo. La richiesta di accesso veniva formulata dall’operatore economico classificatosi al secondo posto in graduatoria della procedura di gara – la cui legittimità risultava peraltro confermata dal medesimo Consiglio di Stato – e veniva giustificata sulla base della prospettazione di una (imminente o già avvenuta) rinegoziazione delle originarie condizioni dell’affidamento, che avrebbero imposto un nuovo procedimento di aggiudicazione, a cui il richiedente era evidentemente interessato. Il Consiglio di Stato, pur giungendo alla conclusione che nel caso di specie a venire in rilievo sia un’inammissibile controllo generalizzato circa la corretta esecuzione del contratto, afferma però che in via di principio nulla impedisce la legittimazione attiva di un soggetto a prendere visione del contratto stipulato da altro soggetto aggiudicatario, “dovendo un tale contratto corrispondere puntualmente a quanto oggetto di aggiudicazione, con lesione, in caso contrario, dell’interesse protetto dei partecipanti ad una gara di appalto alla sua corretta conclusione, tenuto conto anche della fase strettamente consequenziale (accordo contrattuale conforme al capitolato, posto come base di gara e all’offerta risultata migliore)”. Nel caso di specie però la richiesta riguardava una serie generalizzata di atti (l’elenco di tutti gli atti e/o documenti relativi all’esecuzione dell’appalto), per i quali apparivano incerti non solo il diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti, ma persino (per quanto riguarda la presunta rinegoziazione) la giuridica esistenza[9].
Le richiamate decisioni rese rispettivamente dal TAR Veneto e dal TAR Liguria[10] sono altresì interessanti, confermando la posizione di chiusura sulla possibilità di riconoscere una legittimazione soggettiva ad accedere alla documentazione relativa alla fase esecutiva dell’appalto in capo all’operatore economico che la richieda nella prospettiva della risoluzione del contratto stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicatario della procedura.
La vicenda sottoposta al giudice veneto riguardava in particolare il diniego opposto alla richiesta di accesso alla documentazione concernente l’esecuzione dei lavori di adeguamento tecnologico e interventi conservativi di un ex convento, aggiudicati a seguito di una procedura aperta indetta dall’Università IUAV di Venezia (verbale di consegna dei lavori, registro di contabilità, stato di avanzamento dei lavori, ordini di servizi, eventuali atti di proroga del termine, etc.). La richiedente, classificatasi anch’essa al secondo posto della graduatoria formatasi in esito alla suddetta procedura, giustificava la propria istanza riferendo di aver appreso informalmente del mancato completamento da parte dell’aggiudicatario esecutore dei lavori suddetti nei termini previsti ed assumendo che tale circostanza avrebbe dovuto comportare l’automatica risoluzione del contratto e, previo scorrimento della graduatoria, la conseguente stipula di un nuovo contratto d’appalto in proprio favore per il completamento dei lavori, ai sensi dell’art. 140 del D.Lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara.
Sulla questione il Collegio rileva il difetto in capo alla società ricorrente della titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridica tutelata e collegata. Ed infatti, secondo il TAR in esame, “la documentazione richiesta non presenta alcun collegamento attuale e concreto con la posizione giuridica fatta valere dalla ricorrente, dal momento che la circostanza di essersi collocata al secondo posto in graduatoria non ne differenzia l’interesse alla stipula del contratto rispetto a quello di qualunque altro concorrente, e ciò per un duplice ordine di ragioni”: in primo luogo, per la natura certamente discrezionale e non vincolata dell’attivazione della procedura di interpello di cui all’art. 140 dell’abrogato Codice dei contratti pubblici[11], ed in secondo luogo in quanto l’esercizio del potere di risoluzione contrattuale previsto dall’art. 136 del Codice dei contratti “si manifesta come diretta espressione di autotutela che l’ordinamento riconosce eccezionalmente in capo alla stazione appaltante”, donde anche l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento e/o della sussistenza delle altre condizioni previste dall’art. 136 presuppone un’attività di natura discrezionale rispetto alla quale la ricorrente non vanta alcun interesse diretto, attuale e concreto.
Il TAR Liguria si pronuncia invece sul diniego opposto da un comune alla richiesta di accesso agli atti di un’esecuzione di un contratto di appalto presentata da un operatore economico escluso dalla gara. In particolare, il richiedente rappresentava il proprio interesse a conoscere gli atti richiesti in quanto utili per le difese davanti al giudice penale, necessari per chiedere il risarcimento dei danni subiti e per fare valere i gravi errori professionali commessi dall’aggiudicatario in fase di esecuzione del contratto. Il Giudice amministrativo rigettava il ricorso ritenendo che nessuna rilevanza potessero avere i documenti richiesti – e di conseguenza nessun interesse potesse vantare il richiedente alla conoscenza degli stessi – per effetto del contenzioso in essere innanzi al TAR per l’esclusione comminata dal Comune. Ed infatti afferma il TAR: (i) il contratto stipulato tra terzi, in quanto res inter alios acta, neque nocet neque prodest; (ii) la circostanza che la richiedente l’accesso si sia costituita parte civile nel procedimento penale relativo a delitti che avrebbero turbato la regolarità della gara non configura un interesse alla conoscenza degli atti successivi relativi all’esecuzione del contratto[12]; (iii) quanto al risarcimento del danno, lo stesso riguarderà, ove in ipotesi e in qualsiasi sede provato, la mancata aggiudicazione, onde nuovamente l’irrilevanza della conoscenza della fase esecutiva; (iv) non spetta alla ricorrente fare valere i gravi errori professionali commessi dall’aggiudicatario nella fase di esecuzione del contratto.

4. Prime considerazioni (critiche) sulla posizione sostenuta dalla giurisprudenza.
Dalle richiamate pronunce del giudice amministrativo emerge un quadro certamente limitato rispetto alla possibilità di affermare a livello di principio generale l’accessibilità degli atti di esecuzione di un appalto pubblico. E ciò in quanto, come detto, la giurisprudenza esclude che dal contratto stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicatario della procedura di gara possa derivare per il concorrente secondo in graduatoria un qualche interesse ulteriore rispetto a quello immediatamente collegato all’esistenza di un contenzioso sull’evidenza pubblica che ha portato alla scelta dell’aggiudicatario. L’assunto di partenza della giurisprudenza analizzata è infatti che il contratto d’appalto sia un fatto che riguarda esclusivamente la sfera giuridica delle parti che lo hanno sottoscritto. In buona sostanza gli atti di esecuzione risulteranno accessibili – o meglio il richiedente sarà legittimato a richiederli ed ottenerli – esclusivamente quando ne dimostri l’utilità rispetto alla definizione di questioni che riguardano la procedura di gara e solo dunque in funzione dell’eventuale ribaltamento dell’aggiudicazione che possa aversi in un giudizio già instaurato. Il presupposto dell’interesse qualificato mancherebbe invece quando, in assenza delle suddette condizioni, l’istanza di accesso sia volta alla verifica di eventuali inadempienze dell’esecutore volte a garantire ulteriori tutele al richiedente, prima fra tutte quella che possa aversi con la risoluzione del contratto e, di conseguenza, con il successivo subentro nello stesso dell’operatore economico che si è classificato secondo nella procedura di gara.
Sulla questione appare infatti chiara la posizione espressa dalla giurisprudenza amministrativa: il potere di risoluzione contrattuale, così come quello di interpello corrisponderebbero all’esercizio di un’attività discrezionale a fronte della quale il richiedente l’accesso non vanterebbe alcun interesse diretto, concreto ed attuale ad ottenere la documentazione relativa all’esecuzione contrattuale. In tal senso, dunque, la condizione del richiedente secondo in graduatoria non si differenzierebbe da quella di qualsiasi altro concorrente della procedura ad evidenza pubblica.
Nelle decisioni che si sono esaminate il giudice amministrativo muove dunque da un preciso (ma criticabile) assunto: ossia che con la stipula contrattuale l’appalto entri in una nuova dimensione ontologica che non prevede più alcun collegamento con la procedura (rectius con il procedimento amministrativo) che ha portato all’individuazione dell’affidatario dell’appalto. Su tali basi (e dunque su tale assunto) la giurisprudenza fonda infatti il precipitato giuridico per cui l’interesse di coloro che non si sono aggiudicati la gara non possa andare oltre la procedura medesima, donde l’accesso alla documentazione riguardante l’esecuzione contrattuale potrà dirsi integrato esclusivamente in ragione di un triplice presupposto: (i) la condizione di secondo classificato del richiedente; (ii) l’avvenuta impugnazione degli atti di gara; (iii) la circostanza che l’istanza sia diretta a provare l’inadeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria ovvero la non corrispondenza della stessa all’oggetto della gara.
Ebbene, a me pare che la prospettiva condivisa dalla giurisprudenza amministrativa presti il fianco a più di una critica: essa infatti, in estrema sintesi, consente l’accesso agli atti dell’esecuzione contrattuale dell’appalto quando il richiedente mostri un interesse che guarda al passato e non al futuro.

5. L’interesse a fare valere l’inadempimento o il non corretto adempimento quale interesse autonomo rispetto a quello relativo alla procedura.
L’opportuno approfondimento che la questione impone implica peraltro lo spostamento della riflessione su un livello più generale, che riguarda la natura stessa del diritto di accesso ai documenti e le finalità a cui è volto tale istituto fondamentale del diritto amministrativo. Si tratta di tematiche che da tempo appassionano gli studiosi ed altresì impegnano la giurisprudenza amministrativa. Se quindi non è immaginabile in questa sede alcuna ricostruzione che abbia solo ambizione di completezza, appare comunque possibile richiamare taluni punti fermi su cui vi è generale condivisione, peraltro di recente evidenziati anche dal giudice amministrativo: (i) l’interesse all’accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o all’ammissibilità della domanda giudiziale che gli istanti potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso; (ii) la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante; (iii) l’apprezzamento sull’utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza, né allo stesso giudice amministrativo adito con la actio ad exibendum, bensì al giudice (sia esso amministrativo che ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla pregressa domanda di accesso[13].
Tanto ricordato, si è ancora lontani dalla meta. Se infatti l’amministrazione deve limitarsi a verificare “in astratto” l’interesse sotteso alla richiesta di accesso ai documenti, si tratta di accertare in che consista tale verifica e dunque quale possa essere, in tali termini, il contenuto di un “interesse astratto”. Anche su tale punto in giurisprudenza si ritrovano precise indicazioni, pur se solitamente poste a risolvere singole controversie e dunque non in grado di configurare alcun principio generale. Così appare condiviso nelle pronunce dei tribunali amministrativi che “il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo”. In tal senso, “essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento. L’ordinamento prevede, infatti, che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti della P.A” [14].
La posizione giuridica differenziata del richiedente l’accesso è dunque individuata dalla giurisprudenza nell’interesse concreto e meritevole di tutela secondo l’ordinamento. Tale è il significato attribuito alla locuzione “situazione giuridicamente tutelata” di cui all’art. 22 della legge sul procedimento amministrativo. Anche su tale locuzione si è peraltro abbondantemente discusso: giova però ricordare come, sul punto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato abbia condiviso quanto sostenuto in giurisprudenza circa l’esigenza di riconoscere la legittimazione all’accesso in capo “a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto”[15].
Insomma, da quanto evidenziato in giurisprudenza emerge che: (i) condizione affinché possa configurarsi un interesse ad accedere alla documentazione amministrativa è che la documentazione richiesta sia collegata ad una posizione sostanziale, al cui soddisfacimento (rectius alla cui tutela) è immediatamente funzionale; (ii) tale posizione sostanziale è integrata da un interesse concreto e meritevole di tutela per l’ordinamento; (iii) tale interesse a sua volta si avrà quando gli atti oggetto di accesso siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei confronti del richiedente, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica; (iv) in tal senso il diritto di accesso si configura come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante l’impugnativa dell’atto.

6. L’aporia giurisprudenziale.
Ebbene, a me sembra che quanto in via generale affermato dalla giurisprudenza amministrativa sul tema della legittimazione soggettiva all’accesso ai documenti non trovi esattamente riscontro nella posizione assunta nelle richiamate pronunce del giudice amministrativo in merito alle richieste di accesso agli atti dell’esecuzione contrattuale. Quello che non convince, in particolare, è la limitazione del riconoscimento di un interesse qualificato all’accesso a tali documenti esclusivamente nella prospettiva del loro impiego nel giudizio istaurato dal secondo classificato avverso l’aggiudicazione. Non mi convince, quindi, il mancato riconoscimento di tale interesse quando i documenti in questione vengano richiesti nell’ottica di ulteriori tutele che, come si vedrà, si deve ritenere che l’ordinamento comunque garantisca al secondo classificato, a prescindere dall’impugnazione dell’aggiudicazione ovvero dalla definizione di tale giudizio, anche con esito negativo per il ricorrente. A me pare infatti che parimenti in tali ipotesi sia riconoscibile un interesse che presenti le caratteristiche che la giurisprudenza indica come necessarie al fine dell’affermazione della legittimazione soggettiva all’accesso. E dunque che, in buona sostanza, la condizione di secondo classificato nella procedura ad evidenza pubblica possa integrare una posizione sostanziale a cui è connesso un interesse concreto e meritevole di tutela per l’ordinamento, che può subire concreta lesione dagli atti di esecuzione contrattuale dell’appalto. In tal senso, di conseguenza, tali atti si configureranno come idonei a spiegare effetti pregiudizievoli per l’interesse del richiedente, donde la legittimazione soggettiva all’accesso in capo a questi.
Un esempio può a questo punto essere utile. Si pensi al caso in cui l’amministrazione abbia aggiudicato una procedura di gara ad un determinato operatore economico sulla base, tra l’altro, della dichiarazione contenuta nell’offerta di riuscire a rendere le prestazioni oggetto dell’affidamento nei tempi tassativi indicati dalla lex specialis di gara (ad esempio in una gara per l’affidamento di un servizio di resocontazione, ove l’aggiudicatario abbia dichiarato di fornire gli elaborati entro un giorno dalla registrazione del parlato, in conformità all’esigenza rappresentata dalla stazione appaltante). Ebbene, non è chi non veda come in tale ipotesi l’operatore economico classificatosi secondo abbia un evidente interesse ad accertarsi che il servizio svolto dall’aggiudicatario corrisponda a quanto da questi dichiarato. Tale interesse, peraltro, evidentemente prescinde dall’impugnazione dell’aggiudicazione, che non avrebbe assolutamente senso quando l’amministrazione abbia attribuito il corretto punteggio a fronte della dichiarazione resa dall’aggiudicatario sulla propria capacità di eseguire l’appalto con le modalità richieste.
L’accertamento della non conformità dell’adempimento contrattuale rispetto alle specifiche dell’appalto e dunque, in ultimo, della non correttezza della dichiarazione resa dall’aggiudicatario in sede di gara potrebbe però acquistare significativa rilevanza per l’operatore economico secondo classificato sia nell’ambito del medesimo appalto in considerazione, sia nella prospettiva della definizione di ulteriori procedure ad evidenza pubblica.

7. L’interesse alla verifica della corretta esecuzione contrattuale nel prisma del dovere d’ufficio dell’amministrazione.
Soffermiamoci su tale prima ipotesi. L’accesso alla documentazione da cui risulti la non corretta esecuzione dell’appalto potrebbe essere utile al secondo classificato ad ottenere innanzitutto la risoluzione contrattuale ed il subentro nell’affidamento. La giurisprudenza in precedenza presa in esame nega peraltro che tale circostanza possa fondare la sussistenza di alcuna legittimazione soggettiva all’accesso, in ragione sia di una ragione strutturale, sia di una ragione funzionale. La prima riguarda la struttura della fattispecie integrata dalla vicenda della risoluzione contrattuale, rispetto alla quale il concorrente secondo in graduatoria è ritenuto assolutamente estraneo. La seconda riguarda l’esercizio del potere di risoluzione, che – sempre secondo la giurisprudenza richiamata – sarebbe connotato da un contenuto discrezionale tale da non consentire di essere né sollecitato, né tantomeno imposto dall’esterno.
Ebbene, posta la questione nei termini anzidetti, a prima vista parrebbe difficile giungere a conclusioni diverse rispetto a quelle rassegnate dalla menzionata giurisprudenza.
Appare infatti assai complicato intravedere spazi per diverse ricostruzioni quando il fuoco dell’attenzione si concentri all’interno dei confini della singola fattispecie di risoluzione, dove necessariamente a venire in rilievo sono le posizioni dei soggetti parti del rapporto contrattuale. La situazione non muta peraltro granché quando si guardi al fenomeno della risoluzione nella prospettiva dell’esercizio della relativa funzione[16]. La vigente disciplina normativa che regola la risoluzione di un contratto di appalto pubblico pare infatti riservare all’amministrazione sia il potere di attivarsi per la verifica della corretta esecuzione della prestazione affidata, sia quello di procedere con la risoluzione in ipotesi di non corretto adempimento (o di inadempimento) della stessa. L’art. 108 del nuovo Codice dei Contratti pubblici subordina infatti la risoluzione per inadempimento all’accertamento da parte della stazione appaltante della gravità della fattispecie (che deve essere tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni), nonché alla valutazione negativa dalla medesima amministrazione espressa sulle controdeduzioni eventualmente presentate dall’interessato[17].
Il punto è però evidentemente un altro. Un conto è l’accertamento che l’amministrazione compie rispetto alla gravità dell’inadempimento, un altro è la portata di tale inadempimento nella prospettiva del secondo classificato nell’evidenza pubblica. Mi spiego. La stazione appaltante potrebbe ritenere che l’inadempimento in questione non sia nella specie tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, con la conseguenza che non risulterà integrato il presupposto di legge perché si abbia la risoluzione contrattuale. Ciononostante il medesimo inadempimento potrebbe essere risultato fondamentale ai fini dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto, assumendo quindi per il secondo classificato una portata assolutamente differente. Si pensi, per tornare all’esempio sopra indicato dell’affidamento di un servizio di resocontazione, al caso in cui l’attribuzione del punteggio per la dichiarazione resa dal concorrente di fornire gli elaborati entro un giorno dalla registrazione del parlato sia stata fondamentale ai fini dell’aggiudicazione a questi dell’appalto, che diversamente sarebbe stato affidato a quello che in esito alla medesima procedura è risultato secondo. Ebbene, a fronte di un esecuzione dell’appalto con consegna degli elaborati in due giorni (invece che in uno) l’amministrazione potrebbe a rigore ritenere che il ritardo in questione non comprometta la buona riuscita delle prestazioni, considerando quindi tale elemento dell’esecuzione contrattuale non essenziale al fine della determinazione di una fattispecie di grave inadempimento. Resta però il fatto che la gara è stata inequivocabilmente falsata dalla dichiarazione dell’aggiudicatario, con un pregiudizio che, a parere di chi scrive, non riguarda esclusivamente il secondo in graduatoria. Se infatti quest’ultimo risulta infatti assolutamente danneggiato dalla decisione dell’amministrazione di non dare seguito alla risoluzione contrattuale, non è chi non veda come a venire innanzitutto pregiudicato sia lo stesso principio di concorrenzialità degli appalti che, come noto, si sostanzia innanzitutto nella contendibilità stessa degli appalti da parte dei soggetti interessati e dunque, in ultimo, nella definizione di regole di ingaggio certe e credibili.
Insomma, nel caso di specie non può evidentemente sostenersi che la vicenda dell’inadempimento contrattuale – e dunque quella connessa della risoluzione – si esaurisca nella sfera giuridica dei contraenti, ossia l’amministrazione da una parte e l’affidatario dell’appalto dall’altra. Di conseguenza non può escludersi su tali basi – come vorrebbe la giurisprudenza amministrativa – l’interesse dell’operatore economico secondo classificato nella procedura di gara ad accedere alla documentazione relativa all’esecuzione contrattuale. Come peraltro evidenziato, l’interesse alla conoscenza delle informazioni contenute in tali atti supera la dimensione relativa del concorrente pretermesso, per assurgere alla dimensione generale del corretto sistema dell’affidamento delle commesse pubbliche.
A sostegno di quanto si va dicendo giova quanto di recente osservato dalla giurisprudenza amministrativa: “la vigilanza sulla buona esecuzione dei servizi pubblici affidati in appalto… costituisce attività doverosa per la stazione appaltante, essendo oltretutto connaturata agli appalti pubblici non una semplice vigilanza generica, ma una sorveglianza specifica e diretta nell’esecuzione del servizio, quale elementare dovere d’ufficio”. In tale prospettiva, prosegue il giudice amministrativo “un’impresa di settore vanta una posizione qualificata a chiedere che la pubblica amministrazione adotti tutti i provvedimenti consequenziali a carico degli appaltatori risultati inadempienti nel corso dell’esecuzione di un contratto pubblico”, donde “l’ammissibilità di un’azione avverso il silenzio e l’inerzia mantenuti su istanze, …volte a compulsare l’esercizio doveroso dell’attività di vigilanza di cui si è detto”[18].
Il richiamo da parte del giudice amministrativo al dovere d’ufficio dell’amministrazione è in tal senso emblematico: non si tratta evidentemente solo di garantire tutela all’operatore economico pregiudicato dall’esecuzione dell’appalto, ma di assicurare la correttezza dei meccanismi di affidamento dei contratti pubblici, nell’interesse dell’intero sistema.

8. L’irrilevanza della discrezionalità amministrativa nella vicenda della risoluzione contrattuale ai fini della definizione dell’interesse del richiedente l’accesso.
La questione dell’interesse all’accesso della documentazione relativa all’esecuzione contrattuale non può dunque essere costretta nella dimensione funzionale data dalla discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella determinazione delle fattispecie di risoluzione del contratto di appalto.
A ben vedere, peraltro, anche rimanendo su tale prospettiva data dalla giurisprudenza amministrativa, non è tutto scontato come a prima vista potrebbe sembrare. Ed infatti la discrezionalità in questione appare evidentemente ridotta nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara preveda la necessaria risoluzione quale conseguenza dell’accertamento di un determinato inadempimento in sede di esecuzione dell’appalto. In tal caso, l’amministrazione sarà infatti tenuta a procedere con la risoluzione a prescindere da una valutazione in ordine alla gravità dell’inadempimento, valutazione che è stata già operata al momento della predisposizione degli atti di gara e quindi della fissazione delle relative regole.
Ma non solo. In via generale, una sensibile riduzione della discrezionalità della stazione appaltante nell’esercizio del potere di risoluzione contrattuale si ricava dalla stessa disciplina di riferimento contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici[19]. Come infatti noto, nell’art. 108 del D.Lgs. 50/2016 sono previste eterogenee ragioni di risoluzione contrattuale[20], talune delle quali il legislatore indica peraltro come obbligatorie o comunque come tali debbono intendersi[21]. A ciò si aggiunge che la previsione contenuta nel comma 4 dell’art. 108 impone invece di ritenere che il termine nei contratti pubblici sia sempre essenziale[22], anche se ai fini della risoluzione dovrà comunque essere valutata la negligenza dell’appaltatore. Da ultimo, va altresì evidenziato come l’art. 110 del nuovo Codice, nella formulazione vigente a seguito delle modifiche introdotte con il correttivo del 2017, a fronte della risoluzione contrattuale non preveda più una facoltà di ricorrere all’interpello del secondo classificato, ma un obbligo in tal senso[23].
Se però si riporta la questione al tema principale della riflessione che si va svolgendo – ossia alla verifica dell’interesse in capo all’operatore economico che si è collocato secondo nella graduatoria adottata in esito alla fase dell’evidenza pubblica dell’appalto ad accedere alla documentazione relativa all’esecuzione del contratto – non è chi non veda come il riconoscimento di tale interesse non possa essere escluso neppure a fronte del riconoscimento della natura discrezionale del potere esercitato dall’amministrazione in sede di valutazione sulla sussistenza dei presupposti per la risoluzione contrattuale. La mera possibilità infatti di un esito positivo di tale verifica, unitamente a quella del successivo subentro nel contratto del secondo in graduatoria, consente di riconoscere in capo all’interesse in questione il connotato della meritevolezza di tutela per l’ordinamento che la giurisprudenza ritiene condizione sufficiente per l’affermazione di una legittimazione soggettiva ad un accesso ai documenti che si configuri come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante l’impugnativa dell’atto.
Ad ulteriore conferma di quanto si va dicendo giova richiamare una pronuncia resa nel 2015 dal TAR Firenze[24] in una controversia ove la ricorrente, giunta al secondo posto della graduatoria per l’aggiudicazione di un contratto pubblico di forniture, lamentava che l’aggiudicataria non avesse fornito prodotti conformi a quanto richiesto dalla stazione appaltante e chiedeva quindi al TAR di accertare l’obbligo della stessa di risolvere il contratto aggiudicato. L’interesse della ricorrente, ricorda il TAR, veniva supportato dalla considerazione che a seguito della risoluzione, essa sarebbe subentrata nell’esecuzione a norma degli artt. 136 e 140 del D.Lgs. 163/2006, richiamati dall’art. 297 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207[25]. La ricorrente riteneva quindi di avere una posizione giuridicamente tutelata a far valere l’omissione della stazione appaltante nella verifica dei presupposti per la risoluzione del contratto aggiudicato alla controinteressata in ragione del combinato disposto delle suddette disposizioni, alla luce delle quali si ha che la stazione appaltante in caso di risoluzione del contratto può interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla gara per aggiudicare loro l’appalto.
Il giudice amministrativo pare non avere dubbi sulla sussistenza dell’interesse del ricorrente ed a tal proposito afferma espressamente che “l’oggetto del contendere viene ad essere costituito, quindi, da una domanda di accertamento dell’obbligo, per la stazione appaltante, di procedere alla risoluzione del contratto intercorso con l’aggiudicataria”. In ragione di tale oggetto declina però la propria giurisdizione a favore di quella del giudice ordinario, in ragione del fatto che il ricorso richiede la verifica sul corretto adempimento delle obbligazioni da parte della controinteressata e, quindi, la cognizione su diritti soggettivi[26].
La questione è senza dubbio complessa, posto che riguarda le modalità ed i termini della tutela giurisdizionale esperibile dal terzo interessato alla risoluzione contrattuale. La declinazione della propria giurisdizione da parte del giudice amministrativo – che dunque non entra nel merito della domanda proposta dal ricorrente – non elimina però la rilevanza della fattispecie in questione ai fini della riflessione che si va svolgendo. La prospettiva infatti di un controllo sulla corretta esecuzione del contratto è infatti già sufficiente per integrare in capo all’operatore economico pretermesso l’interesse (meritevole di tutela per l’ordinamento) ad ottenere la relativa documentazione in sede di accesso agli atti, interesse che prescinde dal possibile esito della successiva domanda di tutela giurisdizionale.

8. La svolta dell’accesso civico generalizzato.
La riflessione che si va svolgendo non può peraltro prescindere dall’impatto che sull’istituto dell’accesso agli atti relativi all’affidamento dei contratti pubblici ha avuto la disciplina introdotta con il D.Lgs. 33/2013 e segnatamente la disposizione contenuta nell’art. 5, comma 2, di tale decreto che, nella versione vigente a seguito della riforma attuata con il D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97, oggi prevede, come noto, che chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni[27]. Si tratta del cosiddetto accesso civico “generalizzato” che si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quello connesso agli obblighi di pubblicazione di cui agli artt. 12 e ss. del D.Lgs. 33/2013 ed alla disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della legge sul procedimento amministrativo. Con tale disposizione l’accesso ai documenti diviene dunque un diritto a titolarità diffusa, azionabile senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva e dunque a prescindere sia dalla sussistenza di alcuna situazione giuridicamente rilevante in capo al richiedente, sia dalla motivazione sottesa alla medesima richiesta. Oggetto di tale accesso sono tutti i dati, i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione[28].
In realtà, anche il ricorso all’accesso civico generalizzato incontra specifici limiti: questi sono dati innanzitutto dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati indicati nell’art. 5-bis del medesimo decreto 33/2013, che divengono l’eccezione alla regola della trasparenza, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA (Freedom of Information Act) e cioè dalla legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966[29].
Con particolare riguardo all’applicazione della disciplina in esame alla materia degli appalti pubblici, è stata quindi riconosciuta la specificità delle disposizioni speciali contenute nel Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento, che dunque costituiscono in tal senso un limite all’accesso civico generalizzato[30]. In tal senso, dunque, nell’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 5 del D.Lgs. 33/2013 non potrà non tenersi conto degli obblighi di differimento e delle ipotesi di esclusione dell’accesso di cui all’art. 53 del Codice dei contratti pubblici[31].
Ebbene, stante il quadro brevemente descritto, si ha che l’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. 33/2013 dovrebbe avere risolto ogni questione relativa all’accessibilità alla documentazione afferente all’esecuzione di un appalto pubblico. Alla luce di tale disposizione risulta infatti consentito l’accesso a quegli atti dell’appalto ulteriori rispetto a quelli per i quali è previsto un obbligo di pubblicazione. Tra questi, per quanto di nostro interesse, vi sono quindi gli atti relativi all’esecuzione contrattuale.
È dunque vero che tali atti siano oggi accessibili da chiunque a prescindere dalla dimostrazione di alcun interesse qualificato collegato agli stessi?
Se una risposta definitiva a tale domanda si potrà dare solo al consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale sull’applicazione della richiamata disposizione del D.Lgs. 33/2013, sulla questione è comunque possibile svolgere qualche considerazione generale.
Nelle Linee Guida adottate dall’ANAC nel dicembre 2016 sulla definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico generalizzato viene osservato come l’art. 5, comma 2, in esame – pur compiendo un “rovesciamento della precedente prospettiva che comportava l’attivazione del diritto di accesso civico solo strumentalmente all’adempimento degli obblighi di pubblicazione” e configurando un diritto a titolarità diffusa, attivabile “da chiunque” senza essere sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente – non esclude la vigenza e dunque l’applicazione della disciplina dettata in materia di accesso dalla legge n. 241/1990. A tal proposito mi sembra particolarmente interessante il richiamo operato dall’ANAC in merito alla differenza tra le finalità proprie dei due diversi istituti: la disciplina dell’accesso di cui alla legge sul procedimento ha la finalità “di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari”; l’accesso civico generalizzato ha invece la finalità “di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Ebbene, se un limite si potrà porre al ricorso all’accesso civico generalizzato – oltre ovviamente ai limiti dati dalle eccezioni assolute o relative previste nello stesso D.Lgs. 33/2013 – a parere di chi scrive tale limite potrà essere rinvenuto non tanto nell’ambito della legittimazione soggettiva all’accesso, ma in quello della capacità (e dunque della funzionalità) degli atti richiesti a mostrare il perseguimento delle funzioni istituzionali dell’amministrazione, nonché le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche. Mi sembra che in tal senso possa essere letto quanto osservato dall’ANAC nelle richiamate Linee Guida a proposito del fatto che la disciplina di cui alla 241/1990 può consentire un accesso più in profondità rispetto a quello garantito dall’accesso generalizzato, “dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità”.
La significativa portata della finalità della norma in esame è confermata anche in una recentissima pronuncia del giudice amministrativo in tema di accesso alla documentazione relativa all’esecuzione di un appalto. Mi riferisco alla decisione resa dal TAR Campania, Sez. VI, 22 dicembre 2017 n. 6028, ove il giudice amministrativo è stato chiamato a decidere sul diniego di un accesso agli atti di un’esecuzione contrattuale di un appalto avente ad oggetto l’estendimento di una rete fognaria, a fronte di una richiesta presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 33 del 2013. La ricorrente sosteneva in particolare di avere perso la gara per la circostanza determinante data dal contenuto della prestazione offerta dall’aggiudicataria (la posa in opera determinati tubi in PVC rigido di difficile, se non impossibile, reperimento) e di avere dubbi della reale esecuzione in tal senso della prestazione contrattuale. A fronte del diniego all’accesso opposto dall’amministrazione sulla base di una serie di motivi, tra cui la genericità dell’istanza, il TAR adito accoglieva il ricorso richiamando la finalità dell’accesso civico generalizzato ed affermando espressamente che, sotto tale profilo, la richiesta specifica di verificare l’effettiva posa in opera dei tubi promessi dalla controinteressata rientrava pienamente nella finalità voluta dalla legge di consentire un controllo sull’uso delle risorse pubbliche.
Sia consentita quindi un’ultima considerazione.
A me sembra che il tema della finalità dell’accesso civico generalizzato fornisca anche ulteriori elementi di riflessione con riguardo a quanto in precedenza osservato circa l’impossibilità di ritenere che nella fase di esecuzione dell’appalto rilevi esclusivamente un rapporto tra le parti contrattuali. Mi riferisco in particolare a quanto in precedenza osservato in merito alla considerazione della conoscenza delle informazioni relative all’appalto nella dimensione generale del corretto sistema degli affidamenti pubblici. Ebbene, in tale dimensione l’operatore economico che si è collocato al secondo posto della graduatoria resa in esito all’evidenza pubblica gioca un ruolo fondamentale. Esso infatti potrebbe svolgere in tal senso una funzione di salvaguardia della tenuta del sistema, segnalando – se è consentito prendere in prestito la terminologia propria del linguaggio musicale – eventuali disarmonie o distonie dello stesso.
Tale attività contribuirebbe peraltro evidentemente al perseguimento della finalità pubblica indicata nell’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, posto che la conoscenza delle modalità di esecuzione delle commesse pubbliche garantisce certamente il monitoraggio sul perseguimento delle funzioni istituzionali dell’amministrazione, nonché sulle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche.
Dal punto di vista dell’interesse privato, la condivisione di tali informazioni avvantaggerà certamente l’operatore economico che le abbia acquisite ed inserite nel sistema, in ragione delle note preclusioni in capo alle stazioni appaltanti a contrattare con gli operatori economici che abbiano compiuto gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità[32].

Note

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