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Un contributo per il discernimento costituzionale

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DOTTORATO DI RICERCA
IN
DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO E INTERNAZIONALE
 
-Curriculum Diritto amministrativo europeo dell’ambiente-
 
Resoconto dell’incontro di studi del 1 febbraio 2016:
 
Prof. Paolo Urbani
Professore ordinario – Università LUISS Guido Carli
 
 
In data 1 febbraio 2016 si è tenuto presso il Dipartimento di Scienze Politiche  dell’Università “Sapienza” di Roma un incontro di studi tenuto dal prof. Paolo Urbani, professore ordinario all’Università LUISS Guido Carli, sul tema dell’ ‘‘Urbanistica, conformazione dei suoli e tutela dell’ambiente: l’evoluzione della giurisprudenza’’.
L’intervento ha affrontato il rapporto tra la materia dell’urbanistica e quella più generale della protezione dell’ambiente nonché dei poteri e limiti degli enti locali nella gestione del territorio.
L’urbanistica è  inserita nel novellato Titolo V della Costituzione tra le materie di competenza concorrente, quale governo del territorio, cui essa è ricondotta assieme alla materia dell’edilizia[1] ed il suo contenuto «comprende, in linea di principio, tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività[2]’’.
L’urbanistica ha come oggetto la potestà conformativa del potere pubblico sui beni immobili, che può arrivare anche alla ablazione del bene stesso ai fini della soddisfazione degli interessi pubblici. Trattasi di una potestà di carattere generale attraverso la quale si può stabilire qualsiasi sorte del bene immobile, a prescindere dal  titolo di appartenenza. Il potere di conformazione della proprietà si esprime attraverso il piano urbanistico, ovvero l’ ‘ordinata spaziale e temporale a fini di risultato’[3] , che determina più in particolare la destinazione d’uso dei suoli.
Tale materia indubbiamente tocca l’ambiente da un punto di vista indiretto, sussistendo  uno stretto collegamento tra la protezione dell’ambiente ed il governo del territorio.
Si tratta però di un rapporto delicato, talvolta di contrasto tra la disciplina della conservazione, propria della protezione dell’ambiente da intendersi quale necessità di conservare qualcosa, non manometterla; e disciplina delle trasformazioni, peculiare invece dell’urbanistica, intesa appunto quale trasformazione del territorio circostante. L’urbanistica infatti incide ineluttabilmente sull’uso dei suoli consumandoli, incide sul territorio trasformandolo, sui beni immobili che altrimenti sarebbero destinati alla conservazione, mediante l’attività discrezionale dei Comuni che pianificano e quindi trasformano il territorio circostante.  Ed è proprio tale attività discrezionale dei Comuni che è oggetto, tra le altre cose, della disciplina del DDL sul Consumo del suolo[4] oggi all’esame del Parlamento che, al fine di ridurre il consumo e di proteggere l’ambiente, si muove verso l’obiettivo di ridurre la discrezionalità dei Comuni in tal senso. Ma, ad una più attenta analisi, questa discrezionalità sembra più virtuale che concreta se si esaminano i numerosi limiti al potere di pianificazione che, come vedremo, hanno condizionato fino ad oggi il potere di pianificazione.
 
Il potere conformativo dei suoli è la potestà di disporne dei soggetti pubblici elettivi, dunque Comuni, Province e Regioni, che godono di competenza legislativa nel governo del territorio ai sensi dell’art 117 comma III della Costituzione  in quanto la collettività rappresentata è dominus del territorio e si esplica nel potere di conformare, modulare e determinare per fini pubblici la proprietà immobiliare, fino ad arrivare alla mera conservazione della proprietà per evitare che una possibile trasformazione infici in ultima analisi la protezione dell’ambiente.
I macro settori normativi che si interfacciano, opponendosi alla finalità di trasformazione del territorio proprie dell’urbanistica per finalità di tutela ambientale possono essere identificate nella conservazione del paesaggio[5], nella disciplina sui parchi[6], sulla difesa del  suolo[7] e sulle acque[8], macro settori risalenti che sottraggono il suolo alla trasformazione, disciplinati da leggi specifiche che identificano, tra le altre cose,  il settore protetto e l’interesse pubblico degno di tutela, ovvero la qualità e ed il valore della natura dei beni considerati originariamente di interesse pubblico, i soggetti che soddisfano la tutela di questo interesse e che devono vigilare, ovvero una pluralità di attori pubblici preposti alla cura degli interessi pubblici tutelati dal legislatore, quali ad esempio i Sovrintendenti, Uffici del genio civile, Autorità forestali.
Le discipline di settore identificano poi i relativi strumenti amministrativi per proteggere gli interessi citati e la partecipazione del privato. Tra questi strumenti non possono non essere citati i vincoli, ovvero specifiche prescrizioni che modulano,limitano e vincolano la proprietà, come ad esempio i vincoli idrogeologici. La conseguenza di tale disciplina comporta che l’attività di trasformazione o di manipolazione di determinati beni non è libera ma soggetta a regole amministrative e sottoposta a specifici vincoli[9].
La storia del territorio e la sua gestione si confronta quindi continuamente con la disciplina sul paesaggio, sui parchi, sui beni storico artistici e sui vincoli idrogeologici e sui relativi vincoli conformativi della proprietà che ne determinano il contenuto.
Si tratta di discipline chiamate ‘parallele’ che sono al servizio di interessi ‘differenziati’ che curano interessi specifici e sono appunto parallele al governo del territorio (rectius urbanistica), e contenenti vincoli all’interno di piani, ovvero sistemi più ampi.
L’affermarsi della pianificazione a tutela del territorio parte dall’assunto che le libere attività umane sul territorio possono comportare conseguenze negative nonché dalla necessità di garantire anche per le generazioni future la possibilità  di continuare a fruire dei beni e dei valori per cui si rende necessaria una regolazione. Il sistema delle tutele differenziate è quindi andato ordinandosi sempre più per piani, a seguito del superamento da parte del legislatore del regime delle tutele puntuali che non permette evidentemente una efficace attività di prevenzione sul territorio, con ciò creando talvolta complicazioni con gli interventi dei poteri locali preposti all’ordinato assetto del territorio, generalmente restii a tali  limiti alla pianificazione urbanistica derivanti dalla tutela di beni cosidetti ‘immateriali’ (acque, sottosuolo, inquinamento, paesaggio etc..). Infatti, posto che tali discipline parallele alla base dei piani prevedono prescrizioni, comandi e vincoli che prevalgono sul piano regolatore, si verifica un conflitto costante tra tale pianificazione sovraordinata con vincoli eteronomi che modulano la proprietà attraverso l’immodificabilità assoluta o l’inedificabilità e la disciplina dell’urbanistica, nonché un conflitto ancora più evidente tra la pianificazione sovraordinata ed i piani regolatori comunali, con evidente prevalenza della prima sulla seconda, la cui disciplina prevale sulla disciplina del piano regolatore.
Pertanto per ognuna di queste discipline le leggi di settore subordinano l’intervento del privato con l’insindacabile valutazione tecnico discrezionale attribuita allo specifico potere pubblico individuato dalla norma.  Spesso però tali disposizioni sono vaghe lasciando così ampi margini di discrezionalità sulla possibilità che la trasformazione sia compatibile con la tutela, ad esempio nella disciplina dei parchi e questo può quindi comportare una vanificazione della tutela, in quanto seppure il vincolo sussiste ex lege, risulta di fatto vuoto o comunque difficilmente applicabile.
 
Uno dei nodi cruciali della questione è certamente il controverso rapporto tra la proprietà privata tutelata dall’art 42 della Costituzione e la potestà conformativa del soggetto pubblico che pianifica e ne dispone ai sensi dei commi 2 e 3 dell’art 42 stesso, che di fatto rimettono alla legge il diritto di godimento della proprietà, in relazione al concetto di ‘funzione sociale’.
Sul punto vi è copiosa giurisprudenza costituzionale ed amministrativa a riprova della continua ‘tensione’ tra interessi privati ed interessi pubblici, oggetto in primis di svariate pronunce della Corte costituzionale originate dalla sentenza n. 6/1966 in base a cui ‘Per ogni sacrificio di facoltà domenicali, pure essenziali è necessario accordare un indennizzo[10]’, e proseguita con la sentenza n. 55/68 fino alla n. 5/80 ed alla più recente sentenza n. 179/99. L’equilibrio dei rapporti è stato orientato per lungo tempo sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina nel senso di  riconoscere alla proprietà privata una posizione prioritaria rispetto alle esigenze pubblicistiche della pianificazione del territorio, comportando così nell’agire della pubblica amministrazione l’assunzione di particolari cautele nell’esercizio del potere di pianificazione.  
Sul concetto di ‘ordinato assetto del territorio’ già richiamato, cui dovrebbe limitarsi il potere di pianificazione si registra, tuttavia,  un’inversione di tendenza dei giudici amministrativi[11]. In particolare il Consiglio di Stato offre una lettura della materia urbanistica e del connesso potere di conformazione dei suoli attribuito ai comuni che costituisce un elemento di svolta sulla identificazione dei contenuti del potere conformativo. Si assume infatti che il potere di pianificazione urbanistica del territorio attribuito al comune ‘non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse’. ‘Al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati’. ‘In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi – sia di ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione «de futuro» sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti. Ne consegue che, diversamente opinando, e cioè nel senso di ritenere il potere di pianificazione urbanistica limitato alla sola prima ipotesi, si priverebbe la pubblica amministrazione di un essenziale strumento di realizzazione di valori costituzionali, quali sono almeno quelli espressi dagli articoli 9, comma secondo, 32, 42, 44, 47, comma secondo, Costituzione[12]». Uno degli aspetti di maggior rilievo è quello di aver definitivamente affermato che l’urbanistica  non è finalistica ma strumentale alla definizione di un modello di sviluppo economico sociale della comunità rappresentata. La nuova visione prospettica della disciplina non può non riflettersi anche a livello dei contenuti dello strumento urbanistico in quanto secondo la giurisprudenza amministrativa “il potere di gestione in chiave urbanistica del territorio, proprio perché comprende tra i suoi fini anche la protezione dell’ambiente, quale fattore condizionante le relative scelte può legittimamente indirizzarsi verso valutazioni discrezionali che privilegino la qualità della vita, anche in parti del territorio comprensive di beni immobili non aventi le caratteristiche intrinseche e peculiari che ne comportino livelli sovraordinati di tutela[13]”.
Sempre sulle questioni inerenti la tutela occorre richiamare una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2013, n. 2265 che, affrontando anche qui il tema della potestà comunale nell’apporre vincoli di tutela «nelle zone a carattere storico» (art. 7 L.U.[14].), ritiene che vi rientri anche quello di individuare autonomamente gli edifici di interesse culturale, storico, artistico ambientale dettando la relativa disciplina particolareggiata secondo le categorie d’intervento del restauro scientifico o conservativo delimitando le aree verdi di pertinenza o comunque gli spazi liberi circostanti di rispetto non edificabili e definendone le destinazioni d’uso.
 
Altra questione degna di rilevanza è se nel diritto di proprietà privata sia insito lo ius aedificandi cui è correlata la questione sulla facoltà del Comune di porre prescrizioni che limitino l’edificabilità  del bene immbile e se in tal caso si tratta di un’espropriazione di valore, o meglio larvata.  Sul punto si è pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n 55 del 1968 che ha qualificato quale espropriazione di valore la decisione del Comune di comminare l’inedificabilità assoluta (es verde privato o grandi ville), in quanto in questi casi il vincolo, sostanziale, è di fatto sostituito all’espopriazione.  Le disposizioni della L.U[15]. – art. 7, nn. 2, 3, 4 e art. 40 – non prendevano in considerazione né il problema della «durata» di quelle previsioni definite «vincoli strumentali», misure provvisorie, in quanto preordinate a future attività amministrative, né il problema di eventuali forme di indennizzo. La Corte, chiamata appunto a giudicare della conformità alla Costituzione delle norme citate, soprattutto sotto il profilo dell’indeterminatezza dei procedimenti attuativi delle previsioni contenute nei vincoli urbanistici, da un lato, e della loro non indennizzabilità, dall’altro, ha affrontato il problema sulla base della teoria dell’espropriazione «larvata» o «sostanziale» –in base al secondo e terzo comma dell’art 42 della Costituzione, per cui se la previsione del piano urbanistico opera una destinazione del bene che non ne consente alcuno sfruttamento edificatorio, questa è assimilabile ad un’espropriazione di «valore», in quanto attacca il diritto di proprietà nel suo contenuto minimo comunque desunto dalla Costituzione. Ne consegue che tali previsioni, ovvero i ‘‘vincoli urbanistici’’  in una forma larvata di espropriazione, per essere legittimi dovrebbero essere soggetti ad indennizzo o, in alternativa, avere efficacia limitata nel tempo.  Si è posto allora il problema di quei vincoli che non derivano da piani attuativi d’iniziativa pubblica e sono caratterizzati dal fatto che la previsione con effetto di inedificabilità è posta in via definitiva, dunque assoluta. Si tratta di casi in cui l’amministrazione nell’esercizio del suo potere discrezionale ritiene opportuno conferire alle aree interessate un assetto che ponga limiti alle possibilità edificatorie, pur essendo destinato il bene a restare nella titolarità del privato, come ad esempio nel caso delle previsioni sul  «verde privato», tendenti alla creazione di spazi verdi o giardini di uso privato.
La giurisprudenza amministrativa più recente  nell’ambito di una più evoluta considerazione dei presupposti e delle finalità della pianificazione urbanistica quale «governo del territorio» ritiene che le scelte conservative (per esempio il cosiddetto «verde privato») non sono da assimilare ai «vincoli urbanistici». Con questi condividono soltanto l’aspetto oggettivo dell’essere prescrizioni che non consentono l’edificazione, ma per il resto se ne differenziano poiché[16] «il verde privato viene a svolgere una funzione di riequilibrio del tessuto edificatorio, del tutto compresa nelle potestà pianificatorie dell’ente comunale». In termini analoghi si è espresso il T.A.R. Lombardia-Milano[17] con una decisione supportata da una motivazione significativa anche sotto profili costituzionali, con la quale si è sostenuto che «la destinazione a verde privato impressa al fondo del ricorrente non comporta un vincolo preordinato all’esproprio, essendo espressione della potestà conformativa propria dello strumento urbanistico che qui occupa, non soggetta a decadenza, né a indennizzo. La motivazione della scelta (a proposito della necessità di salvaguardare un «polmone verde») evoca chiaramente una esigenza di tutela ambientale sulla quale, come ricordato da parte resistente, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che non è richiesta una motivazione particolarmente ampia, avuto riguardo al valore costituzionale dell’ambiente, come presidiato dall’art. 9 Cost.»  Sul tema, il T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 10/01/2013, n. 239  afferma che la limitazione all’esercizio del ius aedificandi, riveniente dalla destinazione a verde, non configura, l’imposizione di un vincolo sostanziale lesivo del diritto di proprietà tale da rendere il suolo inutilizzabile rispetto alla sua naturale vocazione ovvero da diminuirne significativamente il valore di scambio: non inibisce quindi necessariamente in radice il godimento del bene da parte del proprietario, ma ne circoscrive soltanto le modalità esplicative, attuabili anche ad iniziativa del medesimo proprietario, purché in conformità alla predetta destinazione a verde[18].
In conclusione, in relazione all’analisi della giurisprudenza più recente in materia di  destinazione a verde pubblico o privato di un’area, emerge il principio che  il limite alla potestà conformativa dell’ente non risiede nello ius aedificandi, quanto piuttosto, nella possibilità per il privato di continuare a godere del bene (valore d’uso) anche mediante possibili iniziative economiche non riservate unicamente all’autorità pubblica (valore di scambio). E’ così posto un contrasto al teorema della Corte costituzionale secondo cui l’espropriazione di valore attiene all’aspetto della mancata «edificabilità»,  mentre la limitazione della potestà conformativa della proprietà in questi casi si deve attenere oggi al mantenimento del  valore di scambio o al valore d’uso.  In definitiva la tendenza avvallata dalla giurisprudenza citata circoscrive dal punto di vista delle politiche di governo del territorio, l’ambito dei «vincoli urbanistici» (specifiche misure contenute in un atto a valenza urbanistica aventi efficacia limitata nel tempo e potenzialmente indennizzabili) soltanto a quelli preordinati all’espropriazione. Resta quindi aperta la questione riguardo al delicato equilibrio tra vincoli conformativi e vincoli “sostanzialmente “espropriativi”
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

[1] Corte cost. sent. 303/2003 che per prima dopo l’entrata in vigore del Titolo V ha indagato sul contenuto della materia «governo del territorio» ribadendo da un lato che in essa rientra l’urbanistica di cui all’art. 117 previgente e che il regime dei titoli abilitativi ad edificare fa parte di quest’ultima. Sulla nozione di «governo del territorio» sia consentito rinviare a P. Urbani voce «Urbanistica», in Enc. Giur. Treccani, aggiornamento XVII, 2010; Id., Il governo del territorio nel Titolo V della Costituzione in Riv. Giur. Urb., 2003, 63 ss.

[2] Corte cost., 07/10/2003, n. 307.

[3] M.S. Giannini. Pianificazione ad vocem in Enciclopedia del Diritto vol. XXXIII, Milano, 1983, 629.

[4] Contenimento del consumo del suolo e riuso del suolo edificato (2039 – GOVERNO) e abbinate

[5] Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 Legge 6 luglio 2002, n. 137 e successive modifiche

[6] Legge 6 dicembre 1991, n.394 Legge Quadro sulle aree protette

[7] Decreto legislativo, 03/04/2006 n° 152

[8] Decreto legislativo, 03/04/2006 n° 152

[9] Ad esempio vincoli d’immodificabilità assoluta o relativa per le bellezze naturali, vincoli di mantenimento della destinazione d’uso (boschiva o forestale) , divieti di escavazione per l’acquisizione di acquee sotteranee o di falda, divieto di costruzione lungo gli argini fluviali

[10] Giur. cost., 1966, I, 72

[11] Sent. 2710/2012 sez. IV (Cortina),  6040/2012 (Palo del Colle).Gressan (2427/13), Trani (3606/13), Trento (4454/13)

[12] Sent. 2710/2012 sez. IV (Cortina)

[13] TAR Lazio, sez. I, n. 937/93 e più in generale CdS, sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734.

[14] Legge Urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150

[15] Legge Urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150
 

[16] per esempio CdS, IV, 21 dicembre 2012, n. 6656

[17] T.A.R. Lombardia-Milano[17] (sez. II, 4 gennaio 2012, n. 15)

[18] cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1201; sez. V, 13 aprile 2012, n. 2116; TAR Trentino Alto Adige, Trento, 8 gennaio 2009, n. 2; TAR Abruzzo, Pescara, 12 gennaio 2009, n. 26; TAR Lazio, Roma, sez. II, 1 marzo 2010, n. 3176; 5 luglio 2011, n. 5889).
 

Note

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Pres. Poli/ est. Castiglia

Pat: sono irregolari, e non nulli, gli atti processuali cartacei redatti, depositati o notificati in forma cartacea o privi della firma digitale

1. Pat – Ricorso –Redatto in forma cartacea – Mancanza firma digitale – Sottoscrizione autografa – Mancanza attestazione di conformità – Irregolarità – Termine per la regolarizzazione – Necessario e perentorio

2. Processo amministrativo – PAT – Atti processuali – Forma e sottoscrizione digitale – Assenza – Conseguenze – NUllità – Inconfigurabilità – Ragioni

N. 01541/2017REG.PROV.COLL.

N. 00825/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 825 del 2017, proposto dal Comune di Mormanno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Gallo, con domicilio eletto presso Cinzia Ammirati in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli, 60; 

contro

Giovanni Aronne, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Pompilio e Claudia Parise, con domicilio eletto presso Ernesto Iannucci in Roma, via Taro, 25; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – sezione II, 12 gennaio 2017, n. 54, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Giovanni Aronne;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;

Uditi per le parti gli avvocati Amirati, su delega dell’avvocato Gallo, e Pompilio;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 23 giugno 2016, il signor Giovanni Aronne – proprietario di un’area abusivamente occupata dal Comune di Mormanno e irreversibilmente trasformata per la realizzazione di un’opera pubblica (come attestato in doppio grado dal g.o. con sentenza passata in giudicato che ha nella sostanza riconosciuto la proprietà comunale di dette aree) – ha chiesto al Comune di avviare il procedimento per l’acquisizione coattiva del fondo a suo tempo occupato (e di altro relitto ormai inutilizzabile e dunque di fatto da ritenersi asservito all’opera pubblica sebbene mai utilizzato dalla P.A.), a norma dell’art. 42 bis del t.u. dell’espropriazione (decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327).

1.1. Stante la mancata risposta dell’Amministrazione, il signor Aronne ne ha impugnato il silenzio ex art. 117 c.p.a.

2. Il Comune si è difeso in giudizio asserendo che il g.o. avrebbe già dichiarato l’avvenuto acquisto della proprietà del bene.

3. Con sentenza 12 gennaio 2017, n. 54, il T.a.r. per la Calabria, sez. II, ha accolto il ricorso, condannando il Comune a provvedere nel termine di trenta giorni e nominando commissario ad acta il Prefetto di Cosenza o un suo delegato.

4. Con ricorso spedito per la notifica il 7 febbraio 2017 e depositato il successivo giorno 10, il Comune ha interposto appello avverso la sentenza n. 54/2017 e assieme ha formulato anche una domanda cautelare, esponendo che:

a) sia in primo che in secondo grado, con sentenza passata in giudicato, il g.o. avrebbe accertato l’irreversibile trasformazione del fondo e l’acquisto della proprietà in applicazione del principio giurisprudenziale, allora vigente, dell’occupazione invertita; in ogni caso il privato, chiedendo il risarcimento, avrebbe rinunciato al diritto di proprietà;

b) il Comune stesso avrebbe già corrisposto somme maggiori di quelle dovute per l’acquisizione del terreno, non ancora restituite dall’appellato (per cui sarebbe pendente ricorso ex art. 702 bis c.p.c.), e non intenderebbe essere esposto al rischio di pagamenti ulteriori. In primo grado, il Tribunale civile avrebbe riconosciuto all’attore, a titolo di risarcimento per il valore del bene perduto, un importo di oltre 72.000 euro (divenuti 127.000 con interessi e rivalutazione), che la Corte d’appello avrebbe ridotto a 11.000 euro (all’incirca 19.000 euro con interessi e rivalutazione). Il Comune avrebbe pagato sulla base di un’esecuzione avviata dopo la sentenza di primo grado e, avendo in seguito ottenuto solo un acconto di 30.000 euro, pretende la restituzione della differenza, pari a oltre 77.000 euro;

c) in definitiva, le pretese dell’originario ricorrente (l’acquisizione di un’area in realtà già appartenente al Comune, per la ragioni sopra dette, e di un’altra porzione di fondo, ritenuta di fatto asservita all’opera pubblica) sarebbero manifestamente infondate e come tali non suscettibili di far sorgere in capo all’Amministrazione un obbligo di rispondere.

5. Il signor Aronne si è costituito in giudizio per resistere all’appello deducendo:

a) la nullità del ricorso perché redatto in formato cartaceo, privo della firma digitale e munito della sola sottoscrizione autografa senza neppure un’attestazione di conformità a un originale digitale;

b) per la stessa ragione la nullità del deposito del ricorso;

c) l’inammissibilità dell’appello per la mancanza di specifiche censure contro la sentenza gravata;

d) l’infondatezza nel merito (vi sarebbe l’obbligo di adeguare la situazione formale a quella sostanziale anche per evitare il pagamento di oneri fiscali e tributari; la domanda di risarcimento del danno non varrebbe rinunzia alla proprietà in difetto di una volontà inequivoca di rinunziare al diritto dominicale e della forma scritta ad substantiam; in ogni caso il Comune avrebbe l’obbligo di rispondere all’istanza di acquisizione della parte di fondo residua, ormai priva di possibilità edificatorie e praticamente inutilizzabile).

6. Alla camera di consiglio del 23 marzo 2017, la domanda cautelare è stata chiamata e trattenuta in decisione.

7. Nella sussistenza dei presupposti di legge e avendone informato le parti presenti in camera di consiglio, il Collegio è dell’avviso di poter definire l’incidente cautelare nel merito con una sentenza in forma semplificata, a norma del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.

8. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata è acclarata dalla documentazione versata in atti.

9. La questione preliminare riguarda il regime del ricorso in appello redatto in forma cartacea e non sottoscritto in forma digitale, che la parte appellata ritiene nullo.

10. La questione non è mai stata trattata approfonditamente, per quanto consta, da questo Consiglio di Stato; mentre ha ricevuto risposte non univoche presso alcuni Tribunali amministrativi regionali.

11. Il tema riguarda il processo amministrativo telematico (in prosieguo PAT), come disciplinato dall’art. 136 c.p.a., dagli artt. 13 e 13 bis delle relative disposizioni di attuazione e dal d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), cui l’art. 13, comma 1, disp. att. fa rinvio. Come è noto, la data di entrata in vigore del PAT è stata da ultimo individuata nel 1° gennaio 2017 dal comma 1 bis dell’art. 38 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, nel testo modificato dall’art. 1 del decreto-legge 30 giugno 2016, n. 117, a sua volta modificato dalla legge di conversione 25 ottobre 2016, n. 197, entrata in vigore il 30 ottobre 2016.

12. Nella vigenza del PAT, il giudice amministrativo di primo grado si è mosso fra l’inammissibilità, la nullità e la validità (con onere di regolarizzazione) dei ricorsi e in genere degli atti processuali non redatti in formato informatico o comunque non dotati di sottoscrizione digitale (cfr. T.a.r. Calabria – Catanzaro, sez. I, ordinanza cautelare 26 gennaio 2017, n. 33; ordinanza cautelare 9 febbraio 2017, n. 50; sentenza breve 10 febbraio 2017, n. 175; T.a.r. Campania – Napoli, sez. II, sentenza breve 22 febbraio 2017, n. 1053; T.a.r. Lazio, sez. II, 1° marzo 2017, n. 2993; sez. III bis, ordinanza collegiale 8 marzo 2017, n. 3231; T.a.r. Sicilia – Catania, sez. III, 13 marzo 2017, n. 499; T.a.r. Campania – Napoli, sez. I, sentenza 28 marzo 2017, n. 1694).

12.1. In estrema sintesi, e sotto il profilo specifico che qui viene in gioco, si è detto che:

a) da un lato, dalla normativa di settore non emergerebbero sufficienti elementi testuali o sistematici per dequotare la prescrizione sulla firma digitale di tutti gli atti e provvedimenti inerenti al processo amministrativo telematico a una mera forma strumentale valida unicamente per il loro deposito, anziché a una forma univocamente prescritta dal legislatore come mezzo di inequivoca imputazione dell’atto al suo autore a fini sostanziali: da ciò la nullità o l’inammissibilità del ricorso per violazione degli artt. 40 e 44, comma 1, c.p.a., dovendosi intendere giuridicamente inesistente la sottoscrizione dell’atto, senza che si possa argomentare diversamente dalla previsione dell’art. 136, comma 2 ter, c.p.a. [che ammette la possibilità di depositare con modalità telematiche – previa asseverazione ex art. 22, comma 2, del decreto legislativo n. 82 del 2005 (codice dell’amministrazione digitale – C.A.D.) – la copia informatica, anche per immagine, di un atto processuale di parte, di un provvedimento del giudice o di un documento formato su supporto analogico e detenuto in originale o in copia conforme], perché la norma si applicherebbe soltanto al deposito di atti precedenti alla piena operatività del PAT legittimamente formati in analogico ovvero qualora si intenda produrre un atto riferibile a distinti giudizi o copia di provvedimenti giurisdizionali ovvero, ancora, quando l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” sia imposta o aliunde consentita;

b) dall’altro, il ricorso non conforme alle regole del PAT (perché consistente nella copia digitale per immagini di un atto cartaceo, sottoscritta con firma digitale, o in quanto redatto in formato analogico con firma autografa e depositato in giudizio in copia informativa) sarebbe bensì difforme dal modello legale delineato dalla normativa di settore, ma tale difformità non si tradurrebbe in una nullità, in mancanza di apposita sanzione da parte del legislatore (art. 156, comma 1, c.p.c.) e avendo l’atto raggiunto il suo scopo (art. 156, comma 3, c.p.c.), perché sarebbe certa la paternità dell’atto depositato e il ricorso risulterebbe comunque leggibile alle parti e al Collegio, il che farebbe salvo il diritto di difesa; dovrebbe perciò consentirsene la regolarizzazione mediante deposito di copia informatica dell’originale cartaceo in formato PDF sottoscritto con firma digitale.

12.2. Sono anche oscillanti gli orientamenti circa la concessione dell’errore scusabile.

13. Conviene osservare che oggetto di maggiore approfondimento è stato il problema inverso a quello qui trattato, ovvero l’ammissibilità, nel sistema anteriore all’entrata in vigore del d.P.C.M. n. 40/2016, della notifica del ricorso a mezzo PEC anche in difetto di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a., senza tuttavia che si sia giunti, anche in questo caso, a una soluzione definitiva.

13.1. Tanto è vero questo che, con ordinanza 23 marzo 2017, n. 1322, la III Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la relativa questione, rilevando sussistere due indirizzi interpretativi divergenti:

a) in base a un orientamento minoritario, nel processo amministrativo, in assenza della specifica autorizzazione presidenziale prevista dall’ art. 52, comma 2, c.p.a., sarebbe inammissibile la notifica del ricorso giurisdizionale mediante PEC ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189; sez. IV, 13 dicembre 2016, n. 5226; sez. IV, 17 gennaio 2017, n. 130 e n. 156).

Secondo tale indirizzo (esposto in termini particolarmente dettagliati da Cons. Stato, sez. III, n. 189/2016, cit.), la notifica a mezzo PEC non sarebbe utilizzabile in quanto: I) sarebbe esclusa – in base al disposto dell’art. 16 quater, comma 3 bis (aggiunto dall’art. 46 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 172, come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 – l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento (ovvero i commi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater), solo all’esito della cui adozione detto meccanismo ha acquistato effettiva efficacia nel processo civile e penale; II) mancherebbe un apposito regolamento, che, analogamente al decreto ministeriale 3 aprile 2013, n. 48, concernente le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo e che non può che individuarsi nel d.P.C.M. previsto dall’art. 13 disp. att. c.p.a.; III) solo con l’adozione di tale regolamento l’intero processo amministrativo digitale avrebbe una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrebbe acquistare effettiva operatività e abbandonare l’inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità al momento affermato dall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all’uopo espresso riferimento all’art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale.

Sulla scorta di tale giurisprudenza, quindi, fino all’entrata in vigore del d.P.C.M. previsto dall’art. 13 disp. att. c.p.a., la notifica a mezzo PEC deve essere considerata una forma speciale di notificazione che, in assenza di apposita autorizzazione presidenziale, non può che risultare inesistente, e dunque insanabile;

b) l’altro orientamento, che appare prevalente, riconosce, al contrario, l’immediata applicazione nel processo amministrativo delle norme degli artt. 1 e 3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, secondo cui “la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata” (cfr. ex plurimis e da ultimo C.g.a., 8 luglio 2015, n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682; sez. III, 9 luglio 2015, n. 4270; sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 4862; sez. III, 14 gennaio 2016, n. 91; sez. III, 6 luglio 2016, n. 3007; sez. III, 10 agosto 2016, n. 3565; sez. VI, 26 ottobre 2016, n. 4490; sez. V, 4 novembre 2016, n. 463; sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4895).

Nell’ambito di tale indirizzo, si fa leva sulla considerazione che il ricordato comma 3 bis dell’art. 16 quater del decreto-legge n. 179/2012 non ha sancito l’inapplicabilità, al processo amministrativo, del meccanismo della notificazione in via telematica a mezzo PEC prevista dalla legge n. 53/1994, ma solo delle disposizioni (commi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater) che demandano a un decreto del Ministro della giustizia l’adeguamento alle nuove disposizioni delle regole tecniche già dettate col d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, e che regolano l’acquisizione di efficacia delle disposizioni di cui al comma 1 dello stesso art. 16 quater.

Né l’immediata applicabilità delle norme di legge vigenti sulla notifica del ricorso a mezzo PEC potrebbe essere subordinata all’entrata in vigore del d.P.C.M. al quale fa riferimento l’art. 13 disp. att. c.p.a.

Stante dunque la diuturna applicazione della legge n. 53/1994, la mancata autorizzazione presidenziale non potrebbe considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC, atteso che la disposizione di cui all’art. 52, comma 2, c.p.a. si riferisce a “forme speciali” di notifica, quale non potrebbe essere considerata quella in esame;

c) la rammentata ordinanza n. 1322/2017 ha condiviso il secondo indirizzo, reputandolo conforme non solo al contenuto e alla lettera del comma 3 bis dell’art. 16 quater citato ma anche alla tendenza – emergente dalla citata legge n. 53/1994 nonché dalle successive integrazioni e modificazioni della stessa – del processo amministrativo a trasformarsi in processo telematico, atteso che una diversa interpretazione della normativa in questione non potrebbe che costituire un’irragionevole arresto del percorso in atto (poi culminato con l’entrata in vigore del d.P.C.M. n. 40/2016).

13.2. La questione è discussa anche presso altri plessi giurisdizionali:

a) la Corte costituzionale considera rituale la notifica dell’ordinanza di rimessione avvenuta via PEC, anche in un assenza di una specifica previsione o obbligo di legge, perché la ritiene correttamente compiuta nelle forme previste dall’art. 149 bis c.p.c., applicabile al giudizio dinanzi alla Corte in forza del rinvio contenuto nell’art. 39 c.p.a., a sua volta richiamato dall’art. 22 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (sentenza 12 ottobre 2016, n. 219);

b) la Corte di cassazione giudica inesistente, non sanabile per conseguimento dello scopo proprio dell’atto e inidonea a far decorrere il breve per l’impugnazione la notifica della sentenza resa dalla CTR, effettuata tramite PEC dal difensore del contribuente all’Amministrazione finanziaria, in ragione dell’assenza della previsione delle regole tecniche di attuazione del processo tributario telematico cui rinvia l’art. 16 bis, comma 3, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, come inserito dall’articolo 9, comma 1, lett. h), del decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 156, a decorrere dal 1° gennaio 2016 (sez. VI, 12 settembre 2016, n. 17941).

13.3. In estrema sintesi il Collegio condivide le posizioni improntate a minore formalismo stante:

a) il favor verso le modalità informatica (con i limiti oltre precisati) anche in considerazione degli obiettivi di sistema e degli strumenti attuativi individuati dal Codice dell’amministrazione digitale, la cui recentissima e profonda riforma (decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 179) ha avuto lo scopo – come ha messo in luce il Consiglio di Stato nel parere reso dalla Commissione speciale in data 17 maggio 2016, n. 1204 sul relativo schema di decreto legislativo – di promuovere e rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale ai cittadini e alle imprese, così come il diritto di accesso ai dati e ai servizi in modalità digitale, nell’intento ultimo di creare una vera e propria “carta della cittadinanza digitale” anche attraverso: la definizione di un livello minimo delle prestazioni in materia di servizi on line delle Amministrazioni pubbliche; la piena applicazione del principio del “digital first” (il digitale è il canale principale per tutte le attività amministrative); il potenziamento della connettività a banda larga e ultra larga e dell’accesso ad internet presso gli uffici pubblici; la partecipazione con modalità telematiche ai processi decisionali pubblici; l’armonizzazione della disciplina del “Sistema pubblico di identità digitale” (SPID) con un unico PIN per accedere ai servizi forniti dall’Amministrazione; la promozione dell’elezione del domicilio digitale; l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla disciplina europea in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche; il pagamento elettronico come mezzo principale di adempimento dei debiti nei confronti di pubbliche amministrazioni ed esercizi di pubblica utilità;

b) la mancanza, anche in questo caso, di una norma espressa che stabilisca la nullità dell’atto a seguito dell’uso della PEC;

c) l’impossibilità di configurare l’inesistenza della procedura di notificazione in presenza di norme che abilitano gli avvocati a usare la PEC;

d) le indicazioni contenute nella legge professionale 31 dicembre 2012, n. 247;

e) l’immanenza del principio del conseguimento dello scopo e della strumentalità delle forme.

14. Tornando alla presente controversia, la tesi della parte appellata si articola nei passaggi che seguono:

a) il Comune appellante si sarebbe limitato a notificare un ricorso cartaceo, privo della firma digitale e munito della sola sottoscrizione autografa, senza alcuna attestazione di conformità a un eventuale originale digitale;

b) l’art. 136, comma 2 bis, c.p.a. (nel testo ratione temporis vigente sostituito da ultimo dal decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197) rende obbligatoria la firma digitale per tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti;

c) quest’obbligo è confermato dall’art. 9 del d.P.C.M. n. 40/2016;

d) in virtù di tale combinato disposto, la “sottoscrizione” prevista dall’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., dovrebbe ormai intendersi necessariamente come “sottoscrizione digitale”;

e) la mancanza di tale “sottoscrizione digitale” renderebbe il ricorso nullo a norma dell’art. 44, comma 1, lett. a).

15. Si tratta di una ricostruzione che, sebbene abbia qualche eco nella giurisprudenza amministrativa di primo grado dianzi richiamata, il Collegio non ritiene di poter condividere.

15.1. Per inquadrare il tema in termini corretti, conviene riportare le fonti che disciplinano il PAT, alcune delle quali sono state già richiamate nei paragrafi che precedono.

15.2. A regolare la materia concorrono:

a) l’art. 136 c.p.a., nel testo derivante dalle modifiche da ultimo introdotte dal citato decreto-legge n. 168/2016 e dalla successiva legge di conversione, e in particolare i commi 2 e 2 bis, i quali rispettivamente prescrivono:

“2. I difensori, le parti nei casi in cui stiano in giudizio personalmente e gli ausiliari del giudice depositano tutti gli atti e i documenti con modalità telematiche. In casi eccezionali, anche in considerazione della ricorrenza di particolari ragioni di riservatezza legate alla posizione delle parti o alla natura della controversia, il presidente del tribunale o del Consiglio di Stato, il presidente della sezione se il ricorso è già incardinato o il collegio se la questione sorge in udienza possono dispensare, previo provvedimento motivato, dall’impiego delle modalità di sottoscrizione e di deposito di cui al comma 2-bis ed al primo periodo del presente comma; in tali casi e negli altri casi di esclusione dell’impiego di modalità telematiche previsti dal decreto di cui all’articolo 13, comma 1, delle norme di attuazione, si procede al deposito ed alla conservazione degli atti e dei documenti.

2-bis. Salvi i casi di cui al comma 2, tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti sono sottoscritti con firma digitale. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”;

b) l’art. 13 delle disposizioni di attuazione del c.p.a., anche questo nel testo da ultimo vigente, e in specie il comma 1, il quale dispone:

“1. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e il DigitPA, sono stabilite, nei limiti delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico, tenendo conto delle esigenze di flessibilità e di continuo adeguamento delle regole informatiche alle peculiarità del processo amministrativo, della sua organizzazione e alla tipologia di provvedimenti giurisdizionali. Al fine di garantire la tenuta del sistema e la perfetta ricezione dei depositi, il Segretario generale della giustizia amministrativa può stabilire, con proprio decreto, i limiti delle dimensioni del singolo file allegato al modulo di deposito effettuato mediante PEC o upload. In casi eccezionali, e se non è possibile effettuare più invii dello stesso scritto difensivo o documento, il presidente del tribunale o del Consiglio di Stato, il presidente della sezione se il ricorso è già incardinato o il collegio se la questione sorge in udienza possono autorizzare il deposito cartaceo”;

c) il d.P.C.M. n. 40/2016 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico) e in particolare, per quanto qui interessa, l’art. 9, commi 1 e 2, a detta dei quali:

“1. Salvo diversa espressa previsione, il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente dagli ausiliari del giudice, sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD.

2. Salvo quanto previsto nei commi 8 e 9, il deposito degli atti processuali e dei documenti allegati avviene esclusivamente per via telematica”.

15.3. Messi a confronto i testi, appare che vengono usate alcune dizioni differenti per indicare processi informatici fra loro collegati: “modalità telematiche”, “documento (o copia) informatica”, “firma digitale”. Nel primo caso si intende la modalità di trasmissione (via PEC), nel secondo la natura del testo (informatico e non cartaceo, includendo nell’informatico anche la forma eventualmente di “immagine”), nel terzo la sottoscrizione digitale, che serve ad attestare la riferibilità dell’atto al suo autore e a renderne impossibile il ripudio.

15.4. In un caso particolare, ossia quando il documento originale è di natura “analogica” (dunque su carta, ma anche di formato multimediale: audio, video, etc.), la parte è tenuta ad una asseverazione del flusso digitale trasmesso: si tratta di una presa in carico di responsabilità.

15.5. Poste da un canto le rilevate oscillazioni terminologiche, risulta comunque evidente l’intenzione del legislatore di sostituire al processo amministrativo cartaceo un processo telematico (PAT). Il quesito che si pone è se, a fronte di tale indiscusso indirizzo politico, un ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma (tradizionalmente) cartacea, diverga in modo così radicale dallo schema legale del processo da dover essere considerato del tutto inesistente, abnorme o nullo.

16. A questo punto, si tratta di stabilire, in primo luogo, se il ricorso non redatto come documento informatico e sottoscritto con firma digitale possa ritenersi inesistente.

16.1. La tesi della inesistenza sarebbe in astratto anche sostenibile, ma alla sola condizione che, per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017 (fra i quali rientra certo quello in esame) il processo amministrativo cartaceo si possa ritenere irreversibilmente e totalmente scomparso. Se così fosse, dovrebbe effettivamente dirsi che, entrato in vigore il PAT, l’atto processuale cartaceo non sia de hoc mundo.

16.2. Così tuttavia non è, e non solo perché non si è giunti ad un punto di superamento della realtà materiale, da parte di quella digitale, tale per cui solo quest’ultima sarebbe rilevante per l’ordinamento giuridico; sul punto, del resto, il Collegio condivide il parere reso dall’Ufficio studi, massimario e formazione della G.A. in data 6 marzo 2017, secondo cui <<… La procedura informatica – per quanto possa esserne enfatizzata la natura – non è una fonte del diritto….>>.

16.3. L’analisi dell’ordinamento conferma tale assunto.

16.4. La disciplina del PAT, sebbene pienamente in vigore, conserva, infatti, carattere del tutto sperimentale (arg. ex art. 13, comma 1, primo periodo, disp. att. c.p.a.) e, come tale, soggetta alle integrazioni che risulteranno necessarie all’esito della predetta fase.

16.5. Ciò che più rileva, è che la normativa di settore conosce:

a) ipotesi in cui le disposizioni del processo telematico senz’altro non si applicano (le controversie di cui all’art. 22 e agli artt. 39 e seguenti del capo V della legge 3 agosto 2007, n. 124, recante “Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto”: art. 7, comma 5, del decreto-legge n. 168/2016);

b) ipotesi in cui le medesime disposizioni possono non applicarsi (art. 136, comma 2, secondo periodo, c.p.a.; art. 13, comma 1, ultimo periodo, disp. att. c.p.a.).

16.6. Da qui una prima conclusione di sistema: il c.d. processo cartaceo non solo non è scomparso ma rappresenta un elemento di chiusura dell’ordinamento per la migliore gestione di interessi ritenuti meritevoli di peculiare tutela (significativamente rappresentata dal modello cartaceo); ovvero, come garanzia estrema della continuità della funzione giurisdizionale in presenza di evenienze negative tali da rendere inutilizzabile il PAT; quest’ultimo, infatti, potrebbe rivelarsi capace, in assenza di opportuni correttivi individuati anche all’esito della sperimentazione, di creare significative criticità al sollecito e corretto svolgimento del processo, cui esso, invece, deve intendersi preordinato (in questo senso si è condivisibilmente orientata l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 marzo 2017, n. 880).

16.7. L’art. 136 c.p.a. si limita a prescrivere l’obbligo di deposito degli atti processuali con modalità informatiche (comma 2) e quello della sottoscrizione digitale degli atti medesimi (comma 2 bis). A fronte di tali disposizioni, sembrerebbe apparentemente più categorica e restrittiva la formulazione dell’art. 9 del d.P.C.M. n. 40/2016 che, nel confermare l’obbligo del deposito degli atti processuali per via telematica (comma 2), prescrive – come sopra ricordato – la redazione in formato di documento informatico, salvo diversa espressa previsione, del ricorso introduttivo, delle memorie, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti e di qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente da ausiliari del giudice.

16.8. La lettura del regolamento in questione, tuttavia, non conduce a conclusioni diverse da quelle sopra esposte per le seguenti ragioni:

a) la sottoscrizione digitale presuppone necessariamente il documento informatico (o la copia informatica); dunque anche l’art. 136 c.p.a. prescrive implicitamente l’obbligo di redigere gli atti processuali in forma di documento informatico;

b) lo stesso art. 9 prevede la possibilità di una “diversa espressa previsione” (una fattispecie è quella contemplata dal comma 2 ter dell’art. 136 c.p.a., con riserva ovviamente di vagliarne l’esatto ambito di applicabilità: cfr. T.a.r. Campania, n. 1694/2017, cit.);

c) in disparte tali rilievi (e dunque a voler assegnare, in ipotesi, un significato più radicale alla disciplina dettata dal d.P.C.M.), un regolamento non è comunque legittimato a intervenire sulla disciplina del processo, la quale è materia soggetta a riserva assoluta di legge (art. 111, primo comma, Cost.);

d) a norma dell’art. 13, comma 1, disp. att. c.p.a., il regolamento è comunque destinato a dettare solamente “le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico”, rimanendo del tutto estraneo al suo ambito applicativo ogni valutazione in termini di validità/invalidità (e ancor più di esistenza/inesistenza) degli atti processuali.

16.9. Se questo è il quadro normativo, sembra inevitabile concludere che il ricorso non redatto o comunque non sottoscritto in forma digitale, benché certamente non conforme alle prescrizioni di legge, non diverga in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento da dover essere considerato del tutto inesistente perché, anche alla luce del principio di strumentalità delle forme processuali, non si configura in termini di non atto (secondo la distinzione fra inesistenza e nullità da ultimo tracciata da Cass. civ., sez. un., 20 luglio 2016, n. 14916). In altri termini, si tratta di utilizzare, rovesciandolo, il percorso argomentativo seguito dalla Corte di cassazione nella ricordata decisione n. 17941/2016, la quale, nel processo tributario, ha escluso l’esistenza delle notifiche effettuate via PAT quando non sia “operativa la disciplina del c.d. processo tributario telematico”.

17. Per analoghe ragioni non appare sostenibile la tesi dell’abnormità.

17.1. Non solo – come è noto – la riflessione sull’atto abnorme è stata sviluppata con riguardo agli atti del giudice (dal giudice penale a partire dagli anni Trenta – si veda da ultimo Cass. pen., sez. V, 5 aprile 2016, n. 35377; sez. VI, 20 luglio 2016, n. 34881; sez. V, 12 ottobre 2016, n. 50065 – e poi anche dalle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione in sede disciplinare – cfr. da ultimo 6 dicembre 2011 n. 26138; 30 ottobre 2014 n. 23071), sicché appare subito tutta la difficoltà di riferire agli atti di parte un concetto o una categoria che ha origini ben differenti.

17.2. Soprattutto, nella vicenda in esame, non compaiono quelli che si ritengono i tratti essenziali dell’atto abnorme con riguardo alla componente strutturale della fattispecie (essere cioè il provvedimento avulso dall’ordinamento processuale perché portatore di un contenuto totalmente eccentrico e stravagante ovvero emesso del tutto al di fuori dei casi e delle ipotesi consentite) ovvero alla componente funzionale (con riguardo all’atto, che pur in sé non estraneo al sistema normativo, impedisca l’epilogo decisorio o comporti l’inefficienza o l’irragionevole durata del processo).

18. Più agevole è superare la tesi della nullità.

18.1. Vale senz’altro anche per il processo amministrativo il principio generale sancito dall’art. 156, primo comma, c.p.c., secondo il quale l’inosservanza di forme comporta la nullità degli atti del processo solo in caso di espressa comminatoria da parte della legge (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1290; Cass. civ., sez. un, n. 14916/2016, cit.), che non occorre invece per l’inesistenza (qui da escludere, come si è visto) perché “il legislatore non ha motivo di disciplinare gli effetti di ciò che non esiste, non solo, com’è ovvio, dal punto di vista storico-naturalistico, ma anche sotto il profilo giuridico” (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 14916/2016, cit).

18.2. Poiché nella disciplina del PAT manca una specifica previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale, viene meno il presupposto necessario per dichiarare il ricorso nullo nella sua fase genetica, ovvero in relazione alla successiva notificazione e deposito; difettando, anche in questo caso, disposizioni che sanciscano la nullità dell’adempimento se realizzato in formato cartaceo.

19. Escluse l’inesistenza, l’abnormità o la nullità, la categoria che rimane, e che appare necessario utilizzare, è quella della irregolarità.

19.1. Questa appare perfettamente funzionale all’ipotesi di specie, poiché a ben vedere la prescrizione della forma e della sottoscrizione digitale è solo strumentale alla correntezza del PAT e non si pone a garanzia di altri superiori interessi.

19.2. Con tale conclusione è coerente la situazione di fatto (il rilievo è certo non decisivo, ma nemmeno privo di significato), nella quale gli atti processuali non costituiti come documento informatico sottoscritto con firma digitale sono tuttavia inseriti nel fascicolo della causa risultante dal portale della Giustizia amministrativa, con a margine l’annotazione, appunto, dell’irregolarità riscontrata dalla segreteria.

19.3. Le considerazioni svolte a proposito del ricorso valgono simmetricamente per il deposito dell’atto (seconda eccezione di nullità mossa dall’appellato).

19.4. Per mantenere intatte le finalità proprie del PAT ed impedirne la pratica elusione – che rischierebbe di tramutarsi in una fuga sistematica dalla forma digitale (con grave pregiudizio per le esigenze di correntezza della gestione informatica del processo amministrativo) – deve tuttavia ritenersi che, se il ricorso e il deposito sono irregolari perché non assistiti, il primo, dalla forma e dalla sottoscrizione digitale, il secondo, dalla modalità telematica, l’irregolarità che si verifica (diversa da quella per così dire “ordinaria”) non possa essere sanata dalla costituzione degli intimati in base allo schema divisato dalla norma sancita dall’art. 44, comma 3, c.p.a., secondo cui, in caso di atto irregolare, la costituzione dell’intimato – indipendentemente dalla tempestività della costituzione medesima rispetto al termine concesso al ricorrente per espletare l’adempimento (non venendo in rilievo una fattispecie di nullità) – comporterebbe sempre e comunque la sanatoria dell’atto irregolare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2012, n. 4651; sez. V, 27 maggio 2014, n. 2724; sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046; sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 895; questa non sanabilità – sia detto per completezza – rende irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 3, c.p.a., ora sollevata dal T.a.r. Veneto con ordinanza 18 novembre 2016, n. 1281 e a suo tempo già dichiarata infondata dalla Corte costituzionale con sentenza 31 gennaio 2014).

19.5. Di conseguenza, accertata l’irregolarità dell’atto nel senso di cui si è detto, il Collegio – ai sensi del comma 2 dell’art. 44 c.p.a. – deve, sempre e comunque, fissare al ricorrente un termine per la sua regolarizzazione nelle forme di legge.

19.6. Tale termine, in quanto assegnato dal giudice (e in difetto di diversa previsione) è perentorio (art. 52, comma 1, c.p.a.). Alla sua mancata osservanza segue l’irricevibilità del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 788).

19.7. Le considerazioni che precedono sono formulate con riguardo agli atti di impulso di parte (ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ricorso incidentale, motivi aggiunti, appello principale e incidentale, ecc.), ma, con gli adattamenti del caso, sono suscettibili di essere estese a tutte le fattispecie in cui un atto del processo – a partire dagli atti della parte intimata (il che, ad esempio, ha particolare rilievo nell’ipotesi regolata dall’art. 101, comma 2, c.p.a.), delle altre parti del processo, del giudice e dei suoi ausiliari – sia redatto in forma cartacea anziché in forma digitale. La conseguenza, anche in questi casi, non può che essere la semplice irregolarità dell’atto con il correlato onere di regolarizzazione secondo termini (sempre dati dal giudice, quanto agli atti di parte), modalità ed effetti propri di ciascuna categoria di atti, salve inoltre quelle conseguenze ulteriori che si collocano però su un piano esterno rispetto all’atto in sé considerato (eventuale responsabilità disciplinare del giudice o dell’ausiliario in presenza dell’inosservanza dell’obbligo di regolarizzare; eventuale sostituzione dell’ausiliario).

20. A questo punto il Collegio deve darsi carico della terza eccezione dell’appellato che, se accolta, avrebbe carattere assorbente.

20.1. Con tale eccezione, la parte privata ha dedotto l’inammissibilità dell’appello per asserita violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a., in quanto il ricorso non conterrebbe una specifica censura del processo argomentativo seguito dalla sentenza gravata.

20.2. L’eccezione è infondata.

20.3. Con l’appello, il Comune legittimamente contesta l’iter logico seguito dalla sentenza impugnata e ribadisce la propria tesi dell’avvenuto trasferimento di proprietà dell’area controversa per effetto del giudicato civile ovvero, in subordine – in ciò facendo leva anche sulla giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione – a seguito della rinuncia fatta dal privato al proprio diritto dominicale con la richiesta di risarcimento del danno.

20.4. Vero è che l’art. 101, comma 1, c.p.a. impone alla parte appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, così sancendo l’inammissibilità di una mera riproduzione dei motivi di doglianza o delle difese di primo grado, poiché l’appello non è un iudicium novum, ma è un giudizio che ha a proprio oggetto le critiche rivolte al decisum di primo grado. Tuttavia il rispetto della suddetta prescrizione va commisurato alla specificità delle singole vicende processuali e alla natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge; in particolare, ove tali rilievi si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, come nel caso di specie, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle censure articolate in ricorso, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di prime cure, finisca per sollecitare al giudice di secondo grado un vero e proprio riesame degli argomenti originariamente formulati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1298), come, nella presente controversia, fa appunto il Comune nel proprio appello.

21. Respinta in questi termini l’eccezione di inammissibilità dell’appello, il Collegio assegna al Comune il termine perentorio di trenta giorni, a decorrere dalla comunicazione a cura della segreteria della presente decisione, per provvedere agli adempimenti richiesti, secondo quanto esposto più dettagliatamente nei paragrafi che precedono.

22. Per il prosieguo del giudizio può essere fissata l’udienza pubblica del 22 giugno 2017 (in ragione dell’avvenuto passaggio dalla fase cautelare a quella di merito).

23. Ogni ulteriore decisione in rito, sul merito e quanto alle spese di lite va rinviata alla definizione della causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunziando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge le eccezioni di nullità e di inammissibilità dell’appello formulate dalla parte appellata;

b) assegna al Comune appellante il termine perentorio di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, per provvedere agli adempimenti richiesti, secondo quanto meglio esposto in motivazione;

c) fissa per il prosieguo del giudizio l’udienza pubblica del 22 giugno 2017;

d) rinvia alla definizione della causa ogni ulteriore determinazione su rito, merito e spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

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Sommario: 1. L’unità delle prerogative delle autorità dei mercati finanziari. – 2. La potestà sanzionatoria di Agcm nel codice del consumo e la soluzione giurisprudenziale. – 3. La ridefinizione delle competenze sanzionatorie operata dal d. legis. n. 21/2014 a recepimento delle “indicazioni europee”. 4. – Esisteva veramente un dovere di adeguamento alle indicazioni europee? Una riflessione sulla portata e valore prescrittivo delle c.d. “lettere di messa in mora”. – 5. Il Governo poteva effettivamente novellare l’art. 27, cod. cons. incidendo sull’attribuzioni delle autorità di settore? Un dubbio sull’esistenza del potere normativo. – 6. Dubbi sulla compatibilità della soluzione normativa ed interpretativa relativa alla concentrazione del potere sanzionatorio in capo ad Agcm e sulla sua contrarietà alla normativa europea. – 7. La disciplina regolamentare di Agcm.

1. L’unità delle prerogative delle autorità dei mercati finanziari. Da tempo risalente la normativa domestica include tra le finalità dell’azione delle autorità dei mercati finanziari anche la tutela degli interlocutori delle imprese che operano nei singoli settori di competenza delle prime. Quindi, alle amministrazioni viene affidato il compito di orientare in via preventiva la condotta dei vigilati e di verificare, successivamente, il rispetto, da parte di quelli, delle regole e dei principi di trasparenza e correttezza come intesi o risultanti dalla propria attività di regolazione. Dunque, accanto al compito di presidiare la stabilità ed efficienza di ciascun comparto – con un’azione di vigilanza prudenziale – s’impone loro quello di garantire un equilibrato approccio negoziale delle imprese verso chi richiede ed utilizza i diversi servizi finanziari ampiamente intesi.
In tal senso si pongono tanto il Tuf che il codice delle assicurazioni. L’art. 5, comma 1, lett. b, d. legis.,  24 febbraio 1998, n. 58, assegna a Consob e Banca d’Italia anche l’obbiettivo d’assicurare “la tutela degli investitori” mentre art. 3, comma 1, d. legis., 7 settembre 2005, n. 209, attribuisce ad Ivass quello della tutela “degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”[1].
Come per le altre finalità anche l’azione a tutela della “parte debole” si sviluppa tramite l’esercizio di un’articolata serie di prerogative che comprendono un’ampia potestà normativa, una d’orientamento e d’una conformativa ad incidenza puntuale, tutte “completate” da quella sanzionatoria. Interventi preventivi e successivi tra loro strettamente complementari; prima si regola, poi, si dispone ed, in fine, si interviene per ristabilire l’ordine violato, colpendo i trasgressori, dispiegando il potere punitivo che rappresenta il fattore “di chiusura”[2] del sistema. Potestà questa che costituisce l’ultimo presidio di garanzia ed effettività delle altre prerogative conformative ampiamente intese[3], tramite cui, in vario modo, si definiscono o chiariscono le regole di comportamento[4].
L’unità delle funzioni regolatorie delle autorità dei mercati finanziari può essere considerata caratteristica naturale e trova conforto nel diritto positivo, da cui, in principio, è stata espunta ogni ipotesi di loro “frammentazione”. Con un’iniziativa legislativa “razionalizzatrice” (art. 26, l. 28 dicembre 2005, n. 262)  si è, infatti, superato un risalente regime che  prevedeva un procedimento sanzionatorio diviso in due fasi ove quella istruttoria – terminante con la proposta del provvedimento – spettava all’amministrazione di settore con riserva della fase decisoria al ministro competente, cui s’imputava l’atto finale d’archiviazione o d’applicazione della pena.
Il legislatore, dunque, ha dato riconoscimento espresso al fatto che nel diritto dell’economia – ed in special modo in quello dei mercati finanziari – la competenza sanzionatoria assume rilievo non marginale o residuale, integrandosi profondamente con le potestà conformative e d’indirizzo[5]. Infatti, l’ampio ricorso alla tecnica legislativa dell’impiego delle clausole generali implica lo svolgimento d’una significativa opera di loro attuazione/materializzazione attraverso una serie di determinazioni, anche informali, delle autorità di vigilanza, i cui limiti di tolleranza e margini d’elasticità vengono definiti e corroborati anche in sede sanzionatoria ove, in concreto, vengono “testati” i margini di libertà concessi dai documenti normativi la cui portata non è preventivamente ed immediatamente individuabile in modo rigoroso.
L’unità delle prerogative in cui si sostanzia l’azione di vigilanza – cioè lo stretto legame tra attribuzioni regolatorie conformative, ampiamente intese, e sanzionatorie – pare, ancora, porsi quale corollario dei principi di equità, proporzionalità e del dovere di non aggravamento, che obbligano il legislatore a contenere nei minimi termini le incertezze che conseguono al ricordato utilizzo di clausole generali o rinvio a standard. Le difficoltà che devono essere affrontate da chi è investito del potere normativo – conseguenti alla tecnicità d’una data materia od al suo alto tasso d’obsolescenza – non possono, infatti, essere “scaricate” interamente sui vigilati attraverso una progressiva – ed incontrollata – estensione del principio di autoresponsabilità. Dunque s’impone la necessità di riconoscere un immediato e determinante valore pratico al più ampio insieme di atti d’orientamento – anche se atipici od innominati – perché dotati di una loro autonoma forza affidante in quanto provenienti dal soggetto titolare del potere di regolazione. Da quella premessa deriva, quindi, che la verifica di correttezza di una data condotta “materiale” non può essere compiuta avendo esclusivo riguardo alla realizzazione più ampia e piena del bene/valore di cui si vuol garantire il rispetto ma anche considerando la posizione del soggetto passivo del precetto. In una prospettiva pratico/operativa, dunque, l’autorità già in sede di delibazione preistruttoria dei comportamenti sospetti dovrà svolgere un apprezzamento estremamente ampio e con il necessario abbandono di ogni posizione formalistica rigorosa.
D’altronde la tutela dell’interesse pubblico, per una sostanziale esigenza di giustizia ed equità, non può essere coltivata prescindendo dalla più ampia considerazione della posizione del indagato. E ciò è reso possibile proprio dalla concentrazione nella prerogativa regolatoria di quella sanzionatoria che impone all’amministrazione procedente di  non prescindere dall’esame di ogni indicazione emessa dalla stessa, quando questa si palesa dotata d’un minimo carattere affidante tale da indurre il vigilato a tenere la condotta oggetto di osservazione.
In altri termini, dovrebbe essere evidente che solo la concentrazione delle competenze è ragionevolmente in grado di garantire quella pienezza ed immediatezza del giudizio che può considerarsi una delle tante facce del dovere di lealtà che grava su ogni pubblica amministrazione. La concentrazione, dunque, può essere considerata come uno strumento, tendenzialmente necessario, per garantire immediatezza ed effettività nell’adempimento di quel dovere di mantenere un atteggiamento collaborativo che polarizza l’azione della P.A. alla prevenzione delle situazioni potenzialmente pericolose o contrarie alle norme o principi di fondo che caratterizzano il settore regolato, con conseguente marginalizzazione della reazione sanzionatoria successiva. Pur prendendosi atto della rilevanza della “leva” punitiva a questa deve attribuirsi uno spazio residuale, in quanto strumento di reazione a quei comportamenti indubbiamente colpevoli alla cui realizzazione l’amministrazione non ha dato alcun impulso. E ciò in linea con le più recenti indicazioni del legislatore domestico ed, in specie, da quelle ritraibili dall’ art. 9, comma 1,  del c.d. Statuto delle imprese (l., 11 novembre 2011, n. 180).
L’arricchimento del catalogo dei principi ispiratori dell’azione amministrativa, con l’inclusione di quello di “buona fede” – posta a fianco dei tradizionali canoni di trasparenza, correttezza e proporzionalità – impone una considerazione quanto più piena e completa della posizione dell’indagato. E ciò implica, in una prospettiva pratica, che il suo affidamento non può essere tradito neppure se generato da un’azione informale – e non vincolante – della P.A. che lo ha indotto al compimento di atti od all’assunzione di condotte non rigorosamente “ortodosse”.

2. La potestà sanzionatoria di Agcm nel codice del consumo e la soluzione giurisprudenziale. Il principio dell’unità delle funzioni di vigilanza delle autorità dei mercati finanziari è sembrato messo in discussione delle previsioni del codice del consumo ed, in specie, dal suo art. 27 (d. legis., 6 settembre 2005, n. 206). Questo, infatti, pareva genericamente affidare all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato la potestà sanzionatoria relativa alla violazione della disciplina delle pratiche commerciali scorrette, intese come insieme di condotte in grado di alterare la libera determinazione negoziale del consumatore.
La lettura dell’originario documento normativo orientava, quindi, Agcm, con in supporto di autorevoli studiosi, a reputarsi investita di un potere punitivo trasversale, non limitato dalla presenza di altre autorità investite della tutela delle controparti dell’impresa quali Consob ed Ivass[6].
L’impostazione dell’Autorità garante, però, non fu avallata dalla giurisprudenza amministrativa che, prima, in via consultiva e, poi, in sede contenziosa, escluse che alla prima spettasse la più ampia sfera d’azione nel caso in cui il comportamento dubbio fosse regolato da un plesso normativo speciale la cui osservanza è garantita da un’autorità di settore.
La prima sezione del Consiglio di Stato[7], sollecitata a verificare l’esistenza di limiti  alla “(…)  competenza dell’Agcm ad intervenire al fine di accertare la scorrettezza degli operatori  del settore e di irrogare le relative sanzioni”, la negò in radice. La competenza, infatti, sarebbe stata esclusa dal rapporto di specialità corrente tra disciplina del codice del consumo e Tuf e da quello corrispondente tra attribuzioni delle autorità chiamate a presidiare l’osservanza dei rispettivi regimi sostanziali. Da li la conclusione per la concentrazione in capo alla Commissione nazionale per le società e la borsa di tutte le potestà finalizzate alla tutela dei consumatori di prodotti finanziari, quali sono i risparmiatori[8].
Esclusa la possibilità d’una concorrenza di due discipline – accumunate da aver come obbiettivo la soddisfazione di quel medesimo interesse generale alla corretta informazione del soggetto debole – doveva, quindi, darsi prevalenza a quella che meglio coglieva le peculiarità del mercato finanziario[9] e la portata del bisogno di protezione. Di qui la conseguente preminenza del Tuf e della corrispondente amministrazione incaricata delle vigilanza su correttezza e trasparenza dei comportamenti degli intermediari (art. 5, comma 3, Tuf).
La tesi della sezione consultiva fu poi condivisa dal giudice della nomofilachia amministrativa[10]. Questo, infatti, ribadì vigorosamente come la linea di confine tra competenze dell’Autorità garante e quella delle altre amministrazioni di settore doveva essere individuata facendo applicazione del principio di specialità. Di conseguenza la vigilanza sulla correttezza delle condotte delle imprese svolta dalla prima non poteva reputarsi estesa a quei settori in cui lo stesso compito è affidato ad altre amministrazioni indipendenti munite di idonei poteri di intervento a presidio del rispetto della disciplina sostanziale specifica[11].
Come accadde per la precedente presa di posizione sfavorevole ad Agcm, anche la riaffermazione del principio da parte dell’adunanza plenaria non incontrò il plauso della dottrina, specialmente d’estrazione civilistica[12]. Quest’ultima ne criticò l’assunto sul presupposto della configurabilità di un rapporto di specialità solo tra specifici documenti normativi e non già tra plessi disciplinari, dimenticando l’insegnamento risalente[13] secondo cui è possibile compiere una valutazione di specialità anche tra nuclei di norme quando quello eccentrico rispetto a quello che si assume di portata generale è retto da principi propri tali da individuare un microsistema.

3.  La ridefinizione delle competenze sanzionatorie operata dal d.legis. n. 21/2014 a recepimento delle “indicazioni europee”. La soluzione seguita dal Consiglio di Stato – e la conseguente limitazione della prerogativa sanzionatoria di Agcm – viene oggi superata, in modo apparentemente generalizzato, da un “tratto di penna del legislatore motivato dall’avvio, da parte della Commissione UE, di un procedimento di infrazione nei confronti dell’Italia.
Così, impiegando lo strumento predisposto per il recepimento della dir. 2011/83/UE, s’è dato corso alla novellazione dell’art. 27 cod. cons. e si è introdotto il comma 1-bis[14] che attribuisce ad Agcm una (apparentemente) estesissima competenza sanzionatoria trasversale, transettoriale ed esclusiva, con conseguente relegazione delle altre amministrazioni indipendenti ad un ruolo subalterno[15]. Quasi a voler sgombrare qualunque dubbio, il documento normativo dispone che, anche nei settori oggetto di regolazione speciale rispetto a quelle codice del consumo (considerati dall’art. 19, comma 3, cod. cons.), “la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della legislazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”.
La competenza sanzionatoria di Agcm, dunque, nelle intenzioni del legislatore, non dovrebbe essere in alcun modo limitata neppure dall’operare di autorità di settore chiamate ad applicare normative speciali di derivazione europea perché questa sarebbe l’indicazione che si trarrebbe da un atto della stessa Unione. Sarebbe, invero, la stessa Commissione Ue a richiedere che il Garante della concorrenza sia investito, in modo solitario, del potere di reagire a tutte le violazioni – anche di norme di settore – che si prestano ad essere ricondotte nell’amplissimo insieme delle pratiche commerciali scorrette.
L’indicata ragione dell’intervento risulta, peraltro, pianamente confermata dalle osservazioni dei nostri parlamentari, relativi alla proposta di novellazione[16]. Nei vari resoconti delle riunioni  si legge che le modifiche all’art. 27 del codice del consumo, previsto dallo schema di decreto, contenevano le “(…) disposizioni necessarie per porre fine alla procedura d’infrazione n. 2013/2169, avviata dalla Commissione europea per violazione della dir. 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori”.
Con specifico riguardo alle proposizioni integrative la 14° commissione permanente del Senato sottolinea come quelle mirassero  “(…) a risolvere la procedura di infrazione n. 2013/2169 (lettera di messa in mora del 18 ottobre 2013). La messa in mora fa rilevare come la normativa italiana in materia di poteri di vigilanza e controllo sulle pratiche commerciali sleali, alla luce anche dell’interpretazione datane dal Consiglio di Stato in alcune decisioni, rischia di creare dei vuoti di tutela in quanto si afferma il principio che i suddetti poteri possano essere esercitati, in maniera parcellizzata, dalle varie autorità amministrative competenti per ciascun settore specifico, escludendo o comunque depotenziando il potere esclusivo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di verificare in generale l’osservanza della direttiva sulle pratiche commerciali sleali. La formulazione dello schema di decreto assicura un tempestivo superamento della procedura di infrazione, prevedendo il potere di controllo sulle pratiche commerciali scorrette in via esclusiva all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ma contemperando tale esclusività con l’obbligatorietà del parere delle Autorità di settore e mantenendo fermi, in capo a queste ultime, i poteri di vigilanza e controllo in riferimento a fattispecie che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta”[17].
Il pretesto dell’adempimento agli obblighi d’appartenenza all’Unione offre, quindi, l’occasione per “rompere” quell’unità funzionale della regolazione, separando definitivamente l’identità di chi è chiamato a disciplinare ed orientare in via preventiva le condotte dei destinatari degli atti conformativi da quella di chi, a posteriori, è chiamato a verificarne la correttezza[18].
In nome d’un asserito dovere di pieno e sostanziale recepimento d’atti d’armonizzazione, in altri termini, sembrerebbe volersi sottrarre – indistintamente – ad ogni artefice della regolazione la competenza punitiva e ciò indipendentemente dall’area in cui si intende verificare l’eventuale scorrettezza dei comportamenti. E ciò anche indipendentemente dalla esclusione di determinate aree od attività dalla disciplina consumeristica generale. Infatti, il legislatore ha operato una scelta che pare contrastare con altra dallo stesso compiuta e non minimamente “scalfita” dal decreto sulla tutela dei consumatori del 2014. Non è dato, infatti, trascurare che il codice del consumo, nella sua versione ammodernata, attraverso alcune esenzioni, sembra conservare il potere alle autorità di settore (art. 47, comma 1, lett., c) e dell’art. 66, comma 2, cod. cons.)[19]. Se, infatti, si postula che il potere punitivo di Agcm presuppone la soggezione del candidato responsabile alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette, quello escluso poiché la normativa generale, con disposizione espressa prevede che quest’ultima non si applica ai servizi finanziari, nella cui categoria l’art. 45, comma 1, lett. n, cod. cons. comprende “qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento”.

4. Esisteva veramente un dovere di adeguamento alle indicazioni europee? Una riflessione sulla portata e valore prescrittivo delle c.d. “lettere di messa in mora”. La drastica rottura dell’unità della funzione regolatoria, attuata con la novellazione dell’art. 27 cod. cons., induce a chiedersi se quella fosse una scelta realmente obbligata da una determinazione cogente della Commissione e se, quindi, da quell’atto scaturisse un dovere di adeguamento. Infatti, l’esistenza d’uno stato di soggezione o d’un imperativo di derivazione europea, in tesi, potrebbe rendere recessive quelle esigenze di efficienza, razionalità, proporzionalità e coerenza che ordinano l’azione amministrativa e risultano  particolarmente rilevanti per l’azione delle autorità dei mercati finanziari.
Alla domanda, credo, debba darsi una risposta negativa anche a prescindere dal contenuto della lettera di messa in mora che – per il suo carattere riservato – non ho potuto consultare. La nota che la Commissione invia agli Stati, in caso di dubbio in merito al rispetto del diritto dell’Unione, per la sua natura non vincolante – o se si vuole per la sua funzione esplorativo preliminare – non è, infatti, soggetta ad alcuna forma di pubblicità[20].
La missiva, invero, non genera alcun dovere in capo al suo destinatario per essere uno strumento destinato ad avviare un dialogo preliminare rispetto all’esercizio dei poteri spettanti alla stessa Commissione; confronto, si deve sottolineare, che, comunque, potrebbe concludersi con un chiarimento o con un intervento correttivo spontaneo dello Stato destinatario[21].
Ancora è da segnalare come un vero e proprio vincolo non sorge neppure nel caso in cui la Commissione non si persuada della compatibilità e sufficienza della disciplina domestica, come eventualmente modificata, e trasmetta al paese membro un parere motivato (art. 258 TFUE). Quando, cioè, la prima si determina a licenziare un atto formale, da tutti conoscibile, in cui sviluppa compiutamente specifiche contestazioni ed espone le ragioni che la portano a ritenere insufficienti le spiegazioni offerte dal destinatario o gli interventi spontaneamente effettuati in esito al ricevimento della prima nota[22].
Un vero e proprio vincolo d’adeguamento dello Stato – se pur a carattere generico – sorge solo al termine della eventuale fase giudiziale, destinata a svolgersi innanzi alla Corte di giustizia, con l’accertamento da parte di questa della violazione del diritto dell’Unione. Infatti, in ipotesi di soccombenza di un paese membro la sentenza – dichiarativa – non contiene indicazioni delle  misure necessarie per porre riparo all’inadempimento[23] conservandosi al primo, se pur orientato dalle indicazioni della pronuncia, un’ampia discrezionalità in merito ai modi con cui raggiungere il risultato. Infatti, la verifica della sufficienza ed adeguatezza delle scelte conseguenti alla prima sentenza è riservata ad un eventuale e successivo giudizio della Corte di giustizia, destinato a concludersi, in caso negativo, con l’applicazione d’una sanzione pecuniaria (art. 260 TFUE)[24].
Dunque la lettera di messa in mora non era in grado di generare alcun effetto conformativo o generare obblighi di sorta, potendosi ricondurre la sua previsione – se se si volesse impiegare la terminologia domestica – ad un’espressione di “vigilanza informativa”[25], diretta all’acquisizione di dati e notizie ed a stimolare un confronto il cui esito ultimo è rimesso alla valutazione del giudice dell’Unione.
Esclusa l’esistenza d’un obbligo generato dalla lettera di contestazione, una qualche perplessità viene suscitata anche dal suo contenuto. Per – per quel che è dato sapere[26] – la Commissione avrebbe messo in dubbio la compatibilità con il diritto Ue dell’applicazione del criterio della specialità come ricostruito dal Consiglio di Stato perché quel modo d’intendere comprometterebbe la piena applicazione della normativa delle pratiche commerciali scorrette al settore delle comunicazioni elettroniche. Dunque, le considerazioni critiche non sembrerebbero riguardare l’assetto normativo/amministrativo peculiare dei mercati finanziari.
Sempre secondo quanto da altri riportato, seguendo una posizione rigorosa[27], per la Commissione la disciplina generalista non si dovrebbe limitare a colmare le lacune lasciate da quella speciale ma si applicherebbe, simultaneamente alla seconda, imponendo al suo destinatario l’osservanza di un duplice regime e da qui l’esigenza della concentrazione della vigilanza sanzionatoria in capo ad Agcm. In tale prospettiva sarebbe “incongruo” e “discriminatorio” affidare la prerogativa punitiva a diverse autorità, con conseguente differenziazione del trattamento delle imprese in ragione della loro operatività, o meno, in un settore speciale[28].
Volendo sintetizzare quest’ultima indicazione della lettera di messa in mora, un’esigenza d’uniformità applicativa imporrebbe d’individuare nell’autorità generalista – e cioè in Agcm – la naturale destinataria del potere di reazione alle scorrettezze imputabili ad ogni professionista e ciò indipendentemente dal tipo di bene o servizio offerto. In sostanza la Commissione, muovendo da una premessa che poggia sulla portata generale del diritto sostanziale, giunge ad esprimere una preferenza in ordine all’allocazione della competenza e dunque sull’organizzazione della vigilanza domestica.
Se non ci si inganna, però, il ragionamento della Commissione si palesa non meno eterodosso della pretesa a ricavare vincoli stringenti dal contenuto della lettera di infrazione. Anche il risultato della prima pare, infatti, collidere frontalmente con una serie di linee o limiti di sistema.
Sia la premessa che la conclusione si pongono in contrasto con il c.d. principio della c.d. autonomia procedurale, ricavabile dalle disposizioni fondamentali del TFUE. Cioè collidono con quell’adagio o regola secondo cui l’ordinamento europeo si affida per la sua attuazione alle istituzioni giudiziarie ed amministrative degli stati membri[29], in principio sottratti – nel silenzio delle fonti dell’Unione – a prescrizioni organizzative implicite. In altri termini, l’obbligo dello stato si sostanzia in quello d’attuazione del diritto dell’Unione, in assenza di poteri d’orientamento e d’imposizione della Commissione o di altre istituzioni in merito all’organizzazione e funzionamento delle strutture specificamente deputate[30], a meno che le regole interne – od il loro modo d’intenderle – non possano compromettere l’effettiva applicazione del diritto europeo[31].
Si deve, poi, evidenziare come il principio dell’autonomia procedurale non è messo in discussione dalla normativa specifica concernente le pratiche commerciali scorrette[32]. Anche quella delinea obbiettivi da raggiungere, disinteressandosi delle modalità con cui verranno realizzati dai paesi membri. Sia la direttiva (art. 11, dir. 2005/29/CE) che il regolamento relativo alla collaborazione transfrontaliera (art. 4, par. 11, reg.  n. 2006/2004/CE) si limitano ad individuare degli elementi qualitativi idonei a garantire un livello minimo di efficienza ed effettività delle prescrizioni sostanziali senza, però, mai prendere posizione in merito all’esigenza dell’adozione di un sistema di tutela amministrativa successiva concentrata in capo ad un’unica autorità. Anzi la direttiva – coerentemente con il principio dell’autonomia procedurale – espressamente riconosce la facoltà dei paesi membri di scegliere il rimedio più consono alla loro tradizione giuridica, considerando, sostanzialmente, la tutela amministrativa un’opzione eventuale (art. 11, par. 3, dir. 2005/29/CE)[33].
In fine, la soluzione della concentrazione in capo ad un’unica autorità generalista contrasta con quell’impostazione di fondo di garantire un’uniformità interpretativa ed applicativa della disciplina finanziaria ed assicurativa, realizzata con l’affidamento di tale compito ad un’autorità di vigilanza europea cui si riconosce una supremazia funzionale ed un potere nomofilattico vincolante[34].
A prescindere da tutto, poi, si pone l’ostacolo insormontabile costituito dal fatto che la soluzione criticata consegna i vigilati ad un insopportabile stato di incertezza. Questi, invero, si trovano esposti al dubbio dell’applicabilità “cumulativa” oppure, integrata, dell’uno o dell’altro regime[35] e, non ultimo, all’incertezza in merito alla portata delle indicazioni preventivamente impartite dalle diverse autorità di vigilanza[36].
L’impostazione criticata poggia, infatti, sulla finzione di ritenere l’operazione d’individuazione ed applicazione del diritto un’operazione meccanico-aritmetico, elementare che consente di isolare senza incertezze il confine della regola speciale e ritornare a quella generale e viceversa. Solo postulando una situazione – irrealistica – di chiari confini tra l’operatività e le finalità dei vari documenti normativi è, infatti, possibile evitare uno stato di inevitabile insostenibile incertezza che, per la sua intensità può essere considerato un non trascurabile indice di perplessità della novellazione dell’art. 27 cod. cons.

5. Il Governo poteva effettivamente novellare l’art. 27, cod. cons. incidendo sull’attribuzioni delle autorità di settore? Un dubbio sull’esistenza del potere normativo. L’osservanza di obblighi d’adeguamento alle indicazioni contenute nelle lettere d’infrazione, così come l’inesistenza di prescrizioni europee in merito alla concentrazione sanzionatoria in capo ad Agcm, non è indifferente ai fini della valutazione di legittimità del documento normativo che la prevede. La mancanza dell’uno e dell’altro fattore giustificativo, infatti, impediscono di individuare quella norma sulla normazione, indispensabile ai fini dell’esercizio del potere legislativo da parte dell’esecutivo  (art. 76 Cost.).
Il decreto legislativo, nella parte in cui incide sull’art. 27 cod. cons., non trova supporto né in un’espressa indicazione della legge delega né, indirettamente, in altra disposizione di pari natura[37], pensata per dare attuazione agli obblighi che l’Italia ha assunto con l’adesione al trattato – di valenza costituzionale[38] – qual’era quello di Roma, da cui poi è derivato l’attuale assetto istituzionale europeo.
La lettura del preambolo del decreto non consente di rinvenire alcuna attribuzione al Governo d’un potere normativo né la fissazione dei necessari principi e criteri direttivi che costituiscono le condizioni per una valida delegazione legislativa[39]. La legge delegata[40] richiama l’art. 1, comma 1, l. 6 agosto 2013, n. 96, che abilita l’esecutivo “(…) ad adottare i decreti legislativi per l’attuazione delle direttive elencate negli allegati A e B” della stessa, nel secondo dei quali è inclusa la dir. 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, modificativa delle dir. 93/13/CEE, della 1999/44/CEE ed abrogatrice delle dir. 85/577/CEE e 97/7CE[41].
Ulteriormente, l’articolo concernente la delega alla modifica del codice del consumo – che nulla dice sulla concentrazione della competenza sanzionatoria – rinvia per l’individuazione dei criteri di delegazione e dei termini per l’esercizio del potere alla l. 24 dicembre 2012, n. 234, contenente “norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”.
Anche l’esame dell’ultimo documento normativo, però, non consente d’individuare l’attribuzione al  Governo del potere d’incidere sulle competenze delle autorità di vigilanza e tanto meno indica una preferenza per Agcm[42].
Il difetto d’attribuzione espressa, poi, non pare ovviabile sostenendo l’esistenza di una delega per relationem[43] all’adozione degli atti normativi necessari per porre termine alle procedure d’infrazione; dunque, facendo forza su d’una previsione contenuta nella c.d. legge comunitaria annuale, veicolo contenitore di prescrizioni normative di carattere eterogeneo[44].  Infatti, anche questo mezzo d’adempimento agli obblighi d’appartenenza all’Unione rispetta – sia pur tramite un rinvio esterno rispetta, il principio della tassatività dell’attribuzione del potere normativo e della necessaria coesistenza di principi che ne orientano l’esercizio. Invero, in questo caso non ci si distacca dalle prescrizioni costituzionali, risultando modificate le modalità con cui viene individuata la materia delegata ed i criteri di delegazione che sono, appunto, oggetto di eterointegrazione.
Con una scelta politica, forse discutibile, il legislatore riempie i vuoti della delega generica, “agganciandola” agli atti formali di contestazione notificati allo stato sospetto di inesatto recepimento delle norme di armonizzazione. Significativamente, nel definire i contenuti della legge di delegazione europea, il parlamento (art. 30, comma 2, lett. b, l. 234/2012), prevede “(…) il conferimento al governo di delega legislativa diretta a modificare o abrogare disposizioni statali vigenti, limitatamente a quanto indispensabile per garantire la conformità dell’ordinamento nazionale ai pareri motivati indirizzati all’Italia dalla Commissione europea o al dispositivo di sentenze di condanna per inadempimento emesse dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”.
Il potere delegato, orientato a soddisfare gli obblighi d’appartenenza all’Unione e dal principio di leale collaborazione, dunque, è guidato e trova i suoi limiti od in un atto d’accertamento di natura giurisdizionale o, quanto meno, in uno d’apprezzamento formale, qual’è il parere della Commissione, che cristallizza in modo puntuale le ragioni della prima su ogni aspetto di quel confronto che normalmente segue alla lettera di messa in mora[45].
Anche postulando la completezza e sufficienza delle indicazioni della pronuncia della Corte UE o di quelle del parere motivato, sembra assolutamente escluso che una adeguata griglia di coordinate – tanto con riguardo alla necessità dell’intervento, quanto ai suoi criteri e limiti – possano essere tratte dalla lettera di contestazione. Come già evidenziato[46], quest’ultima è nulla più che il veicolo di una prima valutazione, compiuta dall’organo dell’Unione sulla base di informazioni assolutamente provvisorie[47] e suscettibili d’essere integrate dal confronto con il destinatario; contiene, cioè, apprezzamenti assolutamente incompleti o sommari perché elaborati prima dell’acquisizione delle ragioni e delle altre informazioni che hanno condotto a creare la situazione osservata e segnalata al paese membro con la stessa nota.
In conclusione, la prescrizione che dispone la concentrazione in capo ad Agcm di tutte le prerogative sanzionatorie risulta colpita da un vizio di difetto di delega[48] solo reso meno percepibile dal rinvio a “cascata” impiegato per dare una parvenza di legittimità alla misura criticata.

6. Dubbi sulla compatibilità della soluzione normativa ed interpretativa relativa alla concentrazione del potere sanzionatorio in capo ad Agcm e sulla sua contrarietà alla normativa europea. Come anticipato, la lettura che vuole trarre dalla novellazione dell’art. 27 cod. cons. – e dal suo comma 1-bis – una concentrazione delle competenza sanzionatoria in capo ad Agcm, con corrispondente erosione di quella di Consob ed Ivass, sembra contrastare con una linea evolutiva della regolazione dei mercati finanziari. Quindi, all’indice testuale relativo all’esclusione espressa dell’applicazione della disciplina concernente le pratiche commerciali scorrette[49] ed ai “difetti” procedurali segnalati[50], si affianca un’ulteriore e, forse, preminente ragione ostativa perché di derivazione europea, come tale vincolante per tutti Stati membri e da cui i loro organi amministrativi non possono prescindere anche se in contrasto con la propria legislazione domestica.
La soluzione criticata collide, invero, con quella tendenza a garantire – a livello europeo – un’omogeneità operativa/applicativa delle regole dell’Unione da parte di tutte le amministrazioni specialistiche del medesimo settore. Autorità che, per il raggiungimento di quell’obbiettivo pratico, dialogano ed operano non solo tramite l’inserimento in un sistema c.d. a rete ma, a loro volta, partecipano ad un’autorità terza – di livello “federale” – che orienta la loro azione individuale domestica[51].
L’unità della regolazione dei mercati finanziari, in altri termini, è affidata ad istituzioni “centrali” dotate di poteri di indirizzo e vincolanti, chiamate anche ad elaborare, tramite procedimenti di condivisione con le amministrazioni partecipanti, i principi che quest’ultime devono, poi, applicare. Infatti, per rendere quanto più effettivamente omogenee le condizioni in cui operano le imprese appartenenti ad un mercato “formalmente” unico – si mira a superare anche quelle differenze conseguenti alle non lievi diversità delle tradizioni culturali dei regolatori – assoggettando tutti gli attori locali ad un dovere di ossequio alle indicazioni dell’autorità “federale” chiamata ad elaborare e diffondere indicazioni vincolanti sul modo d’essere e d’intendere la vigilanza[52]. Modo d’essere e d’intendere che incide profondamente sulla stessa politica di vigilanza, orientando le preferenze, privilegiando alcuni tra i molteplici profili d’osservazione dei fenomeni economici, condizionando così profondamente – quanto inevitabilmente – quella autonomia di cui godono le amministrazioni incaricate di attuare e garantire valori generici quali correttezza, efficienza stabilità e concorrenza di un settore del mercato finanziario. Contemperando, ad esempio, interessi ed aspirazioni degli investitori alla massima tutela con quelle delle imprese ai minori vincoli ed alla maggior libertà d’azione in omaggio ad un’esigenza di massima competitività[53].
Ripetendo quanto affermato in precedenza, la stessa appartenenza al sistema europeo diviene condizione di legittimazione all’esercizio della vigilanza nel settore nazionale di competenza[54], poiché permette di dare “continuità operativa” a quelle indicazioni elaborate, discusse ed approvate collegialmente a livello centrale, per superare i dubbi e tutte le ambiguità che sono coeve a non solo ad una normazione per principi ma, prima, ad una disciplina europea che per necessità non può che essere formulata tramite ampie proposizioni, dovendo porsi quale momento di conciliazione – praticabile – tra le peculiarità disciplinari dei singoli stati membri.
E questo sembra tanto più vero se si considera che anche la funzione punitiva  posta a presidio delle discipline tecnico finanziarie si caratterizza per la sua connotazione ampiamente discrezionale. La verifica della correttezza di una condotta non è il risultato di un confronto meccanico con un parametro rigido ma è il precipitato d’una scelta dei termini di riferimento che, se dotati di un carattere opinabile, una discutibile giurisprudenza reputa rimessi all’opera incensurabile dell’autorità[55].
Ed proprio perché anche la prerogativa punitiva presuppone ed implica il compimento di scelte non aventi carattere obbligato che si impone di riservarla all’autorità di settore a quella cioè che meglio di altre è in grado d’assolvere quella funzione di chiusura per essere parte del sistema europeo e nel contempo delegata a produrre la normativa sostanziale di riferimento. La valutazione discrezionale  – anche in termini di opportunità, che è alla base dell’avvio della procedura sanzionatoria – rende evidente l’incompatibilità della soluzione domestica rispetto alle prescrizioni organizzative europee, rendendo pressoché certo quel disallineamento interpretativo conseguente all’affidamento del potere sanzionatorio ad un’amministrazione estranea al “circuito delle autorità di vigilanza dello specifico settore”.
A prescindere dal superamento dell’impostazione tradizionale relativa alla doverosità dell’azione sanzionatoria, da tempo Agcm esplicita l’elasticità con cui si riserva di esercitare l’azione punitiva. In particolare la lettura delle sue relazioni annuali, nella parte dedicata alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette, evidenzia come l’amministrazione intenda l’attribuzione sanzionatoria come una prerogativa ampiamente discrezionale[56]; cioè come un potere il cui esercizio dipende, in buona parte, anche da una sua valutazione d’opportunità e non come adempimento ad un rigoroso obbligo. Infatti, Agcm spiega il proprio complesso di iniziative sanzionatorie in materia in termini di congrua risposta alla necessità d’ottimizzazione di risorse e mezzi necessariamente limitati, il cui corretto impiego rende indispensabile una selezione. Dunque, esclude d’essere tenuta ad una reazione nei confronti di ogni ipotetica infrazione – come vorrebbe il principio della doverosità dell’azione punitiva – reputando di poter soprassedere dal reagire a quelle notizie d’illecito che, per le loro caratteristiche, possono apparire minimali, ora per la contenuta capacità offensiva, ora per la limitatissima cerchia dei possibili danneggiati[57].
Ulteriormente, la concentrazione della potestà punitiva in capo ad Agcm può essere vista come fonte d’un altro fattore d’incertezza nonché quale causa di una marginalizzazione non prevista del ruolo delle autorità di vigilanza specialistiche.
Se si conviene in merito all’assimilazione dei procedimenti sanzionatori ai processi penali[58], operata dalla giurisprudenza EDU, e si estende ai primi il principio del ne bis in idem, elaborato a protezione dell’imputato, si potrà ammettere l’esposizione dell’indagato ad un’unica iniziativa punitiva, consumata la quale non ne potranno seguire altre.
Se però è vero che nessuno può essere sottoposto a più d’un procedimento afflittivo od ad una pena per uno stesso “fatto materiale”[59] ne consegue che l’indagato può essere sottoposto – indifferentemente – al procedimento posto dalla disciplina speciale od a quello generale, rispettivamente, previsti ai fini dell’applicazione di diverse sanzioni edittali contemplate dal Tuf, dal cod. ass. o dal codice del consumo[60].
Quindi tanto il procedimento applicabile quanto il suo risultato in ipotesi di accertamento della responsabilità risultano condizionati da un fattore assolutamente casuale e cioè dalla celerità con cui Agcm – per i profili di rilevanza generale – o le altre autorità – relativamente a quelli considerabili di carattere speciale – concludono la loro attività con un provvedimento suscettibile di divenire definitivo[61]. In altri termini, in carenza di criteri “forti” di coordinamento, la funzione conformativa risulta “aggiudicata” in base alla “celerità” dei tempi dell’azione delle diverse amministrazioni “concorrenti”.
Le complicazioni derivanti dalla concentrazione però non possono dirsi ancora esaurite: all’incertezza in merito all’identità dell’ente procedente se ne affianca un’altra relativa all’individuazione del comportamento vietato, subito, seguita da una terza concernente il ruolo di Agcm e l’impatto della sua azione complessiva[62].
Quanto al primo sembra sufficiente evidenziare come gli illeciti amministrativi delineati dalla normativa finanziaria sono posti a presidio del rispetto di prescrizioni specifiche e strettamente connesse alle operazioni disciplinate. A garanzia, cioè, di comportamenti che, ragionevolmente, non lasciano spazio a sanzioni concepite per stigmatizzare condotte a carattere generico.
Si pensi, ad esempio, alle modalità tramite cui deve essere resa di pubblica ragione la prima informazione precontrattuale. Gli intermediari finanziari devono mettere a disposizione dei potenziali clienti il prospetto informativo o gli strumenti tipici equiparati mentre gli assicuratori ed i loro intermediari devono consegnare al cliente un articolato documento per spiegare le caratteristiche della polizza e la distribuzione dei relativi diritti ed obblighi. Parimenti la pubblicità dei prodotti finanziari ed assicurativi deve avere carattere specifico, rinviando per una completa informazione ai relativi documenti illustrativi, confezionati in modo standardizzato, secondo le indicazioni di una norma o disposizioni delle autorità di vigilanza. Le une e le altre ordinano, dunque, condotte assolutamente diverse che escludono residui spazi per la punizione – come nel caso delle pratiche commerciali scorrette – di comportamenti che possono essere latamente indicativi d’un’intenzione a contrarre, come ad esempio, l’induzione del contraente, tramite la diffusione di notizie imprecise a compiere un’azione in qualche modo connessa od, in astratto, propedeutica all’atto d’acquisto[63].
Ancora l’attribuzione della competenza sanzionatoria ad Agcm risulta foriera di altro inconveniente che è la conseguenza del modo con cui l’autorità intende la sua funzione. Come è stato sottolineato[64], l’autorità garante s’è progressivamente disinteressata degli episodi aventi rilevanza individuale – cioè delle infrazioni a danno di uno od una ristretta cerchia di consumatori – concentrandosi sulle pratiche potenzialmente in grado d’aver effetti ad ampio raggio, privilegiando la funzione generale di prevenzione, mirando a correggere – sostanzialmente – le disfunzioni che derivano, in tesi, dall’inadeguatezza dell’organizzazione dell’impresa. Di fatto, però, se si considerano gli effetti sostanziali di tale modo di intendere la funzione ci si avvede di come la sua opera, in realtà, venga ad affiancarsi a quella di Ivass e Consob  – amministrazioni tutte investite del potere di verificare l’adeguatezza dell’organizzazione delle imprese vigilate[65]. Dunque, in qualche modo, la concentrazione della potestà punitiva in capo ad Agcm, pone il rischio di legittimare un prassi di per sé dubbia e comunque un risultato pratico contrario a quell’indicazione  diretta ad orientare l’attività legislativa di recepimento della disciplina europea[66] secondo cui i decreti delegati non devono comportare “l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse (…)” (art. 32, comma 1, lett. c, l. 234/2012)[67].

7. La disciplina regolamentare di Agcm. La marginalizzazione del ruolo delle autorità di vigilanza – voluto dal legislatore – trova coerente sviluppo nella disciplina regolamentare adottata per dar seguito alla novella.
Agcm, nel ordinare l’apposito procedimento (art. 27, comma 11, cod. cons.), ha riservato un contenutissimo spazio all’apporto delle altre amministrazioni indipendenti settoriali, riconoscendo al loro apprezzamento natura non vincolante, muovendo dal principio secondo cui laddove il parere previsto dalla legge non è altrimenti qualificato deve essere semplicemente inteso come obbligatorio[68].
L’Autorità garante, dunque – limitando la propria lettura alla previsione del codice del consumo – la intende come prescrittiva di quella forma più tenue  “di coordinamento tra amministrazioni che curano interessi pubblici distinti ma con diversi ambiti di coincidenza”[69].
Dunque, postulando che la natura e portata del parere possa essere individuata esclusivamente in base ai documenti normativi domestici, la prima ha integrato il proprio regolamento sulle procedure in materia di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette (art. 16, comma 4, reg. 25411/2015)[70], estendendo all’apporto delle amministrazioni specialistiche – ed in specie anche di Consob ed Ivass – la previsione relativa all’acquisizione del parere dell’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, per la valutazione delle pratiche oggetto di diffusione tramite la stampa periodica, quotidiana, radiofonica, televisiva od altro mezzo di telecomunicazione (art. 27, comma 6, cod. cons.).
Si conferma,  dunque, la collocazione della richiesta di parere all’autorità di settore come incombente terminale dell’istruttoria, con conseguente ricomprensione della risposta tra i suoi elementi[71]. Si prevede, infatti, che il responsabile del procedimento, conclusa la fase prodromica alla decisione – prima di trasmettere gli atti al collegio – li invia all’altra amministrazione cui chiede d’esprimersi sulla base di quanto contenuto nel fascicolo.
Dalla data della comunicazione della richiesta decorre, quindi, un termine breve di trenta giorni (art. 16, comma 3, reg. 25411/2015) entro cui la destinataria deve evadere la domanda. Alla scadenza di quello, peraltro, Agcm può decidere indipendentemente dalla circostanza di aver ricevuto il parere, a meno che l’amministrazione interpellata non abbia rappresentato l’esistenza di “esigenze istruttorie” che richiedono la disponibilità di altri dati od informazioni così provocando la “sospensione del procedimento stesso”  (art. 16, comma 3, reg. 25411/2015)[72].
Con una scelta condivisa da alcune autorità di vigilanza – che hanno concluso con Agcm protocolli d’intesa concernenti le modalità con cui deve essere reso il parere[73] – il Garante della concorrenza – con la stessa collocazione procedimentale dell’apporto altrui – gli attribuisce la minima forza di condizionamento. Infatti, la riconduzione del parere nell’ambito dell’istruttoria lo rende oggetto d’apprezzamento discrezionale da parte  dell’amministrazione procedente[74], al pari di qualunque altro elemento raccolto in tale fase[75]. In altri termini, la rilevanza della considerazioni svolte nell’atto d’apprezzamento ricevuto risulta subordinato a quello discrezionale di Agcm che, in armonia con la propria politica di vigilanza, potrebbe non condividere quella valutazione del fenomeno esaminato o l’apprezzamento positivo della condotta magari precedente assentita dall’amministrazione specialistica, così allontanandosi dall’interpretazione del contesto di riferimento compiuta dalla seconda[76].
Il Garante della concorrenza, quindi, può disattendere apprezzamenti che magari sono corollari di atti o linee applicative elaborate dalle autorità europee dei mercati finanziari e perciò cogenti in quanto espressione o mezzo per la realizzazione di una politica e prassi operative comuni ai singoli paesi ed ai loro apparati di riferimento dei settori bancari, assicurativi e mobiliari[77], cui invece Agcm è estranea.
Se ben ci s’avvede, si può ammettere la correttezza della soluzione regolamentare solo rispetto agli apporti di quelle amministrazioni poste a presidio di relazioni od attività d’impresa che non implicano lo scambio di prestazioni a carattere complesso – e, dunque, diverse da quelle di natura finanziaria[78]. In altri termini, sembra doversi riconoscere altro rilievo agli apporti espressi da Consob ed Ivass e quindi una loro più incisivo effetto condizionante.
Difformemente da quanto può concludersi per il rapporto corrente con l’Autorità per la garanzia nelle telecomunicazioni o con quello con l’Autorità dell’energia, non sembra esservi spazio per la degradazione dell’apporto consultivo di Consob ed Ivass per l’esistenza di una serie di fattori che orientano in senso contrario. Se non ci si inganna, infatti, esistono ragioni sufficienti per superare in via interpretativa – a prescindere da un eventuale intervento correttivo – quella situazione di disagio indotta dal legislatore con l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 27 cod. cons.
La supremazia del diritto dell’Unione, i cui obbiettivi sono condizionati dal raggiungimento di un elevato livello di omogeneità interpretativa ed applicativa da parte delle autorità operanti in un medesimo settore – previa osservanza di criteri e prassi vincolanti comuni – esclude lo “svilimento” del loro apporto alla stregua di un mero elemento istruttorio.
È la stessa complessità della materia regolata – con la conseguente necessità d’affidare la funzione di vigilanza ad amministrazioni specialistiche – e l’inserirsi dell’attività sanzionatoria tra le funzioni di regolazione che impone di realizzare quella massima forma di coordinamento conseguente al riconoscimento d’un valore determinante e vincolante alla valutazione dell’amministrazione interpellata, con sostanziale devoluzione a quest’ultima del potere decisorio[79]. Di conseguenza, per necessità, deve riconoscersi ad Agcm la sola prerogativa d’avviare l’istruttoria e di concludere il procedimento con l’applicazione della pena unicamente nell’ipotesi in cui in tal senso si sia espressa l’autorità specialistica[80].
Le peculiarità delle materie ricomprese nella disciplina dei mercati finanziari, l’imbricazione normativa – conseguente ad un’integrazione continua di piani e d’interessi rilevanti che scorrono da quello generico a quello specifico del consumatore di servizi finanziari (assicurato o investitore) – non lascia alternativa e, quindi, a prescindere da chi formalmente commina la sanzione, deve riconoscersi un incisivo e determinante potere decisionale, rispettivamente, in capo a Consob ed Ivass[81]. D’altronde quella trasparenza e correttezza dei comportamenti dei professionisti – che la disciplina delle pratiche commerciali scorrette vuol prevenire e reprimere – devono essere declinate in modo diverso, in ragione della distinta natura dei beni e servizi offerti nei settori speciali, le cui condotte sono rette da disposizioni rinforzate, rischiandosi, altrimenti di reprimere condotte inoffensive in nome di una sempre più intesa protezione del contraente debole.
Da ultimo, si deve ricordare come quelle caratteristiche che portano ad attribuire il potere decisionale all’amministrazione consultata impediscono che eventuali accordi di collaborazione tra Agcm e le altre autorità possano costituire strumento di definizione delle competenze, cioè mezzo attraverso cui si consente, attraverso un vero e proprio atto dispositivo, di definire le rispettive sfere d’azione[82].  Tanto sembra escluso sia dallo stesso testo dell’art. 27, comma 1-bis, cod. cons. quanto dal limite alla cooperazione tra autorità che traspare dalla normativa finanziaria[83].
La prima disposizione richiamata auspica la conclusione tra Autorità garante e le altre amministrazioni di protocolli d’intesa attinenti ad “(…) aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle reciproche competenze”.
La disciplina specialistica, poi, pare ammettere accordi di collaborazione a raggio limitato, che non si traducono in spostamenti di competenze – temporanei o delegati – tramite la forma del avvalimento di attività, rendendo così molto più stringenti quei limiti che il diritto amministrativo generale pone, ammettendo eccezionalmente la delegazione intersoggettiva di funzioni[84]. La previsione della possibilità di delega di verifiche ispettive sugli intermediari finanziari, oggetto di vigilanza congiunta di Consob e Banca d’Italia per i profili di rispettiva competenza (art. 10, comma 2, Tuf), conferma la natura eccezionale di tale eventualità e dunque della possibilità dell’una di avvalersi dell’opera dell’altra. Conferma, dunque, come nel diritto dei mercati finanziari sia assolutamente compressa o ridotta nei minimi termini l’opzione operativa per cui un ente dotato di una certa competenza, previa valutazione dell’idoneità d’un altro, reputa di potersi giovare della sua struttura operativa al fine del compimento di talune attività materiali od ispettive[85].

[1] È, peraltro, da segnalare, come l’art. 3 cod. ass., nella versione modificata dal art. 1, comma 2, d. legis. 12 maggio 2015, n. 74, attribuisca alla finalità di tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto la qualifica di finalità principale, rompendo quella equiparazione tra obbiettivi conosciuta dalla precedente versione; prima dell’intervento la finalità d’interesse era pariordinata a quella di garantire la sana e prudente gestione delle imprese e la correttezza dei comportamenti di imprese ed intermediari. Il legislatore domestico, infatti, ha proceduto alla differenziazione, per adeguarsi alle indicazioni  dell’art. 27, dir. 2009/138/CE del 25 novembre 2009, che prescrive agli stati membri di garantire alle autorità di vigilanza risorse e prerogative “(…) per raggiungere l’obbiettivo principale della vigilanza, ovvero, la tutela dei contraenti e dei beneficiari”. Per una ricognizione degli interventi operati dal decreto di recepimento e delle loro ricadute, per tutti si vedano, E. Galanti – P. Rosatone, Il nuovo codice delle assicurazioni private e il futuro della vigilanza sulle assicurazioni, in  Riv. trim. dir. dell’ec., 2015, p. 125 ss.

[2] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 172; R. Titomanlio, Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Milano, 2007, p. 475, cui adde, M. Trimarchi, Funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti, in A.a. V.v., Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, a cura di M. Allena e S. Cimini, 2014 (www.giustamm.it), p. 85 e p. 86.

[3] Per ulteriori riferimenti bibliografici, mi sia consentito rinviare a G. Romagnoli, La potestà sanzionatoria amministrativa a presidio della disciplina dell’abbinamento di mutui immobiliari o contratti di credito al consumo a polizze vita  (art. 28, d. l. 24 gennaio 2012, n. 1). Condotte punibili e modalità d’esercizio dell’azione pubblica (2014), in www.giustamm.it ed in Dir. banca e merc. fin., 2014, p. 613 ss.

[4] Orientamento condiviso dalla giurisprudenza – Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 341, in www.giustizia-amministrativa.it – che dalla complementarietà delle funzioni, nel silenzio del legislatore, ricavava il corollario della spettanza di quella sanzionatoria al soggetto pubblico “nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione”.

[5] Cfr W. Troise Mangoni, Il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette tra l’AGCM e le altre Autorità indipendenti preposte alla vigilanza di specifici settori economici, in Aa. Vv., I poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti delle P.A. e delle imprese, a cura di V. Domenichelli e G. Romagnoli, Napoli, 2015, p. 103.

[6] Per una rassegna critica di opinioni favorevoli alla competenza generalista di Agcm, nonché per l’adesione alla tesi della specialità dell’azione con radicamento della competenza sanzionatoria, rispettivamente in capo a Consob ed ad Ivass, M. Tola, Pratiche commerciali scorrette e prodotti finanziari, in Aa. Vv., La tutela del consumatore contro le pratiche commerciali scorrette nei mercati del credito e delle assicurazioni, a cura di V. Meli e P. Marano, Torino, 2011, p. 105 ss e G. Romagnoli, La repressione delle pratiche commerciali scorrette tra poteri dell’Autorità garante per la concorrenza e del mercato e competenze di Isvap,  ivi, p. 195 ss., nonché in Riv. dir. impresa, 2011, p. 52 ss. Per una ricognizione delle assunte, rispettivamente, da dottrina e giurisprudenza, da ultimo si veda, R. Petti, Il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette nei settori regolati. Riflessioni sul decreto legislativo 21 febbraio 2014, n. 21, (2014), p. 6 ss., in www.federalismi.it.

[7] Pare, 3 dicembre 2008, n. 3999 in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] La soluzione riferita, però incontrò rari consensi in dottrina, tra i pochi, si veda, M. Libertini, Le prime pronunce dei giudici amministrativi in materia di pratiche commerciali scorrette, in Giur.  comm., 2009, II, p. 892.

[9] Si noti che per la Sezione è la caratteristica specificità del settore finanziario ad identificare le ragioni della specialità. Al collegio “(…) non pare infatti dubitabile che il settore finanziario, rappresenti, per le sue caratteristiche, le sue pratiche, la sua ragione e le sue stesse norme un contesto di sistema, distinto rispetto al mercato generale (…)”.

[10] Cons. Stato, ad. plen., 11 maggio 2012, nn. 12, 13, 14, 15 e 16, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento adesivo si vedano, per tutti, L. Torchia, Una questione di competenza: la tutela del consumatore fra disciplina generale e disciplina di settore, in Giorn. dir. amm., 2012, p. 953 ss. e W. Troise Mangoni, op. cit., p. 89 ss. Tutte le pronunzie, con l’eccezione della n. 14/2012, previa verifica della portata specializzante della disciplina di settore, accolgono dichiarano fondata la censura di incompetenza di Agcm ed affermando la spettanza del potere punitivo ad Ag.Com. Facendo applicazione dello stesso criterio, invece, l’Adunanza plenaria 14/2012, rilevata l’inesistenza in ambito bancario d’una normativa peculiare, ispirata alla medesima finalità di tutela del consumatore, respinge l’eccezione ritenendo spettare la funzione punitiva al garante della concorrenza e non già a Banca d’Italia.

[11] Nell’esaminare le disposizioni contenute nel Codice del consumo, al fine d’individuare l’autorità competente, l’Adunanza plenaria n. 12/2012, cit., ha precisato che il primo “(…) detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche. A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità. Né all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole. Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della dir. 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005, ossia nel Codice del consumo), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti. Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione”.

[12] V. Meli, Il Consiglio di Stato e l’applicabilità della disciplina delle pratiche commerciali scorrette al settore del credito, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, II, p. 576 ss. Analogamente, in modo critico, si esprimevano A. Palmieri – R. Pardolesi, Sull’interfaccia problematica fra regolazione economica e di concorrenza, in Foro it., 2012, II, c. 493. Questi, nel mettere in dubbio l’opportunità della conclusione del Consiglio di Stato ne evidenziavano la contrarietà con quella giurisprudenza di legittimità sugli illeciti amministrativi che ammette che uno stesso fatto materiale possa essere sottoposto a più norme repressive quando integra la violazione di diverse fattispecie astratte. Di recente, si allinea a tale posizione, richiamandosi ad un principio di specialità per singole disposizioni e non per settore, anche G. Martina, Le imprese di assicurazione sulla vita e i “mobili” confini delle competenze di Ivass, Consob, Covip e AGCM, in Aa. Vv., Disciplina della concorrenza in ambito assicurativo, a cura di M. Frigessi di Rattalma, Torino, 2015, p. 85 ss.

[13] N. Irti, L’età della decodificazione3, Milano, 1989, p. 35 ss., 49 – 50 e 123 ss. Lo sforzo di Irti era diretto a dimostrare la residualità della disciplina del codice civile rispetto a quelle poste dai documenti normativi speciali, dunque, sviluppa un percorso che può essere seguito per dar ragione della residualità/recessività del codice del consumo – inteso come fonte d’una regolamentazione di carattere generale – rispetto a quelle specifiche che caratterizzano un singolo settore.

[14] Art. 67, comma 6, lett. a, cod. cons., come modificato dall’art. 1, d. legis. 21 febbraio 2014, n. 21.

[15] Negli stessi termini si esprime W. Troise Mangoni, op. cit., p. 107, secondo cui l’opzione normativa “(…)comporta inevitabilmente una paralisi dell’operatività delle autorità settoriali, la cui azione di enforcement appare subordinata alla previa valutazione del profilo della scorrettezza delle pratiche commerciali da parte dell’Agcm”. Sembra, invece, porre in dubbio gli effetti della scelta pur immaginando che il ruolo delle altre autorità possa essere – in qualche modo – compensato dalla prescrizione procedimentale dell’obbligatoria acquisizione del parere, R. Petti, op. cit., p. 15 – 16.

[16] 14ª Commissione permanente – Resoconto sommario n. 38 del 14 gennaio 2014 – Osservazioni approvate sull’atto del Governo n. 59, in www.senato.it.

[17] La finalità dichiarata dal legislatore storico è stata, poi, valorizzata da due recentissime sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 9 febbraio 2016, n. 3 e 4, in www.giustizia-amministrativa.it), che hanno riformato le pronunzie di primo grado che riconoscevano ad Ag.com una competenza repressiva settoriale sulle pratiche commerciali scorrette. Per il giudice della nomofilachia amministrativa l’art. 27, comma 1-bis, in considerazione del suo obbiettivo, non sarebbe solo disposizione che opera una concentrazione della funzione punitiva in capo ad Agcm ma avrebbe anche natura di norma di interpretazione autentica, con conseguente superamento di ogni dubbio legato all’applicazione del criterio di specialità e quindi anche in merito all’individuazione dell’autorità competente. La presa di posizione dell’Adunanza plenaria però non appare del tutto nuova poiché si riallaccia ad una, di poco precedente, posizione di una sezione dello stesso giudice. Infatti, nell’accogliere l’appello contro la sentenza che aveva escluso la competenza di Agcm, la VI sezione (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2015, n. 1104, in www.giustizia-amministrativa.it), muovendo dalla novellazione dell’art. 27, dichiarava l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della censura d’incompetenza mossa dall’originario ricorrente ad Agcm;  per il giudice non si dovrebbe far più luogo all’accertamento del vizio lamentato poiché l’intervento normativo avrebbe chiarito che all’amministrazione resistente sarebbe spettato il riesercizio del potere in caso di annullamento. Ora sembra possibile concludere nel senso indicato solo se ci si pone nell’ottica della valenza interpretativa, e quindi retroattiva, della norma sopravvenuta sia alla conclusione del procedimento che al primo grado di giudizio. Altrimenti, non si giustificherebbe, se non con l’intento del giudice amministrativo, indicato come causa ultima del procedimento d’infrazione, di “scrollarsi di dosso” l’addebito di responsabilità. Sembra, infatti, indubbio che anche l’annullamento d’un provvedimento sanzionatorio, cui segue il “riesercizio” del potere da parte della medesima autorità prima incompetente, possa garantire al ricorrente un duplice beneficio obbiettivo: un primo, dato dall’eliminazione di un provvedimento afflittivo immediatamente esecutivo; un secondo, rappresentato dalla possibilità di far valere, nuovamente, in sede procedimentale la propria posizione, sviluppando ulteriormente un attività difensiva.

[18] A prescindere dalle molteplici ombre che si allungano su tale scelta è da porre in dubbio la sua effettiva rispondenza alle finalità dichiarate. Come è stato rilevato – W. Troise Mangoni, op. cit., p. 107 – la concentrazione in capo ad Agcm di ogni competenza di per se non garantisce l’applicazione generalizzata e corretta della disciplina consumeristica né l’adeguato impiego del principio specialità al fine dell’osservanza della normativa settoriale di derivazione europea, in luogo di quella generale.

[19] Come modificati dall’art. 1, d. legis., 21 febbraio 2014, n. 21.

[20] È da segnalare come la soluzione raggiunta dall’Adunanza plenaria nelle due decisioni 3 e 4 del 2016, non abbia preso in considerazione tale aspetto, postulando che dall’invio della nota derivi un vero e proprio obbligo d’adeguamento come si trae dai par. 4 e 5 della motivazione.

[21] La più autorevole dottrina – L. Daniele, Diritto dell’Unione europea5, Milano, 2014, p. 325 – sottolinea come una delle funzioni della c.d. fase precontenziosa del procedimento di infrazione, che inizia con l’invio della nota di contestazione, sia quella di favorire una composizione amichevole delle controversie riguardanti il rispetto degli obblighi derivanti dai trattati.

[22] Il procedimento d’infrazione europeo (art. 258 TFUE), infatti, prevede che il parere motivato in cui sono compiutamente indicate le censure sia preceduta dall’invio d’una nota di messa in mora, contenente una prima contestazione delle ipotesi di inosservanza del diritto dell’Unione che la Commissione imputa allo stato membro. Se la Commissione non si ritiene sufficienti le osservazioni che il destinatario ha l’onere di formulare, provvede alla trasmissione di un parere motivato nel quale sono specificate le infrazioni che si ritengono commesse nonché gli elementi di diritto e di fatto che sostengono la contestazione. La lettera di messa in mora e il parere motivato costituiscono – come sottolinea F. Tesauro, Diritto dell’Unione europea6, Padova, 2010, pp. 293 – 294 – i passaggi obbligati della procedura d’infrazione, in quanto valgono a definire l’oggetto della controversia e a soddisfare l’esigenza del contradittorio cui è ispirata la fase precontenziosa nonché di favorire per quanto possibile, attraverso un confronto, una soluzione non giudiziaria. Di qui la necessità che l’eventuale azione giudiziaria che la Commissione promuova per superare la perdurante infrazione riproponga – a pena di inammissibilità – i medesimi motivi di censura indicati in fase precontenziosa ed, in particolare, replicando gli argomenti di diritto enunciati nel parere motivato. Analogamente, L. Daniele, op. cit., pp. 325 – 326 ss. e spec. p. 328 che sottolinea, peraltro, la natura non obbligatoria del parere e come dallo spirare del termine che lo stesso assegna al destinatario per porre fine alla situazione di inadempimento non discenda un obbligo per la Commissione d’adire la Corte di giustizia.

[23] La sentenza che accoglie il ricorso ex art. 258 TFUE è, dunque, una pronuncia di mero accertamento – L. Daniele, op. cit., pp. 329 – che non indica né le modalità né il termine entro cui lo stato soccombente deve attivarsi per ovviare al proprio inadempimento. Tra le tante – in una materia particolarmente delicata qual è quella fiscale – si veda, Cort. giust. CE, 8 marzo 2012, C – 524/10, in www.europa.eu.

[24] L. Daniele, op. cit., pp. 330 – 331.

[25] La cui inosservanza non è soggetta ad alcuna specifica sanzione.

[26] Secondo quanto riportato da, G. Nava, op. cit., pp. 1 – 2.

[27] Cfr rapporto di attuazione della dir. 2005/29/CE, COM(2013)0139, in www.europa.eu.

[28] Cfr G. Nava, op. loc. cit.

[29] S. Civitarrese Matteucci, Obbligo di interpretazione conforme al diritto UE e principio di autonomia procedurale in relazione al diritto amministrativo nazionale, in Riv. dir. pubbl. com., 2014, p. 1179 ss., cui si rinvia per una ricognizione della normativa rilevante.

[30] Per l’esame del principio e per la sua applicazione al procedimento amministrativo, si veda, D. Galetta, L’autonomia procedimentale degli stati membri del’Unione europea: Paradise lost? Studio sulla autonomia procedurale ovvero sulla competenza procedurale funzionalizzata, Torino, 2009, p. 58 ss.

[31] Per la una recente applicazione del principio e dei suoi limiti si veda, Cons. giust. UE, 12 febbraio 2015, C – 567/13, in www.europa.eu.

[32] G. Romagnoli, op. cit., 54.

[33] G. Romagnoli, op. cit., p. 64. L’inesistenza d’una preferenza per la vigilanza unica – anche sotto il profilo sanzionatorio – per la tutela del consumatore si trae anche dal reg. 2006/2004/CE “sulla cooperazione tra le autorità di vigilanza nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori”. Il regolamento – in ossequio al principio dell’autonomia organizzativa e procedurale – lascia aperta l’opzione per una articolazione e distribuzione delle competenze in materia di tutela del consumatore, riconoscendo allo Stato membro la più ampia libertà in merito alla designazione delle autorità competenti (art. 4, par. 1 – 2), fermo l’obbligo di indicazione dell’ufficio unico di collegamento con le autorità operanti negli altri paesi, onde evitare che la scelta organizzativa di ciascuno possa compromettere l’efficacie ed efficiente repressione delle condotte a rilevanza transfrontaliera od “intracomunitaria”. Nello stesso senso, escludono che la disciplina europea ponga vincoli organizzative od esprima preferenza per taluni modelli di intervento, W. Troise Mangoni, op. cit., pp. 84 – 85 e R. Petti, op. cit., p. 24 – 25.

[34] Vedi par. 6.

[35] In omaggio ad un’aspirazione, di fondo, alla realizzazione di un “modello utopico” che non mira alla definizione non di misure di protezione del consumatore praticabili ma ad una “tutela completa ed ineccepibile, senza falle ne sbavature”, F. Cintioli, Regolazione e regolatori nazionali nei settori del credito e dei mercati finanziari (2016), p. 4, in www.giustamm.it. Dunque, la retorica della tutela della parte debole porta a sostenere la necessità di forme di regolamentazione che rispondono, contemporaneamente, ad un doppio requisito: da un lato, sono in grado di saturare ogni margine di manovra dell’impresa sospetta di scorrettezza; dall’altro sono suscettibili d’essere oggetto di una facile, meccanica applicazione, in grado di riempire in modo automatico eventuali vuoti, escludendo, teoricamente in assoluto, qualunque margine di discrezionalità od apprezzamento interpretativo del soggetto munito del potere di conformazione e reazione.

[36] Vedi par. 1.

[37] Si deve evidenziare come le due pronunzie dell’Adunanza plenaria n. 3 e 4 del 2016, non si sono fatte carico di verificare non solo l’esistenza ma anche la “portata e consistenza” della disposizione di delega, arrestandosi ad un primo – superficiale – riscontro formale, come si trae dal par. 6 della loro motivazione.

[38] Cfr M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo2, Milano, 2004, p. 71.

[39] Su cui, per tutti, si veda F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, Padova, 2007, p. 127 ss; R. Bin, G. Pitruzzella, Le fonti del diritto2, Torino, 2012, p. 125 ss.; A. Ruggeri, Fonti, norme, criteri ordinatori, Torino, 2009, p. 154 ss.

[40] Il terzo periodo del preambolo è così formulato: “Vista la legge 6 agosto 2013, n. 96, recante delega al Governo  per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di  altri  atti dell’Unione europea –  Legge  di  delegazione  europea  2013,  ed  in particolare l’articolo 1 e l’allegato B”.

[41] Ulteriormente, il rinvio contenuto nella norma di delegazione all’attuazione della direttiva sulla tutela di consumatori non permette di recuperare principi e criteri “impliciti” di delega con un’opera d’interpretazione della legge attributiva, valorizzando la sua ratio, le scelte preesistenti dell’ordinamento ed il suo coerente sviluppo, R. Bin, G. Pitruzzella, op. cit., p. 129. La direttiva oggetto d’attuazione, infatti, si disinteressa dell’organizzazione della vigilanza ne è dato rinvenire scelte preesistenti, coerenti ed omogenee sul punto, tali da giustificare la concentrazione del potere sanzionatorio in capo ad Agcm. Dunque neppure facendo ricorso a tutta l’elasticità del modello costituzionale vigente – A. Ruggeri, op. cit., p. 158 – risulta possibile sottrarsi al dubbio d’illegittimità costituzionale, nella parte di’interesse, del decreto legislativo.

[42] Nessuna preferenza si rinviene neppure nel Rapporto di attuazione della direttiva 2005/29/CE, p. 28 ove si legge che la direttiva, ai sensi del proprio art. 11, lascia liberi gli stati membri “di scegliere i meccanismi che meglio si adattano alle loro tradizioni giuridiche, purché assicurino mezzi efficaci ed adeguati ad impedire le pratiche commerciali sleali”.

[43] Cfr. F. Sorrentino, op. cit., p. 132.

[44] F. Tesauro, op. cit., p. 172.

[45] Parere motivato nel quale la Commissione, in principio, è tenuta a prendere posizione in merito agli argomenti ed osservazioni rappresentate con la lettera di risposta dallo stato destinatario della prima nota di messa in mora, Cort. giust. CE, 20 marzo 2003, C. 135/01, in www.europa.eu.

[46] Vedi par. 5.

[47] Con cui vengono segnalati potenziali profili d’infrazione,  F. Tesauro, op. cit., p. 292.

[48] Dunque, la prescrizione criticata può essere considerata, richiamando la più risalente giurisprudenza costituzionale – A. Ruggeri, op. cit., p. 126 – un caso di “usurpazione del potere legislativo”.

[49] Vedi par. 3.

[50] Vedi par. 5.

[51] L’azione di Consob, al pari di quella delle sue omologhe dei paesi membri dell’Unione, è condizionata dagli sviluppi di quella forma di organizzazione stabile – l’autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati – cui partecipa attraverso il suo presidente (art. 40, comma 1°, lett. b, reg. 1095/2010/UE). L’azione di Ivass, invece, risulta orientata dall’analoga autorità di vigilanza europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali cui partecipa con le medesime modalità (art. 40, par. 1, lett. b, reg. 1094/2010/UE del 24 novembre 2010).

[52] Per consentire la formazione di prassi uniformi ed efficienti di vigilanza l’autorità europea degli strumenti finanziari emana orientamenti e formula raccomandazioni cui le autorità domestiche sono tenute ad uniformarsi od ad indicare le ragioni per cui non intendono adeguarsi (art. 16, par. 1 – 3, reg. 1095/2010/UE). Ancora vigila sull’osservanza del diritto dell’Unione, attraverso il compimento  d’indagini che possono concludersi con una raccomandazione contenente l’indicazione di misure “correttive” ritenute necessarie per l’allineamento al diritto dell’Unione (art. 17, par. 1 – 3, reg. 1095/2010/UE). Prescrizioni, si sottolinea, che, in principio, sono vincolanti per la destinataria ed in caso di mancata osservanza, possono portare all’adozione di un parere formale della Commissione UE in merito alla necessità da adottare determinate misure atte a garantire il rispetto del diritto dell’Unione (art. 17, par. 4, primo periodo, reg. 1095/2010/UE) con effetti diretti nei confronti di un partecipante al mercato finanziario, imponendo a quest’ultimo specifici obblighi di comportamento o la cessazione di ogni eventuale pratica non conforme al diritto europeo e, comunque, ferma la possibilità per l’esecutivo europeo di avviare una procedura d’infrazione (art. 258 TFUE) nei confronti dello stato cui appartiene l’autorità inadempiente (art. 17,  par. 6, primo periodo, reg. 1095/2010/UE). Da ultimo, al fine, di promuovere la comune cultura della vigilanza, Esma è chiamata a stimolare il più efficacie scambio di informazioni ed a contribuire allo sviluppo di standard di vigilanza uniformi e d’elevata qualità, sviluppando ogni strumento utile a favorire la definizione “approcci e prassi comuni” (art. 29, reg. 1095/2010/UE), agendo come ente catalizzatore per il miglior coordinamento dell’azione delle autorità domestiche (art. 31, reg. 1095/2010/UE).
Analoghe indicazioni si rinvengono nel regolamento istitutivo dell’autorità europea di vigilanza sulle assicurazioni, cui viene attribuito un “ruolo guida nella promozione della trasparenza, della semplicità e dell’equità nel mercato dei prodotti o servizi finanziari destinati ai consumatori in tutto il mercato interno” (art. 9, par. 1, reg. 1094/2010/UE). L’autorità assicurativa, dotata d’un potere d’orientamento e vincolante per l’azione di quelle nazionali – al dichiarato fine di rendere uniforme il livello di vigilanza, di ridurre gli arbitraggi regolamentari e d’attuare la protezione dei consumatori (art. 1, par. 6, lett. a – b – c, reg. 1094/2010/UE): contribuisce all’elaborazione di norme e principi comuni di regolamentazione e vigilanza di elevata qualità nonché all’applicazione uniforme degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, anche per favorire la tutela degli assicurati e degli aderenti ai sistemi pensionistici  (art. 8, par. 1, lett. a, b, h, reg. 1094/2010/UE); elabora standard informativi per l’industria, contribuisce allo sviluppo di norme comuni in materia di divulgazione (art. 9, par. 1, lett. c, d, reg. 1094/2010/UE); dispone di un potere di segnalazione di situazioni od attività finanziarie rischiose, potendo provvedere, in caso di pericolo, alla loro sospensione temporanea ed al divieto di quelle che possono “mettere a repentaglio il corretto funzionamento dei mercati finanziari, la loro integrità o stabilità anche parziale” (art. 9, par. 3 e 5, reg. 1094/2010/UE).

[53] In termini, W. Troise Mangoni, op. cit., pp. 101 – 102, che sottolinea la necessità di considerare, nella sua globalità, la regolazione di settore (regolamenti, atti generali determinazioni d’indirizzo) ai fini del compimento della verifica della sua specialità. Solo, infatti, un esame complessivo degli atti conformativi ed applicativi consente di saggiare il livello di protezione offerto al contraente debole ed il modo con cui viene tutelato il suo interesse, anche in ragione delle peculiarità dell’attività o della natura del soggetto passivo dell’azione di vigilanza (assicurazione, banca, Sgr ecc.). Pur prestando piena adesione a questa posizione, devo segnalare come questa non sembra aver incontrato, almeno in un caso, il favore del giudice amministrativo, orientato ad assecondare, in ogni modo, la “bulimia sanzionatoria” di Agcm. Nell’occuparsi di competenza alla repressione delle scorrettezze poste in essere da chi opera nel campo delle comunicazioni elettroniche, il Consiglio di Stato (sez. VI, 1104/2015 -par. 4.1) ha escluso che la verifica di specialità debba essere effettuata avendo riguardo anche alla disciplina secondaria elaborata dall’autorità di settore. Dunque, in modo assolutamente dubbio, limita sensibilmente i dati da considerare. Il giudice d’appello, infatti, sembra ignorare almeno due significativi elementi. Quanto concerne il primo, trascura che l’Unione attribuisce agli stati membri la più ampia libertà di scelta nella individuazione degli strumenti da impiegare per il recepimento di direttive e che, poi, che non è raro che pure l’operatività di regolamenti UE richieda l’emanazione di atti normativi applicativi interni. Quanto al secondo, dimentica che è ormai costante della disciplina dei mercati finanziari l’elaborazione da parte del legislatore di disposizioni primarie di principio, con delega alle amministrazioni indipendenti di un’ampia potestà normativa non meramente attuativa. Sul tema e sulle problematiche legate alla attribuzione alle autorità amministrative indipendenti di una estesissima potestà normativa, mi sia consentito rinviare a G. Romagnoli, Consob. Profili e attività, Torino, 2012, p. 49 ss, 104 ss e 201 ss.

[54] G. Romagnoli, La repressione, cit.., p. 67.

[55] E. Follieri, Il sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato (2014), p. 2 ss, in www.giustamm.it.

[56] Sulla natura discrezionale del potere amministrativo sanzionatorio, è d’obbligo il rinvio a F. Goisis, Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2013, p. 79 ss; Id, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. proc. amm., 2013, p. 670 ss. In fine, per una considerazione d’insieme della posizione della controparte dell’amministrazione è d’obbligo rinviare ancora a,  F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo2, Torino, 2015, passim.

[57] Agcm, nell’illustrare le linee del proprio operato in materia – Relazione sull’attività svolta nel 2012, p. 172, in www.agcm.it –  confrontando quello del 2012 con quello dell’anno precedente, conferma, invero, come quanto svolto deriva da una precisa scelta di politica di fondo, dichiarando d’aver preferito “(…) concentrare le risorse su un numero complessivo di procedimenti inferiore rispetto a quello dell’anno precedente ma di più significativo impatto in termini di gravità delle diverse pratiche commerciali, con riferimento al maggior pregiudizio arrecato al comportamento economico del consumatore, nonché al corretto funzionamento dei mercati, in termini di capacità della pratica di perturbare gli operatori e di determinare un forte discredito sul buon funzionamento del mercato o su forme più evolute di transazioni commerciali (come, ad esempio, nel caso del commercio elettronico)”. Negli stessi termini si veda la successiva Relazione sull’attività svolta nel 2013, pp. 165 – 168, ivi, ove l’autorità sottolinea come la propria azione si sia concentrata nei settori “ritenuti prioritari”, tralasciando di impegnarsi nell’indagare la correttezza di condotte isolate od il cui impatto, prima facie, appariva circoscritto e ciò anche in ragione della scarsità delle risorse, maggiormente avvertita in una fase di spending rewev.
L’esistenza di una componente discrezionale del potere repressivo risulterebbe, peraltro, riconosciuto anche dalla stessa disciplina d’armonizzazione europea. Quella, infatti, non impegna gli stati membri in una lotta contro ogni singola condotta non conforme ai parametri della direttiva ma solo nei confronti di quelle pratiche idonee a “(…) falsare in misura rilevante il comportamento economico” in ragione o della loro capacità di condizionamento od in funzione delle caratteristiche del consumatore medio o del membro medio del gruppo che può subirla (art. 5, par. 1, lett. b, art. 2, lett. c), art. 5, par. 1, lett. b), Dir. 2005/29/CE), così, sia pur implicitamente, rimettendo al soggetto posto a presidio della bontà delle condotte commerciali un significativo margine di valutazione, indirettamente, bilanciato o limitato dal giudizio, a posteriori, di effettività delle misure predisposte dallo stato membro.

[58] Cort. EDU, 4 marzo 2014, C. 18640/10 Grande Stevens c. Italia, in www.echr.coe.int. Per un esame delle ricadute della sentenza sul diritto interno, si rinvia a, E. Follieri, Sull’influenza della giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 2014, p. 685 ss.

[59] Cfr. F. Cintioli, La sovrapposizione di competenze delle autorità indipendenti nelle pratiche commerciali scorrette e le sue cause (2015), p. 2, in www.giustamm.it.

[60] La marginalizzazione del ruolo delle autorità di vigilanza specialistica poi, potrebbe essere accentuato ulteriormente nel caso di concorso nell’illecito consumeristico di un soggetto sottoposto a vigilanza settoriale con uno ad essa sottratto. L’avvio di un procedimento sanzionatorio nei confronti di un produttore di beni o servizi (intermediario bancario) sottratto ad una puntuale normativa europea di tutela del consumatore, ha, invero, comportato la punizione dell’impresa di assicurazione che aveva predisposto le polizze offerte, unitamente al prodotto bancario, poiché la sanzione andrebbe applicata a tutti i professionisti che partecipano alla realizzazione di una pratica traendone uno specifico e diretto vantaggio commerciale, Tar Lazio, 8 gennaio 2013, n. 106, in www.giustizia-amministrativa.it.

[61] A fronte di tale situazione si apre, dunque, un’ulteriore prospettiva d’incertezza poiché la stessa condotta materiale può essere esaminata da autorità che seguono distinte regole procedurali che offrono diversi spazi di interlocuzione all’indagato e che sono portate ad attribuire significato non coincidente alle regole di principio aventi il medesimo contenuto semantico pur se appartenenti a distinti documenti normativi. Dunque, sembra che la soluzione del  “vince chi arriva prima” che si ricava da una generalizzazione dell’applicazione del ne bis in idem abbia conseguenze ben più ampie rispetto alla sola possibile sterilizzazione della sanzione penale in caso di preventiva applicazione della sanziona amministrativa – come rilevato da, G. Flick, V. Napoleoni, A un anno di distanza dall’affaire Grande Stevens: dal bis in idem all’e pluribus unum?, pp. 15 – 16 (2015), in www.aic.it – poiché diverse sono le regole d’azione delle autorità di vigilanza dei mercati così come lo sono le sanzioni comminate dai vari testi unici economici. E’ da segnalare, peraltro, come gli autori da ultimo richiamati, per contenere l’effetto della sterilizzazione della sanzione penale, che a loro dire deriverebbe da uno “scavalcamento a sinistra” dei principi affermati da Cort. EDU, 4 marzo 2014 C. 18640/10 (nota anche come sentenza Grande Stevens) –  G. Flick, V. Napoleoni, op. cit., p. 5 – propongono la lettura limitativa degli effetti vincolanti delle sentenze del giudice di Strasburgo. Richiamandosi ad una successiva pronuncia della Corte costituzionale (Cort. cost., 26 marzo 2015, n. 49, in www.cortecostituzionale.it), affermano che solo le sentenze che esprimano un indirizzo consolidato – e non quelle che contengono una statuizione isolata – genererebbero un dovere di adeguamento ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost. Per una serrata e condivisibile critica alla posizione riduttiva della Consulta, si veda, A. Ruggeri, L’interpretazione conforme a CEDU: i lineamenti del modello costituzionale, i suoi più rilevanti scostamenti registrati nell’esperienza, gli auspicabili rimedi (2015), p. 17 ss., in www.federalismi.it., cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici.

[62] Dunque da una serie di fattori rilevanti che evidenziano l’insoddisfazione per una lettura meramente formale del principio del ne bis in idem, quale quella fatta propria dalle due sentenze dell’Adunanza plenaria n. 3 e 4 del 2016, secondo le quali l’art. 7 CEDU vieta solo l’instaurazione di un procedimento dopo l’esaurimento di un precedente ma non la contemporanea pendenza di due procedimenti anche per lo stesso fatto (par. 9 motivazione).

[63] Cfr Cort. giust. UE, 19 dicembre 2013, C – 81/11, in www.europa.eu, che reputa scorretta la diffusione da parte di una catena di supermercati di un volantino pubblicitario indicativo di prodotti proposti a prezzi promozionali non reperibili presso i punti vendita poiché tale notizia era stata tale da indurre un consumatore a recarsi inutilmente presso il negozio attesa la non disponibilità del bene.

[64] Così, F. Cintioli, La sovrapposizione, cit., p. 3 – 4, secondo il quale l’operato di Agcm ha acquisito un inevitabile “caratura regolatoria”, finendo con fissare regole di comportamento che incidono in un determinato ambito di mercato, mirando ad individuare i comportamenti ripetitivi potenzialmente dannosi per i consumatori al fine di orientare e conformare in maniera diversa le scelte imprenditoriali di settore.

[65] Condizionamento che potrebbe realizzarsi sostanzialmente attraverso l’istituto degli impegni (art. 27, comma 7, cod. cons.), tramite cui l’impresa indagata si può sottrarre all’accertamento dell’illecito amministrativo proponendo all’autorità l’adozione di misure  – anche di tipo organizzativo interno – idonee all’eliminazione della situazione reputata critica e che, se reputate congrue dall’autorità, diventano vincolanti con conseguente archiviazione del procedimento. Tra il momento della proposta e quello dell’esame dell’amministrazione che ne è destinataria, infatti, si prevede uno spazio in cui si sviluppa una negoziazione informale in esito alla quale la prima può sostanzialmente chiedere modifiche e correzioni migliorative alla soluzione che l’impresa indagata intende proporre. Agcm, sembra, dunque, replicare nell’ambito d’interesse quella dubbia tendenza manifestata nell’applicazione del diritto della concorrenza – L. Torchia, Il diritto antitrust di fronte al giudice amministrativo, in Mercato conc. e reg., 2013, p. 510 ss. – a svolgere una funzione regolatoria che trascende la propria competenza specifica, tramite un condizionamento generale delle scelte dell’indagato, reso possibile dall’esistenza d’un alternativa alla conclusione del procedimento sanzionatorio.

[66] L’impostazione seguita da Agcm, peraltro, non solo si sostanzia una dubbia attività conformativa di tipo generale ma si pone, anche, in contrasto con le indicazioni date dal giudice dell’Unione, in merito alla portata della condotta rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina d’interesse e, dunque, indirettamente, al modo con cui deve essere garantita l’effettiva osservanza dell’atto di armonizzazione e di quelli di recepimento. Per la corte del Lussemburgo, infatti, le amministrazioni poste a presidio della correttezza dei comportamenti devono monitorare ogni fatto anche a rilevanza meramente individuale, svolgendo un’opera ad ampio raggio, la cui ampiezza non è suscettibile di una modulazione discrezionale. Per  per chiarezza espositiva, di seguito, si trascrivono i passi d’’interesse della motivazione di Corte. giust. UE, 16 aprile 20115, C-388/13 (in www.europa.eu): “41. (…) è necessario precisare che la circostanza che la condotta del professionista coinvolto sia stata tenuta una sola volta e abbia interessato un solo consumatore è del tutto irrilevante in questo contesto.
42. Infatti, né le definizioni fornite agli articoli 2, lettere c) e d), 3, paragrafo 1, nonché 6, paragrafo 1, della direttiva sulle pratiche commerciali sleali né quest’ultima, considerata nel suo insieme, contengono indizi secondo cui l’azione o l’omissione da parte del professionista dovrebbe presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore.
43. Orbene, alla luce della finalità di tutela del consumatore posta alla base della suddetta direttiva, queste disposizioni non possono essere interpretate nel senso che impongono condizioni di tal tipo, quando invece non le indicano in maniera esplicita (v., in tal senso, sentenza CHS Tour Services, C‑435/11, EU:C:2013:574, punto 41).
44. Peraltro, dalla tesi (…) secondo cui non può ritenersi che un comportamento isolato di un professionista, che abbia riguardato un solo consumatore, costituisca una «pratica» ai sensi della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, potrebbero derivare seri inconvenienti.
45. In primo luogo, tale direttiva non fissa alcuna soglia, in termini di frequenza oppure di numero di consumatori, superata la quale un atto o un’omissione dovrebbero rientrare nella sfera di applicazione della direttiva medesima, ragion per cui la tesi difesa da (…) non è compatibile con il principio della certezza del diritto.
46. In secondo luogo, questa tesi implicherebbe l’onere in capo al consumatore di dimostrare che altri privati sono stati lesi dal medesimo operatore, sebbene, di fatto, tale prova sia estremamente difficile da fornire”.

[67] L’art. 32, comma 1, lett., c, l. 234/2012, per la definizione del limite del potere legislativo rinvia all’art. 14, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater, l. 28 novembre 2005, n. 246, relativa alla semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005. Per il comma 24-ter “Costituiscono livelli di  regolazione  superiori  a  quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:
a) l’introduzione  o  il  mantenimento  di  requisiti,  standard, obblighi e oneri non strettamente necessari  per  l’attuazione  delle direttive;
b)   l’estensione   dell’ambito   soggettivo   o   oggettivo   di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;
c) l’introduzione o il  mantenimento  di  sanzioni,  procedure  o meccanismi operativi piu’ gravosi o complessi di quelli  strettamente necessari per l’attuazione delle direttive”.
Ulteriormente, il superamento della soglia normativa potrebbe essere ammessa in casi affatto peculiari oggetto di preventiva individuazione ed adeguata giustificazione. Per quel che può valere un limite procedurale posto da una legge ordinaria ad altro atto pari ordinato, il comma 24 quater, dispone che “(…) delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della  regolamentazione, in relazione alle  quali  si  rende  necessario  il  superamento  del livello minimo di regolazione comunitaria”.

[68] V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo3, Torino, 2012, p. 340. Come sottolineato in dottrina – G. Correale, voce Parere (diritto amministrativo), in Enc. del dir., XXXI, Milano, 1981, p. 676 ss. – poiché il termine parere viene impiegato per indicare una molteplicità d’apporti al procedimento e quindi l’esame della sua specifica funzione ed effetti non può che trarsi dall’analisi del contesto normativo che regola l’azione della P.A. procedente, ancorché ordinariamente lo si possa collocare nell’ambito dell’istruttoria, quale mezzo d’acquisizione informativa.

[69] Cfr. M. Clarich, op. cit., p. 240.

[70] L’Autorità garante ha dapprima modificato il proprio regolamento, con delibera Agcm n. 24955 del 20 luglio 2014, incidendo sul testo dell’art. 16, per poi mantenerne struttura e numerazione nella versione successiva – vigente – approvata con delibera Agcm n. 25411 del 1 aprile 2015.

[71] La prescrizione del parere, invero, viene a vincolare l’attività istruttoria dell’amministrazione procedente, imponendole di attivarsi per l’acquisizione di un atto d’apprezzamento la cui acquisizione è – a livello normativo – reputata utile ai fini dell’assunzione di una determinata decisione. Dunque, se pur si può trattare d’una valutazione di determinati elementi dell’istruttoria da parte di un soggetto tecnico terzo anche quella è parte di quel materiale su cui si deve basare l’attività decisionale dell’amministrazione procedente, cfr T.a.r. Lazio, 16 dicembre 2009, n. 13023, in www.giustizia-amministrativa.it.

[72] Il secondo periodo del comma 4 dispone che “nel caso in cui l’autorità per le comunicazioni abbia rappresentato esigenze istruttorie, il termine di conclusione del procedimento è sospeso, per un periodo massimo di trenta giorni, dalla data della recezione, da parte dell’Autorità per la garanzia delle telecomunicazioni, delle notizie e dei documenti richiesti, sino alla data in cui pervenga il relativo parere”.

[73] Si veda, ad esempio, l’art. 3, del protocollo di intesa tra Ivass e Agcm del 14 ottobre 2014, in www.ivass.it e www.agcm.it, cui adde, Relazione sull’attività nel 2014, p. 54, in www.agcm.it.

[74] La quale per una costante giurisprudenza, potrà disattenderne le conclusioni tramite una congrua quanto succinta o sommaria motivazione delle ragioni che la portano a concludere diversamente. Tra le tante, si veda, Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 2011, n. 2438, in Foro amm.- Cons. Stato, 2011, p. 1314; Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2002, n. 5640, in Foro it., 2003, III, c. 73.

[75] V. Cerulli Irelli, op. cit., p. 374.

[76] Evidenziano le criticità d’un possibile discostamento dalla posizione dell’autorità di settore, anche G. Cintioli, Regolazione, cit., p. 5 e R. Petti, op. cit., p. 19. L’attribuzione della competenza sanzionatoria ad Agcm – elevata a custode globale anche della correttezza delle condotte imputabili a chi è soggetto ad una disciplina speciale/settoriale – consente, probabilmente, di mitigare ulteriormente quella blanda rilevanza dell’obbligo di motivazione rinforzata – R. Petti, op. cit., p. 19 – che dovrebbe essere assolto nel caso in cui ci si venga a discostare dal punto di vista dell’amministrazione specialistica. A prescindere dal dubbio in merito alla portata dell’aggravamento dell’onere di spiegazione, si deve rammentare la giurisprudenza del giudice amministrativo sull’impugnazione dei provvedimenti antitrust, le cui considerazioni sono facilmente trasponibili nell’ambito d’interesse. Per Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3849 (in www.giustizia-amministrativa.it), “le valutazioni dell’Autorità di settore assumono una valenza diversa a seconda che si riferiscano alla disciplina ed alle caratteristiche del settore regolato rispetto a quelle attinenti l’applicazione delle norme in materia di tutela della concorrenza. In entrambi i casi l’Autorità antitrust dovrà motivare il discostamento dal parere dell’autorità di settore, ma nella prima ipotesi la motivazione dovrà essere particolarmente esauriente a differenza della seconda, in cui le valutazioni attengono direttamente alle competenze attribuite al garante della concorrenza.” (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 e Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1187)”. A questo, s’aggiunga, che l’idea di chi reputa la tutela del consumatore strettamente complementare a quella della concorrenza, offre ulteriori argomenti retorici per ridurre nei minimi termini l’obbligo motivazionale; tale connessione tra materie, infatti, offre un utile argomento per superare l’obbiezione della spettanza del potere di regolamentazione sostanziale all’autorità di settore, il cui operato, potrebbe essere giudicato scorretto per non tener in adeguata considerazione la disciplina della concorrenza. Per una panoramica della prima, qui non condivisa posizione, si veda – da ultimo, L. Lorenzoni, Il riparto di competenze tra l’Autorità indipendenti nella repressione delle pratiche commerciali scorrette, in Riv. it. antitrust (2015), 1, p. 95 ss., in www.agcm.it.

[77] Vedi par. 6.

[78] Quali, segnatamente, l’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico, quella per le garanzie nelle telecomunicazioni e quella di regolazione dei trasporti.

[79] Conclusione in linea con la tendenziale coincidenza tra natura vincolata del parere e la natura tecnico giuridica del suo contenuto, evidenziata da G. Correale, op. loc. cit. Infatti, se il parere reso dall’autorità specialistica si sostanzia in un’attività interpretativa di norme o di concretizzazione di concetti giuridici indeterminati, a lei affidati in ragione della specifica competenza, sembra difficile immaginare che le sue conclusioni possano essere disattese dalla diversa valutazione dell’amministrazione generalista.

[80] Coerentemente con la natura vincolante del parere ad Agcm dunque non può che residuare – in caso di apprezzamento positivo della condotta dell’indagato da parte di Consob od Ivass – il solo potere di rinunziare all’adozione del provvedimento finale. Cfr. M. Clarich, op. loc. cit.

[81] Dalla considerazione complessiva degli indici normativi europei sembra, infatti, desumersi la natura vincolante del parere e, di conseguenza, la sua natura decisoria, con conseguente riduzione del compito dell’autorità procedente a quello di mera esternazione, V. Cerulli Irelli, op. cit., p. 341.

[82] La valorizzazione dei protocolli d’intesa da altri auspicata – F. Cintioli, ult. op. cit.; Circolare Assonime, n. 27/2014, cit., pp. 14 – 15 – non credo possa trascendere la loro funzione di collaborazione tra diverse autorità tramite forme predefinite di coordinamento ed assumere, invece, il ruolo di mezzo per la definizione concordata dei diversi ambiti d’azione.

[83] Nel senso del testo, W. Troise Mangoni, op. cit., p. 108, nota 54, esclude che gli accordi di collaborazione possano avere una “valenza” dispositiva della competenza. Per lo studioso questo è impedito da almeno due ordini di fattori. In primo luogo, la conclusione dei protocolli non è obbligatoria ma è rimessa alla sensibilità di Agcm; in secondo luogo, l’accordo di collaborazione, riguardando funzioni di un soggetto pubblico, non è obbiettivamente capace d’incidere sulle competenze attribuite alle singole autorità dal quadro normativo (legislativo).

[84] V. Cerulli Irelli,  op. cit., pp. 93 – 95.

[85] In generale, sul limite della collaborazione tra amministrazioni si veda, T.a.r. Lazio, 25 novembre 2004, n. 14062, in www.giustizia-amministrativa.it.

Note

L'articolo L’espansione della competenza sanzionatoria di Agcm. Note sulla – dubbia – separazione delle prerogative di regolazione e sulla pretesa (sostanziale) marginalizzazione delle autorità di vigilanza dei mercati finanziari. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La legge n. 124 del 2015: i procedimenti amministrativi e il problema della semplificazione proviene da Giustamm.

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L'articolo Non vi sono cautele preventive atipiche dinanzi al Giudice contabile: brevi riflessioni a margine dell’ordinanza n. 63 del 2016 della sezione giurisdizionale campana della Corte dei Conti proviene da Giustamm.

La Corte di giustizia dell’Unione europea, sollecitata ad esprimersi, in primis, sulla relazione intercorrente tra il ricorso incidentale e ricorso principale nel rito speciale quale quello appalti[1], per mezzo del rinvio ex art. 267 TFUE[2] azionato dal CGA in corso del procedimento giurisdizionale introdotto da Puligienica Facility Esco Spa (PFE) contro Airgest Spa (stazione appaltante), nei confronti di Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA) e Zenith Services Group Srl (ZS) e concernente la legittimazione o meno dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di quest’ultime, emette la sentenza qui annotata con la quale tra l’altro afferma, l’indiscutibile facoltà di investire de plano la Corte di giustizia anche ove sia dato riscontrare una precedente decisione la cui paternità è da ricondurre all’Adunanza plenaria.
Così all’organo giusdicente lussemburghese è stato chiesto di pronunciarsi, con ordinanza motivata (17 ottobre 2013, n. 848) e quindi nel rispetto dell’espressa volontà del codice del processo amministrativo, sulle seguenti e dubbie complessità di carattere esegetico, ma di importante valore orientativo per le dinamiche processuali:

1. se i principi dichiarati dalla CGUE con la sentenza del 4 luglio 2013, in causa C-100/12, con riferimento alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, al caso in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel giudizio amministrativo, di guisa che la res controversa risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese;
2. se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’art. 267 TFUE, l’art. 99, comma 3, c.p.a., nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta Adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell’Unione europea; e, in particolare,

• se la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato investiti della trattazione della causa, laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’Adunanza plenaria, siano tenuti a rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla CGUE per accertare la conformità e compatibilità europea del principio di diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato possano, o piuttosto debbano, in quanto giudici nazionali di ultima istanza, sollevare autonomamente, quali giudici comuni del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla CGUE per la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea;
• se nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta nel precedente alinea fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato il potere/dovere di sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla CGUE ovvero, in ogni caso in cui la CGUE si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea e il principio di diritto interno enunciato dall’Adunanza plenaria – ogni Sezione e ogni Collegio del Consiglio di Stato, quali giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’Unione europea possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea per come interpretato dalla CGUE o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso all’Adunanza plenaria, con l’effetto di demandare all’esclusiva valutazione di quest’ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale, l’applicazione del diritto dell’Unione europea, già vincolativamente dichiarato dalla CGUE;
• se, infine, un’esegesi del sistema processuale amministrativo della Repubblica italiana nel senso di rimandare all’esclusiva valutazione dell’Adunanza Plenaria l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla CGUE – ovvero anche soltanto la definizione della causa, allorché questa direttamente consegua all’applicazione di principi di diritto eurounitario già declinati dalla CGUE – non sia di ostacolo, oltre che con i principi di ragionevole durata del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici, anche con l’esigenza che il diritto dell’Unione europea riceva piena e sollecita attuazione da ogni giudice di ciascuno Stato membro, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione siccome stabilita dalla CGUE, anche ai fini della massima estensione dei principi del cd. “effetto utile” e del primato del diritto dell’Unione europea sul diritto (non solo sostanziale, ma anche processuale) interno del singolo Stato membro (nella specie: sull’art. 99, comma 3, del c.p.a. della Repubblica italiana).

La Corte, sulla scorta dei summenzionati quesiti, ha espresso i principi di diritto che seguono:
1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE[3] del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente.
2) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.
3) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.
Da una mera lettura dei principi enunciati si individua, senza difficoltà alcuna, il core business dell’attività richiesta alla Corte: dipanare il groviglio relativo ai rapporti da un lato, tra ricorso principale e incidentale, dall’altro quelli controversi tra l’esercizio della funzione nomofilattica da parte dell’Adunanza Plenaria,  in virtù dell’art. 99 c.p.a., e il ruolo di autentico e autorevole interprete del diritto europeo rivestito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea del quale risulta assegnataria per espressa previsione del T.F.U.E.
Il primo quesito si inserisce nell’alveo giurisprudenziale già spianato da diverse pronunce sia del giudice amministrativo sia della Corte di giustizia di cui, per ciò stesso, è d’uopo farne menzione. È essenziale puntualizzare però che, aderendo ad una decodificazione semplicistica e secondo il significato dal vocabolario comune contemplato, di cui è sintomatico il termine incidentale, il ricorso di tal fatta è di tipo secondario, occasionale. Alla luce di tale premessa ne deriva che, considerata la sua accessorietà, non dovrebbe essere idoneo ad influenzare le sorti del ricorso principale, perché trattasi di una fattispecie non di preliminare e pregnante rilevanza. Pertanto, alla stregua di tale impostazione concettuale, solo in caso di soluzione positiva per il ricorrente principale allora si potrebbero vagliare le doglianze palesate da quello incidentale. Ciò però lascia il tempo che trova, perché non è ammissibile una perfetta identità tra una ricostruzione che affonda le radici nella semantica della lingua italiana e un ragionamento di tipo giuridico che, attenendo ad una determinata branca del sapere, affida le proprie sorti a diversi parametri, intrisi di tecnicismo e specificità, sia sostanziali che processuali. Infatti, “Non sempre, tuttavia, la dinamica processuale è così lineare, dal momento che il ricorso incidentale potrebbe contenere cesure o meglio eccezioni che hanno un carattere assorbente o paralizzante del ricorso principale”[4].
Orbene, degna di nota, seguendo una gerarchia non per ordine d’importanza, ma cronologica, risulta essere la sentenza della Plenaria n. 11 del 10 novembre 2008,”per la quale il giudice deve, prima di decidere, in ossequio al principio delle parità delle parti in giudizio, necessariamente esaminare ambedue i ricorsi”[5] [6].
Successivamente, l’Adunanza  plenaria, con la sentenza n. 4/2011, affermava la pregiudizialità dell’analisi del ricorso incidentale, di tipo “paralizzante”[7], rispetto a quello principale ed il suo essere, irrefutabilmente, foriero dell’inammissibilità del secondo, qualora il primo abbia a sindacare i presupposti processuali, ossia la legittimatio ad causam del ricorrente principale, il quale, in tal guisa, risulta neppure portatore dell’interesse c.d. strumentale al rinnovo delle procedure di gara[8]. Di segno contrario era l’orientamento  del Tar Piemonte che, diversamente opinando e rinviando con ordinanza una non dissimile questione alla Corte, vedeva nel principio di cui alla sentenza n.4/2011 un’evidente lesione dei principi della piena ed effettiva tutela, altresì evocati all’art. 1 c.p.a.
Non mancano, come detto, interventi dell’organo giudicante sopranazionale; quest’ultimo, con la nota sentenza Fastweb del 2013, dichiarava la violazione della normativa comunitaria perpetrata dall’enucleazione contenuta nella Plenaria testé descritta, ove si trattasse di sole due imprese concorrenti nell’aggiudicazione. La Corte evidenziava come “l’accoglimento del ricorso incidentale dell’aggiudicatario non determina il rigetto (rectius: l’inammissibilità) del ricorso principale dell’offerente qualora l’offerta di entrambi sia contestata nell’ambito del medesimo procedimento e con motivi identici, per l’analogo interesse legittimo di ciascun concorrente all’esclusione dell’offerta dell’altro che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere a un’offerta regolare”. Dunque, sembra potersi desumere che le avversate ragionevolezza e congruità delle offerte dei due partecipanti di uno stesso procedimento, di cui ognuno risulta portatore della pretesa qualificabile come interesse legittimo all’estromissione dell’altro, nell’eventualità quindi in cui la stazione appaltante si trovi impedita ad individuare l’offerta più idonea, in base a detta sentenza, ostino a che il ricorso incidentale potesse causare la reiezione del principale. Ne deriverebbe una rinnovazione della gara considerata l’accertata mancanza della conformità delle offerte ai requisiti posti nel bando di gara e dei quali se ne richiede la soddisfazione[9].
Nel 2014, nuovamente il giudice amministrativo si trovava a dovere risolvere una querelle di tale natura e con la plenaria n. 9 del 2014 individuava taluni rilevanti principi di diritto:
1- il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;
2 – nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
3- nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;
4- nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione.
Emerge da quest’ultima formulazione giurisprudenziale nomofilattica un’incontrovertibile parvenza d’allineamento del giudice nazionale alla sentenza Fastweb. Pertanto il ricorrente principale può vedere riconosciuto un pieno diritto ad un’immediata analisi del proprio ricorso solo in alcune ipotesi determinate e residuali rispetto a quelle di cui può pregiarsi il ricorrente incidentale[10].
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, insoddisfatto delle precedenti definizioni ermeneutiche, che secondo taluni sembravano avessero sopiti gli animi e raffreddato i dubbi interpretativi, e divorato da un implacabile sospetto concettuale prima, applicativo dopo,  fu costretto a rimettere la questione alla Corte, la quale ha indicato, nella seduta del 5 aprile 2016, i principi di diritto sopra pedissequamente riportati.
Con riguardo alle altre questioni, rimesse all’attenzione del giudice europeo, non v’è chi non veda come attengano ai rapporti fra giurisdizioni nazionali e sovranazionali, ma soprattutto all’esplicazioni di funzioni nomofilattiche riconducibili non solo al giudice italiano, ma anche a quello comunitario. In pochi termini si può sunteggiare la portata del problema: c’erano una volta l’esclusiva attività giurisdizionale e, all’interno di questa, quella nomofilattica, del giudice nazionale.
Invero le complessità che sgorgano dalle composizioni dei rapporti suddetti sono niente affatto peregrine, in quanto oggetto di diversi deferimenti a carico delle Corte[11] e sulle quali si sono elevati diversi spunti di riflessioni[12].
In riferimento ai quesiti del caso di specie il giudice del rinvio altro non si domanda, oltre le più volte affrontate problematiche relative alla compatibilità dell’art. 99 c.p.a. con il tenore dell’art. 267 TFUE e alla possibilità concessa alle singole sezioni di adire direttamente la Corte senza l’intercessione dell’Adunanza ogni volta nutrano perplessità sulla ragionevolezza e legittimità di un principio di diritto da essa espresso, se non la consistenza della significativa eventualità, in ipotesi ammessa, in presenza di una precedente pronuncia esegetica della Corte, delle sezioni di dare a quest’ultima immediata applicazione o, in alternativa, di postulare una definizione-filtro della Plenaria. In onore alla verità un’interpretazione letterale della norme che albergano nell’art. 99 c.p.a. depone a favore di uno stringente vincolo di rimessione con annesso obbligo di motivazione circa le ragioni del dissenso, senza possibilità di scampo, delle sezioni “ribelli” rispetto i dicta dell’Adunanza. Quest’ultima alternativa parrebbe paventare un’illogica attribuzione e un abnorme abuso da parte dell’Adunanza in quanto significherebbe detenere il potere di stabilire, ad libitum, le concrete condizioni applicative delle decisioni europee che, benché diritto non legislativamente forgiato, sempre diritto è in un panorama culturale che vede oramai accreditate come fonti anche le formulazioni di estrazione eminentemente giurisprudenziale, tese a rigenerare la scienza giuridica affinché sia adeguata alle istanze dei tempi che impercettibilmente si avvicendano nella scansione delle vicende umane.
La CGUE sicuramente non avrebbe potuto disdegnare la forza delle decisioni giurisprudenziali che, vestendosi di precedente[13], orientano, in via immediata, la fenomenologia processuale e, mediata, quella della teoria generale del diritto. In virtù di questo assunto, la Corte, con i principi di diritto espressi, ha sì riconosciuto efficacia a quell’attività tipica dello ius dicere (appunto dei giudici), ma lo ha fatto non già incontrando il gusto e appagando le aspettative dell’Adunanza plenaria, in quanto ha attribuito la diretta efficacia alle proprie decisioni, scavalcando il potere assegnato ad essa dal legislatore processuale amministrativo e nel rispetto del principio della primazia del diritto europeo[14].
È stato evocato il termine precedente che impone un chiarimento, considerata la sua genesi common-law. Non bisogna confondere l’atteggiarsi del precedente costituito dalla regola concreta individuata dal common-lawyer e quello che si compone della regola intercettata dall’operatore continentale: il primo procede in modo induttivo, il secondo dalla norma generale e astratta qua e là contreplata e dunque per via deduttiva.
Si noti come la CGUE “in particolare per mezzo del rinvio pregiudiziale” ha concorso ad accorciare le distanze fra le due tradizioni giuridiche occidentali di cui sopra, “ma, come esattamente evidenziato, attraverso l’uniforme interpretazione ed applicazione del diritto Europeo ha superato la previsione dell’art. 267 TUE (ex art. 234 Tr. CE) con il fondamentale supporto di un nuovo tipo di relazioni tra, per quanto qui interessa, la Corte di Giustizia e le corti nazionali inferiori”. Di converso, è notorio come i sistemi civil law siano sempre stati refrattari all’idea di una piena attribuzione di precipua valenza al precedente. Ciò è dovuto ad un fattore culturale e, specificamente, all’utopia dell’estremo formalismo-giuspositivista che difende un diritto che si risolva esclusivamente nella legislazione, senza che il potere giurisdizionale possa apportare beneficio al di fuori del momento applicativo, in quanto la legge è onnipotente e onnicomprensiva. Inoltre l’assunto de quo circa la operatività o meno del precedente, a ben vedere, trova la prova regina nel “quesito posto alla Corte di Giustizia da parte del CGA con l’ordinanza da cui muove il presente lavoro”[15].
Quanto all’ultimo quesito grande apprezzabilità riscuotono le ragioni sottese ad esso: non può non condividersi che una necessaria ed ulteriore azione dell’Adunanza sembra costituire un’evidente lesione dei principi europei, intesi nel senso come specificato nell’ordinanza di rimessione, ma che altresì pacificano, al contempo, nelle Carte costituzionali e legislazioni statali[16].
Con intensa partecipazione emotiva e ardore di sentimento devono essere accolti i principi di diritto, esplicitati dalla Grande Camera, concernenti i punti appena disaminati perché finalmente pongono fine ad un annoso dibattito, che a parer nostro, non avrebbe potuto conoscere altra ponderata soluzione.
Lo strumento tipizzato dall’art 267 TFUE, che fa della CGUE il custode dell’ equilibrio normativo comunitario cui deve aspirare la tensione originata dalle configgenti forze giurisdizionali e politiche statali e che costituisce “la chiave di volta dell’intero sistema di garanzia giurisdizionale”[17], testimonia l’esistenza di una funzione nomofilattica europea alla quale quella nazionale, se non deve cedere completamente il passo, quantomeno deve rallentarlo in virtù della già ricordata supremazia del diritto europeo e alla quale deve conformarsi ogni risposta giurisdizionale domestica; ciò è imposto dal necessario adattamento alle superiori esigenze di una comunità ormai multilivello[18] di cui si è parte e che, per siffatta ragione, devono prevalentemente essere rispettate. Naturalmente è fondamentale discorrere di adeguamento alla normativa di un sistema comunitario, sovranazionale, laddove non si accolga un’idea di ordinamento che, sebbene organizzato a cerchi concentrici, potrebbe assumersi come unitario in virtù della realizzazione dell’unificazione, obiettivo precipuo della comunità europea. Di contro, avallare in toto, senza le necessarie precauzioni concettuali e pratiche, una tesi del genere si traduce in un atto di superficialità e imperizia perché significa mostrarsi dimentichi e non curanti delle peculiarità insite in ogni area geografica che stimolano l’utilizzo non di omologhe procedure, ma differenziati strumenti d’intervento di natura giuridica, politica, sociologica ed economica. Tuttavia, per le ragioni in parte esposte e per le altre facilmente intuibili da una mente europeista, non può venir meno il rispetto degli indirizzi e atti riconducili alle istituzioni dell’Unione. In linea con quanto appena asserito è la decisione della Corte Costituzionale: “poiché ai sensi dell’art. 164 del Trattato spetta alla Corte di Giustizia assicurare il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del medesimo Trattato, se ne deve dedurre che qualsiasi sentenza che applica e/o interpreta una norma comunitaria ha indubbiamente carattere di sentenza dichiarativa del diritto comunitario, nel senso che la Corte di Giustizia, come interprete qualificato di questo diritto, ne precisa autoritariamente il significato con le proprie sentenze e, per tale via, ne determina, in definitiva, l’ampiezza e il contenuto delle possibilità applicative”[19].
C’è chi sostiene come emerga un’atomizzazione della funzione nomofilattica “a tutto discapito dei valori che quella funzione vuole affermare, ossia l’esatta e l’uniforme interpretazione della legge, al fine di tradurre la certezza del diritto in diritto alla certezza”[20] [21].
In realtà l’esercizio dei poteri giurisdizionali è partecipato da giudici di diversa origine, giurisdizione e grado, i cui ambiti operativi geografici e funzionali sono diversamente delimitati, ma che hanno come primario obiettivo quello di assicurare una giustizia non anacronistica e dunque superata dalle istanze sociali ed economiche, ma, di contro, sempre pronta a garantire una tutela effettiva e confacente agli interessi qualificati, tipizzati o meno, quale che sia la natura, di cui sono portatori i singoli. Quindi anche la giurisprudenza coopera nella creazione del diritto, come un orientamento nettamente più realista impone, costituendo un ineludibile sussidio nonchè la parte simbiotica e necessaria per il diritto positivo; quest’ultimo si deve manifestare senza che possa escludere, dal concreto esplicarsi fenomenologico, l’attività “normogenetica”[22] del giudice e questa senza che possa eludere il progetto della legge, scheletro e prodromo[23] cui incontrovertibilmente è doveroso far riferimento per ergere la struttura dell’ordinamento giuridico in tutte le sue sfaccettature; ciò soprattutto per una ragione che trova fondamento nel principio di legalità, dalla Costituzione presidiato, ma anche per ossequiare quello della separazione dei poteri decantato da Montesiquieu e Locke, che ha dato linfa alla ripartizione funzionale nel nostro sistema repubblicano, assicurando i sottesi principi di terzietà e imparzialità cui deve ispirarsi il giudice, e che ammette deroghe sol quando alcuno dei poteri resta inerte. Inoltre, il compito di applicare le norme comunitarie, conferito ai giudici nazionali dall’ordinamento comunitario, corrobora la natura poietica del loro operato, perché li obbliga a  dover creare la norma concreta, del caso di specie appunto, ricavandola dalle definizioni e dai principi ampi di matrice europea[24].
Nondimeno, una non necessaria, spropositata e ingiustificata esplicazione dell’attività giurisdizionale, salvo che non sia sorretta da un’evidente lacunosità legislativa, sconfinerebbe in un’indebita usurpazione di un potere di cui il giudice non risulta affatto investito, perché “la legge costituirebbe lo strumento migliore, pur se non privo di imperfezioni, per affermare il principio di uguaglianza. Accettando, invece, il potere creativo del giudice, il meccanismo equidistributivo della legge, che dovrebbe essere impersonale ed astratta, cederebbe il passo alle valutazioni della giurisprudenza, che risulta, necessariamente, condizionata dall’esigenza di provvedere su un caso concreto e determinato”[25].
In questo excursus concettuale è meritevole soffermarsi su un’analisi delle conseguenze che potrebbero discendere da una violazione del diritto dell’Unione perpetrata da uno Stato membro.
L’operato giurisprudenziale, a partire dalla sentenza Klober, sancisce l’inconfutabile presenza di responsabilità a carico di qualsivoglia Stato non rispettoso delle normative comunitarie per poi continuare con la sentenza Traghetti del Mediterraneo. Con quest’ultima si è andato oltre affermando che trattasi di una responsabilità non limitatamente circoscritta alle sole ipotesi di dolo o colpa grave[26].
È all’uopo opportuno porre rilievo che “La giurisprudenza comunitaria qualifica da tempo l’atteggiamento dello Stato inadempiente agli obblighi nascenti dal Trattato dell’Unione come illecito sanzionabile con l’obbligo risarcitorio. La fonte di tale responsabilità è stata individuata dalla giurisprudenza comunitaria nella violazione dell’art. 10 del Trattato che impone agli Stati membri di adottare tutte le misure di carattere generale e particolare finalizzate agli scopi del Trattato e di astenersi da qualunque misura che rischi di compromettere la realizzazione di tali scopi.”[27] Tanto premesso e continuando ad argomentare seguendo questa scuola di pensiero, non possono che imperare oneri di cooperazione in capo allo Stato che, per libera scelta, ha ritenuto opportuno entrare a far parte di una Comunità ove precisi obblighi, come la logica vuole, governano l’ordinato divenire dei rapporti.
Per concludere, sia il mancato esercizio del potere di disapplicazione dell’organo giudicante domestico sia di quello del rinvio riescono a trovare valido usbergo nelle approvazioni giurisprudenziali di cui si è appena dato conto, le quali legittimano, indubbiamente, un’irrinunciabile proposizione di un’azione risarcitoria per inadempimento; attività queste testé menzionate che, prima di qualificarsi siccome poteri, sono veri e propri obblighi che incombono sui giudici nazionali e che rinvengono le proprie ragioni giustificatrici nel principio di leale collaborazione, del primato del diritto europeo[28], dell’obbligo d’interpretazione conforme degli atti nazionali al diritto comunitario, nonché dell’effetto utile[29], richiamato dall’ultimo dei quesiti su cui insiste l’ordinanza del 17 ottobre 2013, n. 848, dalle quale muove codesto contributo[30].

Note

L'articolo C’era una volta il potere giurisdizionale italiano.Nota a Corte Giust UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13; Puligienica c/ Airgest s.p.a. proviene da Giustamm.