Con la recentissima sentenza 1825 del 19 aprile 2017 il Consiglio di Stato ha preso posizione in ordine al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai fini della partecipazione alle pubbliche gare.
La questione sottoposta all’attenzione del Giudice di appello attiene alla necessità che gli operatori economici partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica possiedano ab origine tale requisito, ovvero lo possano acquisire successivamente, ma prima della stipula del contratto poiché l’art. 212 comma 5 d. lgs. 152/2006 (Testo unico ambientale) stabilisce che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.
Sulla base del tenore testuale della disposizione, e seguendo un’interpretazione formalistica, l’allora AVCP, con parere di precontenzioso n. 13 del 14 febbraio 2013, e poi l’ANAC con parere n. 221 del 22 dicembre 2015, ha osservato che “il consolidato orientamento di questa Autorità ha precisato che l’iscrizione  all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di  esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti  relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a  norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non  si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della  relativa iscrizione” (cfr. parere n. 152  del 9 settembre 2015; nonché AG 7-09 del 23 aprile 2009 e parere di  precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010)”.
Tali considerazioni, tuttavia, se calate all’interno delle procedure ad evidenza pubblica, rischiano di minare il principio di celerità dell’azione amministrativa, perché consentirebbero ad un soggetto, privo del requisito, di partecipare alla gara e poi, solo all’esito dell’aggiudicazione, tentare di acquisirlo prima della stipula del contratto. Laddove ciò non accadesse, la stazione appaltante dovrebbe: a) annullare/revocare all’aggiudicazione in suo favore; b) scorrere la graduatoria; c) aggiudicare provvisoriamente ad un altro concorrente; d) riaprire la fase di verifica dei requisiti; e) aggiudicare definitivamente; f) stipulare il contratto.
Ma un altro dato merita di essere evidenziato: il previgente articolo 49 comma 1 bis d. lgs. 163/2006 in tema di avvalimento (come inserito dall’ art. 34, comma 2, D.L. 12 settembre 2014, n. 133), stabilisce che “Il comma 1 non è applicabile al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”: la mancanza del requisito in esame, in capo all’operatore economico, non è sopperibile con il ricorso al suo avvalimento da parte di un’impresa ausiliaria che ne sia in possesso.
Tale ultima disposizione è stata ripresa dal nuovo codice degli appalti che, all’art. 89 comma 10 d. lgs. 50/2016, ribadisce che “L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.
Per la normativa in tema di commesse pubbliche, quindi, l’iscrizione all’Albo ha natura di requisito soggettivo di idoneità tecnica-professionale ex art. 39 d. lgs. 163/2006, ed in quanto deve essere posseduto al momento della presentazione della domanda/offerta e permanere durante tutto il corso della procedura (ex multis, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., Sent., 29 febbraio 2016, n. 6 che ha richiamato “il principio di continuità nel possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2014, n. 8), che non possono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura”).
Tali considerazioni sono state fatte proprie dalla giurisprudenza, di primo e secondo grado, proprio con riferimento al requisito dell’iscrizione all’ANGA:

• Consiglio di Stato, sent. 30 aprile 2015, n. 2191, secondo cui “Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento. Infatti, in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, tra cui l’iscrizione camerale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595); nello stesso ordine di idee anche l’iscrizione qui in contestazione, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell’impresa, non può ritenersi suscettibile di avvalimento” (in termini, anche Cons. Stato, sent. 6 novembre 2015, n. 5070);
• TAR Roma, sent. 22 gennaio 2016, n. 802 secondo cui “… l’art. 39 del d.lgs. n. 163 del 2006, riguardante i “requisiti di idoneità professionali” (nel cui ambito è ordinariamente ricondotta l’iscrizione all’“albo nazionale dei gestori ambientali”)…”;
• TAR Liguria, sent. 11 gennaio 2016, n. 16 per la quale “l’impresa [omissis], che non poteva avvalersi sul punto dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ha conseguito in proprio l’iscrizione all’albo soltanto in data 29.10.2015 … , sicché, come lamentato con il ricorso incidentale, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara”.
• TAR Lazio – Sede di Roma, sent n. 12611 del 9 novembre 2015 per cui “Detto Consorzio, a cagione della tipologia di iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, non era, dunque, titolato a partecipare in proprio alla procedura, incombendo su di esso l’onere di indicare una o più consorziate incaricate della esecuzione dell’appalto (indicazione omessa in sede di partecipazione alla gara e che ha legittimamente comportato l’esclusione della concorrente). Per le ragioni dianzi esposte, difettavano in capo al predetto consorzio i requisiti soggettivi di ordine generale per la partecipazione alla gara nelle modalità praticate, alla cui carenza, peraltro, neppure si sarebbe potuto supplire mediante l’istituto dell’avvalimento (v. art. 49, c. 1 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006). La stazione appaltante, dunque, correttamente ha provveduto alla esclusione dalla gara del RTI S.-Romana M.-Consorzio C.S.”.
• TAR Basilicata, sent. 25 gennaio 2017, n. 96  per la quale “Ritenere che tale iscrizione (che peraltro presuppone e si riferisce a una specifica organizzazione aziendale e non può, quindi, essere equiparata a un requisito oggettivo cedibile separatamente da quella organizzazione, cfr. Tar Firenze, sentenza n. 1215 del 2016) possa essere considerata quale requisito da acquisire solo prima della stipula del contratto, in quanto rilevante solo in fase di esecuzione, sarebbe soluzione illogica e contraria al principio di certezza e celerità dell’azione amministrativa, atteso che si finirebbe per ammettere la partecipazione ad una gara ed aggiudicare la medesima, accettando il rischio dell’inutilità in tutto o in parte della procedura per il caso in cui l’aggiudicatario non sia in grado di acquisire assolutamente o comunque in tempo utile l’iscrizione necessaria”;
• TAR Puglia – Bari, sent. 16 febbraio 2017, n. 133 che, argomentando sul divieto di avvalimento, ha osservato che “La norma, proprio partendo dal presupposto che l’iscrizione all’ANGA sia un requisito soggettivo, lo ha sottratto al regime dei requisiti legati alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione (cc.dd. oggettivi), suscettibili di essere soddisfatti mediante avvalimento”;
• TAR Abruzzo – Pescara sent. 26 luglio 2016, n. 285 (oggetto della sentenza oggi in commento), secondo cui “benché nessuna disposizione di legge o regolamento prescriva che il bando di gara relativo a lavori di bonifica ambientale debba richiedere l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione, deve ritenersi che la necessità di richiedere tale requisito sia imposta prima ancora che da ragioni giuridiche da ragioni logiche, poiché non avrebbe alcun senso la partecipazione – e magari l’aggiudicazione a favore – di chi sia giuridicamente privo dei requisiti che la legge prescrive per poter eseguire i lavori” (cfr. Tar Latina, sentenza n. 1889 del 2010, riformata da Consiglio di Stato, sentenza n. 2947 del 2012, ma per questioni non riguardanti il punto specifico; Tar Palermo, ordinanza n. 1007 del 2015; Consiglio di Stato, sentenza n. 3121 del 2012, sulla necessità del requisito dell’iscrizione ai fini della partecipazione in relazione all’oggetto dell’appalto)”;
• TAR Lazio – Latina, sent. 16 novembre 2010, n. 1889: “nessun senso ha la partecipazione alla gara di chi non è in grado di eseguire i lavori e la cui possibilità di eseguirli di-pende da una mera eventualità (che riesca cioè a ottenere l’iscrizione e per di più in tempo utile rispetto alla stipulazione); nello stesso tempo proprio in questa fattispecie la tesi che si critica dimostra la sua debolezza, dato che attendere l’iscrizione sarebbe incompatibile con l’esigenza di immediato avvio dei lavori (che si riferiscono a messa in sicurezza di emergenza di un sito contaminato e hanno, per così dire naturalmente, carattere di urgenza, come del resto dimostra l’articolo 18 del capitolato speciale di appalto che prevede la “consegna dei lavori … in successione immediata alla data di notifica della formale approvazione da parte dell’ente”.

Con la decisione in commento, il Consiglio di Stato ha confermato le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza precedente, osservando che “Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L’iscrizione all’Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc. ». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.
Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione”.
La “Guerra dei Roses” tra ANAC e giurisprudenza amministrativa continua.

Note

L'articolo Albo Nazionale dei Gestori Ambientali: il Consiglio di Stato sconfessa l’ANAC proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. Il contrasto giurisprudenziale tra T.A.R. Basilicata e T.A.R. Campania in ordine alle conseguenze derivanti dalla firma digitale del ricorso con erroneo standard informatico. – 2. La firma digitale nel regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico. – 3. Sull’affermata inesistenza o irregolarità della notifica e sulla qualificazione dell’erronea firma quale mero vizio del deposito in giudizio della prova della notificazione. – 4. Conclusioni.

1     Il contrasto giurisprudenziale tra T.A.R. Basilicata e T.A.R. Campania in ordine alle conseguenze derivanti dalla firma digitale del ricorso con erroneo standard informatico.

Con l’entrata a pieno regime del processo amministrativo telematico (PAT)[1], emergono nella prassi alcuni interessanti spunti di riflessione in ordine all’interpretazione delle norme tecniche attuative dello stesso e, quindi, alle soluzioni in corso di elaborazione da parte della giurisprudenza amministrativa[2].
Tra questi ci si sofferma qui su un recentissimo contrasto rilevabile tra la posizione assunta dal T.A.R. Basilicata[3] e quella invece adottata dal T.A.R. Campania, Napoli[4], in ordine alle conseguenze derivanti dalla firma del ricorso introduttivo con uno standard diverso da quello previsto dalle norme tecniche di attuazione del PAT. Si tratta quindi non di casi di omessa firma digitale, in relazione ai quali si è già registrata una certa casistica[5], ma dell’uso di un erroneo standard informatico.
In entrambi i casi i difensori avevano eseguito in proprio la notifica, a mezzo di posta elettronica certificata[6], ed avevano quindi sottoscritto digitalmente i relativi atti con il «formato di firma digitale CAdES», anziché PAdES. Le soluzioni adottate dai Collegi sono state tuttavia radicalmente differenti. Nel caso del T.A.R. Basilicata si è dichiarato inammissibile il ricorso[7], mentre il T.A.R. Campania ha qualificato l’uso di uno standard di firma digitale erroneo quale mera irregolarità, comunque sanata dalla costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Il Collegio lucano ha rilevato che il ricorso «può essere notificato esclusivamente in via telematica soltanto con il formato di firma digitale PAdES, per cui deve ritenersi non nulla, ma inesistente una notifica con un altro formato di firma digitale e perciò non sanabile ai sensi dell’art. 44, comma 4, cod. proc. amm. con la costituzione in giudizio della controparte, in quanto deve ritenersi che una relata di notifica con altro formato di firma digitale diverso da quello, prescritto dagli artt. 6, comma 5, e 12, comma 6, dell’Allegato al D.P.C.M. n. 40 del 16 febbraio 2016, equivale ad una notifica priva di sottoscrizione».
La differenza tra i due formati, CAdES e PAdES è ben chiarita dall’Agenzia per l’Italia digitale (AgID)[8].
Secondo le istruzioni fornite da quest’ultima per «l’apposizione di firme e informazioni su documenti firmati», il formato CAdES «permette di firmare qualsiasi tipo di file» e, al termine dell’operazione, produce «un file con estensione .p7m, il cui contenuto è visualizzabile solo attraverso idonei software in grado di “sbustare” il documento sottoscritto»[9]. Viceversa, il formato PAdES «consente di firmare solo documenti di tipo PDF» e, al termine dell’operazione, produce «un file con estensione .pdf, leggibile con i comuni reader disponibili per questo formato».
Considerata la rilevanza assunta nei casi qui in esame dall’uso del primo formato, CAdES, anziché del secondo, PAdES, giova qualche ulteriore precisazione in merito alle modalità con cui, nell’ambito del PAT, l’uso della firma digitale è stata disciplinata.

2   La firma digitale nel regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico

In vista della digitalizzazione del processo amministrativo, l’articolo 13 dell’Allegato 2 del d.lgs. del 2 luglio 2010, n. 104, ha demandato ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri la definizione delle «regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del PAT, tenendo conto delle esigenze di flessibilità e di continuo adeguamento delle regole informatiche alle peculiarità del processo amministrativo»[10].
È stato così adottato il d.p.c.m. del 16 febbraio 2016, n. 40 (di seguito, Regolamento[11]), il cui Allegato A relativo alle Specifiche Tecniche (di seguito, Specifiche Tecniche) ha dettato le norme relative alla firma digitale degli atti processuali sulla base delle quali il T.A.R. ha, nel caso lucano, ritenuto inesistente la notifica del ricorso.
Viene anzitutto in rilievo la nozione stessa di «firma digitale», in relazione alla quale possiamo affidarci alla definizione fornita dal Regolamento. Questa è una «firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici»[12].
Si noti che, in tale definizione, non viene in alcun modo richiamato o prescritto un particolare standard – CAdES o PAdES – al quale la firma si debba conformare al fine di essere ritenuta valida. Anzi, lo standard PAdES viene definito solo alla successiva lettera n) del medesimo articolo 1, comma 1.
Passando alle disposizioni relative ai depositi di parte, è previsto dalle Specifiche Tecniche che il ricorso introduttivo e gli altri atti siano depositati utilizzando i moduli denominati, rispettivamente, «ModuloDepositoRicorso» e «ModuloDepositoAtto»[13], che devono essere «sottoscritti con firma digitale PAdES»[14].
Come chiarito dall’articolo 1 delle Specifiche Tecniche, relativo alle definizioni, si tratta in entrambi i casi di un file PDF che funge da «contenitore» in cui inserire gli atti e documenti di parte[15]. In linea con tale definizione, è richiesto che «i documenti digitali da allegare …, compreso il ricorso», siano inseriti all’interno di «un unico contenitore», senza necessità di un’ulteriore firma digitale[16]. Ai fini della firma digitale (PAdES), difatti, l’articolo 6, comma 5, si preoccupa di chiarire che è sufficiente quella apposta sull’unico contenitore all’interno del quale vengono inseriti «tutti i documenti da allegare».
In altri termini, è bene ribadirlo, all’atto del deposito di un qualsiasi documento, «compreso il ricorso», ai sensi dell’articolo 6, comma 5, delle Specifiche Tecniche l’unico file che deve essere firmato digitalmente è il PDF «contenitore», mentre in relazione a tutti i file di parte in esso contenuti non sussisterebbe un simile onere. Sicché, sul punto, vale sin d’ora sottolineare che l’articolo 6, comma 5, richiamato nella motivazione della sentenza del T.A.R. Basilicata, non pare affatto imporre alcun esplicito onere di sottoscrizione della relata di notifica con firma digitale PAdES. Semmai, in questo caso la norma pare dispensare la parte da tale onere, considerato che la stessa chiarisce che deve essere sottoscritto unicamente il PDF «contenitore» in cui l’atto di parte deve essere inserito.
Per completezza espositiva corre l’obbligo di segnalare che l’articolo 9, comma 1, del Regolamento prescrive che «salvo diversa espressa previsione, il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente dagli ausiliari del giudice, sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD». Ne deriva che in sede di deposito, a seconda di come si interpreti la clausola di salvezza dell’articolo 9 del Regolamento in relazione all’articolo 6 delle Specifiche Tecniche, per tali atti potrebbe ritenersi non sufficiente la firma digitale apposta al solo PDF «contenitore». Si noti che tale dubbio interpretativo ha già dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale[17], non ancora risolto dal Consiglio di Stato[18]. Su tale delicata questione si può ad ogni modo soprassedere in questa sede considerato che l’articolo 9 del Regolamento non risulta comunque dirimente nella fattispecie. Tale disposizione non menziona espressamente le relate di notifica e, soprattutto, rinvia alla firma digitale di cui al Codice dell’amministrazione digitale. Sicché, delle due, da tale norma se ne potrebbe ricavare l’ammissibilità tanto dello standard CAdES quanto di quello PAdES.
Occorre invece considerare quanto dispone l’articolo 12 delle Specifiche Tecniche, ove è definito il «formato degli atti e dei documenti processuali». Il primo comma di detto articolo prevede che «l’atto del processo in forma di documento informatico può essere depositato esclusivamente» in predeterminati formati, espressamente elencati dalla norma: 1) file PDF; 2) file di solo testo; 3) file di testo formattati (RTF); 4) archivi compressi in formato ZIP o RAR.
Ai sensi del secondo comma, del pari, «i documenti allegati e la procura alle liti possono essere depositati esclusivamente» in predeterminati formati, che tuttavia, questa volta ammettono pure i file XML, file di immagini e messaggi di posta, ma non i file di testo RTF.
Tralasciando i motivi di tale differente elencazione, qui preme sottolineare invece quanto dispone il comma 6 del medesimo articolo, richiamato dal Collegio nel passaggio sopra citato della motivazione, ossia che «la struttura del documento con firma digitale è PAdES-BES».
Tale statuizione appare di dubbia interpretazione. La richiesta apposizione della firma PAdES-BES al documento, difatti, si pone in contraddizione con la natura dello standard PAdES stesso. Quest’ultimo, come si è detto, è utilizzabile esclusivamente per la firma digitale di file PDF. Sicché non è di immediata comprensione la portata della statuizione del comma 6, laddove il medesimo articolo, ai precedenti commi 1 e 2, ammette una varietà di file assai più ampia.
Poiché, in ogni caso, come si è visto, per produrre in giudizio documenti in detti formati non è necessario firmarli digitalmente – salvo quanto disposto dal citato articolo 9 del Regolamento –, dovendo essere autenticato solo il PDF «contenitore», in relazione al deposito dei documenti siffatto dubbio interpretativo può dirsi in concreto superato.
Per completare il quadro normativo relativo alle modalità di firma digitale nel PAT rilevanti ai fini della lettura delle sentenze in commento, è d’obbligo infine analizzare quanto disposto dall’articolo 14 delle Specifiche Tecniche relativamente alle «notificazioni per via telematica».
Premesso che detto articolo 14 non menziona mai, in alcuno degli otto commi che lo compongono, un formato particolare di firma digitale – né PAdES, né CAdES –, per quanto qui interessa è sufficiente soffermarci su due disposizioni, quelle di cui ai commi 3 e 5.
Ai sensi dell’articolo 14, comma 3, il difensore è tenuto a depositare «copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all’originale, ai sensi dell’articolo 22 del CAD, mediante sottoscrizione con firma digitale».
È bene ancora precisare che la disposizione fa generico riferimento all’espressione «firma digitale», senza indicare lo standard richiesto, come invece fatto dagli articoli 6 e 12 sopra richiamati. E vale ancora ricordare che la definizione di «firma digitale» fornita dal Regolamento, come si è detto supra, non prescrive l’utilizzo di uno standard particolare.
In altre parole, la disposizione non chiarisce né quale formato di firma digitale sia prescritto a tal fine, né come tale attestazione debba essere fatta. La lettera della norma non esclude che sia ammissibile tanto la firma digitale direttamente del file «copia per immagine della procura» – con formato CAdES trattandosi di file immagine –, tanto quanto la separata attestazione in PDF firmato digitalmente con standard PAdES. Entrambe modalità che sono già da tempo ammesse e puntualmente disciplinate nell’ambito del processo civile telematico[19].
Ai fini del deposito, il dubbio interpretativo può essere ad ogni modo risolto alla luce del successivo comma 5 del medesimo articolo 14, ai sensi del quale la produzione in giudizio «della documentazione riguardante la notificazione» deve avvenire nelle forme di cui al sopra esposto articolo 6. Ne consegue che anche in relazione alla «documentazione riguardante la notificazione» vale quanto detto supra in ordine al dubbio interpretativo relativo all’articolo 12, comma 6: il «contenitore» PDF per il deposito è l’unico a dover essere firmato con standard PAdES ai sensi dell’articolo 6, comma 5 – e salvo quanto disposto dall’articolo 9 –, sicché, in pratica, il problema è agevolmente superato.
Ai fini, invece, della notifica, la norma non pare risolutiva, come implicitamente confermato anche dal giudizio innanzi al T.A.R. Campania[20]. Sicché resta aperto il dubbio su quale standard si debba (rectius, possa) utilizzare per poter firmare digitalmente la «copia per immagine della procura» in sede di notifica. Sul che giova qualche ulteriore riflessione, costituendo questo uno dei nodi centrali di entrambe le motivazioni delle sentenze qui analizzate.

3  Sull’affermata inesistenza o irregolarità della notifica e sulla qualificazione dell’erronea firma quale mero vizio del deposito in giudizio della prova della notificazione. 

Si è detto che il Collegio lucano ha dichiarato inammissibile il ricorso, per quanto attiene al formato della firma digitale, in quanto «una relata di notifica con altro formato di firma digitale diverso da quello, prescritto dagli artt. 6, comma 5, e 12, comma 6, dell’Allegato al D.P.C.M. n. 40 del 16 febbraio 2016, equivale ad una notifica priva di sottoscrizione».
Si è tuttavia del pari visto che l’articolo 6, comma 5, delle Specifiche Tecniche non prescrive affatto che gli atti di parte debbano essere firmati digitalmente, né tantomeno quindi con uno specifico standard. Quanto, invece, all’articolo 12, comma 6, delle Specifiche Tecniche si è detto che la portata dello stesso non è affatto chiara, in quanto laddove elenca i formati «degli atti e dei documenti processuali» include molteplici tipologie di file su cui la firma PAdES non può essere apposta.
Ma, come si è detto, in ultima analisi tale problema è superato, ai fini della produzione in giudizio, dal fatto che per il deposito è sufficiente la firma con standard PAdES del PDF «contenitore». Il che, dunque, permette di allegare a questo anche file non PDF[21].
Discorso diverso vale, invece, per il caso della notifica.
Si è visto che l’articolo 14 delle Specifiche Tecniche parla a tal fine genericamente di «firma digitale», senza prescrivere uno standard particolare. Ne deriva che l’atto notificato dalla parte con «firma digitale» conforme alla nozione di cui all’articolo 1, comma 1, lettera i) del Regolamento – se pur con standard CAdES –, risulta a ben vedere conforme al dettato normativo[22].
Di conseguenza, quantomeno ai fini della notifica, l’apposizione della firma CAdES appare valida ed efficace ai sensi dell’articolo 14 delle Specifiche Tecniche. Per quanto possa valere ai sensi del rinvio esterno di cui all’articolo 39, commi 1 e 2, c.p.a., vale peraltro ricordare che tale forma di sottoscrizione è conforme a quanto previsto in tema di firma digitale nel processo civile telematico[23].
Si noti peraltro che tale ricostruzione non collide con le previsioni di cui all’articolo 6 e 12 delle Specifiche Tecniche. Entrambi detti articoli si riferiscono a fasi successive a quelle della notifica dell’atto[24], disciplinata dall’articolo 14 delle Specifiche Tecniche. Il difensore che abbia notificato avvalendosi di firma CAdES, al fine di mantenere tale compatibilità, ben potrebbe «sbustare» la «documentazione riguardante la notificazione» contenuta nel file «.p7m» – come spiegato dalla citata informativa dell’AgID – ed allegare lo stesso al PDF «contenitore» di cui all’articolo 6. In tal modo il file inserito all’interno del PDF «contenitore» non sarebbe più nel formato P7M, e potrebbe di conseguenza risultare conforme ai formati prescritti dall’articolo 12 delle Specifiche Tecniche.
Ne discende che, ove il difensore alleghi al PDF «contenitore» un file P7M – senza quindi “sbustarlo” –, non viola quanto prescritto dall’articolo 14 delle Specifiche Tecniche sulle notificazioni, ma solo quanto prescritto dall’articolo 12, comma 6, delle medesime Specifiche Tecniche in merito ai formati digitali ammessi nel processo amministrativo.
Il che si pone di conseguenza in antitesi con l’affermazione rinvenuta nella sentenza del T.A.R. Basilicata secondo cui la relata di notifica firmata digitalmente con standard CAdES dovrebbe equivalere – nel (solo) processo amministrativo – «ad una notifica priva di sottoscrizione». Viceversa, appare del tutto condivisibile l’affermazione del T.A.R. Campania secondo cui «la violazione delle specifiche tecniche non potrebbe […] determinare l’inesistenza della notifica».
Senonché anche nella motivazione fornita dal T.A.R. Campania si rinviene un passaggio che richiede un’ulteriore precisazione. Afferma il Collegio che l’utilizzo del formato CAdES «potrebbe, al più, determinare l’insorgenza di una irregolarità della notifica che, da considerare pur sempre esistente, sarebbe stata sanata, nel caso di specie, in r[a]gione dell’avvenuta costituzione degli enti intimati ai sensi dell’art. 44 co. 3 del c.p.a.».
In relazione a tale passaggio si deve precisare che nonostante il Collegio parli di «irregolarità della notifica», si dovrebbe parlare piuttosto di irregolarità relativa alle modalità di deposito della prova della notifica[25]. In altri termini, il deposito di una relata di notifica in formato P7M, determinando l’illeggibilità del file da parte del Giudice amministrativo, può essere equiparato ad un’omessa prova della notifica del ricorso.
Tale vizio, in applicazione analogica della giurisprudenza sull’equivalente caso di mancata prova cartacea, si potrebbe perciò ritenere sanato sia con la costituzione in giudizio della controparte[26], sia con il deposito del file nel formato corretto «entro il termine ultimo del passaggio della causa in decisione»[27]. Il che, in caso di contumacia delle parti intimate, ed alla luce dell’obbligo per il giudice di indicare alle parti l’eventualità che la decisione si fondi su una questione rilevata d’ufficio[28], può peraltro concedere al difensore un’occasione addizionale per correggere una (mera) irregolarità informatica, se non addirittura imporre al Giudice di assegnare un termine per la regolarizzazione del deposito telematico, in linea con quanto fatto dal Consiglio di Stato laddove ha ritenuto doveroso assegnare un termine per sanare l’irregolarità data dal deposito della sola copia cartacea dell’appello[29].
Il che, peraltro, suggerisce che una simile soluzione potrebbe trovare applicazione anche nel caso in cui una parte depositi un file in uno dei formati ammessi dall’articolo 12 delle Specifiche Tecniche, ma per una qualche disfunzione tecnica lo stesso risulti illeggibile.

4     Conclusioni.

Come risulta dalla nota informativa dell’AgID, un problema posto dai file P7M è che, per poterli correttamente visualizzare, è necessario un software specifico. E siccome nel processo amministrativo tale formato non è contemplato, si possono ben immaginare e comprendere le difficoltà organizzative che la produzione di un file in siffatto formato possano determinare per gli organi della Giustizia Amministrativa[30]. Il funzionario, o addirittura il Collegio giudicante, che si trovi a dover manipolare un file P7M sarebbe impossibilitato a visualizzarne il contenuto.
Anche dalla prospettiva del difensore, che pur potrebbe già disporre di strumenti atti all’apertura di file P7M ove abbia svolto attività difensiva nell’ambito del processo civile telematico, l’uso di PDF comporta peraltro un ridotto aggravio informatico[31].
Preme perciò chiarire che – a parere di chi scrive – la scelta di preferire in via esclusiva il formato PAdES per i documenti del PAT appare da accogliere con assoluto favore quale elemento di semplificazione e snellimento delle procedure[32]. In primo luogo perché si è scelto di avvalersi di strumenti e tecnologie già consolidate, quali la PEC e la firma digitale su file PDF, evitando così il ricorso al più complesso formato P7M. In secondo luogo perché si è evitato di ricorrere alla creazione di nuovi software, strumenti, o standard, ovvero di avvalersi di alcuni di quelli – di dubbia praticità – introdotti nel processo civile telematico[33]. Come si è dimostrato nei fatti, la completa realizzazione del PAT è stata possibile senza dover per ciò “reinventare la ruota”, ricorrendo invece a strumenti tecnologici preesistenti ed idonei a sostituire le operazioni già svolte su supporto cartaceo.
In sintesi, le modalità operative e tecniche con cui si è scelto di attuare la digitalizzazione del giudizio amministrativo appaiono del tutto condivisibili, specie rispetto all’esperienza nel giudizio civile digitalizzato. Tant’è che la disciplina relativa al processo civile telematico – che ha per primo ispirato la definizione delle regole tecniche per l’attuazione del PAT[34] – potrebbe oggi a sua volta giovarsi delle soluzioni adottate per quest’ultimo, in un processo circolare di reciproco perfezionamento.
Nonostante tali positivi rilievi, ed il periodo di sperimentazione che ha preceduto l’entrata a pieno regime del PAT, i casi qui analizzati dimostrano tuttavia che l’uso degli strumenti informatici anzidetti può comunque portare a nuovi dubbi interpretativi circa le modalità di utilizzo degli stessi. Tali incertezze sono, con ogni probabilità, dovute anche alla perdurante non completa «alfabetizzazione informatica dei cittadini», confermata dall’esigenza sentita di recente dal nostro legislatore di prevedere l’adozione di «iniziative volte a favorire la diffusione della cultura digitale tra i cittadini […], anche al fine di favorire lo sviluppo di competenze di informatica giuridica e l’utilizzo dei servizi digitali delle pubbliche amministrazioni […]»[35].
Le sentenze esaminate hanno così il pregio di suggerire una più attenta riflessione su un passaggio fondamentale per la corretta instaurazione di un giudizio amministrativo in forma telematica. Se infatti nel caso lucano la declaratoria di inammissibilità potrà probabilmente non precludere una nuova azione alla parte, il problema portato all’attenzione di entrambi i Collegi ha consentito di riflettere su norme che disciplinano gli strumenti digitali in gioco in un momento cruciale del giudizio.
Il che ha peraltro permesso di vagliare la portata delle disposizioni tecniche attuative del PAT facendo ricorso ad istituti e principi già da tempo presenti nel processo amministrativo, coerentemente con l’idea per cui la sostituzione del cartaceo con il digitale non impone di rimeditare gli istituti giuridici in gioco. Viceversa, i casi analizzati hanno dato un’utile riscontro del fatto che a mutare sono gli strumenti in concreto utilizzati e le relative modalità operative[36], mentre l’interprete, mutatis mutandis, può affidarsi ai medesimi istituti già noti nella precedente dimensione cartacea.
In ultima analisi, lo studio di casistiche come quelle qui esaminate potrà fornire un utile riferimento pro futuro, coerentemente con quella necessità sottolineata dal Consiglio di Stato di un adeguamento sistematico del «contenuto dispositivo del c.p.a. all’elaborazione della giurisprudenza sul PAT ed all’evoluzione tecnologica in materia»[37].

Note

L'articolo Nuove insidie nel Processo Amministrativo Telematico: standard di firma digitale e validità della notifica proviene da Giustamm.

Sommario[1].: 1. Premessa. – 2. Il diritto di accesso nel settore dei pubblici appalti. – 2.1. Gli atti ad accesso differito. – 2.2. Gli atti sottratti all’accesso. – 3. I rapporti tra il segreto e l’accesso agli atti. – 4. I contratti segretati e le procedure in settori specifici.

1.   Premessa.
Il D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entrato in vigore lo scorso 22 aprile[2], ha riscritto, quasi totalmente, la materia dei pubblici contratti, sostituendosi al precedente Codice del 2006 e ad esso apportando significative modifiche in un’ottica di razionalizzazione e coordinamento con la normativa europea del 2014[3]. In questa nuova versione[4], infatti, è stato abbandonato il modello del regolamento unico per adottare un sistema attuativo più snello e flessibile demandato ad una pluralità di strumenti normativi ed amministrativi, tra i quali un ruolo preponderante sembra essere stato assegnato alle linee guida dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC), pur se non mancano i più tradizionali atti attuativi destinati ad assumere la forma di decreti ministeriali, interministeriali, D.P.C.M.
L’art. 13 del vecchio Codice è stato sostituito dall’art. 53 che si occupa, in particolare, del diritto di accesso in questa delicata materia, premettendo al primo comma che “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”; la norma richiamata ricalca, sostanzialmente, il precedente art. 13, mantenendo sia l’allineamento alla normativa generale, puntualmente richiamata, che le deroghe da esso previste con riguardo a talune fattispecie per le quali l’accesso è differito o del tutto escluso.
Sembra opportuno, al riguardo, premettere alcune brevi considerazioni sul diritto di accesso in generale.
Principio fondamentale del nostro ordinamento costituzionale è, indubbiamente, quello della trasparenza dell’azione della pubblica amministrazione, che, oltre a porsi come esigenza indispensabile degli ordinamenti democratici, mira alla realizzazione effettiva di quel rapporto diretto e concreto tra governati e governanti, che costituisce la base di una consapevole partecipazione all’azione amministrativa[5].
Per lungo tempo la trasparenza è stata considerata principio generalissimo, una direttiva di massima cui l’amministrazione doveva informarsi, e solo di recente è stata finalmente codificata, all’art. 1 della L. n. 241/’90, così come modificata dalla L. n. 15/2005, divenendo, quindi, criterio positivo dell’azione amministrativa[6].
La dottrina maggioritaria, all’indomani dell’emanazione della riforma, ha fortemente criticato la codificazione del principio de quo, ritenendo tale aggiunta superflua, dal momento che siffatto criterio ha impregnato di sé l’intero procedimento amministrativo già nel vigore della “vecchia” 241, essendo garantito dal principio di pubblicità.
In realtà, si deve rilevare come la positivizzazione del principio di trasparenza sia andata di pari passo con la totale, o quasi, riscrittura della disciplina del diritto di accesso, istituto (rectius : strumento) elettivo per la realizzazione del principio di pubblicità, specchio indiscusso del principio di trasparenza di cui si discute.
Il principio di trasparenza deve essere inteso come “immediata e facile conoscibilità di tutti i momenti e di tutti i passaggi dell’operato della P.A. al fine di garantirne lo svolgimento imparziale”[7] nell’iter procedimentale che si concreterà nell’emanazione del provvedimento amministrativo finale.
L’istituto predisposto alla realizzazione della trasparenza amministrativa è l’accesso, che, pur realizzando un obiettivo diverso da quello della pubblicità[8], svolge,  com’è noto, una funzione partecipativa, consentendo al privato interessato l’instaurazione di un contraddittorio più consapevole grazie alla conoscenza degli atti detenuti dall’amministrazione; si deve sottolineare che la trasparenza collega all’accesso non solo conseguenze favorevoli, ma anche oneri – ad es., il termine decadenziale per l’impugnazione del provvedimento: da ciò si evince che essa svolge anche una funzione di responsabilizzazione dell’interessato[9] – .
Oggi, peraltro, la normativa in materia di obblighi di trasparenza, pubblicità e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni è stata radicalmente modificata, dapprima con il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, con il quale la trasparenza ha subito “una mutazione genetica”, configurandosi (art. 11) come “accessibilità totale” ad una serie di dati tendenzialmente omnicomprensivi dell’azione e dell’organizzazione delle amministrazioni, in funzione di servizio agli utenti e di trasparenza per la collettività. Sicché, in capo a ciascun cittadino è ravvisabile una posizione qualificata, diffusa alle informazioni pubbliche, dichiaratamente volta, diversamente da quanto previsto in generale per l’accesso, “a favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità”[10]; poi con la c.d. legge anticorruzione (L. 6 novembre 2012, n. 190), il cui art. 1, comma 15, assicura la trasparenza dell’attività amministrativa, costituendo essa livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost., e, assumendo, quindi, rilievo costituzionale, per mezzo della pubblicazione, nei siti web istituzionali delle amministrazioni, “delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali”. Infine, con il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, il quale mira, principalmente, sia a riunire in un corpus normativo unitario, sistematico e semplificato, le numerose previsioni normative disseminate nell’ordinamento, introducendo, anche, nuovi e rilevanti obblighi di informazione, e ampliando, peraltro, per quanto qui interessa, quelli relativi alle opere pubbliche (art. 38) ed ai contratti pubblici (art. 37), che “a rafforzare lo strumento della trasparenza, che rappresenta una misura fondamentale per la prevenzione della corruzione”[11].
In questo quadro s’inserisce, ora, la previsione di cui all’art. 7 della Legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. Legge Madia), che delega il Governo ad adottare “…uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”, sulla base di alcuni principi e criteri direttivi elencati nella medesima norma[12].
Tale ultima riforma sembra essersi resa necessaria in ragione del fatto che l’alto numero di obblighi di pubblicazione, da alcuni considerate “inutili oneri burocratici”[13], conseguenza dell’approccio “dirigista” adottato dal legislatore del 2013 per il quale è la legge “a stabilire ciò che il singolo ha diritto di conoscere”[14], si risolvono in stratificazioni e sovrapposizioni che compromettono la qualità delle informazioni fornite al cittadino e a cui lo stesso ha diritto.
Anche l’accesso troverebbe, secondo la tesi più accreditata[15], un fondamento nella Costituzione: si fa riferimento, in proposito, non soltanto al­l’art. 21 (diritto all’informazione), ma anche agli artt. 97 e 98, i quali si occupano specificamente dell’organizzazione degli uffici pubblici preordinata al buon andamento dell’amministrazione e alla relazione intercorrente tra l’attività amministrativa e gli interessi dei privati. Per ciò che concerne più in generale la partecipazione, non si può tacere il contributo offerto dalla giurisprudenza nella ricostruzione dell’istituto: essa, infatti, ha affermato, sulla scorta dell’art. 24 Cost., che quando l’amministrazione, nella sua attività, venga in contatto con beni ed interessi propri dei privati, deve consentire la formazione di un contraddittorio, per dare al privato che venga leso da quest’attività amministrativa, la possibilità di far valere le proprie ragioni senza la necessità di agire in giudizio.
Fin dalla sua introduzione ad opera della L. n. 241/‘90, il diritto di accesso ha suscitato grande interesse[16], stante la riconduzione[17] dello stesso ai c.d. “nuovi diritti” del privato nei confronti del potere pubblico; di contrario avviso è stata una parte della dottrina[18], che ne ha sminuito, in parte, la portata innovativa, sostenendo che non basta poter prendere visione dei documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione per realizzare appieno quella trasparenza pubblica, definita dal Turati “casa di vetro dell’amministrazione”: se è vero, infatti, che l’esercizio dell’accesso consente al privato di conoscere il contenuto degli atti che formeranno il provvedimento finale, è vero anche che ciò non basta per comprendere appieno l’attività amministrativa. È stato, infatti, sostenuto che, nonostante l’accesso sia garantito, non può esserci trasparenza se non vi è “comprensibilità”, auspicando, inoltre, per superare il ricordato limite della difficile intendibilità, un accesso non episodico a singoli atti dell’amministrazione, ma che sia accompagnato da un’adeguata pubblicità, sì da rendere l’esercizio del diritto efficace strumento di controllo democratico dell’azione amministrativa[19]. Si deve, tra l’altro, rilevare come la trasparenza non possa essere perseguita solo con il semplice riconoscimento del diritto di accesso, servendo anche il concorso di altri strumenti, quali l’obbligatorietà della motivazione e la stessa partecipazione, attuata con i noti mezzi a disposizione dell’amministrazione[20]. Resta il dato fattuale che, comunque, il diritto di accesso ha rovesciato quell’impostazione del rapporto tra amministrazione e privati basato sul canone ormai obsoleto di segretezza – separazione, sì che oggi ben lo si può considerare quale strumento teso a garantire una più efficiente amministrazione, nella cui sfera l’attività svolta sia ben visibile e, se del caso, controllabile dal cittadino[21].
La L. n. 15/2005 ha quasi interamente ridisciplinato la materia, recependo alcuni indirizzi giurisprudenziali e fugando molti dei dubbi che la prima versione della legge sul procedimento amministrativo aveva lasciato aperti suscitando i noti dibattiti, di cui non si dà contezza per ragioni di brevità della trattazione.
La normativa sull’accesso, come si puntualizzerà meglio nel prosieguo, appare oggi più precisa, e per certi versi schematica, rispetto alla originaria formulazione.
Già la disposizione contenuta all’art. 22, unitamente al disposto dell’art. 2 del d.P.R. n. 184 del 2006 (Regolamento attuativo), infatti, consente di individuare più esattamente non solo i destinatari attivi e passivi dell’accesso (chiunque abbia “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento”), ma anche l’oggetto del diritto: la nuova formulazione della norma in commento, infatti, alla lett. d) contiene una definizione di documento amministrativo che consente di superare la precedente diatriba sull’accessibilità degli atti di diritto privato, dal momento che si intende “per documento amministrativo, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» e «per pubblica amministrazione, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” (art. 22, comma 1, lett. d) ed e)). È facile concludere, quindi, nel senso della totale accessibilità, con il limite generale posto dalle normative sulla privacy e sul segreto, di cui si dirà, anche degli atti di diritto privato quando questi siano detenuti da una pubblica amministrazione e perseguano fini pubblici. Deve, però, puntualizzarsi che potrà parlarsi di “documento amministrativo” accessibile solo in quanto questo sia un atto (endoprocedimentale o esoprocedimentale) già formato, non potendo essere, chiaramente, accessibile un atto non ancora venuto ad esistenza[22].
Quanto ai soggetti passivi del diritto di accesso, cioè quelli nei cui confronti si esercita l’accesso, l’art. 23 include, oltre alle pubbliche amministrazioni, anche le “aziende autonome e speciali, enti pubblici e gestori di pubblici servizi”[23], mentre per quanto riguarda le autorità di garanzia e vigilanza, rinvia a quanto stabilito dal successivo art. 24, che, com’è noto, disciplina i casi di esclusione del diritto di accesso.
Quest’ultima norma assume particolare interesse proprio perché prevede delle limitazioni e, in alcuni casi, delle vere e proprie esclusioni, all’esercizio del diritto di accesso; anche in questo caso, dev’essere sottolineato come la riforma, recependo indicazioni giurisprudenziali, abbia tentato di sciogliere il “nodo gordiano” dei rapporti tra diritto di accesso, riservatezza e segreto[24].
Quanto alle modalità di esercizio del diritto di accesso, si è soliti distinguere una forma procedimentalizzata (c.d. accesso formale) ed una forma semplificata (c.d. accesso informale).
Nel caso dell’accesso informale, basta presentarsi presso l’amministrazione e visionare il documento che interessa; è necessaria, comunque, una richiesta, che può essere formulata anche verbalmente, contenente gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne consentano l’indivi­duazione, la specificazione e, se opportuno, la prova dell’interesse connesso al­l’oggetto della richiesta, la propria identità o i propri poteri rappresentativi (art. 5, comma 2, d.P.R. n. 184/2006); la richiesta viene immediatamente valutata, onde consentire l’esibizione e l’estrazione di copia del documento richiesto. Nel caso in cui dovessero sorgere dubbi sulla legittimazione del richiedente, sul­l’identità, sull’interesse sotteso alla richiesta o se l’accoglimento immediato risulti impossibile, l’amministrazione dovrà invitare il richiedente a presentare istanza formale. Lo stesso deve avvenire nel caso in cui dal documento risulti la presenza di controinteressati.
L’accesso formale è disciplinato dall’art. 6, comma 3, d.P.R. n. 184/2006, il quale rinvia alla precedente disposizione. L’istanza, in questo caso, deve contenere oltre alle generalità dell’interessato (nel caso in cui questi sia un delegato, anche il relativo titolo di rappresentanza, legale o volontaria), l’interesse sotteso alla richiesta, gli estremi del documento cui s’intende accedere o gli elementi che ne consentano l’individuazione (in mancanza di quest’ultima indicazione, la pubblica amministrazione non sarà obbligata a provvedere sulla richiesta), il domicilio al quale l’amministrazione dovrà inviare la risposta o eventuali altre comunicazioni, la data e la sottoscrizione del richiedente[25].
Il termine, perentorio, per la conclusione del procedimento decorre dalla presentazione dell’istanza ed è di trenta giorni; peraltro, ove tale richiesta sia irregolare o incompleta, l’art. 4 d.P.R. cit. stabilisce (con una disposizione simile a quella di cui all’art. 10-bis L. n. 241/1990 in tema di preavviso di rigetto) che, entro dieci giorni, l’amministrazione deve avvertire l’istante, con la conseguenza che il succitato termine di trenta giorni si interrompe per ricominciare a decorrere dal momento della regolarizzazione della richiesta.
A seguito della richiesta di accesso, si apre un procedimento che l’ammini­strazione ha l’obbligo di concludere. L’art. 25, comma 4, stabilisce: “decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di diniego dell’accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso ai sensi dell’art. 24, comma 4, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma 5, ovvero chiedere […] al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione”. Come si vede, la legge ricollega all’inerzia dell’am­ministrazione delle conseguenze ben determinate, tra le quali anche l’omissione di atti d’ufficio (art. 328 c.p.) per il responsabile del procedimento. Tale fattispecie criminosa, però, non si realizza all’immediato scadere dei trenta giorni, ma solo dopo che l’interessato abbia presentato un’apposita istanza con la quale abbia richiesto di conoscere le motivazioni che hanno portato a non adottare il provvedimento o a ritardarne l’adozione ed allo scadere di un ulteriore termine di trenta giorni (decorrente dalla ricezione di quest’ultima istanza) non sia stata data risposta[26].
Il formarsi del silenzio, comunque, non esenta l’amministrazione dal provvedere, considerato che il giudice, una volta dichiarato illegittimo tale silenzio, potrà consentire l’accesso e condannare l’amministrazione inadempiente al pagamento delle spese processuali[27].
Il provvedimento con cui l’amministrazione nega l’accesso dev’essere motivato; in caso contrario, il provvedimento stesso sarebbe viziato per violazione di legge o per eccesso di potere, suscettibile, quindi, di essere annullato in sede giurisdizionale.
I motivi che possono determinare il diniego all’accesso possono riguardare il “rito” (carenza di legittimazione o di interesse all’accesso; indeterminatezza o genericità della richiesta) o il “merito”.
L’amministrazione può limitare (e non negare!) l’esercizio del diritto di accesso nei casi previsti dall’art. 24, il quale, peraltro, stabilisce che ove l’accesso sia necessario per la cura e la difesa dei propri interessi, non può essere negato, sancendo così la netta prevalenza del diritto di accesso sugli eventuali altri diritti che possono rilevare in un procedimento[28].
Il diniego può essere opposto, sempre a norma dell’art. 24, quando l’accesso sia preordinato ad un controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione, poiché, come visto in precedenza, non può essere considerato o utilizzato come “azione popolare”[29], e nei casi tassativamente indicati dalla legge e dal Regolamento di cui al medesimo art. 24.
Quanto detto, tuttavia, deve coordinarsi con le disposizioni dettate dal d.lgs. n. 33 del 2013, il quale ha introdotto, all’art. 5, il c.d. accesso civico, riconoscendo a “chiunque”, e, quindi, ai cittadini in quanto tali, un diritto soggettivo a conoscere, svincolato dai requisiti di legittimazione dell’accesso previsti dalla L. n. 241 del 1990, azionabile senza formalità, senza necessità di motivare l’istanza, senza dovere dimostrare l’utilità dell’atto che s’intende conoscere rispetto alle esigenze difensive del richiedente, ma fondato sul solo presupposto dell’inadempimento in cui l’amministrazione è incorsa rispetto agli obblighi di pubblicità. Un rimedio, in altri termini, attivabile, secondo alcuni[30], quasi nella forma dell’azione popolare.
Tale diritto risulta, comunque, limitato soltanto a quelle informazioni (siano o meno contenute in atti giuridici in senso stretto) per le quali non risulti adempiuto l’obbligo di pubblicità previsto dalla nuova normativa, tanto che esso è stato identificato[31] non come diritto autonomo, bensì come sanzione al mancato rispetto degli obblighi di pubblicazione.
Il sistema normativo delineato dal menzionato d.lgs. n. 33, pur non essendo riconducibile, come da alcuni evidenziato[32], al Freedom of information act statunitense, che si applica a tutte le informazioni detenute dalle amministrazioni, non solo a quelle oggetto di pubblicazione, sembra fortemente innovativo, essendo in grado di costringere le amministrazioni ad assicurare la pubblicità che la legge prescrive. Ciò significa, indubbiamente, che, se è vero che nel nostro ordinamento, non esiste il diritto di chiunque ad accedere a qualsivoglia informazione in possesso dell’amministrazione, è altrettanto vero, tuttavia, che, a seguito della menzionata riforma, l’obbligo di pubblicità preesiste e prescinde da una richiesta di parte. Tanto che i meccanismi sanzionatori, sul piano delle responsabilità, non sono collegati ad una richiesta.
Tuttavia, il c.d. “Decreto Trasparenza” (D.lgs. 25 maggio 2016, n. 97), modifica ora, in maniera rilevante, il D.lgs. n. 33/2013, mettendo chiaramente in evidenza come lo scopo della normativa in materia di trasparenza non sia più solo quello di ottenere la pubblicazione dei documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni[33], ma quello di garantire la libertà di accesso a dati e documenti dalle stesse detenuti, innanzitutto per mezzo dell’accesso civico e, in subordine, “tramite la pubblicazione”[34].
È, dunque, evidente che, in questo modo, l’accesso civico non costituisce più una sanzione, ma un vero e proprio diritto che si avvicina maggiormente a quel Freedom of information act, di cui si diceva poc’anzi, consistendo il nuovo accesso civico in un diritto di accesso del tutto indipendente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti e concernente tutti i dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, non solo quelli per i quali sussistono specifici obblighi di pubblicazione, ma anche quei dati e documenti per i quali non esiste alcun obbligo di pubblicazione, nel rispetto di alcuni limiti tassativamente indicati dalla legge[35].
Fermo restando, comunque, che la trasparenza totale non può, certamente, tradursi in una deminutio di tutela dei dati personali (diversi da quelli sensibili e giudiziari, per i quali restano fermi i divieti di divulgazione) oggetto di pubblicazione obbligatoria. Il legislatore, infatti, si è preoccupato anche di ridefinire il bilanciamento di interessi, al fine di contemperare le esigenze della trasparenza con quelle della protezione dei dati: “La ridefinizione dell’equilibrio consiste nella circostanza che perdono peso, ma solo per questi dati, i meccanismi di tutela preventiva, mentre restano immutati (e pienamente applicabili) i meccanismi di tutela successiva (a protezione dagli abusi eventualmente perpetrati nell’utilizzo dei dati diffusi). Un riequilibrio che corrisponde alla volontà di rendere più facilmente accessibili, fruibili e riutilizzabili i dati rilevanti (che l’ordinamento giudica rilevanti, facendone oggetto di pubblicazione obbligatoria) ai fini della trasparenza”[36].
Il nuovo art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013 (introdotto dal comma 2 dell’art. 6 del decreto trasparenza), prevede, ora che l’accesso viene esteso anche ai documenti non soggetti alla pubblicazione, tutta una serie di ipotesi in cui può essere escluso l’accesso civico; oltre alle ipotesi classiche di rifiuto per evitare un pregiudizio alla tutela di interessi pubblici inerenti alla pubblica sicurezza, alla difesa ed alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica ed alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, tutte elencate nel comma 1, l’art. 5-bis precisa, al comma 2, che l’accesso deve essere rifiutato nell’ipotesi in cui “il diniego è necessario per evitare un pregiudizio alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e segretezza della corrispondenza: c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”. La norma richiama, poi, i casi di esclusione legati al segreto di Stato e tutti quegli altri casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”[37].
Queste ampie limitazioni all’accesso civico, per vero criticate dal Consiglio di Stato nel suo parere sul Decreto in parola[38], sono mitigate, pur se in minima parte[39], dal successivo comma 4, il quale fa riferimento alla possibilità di escludere l’accesso solo rispetto ad alcune parti del documento – c.d. accesso parziale -, ove ciò appaia sufficiente a garantire la tutela degli interessi che vi si oppongono, e dal comma 5 che si riferisce, invece, all’ipotesi del differimento dell’accesso.
Il diritto di accesso, oggi, risulta, dunque, regolato non solo dalla L. n. 241/1990, ma, si ritiene, anche dal D.lgs. n. 33/2013, con una normativa applicabile, in quanto generale, a tutti i procedimenti amministrativi, nonché da norme di settore, come l’art. 53 del Codice in commento, che pur discostandosi, in parte, dalla richiamata disciplina generale, debbono, comunque, rispettare i principi fondamentali indicati dalla legge sul procedimento.

2. Il diritto di accesso nel settore dei pubblici appalti.
2.1. Gli atti ad accesso differito.
Scorrendo sommariamente il testo dell’art. 53, ci si avvede che la norma non è destinata alla disciplina completa dell’accesso (opera, per questo aspetto, come si rilevava, un mero rinvio), ma si limita a porre alcune limitazioni e delle esclusioni, e che, al pari del precedente art. 13 del D.lgs. n. 163/2006, completa la precedente disciplina contenuta nell’art. 22 L. n. 109/1994 (Merloni-quater). La normativa richiamata si limitava, infatti, a disciplinare esclusivamente le ipotesi di esclusione del diritto di accesso (peraltro solo due), mentre per quanto concerneva il differimento era necessario ricorrere alle interpretazioni della giurisprudenza.
Nel vigore della precedente disciplina, dunque, non erano accessibili: “a) l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto concorso o di gara informale che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale […]” (art. 22, comma 1, L. n. 109/1994); prima della conclusione delle procedure di gara, dunque, l’accesso non era consentito. Quest’ultima puntualizzazione è molto importante: è di tutta evidenza, infatti, che non di vera e propria esclusione si trattava – ché altrimenti tali documenti sarebbero rimasti inaccessibili anche dopo l’espletamento della gara –, ma di un semplice rinvio dell’accesso. È proprio questa notazione che ha portato la giurisprudenza a configurare le ipotesi menzionate nella norma in commento non come esclusione, bensì come differimento dell’accesso[40].
L’elenco della documentazione per la quale l’accesso può essere differito, peraltro, deve ritenersi tassativo[41]. Ciò in quanto, come già evidenziato, tale disciplina deve considerarsi speciale rispetto alla normativa generale in tema di accesso di cui alla L. n. 241 del 1990. Ne discende che, laddove non si rientri, nel caso specifico, in una delle ipotesi di differimento previste dalla norma in commento, potrebbe residuare in capo all’amministrazione un margine di discrezionalità, stante che l’eventuale esercizio del potere di differimento potrebbe essere giustificato, ai sensi dell’art. 9 del d.P.R. n. 184/2006[42], nell’ipotesi in cui ricorrano esigenze di natura organizzativa riconducibili al criterio del buon andamento[43].
La ratio sottesa a questa disposizione è sembrata ai primi commentatori da ravvisarsi nella tutela della riservatezza delle imprese partecipanti alla gara e, più precisamente, ad evitare turbative della concorrenza che potrebbero sorgere, ad esempio, dal ritiro di un soggetto dalla competizione che, conosciuta l’offerta del concorrente, abbia concluso di non poter vincere la gara[44]; in particolare, si reputava doversi proteggere il c.d. know-how, cioè quel patrimonio di conoscenze pratiche che distingue un’impresa dalle altre, la cui divulgazione a favore di terzi (nella fattispecie ad altre imprese concorrenti) sarebbe indubbiamente pregiudizievole per l’impresa proprietaria del know-how stesso[45]. La giurisprudenza, dal canto suo, ha ammesso questa teoria temperandola e sostenendo che il know-how, come anche più in generale i progetti presentati dalle imprese concorrenti, vanno tutelati da ingerenze esterne in base alle normali regole della concorrenza; di conseguenza, non dovrebbero essere, in linea di massima, accessibili ma, nel momento in cui vengono presentati ad una pubblica gara saranno soggetti alle normali regole della trasparenza e della pubblicità. Si tratta, dunque, di contemperare due opposte esigenze: da una parte il diritto alla riservatezza; dall’altra la trasparenza dell’agire pubblico[46]. I giudici, sulla base del dettato dell’art. 24 della L. n. 241/1990, hanno risolto il problema nel senso della prevalenza del diritto di accesso sulla riservatezza laddove la conoscenza degli atti in questione sia necessaria alla difesa in giudizio dei propri interessi: diritto di accesso da potersi esercitare però nella forma attenuata della sola visione[47]. Altra giurisprudenza ha più esattamente ritenuto che ai fini del confronto delle offerte la documentazione relativa alla gara d’appalto debba necessariamente essere ostensibile, poiché soggetta alle normali regole di trasparenza e pubblicità; di conseguenza, deve esserne consentita non la sola visione, ma anche l’estrazione di copia[48]; l’illecita utilizzazione da parte del richiedente l’accesso dei documenti di cui abbia ottenuto la copia, può al più essere perseguito ai sensi della L. n. 633 del 1941 sulla tutela del diritto di autore[49].
Per completezza, è appena il caso di rilevare che quando si vuole accedere a documenti che coinvolgano interessi di soggetti terzi, quali le “opere dell’ingegno facenti parte del proprio patrimonio aziendale”[50], questi risulteranno essere controinteressati nei giudizi instaurati ai sensi dell’art. 25[51].
L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione 22 maggio 2000, n. 25, ha fornito una diversa interpretazione del differimento di cui all’art. 22 l. Merloni, estensibile, indubbiamente, anche alla disciplina dettata dall’art. 13 del Codice del 2006, ma, si ritiene, anche al nuovo art. 53, secondo la quale tale differimento va ricondotto alla “necessità di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza. E tanto in considerazione del fatto che la genuinità della concorrenza stessa potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa. Tale conoscenza potrebbe, infatti, suggerire accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi al fine di limitarne la libertà di determinazione in ordine al contenuto delle offerte”[52].
In altri termini, il differimento dell’accesso è preordinato ad evitare forme di agevolazione a condotte che potrebbero turbare la regolarità e la genuinità della gara, pericolo, questo, che cessa nel momento in cui le offerte siano state presentate[53].
A questo proposito, si deve rilevare che, per quanto riguarda l’ipotesi sub b) dell’art. 22, parte della dottrina ha sostenuto che anche in questo caso il segreto dovrebbe essere mantenuto fino alla presentazione delle offerte, dal momento che, generalmente, gli accordi fraudolenti vengono attuati proprio nel periodo di tempo intercorrente tra la spedizione degli inviti e la presentazione delle offerte[54].
La nuova normativa, pur essendo per certi aspetti limitata, come rilevato all’inizio della trattazione, recepisce in parte gli orientamenti giurisprudenziali in materia, stabilendo al 2° comma che l’accesso è differito: “a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione ai soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’ elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazio­ne; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione”[55].
Come si vede, l’art. 53 in esame, nel mantenere gli orientamenti giurisprudenziali già recepiti dall’art. 13 del Codice del 2006, ed in parte semplificando la norma precedente, risolve definitivamente molti dei problemi che la scarna formulazione del previgente art. 22 della L. n. 109 aveva fatto sorgere in sede applicativa. Se nel vigore di quest’ultima normativa, per le procedure ristrette, il differimento era previsto fino alla comunicazione dei candidati da invitare, la nuova disposizione, stabilendo, invece, il differimento fino alla scadenza della presentazione delle offerte, innova sul punto rendendo più uniforme la disciplina delle due tipologie di procedure (aperte o negoziate), e risolve l’anomalia rilevata dalla dottrina, della quale si è detto in precedenza.
Un’eccezione è, però, prevista per i soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, i quali potranno accedere agli elenchi dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito dopo la comunicazione ufficiale dei nominativi dei candidati da invitare. Questa sorta di ritorno al passato, se così si può dire, sembra essere giustificata dall’esigenza di garantire a coloro che siano stati esclusi una rapida tutela giurisdizionale.
Un’altra eccezione al diritto di accesso opera nei confronti dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici[56] e sull’Osservatorio sui lavori pubblici, i quali, comunque, quand’anche venissero a conoscenza degli elenchi, ne dovranno impedire la divulgazione.
Nel momento in cui vengano meno i limiti temporali stabiliti dalla legge, l’amministrazione non è tenuta a consentire l’accesso indiscriminatamente, ma deve controllare, all’occorrenza, l’esistenza di limiti ulteriori previsti dalle norme vigenti[57].
Per quanto riguarda, invece, le procedure ristrette semplificate, poiché in questo caso non si è in presenza di un elenco segreto di imprese da invitare, ma di un elenco pubblico cui fare riferimento per ciascuna gara, la norma in commento risulta inapplicabile.
La preoccupazione di evitare turbative della procedura di gara, e, quindi, la ratio sottesa all’istituto del differimento, è oggi codificata alla lett. c) dell’art. 53 in esame: fino al momento dell’approvazione dell’aggiudicazione le offerte stesse risultano essere inaccessibili. È di tutta evidenza che lo scopo del divieto è, appunto, quello di non rendere noto il contenuto delle offerte in un momento in cui non è stata effettuata una scelta definitiva, onde evitare accordi fraudolenti mirati a turbare l’esito della gara.
La medesima ratio sembra sottesa anche all’ipotesi prevista dalla lett. d), che, peraltro, dovrebbe essere letta unitamente all’art. 97 del medesimo Codice[58].
Inoltre, l’onere di presentare la dichiarazione di segretezza della documentazione per evitarne la divulgazione a terzi grava sul privato, sicché non spetta alla stazione appaltante valutare se l’accesso ad essa possa intaccare gli interessi commerciali del soggetto al quale la documentazione fa riferimento. Conseguentemente, si ripete, la negazione dell’accesso è di natura relativa, similmente a quanto previsto a livello europeo da tutta la normativa applicabile ai documenti prodotti nell’ambito delle gare di appalto dell’UE[59]. La previsione della presentazione di una dichiarazione di segretezza, da parte del soggetto interessato alla non divulgazione, inoltre, facilita notevolmente i compiti di valutazione dell’amministrazione in relazione agli interessi da bilanciare nella decisione sull’accesso.
Questa puntualizzazione, peraltro, trova conferma nel disposto dell’art. 21 della Direttiva 2014/24/CE, il quale prevede espressamente che “l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”, facendo, quindi, intendere che sia l’interessato a dover secretare le informazioni sensibili, nonché, al comma 2, la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di “imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto”[60].
Da quanto finora evidenziato, emerge che se, da una parte, deve darsi la possibilità ai privati interessati di partecipare e conoscere pienamente tutti i momenti delle procedure di gara, attuandosi quel principio di trasparenza sottolineato in premessa, dall’altra parte, l’amministrazione deve comunque perseguire l’interesse pubblico, evitando ogni possibile turbativa fraudolenta della sua azione. La normativa sui contratti pubblici, e in particolare quella sull’ac­cesso, ne è una prova tangibile, tanto che il comma 3 dell’art. 53 stabilisce che gli atti di cui si è detto (cioè quelli previsti al comma 2), fino ai termini stabiliti dalla legge, “non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi modo noti”. L’inosservanza comporta, per i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, l’applicazione dell’art. 326 c.p. (art. 53, comma 4), mentre, per i privati, potrà avere solo conseguenze amministrative o contrattuali[61].
Il divieto di divulgazione comportava conseguenze penali in capo ai pubblici ufficiali o agli incaricati di pubblici servizi anche nel vigore della precedente disciplina, che conteneva una disposizione sostanzialmente analoga[62]. La preoccupazione di comminare sanzioni più pesanti ai soggetti che rivestono una determinata qualifica sorge chiaramente dal fatto che questi, proprio in ragione del proprio status, hanno maggiore “possibilità di accedere a luoghi ed informazioni” che fino al momento stabilito dalla legge devono rimanere segreti[63], tant’è vero, ad esempio, che, in tema di modalità operative con cui attuare il differimento, proprio il funzionario incaricato della redazione degli atti dovrà occuparsi della loro segretazione, inserendo in busta sigillata l’elenco contenente i nominativi delle imprese. D’altra parte, in giurisprudenza è stato sostenuto che “il bene giuridico protetto dall’art. 326 c.p. va individuato nel normale funzionamento della P.A. – valore costituzionalmente protetto dall’art. 97 Cost. – in quanto proprio l’osservanza del segreto d’ufficio consente di garantire l’effi­cacia dell’azione amministrativa che potrebbe rimanere pregiudicata dalla rivelazione del contenuto di atti della p.a., soprattutto quando questi incidono su interessi antagonisti o concorrenti con quelli pubblici”[64]. Non è chi non veda, dunque, come le maggiori cautele nei confronti di taluni soggetti siano a dir poco necessarie.
Un’ultima notazione sembra doverosa: se, da una parte, il differimento del­l’accesso, come si è appurato, mira ad evitare, o quantomeno arginare, l’agevo­lazione di comportamenti tesi alla turbativa della regolarità del confronto concorrenziale, dall’altra parte, se tali condotte dovessero essere ugualmente poste in essere, potrebbero trovare applicazione gli illeciti di cui agli artt. 353 e 354 c.p.[65]

2.2. Gli atti sottratti all’accesso.
Si è già rilevato in precedenza come l’art. 53 del Codice, sia, per certi aspetti, incompleto, a causa del rinvio alla disciplina generale dell’accesso e del limite della disciplina di alcuni aspetti particolari dell’accesso in materia di contratti pubblici. Ciò non esclude, tuttavia, che la seppur scarna disciplina contenga elementi di rilievo.
Uno dei quali, ad avviso di chi scrive, sembra essere la regolamentazione espressa degli atti esclusi dall’accesso, che si ricollega direttamente alle statuizioni dell’art. 162 in tema di contratti segretati, facendo salva la disciplina ivi prevista e disciplinando la riservatezza di alcuni atti; inoltre, la norma, come già l’art. 13 del Codice del 2006, tende a mettere un punto alla querelle sull’accessibilità degli atti riservati ma non coperti dal segreto di Stato, che aveva impegnato dottrina e giurisprudenza nel vigore della normativa del 1994.
Più esattamente, va ricordato che l’art. 22 della l. Merloni-quater, non conteneva una disciplina puntuale dell’esclusione dell’accesso, esclusione che era, invece, contemplata all’art. 10 del Regolamento di attuazione, la cui applicabilità, in assenza di altra disciplina, veniva estesa anche alla normativa citata. La disposizione regolamentare, dal canto suo, si limitava ad escludere solo l’ac­cesso alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’impresa; la ratio di tale esclusione era da ravvisarsi nella necessità di tutelare atti dell’amministrazione richiesti ed utilizzati per prendere proprie deliberazioni in una legittima prospettiva di parte.
La l. Merloni, a sua volta, prevedeva all’art. 31-bis l’inaccessibilità, in quanto “riservate”, delle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore nella procedura tesa al raggiungimento dell’accordo bonario tra stazione appaltante ed appaltatore[66]. Quest’esclusione sembrava indirizzata ad “impedire la diffusione delle relazioni al di fuori delle amministrazioni cui sono indirizzate, in quanto si inseriscono in una controversia in atto o potenziale tra l’amministra­zione e l’appaltatore concernente l’esecuzione del contratto, nella quale si fronteggiano interessi di natura patrimoniale e che solo indirettamente presentano riflessi di ordine pubblico”[67].
Con l’emanazione della l. Merloni-quater, erano sorti numerosi problemi interpretativi in ragione della mancanza di una norma analoga all’art. 31-bis, pur nel persistente vigore del Regolamento di attuazione, il cui art. 10, infatti, sembrava così perdere il suo fondamento legale. È stato, però, osservato che le relazioni di cui si discute, inserendosi in un procedimento contenzioso, rientrerebbero comunque tra gli atti coperti dal segreto professionale. Di conseguenza, nonostante l’abrogazione dell’art. 31-bis citato, poteva continuarsi a ritenere legittima l’esclusione del diritto di accesso sancita dalla norma regolamentare. La giurisprudenza, dal canto suo, aveva cercato di risolvere questa scottante questione, sostenendo che la fonte primaria che impone la sottrazione all’accesso delle relazioni riservate del direttore dei lavori e del collaudatore andava più esattamente rintracciata nel combinato disposto dell’art. 24 L. n. 241/1990 con l’art. 31-bis l. Merloni: non sarebbe, quindi, la disposizione regolamentare recata dall’art. 10 d.P.R. n. 554/1999 ad introdurre il divieto all’accesso delle relazioni di cui si discute, bensì la legge in virtù del suddetto combinato disposto[68]. Inoltre, a seguito dell’emanazione del d.m. lavori pubblici 14 marzo 2001, n. 292[69], ancorché preordinato alla regolamentazione degli appalti di lavori, servizi e forniture del Ministero dei Lavori pubblici, poteva trovare applicazione analogica l’art. 3 del suddetto d.m., per il quale sono sottratti all’ac­cesso “i pareri espressi dall’Avvocatura generale dello Stato o da consulenti giuridici o tecnici, interni a procedimenti di contenzioso, fino alla conclusione del procedimento medesimo”: anche le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore rientrerebbero, infatti, tra i pareri espressi da organi tecnici, interni ad un procedimento contenzioso.
La previgente normativa, infine, lasciava aperto il problema, indicato in precedenza, dell’accessibilità dei documenti contenenti aspetti riservati delle imprese partecipanti ad una gara di appalto; ci si riferisce al c.d. know-how industriale, ma anche ai progetti contenenti idee di proprietà dell’impresa, che non ha, chiaramente, alcun interesse a divulgare il patrimonio di conoscenze che la distingue dalle altre. Tale problematica è già stata trattata in relazione alla ratio sottesa alla norma sul differimento dell’accesso: in quella sede era stato sottolineato come in un primo momento parte della giurisprudenza si fosse orientata ad ammettere un accesso limitato alla sola visione di tali atti, sulla scorta del dettato dell’art. 24, il quale sancisce, in presenza di un interesse giurisdizionale dell’istante, la prevalenza del diritto di accesso sulla riservatezza; in seguito, altra parte della giurisprudenza aveva sostenuto che, una volta che tali documenti fossero stati presentati in sede di gara, automaticamente soggiacevano alle normali regole di pubblicità e trasparenza, per cui non vi era alcun motivo di vietarne o limitarne l’accesso. A ben vedere, però, queste soluzioni vanno rimeditate alla luce del concetto di riservatezza ed alla lettera dell’art. 24 L. n. 241/1990, modificato dalla L. n. 15/2005, che chiarisce definitivamente che il diritto di accesso si esercita mediante visione ed estrazione di copia del documento.
Questa problematica sembra essere oggi risolta dal nuovo art. 53, comma 5, del Codice[70], per il quale l’accesso è escluso in relazione: “a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’ offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto[71]; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale”.
Per comprendere appieno la ratio della disposizione in esame, bisogna preliminarmente tratteggiare il concetto di riservatezza, la quale, com’è noto, consiste in una serie di fatti inerenti alle persone fisiche e giuridiche, riconducibili alla sfera privata dell’esistenza; se in relazione alle persone fisiche essa può essere ricondotta alla figura di matrice anglosassone del right to privacy, da intendersi come diritto dell’individuo all’intimità della propria vita domestica, traibile in generale dall’art. 2 della nostra Costituzione, per ciò che concerne le persone giuridiche, compresi enti ed imprese, essa è da ricondurre ai concetti di riservatezza commerciale e riservatezza industriale, tese alla tutela del c.d. know-how, da intendersi come quel complesso di conoscenze che rientrano nel segreto di impresa[72]. Nel momento in cui entrino in conflitto i due contrapposti diritti alla trasparenza ed alla privacy, l’art. 24 della L. n. 241/1990, nel rimettere alla norma regolamentare la salvaguardia della riservatezza di persone fisiche e giuridiche, garantisce espressamente l’accessibilità, quando i documenti di cui si chiede l’accesso siano necessari alla cura ed alla difesa di propri interessi giuridici.
Per quanto più propriamente attiene alla materia in esame, la giurisprudenza ha chiaramente sostenuto che, “in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativo a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know-how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente […]. Pertanto, deve essere riconosciuto il diritto del ricorrente di prendere visione del­l’intera offerta presentata dalla società aggiudicataria, spettando però all’am­ministrazione l’adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti dell’offerta, idonee a rivelare i segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara. In tal modo, non si tratta di rimettere all’amministrazione la verifica circa la necessità del documento per la cura o la tutela di interessi giuridici del privato; si tratta, invece, di imporre all’amministrazione di evidenziare gli elementi del progetto che ha valutato in favore dell’aggiudicatario (e conseguentemente di limitare l’accesso, nella forma della visione, a quei documenti o a quelle parti di documento). Tale soluzione consente di contenere la descritta prevalenza del diritto di accesso sul diritto alla riservatezza industriale nei limiti strettamente necessari alla cura e alla difesa degli interessi giuridici, precludendo anche la visione di quelle parti di documento, non utilizzate ai fini della positiva valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria”[73].
La norma in commento, sembra, anche in questo caso, voler risolvere le precedenti diatribe dottrinarie e giurisprudenziali sul punto, stabilendo che è l’offe­rente stesso tenuto a presentare “motivata e comprovata dichiarazione” per indicare gli aspetti dell’offerta che debbono rimanere segreti[74]; tale soluzione si allinea pienamente con il disposto del più volte citato art. 24 L. n. 241/1990, in tema di bilanciamento tra diritto di accesso e riservatezza, il quale consente l’accesso quando questo sia preordinato alla difesa di propri interessi giuridici.
D’altra parte, è lo stesso art. 53 che, al comma 6, stabilisce: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”[75].
Criticamente, può osservarsi che la norma, al pari del previgente art. 13 del D.lgs. n. 163/2006 – che, quindi non è stato corretto -, non indica dei limiti temporali in relazione alla durata della riservatezza di tali atti; ciò porterebbe a ritenere che la segretezza perduri anche dopo l’espletamento della gara.
L’intenzione del legislatore sembra quella di far uscire dalla sfera di pubblicità propria dei documenti che costituiscono atti di gara i c.d. “segreti tecnici o commerciali”, o gli “eventuali aspetti riservati”, rendendoli puri atti di diritto privato e, di conseguenza, inaccessibili[76]. Così facendo, da una parte, non viene leso il diritto alla trasparenza di colui il quale faccia richiesta di accesso, dall’altra, viene protetto il diritto, di pari rango costituzionale, alla riservatezza dell’offerente controinteressato.
Il previgente art. 13 comma 6 includeva tra gli atti accessibili in vista della difesa in giudizio anche le ipotesi previste dal comma 5 lett. b), che la nuova norma, invece, non menziona.
In relazione agli “eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte”, il Regolamento aveva previsto, all’art. 294, che, “fermo restando quanto previsto agli articoli 13 e 77 del codice, l’esercizio del diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti.
Sono escluse dal diritto di accesso le soluzioni tecniche ed i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico ove coperti da diritti di privativa intellettuale”[77].
Tale ultima norma è stata ora inserita nel primo comma del nuovo art. 53, per il quale “Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”. Mentre, con un probabile, quanto apprezzabile, intento di razionalizzazione, le ipotesi di esclusione dell’accesso previste dalla menzionata norma regolamentare, sono state inserite nel comma 5 dell’art. 53 alla lett. d).
Problemi potrebbero sorgere in sede di contenzioso, stante il disposto del comma 6 della norma in questione, laddove viene ribadito il principio, sancito in via generale dall’art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990, secondo il quale, in presenza dell’esigenza di difendere i propri diritti ed interessi in giudizio, l’accesso prevale sulla riservatezza. Bisognerà, infatti, vedere se il concorrente che lo richieda, in vista dell’instaurazione di un giudizio, potrà accedere anche a quegli aspetti delle offerte che l’offerente ha indicato come segreti oppure se di questi aspetti non potrà avere conoscenza ovvero, ancora, se potrà averne una conoscenza limitata alla sola visione. Quest’ultima affermazione, però, si scontra con l’orientamento della giurisprudenza, per cui “il concorrente ad una gara pubblica ha diritto ad estrarre copia delle offerte presentate dall’aggiudicataria”[78]. Secondo questa giurisprudenza, infatti, “non è ipotizzabile nel sistema vigente una forma ridotta di accesso: o questo è consentito o è negato (o, al più, differito). L’asserito scorporo della facoltà di esame del documento da quella di estrazione di copia non riuscirebbe a tutelare nessuno dei confliggenti interessi in gioco: né quello alla riservatezza dei terzi, giacché il richiedente avrebbe, comunque, conoscenza del documento, né quello alla difesa del richiedente, che in mancanza della copia del documento non potrebbe finalizzarne l’accesso ad un uso giuridico”. Più recentemente, è stata ribadita l’impossibilità di distinzione tra le due forme di accesso – visione ed estrazione di copia –, da non potersi più considerare scindibili. Ciò significa, ovviamente, che ogni qualvolta si chieda di accedere ad un documento, a maggior ragione in vista della propria difesa giurisdizionale, si ha diritto non solo di visionare il documento stesso, ma anche di estrarne copia, e ciò, chiaramente, anche quando i documenti richiesti siano offerte tecniche presentate da imprese concorrenti ad una gara d’appalto.
La giurisprudenza più recente, infatti, sembra ormai essersi definitivamente orientata nel senso della netta prevalenza del c.d. accesso difensivo sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, con la conseguenza che deve essere considerata illegittima la limitazione, da parte dell’amministrazione, alla sola visione degli atti, senza estrazione di copia, nei confronti del soggetto che abbia interesse a conoscere la documentazione amministrativa per tutelare in sede giurisdizionale i propri interessi[79].
Ciò vale, tuttavia, finché a richiedere l’accesso sia il soggetto che abbia partecipato alla procedura concorsuale, mentre per coloro che “non abbiano partecipato alla gara il diritto di difesa non può beneficiare di una tutela altrettanto vasta. In effetti all’interno della procedura di gara i partecipanti accettano il rischio di far conoscere ai concorrenti la propria offerta tecnica avendo come contropartita la possibilità di esercitare un identico diritto di accesso per conseguire o per difendere l’aggiudicazione. Nei confronti dei soggetti rimasti estranei alla gara i concorrenti riacquistano però un diritto pieno alla riservatezza”[80].
Quanto al pericolo di illegittimo utilizzo del documento cui si accede, nel caso in cui esso si concretizzi, l’impresa titolare del documento troverà protezione “nella normativa predisposta a tutela delle opere dell’ingegno, talché le disposizioni dettate in materia di accesso risultano a riguardo non conferenti”[81].
Interessanti sembrano anche le ipotesi di esclusione di cui alle lett. b) e c) del comma 5 dell’art. 53, le quali prevedono un’esclusione del diritto di accesso assoluta, nel senso che non sono previste deroghe nemmeno in presenza di un’esigenza difensiva del richiedente. Ciò non toglie, comunque, che, una volta instaurato il giudizio, gli atti previsti dalla norma, possano essere esibiti su ordine del giudice.
L’ipotesi sub b) non pone particolari problemi: essa vieta l’ostensibilità dei pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice[82], per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici, in ragione dell’esigenza di generale tutela del segreto professionale.
A tal proposito, sembra, comunque, utile una distinzione tra le consulenze legali richieste dall’amministrazione, in ragione della funzione svolta in rapporto all’attività amministrativa.
In questo caso, nonostante il carattere riservato della relazione tra professionista e cliente, il parere, inserendosi in un’istruttoria procedimentale ed essendo, quindi, diretto ad essere incluso nella motivazione del provvedimento finale, sarà suscettibile d’accesso.
In tema di motivazione, è stato rilevato che sembra una contraddizione che ciò che era stato tenuto segreto al momento della richiesta di accesso possa essere rivelato in sede di motivazione. Vero è che l’interesse pubblico dovrebbe prevalere sull’interesse alla privacy, ma è anche vero che in questi casi si dovrebbe adottare il criterio della proporzionalità, nel senso di rivelare il segreto solo nel limite in cui sia indispensabile ai fini della motivazione[83].
Ove, invece, i pareri siano stati resi a seguito di un’azione legale, si deve ulteriormente distinguere: infatti, se non sorgono problemi allorquando il parere venga richiesto dopo l’inizio di un procedimento giudiziario, ipotesi per la quale l’accesso è escluso a norma dell’art. 2, lett. a), d.P.c.m. 26 gennaio 1996, n. 200, nel caso di pareri richiesti in vista di una lite, che, quindi, ancora non si è instaurata e risulta potenziale, non è del tutto certo se essi siano accessibili o meno.
Secondo la giurisprudenza pronunciatasi sul punto[84], ogni volta che la parte interessata richieda all’amministrazione di adempiere un’obbligazione, si può considerare potenziale una lite[85]. La norma regolamentare richiamata, non modificata dal nuovo Codice, è, però, chiara nello stabilire che sono sottratti all’accesso: “a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; b) atti defensionali; c) corrispondenza inerente agli affari di cui ai punti a) e b)”.
Il problema, a ben vedere, poteva porsi non in relazione all’accessibilità o meno di quegli atti, bensì relativamente al momento in cui si poteva considerare potenziale una lite; questione risolvibile alla luce della giurisprudenza innanzi richiamata.
Il segreto professionale di cui si tratta gode di una tutela qualificata, ai sensi degli artt. 622 c.p. e 200 c.p.p.; la ragione di tanta cautela è da ravvisarsi nel generale principio per il quale si deve salvaguardare la strategia processuale della parte, la quale non è tenuta a rivelare a nessuno gli argomenti posti a base della propria linea difensiva[86].
Anche l’ipotesi sub c) dell’art. 13, intervenuta per risolvere l’annosa querelle sul punto delle relazioni riservate, della quale si è dato conto in precedenza, è stata riportata nell’art. 53 (lett. c) senza alcuna modifica.
La norma riprende la previsione di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 554/1999, che sanciva l’inaccessibilità delle relazioni riservate, in quanto volte alla definizione bonaria delle controversie: cioè, atti relativi ad un procedimento contenzioso, la cui tutela rientra in quella del segreto professionale.
In particolare, le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore vengono considerate documenti riservati dall’art. 205 del Codice, che disciplina l’accor­do bonario e che, in relazione a questo aspetto, riprende il disposto dell’art. 240 del Codice del 2006 e dell’art. 31-bis della l. Merloni[87].
Vale, ovviamente, anche in questo caso quanto puntualizzato a proposito dei pareri legali, cioè che, comunque, in sede giurisdizionale, il giudice potrà ordinare l’esibizione di tali relazioni, d’ufficio o su istanza di parte.
Peraltro, deve essere sottolineato che la norma in esame dichiara inaccessibili solamente le relazioni che siano qualificate come “riservate”; così si devono, ad esempio, escludere dal novero di tale tipologia di atti le relazioni previste dall’art. 108 del Codice, il quale disciplina il diritto di risoluzione unilaterale per grave inadempimento dell’appaltatore; questo perché, essendo tale diritto attribuito per il perseguimento di un interesse pubblico, gli atti utilizzati nell’e­sercizio del diritto stesso sono documenti amministrativi ai sensi dell’art. 22 L. n. 241/1990 e, di conseguenza, ostensibili.
Più in generale, dal comma 4 dell’art. 117 del d.P.R. n. 554/1999 (sostituito dall’art. 145 del Regolamento) si evince che, non essendo le relazioni ivi previste considerate in alcun modo riservate, esse non possono essere assimilate a quelle previste dall’art. 53 del Codice[88].
Un’ultima ipotesi di eccezione al diritto di accesso era prevista al comma 7 dell’art. 13 e riguardava i contratti nei settori speciali, per i quali, “all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono”. La norma in parola si commentava da sola, ed era stata confermata dalle disposizioni di cui all’art. 39, comma 2 della Direttiva 2014/25/CE: i contratti cui si riferiva, infatti, data la particolarità e l’importanza del loro oggetto (si tratta della fornitura del gas, dell’acqua, oltreché dei contratti a rilevanza comunitaria), ben giustificavano l’eventuale imposizione, da parte degli enti aggiudicatori, di requisiti particolari, volti alla tutela della riservatezza delle informazioni da trasmettere.
Tuttavia, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, a temperamento della disposizione poc’anzi richiamata, aveva introdotto il comma 7 bis, che imponeva agli enti aggiudicatori di mettere a disposizione degli operatori economici che ne fanno richiesta le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti o alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti.
Orbene, la novella del 2016 ha modificato il summenzionato comma 7, sì che oggi l’eccezione al diritto d’accesso risulta non più limitata al settore dei contratti speciali (“Le stazioni appaltanti possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere il carattere di riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto”), ma estesa a tutte le tipologie contrattuali previste dal Codice. Tale modifica risulta comprensibile a seguito delle rilevanti novità in tema di trasparenza dettate dal c.d. Decreto Trasparenza e, più specificamente, per quanto qui interessa, dal nuovo art. 29 del Codice, di cui a breve si dirà.
Il menzionato comma 7 è stato, tuttavia, espunto dal testo dell’art. 53 dall’Avviso di rettifica del 15 luglio 2016[89].
La novella legislativa ha, poi, opportunamente, spostato il comma 7-bis inserendolo nell’art. 126, che si occupa, nello specifico, della comunicazione delle specifiche tecniche.
Una nota critica può, invece, essere fatta a proposito della inalterata collocazione del richiamo dell’art. 326 c.p. nella parte della norma sull’accesso differito; non si vede, infatti, il motivo per il quale, nelle ipotesi di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 53, l’inosservanza del divieto da parte dei pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio venga sanzionata penalmente, mentre, nelle ipotesi di totale esclusione dell’accesso, non è previsto niente di similare; più opportunamente tale richiamo andava previsto quale disposizione di chiusura, comprendendovi anche le ipotesi di cui al comma 5.
Al riguardo, si potrebbe argomentare sulla base della apparentemente diversa ratio delle disposizioni in parola: nel caso del differimento, l’intento di evitare condotte fraudolente che potrebbero turbare il normale svolgimento della gara; nel caso delle esclusioni, invece, il mero obiettivo di tutelare la riservatezza dei partecipanti alla gara. In realtà, questo non sembra un argomento decisivo, ove si ponga mente al fatto che le informazioni previste dal comma 5 della norma de qua, potrebbero essere utilizzate non solo per danneggiare il titolare o per trarre un personale profitto, ma anche per falsare l’andamento della gara. È logico concludere, allora, che le cautele previste nel caso dell’accesso differito andrebbero estese, pur nel silenzio della norma, anche ai casi di esclusione del­l’accesso.
Quanto, infine, alla tutela giurisdizionale del diritto d’accesso, nulla essendo disposto nel Codice, essa rientra tra le ipotesi per le quali l’art. 53 rinvia espressamente alla disciplina generale in materia, ragion per cui si applicheranno l’art. 25 L. n. 241/1990 e, per quanto riguarda il particolare caso dell’accesso in corso di causa, l’art. 116 c.p.a. (che, com’è noto, ha sostituito l’art. 21 l. T.A.R.)[90].
Deve, peraltro, essere richiamato il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, che, in attuazione della Direttiva 2007/66/CE, aveva aggiunto all’art. 79 del Codice del 2006 il comma 5–quater, che disciplinava i termini e le modalità di accesso agli atti del procedimento sfociato nei provvedimenti oggetto di comunicazione.
Tale norma stabiliva che, “fermi i divieti e differimenti previsti dall’art. 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione, sarà consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’art. 13.
Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”, e sembrava aver introdotto un’ipotesi particolare di accesso, per la quale non era necessaria neanche la presentazione di un’apposita istanza. In poche parole, si era in presenza di un’ipotesi di accesso totalmente informalizzato, o automatico.
Qualche perplessità potrebbe suscitare il breve lasso di tempo entro cui esercitare il diritto di accesso. Tuttavia, la puntualizzazione normativa potrebbe essere interpretata nel senso che l’interessato, ricevuta la comunicazione, abbia il diritto di ottenere direttamente ed immediatamente dall’amministrazione la documentazione di cui richiede l’accesso, sempreché non si tratti di documenti rientranti nell’alveo delle esclusioni e dei differimenti previsti dall’art. 13.
Peraltro, la disposizione in parola non si aggiungeva alla disciplina di cui al menzionato art. 13, ma si rivolgeva esclusivamente ai soggetti che avessero ricevuto la comunicazione[91].
Quanto appena evidenziato deve essere rivisto alla luce delle modifiche apportate alla summenzionata disciplina dall’art. 76 del nuovo Codice[92], che, secondo alcuni[93], ha totalmente eliminato il c.d. accesso automatico agli atti di gara di cui sopra (con conseguente nocumento al diritto di difesa, stante il nuovo rito contenzioso ad impugnazione immediata), salvo, poi, stabilire, con una disposizione di raccordo proprio con il nuovo contenzioso, al comma 3, che ferma la pubblicità prevista dall’art. 29, la stazione appaltante deve dare avviso ai concorrenti, a mezzo PEC, del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura, in relazione ai requisiti morali e a quelli di qualificazione, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.
Il menzionato comma 3, tuttavia, verrà espunto dall’art. 76 ad opera del decreto correttivo al codice, che dovrebbe essere approvato in via definitiva entro il 19 aprile 2017. Sicché, quanto agli obblighi di pubblicità e di comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dovrà aversi riguardo a quanto stabilito dall’art. 29. È in questa sede, infatti, che il legislatore delegato ha ritenuto maggiormente opportuno spostarne la disciplina.
Un’ultimissima notazione deve, allora, qui, necessariamente, aggiungersi in relazione alle novità introdotte in materia di trasparenza dai già richiamati provvedimenti legislativi anticorruzione[94], nonché dal nuovo art. 29 del Codice, che regola, appunto, i principi generali sulla trasparenza applicabili in materia di pubblici appalti.
Orbene, la normativa in esame aggiunge alcuni nuovi obblighi di pubblicazione in capo all’amministrazione, tutelando interessi che, per certi versi, sembrano superare il mero contrasto alla corruzione. Le amministrazioni, infatti, sono oggi obbligate a pubblicare bilanci, conti consuntivi e “costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini”, al fine di rafforzare l’accountability finanziaria delle amministrazioni stesse; i risultati del monitoraggio sul rispetto dei tempi procedimentali, con l’evidente fine di rafforzare l’efficienza amministrativa; nonché le “informazioni relative ai procedimenti amministrativi”. Tali obblighi rappresentano la concretizzazione del dovere, per le pubbliche amministrazioni, di salvaguardare la trasparenza come livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili[95].
In particolare, il d.lgs. n. 33 del 2013 prevede, per quanto riguarda i contratti pubblici, che sui siti istituzionali debbano essere rese note, oltre al bando e alla determina di aggiudicazione definitiva (pubblicati integralmente), le informazioni riguardanti la struttura proponente, l’oggetto del bando, l’oggetto dell’eventuale delibera a contrarre, l’importo dell’aggiudicazione, l’aggiudicatario, l’eventuale base d’asta, la procedura e la modalità di selezione per la scelta del contraente, il numero di offerenti che hanno partecipato al procedimento, i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, l’importo delle somme liquidate, le eventuali modifiche contrattuali, nonché le decisioni di ritiro e il recesso dei contratti.
Con specifico riferimento ai contratti di lavori, peraltro, è richiesta anche la pubblicazione del processo verbale di consegna, del certificato di ultimazione e del conto finale dei lavori.
Le amministrazioni devono, inoltre, pubblicare la delibera a contrarre nell’ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, di cui all’art. 63, comma 6, del Codice.
Tale ultima previsione si segnala[96] per la sua particolare rilevanza, in considerazione del fatto che si tratta di procedure in cui, più facilmente, possono celarsi malfunzionamenti dell’apparato amministrativo.
I visti obblighi di pubblicazione, e non più il mero diritto di accesso alle relative informazioni, sembrano poter incidere positivamente su elementi che risultano essenziali per un corretto svolgimento delle procedure di gara, quali la concorrenza tra gli operatori economici interessati e il controllo sulla coerenza della scelta del contraente rispetto ai criteri di aggiudicazione predeterminati in funzione dell’interesse pubblico, che risulta, a sua volta, funzionale allo stesso confronto concorrenziale operato in sede di selezione del contraente, anche a beneficio degli stessi operatori economici[97].
Di estremo interesse è, senz’altro, il menzionato nuovo art. 29 del Codice, in particolare i primi due commi.
Viene, infatti, stabilito espressamente che “1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5[98], ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 112 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120[99] del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi[100], economico-finanziari e tecnico-professionali[101]. E’ inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione[102].
2. Gli atti di cui al comma 1, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 53, sono, altresì, pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali, di cui al comma 4, e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa”.
È di tutta evidenza come il legislatore del 2016, con questa disposizione, si sia preoccupato di garantire le esigenze difensive dei partecipanti alla gara che, a seguito delle rilevanti modifiche apportate al contenzioso, potevano sembrare, a prima vista, essere state messe in disparte.
È noto, infatti, che l’art. 120 c.p.a. prevede, al nuovo comma 2 bis (inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b, del Codice degli appalti 2016), l’immediata impugnazione (a prescindere dalla maturazione di un interesse attuale e concreto all’esito della gara) degli atti di esclusione e di ammissione degli altri concorrenti entro il termine, breve, di 30 giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente dei relativi provvedimenti e, al nuovo comma 6 bis (inserito dal medesimo art. 204, comma1, lett. d), sottopone tali controversie ad un rito straordinariamente accelerato, per il quale è prevista la trattazione ordinaria in camera di consiglio[103] “da tenersi entro 30 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, con conseguente riduzione dei termini per la produzione di documenti, memorie e repliche (rispettivamente indicati in 10, 6 e 3 giorni liberi prima dell’udienza)[104].
Orbene, in disparte l’analisi del nuovo art. 120 c.p.a. che esula dalla presente trattazione, preme evidenziare come le nuove disposizioni relative al contenzioso sugli appalti mal si conciliano con quelle relative al diritto d’accesso, differito o escluso, come si è visto, sino all’esito della gara, sì che, a prima vista, risulterebbe impossibile una qualsivoglia completa impugnazione[105].
Deve, tuttavia, ritenersi che la summenzionata disposizione debba essere letta unitamente alla seconda parte dell’art. 29, comma 1 che, come evidenziato poc’anzi, prevede espressamente la pubblicazione del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”, nonché “la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti», proprio «al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”, e all’art. 76, comma 3, che, come si ricorderà, stabilisce che il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura, in relazione ai requisiti morali e a quelli di qualificazione deve essere comunicato ai concorrenti a mezzo Pec, con l’indicazione  dell’ufficio o del collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti[106].
Ad una lettura sommaria risulterebbe, quindi, che ad essere messo all’angolo non è tanto il diritto ad un giusto processo (nonostante la rilevante riduzione dei termini del giudizio), bensì proprio il diritto di accesso: il nuovo sistema di pubblicità previsto dall’art. 29 e dal d.lgs. n. 33/2013, che a seguito della riforma del 2016 ha inserito nel nostro ordinamento un diritto di accesso civico molto vicino al freedom of information act, di cui si è dato conto in precedenza, rendono, infatti, più immediato l’accesso alla tutela, ma sostanzialmente inutile la disposizione di cui all’art. 53, che sembra restare all’interno del nuovo Codice quasi come fosse un refuso, non potendo essere, evidentemente, attivato nelle ipotesi di immediata impugnazione previste dal nuovo art. 120 c.p.a.
Bisogna, tuttavia, evidenziare che la riforma non ha riscritto integralmente l’art. 120 c.p.a., bensì lo ha modificato, aggiungendo il nuovo rito per l’impugnazione delle sole ammissioni ed esclusioni al rito ordinario per l’impugnazione dell’aggiudicazione, o il bando di gara, o altri atti che siano ritenuti autonomamente impugnabili[107], con l’espressa esclusione, tuttavia, e nonostante il parere contrario del Consiglio di Stato[108], della proposta di aggiudicazione e degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività, i cui vizi andranno fatti valere, secondo una lettura costituzionalmente orientata, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione[109]. È in relazione al rito ordinario, dunque, che continueranno ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 53.
Risulta, allora, evidente che il nuovo rito, lungi dal creare una sorta di ridimensionamento della tutela giurisdizionale per il privato, si prefigge l’apprezzabile obiettivo di deflazionare il successivo contenzioso sull’aggiudicazione, complicato ed esasperato, com’è noto, dai ricorsi incidentali plurimi ed incrociati volti a rimettere in discussione, in sede di contestazione dell’aggiudicazione, proprio i passaggi precedenti della gara[110].

3.   I rapporti tra il segreto e l’accesso agli atti.
Nell’ambito dell’ordinamento giuridico, il concetto di «segreto» è sempre di difficile definizione.
Autorevole dottrina, in passato, ha sostenuto che il segreto dev’essere inteso come “cosciente e attuale dissimulazione di un contenuto di esperienza, proprio di un determinato soggetto e corrispondente a quel particolare stato di fatto, garantito per l’interesse giuridicamente apprezzabile, vantato da quello stesso soggetto a che quel contenuto di esperienza non venga palesato ad altri”[111].
Altra parte della dottrina ha rilevato che non basta la volontà di occultare un fatto o l’interesse a non divulgarlo per costruire la tutela giuridica del segreto, poiché servirebbe una norma che espressamente tuteli una specifica posizione giuridica soggettiva, che preveda anche il potere di escludere i terzi dalla conoscenza dei particolari fatti che si vogliono occultare[112].
Dal punto di vista più propriamente amministrativistico, è stato sostenuto[113] che il segreto sia la “conoscenza separata e nota solo ad alcuni soggetti”, la cui divulgazione avvenga in maniera particolare, mediante l’apposizione di limiti e divieti. Si pongono però, secondo questa tesi, alcune problematiche per ciò che concerne la determinazione delle conoscenze di cui vietare o limitare la diffusione; la definizione del grado di intensità del segreto; i soggetti nei cui confronti mantenere il segreto; la valutazione, caso per caso, della regolarità o eccezionalità del segreto[114].
Com’è noto, recentemente, al concetto di “segreto” si è affiancato quello di “riservatezza”, sì che oggi è sempre più difficile distinguere tra ciò che è segreto e ciò che è riservato.
Per spiegare i due concetti, che a prima vista sembrano essere analoghi, è stata utilizzata la nota metafora dei cerchi concentrici, laddove il cerchio più grande rappresenterebbe la riservatezza, mentre quello più piccolo, ivi racchiuso, il segreto[115]. In termini pratici, la sfera della riservatezza consentirebbe di avere una conoscenza sbiadita della realtà, mentre quella del segreto racchiuderebbe ciò che deve rimanere ignoto.
A livello legislativo, il segreto è tutelato soprattutto dalla legge penale, la quale sanziona la violazione del segreto professionale all’art. 622 c.p. e del segreto d’ufficio all’art. 326 c.p.; dal canto suo, la legge amministrativa se ne occupa all’art. 15 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (T.U. degli impiegati civili dello Stato), oltreché, naturalmente, all’art. 24 della L. n. 241/1990. Quanto alla tutela risarcitoria dell’eventuale violazione del segreto, le leggi civili se ne occupano diffusamente, soprattutto a livello codicistico.
L’art. 24, in particolare, distingue tra i documenti contenenti notizie che non possono essere divulgate, e quindi segrete, e quelli contenenti notizie afferenti la riservatezza di persone fisiche o giuridiche, per i quali si prevede l’eventuale sottrazione all’accesso, sempreché non siano necessari per la difesa in giudizio; la norma, però, nulla dice sui soggetti verso i quali l’amministrazione deve serbare il segreto, cioè se l’esclusione valga anche nel caso in cui a richiedere l’accesso siano altre pubbliche amministrazioni.
Al riguardo, è stato ritenuto che, essendo le fattispecie di segreto indifferenti alla natura pubblica o privata del richiedente l’accesso, il segreto possa essere opposto sia ai privati che alle altre amministrazioni. Tale limitazione può essere esclusa quando l’amministrazione richiedente voglia acquisire i documenti per lo svolgimento di una fase del procedimento[116].
Della riservatezza si è già trattato; quel che interessa maggiormente in questa sede sono i rapporti tra diritto di accesso e segreto, specie a seguito delle ricordate riforme in tema di trasparenza.
La giurisprudenza si è occupata dell’istituto soprattutto in relazione alla particolare fattispecie del “segreto istruttorio”; in tale ambito, rileva il provvedimento di sequestro avente ad oggetto documenti amministrativi, in relazione al quale la pubblica amministrazione ha un obbligo di segretezza che esclude il diritto di accesso. Tale segreto, però, copre i documenti in questione fintantoché siano nella disponibilità dell’amministrazione: una volta che siano acquisiti dal giudice, qualsiasi diniego all’accesso risulterà essere illegittimo[117].
Non sembra inutile ribadire quanto affermato in tema di segreto professionale, cioè che in linea di massima i documenti coperti da segreto sono inaccessibili, ma nulla vieta di richiederne l’esibizione in sede giudiziale. In questa sede, dunque, si deve ritenere che cadano i veli della segretezza e si ripristini la normale situazione di pubblicità che ormai regge l’azione pubblica.
Note critiche ha suscitato il comma 2 della norma in questione, laddove rimette alle singole amministrazioni il potere di individuare, con apposito Regolamento, ulteriori ipotesi di segreto e, quindi, di esclusione del diritto di accesso, al fine di tutelare interessi di natura collettiva o individuale.
A tal proposito, si è rilevato che, non essendo facile la tipizzazione delle singole circostanze che giustificano la secretazione, questa avviene spesso in maniera generica, tanto che risultano frequenti i casi di disapplicazione dei regolamenti illegittimi, da parte del giudice amministrativo[118]. È, comunque, un dato certo che la sottrazione all’accesso sia legittima fintantoché i documenti cui si richiede di accedere possano arrecare un pregiudizio agli interessi previsti dall’art. 24, nel senso che le informazioni che devono rimanere segrete sono tali nei limiti della connessione con quegli interessi; grava, poi, sull’amministrazio­ne, oltre all’individuazione delle fattispecie di segreto, l’apposizione di eventuali limiti temporali per la sottrazione all’accesso[119].
In ogni caso, una volta accertata in concreto la riconducibilità di un documento alle categorie di atti sottratti all’accesso, il divieto di ostensione è cogente nei confronti della stessa pubblica amministrazione, alla quale non è consentito desecretare il documento medesimo con propria valutazione discrezionale[120].
Resta fermo, comunque, quanto detto in precedenza, in tema di accesso, sui nuovi obblighi di pubblicazione gravanti sulle amministrazioni, a seguito della normativa anticorruzione, nonché del c.d. Decreto Trasparenza[121], con cui, evidentemente, la normativa sulla secretazione deve coordinarsi[122].
L’art. 24, al comma 1, stabilisce che l’accesso è escluso in relazione ai documenti “coperti da segreto di Stato ai sensi dell’art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”.
Proprio il concetto di segreto di Stato è quello che più rileva ai fini della presente trattazione, sicché si ritiene opportuno tratteggiarne le linee essenziali, ancorché senza alcuna pretesa di esaustività.
Il corpo normativo fondamentale in tema di segreto di Stato è costituito dalla L. 24 ottobre 1977, n. 801, che allontana il concetto di segreto di Stato da quello di segreto amministrativo, poiché tra le due specie di segreto non valgono principi comuni, né analogie[123].
La richiamata normativa è stata sostituita dalla L. 3 agosto 2007, n. 124[124], che all’art. 39, comma 1, stabilisce che oggetto del segreto di Stato, sono gli atti, i documenti, le notizie, le attività e tutto ciò che, se divulgato, può danneggiare lo Stato, ledendo beni che la legge individua nell’integrità dello Stato, anche in relazione ad accordi internazionali, e delle istituzioni che lo qualificano tale, nella sua indipendenza rispetto ad altri Stati e alle relazioni con essi, nella difesa militare, nel libero svolgimento delle funzioni degli organi da cui dipende la sua continuità (personalità interna dello Stato); “la qualificazione dello Stato in senso democratico si collega agli organi e agli istituti che concorrono a definire la forma di Stato vigente, compresi i cosiddetti principi di regime – sovranità popolare, principio d’uguaglianza, libertà fondamentali”[125].
A norma dei commi 1 e 3, sono, inoltre, coperti dal segreto di Stato le informazioni, i documenti, gli atti, le attività, le cose o i luoghi la cui conoscenza, al di fuori degli ambiti e delle sedi autorizzate, sia tale da ledere gravemente le finalità poc’anzi esposte.
Il comma 2 di tale norma si preoccupa, poi, di sottolineare che tali informazioni, documenti, atti, cose e luoghi coperti dal segreto sono posti a conoscenza esclusivamente dei soggetti e delle autorità preposte a svolgere rispetto ad essi funzioni essenziali, nei limiti e nelle parti indispensabili per l’assolvimento dei rispettivi compiti e il raggiungimento dei fini rispettivamente fissati. Tutti gli atti riguardanti il segreto di Stato devono essere conservati con accorgimenti idonei ad impedirne la manipolazione, la sottrazione o la distruzione.
È l’art. 12 della L. n. 801/1977, oggi sostituito dall’art. 39 poc’anzi menzionato, peraltro espressamente richiamato dall’art. 24, laddove esclude l’accesso agli atti ivi previsti, che fornisce il catalogo degli interessi suscettibili di tutela tramite la segretazione e di quelli per i quali, invece, questa non è ammessa (non sono segretabili, infatti, i fatti eversivi dell’ordine costituzionale, cui il comma 11 dell’art. 39 della L. n. 124/2007 ha aggiunto anche le notizie, documenti o cose relativi a fatti di terrorismo o a fatti costituenti i delitti di cui agli artt. 285, 416-bis, 416-ter e 422 c.p.). La segretazione non può essere estesa ad interessi e valori afferenti al c.d. “regime politico”, all’assetto di governo delle forze dominanti, alla formula politica o all’indirizzo politico.
La segretazione consta di due fasi: l’atto di apposizione e l’atto di opposizione.
L’atto di apposizione è il provvedimento amministrativo con il quale viene individuata la fattispecie di segreto di Stato, la cui competenza spetta, in via esclusiva, al Presidente del Consiglio dei Ministri[126], che può apporlo autonomamente o su richiesta dell’amministrazione competente, tramite il direttore generale del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza (DIS); tale atto fa sorgere in capo ai soggetti che vengano a conoscenza del suo contenuto, appartengano o meno all’amministrazione, l’obbligo di custodire o quantomeno non ledere il segreto. Tale obbligo è penalmente sanzionato.
L’atto di opposizione è il provvedimento confermativo del segreto nei confronti delle pretese legittime di altre autorità a conoscere le notizie segretate. La competenza per l’emanazione di tale atto è esclusivamente del Presidente del Consiglio[127].
Da quanto detto, si evince la delicatezza del rapporto tra il segreto e l’ac­cesso. É di tutta evidenza, infatti, che se non sorgono grossi problemi in ordine ad alcuni tipi di segreto (come si è visto, per il segreto professionale o per quello istruttorio, laddove l’esclusione può essere aggirata richiedendo l’esibizione dei documenti in sede giustiziale), lo stesso non può dirsi in ordine ai documenti coperti da segreto di Stato. Il Presidente del Consiglio, infatti, ben potrebbe emanare l’atto di opposizione, di cui si è detto, nei confronti del giudice che richieda l’esibizione dei documenti coperti dal segreto.
È noto, d’altra parte, che la corrispondenza “biunivoca” tra segreto ed accesso agli atti si costituisce quando il segreto sia fondato sull’esigenza di tutelare interessi costituzionalmente rilevanti (quali risultano essere certamente le ipotesi elencate dall’art. 39 della L. n. 124/2007), e sempre che non si possano contemperare le due opposte esigenze[128].
Il velo della segretezza dovrà essere tolto ogni volta che le necessità che l’impongono possano essere osservate senza dover sacrificare il diritto alla trasparenza dei privati, e ciò sulla base del generale principio della proporzionalità del mezzo rispetto allo scopo.
Il diritto di accesso rimane sempre, e comunque, la regola fondamentale, che, ove possibile, prevale sull’opposto diritto al segreto dello Stato; l’accesso, però, pur essendo espressione del principio di trasparenza, deve essere attenuato dal diritto alla riservatezza e da quello alla segretezza, che ne costituiscono i limiti.
Nel caso del segreto di Stato, il discorso cambia perché oggetto di tale segreto sono documenti e notizie afferenti ad interessi superiori, quali la difesa dello Stato democratico e delle libertà fondamentali, che, comunque, si riverberano direttamente nella sfera del privato.
L’art. 39 della L. n. 124/2007 precisa, comunque, al comma 7, che, decorsi quindici anni dall’apposizione del segreto di Stato o, in mancanza di questa, dalla sua opposizione ai sensi dell’art. 202 c.p.p., chiunque vi abbia interesse può richiedere al Presidente del Consiglio dei ministri di avere accesso alle informazioni, ai documenti, agli atti, alle attività, alle cose e ai luoghi coperti da segreto di Stato[129].
Il Presidente del Consiglio, nel termine di 30 giorni, può consentire l’accesso ovvero, con provvedimento motivato, da trasmettersi tempestivamente al Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica, disporre una o più proroghe del vincolo. Ad ogni modo, la durata complessiva del vincolo del segreto di Stato non può essere superiore a trent’anni.
In tema di contratti pubblici, discostandoci un momento dal segreto di Stato e tornando al più generale concetto di segreto-riservatezza, interessante sembra il d.m. Sanità 31 luglio 1997, n. 353, che all’art. 3 sottrae all’accesso i documenti “relativi a procedure concorsuali per l’aggiudicazione di lavori e forniture di beni e servizi, nonché atti che possano pregiudicare la sfera di riservatezza della impresa o ente in ordine ai propri interessi professionali, finanziari, industriali e commerciali. Per una adeguata tutela degli interessi richiamati, l’accesso è consentito mediante estratto esclusivamente per le notizie riguardanti la stessa impresa od ente richiedente”, preoccupandosi di sottolineare che l’accesso sarà consentito a conclusione delle procedure di gara. Come si vede, la norma prevede chiaramente un’ipotesi di differimento automatico, ribadendo la ormai assodata priorità della pubblicità rispetto al segreto[130].
D’altro canto, è stato correttamente sottolineato[131] che la funzione del segreto amministrativo è quella di tutelare il diritto di proprietà della pubblica amministrazione sul particolare bene immateriale costituito dall’informazione.
Ancora in relazione alla materia dei pubblici appalti, e tornando alla tipologia di segreto che qui ci occupa, è escluso, a norma dell’art. 23 del d.P.R. n. 170/2005, l’accesso ai progetti relativi ai c.d. contratti segretati (di cui subito si dirà), a meno che il richiedente non sia in possesso del nulla osta di sicurezza (n.o.s.).
Tale nulla osta costituisce il “lasciapassare” per poter partecipare alle gare per l’affidamento di questo particolare tipo di appalti, segretati in relazione al loro oggetto; il problema sorge in quanto chi non è in possesso del n.o.s. non può accedere ai progetti relativi alle opere segretate, ma, nel silenzio della norma, lo potrà fare in relazione agli atti del procedimento di scelta del contraente; conseguentemente, tale conoscenza potrebbe comportare la cognizione anche degli atti segretati o, quantomeno, della loro esistenza.
Ad ogni modo, anche in questo caso il divieto non comporta lesione del diritto di difesa in giudizio, poiché in questa sede si potrà richiedere l’esibizione di tali atti[132].

4.   I contratti segretati e le procedure in settori specifici.
La disciplina dei contratti per i quali devono osservarsi particolari misure di sicurezza, già contenuta nell’art. 17 del Codice del 2006, è stata inserita dal legislatore della riforma nel Capo VI, rubricato “Appalti e procedure in specifici settori”.
Dal comma 1 dell’art. 162, sostitutivo del menzionato art. 17, si evince che per questa tipologia di appalti si può derogare alla normativa sulla pubblicità e, di conseguenza, a quella sul diritto di accesso: “a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza; b) per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative”.
Il testo riportato non modifica la previgente disposizione, frutto dell’integrale sostituzione operata con il d.lgs. 15 novembre 2011, n. 208, relativo alla disciplina dei contratti pubblici nei settori della difesa e della sicurezza, intervenuto in attuazione della Direttiva 2009/81/CE ed entrato in vigore il 15 gennaio 2012[133] (ora puntualmente disciplinati dagli artt. 159 e 160 del nuovo Codice).
La nuova normativa, pur configurandosi quale lex specialis, e, operando, quindi, in un ambito ben delimitato, al di fuori del quale permane l’applicazione della normativa generale contenuta nel Codice e nel relativo Regolamento, tuttavia non ancora riformato, nonché di quella disciplinata, per quanto riguarda più specificamente proprio il settore degli appalti della difesa, dai nuovi artt. 159 e 160 del Codice, sembra, in parte, fare chiarezza quanto all’ambito di applicazione dell’art. 162 medesimo, stante che, com’è noto, la vecchia formulazione dell’art. 17 previgente, conteneva un’elencazione delle amministrazioni beneficiarie delle deroghe ivi contenute.
Il d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, a sua volta modificato dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, il quale aveva già riformato la norma in oggetto, stabiliva, infatti, che “le opere, i servizi e le forniture destinate ad attività della Banca d’Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti d’istituto nonché dell’amministrazione della giustizia, e dell’amministrazione finanziaria, relativamente alla gestione del sistema informativo della fiscalità o ad attività degli enti aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni del presente articolo”.
Invero, la ratio sottesa all’estensione delle deroghe dettate per i contratti segretati altresì al caso dell’amministrazione della giustizia e dell’amministrazione finanziaria era sembrata comprensibile poiché anche in queste circostanze si evidenziano, alle volte, esigenze di segretezza che mirano alla protezione dell’interesse alla sicurezza dello Stato. Si deve, peraltro, rilevare che già nel vigore della precedente normativa venivano osservate le cautele prescritte dalla disposizione sui contratti segretati ad appalti riconducibili senz’altro al settore giustizia (basti pensare ai contratti per la costruzione di carceri o stazioni di polizia). Quanto, invece, al settore finanziario, l’estensione si commenta da sé, posto che la deroga è limitata alla sola gestione del sistema informativo della fiscalità, che, com’è noto, raccoglie i dati fiscali ed anagrafici di tutti i cittadini della Repubblica.
A seguito della riforma del 2011, invece, la summenzionata elencazione è stata espunta dall’art. 17, sicché sembra doversi ritenere che, al fine di individuare i settori rientranti nel suo ambito applicativo, debba farsi riferimento all’art. 2 del d.lgs. n. 208/2011, per il quale: “Il presente decreto disciplina i contratti nei settori della difesa e della sicurezza, anche non militare, aventi per oggetto: a) forniture di materiale militare e loro parti, di componenti o di sottoassiemi; b) forniture di materiale sensibile e loro parti, di componenti o di sottoassiemi; c) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera a), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita; d) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera b), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita; e) lavori e servizi per fini specificatamente militari; f) lavori e servizi sensibili”.
Si deve, in ogni caso, ritenere che le amministrazioni menzionate dalla vecchia formulazione dell’art. 17 continuino ad essere assoggettate al regime di cautela ivi previsto, giusta la previsione dell’art. 4 d.lgs. n. 208/2011, che, nell’imporre l’emanazione, entro centoventi giorni dall’entrata in vigore del menzionato decreto, dei regolamenti attuativi e disciplinanti le materie elencate dal precedente art. 2, menziona espressamente i Ministeri facenti capo a quelle amministrazioni, limitatamente “agli istituti che richiedono una disciplina speciale rispetto a quella contenuta nei regolamenti di esecuzione di cui agli articoli 5 e 196 del codice”, oltreché “nel Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice”.
Sembra, dunque, che nel settore della difesa sussistano due categorie di appalti: da un lato, quelli cui si applica il codice; dall’altro gli appalti della difesa e della sicurezza, cui si applicano le disposizioni del menzionato d.lgs. n. 208/2011[134].
Tali disposizioni, comunque, facendo costante riferimento al Ministero della Difesa, nelle sue articolazioni centrali e periferiche, nonostante che, com’è noto, le Forze armate, in Italia, facciano riferimento anche al Ministero dell’Economia e delle Finanze (quanto alla Guardia di finanza), lasciano supporre, che le regole derogatorie riguardino solo gli appalti del Ministero della Difesa e non anche quelli concernenti la Guardia di finanza.
All’estensione delle amministrazioni che possono utilizzare la procedura semplificata prevista per i contratti segretati, si accompagna la novella dell’art. 56 del Codice, ad opera del secondo correttivo, oggi inserita nell’art. 62 del nuovo Codice, che ha eliminato alcune ipotesi di procedura negoziata. In proposito, è stato giustamente evidenziato[135] che se “da un lato, sono state soppresse ipotesi di procedura negoziata di derivazione comunitaria», «dall’altro lato, mediante l’ampliamento delle pubbliche amministrazioni che possono ricorrere alla segretazione, si sarebbe ampliato l’ambito della trattativa privata interna”.
La soluzione finale accolta è stata dunque di un cauto ampliamento soggettivo degli appalti segretati, per le sole esigenze dell’amministrazione della giustizia[136].
La disposizione in esame, non riformulando l’art. 17, riprende, in parte, il precedente art. 33 L. n. 109/1994, ampliandone la disciplina e comprendendovi le disposizioni di cui all’art. 82 del d.P.R. n. 554/1999, recante il Regolamento di attuazione della legge Merloni-quater.
Si deve subito evidenziare che, rispetto all’art. 33 citato, la nuova norma non prevede più i caratteri dell’indifferibilità e dell’urgenza[137] quali requisiti delle misure di sicurezza speciali legittimanti la segretazione di tali contratti e la conseguente sottrazione al normale regime di pubblicità e conferma che, ovviamente, il carattere di segretezza dell’opera non può essere affermato a posteriori, ma necessita di un formale “provvedimento motivato”, a carico delle amministrazioni e degli enti usuari, come disposto dal comma 2 dell’art. 162.
I criteri da seguire per qualificare un’opera come segreta sono di duplice natura: dal punto di vista soggettivo, infatti, le opere, si ritiene, devono essere destinate alle forze armate, ai corpi di polizia, all’amministrazione della giustizia (da intendersi, probabilmente, come quelle amministrazioni facenti capo al Ministero della Giustizia), all’amministrazione finanziaria (si potrebbe, qui, fare rientrare anche la Banca d’Italia, non più menzionata dalla norma), o agli enti aggiudicatori dei servizi speciali; dal punto di vista oggettivo, devono risultare necessarie per la difesa nazionale o perché connesse ai loro compiti di istituto o indispensabili per la protezione degli interessi essenziali dello Stato. Ciò perché, com’è noto, la deroga (ma, come rilevato dalla dottrina[138], sembra più esatto dire l’attenuazione) al principio di pubblicità è ammessa solo in via eccezionale, in presenza di esigenze di segretezza volte a proteggere interessi di sicurezza dello Stato. Secondo la più attenta giurisprudenza, però, sono situazioni insuscettibili di catalogazione, poiché abbisognano di diversi apprezzamenti in relazione alle “mutevoli circostanze di tempo e di luogo e i particolari momenti politico-sociali”[139]. Da qui la limitata discrezionalità in capo all’amministrazione, che può solo accertare la corrispondenza della situazione concreta da segretare alle fattispecie previste tassativamente dalla legge[140].
Quanto alla dichiarazione di segretezza, essa dev’essere un atto formale dell’amministrazione, esplicito e motivato. La motivazione risulta elemento necessario, dato che, oltre ad essere prevista dalla legge (art. 3 della L. n. 241/ 1990), reca l’iter logico seguito a giustificazione della decisione di segretazione dell’opera. Tale atto, inoltre, oltre a dover essere preventivo, deve riferirsi ad ogni singola opera, non potendosi ammettere dichiarazioni di segretezza “per blocchi di materie”, data la specificità e la delicatezza delle conseguenze sottese alla segretazione stessa. Al più, può ammettersi una dichiarazione di segretezza riferita a più opere rientranti in un’unica programmazione, sempreché presenti dei contenuti che garantiscano l’individuazione delle singole opere e delle loro caratteristiche[141].
In passato, dubbi sorgevano in relazione all’individuazione dell’organo competente a pronunciarsi sulla segretezza o sulla necessità di speciali misure di sicurezza da applicarsi per l’esecuzione dei lavori. In un primo momento, si era attribuita tale competenza al C.E.S.I.S. (Comitato esecutivo per i servizi di informazione e sicurezza), che, com’è noto, dipende direttamente dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri[142]; in seguito, si è individuato l’ente usuario nel­l’amministrazione alla quale è indirizzata l’opera da eseguire[143]; tale criterio è stato accolto dalla giurisprudenza, la quale ha affermato, in relazione ad un’opera di costruzione di un carcere, la competenza, per la dichiarazione di segretezza, “del Ministero di Grazia e Giustizia cui compete la responsabilità del funzionamento del servizio carcerario”[144].
Questi dubbi risultano, oggi, totalmente fugati dalla nuova disciplina, che, accogliendo l’impostazione del giudice contabile, individua proprio nelle amministrazioni usuarie gli organi competenti a pronunciarsi sulla segretezza dei lavori; si deve, però, puntualizzare che resta valida l’impostazione tradizionale, che individua, più esattamente nel Ministro a capo dell’amministrazione usuaria il soggetto competente all’emanazione dell’atto di segretazione; ciò in quanto non possono sussistere due livelli di segretazione, coinvolgenti uno la sfera “politica”, l’altro quella amministrativa[145].
Come già sottolineato, peraltro, tale disciplina deve ora coordinarsi con quanto stabilito dalla legge del 2007 sul segreto di Stato. Intendendo come dinamico il rinvio operato dall’art. 162, comma 2, si deve ritenere, infatti, che anche in questo caso competente all’emanazione dell’atto di segretazione sia, in via esclusiva, il Presidente del Consiglio dei ministri, probabilmente, su richiesta, in questo caso, del Ministro a capo dell’amministrazione usuaria. D’altra parte, l’art. 3 della L. n. 124/2007 stabilisce espressamente che il Presidente del Consiglio “può delegare le funzioni che non sono ad esso attribuite in via esclusiva soltanto ad un Ministro senza portafoglio o ad un Sottosegretario di Stato” che, in tal caso, vengono denominati autorità delegata. Il che conferma che abilitato all’apposizione del segreto resta esclusivamente il Presidente del Consiglio.
Il Regolamento delle attività del Genio Militare (d.P.R. n. 170/2005), abrogato dall’art. 136, comma 1, lett. b), d.P.R. 15 novembre 2012, n. 236, recante la disciplina degli appalti della difesa diversi da quelli di cui al ricordato art. 2, d.lgs. n. 208/2011, demandava la dichiarazione di segretazione dei lavori ivi previsti “all’autorità all’uopo designata secondo la normativa vigente nell’ambito del Ministero della difesa”[146]. Tale Regolamento confermava che tali opere devono essere realizzate da imprese in possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della L. n. 124/2007.
All’art. 116, esso disciplinava le procedure di gara informale con le quali possono essere eseguite le opere dichiarate segrete e quelle eseguibili con particolari misure di sicurezza, per le quali si renda necessario tutelare la riservatezza nel loro complesso in rapporto all’ubicazione, alla funzione ed all’urgenza delle stesse, e distingue tra le opere per le quali ricorrano le speciali condizioni di cui al comma 5 (interventi di particolare valenza tecnica e operativa) ed i restanti casi, per i quali l’affidamento avveniva secondo le forme e procedure previste dagli artt. 54 e 55 del Codice del 2006 (procedure aperte e ristrette), richiedendo nel bando il requisito aggiuntivo dell’abilitazione di sicurezza. A seguito della menzionata abrogazione, tuttavia, la normativa cui si deve fare riferimento è quella contenuta nel suddetto Regolamento n. 236/2012, non abrogato dal nuovo Codice.
Inoltre, il comma 8 del previgente art. 17, con disposizione del tutto nuova, stabiliva che, entro un anno dall’entrata in vigore del Codice, “con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Comitato interministeriale per i servizi di informazione e sicurezza, previa intesa con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio di Stato […], è adottato apposito regolamento, […] per l’acquisizione di beni, servizi, lavori e opere in economia ovvero a trattativa privata, da parte degli organismi di cui agli articoli 3, 4 e 6, della legge 24 ottobre 1977, n. 801” (cioè, il CESIS, il SISMI – Servizio per le informazioni e la sicurezza militare e il SISDE – Servizio per le informazioni e la sicurezza democratica); da qui si evince, che, data la delicatezza della materia e l’importanza degli interessi che si vogliono tutelare (che, poi, chiaramente, sono quelli indicati dall’art. 12 della L. n. 801/1977), la ratio sottesa alla norma menzionata deve essere ravvisata nell’esigenza di garantire la massima sicurezza e riservatezza delle progettazioni usate per realizzare i lavori[147].
Tale comma è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 29 della L. n. 124 del 2007, il quale rinviava ad un apposito Regolamento la definizione delle procedure per la stipula di contratti di appalti di lavori e forniture di beni e servizi, nel rispetto dell’art. 17 del Codice del 2006.
In ottemperanza a tale disposizione, è stato, dunque, emanato il d.P.c.m. 12 giugno 2009, n. 8, volto alla tutela delle esigenze di segretezza e sicurezza che connotano l’attività degli organismi per la tutela degli interessi essenziali dello Stato e che richiedono la definizione di procedure differenziate per lo svolgimento dell’attività contrattuale in corrispondenza ai principi fissati dagli artt. 14 e 57 della Direttiva 2004/18/CE.
La normativa richiamata, tuttavia, è stata, almeno in parte, riformulata, a seguito dell’emanazione delle Direttive UE 26 febbraio 2014, n. 24 e 25, le quali sostituiscono le precedenti Direttive n. 18 e 17, e che avrebbero dovuto essere recepite, quanto alle norme non caratterizzate da un sufficiente grado di precisione e determinatezza, entro il 18 aprile 2014.
Il recepimento è, comunque, avvenuto con la riforma del 2016 che, come accennato in precedenza, disciplina i contratti concernenti la difesa e la sicurezza agli artt. 159 e 160.
Sembra, allora, interessante analizzare le norme appena menzionate unitamente alle disposizioni comunitarie relative agli appalti della difesa, cui sono dedicati gli artt. 15, 16 e 17 della Direttiva 2014/24 e gli artt. da 24 a 27 della Direttiva 2014/25. Di particolare interesse sembrano le previsioni del richiamato art. 15, paragrafo 1, il quale, dopo avere enunciato che tale Direttiva si applica anche ai settori della difesa e della sicurezza, specifica l’esclusione dal proprio ambito di applicazione di quegli appalti che, nel nostro ordinamento, rientrano nelle previsioni dell’art. 2, d.lgs. n. 208/2011. La norma in parola, inoltre, esclude dal proprio ambito di applicazione gli appalti “non altrimenti esentati ai sensi del paragrafo 1, nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali di sicurezza di uno Stato membro non possa essere garantita mediante misure meno invasive, ad esempio l’imposizione di condizioni intese a proteggere la riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili in una procedura di aggiudicazione dell’appalto”, nonché quelli, per i quali l’applicazione della Direttiva obbligherebbe lo Stato membro a fornire informazioni la cui divulgazione sia ritenuta contraria agli interessi essenziali della sua sicurezza (paragrafo 2).
Ancor più interessante, in quanto si ricollega direttamente alla materia oggetto di questo commento, sembra, invece, la previsione di cui al paragrafo 3, che stabilisce espressamente: “qualora l’attribuzione e l’esecuzione dell’appalto pubblico o del concorso di progettazione siano dichiarate segrete o debbano essere accompagnate da speciali misure di sicurezza secondo le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti in uno Stato membro, la presente Direttiva non si applica a condizione che tale Stato membro abbia determinato che gli interessi essenziali in questione non possono essere tutelati da misure meno invasive”.
Le disposizioni richiamate sono state recepite dal comma 1 dell’art. 159 del Codice, per il quale: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti pubblici e ai concorsi di progettazione non altrimenti esclusi dal suo ambito di applicazione ai sensi dell’articolo 1, comma 4, nella misura in cui la tutela degli interessi essenziali dello Stato non possa essere garantita mediante misure meno invasive, volte anche a proteggere la riservatezza delle informazioni che le amministrazioni aggiudicatrici rendono disponibili in una procedura di aggiudicazione d’appalto”.
Il comma richiamato, dunque, delimita le ipotesi in cui si deve prescindere dalla normativa generale sui pubblici appalti per difendere gli interessi essenziali dello Stato, ferme restando le esclusioni previste dall’art. 1 dello stesso Codice. Deve, tuttavia, sottolinearsi che l’art. 159 richiama, probabilmente a causa di una svista, il comma 4 dell’art. 1 che non prevede alcuna ipotesi di esclusione, prevista, invece, dal successivo comma 6[148], ai sensi del quale: “Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e sicurezza, ad eccezione dei contratti: a) che rientrano nell’ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208; b) ai quali il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, non si applica in virtù dell’articolo 6 del medesimo decreto”[149].
L’art. 159, poi, stabilisce al comma 2 che alle concessioni nei settori della difesa e sicurezza disciplinati dal più volte menzionato D.lgs. n. 208/2011, si applica la parte III del Codice, ossia gli artt. 164 ss., eccezion fatta per le concessioni relative alle ipotesi che il ricordato art. 6 esclude dall’ambito di applicazione del medesimo D.lgs.
Mentre, il comma 3 regola, derogando alla disciplina dettata in via generale dall’art. 31 del Codice, la figura del Responsabile del procedimento in questa tipologia di appalti che, proprio per la specificità della struttura gerarchica degli organi tecnici dell’amministrazione della difesa, può essere nominato anche “per ogni singola fase di svolgimento del processo attuativo: programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione”. Il responsabile unico o i responsabili di ogni singola fase, comunque, devono essere tecnici individuati nell’ambito del Ministero della difesa.
L’art. 16 della Direttiva 2014/24 si occupa, invece, dell’ipotesi in cui si debbano stipulare appalti misti concernenti aspetti di difesa o di sicurezza, consentendo, opportunamente, o di separare, quando possibile, le diverse parti dell’appalto e procedere a diverse aggiudicazioni, ovvero di aggiudicare un appalto unico. In ambedue i casi, comunque, la norma si preoccupa di dettarne una disciplina puntuale.
Esso è stato puntualmente recepito dall’art. 160 del Codice[150].
La medesima disciplina dettata dalle norme della Direttiva richiamata, si rinviene anche nelle disposizioni degli artt. da 24 a 27 della Direttiva 2014/25, che si occupa specificamente delle concessioni nei settori speciali[151].
Ai sensi dell’art. 2, il menzionato Regolamento disciplina le procedure per la stipula di contratti di appalti di lavori e forniture di beni e servizi del DIS (Dipartimento delle informazioni per la sicurezza), dell’AISE (Agenzia informazioni e sicurezza esterna) e dell’AISI (Agenzia informazioni e sicurezza interna), nel rispetto di quanto previsto dall’art. 162 del Codice[152], ed individua i lavori, le forniture ed i servizi che, per importo, possono essere effettuati in economia o a trattativa privata dai medesimi organismi.
L’art. 3, inoltre, stabilisce che, “per la protezione degli interessi essenziali alla sicurezza dello Stato, che impongono speciali misure di segretezza e sicurezza, nonché per assicurare la necessaria tempestività all’attività degli organismi, l’acquisto di beni e servizi e l’esecuzione di lavori sono effettuati con la procedura di spesa in economia ovvero mediante contratti a trattativa privata, secondo le modalità previste nel presente decreto e nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, correttezza e parità di trattamento”.
Invero, è stato sostenuto[153] che il presupposto della potestà di segretazione, deve ricercarsi nel principio di fedeltà di cui all’art. 54 Cost., il quale giustificherebbe l’esercizio di questo potere collegandolo direttamente al dovere di difesa, riconducibile al segreto militare; non sembra inutile ribadire, a tal proposito, che gli interessi da salvaguardare sono quelli previsti dal suddetto art. 12 (oggi, art. 39). La stessa Direttiva 2004/18, di cui l’art. 17 del Codice del 2006 era attuativa, si è preoccupata di sottolineare la necessità di derogare ai normali principi di gara, in particolare quello di pubblicità, consentendo all’amministrazione l’adozione di procedure di aggiudicazione semplificate, quale la trattativa privata, per “ragioni connesse alla sicurezza o ai segreti di Stato”[154].
Anche in questo caso, però, deve ora farsi riferimento alle disposizioni introdotte dalle Direttive 2014/24 e 25, e, conseguentemente alle novità del Codice del 2016.
In particolare, la scelta della procedura da adottare per l’aggiudicazione è disciplinata dall’art. 26 della Dir. 2014/24, che lascia la discrezionalità in capo alle amministrazioni di decidere se adottare procedure aperte o ristrette, a seconda delle esigenze, purché queste siano adattate in modo da essere conformi alla Direttiva stessa; mentre, il successivo art. 32 (non recepito dalle norme sugli appalti della difesa e sicurezza del Codice del 2016) disciplina le ipotesi in cui l’amministrazione può utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione, tra le quali, però, non figurano gli appalti della difesa, né, in generale, quelli segretati. Sicché, sembra doversi ritenere che, alla luce delle nuove disposizioni, non possa più utilizzarsi tale procedura per questa tipologia di contratti.
La giurisprudenza ha, peraltro, sostenuto che, “con lo strumento della secretazione, si intende offrire alle amministrazioni dello Stato la possibilità di sottrarre al regime dell’evidenza pubblica l’acquisto di mezzi che, per il loro utilizzo ai fini della protezione della sicurezza nazionale (da valersi quale difesa, anche interna, della comunità territoriale), sono dotati di caratteristiche tecniche e funzionali che, se pubblicizzate, diminuirebbero sensibilmente la loro efficacia operativa”[155].
Nel vigore della vecchia normativa, piuttosto, risultavano evidenti i problemi relativi alla segretazione delle opere destinate all’attività della Banca d’Italia. Risultava di difficile individuazione, infatti, a quale tipologia di segreto ascriverle, dal momento che, chiaramente, non potevano essere suscettibili di rientrare tra gli interessi previsti dall’art. 39; inoltre, non vi sono norme di legge che indichino le esigenze di segretazione in relazione a queste opere e non si ravvisano esigenze di sicurezza dello Stato tali da giustificare la segretazione. Unico dato certo è sembrato essere quello relativo all’organo competente all’emanazione del decreto di segretazione che, data l’autonomia riconosciuta alla Banca d’Italia, non può essere altri che il Governatore. L’incertezza, rilevata in sede di commento dell’art. 33 l. Merloni[156], resta di attualità in considerazione del fatto che la nuova normativa non si è preoccupata di indicare gli indici di riferimento per giustificare la segretezza o le particolari misure di sicurezza adottabili in queste ipotesi. Non si può, inoltre, tacere la natura “bifronte” della Banca, la quale, com’è noto, svolge non solo funzioni di regolamentazione del mercato monetario e della circolazione monetaria e funzioni di vigilanza nel settore creditizio, ma anche funzioni attinenti al servizio di tesoreria dello Stato, di emissione di carta moneta e attività bancaria, funzioni, queste (tranne, ovviamente, la semplice attività bancaria), che rispondono a “fini di equilibrio interno ed esterno dell’economia”[157]. Si potrebbe supporre, perciò, che il potere di segretazione trovi una sua giustificazione nelle prime due attribuzioni citate, nel senso di considerare la tutela del credito e della politica monetaria e valutaria (peraltro previste come ipotesi di segreto dall’art. 24, comma 6, lett. b), L. n. 241/1990) quali interessi preminenti per il buon funzionamento dello Stato. Ma queste affermazioni non giustificherebbero il potere assoluto di segretazione attribuito alla Banca d’Italia, non riuscendosi invero a ravvisare, ad esempio, quale nocumento possa derivare alla politica monetaria o allo Stato da un normalissimo appalto di opera pubblica aggiudicato con regolare procedura ad evidenza pubblica, pur essendo la Banca d’Italia stazione appaltante. Inoltre, non sembra inutile sottolineare che proprio la natura “bifronte” di questo ente impedisce di accettare incondizionatamente la previsione legislativa di cui si discute: prevedere in capo ad un ente che svolge normali funzioni bancarie la potestà di segretazione in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture costituisce, indubbiamente, una contraddizione in termini.
Perplessità, inoltre, derivano dal fatto che, oggi, le quote di partecipazione al capitale della Banca d’Italia sono detenute soprattutto da banche e istituti creditizi, quindi da privati. Sarebbe stato, dunque, più opportuno prevedere la potestà di segretazione in relazione solo ad alcuni contratti di servizi e forniture (non anche lavori), quali, ad esempio, quelli relativi a particolari software utilizzati dalla Banca nello svolgimento delle sue funzioni, segretazione che si potrebbe giustificare con l’inopportunità che certe informazioni vengano divulgate ad una cerchia più o meno ampia di soggetti.
A norma del comma 3 dell’art. 162, “i contratti di cui al comma 1 sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal presente decreto e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all’art. 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007”. Dunque, oltre agli ordinari requisiti richiesti per partecipare alla gara, è necessario il possesso di un’abilitazione di sicurezza, detta n.o.s. (nulla osta di sicurezza), che funge da maggiore garanzia per l’am­ministrazione[158]. Questo requisito dev’essere posseduto anche dai progettisti, direttori dei lavori e collaudatori, se esterni all’amministrazione e trova la sua giustificazione proprio nell’esigenza di assicurare la sicurezza dello Stato anche attraverso procedure di accertamento soggettivo, che escludono dalla partecipazione alle gare aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture segretati colui che non dia affidamento certo sulla fedeltà alla Costituzione, sulla sicurezza dello Stato o sulla lealtà nel mantenimento del segreto.
Le autorità competenti al rilascio dell’abilitazione di sicurezza sono, a norma dell’art. 3 del d.P.c.m. 7 giugno 2005, n. 19130 (Disposizioni in materia di rilascio del n.o.s.), il Presidente del Consiglio dei Ministri o un suo delegato, quale Autorità nazionale per la sicurezza (A.N.S.), il Capo dell’Ufficio centrale per la sicurezza (U.C.SI.) presso la Segreteria generale del CESIS, i dirigenti del Ministero dell’Interno per la Polizia di Stato ed i Vigili del Fuoco.
Se nei confronti del titolare emergono fondati dubbi sul possesso dei requisiti richiesti per ottenere il n.o.s., esso può essere dequalificato, sospeso, revocato o negato a seconda della gravità del caso; il Presidente del Consiglio dei Ministri ha competenza esclusiva in materia di revoca e diniego, mentre per la semplice dequalificazione o per la sospensione si potranno pronunciare le stesse autorità competenti al rilascio, che però dovranno darne comunicazione al­l’A.N.S.
Nel caso in cui, dunque, l’impresa aggiudicataria dei lavori dovesse perdere i requisiti abilitativi, risulterà legittima, da parte della stazione appaltante, la rescissione del contratto[159].
Anche in questa materia si devono segnalare alcune modifiche intervenute a seguito dell’emanazione della L. n. 124/2007, il cui art. 9 si occupa specificamente del “nulla osta di segretezza”, stabilendo che competente al rilascio e alla revoca di tale atto è l’UCSe (Ufficio Centrale per la Sicurezza), istituito nell’ambito del DIS, “previa acquisizione del parere dei direttori dei servizi di informazione per la sicurezza e, ove necessario, del Ministro della difesa e del Ministro dell’interno”; compete, inoltre, all’UCSe, la conservazione e l’aggiornamento di un elenco completo di tutti i soggetti muniti di n.o.s.
In particolare, per quanto qui interessa, i commi 9 e 10 si occupano specificamente della materia degli appalti, stabilendo che “agli appalti di lavori e alle forniture di beni e servizi, per i quali la tutela del segreto sia richiesta da norme di legge o di regolamento ovvero sia ritenuta di volta in volta necessaria, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 17, comma 3, del codice” (comma 9)[160] e che “il soggetto appaltante i lavori e le forniture di cui al comma 9, quando lo ritiene necessario, richiede, tramite l’UCSe, al Presidente del Consiglio dei ministri l’autorizzazione alla segretazione, indicandone i motivi. Contestualmente all’autorizzazione, l’UCSe trasmette al soggetto appaltante l’elenco delle ditte individuali e delle imprese munite di n.o.s.” (comma 10).
Il n.o.s. consente l’accesso alle informazioni coperte da segreto in relazione alla corrispondente qualifica di segretezza che, ai sensi dell’art. 42 della L. n. 124/2007, si distingue in segretissimo, segreto, riservatissimo e riservato (a ciascuna delle classifiche corrisponde un diverso livello di n.o.s.), da attribuirsi in base ai criteri ordinariamente seguiti nelle relazioni internazionali. Il n.o.s., inoltre, ha una durata di 5 anni per la classifica di segretissimo e di 10 anni per le altre classifiche di segretezza indicate dal menzionato art. 42.
Ai sensi dell’art. 9, comma 4, infine, “il rilascio del NOS è subordinato all’effettuazione di un preventivo procedimento di accertamento diretto ad escludere dalla conoscibilità di notizie, documenti, atti o cose classificate ogni soggetto che non dia sicuro affidamento di scrupolosa fedeltà alle istituzioni della Repubblica, alla Costituzione e ai suoi valori, nonché di rigoroso rispetto del segreto”[161]. Prima della scadenza del termine di validità, l’UCSe può revocare il n.o.s.[162] se, sulla base di segnalazioni e di accertamenti nuovi, emergono motivi di inaffidabilità a carico del soggetto interessato, secondo le previsioni dell’art. 36 del DPCM n. 5/2015. Ai sensi dell’art. 25, comma 3, del DPCM richiamato, i soggetti interessati devono essere informati della necessità dell’accertamento nei loro confronti e possono rifiutarlo, rinunciando al n.o.s. e all’esercizio delle funzioni per le quali esso è richiesto.
Le precedenti puntualizzazioni sul n.o.s., assumevano particolare rilevanza in relazione ai raggruppamenti temporanei di imprese: il vecchio comma 5 dell’art. 17 del Codice del 2006, recependo in toto il comma 4 dell’art. 82 del d.P.R. n. 554/1999, prevedeva, infatti, che “l’operatore economico invitato può richiedere di essere autorizzato a presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento temporaneo, del quale deve indicare i componenti. La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore entro i successivi dieci giorni è tenuto a pronunziarsi sull’istanza; la mancata risposta nel termine equivale a diniego dell’autorizzazione”.
I dubbi suscitati in dottrina dalla norma regolamentare erano, pertanto, tornati prepotentemente di attualità; invero, era stato rilevato[163] il rischio che tale facoltà poteva concretizzare in relazione all’interesse al segreto che la norma voleva e vuole tutt’ora proteggere. L’impresa, infatti, avrebbe potuto richiedere la partecipazione di imprese non in possesso del n.o.s, esponendo l’amministrazione ad un rischio concreto; ove avesse negato l’autorizzazione, avrebbe dovuto motivare la decisione e, in questa materia, la motivazione potrebbe costituire “un’arma a doppio taglio”: se, da una parte, potrebbe esporre l’amministrazione a reclami e censure, dall’altra potrebbe far risultare informazioni potenzialmente nocive alla segretezza dell’opera.
L’amministrazione non potendo nemmeno restare silente, avrebbe potuto evitare tali rischi solo fissando nell’invito eventuali modalità di partecipazione delle ATI, come il possesso del n.o.s. da parte di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento[164]. Restava in capo all’amministrazione, comunque, la facoltà di negare il permesso di partecipazione in ATI, ferma restando, in tal caso, la partecipazione dell’impresa singola che aveva formulato la richiesta.
La giurisprudenza, dal canto suo, aveva sostenuto che il possesso del n.o.s. dovesse essere mantenuto per tutta la durata dei lavori; conseguentemente, nel caso delle ATI, qualora una delle imprese facenti parte del raggruppamento avesse perduto il possesso dell’abilitazione di sicurezza, avrebbe potuto legittimamente essere estromessa dal raggruppamento stesso[165].
La riforma del 2011 ha risolto i suesposti problemi, eliminando dall’art. 17 la previsione di cui al comma 5, senza, tuttavia, inserire una disciplina alternativa.
Il comma 3 dell’art. 13 del d.lgs. n. 208/2011, peraltro, prevede, in relazione agli appalti ivi disciplinati, che, in deroga alla regola generale per la quale i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del bando, il termine per il possesso del n.o.s. possa essere spostato in avanti fino alla data di apertura delle offerte, in virtù della scelta della stazione appaltante, da esplicitarsi nel bando di gara. La stazione appaltante può, quindi, se del caso, concedere, agli operatori economici che non detengano ancora il nulla osta di sicurezza un periodo addizionale per ottenerlo. In tale ipotesi, essa deve specificare nel bando di gara il termine entro il quale il nulla osta va presentato, termine che non deve essere, comunque, successivo alla data di apertura delle offerte presentate[166].
D’altra parte, l’art. 32 del DPCM n. 5/2015 consente il rilascio di un’abilitazione preventiva, con validità di sei mesi e prorogabile una volta sola, che non può essere rilasciata in presenza delle medesime condizioni previste dal successivo art. 37 per il diniego di rilascio del n.o.s.
La procedura di affidamento di questa tipologia di contratti è disciplinata dal comma 4 dell’art. 162, il quale così dispone: “l’affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza”. La stazione appaltante deve individuare le imprese da invitare alla gara informale avendo cura di accertarne le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, desunte dal mercato e nel rispetto del principio di trasparenza e di quello di concorrenza; inoltre, data la particolarità di tali contratti, dovrà accertare anche il possesso dell’abilitazione di sicurezza, di cui si è detto.
Essa, inoltre, deve, nel rispetto della L. 13 agosto 2010, n. 136, garantire il rispetto degli obblighi di tracciabilità ivi previsti, in quanto l’art. 33, comma 3, del d.lgs. n. 208/2011, non ha mutato la natura di appalto dei contratti previsti dall’art. 162 in commento e, conseguentemente, l’applicabilità delle norme in materia di tracciabilità.
In tema di trasparenza, peraltro, l’art. 33-ter del D.l. 18 ottobre 2012, n. 179, inserito nella legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221, ha previsto l’anagrafe unica delle stazioni appaltanti, istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti, hanno l’obbligo di richiedere l’iscrizione all’Anagrafe unica presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nonché quello di aggiornare annualmente i rispettivi dati identificativi. Dall’obbligo di iscrizione e aggiornamento dei dati derivano, in caso di inadempimento, la nullità degli atti adottati e la responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari responsabili. L’Autorità stabilisce con propria deliberazione le modalità operative e di funzionamento dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti[167].
Per quanto riguarda la procedura, nel silenzio della norma si applicheranno le disposizioni di cui al capo III del d.lgs. n. 208/2011, e, in particolare l’art. 16, per il quale la stazione appaltante, al fine di individuare gli operatori economici che possono presentare le offerte per l’affidamento del contratto, utilizza le procedure ristrette, negoziate, previa pubblicazione di un bando di gara (disciplinate dal successivo art. 17), e, solo nell’ipotesi in cui tali procedure non vadano a buon fine, il dialogo competitivo o l’accordo quadro (il quale, salvo circostanze eccezionali, non può avere una durata superiore a sette anni).
All’art. 18, è, inoltre, previsto l’esperimento della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, in alcune ipotesi, da ritenersi tassative.
Nel caso in cui l’amministrazione, a motivo della segretezza dell’opera, abbia scelto la trattativa privata per individuare il soggetto concessionario, sarà preclusa l’insorgenza di qualsivoglia interesse qualificato alla partecipazione alla gara preliminare alla trattativa, in capo alle imprese diverse da quelle individuate dall’amministrazione, la quale non è tenuta a prendere in considerazione le richieste di invito di imprenditori che, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, essa stessa non ha ritenuto di invitare[168].
In tema di accesso, la giurisprudenza ha affermato la legittimità del diniego espresso da una p.a. “in merito ad una istanza avanzata da una impresa concorrente, di accesso agli atti di una gara pubblica, espletata per l’affidamento dei lavori di costruzione di un edificio da adibire a penitenziario, e, in particolare, di accesso alla lettera invito, alle offerte e documentazione presentata dalle ditte concorrenti, ai verbali della procedura, e al provvedimento di aggiudicazione, nel caso in cui, per assicurare il soddisfacimento di misure di sicurezza e segretezza da adottare in tale particolare tipo di appalto, la procedura di gara sia stata dichiarata segretata”[169].
È, infine, previsto, al comma 5 dell’art. 162 in commento, l’esclusivo controllo su tali contratti da parte della Corte dei conti, la quale “tramite un proprio ufficio organizzato in modo da salvaguardare le esigenze di riservatezza, esercita un controllo preventivo sulla legittimità e sulla regolarità dei contratti” segretati e deve anche pronunciarsi “sulla regolarità, sulla correttezza e sull’efficacia della gestione”. Di tale attività dovrà presentare una relazione annuale al Parlamento.
Come si vede, la novella del 2016 ha modificato il precedente art. 17 che prevedeva, invece, un controllo successivo, precedentemente previsto esclusivamente per gli appalti sottosoglia comunitaria, dal momento che quello preventivo potendo condizionare l’efficacia dei singoli atti, non era stato ritenuto idoneo per la delicatezza degli interessi che si vogliono tutelare per mezzo della segretazione.
D’altro canto, l’obbligo di presentare annualmente una relazione sui controlli effettuati al Parlamento avrebbe dovuto assolvere all’esigenza di un controllo politico sulla gestione delle attività e delle risorse in questo particolare settore dei contratti pubblici. Obiettivo del controllo successivo era la valutazione dell’azione amministrativa in relazione ai parametri di legalità ed ai risultati ottenuti rispetto a quelli programmati, considerando i mezzi e le procedure usate per raggiungere tali obiettivi; tale controllo, inoltre, afferisce anche all’efficacia ed economicità dell’azione amministrativa ed in tale sede è possibile anche un controllo incidentale di legittimità sui singoli atti[170].
In realtà, il controllo preventivo dovrebbe garantire maggiori indici di sicurezza ed economicità in questa delicata tipologia di contratti, posto che, come rilevato dalla stessa Corte dei Conti, negli ultimi tempi andava emergendo “un generalizzato ricorso alla segretazione anche in carenza di motivazioni valide, un frequente ricorso a perizie suppletive che alzano il costo degli appalti e l’insussistenza dei requisiti di indifferibilità e di urgenza ai fini della dichiarazione di segretazione”[171], che, certamente, non poteva essere arginato dal controllo successivo, effettuato quando i giochi erano già stati fatti.
Nell’ambito del Capo VI del D.Lgs. n. 50/2016, inoltre, sono state disciplinate, all’art. 163, con una disposizione di assoluta novità, le procedure esperibili in caso di somma urgenza e di protezione civile.
Trattasi di procedure totalmente informalizzate, stante che il comma 2 della norma in commento stabilisce che “L’esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad uno o più operatori economici individuati dal responsabile del procedimento o dal tecnico dell’amministrazione competente”, i quali, ai sensi del comma 1, “in circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio” possono “disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale, in cui sono indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e i lavori necessari per rimuoverlo, la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità”.
Come si vede, la norma fa riferimento solo indirettamente alle ipotesi di protezione civile, limitandosi, invece, a classificare i casi in cui poter utilizzare le procedure previste dall’art. 163 come di somma urgenza. Ciò in quanto gli appalti della protezione civile costituirebbero un’esemplificazione della fattispecie generale, rispondente a tutti i relativi presupposti[172].
Gli eventi imprevedibili che giustificano l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, disciplinata dall’art. 163 e che può essere utilizzata solo nei limiti dello stretto necessario, devono essere quelli previsti dall’art. 2, lett. c), della Legge 24 febbraio 1992, n. 225: “calamità naturali o connesse con l’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità ed estensione debbono, con immediatezza d’intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo”.
Quanto, invece, agli eventi non verificatisi ma che si prevede si verifichino, la previsione, che, ovviamente, non può essere meramente soggettiva e astratta, deve essere ancorata ai parametri oggettivi e scientifici previsti dall’art. 3 della L. n. 225/1992, il quale specifica che questa consiste “nelle attività, svolte anche con il concorso di soggetti scientifici e tecnici competenti in materia, dirette all’identificazione degli scenari di rischio probabili e, ove possibile, al preannuncio, al monitoraggio, alla sorveglianza e alla vigilanza in tempo reale degli eventi e dei conseguenti livelli di rischio attesi”.
In realtà, come rilevato dal Consiglio di Stato[173], la procedura negoziata senza bando, prevista dall’art. 163 per i casi di estrema urgenza e ove strettamente necessario, sarebbe stata già di per sé idonea a soddisfare le esigenze degli appalti della protezione civile, sicché, si deve ritenere che gli affidamenti previsti dall’art. 163 devono essere considerati ulteriormente eccezionali, con la naturale conseguenza che tale ultima disposizione dovrà essere interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo. Ciò comporta, come ulteriore conseguenza, che sarà necessaria una vigilanza rafforzata sul settore del sottosoglia, oltre ad un serio monitoraggio volto a verificare non solo la dimensione economica degli affidamenti che consentono maggiore flessibilità, ma anche se il loro impiego sia oggettivamente giustificato o costituisca elusione delle regole di maggior rigore[174].
Lo schema di decreto correttivo (art. 91), interviene anche sull’art. 163 eliminando, innanzitutto, il riferimento contenuto nel comma 6 della norma in commento alla lett. c) dell’art. 2 della L. n. 225/1992, con la probabile finalità[175] di estendere i casi che costituiscono circostanza di somma urgenza anche agli eventi circoscritti che comunque non presuppongono l’adozione di mezzi e poteri straordinari, quali quelli previsti dal medesimo art. 2, comma 1, lett. a) e b)[176].
Il Consiglio di Stato, invitando il Governo a sopprimere la suddetta modifica, ha, quindi, evidenziato[177] che si tratterebbe di una “dilatazione sostanziale fuori dai confini della disciplina della somma urgenza e che tende da un lato a rendere possibile l’utilizzo di procedure straordinarie anche per ovviare situazioni o disagi di portata limitata che attualmente sono fronteggiati con mezzi ordinari, e dall’altro lato a disancorare il presupposto dell’urgenza dall’emissione di un’ordinanza della protezione civile da parte della P.C.M.”, rischiandosi in tal modo di dilatare eccessivamente e ingiustificatamente l’utilizzo della procedura derogatoria delle gare con affidamenti diretti.

Note

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1.Premessa*: la tutela del minore straniero nella disciplina sull’immigrazione. 2. Il superiore interesse del minore nell’ordinamento interno ed europeo e il suo diritto a conservare i contesti familiari ed affettivi di riferimento. 3. La giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo sulla tutela delle relazioni familiari in funzione della protezione del benessere del minore straniero.  3.2. Il diritto del minore a rimanere nel contesto affettivo di riferimento come limite alla discrezionalità legislativa e come vincolo al potere amministrativo nell’adozione dei provvedimenti che incidono sulla libertà di soggiorno dei genitori o delle persone affidatarie. 4. Il problema della carenza di tutela avverso le espulsioni e i conseguenti danni alla sfera soggettiva dei minori. 5. Conclusioni: il disegno di legge 1658-B, approvato il 29 marzo 2017 e il lento percorso verso l’effettiva parità di trattamento tra minori immigrati e minori italiani e dell’unione europea.

1. Le risposte legislative al problema della gestione dei flussi immigratori sono sempre più caratterizzate da un generale inasprimento del trattamento degli stranieri irregolari, motivato probabilmente anche da “spinte” emotive collegate, purtroppo, all’intensificarsi nell’ultimo periodo di episodi terroristici[1], e ciò sollecita un’attenta riflessione sull’impatto che tale disciplina esercita sui diritti fondamentali dei minori, e più ingenerale sulla tutela delle relazioni familiari quale presupposto per un sereno sviluppo della personalità dell’individuo, sia prima che dopo il compimento della maggiore età.
La disciplina in materia di immigrazione si caratterizza, invero, per la specifica attenzione che viene rivolta alle istanze di sicurezza e di ordine pubblico, e che si traduce sul piano sostanziale in un favor verso i provvedimenti di espulsione e di allontanamento, a cui corrisponde sul piano giurisdizionale, come si dirà in seguito, l’assenza delle garanzie necessarie per assicurare una effettiva tutela dei diritti degli immigrati.
In questo contesto, non può essere trascurato come i provvedimenti di allontanamento dello straniero possano determinare anche gravi lesioni alla sfera giuridica ed affettiva dei figli minori, che si ritrovano, in questi casi, privi di figure adulte di riferimento o, il più delle volte, costretti ad uno sradicamento dal Paese e dal contesto sociale ed affettivo in cui si sviluppa la loro personalità[2].
La condizione giuridica del minore straniero, quindi, si articola in un quadro normativo molto complesso in cui convivono due anime contrapposte, quella della legislazione minorile da sempre protesa a garantire una concreta protezione a soggetti particolarmente vulnerabili, e quella della legislazione sull’immigrazione,  che spinge verso un automatismo espulsivo, sovente lesivo dei diritti fondamentali degli immigrati[3].
E’ opportuno, perciò, verificare se e in che modo queste due anime possono convergere verso un sistema che sul piano sostanziale quanto su quello processuale sia in grado di proteggere i diritti inviolabili della persona minore di età, in armonia con i valori fondamentali della costituzione e dei principi espressi a livello europeo[4].

2. Sia in ambito internazionale che europeo il diritto minorile sta evolvendo verso una rinnovata attenzione legislativa ai concreti bisogni della persona minore di età, fondata sulla considerazione del minore quale soggetto attivo della società, che porta a configurare il suo “superiore interesse” non solo come criterio performante delle relazioni familiari ma anche come elemento di valutazione delle decisioni che concernono la sua personalità, in tutte le sue componenti, affettive, fisiche, psicologiche[5].
Infatti, l’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, rubricata “Diritti del bambino”, dopo aver sancito il diritto del minore alla protezione e alle cure necessarie per il suo benessere, impone alle autorità pubbliche e private di considerare preminente in tutti gli atti relativi ai bambini il suo superiore interesse.
In questa direzione, poi, un ulteriore passo in avanti verso la concreta realizzazione dei bisogni dei minori si registra in alcune significative iniziative assunte a livello europeo, volte ad introdurre negli Stati membri gli strumenti necessari per assicurare una tutela effettiva, che in ambito processuale si traduce nell’obbligo di prevedere rimedi accessibili, rapidi e flessibili ma soprattutto adeguati ai bisogni che esprimono le persone minori di età. Ci si riferisce, in particolare, alle Linee guida del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore[6] e alla Agenda europea per i diritti dei minori[7], che pongono al centro dell’attenzione normativa la rilevanza dell’efficienza dei rimedi processuali come condizione essenziale a garantire «il rispetto e l’attuazione effettiva dei diritti dei minori al più alto livello possibile».
L’attenzione al superiore interesse del minore, nei termini prima indicati, si riflette anche nella disciplina del nostro ordinamento, laddove, con riferimento alle relazioni familiari, esso è stato declinato in termini di protezione di quelle relazioni affettive fondamentali ad un sereno ed armonioso sviluppo della sua personalità. Così, ad esempio, l’art. 315 bis c.c., introdotto dalla riforma di cui alla l.  n. 219/2012, prevede, oltre al diritto del figlio di essere mantenuto, educato e assistito moralmente ed economicamente nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni, il diritto di crescere in famiglia e «di mantenere  rapporti significativi con i parenti»[8].  Ciò in quanto, nella prospettiva accolta da questa riforma, si riconosce alla famiglia, per le relazioni affettive che essa sviluppa e assicura nel tempo, una funzione indispensabile per lo sviluppo del minore e, perciò, in ragione di tale funzione essa riceve una specifica protezione giuridica che trae fondamento direttamente dalla Costituzione, ai sensi dell’art. 2 cost., quale formazione sociale in cui si realizza la personalità dell’individuo. Allo stesso tempo, la funzionalizzazione dei legami familiari al pieno e sereno sviluppo del minore, al pari di tutti i componenti, è vincolata alla specificità dei bisogni che questi esprime e che mutano da persona a persona, imponendo all’interprete di ricercare di volta in volta le soluzioni applicative più adeguate ai problemi posti dal caso concreto.
Tuttavia, non può essere trascurato che i cambiamenti sociali, culturali ed economici dei nostri tempi hanno significativamente messo a dura prova il tradizionale modello di famiglia, che si è rivelato spesso inadeguato a contenere il bisogno di maggiori certezze affettive ed economiche rispetto al quale alla comunità fondata esclusivamente sui legami di sangue sembra essere, oramai, preferita quella fondata sulla solidarietà affettiva, sociale ed economica.
Lo stesso art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, a cui si è fatto riferimento in precedenza, pur riconoscendo il diritto dei minori ad intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, pone come condizione fondamentale che ciò non si ponga in contrasto con il suo interesse, esprimendo in questo modo una posizione neutrale dell’ordinamento europeo rispetto al “modello” di famiglia, in relazione al quale prevale sul legame di sangue il profilo funzionale dell’ambito affettivo e sociale in cui il minore è stabilmente inserito rispetto al suo concreto benessere[9]. Pertanto, quando si parla di relazioni familiari, soprattutto nella prospettiva della protezione del minore, bisogna ormai abbandonare l’idea di uno o più modelli astratti e orientare la riflessione giuridica sui reali bisogni delle persone e, quindi, sulle soluzioni più idonee a tutelare quei legami affettivi che sono indispensabili allo sviluppo della personalità del minore in tutte le sue componenti.
Alla luce di tali considerazioni, e riportando l’attenzione sulla condizione giuridica del minore straniero, appare evidente che la concreta ed effettiva realizzazione dei diritti fondamentali di tale soggetto impone di inquadrare il suo superiore interesse non solo, nella pur condivisibile prospettiva della tutela di un soggetto in formazione, ma anche e soprattutto, nell’ottica del diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, e quindi del suo diritto a conservare i suoi contesti familiari di riferimento anche quando ricorrono le condizioni normative, che prescrivono l’allontanamento o l’espulsione dei genitori o dei soggetti affidatari.

3. In un quadro normativo proteso all’inasprimento delle misure di contrasto all’ingresso e alla permanenza dei migranti non autorizzati[10], la Corte EDU, muovendo da una interpretazione dinamica del diritto sancito dall’art. 8 CEDU a tutela della vita privata e familiare[11], ha svolto un ruolo determinante a salvaguardia delle garanzie riconosciute ai minori di età, sia dall’ordinamento nazionale che sovranazionale. Infatti, la Corte di Strasburgo in più occasioni ha dichiarato incompatibili con la Convenzione quelle misure di espulsione e di diniego di permesso di soggiorno previsti da alcuni Stati membri lesive dell’interesse dei figli di minore età a preservare legami significativi e funzionali al proprio sviluppo.
Su queste premesse, invero, la Corte EDU, nella sentenza Uner c. Paesi Bassi, ha affermato chiaramente che «la tutela del prevalente interesse del minore costituisce un criterio fondamentale nella valutazione delle legislazioni e delle decisioni degli Stati in materia di immigrazione, potendo comportare ulteriori limiti alla loro discrezionalità»[12].
Ed in questa prospettiva, appare significativa anche un’altra decisione con cui la Corte di Strasburgo ha sancito la “prevalenza” del diritto al rispetto della vita privata e familiare sulle norme in materia di immigrazione della Croazia, persino nell’ambito di una relazione omosessuale[13].
Per la Corte EDU, dunque, l’art. 8 della Convenzione costituisce un canone di valutazione e di bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti nel procedimento amministrativo in materia di libertà di soggiorno degli stranieri, in quanto l’interesse superiore del minore si realizza, come detto, innanzitutto attraverso il suo diritto ad intrattenere con i genitori una relazione affettiva reciproca, avente carattere stabile e duraturo.
Le sentenze prima ricordate consentono, altresì, di mettere in rilievo un altro aspetto importante, che caratterizza ulteriormente la situazione giuridica del minore straniero. Si tratta del profilo “relazionale” del rapporto che il minore intrattiene con la comunità sociale e affettiva in cui è inserito e che porta al riconoscimento del diritto all’unità familiare come prerogativa che spetta al figlio ma anche a ciascuno dei genitori[14], nonché, come si è evidenziato in precedenza, al genitore “affettivo” o “sociale”, alludendo, come suggerisce autorevole dottrina[15], a qualunque soggetto con cui il minore intrattenga una relazione affettiva stabile e continuativa, in funzione, per l’appunto, dei concreti interessi del singolo minore coinvolto.
In questa prospettiva è possibile, quindi, cogliere l’importanza della decisione assunta nel caso Rodrigues da Silva e Hoogkamer c. Paesi Bassi[16], in cui la necessità di assicurare al minore la permanenza nella famiglia di origine ha spinto la Corte Edu a considerare “irrilevante” il fatto che la madre risiedesse illegalmente nei Paesi Bassi sin dall’epoca della nascita della figlia, non potendo il “benessere economico del Paese” (criterio utilizzato nel caso di specie) essere considerato prevalente sui diritti derivanti dall’art. 8 CEDU, a causa del pregiudizio che sarebbe derivato al minore in seguito alla separazione della madre.
Altrettanto significativa è, altresì, la pronuncia sul caso Muubilanza c. Belgio, in cui la Corte Europea ha individuato nella vulnerabilità del minore un valore prevalente rispetto alla condizione di straniero in posizione irregolare, che impone allo Stato “ospitante” l’obbligo di prendersi cura del bambino e di adottare tutte le misure idonee a garantire quanto disposto dall’art. 3 (che vieta trattamenti disumani e degradanti) e dall’art. 8 della Convenzione[17].
Dunque, come abbiamo visto, l’orientamento della Corte EDU è chiaramente proteso a salvaguardare le garanzie del minore di età avverso i possibili ed irrimediabili pregiudizi che deriverebbero dall’applicazione, spesso soggetta a pericolosi automatismi, delle misure di contrasto alla irregolarità di soggiorno adottate nei confronti dei genitori o dei soggetti affidatari. In questo scenario, l’intervento della Corte EDU è, infatti, riuscito ad erodere la supremazia degli Stati membri in ordine alla regolamentazione dei propri confini, imponendo il principio secondo cui  le esigenze di controllo del territorio non possono apoditticamente, e senza una valutazione delle circostanze rilevanti nel singolo caso concreto, privare i minori dei loro contesti di riferimento e di sviluppo della loro personalità. E ciò sia nelle ipotesi in cui la valutazione abbia ad oggetto la posizione dei genitori, sia nei casi in cui i minori siano coinvolti direttamente. Lo stesso principio è stato, poi, confermato anche  dalla Corte di Giustizia[18], che pur ribadendo il diritto degli Stati membri di regolare l’ingresso dei cittadini non nazionali sul loro territorio, ha evidenziato la necessità di un bilanciamento in termini di proporzionalità nella valutazione tra l’interesse  dello straniero ad entrare e permanere nel territorio dello Stato ospitante e l’interesse di quest’ultimo a perseguire esigenze di ordine pubblico. Tale principio si traduce, a sua volta, nell’imporre alle autorità deputate a rilasciare i provvedimenti, che incidono sulla regolarità di soggiorno degli stranieri, di effettuare il medesimo bilanciamento.
3.2.  Le sentenze della Corte Europea forniscono, come si è visto, una chiave di lettura importante sulla condizione giuridica del minore straniero, che ci inducono a meditare anche sulla efficacia concreta delle norme dettate a favore del minore dalla disciplina in materia di immigrazione.
Al riguardo, il d.lgs. 286/98 e succ. mod. e integr. (testo unico dell’immigrazione, di seguito TUI) contiene diverse disposizioni volte a garantire, anche derogando alle disposizioni del TUI, il pieno sviluppo fisico, psicologico ed affettivo del minore di età. In questa direzione milita l’art. 19, rubricato “disposizioni in materia di categorie vulnerabili”, che vieta l’espulsione dei minori, salvo il diritto a seguire il genitore o l’affidatario espulsi, ad eccezione dei casi in cui l’allontanamento non sia disposto per motivi di ordine pubblico e sicurezza. La norma, anche alla luce delle indicazioni emerse dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo prima evocata, può essere agevolmente intesa nel senso di sancire la prevalenza del diritto del minore ad essere curato e protetto dallo Stato “ospitante” sul diritto di quest’ultimo a regolare l’ingresso nel suo territorio. Ciò anche in virtù di quanto disposto dal regolamento attuativo del TUI, di cui al d.p.r. 394/99, che, all’art. 28, prevede il diritto del minore al rilascio del permesso di soggiorno anche nelle ipotesi di minore non accompagnato, nel qual caso il provvedimento è rilasciato a seguito di segnalazione al Comitato per i minori stranieri ed è valido per tutto il periodo necessario per l’espletamento delle indagini sui familiari nei Paesi di origine.
Altrettanto rilevanti sono, poi, quelle disposizioni che mirano a tutelare le relazioni affettive del minore consentendo sia il ricongiungimento di tale soggetto con i propri familiari[19], che potranno, perciò, chiedere sulla base di tale presupposto il permesso di soggiorno (art. 29 TUI), sia l’ingresso e la permanenza temporanea dei familiari del minore, anche in deroga alle disposizioni del TUI, qualora sussistono gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore, previa autorizzazione del Tribunale. Sul piano applicativo occorre, inoltre, tenere presente che tali disposizioni devono essere attuate nel rispetto del principio sancito dall’art. 28 TUI in base al quale «in tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al diritto all’unità familiare e riguardanti i minori, deve essere preso in considerazione con carattere di priorità il superiore interesse del fanciullo, conformemente a quanto previsto dall’articolo 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva ai sensi della legge 27 maggio 1991, n. 176».
E’ evidente, quindi, che la tutela del superiore interesse del minore, declinato in termini di tutela delle relazioni affettive indispensabili a garantire un sereno sviluppo della sua personalità, costituisce anche nella legislazione in materia di immigrazione un criterio di valutazione, che si impone nel nostro ordinamento da un lato, quale limite alla discrezionalità legislativa in materia di regolazione di flussi migratori, e, dall’altro, quale vincolo al potere amministrativo nella valutazione delle istanze di permanenza nel nostro territorio[20].
Ed invero, quanto al piano prettamente legislativo, dobbiamo ricordare che già con la fondamentale sentenza n. 28 del 1995, la Corte costituzionale[21] ha sancito il diritto dei genitori e dei figli ad una vita comune, inquadrandolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona. Di conseguenza, secondo questo orientamento, nel caso degli stranieri, la stessa convivenza familiare poteva essere assoggettata solo a quei limiti imposti dal bilanciamento con altri valori di rango costituzionale. In questa pronuncia la Corte evidenzia, inoltre, che il diritto al ricongiungimento familiare concerne il rapporto tra i genitori e i figli in funzione della tutela costituzionale della persona umana.
Tutto ciò ha consentito, perciò, alla Corte Costituzionale di estendere, in una dinamica evolutiva delle relazioni familiari, l’ambito applicativo dell’art. 17, comma 2 lett. d) del TUI, che vieta l’espulsione della straniera in stato di gravidanza e nei mesi successivi alla nascita, riconoscendo la medesima tutela anche al marito convivente della donna, per tutto il periodo della gravidanza e nei mesi successivi[22].
Si conferma, perciò, attraverso queste sentenze che la tutela delle relazioni familiari trae fondamento non più solo nell’art. 30 cost., ma anche nell’art. 2 cost., in virtù del vincolo solidale sancito dalla norma, che impone sia a livello legislativo che a livello attuativo il dovere dello Stato di garantire a ciascun individuo, anche minore età, il diritto a realizzare elevati livelli di benessere, assicurando anche una adeguata protezione delle formazioni sociali in cui il soggetto è stabilmente inserito.
In questo senso sembra orientarsi anche la Corte di Giustizia, che, dopo il trattato di Lisbona, ha potuto esercitare un ruolo molto più incisivo sulla tutela dei diritti fondamentali degli immigrati[23]. In particolare, appare significativo l’indirizzo espresso nella causa C-165/2014[24], che ha riconosciuto il diritto ad ottenere il permesso di soggiorno ad un cittadino extracomunitario che aveva subito una condanna penale (circostanza, questa, ritenuta ostativa dalla legge del paese ospitante,  Ley organica spagnola n. 4/2000). In questa ipotesi, la Corte di Giustizia ha espressamente rilevato che «il diritto dell’Unione osta a una limitazione del diritto di soggiorno fondata su motivi di prevenzione generale e decisa nell’intento di dissuadere altri stranieri, in particolare quando tale provvedimento è stato adottato in modo automatico a seguito di una condanna penale, senza tener conto del comportamento personale dell’autore del reato né della minaccia che esso rappresenta per l’ordine pubblico»[25]. La Corte, poi, ha ritenuto decisiva, ai fini della pronuncia in questione, la valutazione delle conseguenze della espulsione automatica del cittadino straniero sui diritti fondamentali, ed in particolare sul diritto al rispetto della vita privata e familiare, sancito all’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Nello specifico, la sentenza sottolinea, ad ulteriore conferma del diritto del cittadino ricorrente al rilascio del  permesso di soggiorno, che «il  predetto articolo 7 della Carta deve essere letto in combinato disposto con l’obbligo di prendere in considerazione l’interesse superiore del minore, riconosciuto all’articolo 24, paragrafo 2, della Carta[26]».

3.2. Sotto altro profilo, come si è detto, la tutela dell’unità familiare, nella prospettiva della protezione della personalità dei singoli componenti, specialmente se minorenni, è destinato a condizionare l’esercizio del potere delle autorità pubbliche in tema di decisioni che riguardano la permanenza degli immigrati nel nostro Paese[27].
Infatti, come affermato dalla Corte EDU, l’art. 8 fa sorgere obblighi positivi inerenti al rispetto effettivo della vita familiare, a cui si applicano principi analoghi a quelli che disciplinano gli obblighi di carattere negativo. In entrambi i casi, occorre, dunque, tener conto del giusto equilibrio tra gli interessi dell’individuo e quelli della società complessivamente considerata[28].
Sul fronte interno, anche la Corte Costituzionale ha ritenuto che la tutela dell’unità familiare possa costituire un argine al potere amministrativo di decidere sulla permanenza dello straniero sul territorio italiano, ma in un senso ancora più ampio di quanto previsto dalle norme del TUI in materia di ricongiungimento familiare. Infatti, nella sentenza con cui ha dichiarato illegittimo l’art. 5, co. 5 bis, TUI,  la Corte ha contestato la scelta di riferire la valutazione discrezionale in ordine alla concessione o meno del rilascio/rinnovo del permesso di soggiorno solo allo straniero che avesse esercitato il diritto al ricongiungimento familiare  o al familiare ricongiunto, come indicava la disposizione censurata, e non anche allo straniero che avesse legami familiari nel territorio dello Stato[29].
L’autorità amministrativa preposta al rilascio o diniego del permesso di soggiorno, deve, dunque, tener conto di una pluralità di elementi, evocati dalla giurisprudenza costituzionale ed  europea, quali «la natura e la gravità del reato commesso dal ricorrente; la durata del soggiorno dell’interessato; il lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato e la condotta del ricorrente durante tale periodo; la nazionalità delle diverse persone interessate; la situazione familiare del ricorrente, e segnatamente, all’occorrenza, la durata del suo matrimonio ed altri fattori che testimonino l’effettività di una vita familiare in seno alla coppia; la circostanza che il coniuge fosse a conoscenza del reato all’epoca della creazione della relazione familiare; il fatto che dal matrimonio siano nati dei figli e la loro età; le difficoltà che il coniuge o i figli rischiano di trovarsi ad affrontare in caso di espulsione; l’interesse e il benessere dei figli; la solidità dei legami sociali, culturali e familiari con il paese ospite^[30]».
La rilevanza del valore dell’unità familiare, quale vincolo del potere amministrativo preposto a decidere sulla permanenza dello straniero nel territorio nazionale, è stata confermata anche dalla Corte di Cassazione, che ha contestato la legittimità dei provvedimenti del questore con cui venivano negate le istanze di ricongiungimento fondate sul riconoscimento giuridico del Kafala[31], istituto di origine islamica attraverso il quale un minore viene affidato ad una persona adulta, la quale si impegna a provvedere al suo mantenimento e alla sua istruzione[32]. Secondo l’orientamento delle Sezioni Unite,  infatti, la Kafala, che a differenzia dall’adozione (non prevista nel diritto islamico) non produce gli effetti della filiazione, ovvero non comporta il cambio delle generalità, né inserisce il minore nella linea di successione del tutore,  crea un legame affettivo tale da giustificare il diritto a riunire il minore alla sua nuova famiglia. Anche in quest’occasione, quindi, trova conferma il principio che tra l’esigenza di protezione dei minori e quella della tutela delle frontiere, è necessario tendenzialmente dare la prevalenza alla protezione del minore straniero e al suo superiore interesse.
Nella medesima prospettiva, si colloca, infine, un’altra importante decisione delle Sezioni Unite che ha annullato una sentenza con cui era stata respinta la richiesta di ricongiungimento di una madre condannata in sede penale, il cui figlio era stato affidato ad altra famiglia[33]. Ebbene, la Cassazione, nella fattispecie, ha motivato la sua decisione rilevando che la sentenza impugnata non aveva tenuto conto dei successivi rapporti instaurati dal minore con il genitore straniero, benché non più affidatario, e non aveva valutato quale concreto pregiudizio sarebbe derivato al minore dall’espulsione di quest’ultimo.
L’esigenza di valutare la posizione delle straniero alla luce di una ragionevole ponderazione tra interessi di ordine pubblico e i legami familiari che questi ha consolidato nel territorio italiano, con particolare riguardo a quelli stabilmente ed affettivamente intrattenuti con i minori di età, trova un riscontro significativo anche nell’orientamento dei giudici amministrativi.
Può, infatti, ritenersi pacifico quell’indirizzo che riconosce all’unità familiare un valore fondamentale dell’ordinamento, che impone al questore l’obbligo di tenerne adeguatamente conto nella valutazione delle istanze di rilascio del permesso di soggiorno[34]. La legittimità di un eventuale diniego, infatti, presuppone, secondo tale orientamento, che anche in presenza di un reato sussiste l’obbligo di tener conto, nel caso concreto, dei legami familiari rilevanti ex art. 29, comma 1, del T.U.I..
Sì che in questi casi, ad avviso dei giudici amministrativi, la p.a. deve sempre bilanciare l’interesse a salvaguardare l’ordine pubblico e la sicurezza con i possibili pregiudizi che un eventuale provvedimento sfavorevole potrebbe arrecare a quei diritti tutelati dall’ordinamento, che si realizzano attraverso il mantenimento di determinati legami familiari, e che solo la presenza di evidenti elementi di pericolo per la sicurezza, per la difesa dell’ordine pubblico e per la prevenzione di reati consentono davvero di trascurare[35].

4. Il quadro di riferimento in cui si collocano le garanzie del minore straniero mette in luce, quindi, come la tutela dei diritti fondamentali connessi all’unità familiare abbia trovato una effettiva realizzazione attraverso l’impegno ermeneutico della giurisprudenza, che, sia livello europeo che a livello costituzionale e di merito, ha utilizzato in un ottica garantista, ed al tempo stesso propulsiva, il principio del superiore e concreto interesse del minore quale necessario argine per fronteggiare quella deriva espulsiva, come si è detto all’inizio, della più recente normativa in tema di condizione giuridica degli immigrati e dei relativi provvedimenti applicativi.
Le indicazioni giurisprudenziali, come abbiamo visto, infatti, sollecitano gli stessi uffici preposti a regolare la posizione giuridica degli stranieri e dei minori a ricercare sempre un effettivo bilanciamento tra interesse all’ordine pubblico e alla sicurezza e interesse all’unità familiare, invocando l’inviolabilità del superiore interesse del minore a rimanere nella propria famiglia, pure là dove questa sia irregolarmente stabilita in altro Paese.
Tuttavia, nonostante il significativo impegno della giurisprudenza, residuano ancora enormi perplessità sul fronte dell’attuazione dei diritti dei minori quando il contesto familiare di riferimento è attratto nell’orbita della disciplina sull’immigrazione. Infatti, sul piano del diritto positivo la condizione giuridica dello straniero comporta ancora notevoli discriminazioni rispetto al cittadino italiano e ciò anche in ragione di una politica interna sempre più protesa a chiudere i confini nazionali, muovendosi sull’impulso emotivo di garantire la sicurezza pubblica, senza considerare, invece, le istanze di bisogno che spingono tanti migranti sul territorio nazionale[36]. Al di là delle ragioni umanitarie che impongono a livello internazionale l’obbligo di garantire un’adeguata protezione giuridica[37], infatti, il rispetto della dignità umana dovrebbe indurre il legislatore a rimuovere tutti quegli ostacoli alla realizzazione di quei diritti fondamentali, in quanto connessi ai bisogni essenziali dell’individuo. Invece, la persistente volontà di considerare il fenomeno migratorio in termini di illegalità, da contrastare in modo intransigente, ha determinato la creazione di uno spazio giuridico periferico in cui sono allocati i diritti degli stranieri extracomunitari, che non ricevono la stessa protezione giuridica di quelli intestati ai cittadini italiani, nonostante le numerose sollecitazioni provenienti, come si è visto , sia dalla Corte Costituzionale[38] che dalla Corte Europea.
Ciò induce, perciò, a ritenere, ad esempio, che il divieto di espulsione dei minori irregolari, di cui all’art. 19 TUI, non potrà mai assumere la dignità di diritto se ad esso non farà seguito l’adempimento da parte dello Stato ospitante di obblighi positivi volti a garantire al minore straniero le stesse opportunità di sviluppo che sono assicurate al minore di nazionalità italiana. Si tratta, in altri termini, di favorire la realizzazione di quei bisogni essenziali al concreto benessere dell’individuo come l’istruzione, l’assistenza sociale, nonché la salute in tutte le sue diverse accezioni[39].
Diritti, questi, la cui realizzazione non può prescindere, però, come si è detto, dalla condizione giuridica del contesto familiare di riferimento, ed in particolare di chi esercita sui minori la responsabilità genitoriale, perché non è difficile immaginare, ad esempio, che se questi sono sprovvisti del permesso di soggiorno il timore di essere espulsi o di subire sanzioni penali potrebbe costringerli a rinunciare ad iscrivere il minore presso una struttura scolastica pubblica[40], o a sottoporlo a trattamenti sanitari necessari al suo benessere[41].
Ed allora, dinanzi ad un quadro normativo refrattario ad accogliere sul piano positivo le indicazioni espresse dalla giurisprudenza interna ed europea a favore di una effettiva protezione dei minori di età, diventa indispensabile rafforzare gli strumenti di tutela giurisdizionale avverso i decreti di espulsione fondati su provvedimenti sfavorevoli al rilascio o al mantenimento del permesso di soggiorno,  perché è in questo segmento procedimentale che si gioca il futuro benessere dei minori a cui la persona straniera è affettivamente e stabilmente legata.
Tuttavia, osta al perseguimento di una tutela effettiva l’attribuzione a giudici diversi dei rimedi volti a contestare atti tra di loro connessi[42]. Infatti, in base all’art. 18 d.lgs.150/2011 spetta al giudice di pace accertare la legittimità del decreto prefettizio di espulsione, anche nelle ipotesi in cui tale decisione sia assunta sulla base di un provvedimento ostativo al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, la cui illegittimità, tuttavia, può essere contestata soltanto dinanzi al giudice amministrativo. Tutto ciò, con la conseguenza, che, in assenza di una norma che disponga in questi casi la sospensione del giudizio ordinario in attesa della conclusione di quello amministrativo, lo straniero potrà essere espulso anche se l’atto che ha indotto il prefetto ad emettere il decreto espulsivo sia, poi, dichiarato illegittimo e annullato dal giudice amministrativo.
Inoltre, lo svolgimento del rito sommario, ex art. 18 d.lgs. 150/2011, è contenuto in tempi molti ridotti, laddove impone al giudice di concludere il giudizio entro venti giorni dalla notificazione. La contrazione dei tempi di svolgimento del giudizio rischia, perciò, di risolversi in un ingiusto sacrificio del principio del contraddittorio, a discapito solo del ricorrente. L’art. 18, co. 6, d.lgs. 150/2011, infatti, prevede che l’amministrazione può costituirsi anche nella prima udienza, ma non stabilisce, invece, un ulteriore termine a favore del ricorrente per depositare le memorie di replica. Inoltre, suscita enormi perplessità la previsione di cui al comma 9 dell’art. 18 d.lgs. 150/2011, che preclude il ricorso in appello avverso l’ordinanza di espulsione, poiché è evidente, che, in un giudizio caratterizzato già da una eccessiva contrazione dei tempi di svolgimento del rito,[43] tale disposizione si traduce in una ulteriore limitazione del diritto di difesa [44].  La tutela processuale dell’immigrato è, inoltre, ulteriormente indebolita dalla previsione di cui all’art. 13, comma 3, del d.lgs. 286/98 e succ. mod. e integr., secondo cui il decreto di espulsione è immediatamente esecutivo e l’impugnazione o il gravame da parte dello straniero “non sospende” gli effetti del provvedimento contestato[45]. Analogamente, il comma 5 bis del medesimo articolo, introdotto con il d.lgs. 150/2011, prevede che il ricorso per Cassazione avverso la convalida del provvedimento di allontanamento dello straniero “non sospende l’esecuzione” dello stesso[46].
In altri termini, in virtù di tali disposizioni il principio di effettività, quale corollario applicativo del diritto di difesa ex art. 24 cost., è ingiustamente compresso dalla impossibilità di impedire che, nelle more dello svolgimento del giudizio, il dispiegarsi degli effetti del provvedimento lesivo possa compromettere definitivamente l’utilità della eventuale sentenza favorevole[47].
Alla luce di tali riflessioni è evidente  che nei casi di annullamento, revoca  o rifiuto del permesso di soggiorno, a cui fa seguito il decreto di espulsione, l’effettività della tutela è gravemente compromessa da quelle regole processuali previste dall’art. 18 d.lgs. 150/2011, che, per le ragione prima evidenziate, non consentono al giudice di  accertare, seppur incidenter tantum, la legittimità del provvedimento del questore sotto il  profilo della ragionevole ponderazione degli interessi in gioco.
La pluralità delle sedi di tutela e le modalità di svolgimento del rito sommario ex art. 18 d.lgs.150/2011, ridimensiona, quindi, la funzione di controllo esercitata dal giudice amministrativo sui provvedimenti sfavorevoli al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, laddove, proprio con riferimento a tali procedimenti, il giudice amministrativo ha, invece, più volte accertato la deliberata violazione, da parte degli uffici competenti, dei termini di conclusione del procedimento per il rilascio e/revoca dei permessi di soggiorno attraverso atteggiamenti intenzionalmente dilatori, quali, ad esempio, il rilascio di un altro titolo di soggiorno a tempo determinato; oppure la sospensione della pratica; oppure l’induzione dello straniero a sottoscrivere un atto di rinuncia predisposto dalla questura, fino a giungere al punto di ritirargli la ricevuta di presentazione della domanda[48].
Comportamenti, quelli denunciati dal giudice amministrativo che incidono anche, e soprattutto, sulla base di quanto detto sino ad ora, sulle relazioni familiari e sulla loro funzione di sviluppo del benessere dei singoli componenti, specialmente se minori di età.

5. Ed, allora, in conclusione, la concreta applicazione dell’art. 8 CEDU, in combinato disposto con l’art. 24, che obbliga le autorità pubbliche a considerare preminente il superiore interesse del minore, impone di  interpretare le disposizioni normative sulle situazioni giuridiche delle persone immigrate, e non solo quelle relative al ricongiungimento familiare, in termini di favor verso il mantenimento dei legami affettivi della persona straniera, quando questo è funzionale a salvaguardare il superiore e concreto interesse del minore. Sul piano processuale, ciò impone il necessario nel superamento dell’attuale frammentazione dei rimedi giurisdizionali garantendo a tutti i cittadini stranieri, comunitari ed extracomunitari, le stesse opportunità di realizzare una tutela piena ed effettiva. In altri termini, dovrebbero essere estese al giudizio avverso i decreti espulsivi le stesse garanzie “minime” previste per i giudizi in materia di allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea o dei loro familiari (art. 17 d.lgs. 150/2011) quali, ad esempio, la sospensione degli effetti del provvedimento impugnato e la possibilità di appellare la decisione sfavorevole emessa in primo grado. Così come dovrebbero applicarsi anche le disposizioni recentemente introdotte dal d.l. 13/2017, che affidano alla competenza di sezioni specializzate dei tribunali ordinari, composte da giudici esperti e dotati di specifica formazione in materia di immigrazione, le controversie in ordine all’allontanamento dei cittadini comunitari. Tale scelta, che certamente rappresenta una garanzia importante in termini di adeguata ponderazione degli interessi coinvolti dalle decisioni impugnate, dovrebbe essere estesa anche ai cittadini dei paesi extracomunitari in ossequio ai principi fondamentali della Costituzione che, come si è visto, impongono di considerare lo straniero come cittadino universale meritevole di una protezione incondizionata, soprattutto in considerazione degli effetti che tale protezione produce nella sfera soggettiva dei minori con cui si è stabilito un legame affettivo stabile[49].
È un passo, questo, necessario per realizzare la concreta attuazione dei diritti fondamentali dei minori che oggi non tollera più ritardi, come ci ha più volte ammonito la Corte Europea dei diritti dell’Uomo le cui sollecitazioni dovrebbero indurre gli ordinamenti interni, nel rispetto dell’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a predisporre tutti i mezzi necessari per tutelare i bambini e gli adolescenti in quanto tali, nonostante la condizione di migranti e a prescindere dalla cittadinanza o dal contesto di provenienza. In questa prospettiva va, certamente, salutata con favore l’iniziativa legislativa sui minori non accompagnati – disegno di legge 1658-B – approvato il 29 marzo 2017, che ha introdotto norme significative per la protezione giuridica dei minori immigrati non accompagnati, segnando un piccolo, ma importante, passo in avanti verso un’effettiva tutela della  dignità degli stranieri. La legge in esame, infatti, prevede, all’art. 11, che presso ogni tribunale per i minorenni sia istituito un elenco di tutori volontari, a cui possono essere iscritti cittadini, selezionati e adeguatamente formati, da parte dei garanti regionali dell’infanzia e l’adolescenza «disponibili ad assumere la tutela di un minore straniero non accompagnato o di più minori, quando la tutela riguarda fratelli o sorelle».
In tal modo si intende garantire al minore, privo di assistenza  familiare, l’opportunità di inserirsi un contesto sociale ed affettivo indispensabile per un sereno sviluppo del suo benessere, confermando, anche in questo particolare contesto, l’importanza del profilo funzionale dell’ambito affettivo e sociale in cui il minore è inserito rispetto al suo concreto benessere.
Sotto tale aspetto, inoltre, merita rilievo la previsione di una specifica tutela per il minore che al compimento della maggiore età, pur avendo intrapreso un percorso di inserimento sociale, necessiti di un supporto prolungato volto al buon esito di tale percorso finalizzato all’autonomia. In tal caso, infatti, l’art. 13 prevede che il tribunale per i minorenni «può disporre, anche su richiesta dei servizi sociali, con decreto motivato, l’affidamento ai servizi sociali, comunque non oltre il compimento del ventunesimo anno di età».  Il disegno di legge, dunque, affronta per la prima volta il problema del superiore interesse del minore in chiave sostanziale, tenendo conto del conseguimento effettivo della piena autonomia della persona, che segna il superamento della condizione giuridica del “minore di età”, ancorandola, nel caso specifico degli immigrati, al positivo inserimento sociale del minore.
Infine, non meno rilevanti appaiono quelle disposizioni volte a rendere effettivi i diritti fondamentali, quali l’istruzione e la salute, tra cui si segnala l’art. 14 del disegno legislativo in esame,  che prevede sia il diritto di iscrizione al servizio sanitario da parte delle strutture di prima accoglienza sia l’obbligo per le istituzioni scolastiche di attivare tutte le misure necessarie per favorire l’assolvimento dell’obbligo scolastico, anche attraverso progetti specifici eventualmente coordinati da mediatori culturali.
In definitiva, il disegno di legge approvato il 29 marzo 2017, ad una prima lettura, sembra accendere una luce di speranza sulla condizione giuridica dei minori immigrati, rappresentando un significativo  passo in avanti per assicurare ad essi la stessa protezione giuridica riconosciuta e garantita ai minori di cittadinanza italiana o dell’Unione europea. L’auspicio ulteriore è che si intervenga al più presto anche sul piano processuale, affinché lo status di immigrato non costituisca più una ingiusta discriminazione, che mortifica la dignità umana e offende i valori fondamentali della nostra civiltà.

Note

L'articolo Potere amministrativo e tutela delle relazioni familiari tra esigenze di ordine pubblico e “superiore interesse” del minore straniero proviene da Giustamm.

Note

L'articolo I regolamenti edilizi comunali e l’articolo 4, D.P.R. n. 380 del 2001 proviene da Giustamm.

Sommario(*): 1. Premessa. – 2. L’accesso civico nel testo originario del d.lgs. 33 del 2013. – 3. La riforma del d.lgs. 33 del 2013 nei principi e criteri direttivi di cui alla l. n. 124 del 2015. – 4. Il principio di trasparenza nel nuovo testo del d.lgs. 33 del 2013. – 5. Il nuovo accesso civico “generalizzato”. – 6. Accesso civico “generalizzato”, accesso civico e accesso documentale. – 6.1. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso civico. – 6.2. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso documentale. – 7. Ambito soggettivo e oggettivo dell’accesso civico “generalizzato”. – 8. Il diniego dell’istanza di accesso e la tutela avverso il diniego. – 9. I limiti all’accesso civico. – 9.1. Le eccezioni assolute. – 9.2. Le eccezioni relative. – 10. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con la Delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 7 del 10 gennaio 2017, ha adottato le Linee Guida che dettano indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico previsti dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013.
La portata delle indicazioni e delle precisazioni fornite dall’Autorità sul punto è particolarmente significativa. Si incardina, difatti, all’interno del nuovo regime di trasparenza, che ha visto affiancarsi all’accesso civico anteriforma (finalizzato ad ottenere l’accesso ai soli documenti nei confronti dei quali vigeva un obbligo di pubblicazione), un accesso civico “generalizzato”. Accesso quest’ultimo che, almeno in potenza, dovrebbe consentire la conoscibilità di qualunque informazione, dato o documento in possesso della pubblica amministrazione.
Si comprende, quindi, come la previsione di limiti al suo esercizio sia un aspetto di primaria importanza, al fine di valutare l’efficacia e l’effettività del nuovo regime di trasparenza. È infatti attraverso la previsione di eccezioni e limiti che la trasparenza, e la sua incidenza, vengono graduate, limitandone più o meno l’estensione e la pervasività.
L’analisi svolta nel presente contributo ha ad oggetto la portata, le potenzialità e i profili critici che il nuovo diritto di accesso civico e il nuovo regime di trasparenza amministrativa italiano portano con sé. Dopo aver brevemente delineato il regime di trasparenza e l’accesso civico nel testo originario del d.lgs. n. 33 del 2013, l’analisi critica affronta gli aspetti portanti della riforma che ha rivoluzionato il regime di trasparenza della pubblica amministrazione e che ha introdotto nel nostro ordinamento un vero e proprio Freedom of Information Act, alla luce delle recenti Linee Guida ANAC che sono intervenute a definirne esclusioni e limiti e dei loro risvolti pratici.

2. L’accesso civico nel testo originario del d.lgs. n. 33 del 2013.
L’accesso civico ha fatto il primo ingresso nell’ordinamento giuridico italiano nel 2013, con l’entrata in vigore del d.lgs. del 14 marzo 2013, n. 33, in materia di “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” (cosiddetto “Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa”) ([1]).
Principio cardine, ma non esclusivo, all’interno del quale si muove l’accesso civico oggetto del presente contributo è il principio di trasparenza che era definito dal Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa – nella sua versione originaria – come “accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” ([2]).
Il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, aveva aumentato sensibilmente gli obblighi di pubblicità – in parte già previsti dal d.lgs. del 27 ottobre 2009, n. 150, attuativo della legge n. 15 del 2009 -, statuendo che tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha il diritto di conoscerli, fruirne gratuitamente, utilizzarli e riutilizzarli.
Emergeva, quindi, con forza un regime di trasparenza improntato alla disponibilità in cui le informazioni in possesso delle amministrazioni non erano più soltanto accessibili su richiesta dell’interessato (attraverso il tradizionale esercizio del diritto di accesso a titolarità ristretta, vale a dire quello della legge sul procedimento amministrativo), ma, tramite un’azione positiva e uno sforzo organizzativo delle pubbliche amministrazioni, venivano pubblicate sui siti istituzionali e quindi messe a disposizione di chiunque vi avesse interesse ([3]).
È in questo contesto che si muoveva l’accesso civico nella sua accezione originaria.
L’art. 5 del d.lgs. n. 22 del 2013 faceva infatti corrispondere, all’obbligo di pubblicazione posto in capo alle pubbliche amministrazioni, “il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la pubblicazione”.
L’istanza di accesso non era sottoposta a limitazioni per quanto riguarda i soggetti che potevano proporla, non doveva essere motivata ed era gratuita. Tuttavia tale accesso, nella sua versione originaria, si configurava come duplicemente limitato. Da un lato, infatti, poteva essere utilizzato per accedere ai soli documenti nei confronti dei quali vi fosse un obbligo di pubblicazione; dall’altro, in pratica, si configurava come una sorta di misura sanzionatoria che poteva essere esperita solamente nel caso in cui la pubblica amministrazione non avesse adempiuto a tali obblighi ([4]).
Proprio queste limitazioni, relative sia al fine che ai documenti che potevano esserne oggetto, hanno fatto sì che l’accesso civico del 2013 sia rimasto pressoché lettera morta. Con toni più o meno critici, la dottrina ha evidenziato la distanza di un simile accesso civico (e regime di trasparenza) dal contesto europeo ed internazionale in cui, già da tempo, erano in vigore dei veri e propri “FOIA” (“Freedom Of Information Act”), che consentivano ai cittadini di esperire l’accesso alla generalità dei documenti, dati e informazioni in possesso dell’amministrazione ([5]).
La differenza fondamentale, in altri termini, consisteva nel fatto che nel nostro ordinamento il legislatore si era prefisso il difficilissimo compito di selezionare quali documenti potessero essere accessibili ai cittadini perché pubblicati (o da pubblicare), mentre in altre esperienze europee e internazionali ([6]) veniva lasciato ai cittadini stessi la possibilità di richiedere l’accesso a pressoché qualunque documento in possesso della P.A., ovviamente con le limitazioni necessarie allo scopo di tutelare eventuali interessi pubblici confliggenti.

3. La riforma del d.lgs. n. 33 del 2013 nei principi e criteri direttivi di cui alla l. n. 124 del 2015.
È in questo contesto che, solo due anni dopo l’entrata in vigore del Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa, il Ministero per la semplificazione e la P.A. si è mosso per proporne una riforma.
Il 13 agosto 2015 è stata, quindi, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 187 la legge 7 agosto 2015, n. 124 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”.
La trasparenza viene in rilievo al Capo I, interamente dedicato alle “Semplificazioni amministrative”: ivi, nell’articolo 7, si prevede la “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza”.
L’art. 7 contiene, infatti, una delega al Governo diretta a riformare la disciplina in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte di pubbliche amministrazioni, intervenendo per conseguenza sul testo vigente del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
Il primo comma individua ben otto principi–criteri direttivi per l’adozione, entro 6 mesi dall’entrata in vigore della legge delega (e cioè a far data dal 28 agosto 2015), di misure integrative e modificative del d.lgs. n. 33 del 2013. I principi e i criteri direttivi individuati dalla legge delega, che si aggiungono a quelli già stabiliti dall’art. 1, comma 35, della legge n. 190 del 2012 (^[7]), sono molteplici ed estremamente puntuali, al punto che tracimano dal confine del mero criterio direttivo, per sconfinare nel campo che tradizionalmente dovrebbe essere di competenza del legislatore delegato.
In particolare, relativamente all’accesso civico, viene già dalla legge delega specificamente disposto che, fermi restando gli obblighi di pubblicazione, deve essere riconosciuta la libertà di informazione attraverso il diritto di accesso. Tale nuovo diritto, infatti, deve garantire a chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti e anche per via telematica, l’accesso ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ([8]).
Come già accennato, la legge n. 124 del 2015 nella delega al Governo non si è limitata, come viceversa vorrebbe l’istituto e la sua funzione, alla semplice delineazione di principi e linee guida da seguire nella stesura del decreto attuativo, a cui è necessariamente demandata la disciplina particolareggiata, quanto piuttosto si spinge, soprattutto nella lettera h) del primo comma, alla diretta riconfigurazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, relativo all’accesso civico.
Ed è proprio dalle modifiche apportate a tale strumento che si può maggiormente apprezzare la portata della riforma. Infatti, posto che ai sensi della normativa previgente – come s’è visto – l’accesso civico si configurava come un’istanza che poteva proporsi solo in caso di mancata attuazione di un preciso obbligo di pubblicazione di determinate informazioni e documenti in capo alle P.A., è evidente come il criterio di delega non confermi tale carattere dell’istituto. Detta impostazione, che va ad aggiungersi alla – questa volta confermata – estensione del diritto di accesso a chiunque, a prescindere dalla titolarità di posizioni giuridiche rilevanti, comporterà un sensibile aggravio per le P.A., che dovranno far fronte a un numero di richieste prevedibilmente molto maggiori rispetto a quelle attuali. È quanto si approfondirà di qui a poco.

4. Il principio di trasparenza nel nuovo testo del d.lgs. n. 33 del 2013.
Il decreto attuativo della riforma in materia di trasparenza, d.lgs. n. 97 del 2016, ha attuato in materia una vera e propria rivoluzione copernicana.
Tale decreto, infatti, ha avuto sul Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa un impatto tutt’altro che secondario ([9]). Basti a tal proposito considerare che viene mutata la stessa epigrafe del d.lgs. n. 33 del 2013: abbandonata l’epigrafe originaria, che recitava “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, la nuova formulazione recita “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Appare evidente la ratio della riforma: l’Italia ha puntato ad adottare, questa volta con intenzioni più esplicite, il suo “Freedom of Information Act” (c.d. FOIA), dotandosi di un nuovo strumento, l’accesso civico, capace – almeno in potenza – di garantire piena effettività al diritto di accesso.
Si assiste, quindi, al passaggio da un’accezione di trasparenza intesa come “obbligo di pubblicazione” a una nuova, almeno per l’ordinamento italiano, accezione di trasparenza come “libertà di accesso”.
Evoluzione concettuale che appare tanto più spiccata dal raffronto tra l’originario e l’attuale articolo 2, in cui viene individuato l’oggetto del decreto legislativo.
Infatti, mentre il testo originario disponeva che “le disposizioni del presente decreto individuano gli obblighi di trasparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la sua realizzazione”, l’attuale articolo 2 afferma che “le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all’art. 2-bis (…])”(^[10]). Libertà di accesso di chiunque, ai dati e ai documenti delle P.A., che è garantita in parte dall’accesso civico, e in parte attraverso la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni.
Entra quindi in vigore nel nostro ordinamento un nuovo principio di trasparenza che vede affiancarsi, al ruolo attivo dell’amministrazione, tenuta a pubblicare sui propri siti istituzionali specifici documenti, informazioni e dati, un ruolo tutto nuovo (recte un vero e proprio diritto) in capo agli stessi cittadini. A questi ultimi, infatti, viene data la possibilità di giocare un ruolo fortemente proattivo, nel quale l’accesso civico perde la limitata funzione originaria, di pungolo al rispetto degli oneri di pubblicazione, per assumere i tratti pretensivi propri del soddisfacimento di veri e propri diritti soggettivi.

5. Il nuovo accesso civico “generalizzato”.
La trasparenza, a mente dell’attuale, riformato, art. 1 del D. Lgs. 33/2013, assume l’accezione di accessibilità, al nuovo fine di “tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa” (^[11]), e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali, e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ([12]).
Questo nuovo principio di accessibilità è di poi certamente da leggere in combinato disposto con il nuovo art. 5, che riforma la disciplina originaria dell’accesso civico, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
A tal fine, infatti, è posto in capo a “chiunque” un vero e proprio diritto di accedere ai dati e ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, dati e documenti ulteriori rispetto a quelli già oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti (sulla cui individuazione, infra, par. 9.).
Incentivo all’utilizzo dell’accesso civico, e quindi all’esplicazione effettiva del relativo diritto, è la circostanza che l’utilizzo di tale strumento, oltre a non essere assoggettato ad alcun obbligo motivazionale, non è sottoposto, quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, ad alcuna limitazione: “chiunque” può fare richiesta di accesso ai documenti, informazioni o dati che siano in possesso della P.A.
Il diritto d’accesso è, infatti, come s’è visto, strumento finalizzato a consentire forme diffuse di controllo e non è volto alla tutela di posizione giuridiche soggettive, quanto piuttosto a consentire un controllo democratico sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche ([13]).
L’assenza, da un lato, di limiti soggettivi e, dall’altro, della necessità di motivare la richiesta di accesso, sembrerebbero premesse favorevoli ad un utilizzo generalizzato e diffuso di questo nuovo strumento: esso con tutta probabilità, ed in un numero di fattispecie crescente nel tempo, potrebbe soppiantare l’utilizzo del “classico” diritto di accesso eso-procedimentale, come ad oggi ancora disciplinato dal Capo V (articoli 22 e ss.), della legge n. 241/1990 (per un approfondimento, infra, par. 6.2).

6. Accesso civico “generalizzato”, accesso civico e accesso documentale.
In seguito alla riforma attuata con il già richiamato d.lgs. 97/2016, l’ordinamento italiano vede la convivenza di tre differenti strumenti finalizzati all’accesso ([14]).
Occorre ora distinguere tra “accesso documentale”, vale a dire l’accesso disciplinato dal capo V della legge 241/1990; “accesso civico”, intendendo in questo caso l’accesso previsto dal comma 1, art. 5, d.lgs. 33/2013, vale a dire l’accesso ai documenti oggetto dell’obbligo di pubblicazione; e il nuovo “accesso civico generalizzato”, vale a dire l’accesso previsto dal comma 2 dell’art. 5 del testo unico trasparenza, cioè quel nuovo strumento che pone in capo a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle P.A., ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione.

6.1. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso civico.
Relativamente alla novella introdotta dal d.lgs. n. 97 del 2016, più che un’evoluzione del diritto di accesso, si dovrebbe, quindi, parlare dell’introduzione di un nuovo diritto di accesso civico generalizzato che non sostituisce il diritto di accesso come rimedio al mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione. Quest’ultimo, del resto, come rileva anche l’autorità nelle Linee Guida “sopravvive” alla riforma e rimane disciplinato al comma 1 dell’art. 5 ([15]).
L’accesso civico e l’accesso civico generalizzato, pur essendo entrambi esperibili da chiunque, e quindi soggettivamente non limitati, dal punto di vista oggettivo, come s’è in parte già visto, scorrono su binari differenti. Con l’accesso civico ex comma 1 si può, infatti, accedere ai documenti nei confronti dei quali vige un obbligo di pubblicazione non rispettato, mentre all’accesso civico generalizzato ex comma 2 sono posti limiti oggettivi finalizzati alla tutela di interessi pubblici e privati, elencati all’art. 5-bis e di cui si dirà più approfonditamente nel prosieguo.

6.2. Accesso civico “generalizzato” vs. accesso documentale.
Inoltre, al capo V della legge sul procedimento amministrativo, legge n. 241 del 1990, è tutt’oggi disciplinato l’accesso ai documenti amministrativi. Intesi, questi ultimi, come “ogni rappresentazione del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica sostanziale ([16]).”
In particolare, l’art. 22 definisce come “diritto d’accesso” il diritto di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi. Diritto che non è posto in capo a “chiunque” ma ai soli c.d. “interessati” cioè a quei soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridica tutelata. Inoltre, la richiesta di accesso ex art. 25 l. n. 241 del 1990, deve essere motivata e non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.
Il Consiglio di Stato ha avuto occasione in diverse pronunce ([17]) di chiarire la portata dello strumento. L’accesso ex art. 22 l. n. 241 del 1990 sebbene riconosca un diritto di accesso a “chiunque vi abbia interesse” non ha affatto introdotto alcuna azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull’Amministrazione ma, al contrario, ha definito l’interesse come finalizzato alla tutela di “situazioni giuridicamente rilevanti”. L’interesse legittimante deve essere personale e concreto, cioè ricollegabile alla persona dell’istante che intende difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela e diversa dal generico e indistinto interesse dei cittadini alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa.
La puntualizzazione chiarisce che, per stabilire se sussiste il diritto all’accesso, occorre avere riguardo al documento cui si intende accedere, per verificarne l’incidenza, anche potenziale, sull’interesse di cui il soggetto è portatore. In altri termini, essere titolare di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi “diretto, concreto e attuale”, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento.”
Sul rapporto tra l’accesso civico, ex art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013, e l’accesso documentale, ex art. 22, l. n. 241 del 1990, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiaramente affermato che “l’accesso agli atti di cui alla l. 241/1990 continua certamente a sussistere ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi”.
Nell’affermare la coesistenza e la non abrogazione dell’accesso documentale, l’Autorità non si è limitata ad evidenziarne le financo contrapposte finalità ma ha messo in luce il differente bilanciamento di interessi che le due diverse tipologie di accesso attuano, al fine di orientarsi/decidere in merito all’accoglimento o meno dell’istanza. Il bilanciamento di interessi nel caso dell’accesso documentale ex l. 241/1990 può, infatti, consentire un accesso più approfondito, seppur limitato ai soli documenti collegati alla situazione giuridica tutelata. Vi potranno cioè essere dei casi, seppur residuali, in cui dei soggetti titolari di una situazione giuridica qualificata, per il tramite dell’accesso documentale, potranno avere accesso a documenti per i quali non sarebbe concesso l’accesso generalizzato ([18]).
Profilo critico della sussistenza di questo doppio binario è certamente il coordinamento del diniego tra accesso documentale e accesso civico generalizzato. Sul punto ANAC ha affermato che nel caso in cui l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso documentale ex l. 241/1990, motivando con la necessità di tutelare interessi prevalenti, siano essi pubblici o privati, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti.
In altri termini, se un accesso documentale è negato a motivo della tutela di interessi prevalenti, nei confronti dei medesimi documenti non potrà neppure essere concesso l’accesso civico generalizzato, in quanto prevarrebbero in ogni caso le ragioni di tutela dell’interesse contrapposto. Ed è del tutto logico considerata la maggiore profondità della disclosure che si può ottenere grazie all’accesso documentale.
Tuttavia l’Autorità, sempre nelle linee guida, afferma anche che “per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale”([19]).
Quest’ultima asserzione, nei termini in cui è stata esposta, non pare del tutto condivisibile. Infatti, se si abbraccia la tesi dell’Autorità, per cui l’accesso agli atti di cui alla l. 241/1990 “continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non)”, e, quindi, tale accesso documentale continui ad esistere immutato, perseguendo le proprie – differenti – finalità, non si vede come si possa, ad esempio, accogliere un’istanza di accesso documentale che verte su documenti o atti che non siano connessi con la posizione giuridica sostanziale fatta valere, per il solo fatto che ad altri soggetti sia stato già concesso l’accesso ex d.lgs. n. 33 del 2013 agli stessi documenti o atti. Tale soluzione prospettata dall’Autorità andrebbe infatti a confliggere con i presupposti stessi dell’istanza di accesso documentale ex l. 241/1990.
Occorre puntualizzare che la necessità di un coordinamento tra le varie istanze di accesso è senz’altro auspicabile e ragionevole. Sarà però necessario allocare delle risorse, che ad oggi risultano precluse dalla clausola di invarianza finanziaria prevista fin dalla legge delega, per l’implementazione di una infrastruttura informatica integrata che tenga conto delle diverse istanze di accesso avanzate e degli esiti con le relative motivazioni. Non pare, infatti, un adeguamento organizzativo sufficiente la soluzione prospettata da ANAC di concentrare la competenza a decidere sulle varie istanze di accesso in un unico ufficio “dotato di risorse professionali adeguate che si specializzano nel tempo accumulando know how ed esperienza” e che, a fini istruttori, dialoga con gli uffici che detengono i dati richiesti.
La tesi della completa e piena compatibilità tra accesso documentale ed accesso civico generalizzato, senza quindi la necessità di alcun intervento di coordinamento, non convince del tutto e lascia spazio anche ad una ipotesi differente e antitetica. L’art. 22, comma 2, l. 241 del 1990 afferma, infatti, che l’accesso documentale è principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.
Trasparenza che, come si è visto nella ricostruzione in precedenza condotta, ha subito una evoluzione che ne ha modificato finalità e strumenti applicativi. Pare, quindi opportuno rilevare che le disposizioni dell’accesso “documentale” presentano elementi di incompatibilità con il nuovo strumento dell’accesso civico generalizzato.
Quest’ultimo, infatti, pone in capo a chiunque (senza che sia necessario un particolare interesse) un vero e proprio diritto di accesso, non richiede una motivazione, ed è uno strumento espressamente finalizzato a tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. Caratteristiche, queste, che sono espressamente escluse dall’accesso documentale.
In considerazione di tali rilievi, si sarebbe addirittura potuta ipotizzare una abrogazione implicita, ex art. 15 delle preleggi, della disciplina dell’accesso prevista dalla l. 241 del 1990 limitata alle parti confliggenti con il più ampio accesso civico previsto dal d. lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016. Tutto ciò in considerazione dell’accentuata sovrapponibilità tra l’oggetto dell’accesso documentale che risulta, per la quasi totalità dei casi, incluso dall’oggetto dell’accesso civico generalizzato.
È opportuno precisare che sebbene il nuovo accesso civico, con molta probabilità, sostituirà nella maggior parte dei casi l’accesso previsto dalla legge sul procedimento (o perché si aderisce alla tesi di una parziale abrogazione implicita, od anche soltanto per evidenti motivi di semplicità di utilizzo: il nuovo accesso civico, infatti, non deve essere motivato), tuttavia rimarranno dei casi in cui l’accesso “documentale” sarà l’unico strumento utilizzabile. Basti pensare, infatti, a quei documenti ai quali non può essere concesso l’accesso “a chiunque”, ex d.lgs. n. 33 del 2013, poiché contenenti dati sensibili e giudiziari o dati idonei a rivelare lo stato di salute di alcuni soggetti. In quei casi il diritto alla riservatezza prevale sul diritto all’accesso. Tuttavia, l’accesso “documentale” consentirebbe ai soggetti titolari di un interesse specifico di accedere anche a tali documenti al fine di consentire loro la tutela dei propri interessi. Proprio in considerazione del diverso bilanciamento di cui s’è detto prima.

7. Ambito soggettivo e oggettivo dell’accesso civico “generalizzato”.
Con l’espressione ambito soggettivo di applicazione non si intendono i soggetti che possono esperire l’istanza di accesso civico generalizzato – istanza che, lo si ribadisce, può essere avanzata da “chiunque” – quanto piuttosto i soggetti nei confronti dei quali può essere avanzata l’istanza di accesso.
L’art. 2-bis d.lgs. n. 33 del 2013 individua tali soggetti nelle pubbliche amministrazioni ([20]), prevedendo, inoltre, che la disciplina ad esse applicabile deve essere estesa “in quanto compatibile”: agli enti pubblici economici, agli ordini professionali, alle società in controllo pubblico, agli altri entri di diritto privato ad essi assimilati (c. 2, art. 2-bis); alle società in partecipazione pubblica e agli altri enti di diritto privato assimilati (c. 3 art. 2-bis).
La locuzione “in quanto compatibile” è da intendersi riferita ai soli obblighi di pubblicazione. Stanti, infatti, le finalità perseguite dall’accesso civico generalizzato, non deve dubitarsi che questo possa essere esperito anche nei confronti di quei soggetti che, seppur non amministrazioni pubbliche in senso stretto, svolgono una attività volta alla cura di interessi pubblici. Ed è proprio limitatamente ai dati e ai documenti inerenti l’attività di pubblico interesse che l’accesso civico può essere esperito. Come precisa l’Autorità, infatti, fine ultimo del legislatore è quello di “garantire che la cura concreta di interessi della collettività, anche ove affidati a soggetti esterni all’apparato amministrativo vero e proprio, rispondono comunque a principi di imparzialità, del buon andamento e della trasparenza” ([21]).
Per quanto concerne l’ambito oggettivo, l’accesso civico generalizzato consente a chiunque di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, ex art. 5, comma 2. Il terzo comma del medesimo articolo afferma poi che l’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. Non vi è, quindi, una piena sovrapponibilità tra il secondo e il terzo comma in merito all’oggetto dell’accesso civico. Il comma 3, infatti, menziona oltre ai dati e documenti, già previsti dal comma 2, anche le informazioni che non sono concettualmente ad essi assimilabili.
In merito all’oggetto dell’accesso civico, l’Autorità, nella delibera n. 1309 del 2016 più volte richiamata, svolge delle precisazioni, alcune delle quali presentano criticità di cui verrà dato atto nel prosieguo.
Molto opportuna è la distinzione tra documenti, dati e informazioni, concetti che spesso vengono genericamente sovrapposti. Viene, infatti, ricordato che: a) i dati devono essere intesi come “espressione di un concetto informativo più ampio, da riferire al dato conoscitivo come tale, indipendentemente dal supporto fisico su cui è incorporato a prescindere dai vincoli derivanti dalle sue modalità di organizzazione e conservazione”; b) i documenti sono il supporto contenente dati e/o informazioni; c) le informazioni sono rielaborazioni di dati.
Fatte tali premesse, viene innanzitutto messo in rilievo come il t.u. sulla trasparenza amministrativa disponga che l’istanza di accesso, sebbene non motivata, debba identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti almeno attraverso il riferimento alla loro natura o al loro oggetto. Non sono quindi ammesse delle istanze esplorative ([22]).
“Allo stesso modo”, afferma l’Autorità (nel tentativo di espandere la ratio dell’inammissibilità delle istanze esplorative), nei casi in cui venga presentata un’istanza di accesso che abbia ad oggetto un numero “manifestamente irragionevole” di documenti, imponendo così un carico di lavoro tale da paralizzare “in modo molto sostanziale” il buon funzionamento dell’amministrazione, sarebbe necessaria una ponderazione tra l’interesse all’accesso del pubblico ai documenti e, dall’altro, il carico di lavoro che ne deriverebbe, al fine di salvaguardare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione, richiamando letteralmente ed espressamente la sentenza del Tribunale di primo grado dell’Unione europea in causa T-2/03 ([23]).
In tale pronuncia, che prende le mosse dal diniego di un’istanza finalizzata all’accesso ad un fascicolo composto da 47.000 pagine, il Tribunale non si è limitato a introdurre un’eccezione, non prevista dal Regolamento n. 1049/2001, al diritto d’accesso, ma ha anche ribadito alcuni principi cardine della materia. Viene, infatti, ricordato: che l’accesso del pubblico ai documenti delle istituzioni costituisce la regola generale, mentre la possibilità di rifiuto è l’eccezione (punto 105, sentenza n. T-2/03); che le eccezioni alla regola dell’accesso ai documenti devono essere interpretate restrittivamente; che la presa in considerazione del carico di lavoro che l’esercizio del diritto di accesso e dell’interesse del richiedente comportano non rileva, in linea di principio, ai fini della determinazione della portata di detto diritto (punto 108); che una deroga al diritto di accesso sarebbe del tutto eccezionale e quindi, poiché il diritto di accesso ai documenti detenuti dalle istituzioni costituisce una regola generale, l’onere della prova circa la portata di un’eccezione relativa al carattere irragionevole del compito che la domanda comporta grava sull’istituzione che si avvale di tale eccezione (punto 113). L’istituzione, in tale contesto, resta nondimeno tenuta a privilegiare l’alternativa che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, resta la più favorevole al diritto di accesso del richiedente (punto 114).
In un contesto in cui sono proprio le limitazioni a delineare e determinare l’efficacia dello strumento, e quindi indirettamente anche il peso dell’intera riforma da cui è scaturito, pare che aver inserito nelle linee guida – che sarebbero viceversa finalizzate a definire esclusioni e a dare indicazioni puntuali in ordine alla delimitazione dell’accesso – un’ulteriore eccezione, peraltro non prevista ex lege, e, se possibile, ancora più indefinita di quelle già previste, non aiuti certamente a circoscrivere i casi in cui il nuovo diritto d’accesso generalizzato non possa trovare esplicazione. In primo luogo perché tale eccezione è stata sintetizzata nell’ordinanza estrapolando poco più di due righe da una sentenza del Tribunale non dando le linee guida e le indicazioni operative che sarebbe stato necessario fornire alle P.A. a fronte dell’introduzione di una nuova eccezione. In secondo luogo perché definire “un numero manifestamente irragionevole di documenti” non è affatto “manifesto” tanto più se è ulteriormente definito come un carico di lavoro tale da paralizzare “in modo molto sostanziale” il buon funzionamento dell’amministrazione.
Ora il discrimen tra “sostanziale” e “molto sostanziale” non pare chiaro. E se anche lo fosse sarebbe in ogni caso connesso alla performance, all’efficienza della singola amministrazione a cui è rivolta la domanda. Efficienza che dipende da molteplici fattori quali l’infrastruttura informatica utilizzata, la corretta archiviazione o meno dei dati oggetto della richiesta e, cosa non trascurabile, le capacità della persona fisica che si occuperà dell’istanza e la sua abilità (e velocità) a bilanciare il diritto di accesso, da un lato, e il diritto a una buona amministrazione, dall’altro.
Ad ogni buon conto, la mancata allocazione di fondi per l’implementazione delle strutture, anche organizzative, necessarie a rendere effettivo il diritto di accesso, mina fin dall’origine la possibilità di gestire con efficacia le istanze.
Per quanto concerne l’accesso alle informazioni, viene precisato che è consentito l’accesso a quelle informazioni, intese come rielaborazioni di dati, che sono già state effettuate per interessi propri dell’amministrazione, essendo quindi escluso che la P.A. sia in alcun modo tenuta a rielaborare dati al fine di dare risposta ad un accesso civico “generalizzato”.
Sebbene si riconosca che solo da una rielaborazione ragionata dei big data contenuti nelle banche dati e finalizzata ad estrarne le informazioni di interesse si possa raggiungere quel grado di trasparenza intesa come accountability (con il significato letterale di “to account for”, spiegare, rendere conto di) al quale si tende, tuttavia, come molto ragionevolmente precisa l’Autorità, non è possibile, sia per motivi economici che organizzativi, ottenere la rielaborazione di dati e quindi la creazione di informazioni tramite l’accesso civico.
Deve però essere rilevato che, sempre a proposito di informazioni, a mente dell’art. 3 del T.U. sulla Trasparenza Amministrativa, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, sebbene al diverso ed esclusivo fine di rendere meno gravosi gli oneri di pubblicazione in capo ai soggetti ex art. 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale è sostituita con la pubblicazione di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. L’accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è comunque consentito tramite l’accesso civico generalizzato, ex art. 5.

8. Il diniego dell’istanza di accesso e la tutela avverso il diniego.
Chiunque voglia avere accesso ad atti, documenti o dati in possesso della pubblica amministrazione, deve presentare un’istanza non motivata, ad uno dei seguenti organi o soggetti: a) all’ufficio che detiene tali dati/informazioni/documenti (^[24]); b) all’Ufficio Relazioni con il Pubblico; c) ad altro ufficio indicato nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale della pubblica amministrazione interessata dalla richiesta di accesso; d) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (qualora l’istanza abbia ad oggetto dati la cui pubblicazione è obbligatoria, a mente del medesimo d.lgs. n. 33 del 2013).
L’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso è tenuta a darne comunicazione ai controinteressati che, entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, possono opporsi.
Il provvedimento di accesso civico deve concludersi, con provvedimento espresso e motivato, entro 30 giorni dalla presentazione dell’istanza, con una apposita comunicazione rivolta ai richiedenti ed agli eventuali controinteressati. Tale termine è sospeso fino all’eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso il termine, la P.A provvede attuando un bilanciamento, tra l’interesse pubblico alla trasparenza, e l’interesse privato del controinteressato alla tutela dei propri dati personali.
Nel caso in cui venga accolta una richiesta di accesso civico, nonostante l’opposizione del controinteressato, e salvi i casi di comprovata indifferibilità, la P.A. ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati e i documenti richiesti, ma non prima di 15 giorni dalla ricezione della comunicazione da parte del controinteressato. Tale termine è finalizzato a consentire al controinteressato di esperire un eventuale ricorso.
La procedura è piuttosto complessa e richiede una gestione attenta per garantire il rispetto dei termini stabiliti ex lege. In proposito, tuttavia, non si può non sottolineare che se il nuovo accesso civico, da un lato, ha portato con sé un non indifferente onere organizzativo, dall’altro, nel rispetto della clausola di invarianza finanziaria, non pare che le risorse attuali siano sufficienti ad implementare il nuovo regime di trasparenza e il nuovo accesso civico.
Il nuovo art. 5 prevede, inoltre, che il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso debbano essere motivati, con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’art. 5-bis.
Al contrario, una delle versioni preliminari del testo normativo, tra cui quella oggetto del parere del Consiglio di Stato, prevedeva che decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta di accesso, questa si intendesse respinta. Vi era, quindi, la previsione di un vero e proprio silenzio-diniego, la cui finalità era parsa quella di snellire, almeno in parte, gli adempimenti posti in capo alla P.A. in ordine alle richieste di accesso.
Tuttavia l’istituto del silenzio rigetto portava con sé non pochi aspetti problematici, primo fra tutti la mancanza di un obbligo di motivazione. Motivazione che non era richiesta nemmeno in caso di diniego espresso.
Risultava quanto meno paradossale che nel Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa, proprio nel momento in cui veniva respinta l’istanza di accesso civico, e quindi si sarebbe limitato l’esercizio del diritto di accesso, vi fosse una totale assenza di trasparenza. Non pareva dunque che tale diritto ricevesse adeguata tutela, anche in considerazione del parallelismo con il diritto di accesso “classico”, quello della l. n. 241 del 1990, che all’art. 25 prevede invece espressamente l’obbligo di motivazione, in caso di diniego all’accesso.
A questo aspetto se ne collegava direttamente un altro non meno problematico, relativo alla tutela che sarebbe stata accordata al soggetto che si vedeva respingere l’istanza di accesso, in modo parziale o totale, o che non aveva ricevuto risposta entro il termine di 30 giorni. In questi casi il richiedente, che avesse ritenuto che il rifiuto – sia esso tacito od esplicito – avesse violato il proprio diritto di accesso, non avrebbe potuto far altro che presentare ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale territorialmente competente, rimanendo però sempre all’oscuro delle ragioni che avevano portato la P.A. a non accogliere la sua istanza.
Non pareva tuttavia che una simile disposizione rispettasse il principio di semplificazione, che a mente della legge delega avrebbe dovuto essere, al contrario, tra i principi ispiratori della riforma.
Proprio in considerazione delle perplessità sollevate sul punto dell’effettività della tutela, nel testo definitivo del decreto attuativo il silenzio rigetto viene espunto, in recepimento degli innumerevoli commenti che vedevano la previsione sopra illustrata come un “passo indietro”, rispetto all’impianto della legge n. 241 del 1990.
Si è quindi “ripiegato” su un più oneroso, ma certamente più garantista e trasparente, onere di motivazione, introducendo anche uno strumento di tutela amministrativa, esperibile prima di ricorrere alla più onerosa e complessa tutela giurisdizionale.
L’art. 5, comma 7, prevede infatti che nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso, o di mancata risposta entro il termine di 30 giorni, il richiedente possa presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con proprio provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni.
Se l’accesso è stato negato o differito al fine di tutelare la protezione di dati personali, il responsabile provvede, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l’adozione del provvedimento da parte del responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
All’istante rimane in ogni caso la possibilità di tutelare il proprio diritto di accesso proponendo ricorso al giudice amministrativo, ex art. 116 c.p.a., impugnando la decisione dell’amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
Nel caso si tratti di atti delle amministrazioni delle Regioni o degli Enti locali, il soggetto richiedente l’accesso può presentare ricorso al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore (^[25]).

9. I limiti all’accesso civico.
Aspetto di primaria importanza, al fine di valutare l’efficacia e l’effettività del nuovo regime di trasparenza, è la previsione di limiti all’esercizio dell’accesso civico. Accesso civico che, almeno in potenza, dovrebbe consentire la conoscibilità di qualunque informazione, dato o documento in possesso della pubblica amministrazione. È infatti attraverso la previsione di limiti, che la trasparenza, e la sua incidenza, vengono graduate, limitandone più o meno l’estensione.
L’art. 5-bis del Testo Unico sulla Trasparenza Amministrativa prevede, infatti, dei limiti a tutela sia di interessi pubblici che di interessi privati, limiti che devono essere considerati eccezioni al normale diritto di accesso generalizzato. Le “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013 ([26])” distinguono tra eccezioni assolute, previste al comma 3, ed eccezioni relative, previste ai commi 1 e 2.

9.1. Le eccezioni assolute.
Le eccezioni assolute che, come detto, sono previste dal comma 3 dell’art. 5-bis, escludono il diritto di accesso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, compresi quei casi in cui la legge disciplina determinate modalità/limiti all’accesso e compresi pure quei casi già previsti dall’art. 24, comma 1, l. n. 241 del 1990 in materia di accesso documentale.
La compressione del diritto d’accesso può essere, quindi, giustificata solo da una fonte di rango legislativo. Le linee guida dell’ANAC in merito a tale tipologia di eccezioni si limitano, per quanto concerne il segreto di stato a distinguerlo dalle classifiche di segretezza ex art. 42, l. n. 124 del 2007 apposte dalle amministrazioni per limitare l’accesso ai dati e ai documenti ai membri del proprio organico, a seconda delle funzioni espletate. In merito invece agli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione, le linee guida rinviano a diverse disposizioni normative, dichiaratamente a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, quali il segreto militare (R.D. 11 luglio 1941 n. 161), il segreto bancario (art. 7, d.lgs. n. 385 del 1993), il segreto sul contenuto della corrispondenza (art. 616 ss. c.p.), etc.
Anche in materia di tutela della privacy, salvo che non sia possibile un accesso parziale, sono previsti alcuni divieti di divulgazione di quei dati che sono idonei a rivelare, anche indirettamente, lo stato di salute di un soggetto, o la presenza di invalidità o handicap ([27]), la vita sessuale, i soggetti beneficiari di aiuti economici da cui si possano trarre informazioni relative allo stato di salute o di disagio economico-sociale.
L’autorità precisa che resta ferma, in ogni caso, la possibilità che, nel caso in cui sia stato negato l’accesso ex d.lgs. n. 33 del 2013 a dei dati personali e la relativa istanza sia comunque motivata in ordine alla sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, l’istanza ex art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013 venga considerata, di fatto, un’istanza d’accesso ex l. n. 241 del 1990([28]).
Tale impostazione che vedrebbe addirittura una “trasformazione di fatto”, per utilizzare i termini scelti dall’Autorità, sembra però non essere condivisa dal giudice amministrativo che, in una delle primissime pronunce, di poco antecedente alle Linee Guida Anac, in cui viene in rilievo il nuovo accesso civico generalizzato pare non ritenere, anche in presenza dei presupposti necessari ad entrambe le istanze, una piena sostituibilità delle stesse ([29]).
In merito, infine, al richiamo operato dall’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 ai casi di esclusione indicati all’art. 24, comma 1 della l. n. 241 del 1990, viene portato ad emersione un profilo di potenziale incompatibilità. Il comma 6, art. 24 della legge n. 241 del 1990, infatti, prevede l’adozione di regolamenti governativi, che ad oggi non risultano adottati, finalizzati ad individuare le categorie di documenti sottratti all’accesso documentale tra categorie di documenti che però, ex d.lgs. n. 33 del 2013 rientrano tra le esclusioni relative. Nel caso in cui il governo decidesse di adottare tale regolamento previsto dal comma 6 dell’art. 24 e nel predisporlo non tenesse conto del potenziale conflitto, si potrebbe in ipotesi arrivare al paradosso che lo strumento che consente un maggiore approfondimento nell’accesso, lo escluda, mentre potrebbe ricadere tra le fattispecie di eccezioni solo relative nel caso in cui l’istanza di accesso venisse presentata ex d.lgs. n. 33 del 2013 ([30]).

9.2. Le eccezioni relative.
Come accennato in precedenza, le eccezioni relative all’accesso civico sono contemplate ai primi due commi dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 e comportano una valutazione caso per caso dell’esistenza di un pregiudizio alla tutela di interessi che l’ordinamento giuridico ha considerato degni di tutela, siano essi pubblici o privati. Pregiudizio che potrebbe comportare la possibilità di rigetto dell’istanza.
Il rifiuto dell’istanza di accesso civico, nel caso in cui tale diniego sia necessario ad evitare un pregiudizio alla tutela di interessi pubblici relativi alla sicurezza pubblica, alla sicurezza nazionale, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento e, infine, al regolare svolgimento di attività ispettive, è prevista dal primo comma dell’art. 5-bis.
Il secondo comma, invece, dispone il diniego delle richieste di accesso, nel caso in cui ciò sia necessario per evitare un pregiudizio alla tutela di interessi privati, quali la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore, i segreti commerciali.
Il diritto di accesso “generalizzato” subisce, dunque, una battuta d’arresto quando confligge con una posizione giuridicamente tutelata dell’individuo o con la necessità di tutelare interessi pubblici. La nuova disciplina in materia di trasparenza ha, infatti, previsto un delicato “sistema di contrappesi”, per cui alla generale accessibilità vengono contrapposte cause di esclusione al regime di trasparenza. Viene quindi in rilievo il principio comunitario di “proporzionalità”, nell’uso e nel trattamento dei dati.
Non si può tuttavia non rilevare che, nonostante tali limiti siano da un lato opportuni, proprio in considerazione del principio comunitario di “proporzionalità” ([31]), dall’altro lato siano spiccatamente generici.
È proprio tale genericità che potrebbe mettere a rischio l’intera “operazione trasparenza”. Le amministrazioni, nell’esercizio della propria discrezionalità, potrebbero, infatti, estendere gli ambiti sottratti al regime di accesso, avendo la possibilità di sottrarre al medesimo un numero potenzialmente indeterminato di dati e documenti i quali ad esempio, in caso di dati aventi carattere prettamente economico-finanziario, potrebbero essere facilmente ricondotti all’interno del limite della tutela della finanza pubblica.
Si tratta, quindi, secondo la riflessione del Consiglio di Stato, di un delicato lavoro di “bilanciamento degli interessi contrapposti, o comunque non sempre collimanti, la cui riuscita potrà essere valutata, tuttavia, solo in un tempo medio-lungo, alla stregua dell’applicazione, si augura il più possibile omogenea, da parte delle singole amministrazioni” (^[32]).
La stessa Autorità, nelle più volte richiamate linee guida, ha riconosciuto come la definizione sia degli interessi pubblici che di quelli privati tutelati, implica il rinvio a concetti dinamici e tra loro contigui che spesso tendono financo a sovrapporsi e a sfociare in ambiti disciplinati da normative di settore che ne comportano l’inclusione nel novero delle “esclusioni assolute” previste dal terzo comma. Al fine, quindi, di consentire alle amministrazioni di circoscrivere le suddette materie, le stesse vengono singolarmente prese in esame dall’Autorità.
Di particolare interesse, anche per la rilevanza che il tema ha assunto e sta via via assumendo nel dibattito pubblico, e di estrema delicatezza, per la sensibilità dei dati di cui si discorre, è il tema del coordinamento tra il diritto di accesso generalizzato e la tutela della privacy, tema al quale le linee guida dedicano ampio spazio ([33]).
In tale ambito, infatti, l’accesso civico generalizzato potrebbe, se erroneamente gestito, ledere diritti e libertà fondamentali, nonché la dignità dell’interessato. Di conseguenza, quando si ritiene possa sussistere o derivare dall’ostensione di dati personali ([34]) una lesione a tali diritti, l’accesso civico deve essere impedito, non sarebbe infatti giustificabile un’interferenza “ingiustificata e sproporzionata” nei diritti e libertà garantiti anche a livello comunitario ([35]).
L’ente destinatario di una domanda di accesso, dopo aver obbligatoriamente interpellato il controinteressato, deve, quindi, effettuare un’attenta valutazione che tenga particolarmente conto della posizione del soggetto che potrebbe essere leso. Tale valutazione deve obbligatoriamente essere effettuata anche nel caso in cui il soggetto controinteressato, sebbene interpellato, serbi silenzio e deve tenere conto delle conseguenze che potrebbero derivare dall’ostensione anche relativamente alla sfera sociale, morale e relazionale del soggetto interessato.
In merito poi, alla necessità – inderogabile – di comunicare la richiesta di accesso ai controinteressati, attivando quindi un onere procedurale alquanto dispendioso, sia in termini organizzativi che economici, ANAC, molto ragionevolmente, suggerisce di scegliere in linea generale quelle modalità di ostensione che omettano in toto i dati personali ([36]). Così facendo si potrebbe, infatti, evitare la procedura di comunicazione che posticipa, com’è facilmente intuibile, anche il momento della disclosure.
L’Autorità sottolinea inoltre che deve essere tenuto debitamente in considerazione l’eventualità, ad oggi tutt’altro che remota, che i dati personali quando resi accessibili possano essere illecitamente impiegati per furti di identità e creazioni di identità fittizie.
Per le ragioni sopra esposte, quindi, dalla sola presenza di dati sensibili ([37]) e/o giudiziari ([38]), cioè di quei dati personali idonei a rivelare, ad esempio, l’origine razziale, le convinzioni religiose, l’ideologia politica, dovrebbe derivarne direttamente la sussistenza di un impatto sfavorevole e quindi, in linea di principio, l’accesso a tale tipo di informazioni andrebbe rifiutato.
Pare trasparire dalle linee guida dell’Autorità una preoccupazione – condivisa da chi scrive – per un duplice ordine di fattori: da un lato, per i costi dell’operazione trasparenza e dall’altro, per gli oneri organizzativi che comportano.
Le linee guida ANAC contengono disposizioni che paiono finalizzate anche – ma non solo – a snellire, per quanto possibile, i carichi di un impianto normativo che, nella pratica, peserà molto, soprattutto dal punto di vista organizzativo ed economico, sulle spalle delle pubbliche amministrazioni coinvolte. Si consideri, ad esempio, il suggerimento di oscurare in toto i documenti sensibili che se da un lato persegue certamente il fine di tutelare maggiormente le posizioni giuridiche soggettive sottese a tali dati, d’altro lato, come evidenzia la stessa autorità, consentirebbe all’amministrazione interessata anche di accogliere l’istanza “senza dover attivare l’onerosa procedura di coinvolgimento del soggetto “controinteressato””. Anche l’aver suggerito il rifiuto automatico dell’istanza di accesso nel caso in cui si rilevino dati sensibili o giudiziari è, senza dubbio, una soluzione che potrebbe lenire l’onere di valutazione in capo alla P.A. destinataria dell’istanza di accesso.

10. Considerazioni conclusive.
Si dubita del fatto che le linee guida siano riuscite a raggiungere pienamente lo scopo di fornire delle indicazioni operative per definire in modo puntuale, per quanto possibile, i limiti all’accesso civico disposti dal T.U. sulla Trasparenza Amministrativa.
Le linee guida, infatti, non paiono né puntuali né esaustive. Ma, probabilmente non sarebbe stato possibile arrivare ad un risultato differente: a solo poco più di un mese dall’entrata in vigore di una riforma che, come visto, ha stravolto i connotati dell’accezione stessa di trasparenza e ha investito “chiunque” di un diritto che, almeno in potenza, potrebbe rendere accessibile qualsiasi dato e informazione in possesso delle P.A..
Come del resto riconosce anche ANAC, le linee guida della delibera 1309 non sono che una prima individuazione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico generalizzato.
È già in programma, infatti, tra un anno la revisione delle linee guida, alla luce delle prassi che si formeranno con le decisioni delle P.A. in ordine alle istanze di accesso civico, e alla luce anche degli esiti degli eventuali ricorsi amministrativi o giurisdizionali, al fine di selezionare le soluzioni operative che si saranno rivelate più efficienti e coerenti.
ANAC suggerisce, quindi, alle P.A. di dotarsi di tre strumenti finalizzati ad una gestione efficiente delle istanze di accesso civico. Nello specifico evidenzia l’opportunità: di concentrare la competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio, dotato di adeguate risorse professionali ivi stabilmente allocate, che dialoghi con gli uffici detentori dei dati; di dotarsi di un regolamento interno che indichi la disciplina organica e completa, con una sezione specifica per ognuno dei tre strumenti di accesso previsti nel nostro ordinamento (accesso documentale, accesso civico e accesso civico generalizzato), evidenziando in particolar modo la necessità, relativamente all’accesso civico generalizzato, di individuare gli uffici competenti a decidere e di disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso; di istituire, in ogni P.A., un registro che tenga conto delle istanze di accesso presentate e del relativo esito, suddiviso per tipologia, al fine di consentire il coordinamento di cui s’è detto in precedenza.
Una criticità che è emersa in diversi passaggi nell’analisi appena svolta è che le pubbliche amministrazioni non posseggono risorse economiche, gestionali, strutturali, umane e di know how sufficienti a sostenere efficientemente le esplicazioni pratiche del nuovo regime di trasparenza ed accesso civico. Sebbene si riconosca che l’aspetto economico potrebbe non essere considerato come un profilo di particolare orizzonte, tuttavia esso è conditio sine qua non per una efficace implementazione del nuovo regime. Anzi, tale insufficienza non solo potrebbe causare delle inefficienze nell’esplicazione del nuovo diritto di accesso generalizzato ma potrebbe avere pesanti ripercussioni anche sull’apparato amministrativo giurisdizionale.
Difatti non è irrealistico aspettarsi da una struttura carente sia per risorse umane che economiche, che un gran numero di istanze non ricevano risposta entro i 30 giorni previsti ex lege. Si potrebbe, quindi, formare un numero potenzialmente molto elevato di fattispecie classificabili come silenzio inadempimento, dalle quali potrebbe scaturire un numero altrettanto considerevole di azioni giudiziarie davanti ai TAR ([39]), senza contare poi le azioni esperibili dai controinteressati o dagli interessati che si vedono ora titolari di una posizione giuridica soggettiva tutelabile davanti al giudice amministrativo.
Si potrebbe tuttavia replicare che, nel momento in cui talune funzioni che si pensava fossero esclusivo appannaggio dell’essere umano (come ad es. guidare un’automobile) hanno se non i giorni, gli anni contati prima di una loro totale automatizzazione, sarebbe forse possibile immaginare che l’intero meccanismo di accesso ai dati sarà, in un futuro né prossimo né remoto, gradualmente svincolato dall’intervento umano. L’idea è, cioè, che attraverso sistemi decisionali intermediati non già dall’agire umano, bensì da algoritmi sempre più complessi, si potranno raggiungere obiettivi quali l’immediatezza della risposta all’istanza di accesso, un abbattimento pressoché totale degli errori e – sebbene a fronte di un ingente investimento iniziale – un totale abbattimento dei costi a lungo termine.

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Indice: 1. Il problema affrontato dalla sentenza in commento. – 2. L’art. 136, comma 2 – ter, non è norma di applicazione residuale. – 3. Valore e forza delle specifiche tecniche allegate al d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40. – 4. Estendibilità della sottoscrizione digitale apposta al modulo di deposito anche agli atti processuali allegati. – 5. Principio di tipicità delle nullità processuali e inesistenza di comminatorie in tal senso per l’atto non nativo informatico. – 6. Lo scopo dell’atto informatico. – 7. Justice is justice on the merits.

1. – Il T.A.R. Campania è nuovamente intervenuto, dopo alcuni significativi precedenti[1], sulle forme che debbono assumere gli atti processuali dopo l’entrata in vigore del processo amministrativo telematico (p.a.t.), aderendo, anche questa volta, ad una interpretazione estremamente restrittiva.
Ad essere censurato con la sanzione della nullità, non è stato il ricorso introduttivo, ma l’atto di costituzione in lite della parte resistente. Esso non è stato prodotto nella forma di atto originale informatico, ma come copia per immagine di un atto analogico. Allo stesso, inoltre, non è stata apposta la sottoscrizione digitale. Gli stessi vizi sono stati riscontrati nella procura ad litem e, in linea generale, è stata contestata l’esegesi (seguita, invece, da altri giudici amministrativi di primo grado[2]) che consente di estendere a tutti gli atti processuali la sottoscrizione digitale apposta al c.d. modulo di deposito.
Ciò non ostante, il ricorso introduttivo è stato respinto, perché tardivo, di talché il lungo esame sulla ritualità della memoria della parte resistente ha avuto la sola conseguenza di non far gravare sul ricorrente le spese della soccombenza. Non è, perciò, peregrino domandarsi se davvero il risultato richiedesse tanto sforzo e se, in questo momento di incertezza sull’applicazione del nuovo regime, siano sempre condivisibili prese di posizioni che possono sembrare inclini ad una sorta di desiderio della ribalta[3].
Il medesimo sforzo interpretativo, peraltro, non è stato del tutto efficacemente applicato, perché le deduzioni esposte con la sentenza in commento non sempre appaiono persuasive e perché molti degli argomenti sviluppati non sono convincenti.

2. – Si potrebbe affrontare l’esame della sentenza seguendo un criterio analitico e ripercorrere, così, tutto l’iter logico seguito dal giudice.
Chi si accingesse a questa operazione, verosimilmente, riterrebbe discutibili non poche asserzioni contenute nella sentenza.
Prima tra tutte è discutibile l’idea che l’art. 136 comma 2 – bis c.p.a., che impone la sottoscrizione degli atti in forma digitale, prevarrebbe sul successivo comma 2 – ter (a cui si dovrebbe riconoscere un ambito di applicazione solo residuale[4], sostanzialmente riservato ai processi instaurati ante p.a.t.), sì da introdurre – quale requisito di forma, a pena di nullità – la costruzione dell’atto con la forma nativa informatica[5].
L’ipotesi non sembra del tutto persuasiva non fosse altro perché gli atti processuali, per quelle liti che proseguono secondo il regime anteatto, possono tuttora essere depositati direttamente in forma analogica, senza bisogno, almeno al fine della regolarità del deposito, che essi siano prodotti come documento informatico di qualsivoglia genere[6].
Di talché, la necessità di consentire la loro produzione in copia per immagine neppure si pone, perché ne è consentito, invece, il tradizionale deposito in formato analogico.
Né va trascurato il sostanziale apriorismo del ragionamento che assegna al comma 2 – ter valore di norma residuale.
L’impostazione, a ben vedere, non poggia su argomenti scientificamente riproducibili.
Tale, in particolare, non può essere considerato l’osservare che, diversamente, il comma 2 – ter produrrebbe conseguenze abrogative o manipolative del precedente comma 2 – bis.
Per il vero, si fatica a comprende perché mai una disposizione di legge non possa manipolare (seguendo la terminologia del giudice campano) un’altra disposizione di pari grado: che ciò avvenga è cosa normale e dà luogo ai consueti meccanismi dell’interpretazione sistematica.
Ma proprio in virtù di essi, ben si comprende in che modo il comma 2- bis e il comma 2 – ter possano coesistere.
Quest’ultimo consente di formare l’atto processuale in analogico e di produrre poi una copia per immagine dello stesso, pur asseverata nella conformità e sottoscritta digitalmente. Il comma 2 – bis, a sua volta, prevede semplicemente che ogni atto processuale depositato in via telematica (sia esso un atto nativo informatico, sia esso una copia per immagine[7]) sia digitalmente sottoscritto, per dichiararne la provenienza. Esso, però, non richiede, necessariamente, che l’atto debba essere assunto come nativo informatico, potendo la firma elettronica essere apposta anche su un documento scansionato.
Questa diversa conclusione è preferibile, perché consente di risolvere un altro problema, che ricorre quando si tratti di determinare non già la forma della memoria di costituzione, ma del ricorso introduttivo, per l’ipotesi che dello stesso si operi una notificazione in via analogica.
Tale tipo di notificazione, in certi casi, è inevitabile[8]; ciò specificamente quando il controinteressato sia un soggetto che non è tenuto a provvedersi di un account di posta elettronica certificata. Non vi è, pertanto, altra possibilità di notificare il ricorso a costui, se non a mani o inviandone copia cartacea per mezzo del servizio postale.
Tuttavia, se non fosse possibile formare il ricorso con forma diversa da quella analogica, si porrebbe il problema, in quel caso, di attestare la conformità della copia notificata (su supporto cartaceo) all’originale redatto in forma nativa informatica.
Lo stesso T.A.R. Napoli, in altre precedenti pronunce[9], reputa che il difensore sia tenuto, per tale ipotesi, ad asseverare siffatta conformità, ferma restando la necessità che l’originale abbia forma informatica. Tuttavia, è proprio l’operazione di asseverazione a creare non pochi problemi, dal momento che i relativi poteri non sono riconosciuti ai difensori. Costoro, a norma dell’art. 22 del codice dell’amministrazione digitale, ben possono asseverare la conformità alla copia analogica di un documento informatico, ma non viceversa, non essendo stati loro estesi i poteri previsti dall’art. 23[10] del medesimo codice.

3. – Ancora, quell’ipotetico annotatore che volesse seguire pedissequamente il ragionamento del giudice napoletano potrebbe contestare l’assunto che il d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, sia effettivamente una disposizione di carattere regolamentare.
È bensì vero che esso si autoproclama “regolamento”, che la sua premessa richiama l’art. 17, comma 3, della legge sulla Presidenza del Consiglio e che lo stesso ha ottenuto la registrazione dalla Corte dei conti.
Tuttavia, l’art. 13 della disposizioni di attuazione al codice di rito non qualificava affatto l’emanando atto alla stregua di una fonte normativa, riservando la disciplina del processo telematico ad un, non altrimenti qualificato, “decreto” del Presidente del Consiglio dei Ministri. Per la sua emanazione, a rigore, non era neppure richiesto il parere del Consiglio di Stato, ma era richiesto, solo, di sentire il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa e il DigitPA.
Si nutrono non pochi dubbi, pertanto, sul fatto che il d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, sia un vero e proprio regolamento. Verosimilmente, esso è piuttosto un atto amministrativo generale; il che produce precise conseguenze, quanto meno, sull’individuazione del regime di sua interpretazione, il quale dovrebbe essere quello dettato, con gli opportuni limiti derivanti dal procedimento di estensione analogica, dalle regole sull’interpretazione dei contratti e non quello che si ricava dalle preleggi.
Il decreto, peraltro, è composto di due parti, giacché esso reca un allegato A, che contiene alcune specifiche tecniche. Nella sostanza, si tratta di alcune disposizioni di attuazione del precedente articolato.
Tali specifiche, per effetto dell’art. 19 del medesimo decreto, potranno essere in futuro modificate dal responsabile del SIGA, senza ricorrere alla decretazione presidenziale. Tanto basta al T.A.R. Napoli per affermare che le disposizioni contenute nell’allegato abbiano minor forza e minor valore di quelle contenute nel decreto vero e proprio. Il che porta il giudice a reputare che quanto stabilito nell’art. 6, comma 5, delle stesse (ove si stabilisce che la sottoscrizione digitale del modulo di deposito si estende a tutti i documenti in esso contenuti) non permetta di integrare l’omessa sottoscrizione anche degli atti processuali.
Anche qui, tuttavia, il ragionamento non è del tutto lineare.
Si ammetta, infatti, che il d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, sia un vero regolamento. Ciò non toglie che le specifiche tecniche attualmente vigenti siano pur sempre quelle che sono state approvate insieme allo stesso decreto, del quale costituiscono l’allegato e del quale, pertanto, non possono non condividere la forza e il valore. In futuro, certamente, esse potranno essere modificate dal responsabile del SIGA e in questa operazione (peraltro di discutibile legittimità, non essendo stata autorizzata dall’art. 13 della disposizioni di attuazione al codice di rito) si produrrà una sorta di sostanziale deregolamentarizzazione delle stesse. Secondo i canoni già noti, perché applicati nel simile caso della delegificazione, si deve assumere, pertanto, che i futuri atti del SIGA varranno quale condizioni risolutive di efficacia delle specifiche tecniche oggi vigenti, sì che il contenuto novativo dei medesimi atti verrà a integrare fattispecie divenute contestualmente prive di disciplina.
Tuttavia, fino a quando tutto ciò non accadrà, sembra difficile negare all’art. 6 delle specifiche tecniche pari forza e pari valore di tutte le restanti disposizioni del decreto e, conseguentemente, non sembra corretto impostare un problema di maggiore o minore forza e valore delle disposizioni contenute nell’allegato rispetto a quelle contenute nella restante parte del d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40.

4. – D’altra parte, che la firma digitale apposta al modulo di deposito si possa estendere anche agli atti in esso contenuti (e non solo ai documenti) è cosa provata da due ulteriori considerazioni. Una di stretta logica; l’altra di diritto positivo.
Quanto al primo profilo, se fosse fondata la tesi qui avversata e se fosse vero che l’art. 6, comma 5, delle specifiche tecniche (nel prevedere che “la firma digitale PAdES, di cui al comma 4, si intende estesa a tutti i documenti in essi contenuti”) consentirebbe di estendere la sottoscrizione digitale del modulo di deposito ai soli documenti istruttori e non agli atti processuali, non si comprenderebbe l’utilità della disposizione stessa.
In effetti, la firma digitale assolve alla stessa funzione della sottoscrizione autografa. Essa serve a dimostrare la paternità di un certo atto o documento. In tal senso, l’art. 1, lett. s) del codice dell’amministrazione digitale definisce come digitale la firma “qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico”.
Tuttavia, i documenti istruttori che le parti depositano nel processo amministrativo assolvono alla funzione di mezzi di prova e non richiedono, pertanto, che essi provengano dalla parte che li produce. Come tali, essi non hanno bisogno di essere sottoscritti da chi li deposita, né in via autografa né in via informatica, perché non sono atti propri, in sé, della parte.
Al più, si potrà discutere della necessità di sottoscrivere il loro elenco (oggi sostituito, nel gergo tecnico, dall’equivalente foliario). E già questo dimostrerebbe l’infondatezza della tesi qui in esame (se si volesse dare contenuto all’art. 6, riconoscendogli l’attitudine di estendere la sottoscrizione del modulo a quella dell’elenco), perché anche l’elenco dei documenti è, a modo suo, un atto processuale di parte. Tuttavia, lo stesso modulo di deposito contiene una elencazione dei documenti depositati, di talché la sottoscrizione digitale del modulo è, già di per sé, sottoscrizione diretta anche dell’elenco.
Per tutte queste ragioni, se l’art. 6, comma 5, dovesse essere interpretato nel senso che l’estensione della sottoscrizione del modulo non possa estendersi oltre ai documenti depositati a fini istruttori, tale disposizione, semplicemente, non servirebbe a nulla, perché i documenti non necessitano di essere sottoscritti.
Se, viceversa, si vuole riconoscere all’art. 6 un qualche valore precettivo, tocca allora riconoscere che l’estensione non possa operare che nei confronti degli atti di cui occorre dimostrare la provenienza. Pertanto, proprio degli atti processuali di parte.
Tale conclusione, del resto, è confermata anche dal diritto positivo e, a tal pro, non è né una norma regolamentare né una norma subregolamentare a stabilirlo. È piuttosto una disposizione avente forza e valore di legge ordinaria, rinvenibile nell’art. 24 del codice dell’amministrazione digitale: “La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all’insieme di documenti cui è apposta o associata”.
Non vi è dubbio, però, che, in questa diversa sede normativa, il termine “documenti” sia usato in senso generico e ampio, sì da non poter essere ristretto ai solo documenti depositati a fini istruttori nel processo e sì da comprendere ogni sorta di atto che sia informaticamente associato a quello su cui la forma digitale è apposta. Il codice dell’amministrazione digitale, infatti,  si applica anche alle fattispecie processuali[11], ma non solo ad esse.

5. – Sempre quell’ipotetico commentatore della sentenza, che volesse seguire il percorso dimostrativo in essa contenuto, non potrebbe, a questo punto, non rilevare una palese carenza argomentativa.
La sentenza, come si è detto, dichiara la nullità di alcuni atti processuali di parte.
Tuttavia, i casi di nullità sono tipici e ristretti ai soli casi indicati dalla legge (art. 156 c.p.c.), diversamente valendo il principio di libertà delle forme (art. 121 c.p.c.). Pertanto, nessuna norma contenuta nel d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 potrebbe prevedere nuovi casi di nullità processuale. Ammesso pure che esso sia un regolamento, certo il decreto non è una legge[12].
In ogni caso, una tale comminatoria di nullità non è reperibile nel decreto. Per la verità, essa non è prevista neppure dal codice: neppure in quell’art. 136, comma 2 – bis, su cui il T.A.R. Campania fonda tutto il suo argomentare. Cosicché, anche sotto questo aspetto, la sentenza palesa dei profili di scarsa persuasività.
Il punto, del resto, è stato posto in significativa evidenza da una ancora più recente pronuncia del Consiglio di Stato,  che ha escluso sussistere la nullità dell’atto processuale persino nell’ipotesi, sembrerebbe, in cui degli stessi sia curato il deposito con formalità puramente analogiche[13].

6. – Si potrebbero mettere in luce altri passaggi non pienamente convincenti della pronuncia. Ma si reputa che un tale modo di procedere finisca per allontanare dal problema principale, che, a parere nostro, è essenzialmente uno.
Esso scaturisce proprio dal rilevare che la nullità dell’atto processuale, per omessa sua produzione in forma nativa informatica, non è testualmente prevista da alcuna disposizione di legge.
In tal senso non vale neppure richiamare l’art. 12 delle specifiche tecniche, pur utilizzato nelle motivazioni della sentenza annotata.
Non solo perché tale articolo non è una disposizione di legge (addirittura, esso avrebbe valore subregolamentare, a voler seguire l’impostazione del T.A.R.), cosicché esso non è in grado di introdurre alcuna nuova forma di nullità.
Ma anche perché lo stesso, nel prevedere che “il deposito di atti e documenti in formato Immagini e di documenti PDF ottenuti da copia per immagini di originali cartacei è ammesso esclusivamente nel caso in cui i documenti originali siano disponibili solo in versione cartacea”, non regola, a ben vedere, la forma dell’atto, ma quella del suo deposito.
Resta poi il fatto che neppure l’art. 12, cit., si esprime in termini di nullità e che, in ogni caso, dello stesso è possibile avanzare una interpretazione diversa da quella propugnata dal giudice campano che, però, è meno esposta a vizi logici.
L’art. 12, infatti, stabilisce che la copia per immagini non è ammessa se non quando il documento originale sia disponibile solo in versione cartacea. Di talché il vero nodo da sciogliere è lo stabilire quando il documento possa essere disponibile in versione cartacea. La soluzione di tale problema, tuttavia, non è regolata dall’art 12, che, invece, la presuppone come data da altra fonte.
In altri termini, il ragionamento seguito dal T.A.R. Campania, nel desumere l’obbligo del formato nativo digitale dall’art. 12 delle specifiche tecniche, finisce per confondere la causa con l’effetto.

7. – Il principio di tipicità dei casi di nullità è tuttavia derogato dallo stesso art. 156 c.p.c., quando la mancanza dei requisiti formali rende l’atto inidoneo a raggiungere il proprio scopo.
In altro precedente studio[14], chi scrive ha sostenuto che anche una copia per immagine di un atto analogico è in grado di assolvere ai suoi scopi, i quali debbono essere circoscritti alla possibilità che l’atto venga prodotto in forma intelligibile per il giudice e le altre parti e alla necessità che lo stesso sia archiviabile nei database su cui si regge il SIGA.
Opina, tuttavia, la sentenza in commento che gli scopi propri dell’atto processuale, dopo l’entrata in vigore del processo telematico, sarebbero anche altri e, in ragione della loro violazione, accredita ulteriormente la tesi della nullità dell’atto processuale non prodotto in forma nativamente informatica.
In particolare, secondo il T.A.R. Campania, il processo telematico implicherebbe “l’adesione degli operatori ai parametri tecnici stabiliti, dovendosi in proposito ritenere che lo scopo dell’atto processuale non è soltanto quello di veicolare al giudice e alle altri parti le domande di giustizia ma è anche quello di inserirsi efficacemente in una sequenza intrinsecamente assoggettata alle regole tecniche che impongono l’adozione di particolari formati in luogo di altri, così da perseguire l’obiettivo della ragionevole durata del processo, oltre a quello di un più tempestivo ed efficiente esercizio della giurisdizione amministrativa (cfr. Relazione finale al cod. proc. amm.), contribuendo altresì ad assicurare la snellezza e la standardizzazione delle procedure, con conseguente incremento della trasparenza e riduzione dei costi delle medesime”.
È proprio questo passaggio della sentenza ad essere meritevole di un atteggiamento particolarmente critico.
Se scomposto nelle sue varie asserzioni, alcune di esse si dimostrano poco pertinenti o addirittura infondate.
Il richiamo alle esigenze della standardizzazione dei formati, in ispecie, non pare coerente proprio con l’art. 12 delle specifiche tecniche che prevede la possibilità di produrre atti e documenti in quattordici formati diversi. Alcuni dei quali, per di più, potenzialmente pericolosi, perché modificabili (ciò valga per i formati “.txt”, “.rtf” e “.xml”) e, come tali, non in grado di garantire che, una volta compiuto il deposito, il contenuto dell’atto rimanga, per così dire, stabilmente fissato[15].
Allo stesso modo, anche i richiami alle esigenze della ragionevole durata del processo e al più tempestivo ed efficiente esercizio della giurisdizione si traducono in formule vuote, almeno fino a che non si spieghi perché mai un file prodotto in copia per immagine renderebbe meno celere e meno efficiente l’esercizio della funzione giurisdizionale[16].
È nel suo complesso, però, che una siffatta giustificazione dello scopo della forma nativamente informatica si dimostra assai poco convincente.
La formula utilizzata dal T.A.R. Campania ricalca, in effetti, analoghe motivazioni che, a suo tempo, comparirono in occasione delle prime applicazioni del processo civile telematico[17].
Nello stesso processo civile, tuttavia, una simile impostazione sembra essere diventata ormai declinante e le più recenti pronunce sono orientate ad affermare la mera irregolarità sanabile[18] dell’atto non prodotto nei formati richiesti, stante la riconosciuta idoneità dello stesso a raggiungere il proprio scopo che, in definitiva, è quello di essere “visibile e leggibile” dal giudice e dalle altre parti.
In effetti, sostenere che “lo scopo dell’atto processuale non è soltanto quello di veicolare al giudice e alle altri parti le domande di giustizia ma è anche quello di inserirsi efficacemente in una sequenza intrinsecamente assoggettata alle regole tecniche che impongono l’adozione di particolari formati in luogo di altri” si riduce ad una petizione di principio ed equivale ad affermare che determinate forme sono imposte in quanto utili a se stesse. Che esse servono, perché servono.
Ed è per questa critica, di inutile formalismo, che ci si discosta dalla linea interpretativa resa con la sentenza in commento.
In definitiva: justice is justice on the merits[19].

Note

L'articolo La forma dell’atto processuale informatico nella prima giurisprudenza sul processo amministrativo telematico (nota a T.A.R. Campania, Napoli, I, 28 marzo 2017, n. 1694). proviene da Giustamm.

1. L’incostituzionalità della legge Pinto alla luce del più recente indirizzo della Corte costituzionale: la sentenza n. 36/2016

2. La legge n. 89 del 2001: un rimedio interno al problema dell’irragionevole durata dei processi. Genesi e sviluppo della normativa sulla base dell’influenza del diritto internazionale

3. I principi del “giusto processo” e della “ragionevole durata” quali corollari delle garanzie processuali nel diritto sovranazionale e interno

4. Considerazioni conclusive

Note

L'articolo L’illegittimità dell’art. 2, comma 2 bis, della legge Pinto e la ragionevole durata dei processi per equa riparazione (a margine della sentenza n. 36 del 2016 della Corte Costituzionale) proviene da Giustamm.

[1] Articolo pubblicato sul n.90/2016 della rivista “L’Arco di Giano”.

Note

L'articolo La sussidiarietà come criterio di organizzazione di una società libera e orientata al bene comune proviene da Giustamm.