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(pubblicato il 27.4.2015)

Note

L'articolo Come le termiti: corruzione e rimedi proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La rilevanza pubblicistica degli usi civici. 2. Vincolo funzionale del bene ed autorizzazione pubblica al mutamento della destinazione d’uso. 3. La decisione sulla destinazione dei beni tra garanzie procedimentali e massimizzazione dell’utilità della collettività civica. 4. Il fondamento giuridico del ricorso ai principi di pubblicità. 5. L’equiparazione tra proprietà collettive e beni pubblici: prospettive e limiti. 6. Considerazioni conclusive.

1. La rilevanza pubblicistica degli usi civici
Benché il fenomeno delle proprietà collettive sia senz’altro riconducibile al diritto comune[1], se ne riscontra una rilevante dimensione pubblicistica alla luce del diritto positivo. Il regime delineato dalla l. n. 1766 del 1927, finalizzato alla conservazione di quelle tipologie di beni di proprietà civica sottratte alla liquidazione[2], infatti, si caratterizza per l’assegnazione di importanti funzioni agli enti pubblici[3].
La conservazione dei demani civici[4], intesi come oggetto di diritti reali millenari di natura collettiva volti ad assicurare un’utilità o comunque un beneficio ai singoli appartenenti ad una collettività[5], è stata elevata dalla legge sul “riordinamento” ad interesse pubblico, la cui tutela è perseguita attraverso la previsione di regole speciali, sia in riferimento alla gestione, sia all’eventuale disposizione dei beni che ne costituiscono l’oggetto[6]. La permanenza della funzionalizzazione dei beni a beneficio della collettività di riferimento, unitamente alla garanzia che il relativo utilizzo non ne comprometta la conservazione, trova soluzione, principalmente, nell’affidamento della gestione ad un ente esponenziale della medesima collettività proprietaria, senza che il bene sia in alcun modo riconducibile al patrimonio dell’ente gestore individuato. Si osserva, al riguardo, che la principale intuizione del legislatore degli anni venti fu di stabilire che la proprietà del demanio civico dovesse appartenere ai naturali, ovvero agli abitanti del borgo di riferimento, mentre la sola amministrazione di tale proprietà dovesse spettare all’ente esponenziale della comunità. Tali enti possono avere natura giuridica privata, come nel caso delle associazioni o università agrarie o delle amministrazioni separate[7], ovvero pubblica, come è nel caso dei comuni, senza che ciò incida sui principi che ispirano le modalità di gestione o sul regime giuridico dei beni amministrati.
Da quanto premesso è evidente che quello dell’ente gestore non è l’aspetto più rilevante sul piano della dimensione pubblicistica delle proprietà collettive, laddove il gestore, come osservato, può avere natura giuridica privata, senza che ciò incida sui principi e sulle regole di gestione. Al riguardo, l’individuazione dell’ente comunale quale possibile ente gestore è stata correttamente ritenuta dalla dottrina un’opzione di comodo, ideologicamente giustificata e storicamente datata, che non incide più di tanto sulla struttura interna della proprietà collettiva di natura civica[8].
L’aspetto di maggior rilievo sotto il profilo pubblicistico posto dalla legge del ’27 è stato, invece, il riconoscimento di una vera e propria funzione di vigilanza pubblica sulle proprietà collettive che, già attribuita al Commissario per la liquidazione degli usi civici o agli apparati ministeriali, a seguito del trasferimento di funzioni amministrative dello Stato disposto dal D.P.R. n. 616 del 1977, è stata assegnata alle regioni[9]. La funzione di vigilanza è esercitata, in particolare, attraverso l’approvazione dei principali atti di “amministrazione dei beni” – con speciale riguardo a quelli di disposizione – posti in essere, a seconda dei casi, da comuni, amministrazioni separate, ovvero università agrarie.
Il suddetto controllo, in particolare, è previsto a garanzia del vincolo di destinazione agro-silvo-pastorale dei beni e del correlato regime di indivisibilità, non usucapibilità ed inalienabilità, la cui salvaguardia assume rilevanza pubblicistica. Sotto questo profilo è richiesta l’approvazione pubblica proprio di quegli atti che possono incidere sulla permanenza del vincolo, come è nel caso di mutamento di destinazione d’uso. Così, è pacificamente riconosciuto come il diritto collettivo di natura reale inerente i beni del demanio collettivo venga ad essere esercitato in forma «duale»: il Comune – o altro ente a cui è affidata la gestione -, che in via ordinaria amministra i beni in nome della collettività, senza la titolarità piena di diritti di disposizione sui medesimi; la Regione, che vigila su tutte le iniziative di carattere straordinario[10].
Se quanto finora descritto attiene alla funzione pubblica che interviene sotto il profilo della gestione delle proprietà collettive, perseguendo l’interesse al proficuo utilizzo del bene inteso, sia in termini conservativi, sia eventualmente dispositivi, si è aggiunta una nuova e diversa prospettiva alla stregua della quale si afferma la rilevanza pubblica dell’interesse alla conservazione. In riferimento agli usi civici hanno progressivamente assunto rilevanza i profili paesaggistico-ambientale e di assetto territoriale, che hanno reso necessaria per la relativa tutela la previsione di ulteriori funzioni e poteri pubblici.
La rilevanza ambientale e paesaggistica delle proprietà collettive, come è noto, è stata espressamente riconosciuta a partire dalla l. n. 431 del 1985, che all’art. 1 ha sottoposto a vincolo paesistico tutti i terreni di uso civico. La normativa con questo riconoscimento ha inteso prendere in considerazione e tutelare il risultato di un modello giuridico di proprietà privata posto a paradigma di uno “speciale rapporto tra uomo e natura”, assumendo di interesse paesaggistico-ambientale proprio il risultato simbiotico che dal rapporto deriva. Il vincolo paesaggistico, ribadito dal d.lgs. n. 490 del 1999, è oggi confermato dall’art. 142 lett. h) del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ove si considerano “di interesse paesaggistico” (…) “le aree assegnate alle Università Agrarie e le zone gravate da usi civici”. Siffatta rilevanza, oltre ad aggiungere un profilo di interesse pubblico a giustificazione del favor per la conservazione degli usi civici, ha determinato la sovrapposizione di un sistema di tutela ad una realtà giuridica preesistente e già per altri versi riconosciuta oggetto di tutela. Come ampiamente evidenziato in dottrina[11], l’inserimento degli usi civici all’interno dei beni paesaggistico-ambientali, beni che godono di investitura e protezione di livello costituzionale, ha segnato la transizione da una tutela del bene legata al collegamento con la comunità d’origine ad una salvaguardia indifferenziata dello stesso, percepito nella sua dimensione collettiva indivisibile ed in quanto tale appartenente potenzialmente all’intera collettività di cittadini; questa è ormai percepita come la potenziale fruitrice dell’area soggetta ad uso civico, intesa quale bene ambientale tutelato di per sé[12].
Evidenziata la pluralità dei profili pubblicistici delle proprietà collettive, occorre esaminare la natura delle regole che sovraintendono la “gestione” ed in particolare il fondamento dell’applicazione dei principi tipici dell’agire discrezionale affermati dalla giurisprudenza. A tal fine, è di rilevante interesse esaminare le recenti innovative pronunce del giudice amministrativo in materia di mutamento di destinazione d’uso delle proprietà collettive.

2. Vincolo funzionale del bene ed autorizzazione pubblica al mutamento della destinazione d’uso
L’art. 12 della l. n. 1766 del 1927, riconoscendo la stringente funzionalizzazione del bene oggetto di proprietà collettiva alla soddisfazione delle primarie esigenze della comunità di riferimento, dispone la soggezione delle relative terre al vincolo di perpetua destinazione agro-silvo-pastorale, prevedendo per esse, come già evidenziato, un regime di indivisibilità, non usucapibilità ed inalienabilità[13].
A fronte di tale regime diretto alla conservazione, soltanto in via di eccezione è prevista la possibilità che l’autorità amministrativa possa approvare in via transitoria o definitiva la sottrazione del bene alla originaria destinazione[14]. Al riguardo, l’art. 12 stabilisce che i terreni indicati alla lett. a) dell’art. 11 – ovvero i “terreni convenientemente utilizzabili” come “bosco o come pascolo permanente”[15] – possono essere alienati, ovvero ne può essere mutata la destinazione d’uso a condizione che intervenga l’autorizzazione del Ministero dell’economia nazionale, competenza ora trasferita alle Regioni.
Le previsioni regolamentari contenute all’art. 41 del r.d. n. 332 del 1928 specificano che i Comuni e le Associazioni agrarie possono richiedere, ed il Ministro delle politiche agricole e forestali ha il potere di consentire, che a tutte o a parte delle terre sia data una diversa destinazione, quale, a titolo esemplificativo, l’istituzione di campi sperimentali, vivai e simili, ove il mutamento rappresenti un reale beneficio per la generalità degli abitanti. Il decreto di autorizzazione deve contemplare, ove possibile, la clausola della restituzione dei fondi alla primigenia destinazione allorché venisse a cessare lo scopo per il quale l’autorizzazione era stata accordata.
É evidente che il rilascio dell’autorizzazione, che costituisce una competenza trasferita alle regioni, oltre ad essere condizionato al ricorrere di specifici presupposti previsti dalla legge, è altresì sottoposto al rispetto delle esigenze di valorizzazione del profilo ambientale e produttivo dei beni e comunque soggetto al principio di ragionevolezza nella valutazione e ponderazione degli interessi. In proposito si osserva che al di là del termine “mutamento di destinazione”, l’effetto giuridico prodotto è ben più significativo, comportando la “estinzione della demanialità civica” e con essa la libera disponibilità da parte del Comune che ne era solamente un mero rappresentante[16]. Anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il mutamento di destinazione deve essere valutato con estremo rigore, sostenendo che le terre appartenenti ai diritti civici risultano normalmente incompatibili con l’attività edificatoria, laddove quest’ultima va a “privatizzare” a tempo indeterminato un bene i cui diritti spettano ad una collettività, sottraendo definitivamente alla pubblica utilità i benefici provenienti dalla terra, dai boschi e dalle acque[17]. In particolare, il mutamento di destinazione d’uso non può trovare fondamento in una mera valutazione economica, ma deve comunque misurarsi con la modifica ambientale che questa comporta[18].
Ai sensi dei principi sopra evidenziati, la deroga al regime vincolistico generale è soggetta «a criteri di interpretazione restrittiva, in ossequio al principio cardine che vede una sostanziale equiparazione degli usi civici ai beni aventi il carattere della demanialità», conseguendone che la richiesta di autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso non è atto astrattamente valutabile, bensì un atto rispetto al quale l’amministrazione regionale deve «valutare in concreto l’esistenza dei presupposti che giustificano simile mutamento, il quale deve accrescere e non diminuire l’effettivo beneficio per la collettività di riferimento»[19].
I presupposti tipizzati dal legislatore alla stregua dei quali è ammessa la deroga al regime vincolistico possono, in primo luogo, derivare dalla valutazione delle caratteristiche che in concreto presenta il bene, laddove esse sono tali da renderlo inidoneo ai fini indicati dalla legge. É il caso delle terre aventi carattere residuo o marginale. Al di fuori di questa ipotesi, può costituire presupposto per la deroga il perseguimento di specifiche finalità di pubblico interesse[20] che si impongono come prioritarie e comunque compatibili con le esigenze di valorizzazione ambientale e produttiva del bene stesso[21]. Queste esigenze possono legittimare una modifica di destinazione purché coerentemente fondata sul perseguimento di un interesse collettivo che può anche avere natura industriale, igienico-sanitaria, commerciale, ambientale, turistica[22].
Rispetto a quanto illustrato occorre precisare che l’esercizio della funzione pubblica non riguarda tanto il potere dispositivo di spettanza dell’ente esponenziale, quanto l’esercizio della vigilanza che su esso insiste, consistente in specie nel potere regionale di approvazione degli atti di sclassificazione e di liberazione dal vincolo dei terreni assunti dal soggetto gestore. L’approvazione presuppone, infatti, un atto di proposta – formulato dal comune o dal diverso ente di gestione – che deve essere valutato dal soggetto approvante – la regione – ai fini di integrarne l’efficacia[23]. L’approvazione della proposta interviene, dunque, sull’efficacia dell’atto[24] e non già sul sotteso potere dispositivo, che rimane interamente in capo al proponente e non si atteggia a potere amministrativo. Al riguardo, la giurisprudenza conferma che il controllo dell’autorità regionale di cui all’art. 41 del regolamento attuativo del r.d. n. 332 del 1928 configura una “fase integrativa dell’efficacia” dell’atto adottato dall’amministrazione comunale – o dal diverso ente – in qualità di soggetto gestore, la cui valutazione attiene all’ “an”, al “quid” ed al “quomodo” della proposta di deroga alla destinazione del bene oggetto di proprietà collettiva[25].
Più nello specifico, quanto alla valutazione regionale sull’“an”, la giurisprudenza citata precisa che essa deve dimostrare la sussistenza dei presupposti legali per l’ammissibilità della richiesta, comprensiva della preventiva valutazione in concreto della compatibilità paesaggistica dei progetti delle opere che si intendano eseguire conformemente agli indirizzi, di assetto paesaggistico e territoriale, fissati nel “Piano territoriale regionale”. Quanto alla valutazione del “quid”, la Regione deve assicurare che la diversa destinazione rappresenta un reale beneficio per la generalità degli abitanti derivante da “una valutazione complessiva diretta a dimostrare in concreto che la nuova diversa destinazione rappresenti davvero un beneficio presente e futuro per la generalità degli abitanti. L’analisi comparativa dovrà dimostrare la maggiore utilità della nuova destinazione delle terre ad uso civico in contrapposizione con gli interessi civici, economici ed ambientali che depongono per il mantenimento dello status quo”. Nella valutazione del “quomodo”, il controllo in particolare deve attenere alla verifica della legittimità stessa del procedimento svolto dal Comune, alla veridicità e congruità degli elementi allegati dall’Amministrazione comunale ed alla concretezza delle guarentigie e delle garanzie concernenti rispettivamente gli oneri del beneficiario di restituzione e/o le modalità di ripristino dei siti espressamente previste dall’art. 41 del r.d. n. 332 del 1928 ed al rispetto degli obblighi assunti dal beneficiario[26].
Solamente l’autorizzazione regionale costituisce, pertanto, esercizio di un vero e proprio potere pubblico diretto a consentire la produzione di effetti giuridici dell’atto assunto dal soggetto gestore, valutandolo nel merito alla stregua dei limiti legali posti dall’art. 12 l. n. 1766 del 1927[27], nonché dei vincoli derivanti dalle disposizioni sul paesaggio[28]. È pertanto riconosciuta, da un lato, natura provvedimentale avente carattere autorizzatorio all’atto regionale di approvazione e, dall’altro, la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie[29].

3. La decisione sulla destinazione dei beni tra garanzie procedimentali e massimizzazione dell’utilità della collettività civica
In riferimento al quadro tracciato, le più recenti pronunce della giurisprudenza si segnalano per aspetti di significativa innovatività ove affermano che l’assunzione degli atti di proposta di mutamento o di disposizione dei beni, su cui deve intervenire l’approvazione regionale, sono sottoposti a principi pubblicistici. In più, tali pronunce chiariscono che il controllo regionale è volto ad accertare che tali principi siano stati rispettati nella formulazione della proposta da parte dell’ente gestore.
Al riguardo, la proposta relativa al mutamento della destinazione d’uso, avendo ad oggetto la mediazione e la composizione tra interesse alla conservazione del vincolo con l’interesse allo sviluppo mediante una attualizzata valutazione del vincolo funzionale, non può, secondo la giurisprudenza, che essere assunta nell’ambito dell’applicazione di un sistema di principi corrispondente a quelli propri dell’azione amministrativa, che si aggiungono alle regole espressamente contenute nel citato art. 12 della l. n. 1766 del 1927. In particolare, si afferma che «la natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico comporta, in linea generale, l’applicazione dei principi di derivazione comunitaria, di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione, e proporzionalità, di cui all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i, i quali non solo si applicano direttamente nel nostro ordinamento, ma debbono informare il comportamento della P.A. anche quando, come nel caso di concessioni di diritti su beni pubblici, non vi è una specifica norma che preveda la procedura dell’evidenza pubblica»[30].
La tesi, così come prospettata dal giudice amministrativo, impone di definire il contenuto dei cennati principi, nonché di ricostruire la natura ed il fondamento della loro applicazione.
Le regole da osservare sono, in primo luogo, quelli della pubblicità, intesa come garanzia nei confronti degli interessati dell’informazione completa, della partecipazione ed eventualmente del contraddittorio. Ciò comporta che, prima di procedere a qualunque iniziativa in materia di deroga ai sensi dell’art. 12 della l. n. 1766 del 1927, «le amministrazioni comunali – la cui rappresentanza è pur sempre in nome della loro collettività – devono dare massima notorietà a mezzo di pubblici avvisi anche sul proprio sito internet, dell’esistenza dell’iniziativa e delle relative condizioni generali, al fine di consentire la partecipazione e richieste di chiarimenti, l’emersione del dissenso, il vaglio delle eventuali obiezioni dei soggetti appartenenti alla comunità che sono i reali titolari dei diritti civici»[31].
È ulteriormente richiesto il rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità per l’individuazione del soggetto beneficiario, da cui consegue il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica secondo quanto stabilito dall’art. 12 della l. n. 241 del 1990[32]. Si evidenzia che la norma della legge sul procedimento da ultimo richiamata, oltre ai casi “di sovvenzioni e sussidi”, disciplina tutte le concessioni concernenti l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati tra i quali «rientrano indubitabilmente anche le fattispecie di cui all’ art. 12 della L. n. 1766/1927»[33]. Si chiarisce, inoltre, che anche nell’ipotesi in cui il procedimento abbia avuto avvio non già per volontà dell’amministrazione, bensì sulla base di una specifica richiesta di uno dei soggetti interessati all’utilizzo del bene, «le concessioni di beni civici non sfuggono ai principi che impongono comunque l’espletamento di un confronto concorrenziale per l’individuazione di tutti i soggetti potenzialmente interessati e per il conseguimento del massimo utile per l’universitas civium»[34], laddove la procedura di gara «è funzionalmente proiettata a selezionare le migliori modalità di sfruttamento del bene», essendo questa l’unica possibile ed utile contropartita rispetto alla perdita del bene da parte della collettività locale[35].
In definitiva, si afferma il principio che, in materia di usi civici, l’applicazione dell’art. 12 della l. n. 1766 del 1927 non può in nessun caso prescindere dal previo esperimento della pubblicità e dalla predeterminazione dei criteri di assegnazione. Siffatti criteri devono essere resi previamente noti «a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa e dalla successiva puntuale verifica dell’applicazione degli stessi nel provvedimento comunale di richiesta alla Regione di assenso al mutamento di destinazione»[36].

4. Il fondamento giuridico del ricorso ai principi di pubblicità
Posta la necessità di un puntuale rispetto dei principi della pubblicità e dell’evidenza pubblica nell’esercizio dei poteri di disposizione dei beni ai sensi dell’art. 12, l. n. 1766 del 1927, occorre di ciò ricercare il fondamento giuridico e le ragioni della riferibilità di siffatti principi alla fattispecie in esame. Ciò, in particolare, laddove gli atti di disposizione, benché destinati a produrre effetti solo a seguito dell’intervento dell’autorizzazione della Regione, non necessariamente provengano da un soggetto pubblico, ma ben possano essere assunti da un’amministrazione separata o da altro ente privato esponenziale a cui è attribuita la gestione della proprietà collettiva.
La giurisprudenza richiamata ha essenzialmente riconosciuto il fondamento dell’applicazione dei predetti principi, prospettando due distinti, ma non necessariamente alternativi, argomenti.
Il primo, è incentrato sul coinvolgimento degli enti pubblici nel procedimento finalizzato al mutamento della destinazione del bene civico, assumendo, da un lato, che all’azione di tali enti si applica lo statuto dell’attività amministrativa[37] e, dall’altro, che lo stesso procedimento finalizzato al mutamento della destinazione del bene civico deve essere inteso in termini di esercizio di una funzione pubblica.
In questa prospettiva, sia la regione, titolare del potere di autorizzazione-approvazione, sia il comune – che, oltre ad essere ente esponenziale della collettività interessata, ha nella fattispecie in esame il potere di proposta – sono sottoposti ai principi di imparzialità e buon andamento nell’esercizio delle funzioni e più in generale allo statuto dell’attività amministrativa. Il richiamo è ancora alla natura collettiva “duale” dei diritti reali, per cui l’interpretazione costituzionalmente orientata ai cardini di cui all’art. 97 cost. impone che le procedure concernenti le richieste di autorizzazione al mutamento di destinazione debbano anche rispettare le regole di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, in particolare, i principi generali della pubblicità e dalla predeterminazione dei criteri di assegnazione che devono essere resi previamente noti.
Ulteriore argomento prospettato consiste, invece, nell’equiparazione tra usi civici e beni demaniali pubblici facendone conseguire, anche sotto questo aspetto, che l’attività di disposizione dei beni da parte degli enti esponenziali della collettività assume carattere pubblicistico. L’utilizzo collettivo sui beni, proprio degli usi civici, rende questi ultimi assimilabili ai beni pubblici in relazione al loro sostanziale assolvimento di interessi di carattere pubblicistico tra i quali la conservazione delle risorse ambientali in favore della collettività nazionale. In questa prospettiva, la qualificazione tra proprietà pubblica e privata dipende principalmente dalle funzioni che i beni ad uso civico sono destinati a svolgere, a prescinde dalla natura pubblica o privata del soggetto proprietario[38]. Esito di tale approccio è ricondurre l’uso civico a un bene pubblico derivandone la sottoposizione al medesimo regime.
In merito alle descritte opzioni interpretative occorre svolgere alcune valutazioni critiche.
La natura pubblica del soggetto cui è affidata l’amministrazione del bene, e da cui scaturisce la proposta sottoposta ad approvazione regionale, non appare, né il presupposto principale, né quello indefettibile per l’applicazione dei principi caratterizzanti l’attività amministrativa. Come osservato, possono aversi soggetti gestori che hanno personalità giuridica di diritto privato, come nel caso delle amministrazioni separate o delle università agrarie. Sarebbe, in tal senso, contraddittorio che il trattamento della medesima realtà giuridica fosse condizionato accidentalmente dalla natura giuridica del soggetto gestore, derivandone che solamente nei confronti del comune la decisione dispositiva sarebbe attività avente carattere discrezionale, mentre, ove assunta da un ente esponenziale avente natura privatistica sfuggirebbe ai principi dell’agire discrezionale.
A questo ordine di obiezioni si potrebbe replicare osservando che l’applicazione della disciplina pubblicistica conseguirebbe dal riconoscimento dello svolgimento di una funzione pubblica nella definizione del mutamento della destinazione, in cui la regione ha il potere di approvazione della proposta proveniente dall’ente gestore. È evidente infatti che all’esercizio di tale potere sicuramente si applica lo statuto dell’attività amministrativa.
Tuttavia, come chiarito, la valutazione della regione, che rispetto alla materia in esame svolge funzioni di vigilanza, si fonda sulla proposta dell’ente esponenziale – che può essere pubblico o privato – che già deve contenere, ai fini della relativa approvazione, una completa valutazione comparativa tra interessi ed interessati, svolta alla stregua dei principi di pubblicità richiamati dalla giurisprudenza. Se è indubbio, infatti, che la regione esercita una funzione pubblica in sede di valutazione della proposta e che l’approvazione è condizionata alla verifica del rispetto dei vincoli ed ancora che l’atto regionale è viziato ove non ne abbia verificato il pieno rispetto, è altresì vero che ciò avviene rispetto ad un’attività del proponente che è – e deve essere – già tenuta al rispetto di tali principi. La funzione pubblica di controllo esercitata dalla regione attraverso il potere di approvazione non può costituire, dunque, in sé la ragione dell’applicazione dei principi pubblicistici all’attività diretta a formulare l’atto di proposta, ma semmai il rispetto dei suddetti principi costituisce oggetto del controllo regionale medesimo che si colloca logicamente e cronologicamente a valle della decisione dispositiva.
La stessa giurisprudenza, probabilmente consapevole delle criticità sopra indicate in riferimento ai profili soggettivi del gestore, preferisce porre specificamente l’accento sulla «natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico», che a detta della medesima giurisprudenza comporta l’applicazione dei principi di cui all’articolo 1 della l. n. 241 del 1990[39]. Così, «i beni di uso civico, avendo natura demaniale, sono assolutamente inalienabili, incommerciabili e non suscettibili di usucapione o espropriazione forzata, salvo che la loro alienazione sia autorizzata ai sensi del menzionato art. 12 menzionata L. n. 1766 del 1927»[40].

5. L’equiparazione tra proprietà collettive e beni pubblici: prospettive e limiti
L’affermata «natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico» è però un punto che presenta ancora maggiore indeterminatezza nella descritta prospettazione giurisprudenziale, in quanto si pone come un’affermazione apodittica. Ciò viene in rilievo persino nella costruzione sintattica della frase contenuta nella decisione n. 1698/2013 del Consiglio di Stato, in cui si fa ricorso all’avverbio “comunque” e l’aggettivo “pubblica” è virgolettato.
In merito, non mancano pronunce in cui si afferma l’assimilazione dei beni immobili gravati da usi civici ai beni demaniali, rimanendo, però, del tutto in ombra la valenza di questa assimilazione. La giurisprudenza ne evidenzia l’indefinita latitudine, riconoscendo che l’assimilazione è argomentata talvolta attraverso «il semplice avvicinamento del relativo regime (Cass., 12 ottobre 1948, n. 1739; Cass. 12 dicembre 1953, n. 3690)», più spesso con «una equiparazione tendenzialmente piena (Cass. 8 novembre 1983, n. 6589; Cass. 28 settembre 1977, n. 4120; Cass. 15 giugno 1974, n. 1750)»[41]. Vi sono autorevoli precedenti in quest’ultimo senso. Le Sezioni Unite delle Suprema Corte con sentenza n. 2648 del 1980[42] hanno ritenuto, al riguardo, l’autorizzazione resa ai sensi dell’art. 12, l. n. 1766 del 1927 atto inquadrabile nello schema della concessione di beni pubblici[43], ricavandone un regime giuridico dei beni oggetto di uso civico riconducibile a quello della demanialità[44], per cui il regime di inalienabilità, incommerciabilità e non usucapibilità dei beni immobili gravati da usi civici avrebbe il proprio fondamento nella predetta assimilazione[45].
Posto che il riferimento al regime giuridico del bene appare, nella tesi prospettata dalla citata giurisprudenza, un corretto punto di partenza, occorre precisare sotto quale profilo vada intesa la prospettata «natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico», in quanto va da subito escluso che l’affermazione si possa risolvere nel ricondurre semplicemente le proprietà collettive alla categoria dei beni di appartenenza pubblica onde ricavarne il regime[46].
Occorre osservare sul punto, come non sia dalla comune natura dei beni che derivi la somiglianza dei regimi, ma sia vero il contrario, ovvero che l’assimilazione consegue alla sussistenza di regimi giuridici simili, strumentalmente posti a garanzia del vincolo funzionale impresso sui beni, seppur a diverso titolo. Il regime in questo senso dipende «dalle funzioni che i beni ad uso civico sono destinati a svolgere e prescinde dalla natura, pubblica o privata, del soggetto proprietario»[47]. Nelle proprietà collettive è evidente come sia la destinazione all’utilizzo da parte della collettività e la conservazione delle risorse ambientali a fondare un regime speciale che, quanto alle regole poste, presenta tratti di somiglianza con il regime impresso sui beni del demanio pubblico, parimenti destinato a garantire la permanenza della funzionalizzazione.
Solamente in questa prospettiva può ritenersi accettabile la cennata assimilazione, peraltro coerente con la ricostruzione per cui gli usi civici hanno caratteristiche reali che in qualche misura li avvicinano più a beni privati vincolati che non a beni pubblici, nonostante possano essere amministrati da un ente pubblico territoriale[48]. La prospettata ricostruzione appare, inoltre, congruente con la definizione della proprietà collettiva come insistente su “beni speciali” contrassegnati dall’appartenenza privata, ma considerati allo stesso tempo di natura pubblica, marcando così la differenza con i “beni demaniali veri e propri” [49].
La pubblicità dei beni civici non si riferisce, pertanto, alla specialità del soggetto proprietario, ovvero al diritto del dominus pubblico sul bene come avviene per i beni appartenenti all’amministrazione ai sensi della disciplina codicistica[50], bensì alla loro funzionalizzazione a vantaggio della collettività, storicamente data e come tale positivamente riconosciuta dal legislatore.
Per i beni di uso civico la funzionalizzazione, in particolare, è ontologicamente iscritta nella realtà delle proprietà collettive, intesa come fenomeno che ha origini ultrasecolari e trova la sua cornice nel diritto comune. La legge n. 1766 del 1927 ha operato di ciò, come detto, un esplicito riconoscimento, codificandone le forme di tutela e disponendo, proprio all’art. 12 cit., che le terre collettive sono soggette ad un regime d’indisponibilità, di inalienabilità e di destinazione vincolata alle primarie esigenze della comunità di riferimento, conseguendone che «il patrimonio civico è indisponibile non perché appartenente al comune, quanto perché di una collettività che preesiste al comune»[51].
Su questi aspetti pone attenzione la recente giurisprudenza della Suprema Corte manifestando l’esigenza «di “guardare” al tema dei beni pubblici oltre una visione prettamente patrimoniale – proprietaria per approdare ad una prospettiva personale – collettivistica»[52], per cui «là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla realizzazione dello Stato sociale (…), detto bene è da ritenersi, al di fuori dell’ormai datata prospettiva del dominium romanistico e della proprietà codicistica, “comune” vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini»[53]. Dall’opzione interpretava suggerita dalla Corte consegue il radicamento in capo allo Stato (Stato-collettività) – al di là delle questioni dell’appartenenza – degli oneri di una governance[54] che renda effettive le varie forme di godimento e di uso pubblico del bene[55].
In definitiva, se di assimilazione si vuole parlare tra usi civici e beni pubblici in senso proprio, occorre fare riferimento al vero fondamento, che risiede nella funzionalizzazione cui a diverso titolo – e secondo una diversa origine storica – sono soggetti sia i beni di proprietà collettiva, sia quelli di appartenenza pubblica, a cui si connette la peculiarità del regime giuridico.
La comunanza del regime tra proprietà collettive e beni pubblici in senso proprio non deve essere pertanto considerata l’origine della assimilazione, bensì la conseguenza dell’applicazione di regole dirette a garantire il perseguimento di finalità simili secondo una definizione ampia di bene pubblico. Da tale approccio, incentrato sulla valorizzazione del vincolo di funzionalizzazione nei confronti della collettività di riferimento che l’ordinamento riconosce ai beni oggetto di proprietà collettiva, consegue necessariamente che l’attività posta dall’ente gestore – a prescindere dalla natura giuridica – si conformi a regole coerenti con l’eteronomia della funzione gestoria. Un’attività così intesa non può, infatti, che seguire i principi propri dell’agire discrezionale nella massimizzazione dell’interesse affidato e ciò a prescindere dalla natura giuridica sia del bene, sia dell’agente.

6. Considerazioni conclusive
Quanto concluso ha una decisiva importanza nella ricerca del fondamento dell’applicazione dei cd. principi di pubblicità – intesi sia in termini di partecipazione degli interessati alla decisione, sia di valutazione comparativa dei progetti – nell’assunzione della determinazione al mutamento di destinazione ex art. 12 l. n. 1766 del 1927.
Siffatta applicazione non consegue, come si è visto, né dalla pubblicità in senso formale del gestore, né dall’appartenenza pubblica del bene, bensì è conseguenza della eteronomia dell’attività di gestione e di disposizione del bene, sul quale è impresso un vincolo di funzionalizzazione a beneficio della collettività di riferimento.
I principi di pubblicità, infatti, devono ritenersi sovraintendere tout court l’agire funzionalizzato di qualsiasi soggetto dell’ordinamento, che, a prescindere dalla natura, svolga attività amministrativa[56] o anche sia specificamente tenuto a garantire il perseguimento di un fine pubblico. L’applicazione di simili principi può persino essere dovuta in ambiti diversi dal diritto pubblico, ove si tratti di garantire il perseguimento di finalità eteronome rispetto al soggetto agente.
A questo riguardo, sono molti i casi in cui i principi di partecipazione e di valutazione comparativa risultano giuridicamente vincolanti nei confronti di soggetti privati, in quanto imposti espressamente da disposizioni di legge o da autolimiti che i medesimi soggetti pongono. Il riferimento può essere rivolto agli statuti di associazioni o di fondazioni ove pongano regole di pubblicità necessarie a garantire che l’azione sia improntata alla trasparenza e al corretto utilizzo delle risorse, ovvero a semplici decisioni di imprese private che si assoggettano a procedure concorsuali per l’adozione di atti di gestione ovvero per l’assunzione di personale. Significativo, in questo senso, è l’obbligo riconosciuto dalla Suprema Corte in capo all’imprenditore privato di provare di avere eseguito le operazioni di valutazione concorsuale a cui si era impegnato attraverso l’emissione di un bando di concorso, attenendosi al conseguente dovere di imparzialità[57], il cui difetto ha riconosciuto la Corte che ben può essere rilevato dal giudice di merito sulla base dell’assenza di motivazione delle scelte discrezionali[58].
In merito alla proprietà collettiva è dalla rilevanza che essa assume nei confronti della collettività di riferimento – nonché per l’ordinamento sotto molteplici profili: economici, sociali e ambientali – che dovrebbe essere ricavata l’origine dell’applicazione dei suddetti principi cd “pubblicistici”. Essi dovrebbero, in particolare, contribuire ad assicurare che la gestione del bene, intesa sia nel senso della conservazione, sia eventualmente della dismissione, avvenga sempre nell’interesse della collettività. Si riconosce, infatti, una stretta connessione fra «l’interesse della collettività alla conservazione degli usi civici e il principio democratico di partecipazione alle decisioni in sede locale, corrispondente agli interessi di quelle popolazioni, di cui sono diventate esponenti le Regioni», il che comporta che le valutazioni relative alla destinazione dei beni, «per gli interessi di rango costituzionale che vi sono sottesi, non possono non essere concrete: cioè, formulate e apprezzate attraverso il coinvolgimento, di volta in volta, delle popolazioni interessate»[59]. E’ evidente come anche sotto questo profilo trovi fondamento l’applicazione dei principi di pubblicità, in primo luogo, quello di partecipazione alla decisione.
Su queste basi può ben essere condivisa l’affermazione secondo cui, quando il mutamento di destinazione “in deroga” delle terre sottoposte ad uso civico si risolve in un’attribuzione a terzi di diritti spettanti alla collettività, «l’iter per il rilascio della relativa autorizzazione deve quindi essere necessariamente ricondotto all’ambito proprio dei procedimenti di concessione dei beni demaniali, in quanto ha l’identico effetto di privare i componenti della collettività (che ne sono i veri titolari) del beneficio, per trasferirlo a soggetti privati che richiedono l’utilizzazione imprenditoriale del terreno a fini di lucro personale per un consistente lasso di tempo»[60].
Si può quindi concludere rilevando come l’ente gestore sia tenuto al rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza a prescindere dalla propria natura giuridica, in quanto strumentali a garantire che le scelte da esso assunte siano improntate alla massimizzazione dell’utilità collettiva del bene civico gestito. In tale contesto, l’approvazione regionale al mutamento della destinazione, il cui rilascio è anche subordinato alla verifica del rispetto di tali regole, si pone in senso logico e cronologico posteriormente all’atto di proposta del gestore, il quale è da ritenersi, per quanto evidenziato, già soggetto ai suddetti principi di pubblicità e trasparenza.

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[1] Secondo la definizione su cui in prevalenza converge la dottrina, si tratta di una proprietà privata comune, caratterizzata da particolari vincoli di destinazione e di indisponibilità i cui comproprietari sono soggetti privati e la cui rappresentanza è affidata ex lege al comune ovvero ad un diverso ente di gestione. Vds. In questo senso, F. Marinelli, Gli usi civici, Milano, 2013, in part. p. 191 ss.; G. Cervati, Usi civici, in Arch. ric. giur., 1947, I, col. 78 ss.; E. Cortese, Domini collettivi, in Enc. dir., Milano, 1964, XIII, p. 913 ss.; U. Petronio, Usi civici, in Enc. dir., Milano, 1992, XLV, p. 930 ss.; A. Germanò, Usi civici, in Dig. disc. priv., Torino, 1999, XIX, p. 535 ss.; L. Fulciniti, I beni d’uso civico, Padova, 2000.
[2] In una recente pronuncia la Suprema Corte ha definito gli usi civici espressione della proprietà in senso collettivo, non conosciuta dal legislatore del codice civile, ma che ha trovato una sua specifica disciplina nella legge (e relativo regolamento) n. 1766/1927 e nella più recente L. n. 97 del 1994 (Nuove disposizioni per le zone montane). In particolare, si afferma che tali “usi” presentano la caratteristica della «non appartenenza, a titolo di proprietà individuale, a persone fisiche od enti in quanto spettanti ad una comunità di abitanti che ne godono collettivamente. La finalità che il legislatore ha perseguito con detti usi è quella della liquidazione, in realtà non raggiunta, perché negli anni è andato sempre più emergendo il collegamento funzionale tra disciplina degli usi pubblici e la tutela dell’ambiente (sul punto, le sentenze della Corte Costituzionale n. 46/95, 345/97 e 310/2006)». Così, Cass., sez. un., 18 febbraio 2011, n. 3939.
[3] La comunità di abitanti – soggetto collettivo che si identifica nella pluralità dei suoi componenti – può essere titolare dei diritti collettivi, i quali sono esercitati dai singoli componenti (i cives), nel loro interesse, ossia uti singuli. Essa è rappresentata da una persona giuridica (il comune e, nel caso dei diritti di uso civico, talvolta, da altre organizzazioni: es. l’associazione agraria). In tal modo si ha la distribuzione dei poteri e delle facoltà inerenti al diritto tra l’ente esponenziale della collettività (a volte anche con poteri anche di gestione e di amministrazione) e i singoli (l’esercizio e la tutela del diritto). In questi termini, V. Cerulli Irelli – L. De Lucia, Beni comuni e diritti collettivi. Riflessioni de iure condendo su un dibattito in corso, in www.giustamm.it, 2013. Più ampiamente V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1983; P. Grossi, Un altro modo di possedere, Milano, 1977.
[4] Vds. P. Stella Richter, Proprietà collettive, usi civici e interesse pubblico, in Dir. amm., 2003, p. 183 ss., il quale osserva che, sebbene quella collettiva sia da considerare una proprietà privata, dopo la legge n. 1766 del 1927 la connotazione pubblicistica deriva dalla tutela accordata dalla legge ad altro interesse facente capo non alla collettività locale, ma alla collettività generale.
[5] Così, Cons. Stato, IV, 26 marzo 2013, n. 1698, con nota di V. Santarsiere, Fondi gravati da usi civici e mutamento di destinazione. Gara ad evidenza pubblica e variazione conforme al piano territoriale, in Giur. merito, 2013, p. 432 ss.
[6] Diversamente, la legge del ’27 non ha sottoposto a questo regime speciale gli usi civici intesi in senso stretto, ovvero i diritti collettivi di godimento ed uso su terre di dominio privato, per i quali ha previsto la liquidazione. F. Marinelli, Gli usi civici, cit., p. 84 ss. La legge del 1927 coniuga insieme la valorizzazione del Comune come centro di imputazione del demanio civico con la liquidazione degli usi civici intesi quali servitù su fondi privati. Dispone che gli usi civici in senso stretto non possono variare nel loro contenuto e nella loro estensione e, ad eccezione solo degli usi civici di pesca, sono destinati alla liquidazione (che può avvenire mediante distacco per quote o per scorporo; mediante compenso in canone; mediante cessione dell’intero fondo alla popolazione. Il progetto di liquidazione proposto dal perito demaniale può essere oggetto di opposizione): nel nostro ordinamento, cioè, non è prevista in via generale la conservazione di una proprietà della terra divisa tra il privato e la collettività.
[7] È fatto ricorso alle amministrazioni separate in realtà in cui le proprietà collettive non fanno riferimento a tutti i cittadini del comune, a fronte dell’esigenza di personificare l’interesse di tale pluralità di soggetti. La dottrina non riconosce nelle amministrazioni separate nessun indice della personalità giuridica di diritto pubblico, affermandone con decisione la natura privata. In questo senso, V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, cit., p.315.
[8] F. Marinelli, Gli usi civici, cit., p. 227. Sul punto l’Autore ha, altresì, osservato che l’amministrazione separata ha dimostrato, quale ente di gestione avente natura privatistica, di saper comprendere «a volte meglio dei comuni» il valore del demanio civico e dunque la necessita di una sua conservazione e valorizzazione. [8] F. Marinelli, Usi civici e beni comuni, in Rass. dir. civ., 2013, p. 414 nota 30.
[9] L’art. 6, c. 5 e c. 6 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 ha disposto il trasferimento alle Regioni di tutte le funzioni amministrative relative alla liquidazione degli usi civici, allo scioglimento delle promiscuità, alla verifica delle occupazioni e alla destinazione delle terre di uso civico e delle terre provenienti da affrancazione. Sono state, altresì, trasferite alle Regioni, le altre competenze attribuite al Ministero od altri organi periferici diversi dallo Stato e al Commissario per la liquidazione degli usi civici dalla l. 16 giugno 1927, n. 1766.
[10] Con riguardo agli usi civici la collettività, sia nel suo insieme che in testa a ciascuno dei suoi componenti uti singulus, vanta nei confronti dei relativi beni «un diritto collettivo di natura reale che si esercita in forma “duale” con il Comune il quale, ente esponenziale dei diritti della collettività, ordinariamente li amministra in suo nome, mentre per iniziative di carattere straordinario è sottoposto alla diretta ed indefettibile vigilanza della Regione». Così, Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698. Vds. altresì TAR Abruzzo, L’Aquila, 30 agosto 2011, n. 432.
[11] Vds. in tema, P. Grossi, La proprietà collettiva e la sua dimensione ambientale e sociale: introduzione ai lavori, in Archivio Scialoja-Bolla, 2007, p. 11 ss.; Id., “Usi civici” una storia vivente, in Archivio Scialoja-Bolla, 2008, p. 19 ss.; M.A. Lorizio, Demani civici e tutela dell’ambiente, in Dir. giur. agr. amb., 1993, p. 453 ss.; E. Boscolo, Beni pubblici, beni privati e beni comuni, in Riv. giur. urb., 2013, p. 362. Osserva P. Stella Richter, Proprietà collettive, usi civici e interesse pubblico, cit., p. 185 che il valore ambientale è considerato dal legislatore «intrinseco e coessenziale, tanto da farne «una categoria originalmente di interesse pubblico», a tutte le terre di uso civico, indipendentemente dal fatto che sia o meno intervenuta l’assegnazione a categoria e vuoi che appartengano all’una o all’altra delle categorie. L’ampliamento della funzione pubblicistica in tal modo attuato con la sovrapposizione del ruolo di tutela ambientale al ruolo essenzialmente finalizzato alla produzione, proprio della legge del 1927, è rappresentato appunto dall’estensione a tutte le terre di uso civico, mentre la legge del 1927 mirava, a regime, a garantire la conservazione delle sole terre assegnate alla categoria a) e destinate a sopravvivere inalterate alla liquidazione degli usi civici».
[12] Così, TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174.
[13] Pertanto, i comuni sono privi della facoltà di disporre di terreni sui cui insistono usi civici, essendo questi sottoposti a vincolo di indisponibilità, di inalienabilità e di destinazione (cfr. Cass. Civ., sez III, 3.2.2004, n. 1940; sez. V, n. 11993 dell’8.8.2003). I beni di uso civico, avendo natura demaniale, sono assolutamente inalienabili, in commerciabili e non suscettibili di usucapione o espropriazione forzata, salvo che la loro alienazione sia autorizzata ai sensi del menzionato art. 12 menzionata L. n. 1766 del 1927 (Tar Toscana, n. 1053 del 9 maggio 2007; Cons. Stato, sez. VI, n. 5839 del 17.10.2008).
[14] La norma stabilisce che per i terreni indicati alla lett. a) i comuni e le associazioni non potranno, senza l’autorizzazione del Ministero dell’economia nazionale, alienarli o mutarne la destinazione d’uso. L’art. 41 del r.d. n. 332/1928 – il regolamento attuativo – dispone, più in particolare, che i Comuni e le Associazioni agrarie possono richiedere, ed il Ministro delle politiche agricole e forestali consentire, che a tutte o a parte delle terre sia data una diversa destinazione, quando essa rappresenti un reale beneficio per la generalità degli abitanti, quali l’istituzione di campi sperimentali, vivai e simili. Per tali evenienze, il decreto autorizzativo deve contemplare la clausola della restituzione dei fondi, ove possibile, alla primigenia destinazione allorché venisse a cessare lo scopo per il quale l’autorizzazione era stata accordata. In caso contrario, qualora non sia possibile restituire a tali fondi l’antica destinazione, è compito del Ministro delle politiche agricole e forestali stabilire la nuova finalità.
[15] L’art. 11, l. n. 1766 del 1927 prevede, infatti, la destinazione dei terreni di proprietà collettiva in due categorie: – categoria A: terreni convenientemente utilizzabili come bosco o pascolo permanente; – categoria B: terreni convenientemente utilizzabili per la coltura agraria. In assenza dell’assegnazione tutti i beni in proprietà collettiva sono inalienabili, imprescrittibili e soggetti al divieto di mutamento di destinazione. L’assegnazione a categoria comporta che mentre i beni di categoria B) possono essere ripartiti tra le famiglie di coltivatori diretti attraverso la quotizzazione; quelli di categoria A) – i boschi, i pascoli – appartengono alla collettività, restando soggetti al rigoroso regime di inalienabilità, indisponibilità ed imprescrittibilità degli usi.
[16] Consiste, dunque, il mutamento di destinazione previsto dall’art. 12 cit. in un modo di acquisto della proprietà da parte del Comune che, poi, trasferisce il bene a terzi. Così, P. Catalani, Riflessioni intorno alla cosiddetta demanialità dei beni soggetti ad uso civico, in Archivio Scialoja-Bolla, 2007, p. 21.
[17] Cons. Stato, sez. IV, 19 dicembre 2003, n. 8365.
[18] P. Catalani, Riflessioni intorno alla cosiddetta demanialità dei beni soggetti ad uso civico, in Archivio Scialoja-Bolla, 2007, p. 22.
[19] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174, confermata da Cons. Stato, IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[20] Vds. parere Cons. St., sez. II, 11 febbraio 1981, n. 1277.
[21] Il mutamento della destinazione d’uso non può risolversi nella perdita dei benefici, anche solo di carattere ambientale per la generalità degli abitanti, unicamente a vantaggio di privati. In questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2007, n. 4962; Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 2003, n. 1247. In particolare si pone un doppio limite: assicurare un beneficio effettivo per la generalità dei cittadini, insieme alla compatibilità della nuova destinazione rispetto alla precedente. In questi termini, TAR Campania, Salerno, sez. I, 9 ottobre 2007, n. 2134.
[22] Si osserva, al riguardo, che la legge non prevede alcun obbligo legale di mantenere la destinazione delle terre gravate nell’ambito agro-silvo-pastorale. Così, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5839. Vds., altresì, Cass. 30 gennaio 2001, n. 1307. In dottrina per tutti, V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, cit., passim.
[23] In termini V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, cit., p. 383 secondo cui la valutazione dell’ente gestore non ha in sé la forza di decisione e non può estinguere il diritto collettivo sul bene, ma ciò avviene solo per effetto di «un provvedimento dell’autorità amministrativa superiore (già del potere sovrano) che sta in luogo della decisione collettiva dei titolari del dominio».
[24] In tema di approvazione è fondamentale l’insegnamento di D. Donati, Atto complesso, autorizzazione e approvazione, in Arch. giur., 1903, in part. p.73. L’A. evidenzia che «il soggetto o l’organo che approva non coopera alla formazione dell’atto sottoposto all’approvazione, non vuole ciò che nell’atto ha voluto il soggetto o l’organo che l’ha compiuto; ma esaminando il contenuto dell’atto, vuole semplicemente dichiarare l’atto sottoposto al suo esame utile e opportuno, per rendere così verificata la condizione dalla quale la legge fa dipendere l’efficacia dell’atto» e, pertanto, «essere l’atto di approvazione necessario perché l’atto approvato raggiunga il suo effetto, non implica affatto che la volontà espressa dal primo debba essere elemento integrante del secondo, e nemmeno che il primo debba essere diretto a quello stesso fine cui è diretto il secondo».
[25] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[26] Così, Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[27] M. Vaccarella, Titolarità e funzione nel regime dei beni civici, Bologna, 2008, p. 107.
[28] Corte cost. 27 luglio 2006, n. 310, secondo cui «la disciplina dettata dagli artt. 11 e 12 della legge n. 1766 del 1927 e dall’art. 41 del regio decreto n. 332 del 1928, stabilisce che i Comuni non possono alienare o mutare la destinazione dei terreni su cui si esercitano usi civici, “essenziali” o “utili” (artt. 1 e 4 della legge n. 1766 del 1927), sussunti nella categoria dei “terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente”, senza l’autorizzazione, già ministeriale, ora dell’autorità regionale (e ciò in base a quanto previsto dall’ art. 66 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 che reca “Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382”). L’art. 142, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), a sua volta, prevede che sono comunque di interesse paesaggistico le zone gravate da usi civici. Da ciò consegue che, come stabilito dall’art. 146, comma 1, del medesimo decreto legislativo, devono essere sottoposti alla valutazione della Regione – o dell’ente locale al quale la Regione abbia delegato le relative funzioni – i progetti delle opere che si intendano eseguire sugli stessi, affinché ne sia accertata la compatibilità paesaggistica e sia rilasciata la relativa autorizzazione a realizzarli».
[29] L’ambito della giurisdizione amministrativa non può, infatti, che essere definito in forza del tradizionale criterio di riparto, ovvero tenendo conto della natura delle situazioni giuridiche protette. In base ad esso anche in materia di usi civici la giurisdizionale del giudice amministrativo, sia rispetto alla giurisdizione del giudice ordinario, sia rispetto a quella speciale del Commissario agli usi civici, ricomprende quelle controversie in cui «la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà, la quale, tuttavia presuppone l’esistenza del potere autoritativo», riconosciuto in particolare nell’adozione degli atti di approvazione regionale degli atti di disposizione. Vds. Corte cost. 204 del 2004. Secondo la definizione offerta dalla Corte costituzionale il giudice amministrativo è infatti il «giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica», nonché per «l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica» (Corte cost., sent. 27 aprile 2007, n. 140).
[30] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698. In senso conforme, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2013, n. 3032, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1914; Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4035.
[31] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[32] Espressione concreta dei cardini costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione a presidio dei principi dell’imparzialità e della trasparenza. Vds. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2345.
[33] Pertanto, l’autorizzazione alla cessione ovvero al mutamento di destinazione di un bene civico deve essere senz’altro «…subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri e delle modalità cui le Amministrazioni devono attenersi”(come recita il cit. art. 12)». Così, Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[34] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[35] TAR Campania, Salerno, sez. II, 28 gennaio 2013, n. 241.
[36] L’obbligo di predeterminazione dei criteri e di valutazione comparativa prescinde dal fatto che il mutamento sia richiesto da un terzo ovvero sia promosso dallo stesso ente esponenziale e che di conseguenza il procedimento sia ad istanza di parte o no. Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[37] In tema, F.G. Scoca, (voce) Attività amministrativa, in Enc. Dir., Milano, 2002, agg. VI, p. 94 ss. Secondo l’A. «l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta sempre a dare applicazione ai principi costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti; adeguandosi ad una doppia necessità: perseguire l’interesse pubblico e rispettare le (o tenere conto delle) situazioni soggettive del privato».
[38] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174.
[39] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698.
[40] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174. Vds. anche le sentenze richiamate: TAR Toscana, 9 maggio 2007, n. 1053; Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5839.
[41] Così, Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792, «Il regime di circolazione di tali beni prevede rigorose limitazioni: (…) è principio consolidato che l’espressa previsione dell’inalienabilità, per entrambe le categorie di terreni e prima del completamento dei procedimenti di liquidazione o c.d. sclassificazione, connota il regime giuridico dei beni di uso civico dei caratteri propri della demanialità, sicché detti beni sono da reputarsi inalienabili ed incommerciabili, nonché insuscettibili di usucapione (…)».
[42] Cass. civ., sez. un., 23 aprile 1980, n. 2648.
[43] Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 675.
[44] Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792; Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 2004, n. 1940; Cass. civ., sez.V, 8 agosto 2003, n. 11993.
[45] Così, TAR Sardegna, sez. I, 17 luglio 2013, n. 564, evidenziando come la giurisprudenza di legittimità, da tale qualificazione, faccia coerentemente discendere la conseguenza «dell’assoluta ed insanabile nullità degli atti che hanno ad oggetto beni gravati da uso civico, posti in essere in violazione del divieto di alienazione (così ancora Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2011, n. 19792, che richiama in senso conforme: Cass. 3 febbraio 2004, n. 1940; Cass. 22 novembre 1990, n. 11265). La medesima giurisprudenza di legittimità esclude, altresì, che i beni assoggettati ad uso civico possano perdere tale loro qualità, se non mediante i procedimenti di liquidazione o liberazione dagli usi civici, previsti e disciplinati dalla legge n. 1766/1927 cit. e da numerose leggi regionali.
Non è ammissibile, pertanto, nemmeno la c.d. sdemanializzazione di fatto o tacita».
[46] Per di più il concetto di “proprietà pubblica” è da tempo considerato «niente più che un’espressione verbale, con cui non si è riusciti a spiegar nulla» e sotto tale «espressione seguita a circolare per proprio conto una più fervida e complessa realtà giuridica». Così, M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963, p.7.
[47] TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2012, n. 174.
[48] F. Marinelli, Beni comuni, in Enc. dir. – Annali VII, Milano, 2014, p. 164.
[49] M. Vaccarella, Titolarità e funzione nel regime dei beni civici, cit. , p. 1.
[50] In merito all’inadeguatezza della partizione codicistica si rinvia a V. Cerulli Irelli, I beni pubblici nel codice civile: una classificazione in via di superamento, in Econ. pubbl., 1990, p. 553 ss.; Id., Beni pubblici, in Dig. disc. pubbl., Torino, 1987, p. 273 ss.; S. Cassese, La teoria della demanialità e la trasformazione dei beni pubblici, in Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, U. Mattei – E. Reviglio – S. Rodotà (a cura di), Bologna, 2007, p. 69; e M. Renna, Le prospettive di riforma delle norme del codice civile sui beni pubblici, in Dir. econ., 2009, p. 11 ss.; Id., La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004.
[51] F. Marinelli, Gli usi civici, cit., p. 115. In particolare, l’A. osserva che «non può essere solo il sistema di rappresentanza e la disciplina dei beni collettivi, simile a quella demaniale, a far ritenere prevalente il profilo pubblicistico della materia. L’ordinamento conosce molti casi di proprietà privata con rilevanti vincoli pubblicistici: si pensi alle proprietà delle opere d’arte, agli impianti di interesse nazionale, o particolarmente significativa per la materia trattata, alla proprietà del bosco, che soggiace a molti limiti, tanto da far ritenere il proprietari quasi un custode dello stesso, e che tuttavia resta certamente privatistica» [228-229].
[52] Cass. civ, sez. un., 14 febbraio 2011, n. 3665. Nell’argomentare in ordine alla demanialità delle valli da pesca della Laguna di Venezia, la Suprema Corte giunge ad affermarne la natura pubblica, non solo muovendo dall’ascrizione ai requisiti positivamente dettati per i beni del demanio marittimo, ma anche considerandone la natura di beni comuni funzionali agli interessi della collettività, ritenendo in questo senso che «dagli artt. 2, 9 e 42 Cost., e stante la loro diretta applicabilità, si ricava il principio della tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa – codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della “proprietà” dello Stato ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività. L’art. 9 Cost., in particolare, prevede infatti che la Repubblica tutela “il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”, con una affermazione, contenuta nell’ambito dei principi fondamentali, che negli ultimi anni ha costituito fondamento per una ricca legislazione in tema di beni culturali (…). A sua volta l’art. 42 Cost., pur essendo centrato prevalentemente sulla proprietà privata, esordisce sulla significativa affermazione secondo cui la proprietà “è pubblica o privata”, il che costituisce un implicito riconoscimento di una diversità di fondo tra i due tipi di proprietà. Più di recente, ancora, la riforma attuata con la Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, che ha modificato il titolo 5^ della parte seconda della Costituzione, ha ricondotto alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali (art. 117, comma 2), mentre ha stabilito la competenza concorrente dello Stato e delle Regioni per ciò che riguarda la valorizzazione dei beni culturali e ambientali (art. 117, comma 3); l’art. 118 Cost., comma 3, inoltre, dispone che la legge statale disciplina “forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali”.
[53] Osserva P. Grossi, I beni: itinerari fra “moderno” e pos-moderno”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, p. 1059, che «La spregiata nozione di ‘collettivo’, spregiatissima soprattutto quando si combinava con quella della proprietà contaminando e deformando mostruosamente quest’ultima nelle inammissibili forme di dominii collettivi e di proprietà collettive, si trasforma — nella sua provata combinazione storica con i valori ormai sentitissimi del paesaggio e dell’ambiente, e con il realizzare una riuscita armonizzazione fra natura fisica, collettività, persona — in uno schema organizzativo tanto esemplare da incarnare un terzo modello rispetto a quelli della appartenenza privata individuale e della appartenenza all’ente/Stato o a un ente pubblico».
[54] Vds. in tema, Corte E.D.U., sez. II, 23 settembre 2014, Valle Pierimpié Società Agricola spa c. Italia, pronunciata rispetto alla sentenza Cass. civ, sez. un., n. 3937 del 2011 – “sentenza fotocopia” della sentenza Cass. civ, sez. un., 14 febbraio 2011, n. 3665), in cui la Corte giudica l’ingerenza dello Stato italiano nel diritto di proprietà della ricorrente conforme ai parametri di legalità e pubblica utilità previsti dall’art. 1, Prot. 1, CEDU, precisando tuttavia che «l’ingerenza, effettuata senza indennizzo e imponendo alla ricorrente degli oneri supplementari, fosse manifestamente non proporzionata allo scopo legittimo perseguito». Ciò, in presenza di circostanze fattuali che avevano sino ad allora ricondotto il bene all’utilizzo del bene per l’esercizio dell’attività di impresa in ragione del legittimo affidamento generato nella società agricola dalla titolarità di un atto di proprietà “regolarmente” rogato da un notaio, dalla puntuale raccolta delle imposte fondiarie, dal consuetudinario riconoscimento ai privati (sin dal XV secolo) di diritti di proprietà sulle valli da pesca e dalla conseguente tolleranza da parte delle pubbliche autorità. La Corte considera, in conclusione, che «lo Stato non abbia mantenuto un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco e che la ricorrente abbia dovuto sopportare un carico eccessivo e sproporzionato. Pertanto vi è stata violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1». Da questa pronuncia trae ulteriore forza l’argomento secondo cui a prescindere dal titolo di proprietà la tutela dei beni comuni può essere ottenuta alla stregua di una modulazione di interventi, comprese le restrizioni di polizia, adottate in ossequio al principio di proporzionalità.
[55] Vds. F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giorn. dir. amm., 2011, p. 1170 ss. Ciò, peraltro vale per gli stessi beni di appartenenza pubblica, per i quali la dottrina ha da tempo delineato la possibilità di distinguere tra beni pubblici come mezzi dei quali l’amministrazione si serve per lo svolgimento delle proprie attività e beni pubblici aperti alla fruizione collettiva. In questo senso, V. Caputi Jambrenghi, Proprietà dovere dei beni in titolarità pubblica, in Titolarità pubblica e regolazione dei beni – Annuario 2003 AIPDA, Milano, 2004, 61 ss.; Id., Beni pubblici (uso dei), in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987.
[56] Così, il c. 1-ter, art 1 l. n. 241 del 1990, prevedendo che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge.
[57] In merito la Suprema Corte ha enunciato i seguenti principi in materia di concorsi indetti dalle imprese di diritto privato all’interno della loro organizzazione, onde selezionare il personale ai fini della progressione in carriera: «A)- Attraverso il bando di concorso, eventualmente contenuto (come nella fattispecie concreta qui in esame) in un ordine di servizio, l’impresa formula una offerta al pubblico, valida come proposta contrattuale (art. 1336, primo comma, cod. civ.), con la quale essa assume l’obbligo di procedere alla selezione secondo i criteri indicati nello stesso bando e comunque secondo il principio di correttezza di buona fede canonizzati negli artt. 1175 e 1375 cod. civ., che si specificano nei doveri di imparzialità e di trasparenza dell’azione (cfr. Cass. Sez. un. 29 maggio 1993 n. 6031). B)- Il contenuto dell’obbligo ossia la prestazione dovuta dall’imprenditore – datore di lavoro, consiste in un’attività discrezionale e più precisamente nella valutazione comparativa dei titoli e della capacità professionale dei candidati – prestatori di lavoro; discrezionalità controllabile ossia non equivalente a mero arbitrio, con la conseguente configurazione, in capo a ciascun candidato, di una posizione soggettiva, oltreché di credito, di interesse legittimo di diritto privato, e non di soggezione (Cass. 14 giugno 2000 n. 8132, con ulteriori richiami; 1° agosto 2001 n. 10514, 9 novembre 2001 n. 13922, 26 settembre 2002 n. 13952, 29 gennaio 2003 n. 1382). Non è infatti raro che, all’interno del rapporto obbligatorio, il compimento della prestazione dovuta comporti l’esercizio di scelte da parte del debitore (si pensi all’obbligazione alternativa di cui agli artt. 1285 e segg. cod. civ. e si veda Cass. Sez. un. 6 maggio 2000 n. 295). C)- Quando il creditore abbia provato la sussistenza dell’obbligazione, l’onere di provare l’adempimento incombe sul debitore (Cass. 3 dicembre 1991 n. 12921, 19 novembre 1985 n. 5686, 16 luglio 1999 n. 7553, 7 marzo 1994 n. 2204). Spetta perciò all’imprenditore-debitore di provare di avere eseguito le operazioni di valutazione concorsuale attenendosi al suddetto dovere di imparzialità, il cui difetto ben può essere ritenuto dal giudice di merito sulla base dell’assenza di motivazione delle scelte discrezionali. L’art. 3 l. n. 241 del 1990 è richiamato impropriamente dal ricorrente poiché riguarda l’azione della pubblica amministrazione e non dei soggetti privati, e tuttavia esso rileva qui indirettamente, quale dimostrazione della impossibilità di controllare, anche in sede giudiziale, la discrezionalità se non attraverso la motivazione degli atti d’esercizio del potere, pubblico o privato. D)- In caso di inadempimento dei detti obblighi da parte dell’imprenditore, il prestatore di lavoro-creditore ben può esercitare l’azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione delle operazioni concorsuali e della valutazione, nonché l’azione di risarcimento del danno (art. 1218 cod. civ.). Questo può consistere nella perdita non già del vantaggio che il lavoratore avrebbe ottenuto in caso di esito favorevole della valutazione, ma soltanto nella perdita della possibilità (chance) di tale esito, ed il relativo ammontare potrà essere determinato dal giudice di merito in via equitativa (art. 1226 cod. civ.). (Cass. supra citt.)». Così, Cass. lav., 4 marzo 2004, n. 4462.
[58] Si afferma al riguardo che l’obbligo di motivazione è conseguenza logica della necessità di poter operare un controllo della discrezionalità a cui l’esercizio del potere privato è soggetto in ragione dell’autolimite concorsuale e che in tale caso «l’art. 3 l. n. 241 del 1990 è richiamato impropriamente dal ricorrente poiché riguarda l’azione della pubblica amministrazione e non dei soggetti privati» (Cass. lav., 4 marzo 2004, n. 4462).
[59] Corte cost., 27 luglio 2006, n. 310; Corte cost., 21 novembre 1997, n. 345.
[60] Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2013, n. 1698, ove si chiarisce ulteriormente che se i diritti appartengono alla collettività e questi sono solo amministrati dal Comune sotto il controllo della Regione, è evidente che le relative dinamiche procedimentali di gestione non solo debbano corrispondere al predetto assetto istituzionale, ma soprattutto debbano comunque avvenire nel rispetto dei cardini della pubblicità, imparzialità, trasparenza e non discriminazione in quanto, analogamente alle concessioni di beni demaniali, anche qui il procedimento finisce per costituire un utilizzo privato di beni della collettività che, nel favorire le possibilità di lucro di un determinato imprenditore in danno degli altri, altera le naturali dinamiche del mercato (arg. ex Corte conti 13 maggio 2005 n. 5).

(pubblicato il 29.4.2015)

Note

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Art. 1
 (Oggetto e finalitą)
1. La presente legge in attuazione delle disposizioni nazionali ed europee detta le norme in materia di servizio idrico integrato e di servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nella Regione autonoma Friuli Venezia Giulia.
2. Con la presente legge si attuano le disposizioni di cui all’articolo 4, primo comma, punti 1 bis) e 9), e di cui all’articolo 5, primo comma, punti 7) e 14), della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 ( Statuto speciale della Regione Friuli Venezia Giulia), rispettivamente in materia di ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni, di acquedotti di interesse locale e regionale, di disciplina dei servizi pubblici di interesse regionale e assunzione di tali servizi e utilizzazione delle acque pubbliche, escluse le grandi derivazioni.
3. In un’ottica di riduzione della spesa pubblica, secondo i criteri di efficienza, di efficacia e di economicitą, con la presente legge la Regione dą attuazione all’ articolo 2, comma 186 bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Legge finanziaria 2010), e all’ articolo 3 bis del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 . La presente legge si pone l’obiettivo ulteriore di attuare il principio dell’unicitą della gestione di cui all’ articolo 149 bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), e della gestione integrata dei rifiuti urbani nell’Ambito territoriale ottimale ai sensi dell’ articolo 200 del decreto legislativo 152/2006 .
Art. 2
 (Principi)
1. In materia di risorse idriche la Regione e gli Enti locali esercitano le funzioni loro attribuite dalla presente legge in conformitą alle disposizioni approvate dall’Autoritą nazionale di regolazione del settore in particolare osservando il rispetto dei principi contenuti nella direttiva 2000/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2000 , che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque, del principio di precauzione e dei seguenti principi:
a) riconoscimento dell’acqua come bene comune e naturale e dell’accesso all’acqua come diritto umano universale, essenziale al pieno sviluppo della personalitą umana e al godimento della vita;
b) riconoscimento dell’inalienabilitą degli acquedotti e delle infrastrutture pubbliche ricomprese nel servizio idrico integrato regionale;
c) tutela e proprietą pubblica del patrimonio idrico, dell’ambiente naturale e dell’ecosistema;
d) rispetto della disciplina degli usi delle acque secondo criteri di solidarietą, nonché della loro razionalizzazione, allo scopo di evitare gli sprechi e di favorire il rinnovo delle risorse, di non pregiudicare il patrimonio idrico, la vivibilitą dell’ambiente, l’agricoltura, la piscicoltura, la fauna e la flora acquatiche, i processi geomorfologici e gli equilibri idrologici;
e) pubblicitą, indisponibilitą e inalienabilitą di tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo;
f) tutela della qualitą della vita dell’uomo nell’ambito di politiche di sviluppo sostenibile e solidale, salvaguardando le aspettative delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale.
2. Nel rispetto dei principi di cui al comma 1 la Regione e gli Enti locali perseguono i seguenti obiettivi:
a) mantenimento e riproducibilitą della risorsa idrica;
b) salvaguardia della risorsa idrica e suo utilizzo secondo criteri di equitą, solidarietą, razionalitą e sostenibilitą al fine di garantirne l’uso a tutti i cittadini;
c) riduzione degli sprechi della risorsa idrica e dei suoi usi impropri.
3. In materia di gestione integrata dei rifiuti urbani la Regione e gli Enti locali esercitano le funzioni loro attribuite dalla presente legge osservando il principio di precauzione, nonché i principi fondanti il patto con le generazioni future e il loro diritto a fruire di un integro patrimonio ambientale. Nel rispetto dei suddetti principi la Regione e gli Enti locali perseguono l’obiettivo della massima tutela dell’ambiente e della salute dell’uomo. A tal fine realizzano politiche tese a favorire una gestione efficiente dei rifiuti promuovendo strategie di prevenzione della produzione dei rifiuti, di riutilizzo di beni e materiali non ancora diventati rifiuti, di incremento della raccolta differenziata e del recupero e riciclaggio dei rifiuti al fine di ridurne i quantitativi avviati a smaltimento, nel rispetto dei criteri di prioritą previsti dall’ articolo 179 del decreto legislativo 152/2006 , in attuazione della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 , relativa ai rifiuti, delle disposizioni in materia di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali di cui alla legge 28 dicembre 2015, n. 221 (Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali), e dei principi europei in materia di economia circolare.
Art. 3
 (Individuazione dell’Ambito territoriale ottimale)
1. Sulla base dei principi di sussidiarietą, differenziazione e adeguatezza di cui all’ articolo 118, primo comma, della Costituzione , l’intero territorio regionale costituisce l’Ambito territoriale ottimale in conformitą agli articoli 147 e 200 del decreto legislativo 152/2006 .
2. Con esclusivo riferimento al servizio idrico integrato, i Comuni della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia che alla data di entrata in vigore della presente legge sono compresi nell’Ambito territoriale ottimale interregionale di cui all’ articolo 4 della legge regionale 23 giugno 2005, n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36 – Disposizioni in materia di risorse idriche), sono inclusi nell’Ambito territoriale ottimale regionale di cui al comma 1 entro il 31 dicembre 2017. Entro tale data la Regione, su richiesta dei Comuni interessati, include nell’Ambito territoriale ottimale regionale anche i Comuni limitrofi della Regione Veneto, appartenenti, alla data di entrata in vigore della presente legge, all’Ambito territoriale ottimale interregionale. Le richieste vengono accolte previa intesa con la Regione Veneto.
Art. 4
 (Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti)
1. Č costituita l’Agenzia denominata “Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti” (di seguito AUSIR), Ente di governo dell’ambito, cui partecipano obbligatoriamente tutti i Comuni della Regione per l’esercizio associato delle funzioni pubbliche relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, previste dal decreto legislativo 152/2006 . Con riferimento esclusivo all’esercizio associato delle funzioni pubbliche relative al servizio idrico integrato, partecipano all’AUSIR anche i Comuni della Regione Veneto individuati ai sensi dell’intesa di cui all’articolo 3, comma 2. L’AUSIR esercita le proprie funzioni per l’intero Ambito territoriale ottimale.
2. Con riferimento al servizio idrico integrato l’AUSIR subentra, con le modalitą di cui all’articolo 23, nelle funzioni che fanno capo alle Consulte d’ambito per il servizio idrico integrato istituite ai sensi dell’articolo 4, commi 44, 45 e 46, della legge regionale 29 dicembre 2010, n. 22 (Legge finanziaria 2011).
3. L’AUSIR ha personalitą giuridica di diritto pubblico ed č dotata di autonomia statutaria, organizzativa, amministrativa, contabile, tecnica e patrimoniale. Ai sensi delle norme nazionali di coordinamento della finanza pubblica l’AUSIR č un ente di nuova istituzione.
4. L’AUSIR informa la propria attivitą a criteri di efficacia, efficienza ed economicitą, ha l’obbligo del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l’equilibrio delle spese e delle entrate e ha una contabilitą di carattere finanziario. Le deliberazioni dell’AUSIR sono validamente assunte dagli organi della stessa senza necessitą di deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli Enti locali.
5. L’AUSIR svolge funzioni di programmazione, organizzazione e controllo sull’attivitą di gestione del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
6. Per l’espletamento delle proprie funzioni e attivitą l’AUSIR č dotata di un’apposita struttura tecnico-operativa alle dipendenze del Direttore generale. Puņ, inoltre, avvalersi di uffici e servizi degli Enti locali e degli enti di diritto pubblico regionali, messi a disposizione tramite convenzione. Il regolamento sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi definisce le modalitą e le condizioni per la copertura della dotazione organica dell’AUSIR.
7. I costi di funzionamento dell’AUSIR sono in quota parte a carico delle tariffe del servizio idrico integrato e in quota parte a carico del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, nel rispetto della normativa vigente.
8. Le funzioni in materia di redazione dei regolamenti inerenti l’assimilazione dei rifiuti speciali non pericolosi ai rifiuti urbani di cui all’ articolo 198, comma 2, lettera g), del decreto legislativo 152/2006 , sono esercitate dai Comuni in forma associata tramite l’AUSIR.
Art. 5
 (Organi dell’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti)
1. Sono organi dell’AUSIR:
a) l’Assemblea regionale d’ambito;
b) il Presidente;
c) le Assemblee locali;
d) il Revisore dei conti;
e) il Direttore generale.
2. Le modalitą di nomina e revoca degli organi dell’AUSIR sono stabilite dallo Statuto . L’incarico di Presidente, di Direttore generale, di Revisore dei conti, di componente dell’Assemblea regionale d’ambito, delle Assemblee locali č incompatibile con il ruolo di Presidente o amministratore di soggetti gestori del servizio idrico integrato o del servizio di gestione integrata dei rifiuti. Trovano, inoltre, applicazione le altre incompatibilitą previste dalla normativa vigente.
Art. 6
 (Assemblea regionale d’ambito)
1. L’Assemblea regionale d’ambito č un organo permanente ed č costituita da un Sindaco per ciascuna area di aggregazione di Comuni, cosģ come prevista dal Piano di riordino territoriale di cui all’ articolo 4 della legge regionale 12 dicembre 2014, n. 26 (Riordino del sistema Regione-Autonomie locali nel Friuli Venezia Giulia. Ordinamento delle Unioni territoriali intercomunali e riallocazione di funzioni amministrative). Con riferimento all’espletamento delle funzioni relative al servizio idrico, l’Assemblea regionale d’ambito č integrata da una rappresentanza di componenti con diritto di voto nominati tra i Sindaci dei Comuni della Regione Veneto che hanno chiesto di essere inclusi nell’Ambito territoriale ottimale regionale, nel rispetto delle rappresentanze numeriche e delle modalitą definite nell’intesa di cui all’articolo 3, comma 2.
2. I Sindaci dei Comuni ricadenti in ciascuna area di aggregazione di Comuni, cosģ come prevista dal Piano di riordino territoriale di cui all’ articolo 4 della legge regionale 26/2014 , eleggono tra di loro con il voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto un componente dell’Assemblea regionale d’ambito, mediante apposita conferenza dei Sindaci convocata e presieduta dal Sindaco del Comune con il maggior numero di abitanti, assistito dal Segretario comunale. In difetto provvede il Sindaco del Comune seguente con il maggior numero di abitanti e cosģ di seguito fino all’esperimento della convocazione. Il mandato di rappresentanza del componente eletto in Assemblea regionale d’ambito ha una durata corrispondente a quella residua della carica di Sindaco ricoperta dal componente eletto.
3. Nel caso in cui nessuno dei Sindaci eletti ai sensi del comma 2 appartenga alla minoranza slovena, l’Assemblea regionale d’ambito č integrata da un Sindaco o amministratore comunale rappresentante della minoranza slovena, che vi partecipa senza diritto di voto, nominato dal Comitato istituzionale paritetico per i problemi della minoranza slovena di cui all’ articolo 3 della legge 23 febbraio 2001, n. 38 (Norme per la tutela della minoranza linguistica slovena della regione Friuli – Venezia Giulia).
4. Qualora non diversamente stabilito dallo statuto l’Assemblea regionale d’ambito delibera validamente con la presenza della maggioranza dei componenti in carica. Le sedute possono svolgersi per via telematica con modalitą stabilite da regolamento interno. La pubblicitą delle sedute č garantita mediante la trasmissione per via telematica delle riprese audio e video delle sedute, disciplinata dal medesimo regolamento. Le deliberazioni sono validamente assunte con il voto favorevole della maggioranza dei presenti, e, in caso di paritą tra voti favorevoli e voti contrari, prevale il voto del Presidente. Lo statuto puņ prevedere, in casi determinati, che le deliberazioni siano assunte a maggioranza qualificata.
5. Alle sedute dell’Assemblea possono partecipare, con funzioni consultive e senza diritto di voto, l’Assessore regionale all’ambiente e il Direttore della struttura regionale competente in materia di ambiente.
6. All’Assemblea regionale d’ambito compete l’adozione di ogni decisione non riservata ad altri organi dell’AUSIR. In particolare l’Assemblea regionale d’ambito approva lo statuto dell’AUSIR, il bilancio preventivo, il conto consuntivo, nomina il Presidente, il Revisore dei conti e delibera l’assunzione del Direttore generale.
7. L’Assemblea regionale d’ambito svolge le funzioni di cui all’articolo 4, comma 5, con riferimento all’intero Ambito territoriale ottimale e provvede, in particolare, per entrambi i servizi:
a) alla definizione dell’organizzazione di ciascun servizio, nonché alla scelta delle relative forme di affidamento nel rispetto della normativa nazionale ed europea di settore e previa acquisizione del parere vincolante delle Assemblee locali interessate;
b) all’approvazione e all’aggiornamento, acquisito il parere consultivo delle Assemblee locali interessate, del Piano d’ambito comprensivo della ricognizione delle infrastrutture, del programma degli interventi, del modello gestionale e organizzativo e del piano economico-finanziario;
c) all’affidamento dei servizi ai sensi dell’articolo 16 e nel rispetto della normativa nazionale ed europea di settore;
d) all’approvazione della convenzione di servizio e del relativo disciplinare, nel rispetto delle convenzioni tipo adottate, per il servizio idrico integrato, dall’Autoritą nazionale di regolazione del settore e, per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, dalla Regione;
e) alla predisposizione, previo parere del Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti, degli schemi di riferimento della Carta del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e della Carta del servizio idrico integrato, nonché all’espressione di un preventivo parere su ogni proposta di aggiornamento delle Carte dei servizi ai sensi dell’articolo 19, comma 3;
f) alla predisposizione e determinazione della tariffa di base del servizio idrico integrato, nell’osservanza del metodo tariffario e delle procedure di approvazione previste dalla normativa nazionale di settore;
g) alle attivitą di monitoraggio e di controllo sull’erogazione dei servizi, aventi a oggetto la verifica della realizzazione degli investimenti previsti dal piano finanziario, nonché del raggiungimento degli standard economici, qualitativi e tariffari fissati nel contratto di servizio e del rispetto dei diritti dell’utenza;
h) all’approvazione della dotazione organica dell’AUSIR ai sensi dell’articolo 26, comma 4;
i) alla gestione dei rapporti con le Autoritą nazionali di regolazione del settore;
j) all’individuazione, previa acquisizione del parere vincolante delle Assemblee locali interessate, degli ambiti di affidamento dei servizi di dimensione almeno provinciale;
k) alla predisposizione e all’approvazione della relazione annuale sullo stato di attuazione del Piano d’ambito di cui all’articolo 14;
l) alla promozione di attivitą culturali e di iniziative educative volte alla corretta gestione dei rifiuti urbani, alla diffusione e all’incremento della raccolta differenziata e all’uso responsabile dell’acqua, nonché alla promozione di attivitą di ricerca in materia di gestione efficiente del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, dell’utilizzo sostenibile delle risorse e di efficientamento dei sistemi di gestione degli impianti;
m) alla predisposizione e all’approvazione del Piano operativo per la crisi idropotabile di cui all’articolo 15;
n) all’individuazione e all’approvazione della perimetrazione degli agglomerati di cui all’ articolo 74, comma 1, lettera n), del decreto legislativo 152/2006 , nonché alla determinazione del carico generato da ciascun agglomerato in termini di abitanti equivalenti suddivisi in residenti, fluttuanti e industriali;
o) all’accertamento dell’esistenza dei requisiti di cui all’ articolo 147, comma 2 bis, lettera b), del decreto legislativo 152/2006 , ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma.
8. La convocazione delle sedute dell’Assemblea e i relativi ordini del giorno sono pubblicati nel sito istituzionale dell’AUSIR.
9. I provvedimenti assunti nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 7 sono pubblicati nel sito istituzionale dell’AUSIR ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicitą, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni).
Art. 7
 (Presidente)
1. Il Presidente ha la rappresentanza istituzionale dell’AUSIR ed č nominato in seno all’Assemblea regionale d’ambito nella seduta di insediamento. Il Presidente dell’AUSIR dura in carica fino alla scadenza del suo mandato da Sindaco ed č rieleggibile per una sola volta.
2. Il Presidente convoca e presiede l’Assemblea regionale d’ambito e cura i rapporti con le Assemblee locali.
3. Il Presidente puņ delegare la gestione dei rapporti con le Assemblee locali a un componente dell’Assemblea regionale d’ambito.
Art. 8
 (Assemblee locali)
1. Le Assemblee locali dell’AUSIR sono organi permanenti e svolgono le funzioni di cui al presente articolo con riferimento al territorio in cui insistono.
2. Le Assemblee locali sono costituite dai Sindaci o dagli amministratori locali loro delegati dei Comuni cosģ come individuati nell’Allegato A.
3. La composizione delle Assemblee locali puņ essere modificata mediante modifica dell’Allegato A con decreto del Presidente della Regione, previa deliberazione della Giunta regionale, in conformitą alle delibere di individuazione degli ambiti di affidamento dei servizi di cui all’articolo 6, comma 7, lettera j), e puņ prevedere composizioni differenziate per la gestione del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
4. Le Assemblee locali provvedono all’elezione dei loro Presidenti designati tra i Sindaci del loro territorio di riferimento. I Presidenti delle Assemblee locali hanno il compito di convocare le sedute e assicurare il regolare svolgimento dei lavori.
5. Le quote di partecipazione dei Comuni in seno alle Assemblee locali sono definite per il 60 per cento in rapporto alla popolazione residente nei Comuni, quale risulta dall’ultimo censimento, e per il 40 per cento in rapporto alla superficie territoriale. Al fine di determinare la quota di partecipazione dei Comuni con tasso di turisticitą, di cui all’ articolo 13, comma 4, della legge regionale 26/2014 , pari o superiore a 100, il valore della popolazione residente in tali Comuni č aumentato del 50 per cento. Per le finalitą del presente comma, il decreto di cui all’ articolo 13, comma 4, della legge regionale 26/2014 , include i Comuni di cui all’articolo 3, comma 2, della presente legge.
6. I Comuni possono costituire fra di loro Zone territoriali omogenee (di seguito ZTO), corrispondenti alle perimetrazioni previste dal Piano di riordino territoriale di cui all’ articolo 4 della legge regionale 26/2014 . I Sindaci dei Comuni costituenti ZTO si riuniscono in assemblea per nominare tra di loro il rappresentante della Zona nell’Assemblea locale, il quale partecipa all’Assemblea locale con una quota di partecipazione che corrisponde alla somma delle quote dei Comuni compresi nella ZTO.
7. Le Assemblee locali provvedono per entrambi i servizi:
a) a esprimere un parere consultivo sulla proposta del Piano d’ambito e dei relativi aggiornamenti;
b) a esprimere un parere vincolante sulla proposta di forma di affidamento del servizio e sull’individuazione degli ambiti di affidamento dei servizi di dimensione almeno provinciale;
c) ad approvare il programma quadriennale degli interventi, nel rispetto del Piano d’ambito e del programma degli interventi di cui all’articolo 6, comma 7, lettera b);
d) ad approvare, a invarianza del saldo finale, la modulazione contenuta nell’algoritmo di calcolo della tariffa relativa al servizio idrico integrato ai sensi dell’ articolo 154, comma 6, del decreto legislativo 152/2006 , nel rispetto della tariffa di base di cui all’articolo 6, comma 7, lettera f), e delle disposizioni dell’Autoritą nazionale di regolazione del settore.
8. Le Assemblee locali esprimono i pareri di cui al comma 7 entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’Assemblea regionale d’ambito. Decorso inutilmente tale termine il parere si intende positivo.
9. Le sedute dell’Assemblea locale sono valide con la presenza di un numero di Sindaci che rappresenta la maggioranza delle quote di partecipazione e le deliberazioni sono adottate con il voto favorevole della maggioranza delle quote dei Sindaci presenti.
10. Nel caso in cui il parere vincolante dell’Assemblea locale sia negativo o condizionato all’accoglimento di specifiche modifiche, esso deve essere congruamente motivato, non puņ riferirsi a questioni che non costituiscono oggetto della richiesta di parere e deve indicare le modifiche da apportare al provvedimento ai fini del rilascio di un parere favorevole. L’Assemblea regionale d’ambito č tenuta a uniformarsi al parere vincolante espresso dalle Assemblee locali.
11. Nel caso in cui il parere consultivo dell’Assemblea locale sia negativo o condizionato all’accoglimento di specifiche modifiche, l’Assemblea regionale d’ambito, se intende approvare il provvedimento o se non intende accogliere le modifiche, approva l’atto con maggioranza degli aventi diritto e motiva lo scostamento dal parere acquisito.
12. Nell’ipotesi di ingiustificata inerzia da parte delle Assemblee locali, l’Assemblea regionale, previa diffida, si sostituisce a esse nell’esercizio delle funzioni previste dal comma 7.
Art. 9
 (Revisore dei conti)
1. L’Assemblea regionale d’ambito nomina un Revisore dei conti che dura in carica tre anni ed č scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori legali dei conti previsto dal decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39 (Attuazione della direttiva n. 2006/43/CEE , relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE, e che abroga la direttiva 84/233/CEE ).
Art. 10
 (Direttore generale)
1. L’AUSIR ha un Direttore generale, di qualifica dirigenziale, nominato con deliberazione dell’Assemblea regionale d’ambito tra persone in possesso di diploma di laurea e di specifici e documentati requisiti coerenti rispetto alle funzioni da svolgere, attestanti qualificata professionalitą ed esperienza dirigenziale almeno quinquennale, certificata attraverso una preselezione effettuata avvalendosi della struttura della Regione competente in materia di funzione pubblica, con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato.
2. Il Direttore generale ha la responsabilitą legale e della gestione tecnica, amministrativa e contabile e in particolare:
a) assiste gli organi istituzionali dell’AUSIR e cura l’attuazione delle relative deliberazioni;
b) partecipa, senza diritto di voto, alle sedute dell’Assemblea regionale d’ambito e delle Assemblee locali e ne redige i processi verbali;
c) formula proposte ed esprime pareri all’Assemblea regionale d’ambito e alle Assemblee locali;
d) sottoscrive le convenzioni con i soggetti gestori affidatari dei servizi e i contratti attivi e passivi con i terzi;
e) attribuisce gli incarichi dirigenziali, definisce gli obiettivi che i dirigenti di area devono perseguire e attribuisce le conseguenti risorse umane, finanziarie e materiali;
f) esercita i poteri di spesa e quelli di acquisizione delle entrate, salvo quelli assegnati ai dirigenti;
g) ha la responsabilitą del personale e del funzionamento degli uffici e adotta gli atti generali di organizzazione e di gestione del personale;
h) dirige, coordina e promuove la collaborazione tra i dirigenti e ne controlla l’attivitą anche con potere sostitutivo in caso di inerzia;
i) applica le penali nei confronti dei soggetti gestori per la violazione delle clausole contrattuali previste nella convenzione di servizio e nel relativo disciplinare;
j) risponde agli organi di controllo sugli atti di sua competenza;
k) provvede alla predisposizione dello schema del bilancio preventivo;
l) provvede alla predisposizione dello schema del conto consuntivo.
Art. 11
 (Compensi)
1. Ai componenti degli organi dell’AUSIR di cui agli articoli 6, 7 e 8, non č dovuto alcun compenso, gettone o indennitą per l’esercizio delle funzioni da loro svolte. Agli stessi soggetti č dovuto il rimborso delle spese di trasferta.
Art. 12
 (Funzioni della Regione)
1. In attuazione dei principi di cui all’articolo 2 la Regione esercita funzioni di verifica e di controllo sull’attivitą dell’AUSIR e, qualora accerti gravi irregolaritą e inadempienze, esercita i poteri sostitutivi a essa attribuiti dal decreto legislativo 152/2006 provvedendo agli interventi necessari.
2. Le funzioni di cui al presente articolo sono esercitate in conformitą agli strumenti di pianificazione regionale di settore previsti dal decreto legislativo 152/2006 .
3. In particolare, per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, la Regione provvede:
a) alla formulazione di indirizzi e linee guida vincolanti per l’organizzazione, la gestione e il controllo sull’attuazione degli interventi infrastrutturali, secondo le finalitą di cui alla presente legge e in coerenza con le previsioni del Piano regionale di gestione integrata dei rifiuti urbani;
b) alla definizione delle modalitą di trasmissione e conferimento delle informazioni e dei dati di natura gestionale, infrastrutturale e tecnico-economica;
c) alla valutazione in ordine alla coerenza dei Piani d’ambito con la pianificazione regionale di settore, ai sensi dell’ articolo 3, comma 1, lettera e), del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 20 luglio 2012 (Individuazione delle funzioni dell’Autoritą per l’energia elettrica ed il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell’ articolo 21, comma 19 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 , convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 ).
4. Sia con riferimento al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani che con riferimento al servizio idrico integrato, al fine di garantire l’esercizio di quanto previsto agli articoli 121 e 199 del decreto legislativo 152/2006 , la Regione puņ provvedere:
a) all’individuazione, in coerenza con le previsioni del Piano di tutela delle acque e del Piano regionale di gestione integrata dei rifiuti urbani, degli interventi di interesse regionale tra quelli gią previsti nel Piano d’ambito con l’indicazione delle fonti di finanziamento, anche europee, per la realizzazione di tali interventi, al fine di ottenere effetti calmieranti sulla tariffa del servizio;
b) alla costituzione di un unico sistema informativo a livello regionale delle reti e degli impianti del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e degli interventi per il loro adeguamento e sviluppo.
5. L’attivitą di cui al comma 4, lettera b), la cui attuazione č subordinata all’allocazione delle risorse finanziarie da disporre con successiva legge regionale, sarą delineata dagli orientamenti emanati dalla cabina di regia di cui all’articolo 23, comma 3.
6. La Regione promuove azioni volte a garantire sostegno finanziario per la realizzazione degli interventi di cui al comma 4, lettera a), assicurando prioritą:
a) agli interventi necessari al rispetto degli adempimenti europei e all’adeguamento infrastrutturale finalizzato alla risoluzione delle procedure d’infrazione comunitaria;
b) agli interventi finalizzati alla realizzazione di impianti e infrastrutture del servizio idrico integrato, gią previsti dai Piani d’ambito, a servizio degli utenti residenti nelle zone montane classificate B e C dalla deliberazione della Giunta regionale 31 ottobre 2000, n. 3303 (Classificazione del territorio montano in zone omogenee di svantaggio socio-economico).
7. Le risorse di cui all’ articolo 5, comma 4, della legge regionale 23 luglio 2009, n. 12 (Assestamento del bilancio 2009), non utilizzate, sono destinate preliminarmente all’attuazione degli interventi di cui al comma 6. I criteri e le modalitą di distribuzione delle risorse sono definiti con apposito regolamento della Giunta regionale da adottarsi entro il 31 dicembre 2016.
8. L’AUSIR trasmette alla Regione tutti i dati richiesti per l’esercizio delle funzioni di cui al presente articolo.
Art. 13
 (Piani d’ambito per la gestione integrata dei servizi)
1. Il Piano d’ambito per il servizio idrico integrato e il Piano d’ambito per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani sono predisposti, rispettivamente, ai sensi degli articoli 149 e 203, comma 3, del decreto legislativo 152/2006 , in coerenza con la pianificazione regionale di settore e sono approvati dall’Assemblea regionale d’ambito.
2. I Piani d’ambito di cui al comma 1 specificano gli obiettivi da raggiungere nel periodo di affidamento e definiscono gli standard prestazionali di servizio necessari al rispetto dei vincoli derivanti dalla normativa vigente, in relazione anche agli scenari di sviluppo demografico ed economico dei territori.
3. I Piani d’ambito di cui al comma 1 sono costituiti, in particolare, dai seguenti atti:
a) la ricognizione degli impianti e delle infrastrutture esistenti;
b) il programma degli interventi;
c) il modello gestionale e organizzativo del servizio;
d) il piano economico-finanziario.
4. La ricognizione degli impianti e delle infrastrutture di cui al comma 3, lettera a), ne individua lo stato di consistenza e di funzionamento.
5. Il programma degli interventi di cui al comma 3, lettera b), commisurato all’intero periodo di gestione, indica gli interventi di nuova costruzione, di manutenzione straordinaria, nonché di adeguamento degli impianti da realizzare e i relativi tempi di attuazione, necessari al raggiungimento almeno dei livelli minimi di servizio.
6. Il modello gestionale e organizzativo di cui al comma 3, lettera c), definisce la struttura operativa mediante la quale il gestore assicura il servizio all’utenza e la realizzazione del programma degli interventi.
7. Il piano economico-finanziario di cui al comma 3, lettera d), articolato nello stato patrimoniale, nel conto economico e nel rendiconto finanziario, prevede l’andamento dei costi di gestione e di investimento al netto di eventuali finanziamenti pubblici a fondo perduto ed č integrato dalla previsione dei proventi da tariffa per il periodo di affidamento. Il piano garantisce il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario e, in ogni caso, il rispetto dei principi di efficacia, di efficienza e di economicitą della gestione, anche in relazione agli investimenti programmati.
8. Fino all’approvazione del Piano d’ambito per il servizio idrico integrato, continuano a trovare applicazione le previsioni dei Piani d’ambito vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Il Piano d’ambito per il servizio idrico integrato fa, comunque, salve le previsioni dei piani d’ambito vigenti che alla data di entrata in vigore della presente legge abbiano ottenuto il finanziamento del programma degli interventi da parte di istituti bancari.
9. Ai sensi dell’ articolo 158 bis del decreto legislativo 152/2006 i progetti definitivi delle opere e degli interventi previsti nel Piano d’ambito per il servizio idrico integrato sono approvati dall’AUSIR che provvede alla convocazione di apposita conferenza di servizi. Tale approvazione comporta dichiarazione di pubblica utilitą e costituisce titolo abilitativo e, ove occorra, variante agli strumenti di pianificazione urbanistica e territoriale, esclusi i piani paesaggistici.
10. L’AUSIR costituisce autoritą espropriante per la realizzazione degli interventi di cui al comma 5 e puņ delegare, in tutto o in parte, i propri poteri espropriativi al gestore del servizio idrico integrato, nell’ambito della convenzione di servizio di cui all’articolo 17.
Art. 14
 (Relazione annuale)
1. L’AUSIR approva la relazione annuale sullo stato di attuazione dei Piani d’ambito avente i seguenti contenuti:
a) lo stato di attuazione del programma degli interventi;
b) i livelli qualitativi e quantitativi del servizio;
c) le caratteristiche delle tariffe applicate e il gettito tariffario;
d) il grado di raggiungimento degli obiettivi stabiliti dal Piano d’ambito.
2. Entro il 30 giugno di ogni anno la relazione di cui al comma 1 č inviata al Consiglio regionale, nonché alla Giunta regionale per il tramite della struttura regionale competente.
Art. 15
 (Piano operativo per la crisi idropotabile)
1. L’AUSIR predispone e approva il Piano operativo per la crisi idropotabile nel quale sono indicati le misure e gli interventi da attuare nel caso di dichiarazione dello stato di emergenza idropotabile, nel rispetto delle prescrizioni dettate dal Piano regionale di tutela delle acque.
2. Il Piano operativo per la crisi idropotabile di cui al comma 1 si compone di:
a) analisi del rischio di crisi idrica redatta in base al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 4 marzo 1996 (Disposizioni in materia di risorse idriche);
b) individuazione delle aree e dei corpi idrici interessati;
c) fonti di approvvigionamento idrico alternative rispetto alle infrastrutture disponibili;
d) interventi da realizzare, compresi quelli di carattere temporaneo e conseguenti interventi di rimessione in pristino, nonché relativi tempi di esecuzione;
e) azioni e misure da adottare al fine di affrontare la crisi idropotabile.
3. Nel caso in cui sia dichiarato lo stato di crisi idropotabile l’AUSIR attiva immediatamente gli interventi, le azioni e le misure previsti dal Piano operativo per la crisi idropotabile e provvede al conseguente adeguamento del Piano d’ambito di cui all’articolo 13 anche ai fini della copertura finanziaria degli stessi.
Art. 16
 (Affidamento dei servizi)
1. L’AUSIR, nel rispetto dei Piani d’ambito di cui all’articolo 13, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel rispetto della normativa nazionale ed europea di settore.
2. L’AUSIR puņ affidare il servizio idrico integrato e il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani a societą interamente pubbliche mediante affidamento diretto, purché in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house e, comunque, partecipate dagli enti locali ricadenti nell’Ambito territoriale ottimale. In tale ipotesi, l’individuazione del gestore in house deve essere motivata da una previa analisi dell’AUSIR che tenga conto dell’idoneitą tecnica, economica e dimensionale del gestore affidatario.
3. Le gestioni in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, affidate nel rispetto della normativa nazionale ed europea in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, proseguono fino a naturale scadenza, salvo diritto di rinuncia all’affidamento del servizio da esercitare, da parte delle societą affidatarie, nel rispetto delle modalitą da negoziare con l’AUSIR.
4. In ogni caso, al fine di razionalizzare le partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche per il raggiungimento di obiettivi di qualitą, efficienza, efficacia ed economicitą e al fine di superare la frammentazione delle gestioni esistenti in attuazione del principio di unicitą della gestione, la Regione, l’AUSIR e gli Enti locali favoriscono e incentivano processi di aggregazione delle gestioni esistenti nell’Ambito territoriale ottimale, nel rispetto della normativa nazionale di settore. A tal fine la Regione puņ individuare specifici strumenti per incentivare e favorire i processi di aggregazione.
5. Nell’ipotesi di aggregazione delle gestioni mediante operazioni societarie, comprese fusioni, acquisizioni o conferimenti, l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste. L’AUSIR, dopo aver accertato la persistenza dei criteri qualitativi e delle condizioni di equilibrio economico-finanziario, dispone il riallineamento delle scadenze delle concessioni in essere, aggiornando il termine di scadenza complessivo con l’affidamento pił lungo.
6. La prosecuzione della gestione dei servizi da parte dell’operatore economico derivante dalle operazioni di cui al comma 5 č subordinata all’avvenuta applicazione dell’ articolo 2112 del codice civile con riferimento al passaggio dei lavoratori all’operatore economico medesimo, ferme restando le possibilitą di deroga previste dall’ articolo 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 (Legge comunitaria per il 1990).
Art. 17
 (Rapporti fra l’AUSIR e i gestori)
1. I rapporti fra l’AUSIR e i gestori sono regolati dalla convenzione di servizio e dal relativo disciplinare, approvati ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera d), nel rispetto delle convenzioni tipo adottate, relativamente al servizio idrico integrato, dall’Autoritą nazionale di regolazione del settore ai sensi dell’ articolo 3, comma 1, lettera b), del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 20 luglio 2012 , e relativamente al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, dalla Giunta regionale ai sensi dell’ articolo 203 del decreto legislativo 152/2006 .
2. In sede di elaborazione della convenzione di servizio di cui al comma 1, l’AUSIR tiene conto, altresģ, dei principi contenuti nelle normative europee, nazionali e regionali in materia di tutela delle minoranze linguistiche.
3. In sede di elaborazione dei Piani d’ambito di cui all’articolo 13 č data facoltą agli organi dell’AUSIR di disporre lo svolgimento di audizioni dei gestori dei servizi al fine di acquisire elementi di conoscenza e valutazione.
Art. 18
 (Disposizioni specifiche per le zone montane)
1. L’AUSIR inserisce nella convenzione di servizio di cui all’articolo 17 specifiche clausole negoziali che garantiscano un’adeguata rappresentanza agli Enti locali ricadenti in zone caratterizzate da peculiaritą idrogeologiche e che prevedano idonei strumenti di tutela delle specificitą territoriali proprie delle zone montane.
2. Relativamente al servizio idrico integrato nella convenzione di servizio č, in particolare, prevista l’istituzione di presidi territoriali operativi volti a garantire una gestione efficace ed efficiente del servizio nelle zone montane.
3. In considerazione delle esigenze di tutela degli interessi delle zone montane, classificate B e C dalla deliberazione della Giunta regionale 3303/2000, e coerentemente alle politiche di valorizzazione e sostegno, per detti territori la Regione riconosce come prioritaria l’applicazione di agevolazioni consistenti nella riduzione della tariffa del servizio idrico integrato. A tal fine la Giunta regionale, con il regolamento di cui all’ articolo 10 della legge regionale 7 luglio 2006, n. 11 (Interventi regionali a sostegno della famiglia e della genitorialitą), nel determinare le tipologie di servizi oggetto della Carta Famiglia, stabilisce altresģ le modalitą di intervento per l’agevolazione di cui al presente comma.
Art. 19
 (Carta dei servizi)
1. La Carta del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e la Carta del servizio idrico integrato sono i documenti adottati dai gestori in cui vengono definiti i diritti e i doveri degli utenti, le modalitą di reclamo, le procedure di conciliazione delle controversie e vengono indicati gli standard di qualitą che i gestori stessi devono garantire all’utenza.
2. Le Carte dei servizi sono redatte dai gestori in conformitą agli schemi di riferimento approvati dall’AUSIR ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera e), nonché nel rispetto in particolare dell’ articolo 2, comma 461, lettera a), della legge 27 dicembre 2007, n. 244 (Legge finanziaria 2008), e della normativa nazionale di settore.
3. Ogni successivo aggiornamento da parte del gestore delle Carte dei servizi di cui al comma 1 richiede il preventivo parere favorevole dell’AUSIR e del Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti.
4. Le Carte dei servizi di cui al comma 1 tutelano le esigenze della minoranza slovena secondo le disposizioni della legge 38/2001 anche prevedendo la fatturazione di consumi bilingue.
Art. 20
 (Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti)
1. In rappresentanza degli interessi degli utenti dei servizi, ai fini del controllo della qualitą del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, presso l’AUSIR č istituito il Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti. Per la partecipazione al Comitato č dovuto esclusivamente il rimborso delle spese di trasferta. Il Comitato č nominato con deliberazione della Giunta regionale sulla base dei criteri e delle modalitą di costituzione stabiliti dalla stessa tramite apposito regolamento.
2. Il Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti svolge le seguenti funzioni:
a) coopera con l’AUSIR e la Regione nello svolgimento delle proprie attivitą;
b) cura gli interessi degli utenti con particolare riferimento e attenzione agli utenti diversamente abili, agli utenti residenti in aree rurali e isolate, agli utenti in condizioni economiche di disagio o svantaggio;
c) fornisce indicazioni ed elabora proposte alle autoritą pubbliche di settore;
d) fornisce informazioni agli utenti, provvede alla loro formazione e li assiste per la cura dei loro interessi presso le competenti sedi, anche attraverso progetti concordati con l’AUSIR e/o con i gestori;
e) partecipa, con delegati, alle commissioni di conciliazione istituite con i gestori;
f) acquisisce periodicamente le valutazioni degli utenti sulla qualitą dei servizi;
g) promuove iniziative per la trasparenza e la semplificazione nell’accesso ai servizi;
h) segnala all’AUSIR la presenza di eventuali clausole vessatorie nei contratti di utenza del servizio al fine di una loro abolizione o sostituzione;
i) trasmette all’AUSIR e alla Regione le informazioni statistiche sui reclami, sulle istanze, sulle segnalazioni degli utenti o dei consumatori singoli o associati in ordine all’erogazione del servizio;
j) esprime un parere sugli schemi di riferimento della Carta del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e della Carta del servizio idrico integrato e su ogni proposta di aggiornamento delle Carte dei servizi;
k) consulta periodicamente le associazioni dei consumatori e raccoglie le segnalazioni dei singoli cittadini;
l) promuove un sistema di monitoraggio permanente e istituisce una sessione annuale di verifica e dibattito tra tutti i soggetti interessati.
3. Il Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti, con voto favorevole a maggioranza dei presenti, esprime il parere di cui al comma 2, lettera j), eventualmente condizionato all’accoglimento di modifiche o integrazioni, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’Assemblea regionale d’ambito. Decorso infruttuosamente tale termine il parere si intende favorevole. Nel caso in cui il parere del Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti sia negativo o nel caso in cui esso sia condizionato all’accoglimento di specifiche modifiche, l’Assemblea regionale d’ambito, se intende approvare il provvedimento o se non intende accogliere le modifiche, approva l’atto con maggioranza degli aventi diritto e motiva lo scostamento dal parere acquisito.
4. Le attivitą del Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti di cui al comma 2 sono pubblicate nel sito istituzionale dell’AUSIR.
5. L’AUSIR mette a disposizione del Comitato utenti del servizio idrico e dei rifiuti una segreteria tecnica composta da un referente in materia di servizio idrico integrato e uno in materia di servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
Art. 21
 (Assunzione del personale dell’AUSIR)
1. L’assunzione del personale dell’AUSIR avviene mediante concorso pubblico ai sensi dell’ articolo 97 della Costituzione .
2. Al personale non dirigente dell’AUSIR č applicato il contratto collettivo nazionale di lavoro per i dipendenti del settore gas-acqua aderenti a Federutility-Utilitalia, mentre al personale dirigente viene applicato il contratto collettivo nazionale di lavoro per i dirigenti delle imprese dei servizi di pubblica utilitą.
3. Al fine di assicurare al personale di cui al presente articolo livelli di formazione uniformi a quelli assicurati al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, l’AUSIR č autorizzata ad aderire alle iniziative formative afferenti tematiche riguardanti i servizi fondamentali di rilevanza economica organizzate dalla cabina di regia di cui all’ articolo 4 della legge regionale 26 marzo 2014, n. 3 (Disposizioni in materia di organizzazione e di personale della Regione, di agenzie regionali e di enti locali).
Art. 22
 (Disposizioni specifiche per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani)
1. Le aliquote delle prestazioni patrimoniali che le persone fisiche e giuridiche sono tenute a versare in relazione all’espletamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani sono definite, per il territorio di competenza, da ciascun Comune della Regione nel rispetto della normativa nazionale di settore, tenuto conto del metodo della tariffa puntuale e a copertura degli oneri derivanti dal piano economico-finanziario approvato dall’AUSIR ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera b).
2. Ai sensi dell’ articolo 25, comma 4, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivitą), convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 , il gestore del servizio di raccolta puņ essere diverso da quello degli impianti di trattamento dei rifiuti, che sono comunque inclusi nella pianificazione regionale di settore. L’AUSIR individua dette fattispecie, regola i flussi verso tali impianti, stipula il relativo contratto di servizio e definisce il costo del trattamento da imputare a tariffa tenendo conto dei costi effettivi e considerando anche gli introiti.
Art. 23
 (Attivazione dell’AUSIR)
1. L’AUSIR č istituita a far data dall’1 gennaio 2017.
2. Con riferimento al servizio idrico integrato, dalla data di cui al comma 1, previa individuazione di quanto di seguito dettagliato e previa approvazione, da parte dell’AUSIR e della Consulta d’ambito, del verbale di ricognizione e consegna, l’AUSIR subentra nei rapporti giuridici attivi e passivi e nella titolaritą dei beni mobili e immobili, nei rapporti con il personale, nei contenziosi attivi e passivi che fanno capo alle Consulte d’ambito per il servizio idrico integrato istituite ai sensi dell’articolo 4, commi 44, 45 e 46, della legge regionale 22/2010 . Dall’1 gennaio 2017 le Consulte d’ambito sono poste in liquidazione e le relative funzioni sono trasferite in capo all’AUSIR. Il subentro nei rapporti giuridici che fanno capo all’Ente dell’Ambito territoriale ottimale interregionale di cui all’ articolo 4 della legge regionale 13/2005 , da parte dell’AUSIR e la conseguente liquidazione dell’Ente interregionale avvengono nel rispetto del termine di cui all’articolo 3, comma 2.
3. Entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della presente legge con deliberazione della Giunta regionale č costituita una cabina di regia fra l’Assessore regionale competente in materia di ambiente che ne assume il coordinamento, il Direttore centrale competente in materia di ambiente e i Presidenti delle Consulte d’ambito territoriale ottimale. Tale organismo, che opera avvalendosi del supporto tecnico dei direttori di ciascuna Consulta d’ambito e delle relative strutture tecnico-operative, svolge un’attivitą di omogeneizzazione in materia amministrativo-contabile e pone in essere ogni attivitą propedeutica al fine di assicurare il primo funzionamento dell’AUSIR.
4. La Regione, con deliberazione della Giunta regionale su proposta dell’Assessore regionale competente in materia di ambiente, tenuto conto degli esiti del lavoro della cabina di regia di cui al comma 3, entro il 31 dicembre 2016, predispone in particolare uno schema di statuto dell’AUSIR al fine di facilitarne l’adozione.
5. In sede di prima applicazione, entro trenta giorni dall’istituzione dell’AUSIR, i componenti dell’Assemblea regionale d’ambito sono eletti con le modalitą di cui all’articolo 6, comma 2. Entro i successivi trenta giorni l’Assessore regionale competente in materia di ambiente convoca per la seduta di insediamento l’Assemblea regionale d’ambito che provvede alla nomina del Presidente dell’AUSIR, ai sensi dell’articolo 7, comma 1, e approva lo Statuto dell’AUSIR. Entro i successivi trenta giorni il Presidente dell’AUSIR convoca le Assemblee locali per la seduta di insediamento che provvedono ciascuna alla nomina del loro Presidente ai sensi dell’articolo 8, comma 4.
6. Per la gestione delle funzioni di tesoreria l’AUSIR puņ avvalersi della Tesoreria della Regione previa convenzione. Per quanto riguarda i servizi relativi alla gestione del personale e alle pubblicazioni degli atti amministrativi, inoltre, l’AUSIR puņ avvalersi degli uffici e delle strutture della Regione messi a disposizione tramite convenzione.
7. Nelle more dell’approvazione del primo bilancio dell’AUSIR, la Regione ne finanzia le spese di primo avviamento. Per l’anno 2017 le quote relative alle spese di funzionamento delle Consulte d’ambito per il servizio idrico integrato, gią previste dal metodo tariffario idrico a carico dei gestori del servizio idrico integrato, sono trasferite presso la tesoreria dell’AUSIR.
8. Per le finalitą di cui al comma 7 č autorizzata la spesa di 150.000 euro per l’anno 2017 a valere sulla Missione n. 9 (Sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente) – Programma n. 4 (Servizio idrico integrato) – Titolo n. 1 (Spese correnti) dello stato di previsione della spesa del bilancio per gli anni 2016-2018.
9. Agli oneri derivanti dal disposto di cui al comma 8 si provvede mediante storno di pari importo per l’anno 2017 dalla Missione n. 18 (Relazioni con le altre autonomie territoriali e locali) – Programma n. 1 (Relazioni finanziarie con le altre autonomie territoriali) – Titolo n. 1 (Spese correnti) dello stato di previsione della spesa del bilancio per gli anni 2016-2018.
10. A conclusione delle procedure di liquidazione di cui all’articolo 24 la Regione viene reintegrata della somma di cui al comma 7.
11. Le entrate derivanti dal disposto di cui al comma 10, pari a 150.000 euro, affluiscono nel 2018 al Titolo n. 3 (Entrate extratributarie) – Tipologia n. 5 (Rimborsi e altre entrate correnti) dello stato di previsione dell’entrata del bilancio per gli anni 2016-2018 e sono iscritte a valere sulla Missione n. 20 (Fondi e accantonamenti) – Programma n. 1 (Fondo di riserva) – Titolo n. 1 (Spese correnti) dello stato di previsione della spesa del bilancio per gli anni 2016-2018.
Art. 24
 (Liquidazione delle Consulte d’ambito per il servizio idrico integrato)
1. La gestione di liquidazione delle Consulte d’ambito č svolta da un Commissario liquidatore incaricato con decreto del Presidente della Giunta regionale. Il Commissario incaricato, a decorrere dai termini indicati nell’articolo 23, comma 1, provvede:
a) all’individuazione di tutti i rapporti attivi e passivi in essere;
b) all’accertamento della dotazione patrimoniale comprensiva dei beni mobili e immobili da trasferire all’AUSIR;
c)
alla ricognizione del personale assegnato alle soppresse Consulte d’ambito da trasferire all’AUSIR;
 
d) alla redazione di un elenco dei procedimenti in corso avanti l’autoritą giudiziaria.
2. La gestione della liquidazione deve essere conclusa alla data del 30 giugno 2017 e con riferimento alla liquidazione dell’Ente d’ambito interregionale entro il 30 giugno 2018. Le risultanze delle operazioni di liquidazione sono approvate dalla Giunta regionale.
3. Entro trenta giorni dalla data di approvazione delle risultanze delle operazioni di liquidazione sono trasferiti all’AUSIR i saldi di bilancio delle Consulte d’ambito, tenendo conto dei contributi da tariffa gią trasferiti dai gestori del servizio.
Art. 25
 (Disposizioni transitorie)
1. Le disposizioni di cui all’articolo 3, comma 1, entrano in vigore alla data indicata dall’articolo 23, comma 1.
2. Al fine di garantire la gestione ordinaria e la regolare erogazione del servizio idrico integrato e del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, nelle more della piena operativitą dell’AUSIR e, comunque non oltre trenta giorni dalla nomina del Direttore generale di cui all’articolo 10, le Consulte d’ambito istituite ai sensi dell’articolo 4, commi 44, 45 e 46, della legge regionale 22/2010 , e i Comuni, continuano a esercitare le proprie funzioni, ciascuno con riferimento agli ambiti di competenza. In ogni caso gli atti assunti per garantire la continuitą dei servizi resi non potranno avere durata superiore al 31 dicembre 2017.
3. Il subentro nelle funzioni che fanno capo all’Ente dell’Ambito territoriale ottimale interregionale di cui all’ articolo 4 della legge regionale 13/2005 da parte dell’AUSIR avviene nel rispetto del termine di cui all’articolo 3, comma 2.
4. Entro centottanta giorni dalla sua attivazione, l’AUSIR avvia la procedura di redazione del Piano d’ambito per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e ne definisce, in accordo con la Regione, il cronoprogramma. Successivamente la Regione fissa tramite suo decreto i termini per l’approvazione del Piano d’ambito per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani.
5. In deroga transitoria rispetto a quanto stabilito dall’articolo 6, comma 7, lettera b), al fine di favorire l’attuazione delle procedure di approvazione, nei ventiquattro mesi successivi all’attivazione dell’AUSIR, gli eventuali aggiornamenti ai Piani d’ambito relativi al servizio idrico integrato ottengono il parere vincolante delle Assemblee locali interessate.
Art. 26
 (Trasferimento di personale all’AUSIR)
1. Il personale assunto dalle Consulte d’ambito per il servizio idrico integrato tramite procedure concorsuali a evidenza pubblica con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato č trasferito alla data dall’1 gennaio 2017 all’AUSIR nel rispetto del vigente sistema di relazione sindacale. Le procedure per il trasferimento del personale devono essere attivate con le organizzazioni sindacali entro il 30 giugno 2016.
2. Il personale trasferito conserva la posizione giuridica e economica in godimento, compresa l’anzianitą di servizio, ai sensi dell’ articolo 2112 del Codice civile , ed č inquadrato nei profili professionali posseduti tenendo conto delle qualifiche funzionali maturate.
3. L’AUSIR applica al personale trasferito, con contratto di tipo subordinato di categoria non dirigenziale, i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi decentrati integrativi vigenti presso gli enti di provenienza, fino alla loro ridefinizione, con un accordo decentrato, che preveda modalitą e termini per la loro omogeneizzazione.
4. Entro sei mesi dal trasferimento del personale l’Assemblea regionale d’ambito determina, su proposta del Direttore generale, la dotazione organica del personale nel rispetto dei principi di efficienza, di efficacia ed economicitą e avendo a riferimento l’ottimale distribuzione di competenze per lo svolgimento delle funzioni affidate.
5. Il personale di cui al comma 1 ha la facoltą di conservare il contratto collettivo regionale di lavoro del personale del comparto unico per un periodo massimo di diciotto mesi decorrenti dalla data di istituzione dell’AUSIR ai sensi dell’articolo 23, comma 1, e, in tale ipotesi, puņ aderire agli avvisi di mobilitą a evidenza pubblica delle amministrazioni del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale. Ai fini del trasferimento del predetto personale interessato agli avvisi di mobilitą non č richiesto alcun nulla osta dell’amministrazione di appartenenza.
Art. 27
 (Poteri sostitutivi)
1. La Giunta regionale, previa diffida ad adempiere entro un congruo termine, sentito il soggetto inadempiente, nomina un Commissario ad acta, ai sensi dell’ articolo 18 della legge regionale 9 gennaio 2006, n. 1 (Principi e norme fondamentali del sistema Regione – autonomie locali nel Friuli Venezia Giulia), definendone i compiti, il trattamento e la durata dell’incarico, che svolge, in via sostitutiva, le funzioni di cui all’articolo 4, comma 5, in caso di inutile decorso dei termini fissati dalla normativa nazionale in materia di approvazione dei Piani d’ambito e di avvio delle procedure di affidamento di ciascun servizio, nonché quelli indicati dall’articolo 24, comma 2.
2. Le funzioni del Commissario ad acta cessano decorsi trenta giorni dal compimento degli atti in via sostitutiva. Gli oneri conseguenti all’assunzione dei provvedimenti sostitutivi di cui al comma 1 sono posti a carico del bilancio del soggetto inadempiente.
3. Ai sensi dell’ articolo 152, comma 3, del decreto legislativo 152/2006 , le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche qualora l’AUSIR non intervenga o ritardi nell’intervenire in caso di inadempimento da parte del gestore agli obblighi derivanti dalla legge o dalla convenzione, che compromettano la risorsa o l’ambiente o non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio.
Art. 28
 (Abrogazioni)
1.
A decorrere dall’1 gennaio 2017 sono abrogate le seguenti norme:
 
a) i commi 101 e 102 dell’articolo 4 della legge regionale 30 dicembre 2014, n. 27 (Legge finanziaria 2015);
b)
l’articolo 2 della legge regionale 14 novembre 2014, n. 24 (Soppressione dell’Autoritą regionale per la vigilanza sui servizi idrici, modifiche alla legge regionale 9/2014 concernente il Garante regionale dei diritti della persona, nonché modifiche alla legge regionale 23/1990 concernente la Commissione regionale per le pari opportunitą tra uomo e donna);
 
c) i commi 21, 22, 23, 24, 25 e 29 dell’articolo 4 della legge regionale 26 luglio 2013, n. 6 (Assestamento del bilancio 2013);
d) il comma 1 dell’articolo 57 della legge regionale 11 ottobre 2012, n. 19 (Norme in materia di energia e distribuzione dei carburanti);
e) il comma 25 dell’articolo 3 della legge regionale 25 luglio 2012, n. 14 (Assestamento del bilancio 2012);
f) i commi 51, 52 e 53 dell’articolo 3 della legge regionale 11 agosto 2011, n. 11 (Assestamento del bilancio 2011);
g) il comma 4 dell’articolo 12 della legge regionale 11/2011 ;
h) i commi 44, 45 e 46 dell’articolo 4 della legge regionale 29 dicembre 2010, n. 22 (Legge finanziaria 2011);
i) l’articolo 2 della legge regionale 4 giugno 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici);
j) i commi 23 e 24 dell’articolo 3 della legge regionale 28 dicembre 2007, n. 30 (Legge strumentale 2008);
k) i commi 21 e 22 dell’articolo 4 della legge regionale 20 agosto 2007, n. 22 (Assestamento del bilancio 2007);
l) i commi 5 e 6 dell’articolo 4 della legge regionale 21 luglio 2006, n. 12 (Assestamento del bilancio 2006);
m) la legge regionale 23 giugno 2005, n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36 – Disposizioni in materia di risorse idriche);
n) il comma 1 dell’articolo 4 della legge regionale 21 luglio 2004, n. 19 (Assestamento del bilancio 2004);
o) l’articolo 5 della legge regionale 27 dicembre 1986, n. 60 (Finanziamenti per la realizzazione di opere pubbliche varie. Modifiche alle leggi regionali 2 settembre 1981, n. 63, 5 aprile 1985, n. 19 e 7 gennaio 1985, n. 3);
p) la legge regionale 3 novembre 1979, n. 61 (Determinazione delle tariffe di cui agli articoli 16 e 17 della legge 10 maggio 1976, n. 319 ).
Art. 29
 (Modifiche all’ordinamento di settore)
1. Le seguenti modifiche hanno efficacia a decorrere dall’1 gennaio 2017:
a)
al comma 59 dell’articolo 4 della legge regionale 27/2014 le parole << alla Consulta d’Ambito per il Servizio Idrico Integrato Centrale Friuli >> sono sostituite dalle seguenti: << all’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ) >>;
 
b)
al comma 61 dell’articolo 4 della legge regionale 27/2014 le parole << la Consulta d’Ambito per il Servizio Idrico Integrato Centrale Friuli >> sono sostituite dalle seguenti: << l’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) >>;
 
c)
al comma 62 dell’articolo 4 della legge regionale 27/2014 le parole << alla Consulta d’ambito territoriale ottimale Orientale Goriziano >> sono sostituite dalle seguenti: << all’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) >>;
 
d)
al comma 26 dell’articolo 4 della legge regionale 6/2013 le parole << la Consulta d’ambito territoriale ottimale competente >> sono sostituite dalle seguenti: << l’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani) >>;
 
e)
al comma 29 dell’articolo 3 della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 24 (Legge finanziaria 2010), le parole << delle Autoritą d’ambito >> sono sostituite dalle seguenti: << dell’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani) >>;
 
f)
al comma 30 dell’articolo 3 della legge regionale 24/2009 le parole << le Autoritą d’ambito presentano alla Direzione centrale ambiente e lavori pubblici la relazione informativa prevista dall’ articolo 12, comma 8, della legge regionale 13/2005 , entro il termine previsto dalla norma medesima >> sono sostituite dalle seguenti: << l’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) presenta alla Direzione centrale competente in materia di ambiente la relazione annuale prevista dall’ articolo 14 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 >>;
 
g)
al comma 4 dell’articolo 5 della legge regionale 12/2009 le parole << alle Autoritą d’ambito di cui al capo IV della legge regionale 23 giugno 2005, n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36 ) >> sono sostituite dalle seguenti: << all’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani) >>;
 
h)
al comma 1 dell’articolo 16 bis della legge regionale 5 dicembre 2008, n. 16 (Norme urgenti in materia di ambiente, territorio, edilizia, urbanistica, attivitą venatoria, ricostruzione, adeguamento antisismico, trasporti, demanio marittimo e turismo), le parole << dell’Autoritą d’ambito territorialmente competente >> sono sostituite dalle seguenti: << dell’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani) >>;
 
i)
al comma 3 dell’articolo 16 bis della legge regionale 16/2008 le parole << all’Autoritą d’ambito territorialmente competente >> sono sostituite dalle seguenti: << all’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) >>;
 
j)
dopo il comma 3 dell’articolo 16 bis della legge regionale 16/2008 č aggiunto il seguente:
<<3 bis. Per le utenze idriche domestiche autorizzate allo scarico in pubblica fognatura, ai fini del computo dei consumi di acqua per la determinazione della tariffa di depurazione e fognatura, salvo il caso in cui siano installati contatori degli effettivi consumi, il consumo di acqua č determinato in via presunta nella misura di duecento litri giornalieri per abitante.>>;
 
k)
ai commi 25 e 28 dell’articolo 3 della legge regionale 30/2007 le parole << all’Autoritą dell’Ambito Territoriale Ottimale (A.A.T.O.) Centrale Friuli >> sono sostituite dalle seguenti: << all’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani), >>;
 
l)
al comma 5 bis dell’articolo 2 della legge regionale 18 gennaio 1999, n. 3 (Disciplina dei Consorzi di sviluppo industriale), le parole << di cui agli articoli 17 e 25 della legge regionale 23 giugno 2005, n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36 “Disposizioni in materia di risorse idriche”) >> sono sostituite dalle seguenti: << del servizio idrico integrato >>, e le parole << dalla Consulta d’Ambito >> sono sostituite dalle seguenti: << dall’Autoritą unica per i servizi idrici e i rifiuti (AUSIR) di cui all’ articolo 4 della legge regionale 15 aprile 2016, n. 5 (Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani), >>.
 

Note

L'articolo Friuli Venezia Giulia, legge regionale 15 aprile 2016, n. 5. Organizzazione delle funzioni relative al servizio idrico integrato e al servizio di gestione dei rifiuti. (Pubblicata sul Bur Friuli Venezia Giulia del 2016, n. ) proviene da Giustamm.

ABSTRACT

L’autore delinea l’evoluzione della disciplina urbanistica delle aree degradate. La legislazione più recente si occupa del degrado non solo dal punto di vista edilizio ed urbanistico (“degrado fisico”), ma anche dal punto di vista sociale ed economico (“degrado immateriale”) di alcune parti della città, secondo la nozione di “qualità della città”. L’autore dubita, però, che la governance locale sia in grado di far fronte al degrado “immateriale”, a maggior ragione se agisce con strumenti pianificatori o programmi.

The author draws the evolution of urban regulation about declined areas. The most recent legislation deals not only with building and urban decline (“physical decline”), but also with social and economic decline (“immaterial decline”) of parts of the city, according to the concept of “city quality”. Author doubts that local governance can face “immaterial decline”, even more if it acts by plans or programs.

SOMMARIO: 1. Recupero dei centri storici e recupero del patrimonio edilizio esistente; 2. Degrado “fisico” e degrado “immateriale”. Le sfide della rigenerazione urbana.

1. Recupero dei centri storici e recupero del patrimonio edilizio esistente.
La tendenza ad una concezione meno “consumistica”[1] dello sviluppo urbanistico ed edilizio non è recente. Questa concezione privilegia il recupero o la riqualificazione dell’esistente, rispetto all’urbanizzazione di aree libere. Tuttavia diverse sono le ragioni e, quindi, l’oggetto, gli strumenti e i fini delle politiche urbanistiche che hanno accolto questa “filosofia”.
Per molto tempo, infatti, il recupero dell’esistente è stato inteso esclusivamente come modalità di intervento sui centri storici[2], dapprima al solo fine di conservarne il valore culturale, poi anche per rivitalizzarli, cioè per restituirli alla funzione di fulcro della vita cittadina[3]. In questo quadro (esemplificato dalla l. n. 765/1967), il recupero ha di mira la tutela di un patrimonio edilizio esistente per come esso è: ci si propone di conservare l’esistente per il suo valore culturale[4]-[5]. Perciò, il legislatore nel prevedere il recupero dei centri storici si avvale del regime vincolistico per disincentivare la speculazione, limitato al centro storico appositamente perimetrato: divieto assoluto di nuovi interventi edilizi nei Comuni sprovvisti di strumento urbanistico, standards urbanistici di tipo sostanzialmente conservativo da recepire negli strumenti urbanistici e, quindi, notevole restrizione degli interventi possibili[6].
Con la legge n. 457 del 1978 l’ambito del recupero si amplia[7]: non più solo i centri storici sono destinati al recupero, ma tutte le “zone ove, per le condizioni di degrado, si rende opportuno il recupero del patrimonio edilizio esistente” che “possono comprendere singoli immobili, complessi edilizi, isolati ed aree, nonché edifici da destinare ad attrezzature” (art. 27 l. n. 457/1978), anche rurali (cfr. artt. 4, lett. a, 26 e 37 della l. n. 457/1978). A differenza del recupero dei centri storici, il patrimonio edilizio da recuperare è di scarso valore, destinato all’abbandono in favore di nuovi insediamenti. Il fine del legislatore, cioè, non è conservare in senso stretto l’esistente, ma riqualificarlo per evitare il consumo di nuovo suolo[8]. Il bene tutelato non è (tanto) il patrimonio edilizio recuperato, ma il suolo libero.
Il cambio di prospettiva è notevole: il recupero del patrimonio edilizio esistente è uno strumento per la tutela del suolo, quale bene scarso che non si presta ad un utilizzo “reversibile” (una volta urbanizzato, il suolo difficilmente può tornare allo stato originario – la c.d. “impermeabilizzazione”)[9]. Perciò il legislatore fa leva sull’appetibilità economica dell’investimento di recupero: oltre a pianificare il recupero, lo si incentiva attraverso agevolazioni creditizie per l’attuazione privata del piano (art. 33 l. n. 457/1978)[10] e attraverso la previsione degli interventi di urbanizzazione ad esclusivo carico del Comune[11]. In altre parole, mentre nel recupero del centro storico la speculazione è sgradita (il che conduce al regime vincolistico), nel recupero ex l. n. 457/1978 il legislatore attrae la speculazione[12], anche se ne attenua gli effetti sul prezzo degli immobili[13].
Questi fini sono perseguiti dal legislatore utilizzando schemi concettuali già noti. Il piano di recupero è, infatti, un piano particolareggiato[14], ma soggetto ad un regime speciale[15]: per quanto non espressamente previsto nel titolo IV della l. n. 457/1978, si rinvia alla disciplina dei piani particolareggiati (art. 28, c.4, l. n. 457/1978).
In particolare, il piano di recupero del patrimonio edilizio esistente procede dall’individuazione delle zone di degrado da recuperare. La l. n. 457/1978 demanda agli strumenti urbanistici generali (successivi alla sua entrata in vigore[16]) o ad apposita delibera del Consiglio Comunale[17] la delimitazione delle aree da assoggettare al piano di recupero[18] e l’indicazione del criterio di recupero, cioè la destinazione degli immobili recuperati[19]. Questa zonizzazione[20], a differenza dello schema ‘zonizzazione- piano particolareggiato’, non ha l’effetto di subordinare al piano di recupero ogni intervento edilizio nella zona. Il Comune, infatti, deve individuare nello strumento urbanistico generale i singoli immobili, i gruppi di edifici o gli isolati all’interno della zona per i quali il rilascio dei titoli edilizi per il recupero è soggetto all’approvazione dell’apposito piano (art. 27, c. 3, l. n. 457/1978). L’unico effetto immediato della zonizzazione (art. 27, c. 4, l. n. 457/1978), invece, è la “liberazione” degli interventi di recupero di minore entità (manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia) dall’attesa dei piani particolareggiati che, all’epoca, erano previsti quasi da ogni strumento urbanistico generale come passaggio obbligato anche per gli interventi edilizi minori sull’edificato.
In estrema sintesi il piano di recupero non è richiesto per il recupero di tutta la zona appositamente delimitata, ma solo per quelle aree di intervento appositamente individuate[21]. Solo in questo caso, dunque, il recupero è subordinato: a) alla previsione di piano generale della zona e delle aree all’interno della zona[22]; b) all’adozione del piano di recupero; c) al rilascio delle autorizzazioni. Negli altri casi, si tratta di interventi a carattere propriamente edilizio: la zonizzazione di recupero non sempre impone un recupero integralmente programmato o un riordino urbanistico vero e proprio; anzi lo impone solo se v’è l’apposita individuazione di aree o immobili da recuperare previa approvazione del piano di recupero.
Il piano di recupero di iniziativa pubblica o privata[23] viene, poi, approvato con delibera di Consiglio Comunale, con la quale si decide delle opposizioni presentate e si approva l’eventuale convenzione con i privati promotori. Esso ha efficacia triennale[24]. Gli interventi possibili (ad iniziativa pubblica o privata, eventualmente agevolata) coprono tutta la gamma degli interventi propriamente conservativi: manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia e ristrutturazione urbanistica[25]. Quando l’attuazione del piano è privata, tuttavia, è obbligatoria. All’adempimento dell’obbligo di fare imposto dal piano[26] presiede il potere sostitutivo dell’amministrazione nella realizzazione degli interventi. In ogni caso di attuazione pubblica (diretta o in sostituzione), poi, l’amministrazione dispone anche del potere di trasferire temporaneamente i residenti degli immobili da recuperare.
La varietà e l’intensità degli strumenti del recupero costituiscono, per quell’epoca, una novità nella legislazione urbanistica. Una così ampia flessibilità di intervento, infatti, era sconosciuta alla legislazione italiana ed è dai più giustificata con l’estrema eterogeneità delle aree di intervento (è sufficiente che si tratti di aree degradate – urbane o rurali – a qualunque vocazione – residenziale o produttiva) e dei fini del recupero (residenziali, commerciali o artigianali)[27]. I poteri sostitutivi, poi, implicano un effetto conformativo della proprietà molto incisivo: quando l’amministrazione subentra al privato nell’attuazione dispone del diritto di proprietà di quest’ultimo, anche se non ha imposto un vincolo preordinato all’esproprio (che, invece, impone quando è prevista l’attuazione pubblica)[28].
La flessibilità e l’incisività dei piani di recupero appena evidenziate non hanno ottenuto il risultato sperato dal legislatore, in quanto limitate da altri caratteri dei piani di recupero.
I poteri sostitutivi dell’attuazione privata, infatti, implicano anche un grado di analisi del piano molto elevato: perché l’amministrazione possa sostituirsi al privato nel recupero, l’intervento sul singolo immobile, sulla singola area o sul singolo isolato deve essere già previsto nel tipo e nei contenuti. Se a ciò si aggiunge l’obbligo di prevedere nel piano le risorse pubbliche messe a disposizione, la scansione temporale del loro utilizzo, le unità minime di intervento e la disciplina del trasferimento temporaneo dei residenti, il piano di recupero assume i connotati di uno strumento più vicino al piano-progetto esecutivo che al piano particolareggiato in senso tradizionale[29]. E più elevato è il livello di dettaglio del piano, più difficile è approntarlo, più arduo è anticipare le decisioni al momento della pianificazione (ancorché particolareggiata). Sicché lo sforzo richiesto al pianificatore è notevole.
I piani di recupero, poi, non possono accordare aumenti di cubatura rispetto a quella già realizzata[30], se non (a tutto concedere) per sfruttare al massimo la volumetria già prevista per quella zona e non utilizzata in precedenza e, comunque, solo nel caso di ristrutturazione urbanistica che la doti delle necessarie aree per standards. Il che limita la convenienza economica dell’intervento per i privati, con l’effetto di disincentivare il recupero.
Infine, i presupposti per la zonizzazione di recupero devono essere accertati dall’amministrazione in via generale e preventiva in sede di pianificazione generale: l’accertamento del “degrado”, la delimitazione delle relative “zone” e, al loro interno, delle aree o degli immobili soggetti o meno al piano di recupero spetta in via esclusiva all’amministrazione e in una sede probabilmente poco consona a questo scopo (almeno nel quadro della pianificazione generale da specificare con piani particolareggiati)[31]. Il pianificatore deve, cioè, anticipare le scelte finalizzate al recupero in un piano a contenuto piuttosto astratto.
Questi tre elementi rendono scarsamente duttile il piano di recupero, vanificandone la flessibilità del contenuto e l’intensità dell’efficacia.
D’altro canto, il regime della zona di recupero mette in evidenza che il legislatore non aspira ad una pianificazione del recupero dell’esistente degradato paragonabile alla pianificazione dei nuovi insediamenti. Gli interventi di recupero (tranne la ristrutturazione urbanistica) in questa zona sono svincolati dalla pianificazione attuativa, salvo che vi sia l’ulteriore eventuale individuazione di aree soggette all’obbligo del piano di recupero. In sostanza questa disciplina sottintende, come criterio generale, l’irrilevanza urbanistica del recupero nelle zone degradate appositamente individuate[32].
Tale criterio generale viene mutuato da tutta la disciplina nazionale e regionale sul recupero successiva al 1978[33]: il legislatore ribadisce che gli interventi di recupero “minori” possono essere autorizzati sulla base del solo strumento urbanistico generale, senza previa pianificazione attuativa[34]. Quest’evoluzione culmina con il d.l. n. 9/1982, convertito in l. n. 94/1982 (c.d. Legge Nicolazzi), e con la l. n. 47/1985 che affrancano il recupero “minore” (cioè ad eccezione della ristrutturazione urbanistica) dalla previa zonizzazione e dall’inclusione nei piani pluriennali di attuazione. E trova ulteriore seguito nella legislazione regionale successiva[35].
In questo quadro, il recupero è principalmente un intervento di valorizzazione del patrimonio edilizio esistente, ma senza alcuna pretesa di riordino urbanistico: l’ipotesi più frequente è l’intervento di dimensioni e impatto ridotti, mentre solo eccezionalmente si fa ricorso al piano di recupero[36]. Probabilmente in contrasto con le aspettative del legislatore, allora, questa disciplina ha avuto l’esito di identificare il recupero con interventi tendenzialmente frammentari, estranei a logiche urbanistiche di ampio respiro.

2. Degrado “fisico” e degrado “immateriale”. Le sfide della rigenerazione urbana.
A partire dagli anni ’90 del Novecento il legislatore supera la prospettiva spesso asfittica del recupero. Tralasciando i programmi integrati di intervento (art. 16 l. n. 179/1992)[37], si segnalano in questo senso i programmi di riqualificazione urbana (d.m. 21 dicembre 1994 del Ministero dei Lavori Pubblici, integrato dal d.m. 29 novembre 1995), i programmi di recupero urbano (art. 11 d.l. n. 398/1993, convertito in l. n. 493/1993)[38], i contratti di quartiere (d.m. 21 dicembre 1994 del Ministero dei Lavori Pubblici)[39]; i programmi di riqualificazione urbana e sviluppo sostenibile (d.m. dell’8 ottobre 1998 del Ministero dei Lavori Pubblici)[40].
Questi piani sono molto simili fra loro. Sono tutti piani funzionali a promuovere la qualità della vita degli abitati delle zone degradate e ad innescare processi di riqualificazione fisica. Ciò può avvenire, anche in deroga allo strumento urbanistico generale, attraverso la realizzazione, il completamento o l’adeguamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, la costruzione di nuovi fabbricati residenziali (anche di edilizia residenziale pubblica) e non, opere di sistemazione ambientale e arredo urbano, risanamento di parti comuni dei fabbricati residenziali, manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia e ristrutturazione urbanistica. Tali interventi possono essere pubblici o privati (in regime convenzionato) e sono incentivati anche da finanziamenti pubblici[41].
Questi strumenti pianificatori lasciano intravedere una prima evoluzione dell’urbanistica delle aree degradate. Per un verso, ci si affida a strumenti molto più duttili dei piani di recupero, derogatori rispetto alla costruzione discendente e autoritativa della pianificazione urbanistica. Per altro verso, questi strumenti guardano anche al profilo dei servizi urbanistici (opere di urbanizzazione, arredo urbano, verde pubblico) e assumono come fine la qualità della vita degli abitanti delle zone degradate. In altre parole, nella disciplina urbanistica italiana si fa strada l’idea che il recupero delle aree degradate debba puntare non solo alla tutela del suolo, ma a migliorare la “qualità della città” per chi vi abita[42].
La qualità della città, però, si valuta non solo in base all’estetica dell’edificato e ai servizi (opere di urbanizzazione e servizi pubblici). Essa dipende anche dal rispetto dell’ambiente, dallo sviluppo economico e dall’integrazione sociale[43]. Il degrado, perciò, non è solo una situazione fisica (edilizia e di servizi urbani), ma anche “immateriale” (ambientale e socio-economica).
Questi fattori sono strettamente connessi fra di loro. Tuttavia non possono essere ordinati in una progressione causale univoca: non si può individuare la fonte della qualità della città, agire solo su di essa e ottenere a cascata gli effetti desiderati negli altri ambiti. Questi fattori, invece, si influenzano e si amplificano reciprocamente. Tale conclusione si coglie proponendo qualche esempio.
Chiunque può verificare che il degrado urbano va di pari passo con l’emarginazione. È una conseguenza della diminuzione del valore e dell’appeal degli immobili causata dal degrado: l’emarginato si accontenta di un’abitazione quale che sia, pur di soddisfare l’esigenza abitativa; chi può permetterselo, invece, sceglie l’immobile anche sulla base di criteri economici e di contesto. Il degrado, poi, è aggravato dalla concentrazione delle situazioni di emarginazione[44]. La manutenzione degli immobili e l’adeguamento dei servizi, infatti, costano. Sicché, a meno che non intervengano risorse pubbliche ad evitarlo (ipotesi sempre più remota a causa della scarsità delle risorse pubbliche o, comunque, della “scarsa propensione” all’indebitamento del settore pubblico), i “ghetti” sono destinati a trasformarsi in zone degradate della città o ad aggravare il loro stato di degrado. Tuttavia, sotto questo profilo, il degrado non si sarebbe verificato (o sarebbe stato arginato) dalla presenza dei ceti più agiati. Sicché, non è dato cogliere quale sia il fattore scatenante di questa dinamica (parziale) del degrado.
L’abbandono delle aree degradate da parte dei più abbienti, poi, comporta la chiusura o il trasferimento di almeno una parte delle attività commerciali, artigianali e di servizio. Il che aggrava ulteriormente la situazione di degrado e per il profilo economico e per il profilo sociale: riduce il tasso di occupazione della zona ed esclude i suoi abitanti dalla fruizione dei servizi; o quantomeno rende più arduo il lavoro e la fruizione dei servizi a causa degli spostamenti cui costringe gli abitanti della zona. Ma anche zone con una massiccia presenza di attività commerciali anche di grandi dimensioni sono considerate degradate: si pensi al fenomeno dei grandi centri commerciali nelle periferie delle aree metropolitane.
Se i fattori della qualità urbana sono così eterogenei e “fluidi”, il problema del degrado non può essere affrontato solo sotto il profilo edilizio e/o urbanistico: il miglioramento delle zone degradate cui aspirare non è solo quello estetico o dei servizi. C’è da migliorare il tessuto sociale ed economico di questi settori urbani (anche per evitare che il degrado si ripeta).
La complessità degli interessi[45] che si compendiano nel concetto di “qualità della città” richiede, perciò, un approccio al problema del degrado capace di integrare forme di intervento eterogenee: bisogna sostituire un approccio olistico ad un approccio analitico (o settoriale)[46].
Tale approccio, intravisto nella l n. 166/2002 per i programmi di riabilitazione urbana, trova al momento la sua massima espressione nella legislazione regionale sulla rigenerazione urbana[47]. I piani/programmi di rigenerazione urbana (variamente denominati), infatti, sono finalizzati “al miglioramento delle condizioni urbanistiche, abitative, socio-economiche, ambientali e culturali degli insediamenti umani”[48]. Essi possono includere: la riqualificazione dell’edificato; la riorganizzazione dell’assetto urbanistico; il contrasto dell’esclusione sociale degli abitanti con interventi nel campo “abitativo, socio-sanitario, dell’educazione, della formazione, del lavoro e dello sviluppo”[49]; il risanamento dell’ambiente.
Si tratta di piani esecutivi, ad iniziativa pubblica o privata, che interessano porzioni di uno o più Comuni totalmente o parzialmente edificate e che possono variare gli strumenti urbanistici generali[50], purché la variante non consista nella trasformazione in zone edificabili di aree a destinazione agricola[51]. La competenza all’adozione e all’approvazione del piano varia a seconda dell’ambito territoriale interessato e della presenza di deroghe allo strumento urbanistico generale. Tuttavia, la legislazione regionale tende a concentrare (almeno per questo genere di piani) tutti i momenti decisionali in una conferenza di servizi[52].
L’ampiezza dell’ambito di intervento (anche sovra-comunale) e la latitudine degli interventi (non solo di carattere edilizio ed urbanistico) rende questi strumenti quasi a contenuto libero, cioè in gran parte atipici[53]. Al contempo, però, sono piani (come quelli di recupero) già pronti per l’esecuzione materiale: sono la sede di scelte strategiche complesse e, al contempo, degli strumenti per la loro immediata attuazione, particolarmente delle risorse necessarie[54]. Mentre il contenuto quasi-libero li assimila agli strumenti pianificatori generali e conferisce loro l’allure di piani strategici[55], la prontezza all’attuazione li avvicina ai piani esecutivi (che corrisponde alla qualificazione di questi piani da parte dalle leggi regionali).
Almeno nei fatti, però, i piani di rigenerazione urbana sono stati utilizzati per il recupero o la riqualificazione di aree relativamente ristrette dell’ambito urbano (aree industriali dismesse, quartieri di edilizia residenziale pubblica e simili): si tratta di piani settoriali almeno sotto il profilo territoriale. Tuttavia alla rigenerazione urbana, intesa come sforzo verso la qualità della città, non si addice la natura (giuridica e/o di fatto) settoriale[56].
Tale impostazione ristretta della rigenerazione comporta, ad esempio, il rischio della gentrification[57]: la rivitalizzazione dell’area richiama l’insediamento dei ceti più abbienti al posto di quelli che la occupavano in precedenza. Ciò avviene sulla base di logiche di mercato: la riqualificazione dell’area fa innalzare l’appetibilità degli immobili e, di conseguenza, la loro domanda e il loro prezzo; i ceti più disagiati vendono per lucrare l’aumento di valore ed acquistano i ceti più abbienti (sempre che la rigenerazione sia riuscita ad evitare manovre speculative a danno dei precedenti abitanti). Ciò, però, non elimina il degrado socio-economico: allevia (forse) in parte il disagio finanziario di quella parte della popolazione, ma per il resto sposta il problema in un’altra zona della città, ancora più periferica, aggravando l’esclusione dalla vita cittadina di quei ceti e la loro emarginazione.
Sicché la disciplina “anfibia”[58] di questi piani, che ne permette un’applicazione territorialmente ristretta, può provocare distorsioni ancora peggiori di quelle che tenta di riparare.
La rigenerazione urbana, inoltre, esige orizzonti temporali di lungo periodo e flessibilità della disciplina urbanistica, rispettivamente impediti dal legame con la programmazione finanziaria (i fondi vengono individuati una tantum e con orizzonti temporali ancorati alla realizzazione del singolo gruppo di interventi) e dall’impostazione ancora gerarchica della pianificazione urbanistica (i piani di rigenerazione vengono, comunque, espressamente subordinati agli strumenti urbanistici generali)[59]. Sarebbe, cioè, necessario sposare appieno l’ottica della pianificazione strategica: abbandonare l’idea di pianificazione settoriale, per zone omogenee e tendenzialmente rigida, per un’urbanistica fondata su uno o pochi strumenti flessibili, atipici e tendenzialmente fungibili, con alla base uno studio urbanistico della città di ampio respiro.
Questa è la tendenza dell’urbanistica contemporanea[60]. Tuttavia, si può avanzare qualche dubbio in ordine al fatto che la pianificazione o la programmazione strategica o “poli-funzionale” locale sia in grado di risolvere i problemi del degrado, particolarmente di quello “immateriale” (economico e sociale).
La qualità della città sotto il profilo socio-economico dipende da dinamiche che sfuggono al livello di governo cui questo genere di pianificazione-programmazione è attualmente affidata (comunale o sovra-comunale). Tuttavia, sarebbe inconcepibile affidare questa funzione ad un livello territoriale superiore: ancorché adeguato per i profili socio-economici, esso non avrebbe il contatto con la realtà urbana necessario per la pianificazione della rigenerazione “fisica” (edilizia, urbanistica, ambientale).
D’altro canto, la pianificazione e la programmazione hanno manifestato il loro fallimento sul versante socio-economico. Le strade per migliorare questi aspetti sono quelle di politica economica: creare le condizioni ottimali per un’economia di mercato, ancorché non “selvaggia”, accompagnata dai dovuti interventi pubblici di stimolo (nei limiti in cui questi non si traducano in distorsioni della concorrenza vietate dal diritto europeo). E anche su questo versante, l’apporto della governance locale e regionale ha ricadute molto limitate.
In sostanza, il dubbio (e al contempo la sfida) dell’urbanistica delle aree degradate è se i piani/programmi di rigenerazione (o comunque denominati) siano strumenti idonei alla soluzione del degrado immateriale. O se, come sembra più plausibile, non sia necessario integrarli in politiche economiche di ampio raggio, pur senza rievocare gli “spettri” della pianificazione a cascata[61].

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[1] A. Crosetti, Piano di recupero, in Nss. Dig. it., Torino, Appendice, V, 1984, p. 941.
[2] E.M. Marenghi, Il recupero del patrimonio edilizio e urbanistico esistente, Milano, 1982, p. 21.
[3] Su questa evoluzione, dal punto di vista culturale: C. Carozzi- R. Rozzi, Centri storici:questione aperta, Bari, 1971. Fra gli urbanisti: G. Della Pergola, La politica “riformista” legata al risanamento urbano, in Edilizia popolare, n. 110, gennaio febbraio 1973, pp. 29 e ss.; M. Romano, Centri storici e riequilibrio territoriale, ivi, n. 111, marzo-aprile 1973, pp. 47 e ss.; L. Cervellati – R. Scannavini, Interventi nei centri storici. Bologna. Politiche e metodologie del restauro, Bologna, 1973. Sul piano giuridico, invece, cfr., fra gli altri, F. Salvia, Dal “risanamento” al “restauro conservativo” dei centri storici: riflessi sulla strumentazione operativa, in Foro amm., 1973, II, p. 23; A. Crosetti, Interventi regionali nei centri storici: problema aperto, in Riv. giur. ed., 1975, pp. 186 e ss.; Id., Piano di recupero, cit., pp. 940 e s.
[4] I centri storici, cioè, sono “beni culturali urbanistici”, “prodotti culturali della civiltà preindustriale e contadina” la cui tutela prescinde dalla “presenza di ‘cose’ di eccelso valore artistico, storico, ambientale” (F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Padova, 2012, II ed., pp. 107 e s.; cfr. anche Id., Le testimonianze culturali e urbanistiche del passato: le ragioni di una maggior tutela. Vecchi e nuovi dilemmi su centri storici e periferie urbane, in Dir. soc., 2006, pp. 327 e ss.).
[5] Bisognerebbe tenere distinti il recupero e la conservazione. La conservazione è “la tecnica intesa a perpetuare l’esistenza di un manufatto […] per ‘mantenerlo’ nella sua disposizione originaria”. Il recupero, invece, è “l’intervento (o l’insieme degli interventi) che mira a ‘restituire’ all’uso […] un edificio degradato o fatiscente”: G. Colombo – F. Pagano – M. Rossetti, Manuale di urbanistica. Dai piani territoriali ai piani attuativi, Milano, 1985, IX ed., p. 369.
[6] Cfr. F. Salvia, Manuale, cit., p. 111. Sulla tutela dei centri storici e sulla loro disciplina urbanistica, fra gli altri: G. D’Alessio, I centri storici: aspetti giuridici, Milano, 1983; F.G. Scoca – M. D’Orsogna, Centri storici, problema irrisolto, in Scritti Predieri, Milano, 1996, vol. II, pp. 1351 e ss.; G. De Giorgi Cezzi, Il diritto all’identità minore- beni culturali e tutela degli status, in Scritti in onore di Leopoldo Mazzarolli, Padova, 2007, vol. III, pp. 219 e ss..
[7] Tale legge si inseriva nel piano decennale di edilizia residenziale: l’art. 32 della l. n. 457/1978 specifica che gli interventi di recupero devono essere inseriti nei piani pluriennali di attuazione. Il che fa del recupero uno strumento di adeguamento alle esigenze abitative da affiancare alla nuova costruzione. Sulla funzione della l. n. 457/1978 nell’ottica della politica residenziale, cfr. V. Domenichelli, Stato e Regioni nel piano decennale per l’edilizia residenziale, in Le Regioni, 1978, pp. 1147 e ss.; E. Sticchi Damiani, Recupero delle abitazioni e organizzazione giuridica del territorio, Milano, 1980; E.M. Marenghi, Il recupero del patrimonio edilizio, cit..
P. Mazzoni, Diritto urbanistico, Milano, 1990, pp. 329 e ss. individua le ragioni di questo cambio di rotta nell’infrangersi del mito della crescita illimitata durante gli anni Settanta del Novecento.
[8] Buccisano, Presentazione, in Aa. Vv., Recupero e risanamento urbano (Atti del Convegno di Messina del 23.6.1984), Milano, 1986, p. 7; C. Pinamonti, I piani e i programmi di recupero urbano, in D. de Pretis (a cura di), La pianificazione urbanistica di attuazione. Dal piano particolareggiato ai piani operativi, Trento, 2002, pp. 196 e ss..
[9] F. Migliarese, Piano di recupero del patrimonio edilizio, in Dig. disc. pubbl., Torino, XI, 1996, p. 164, infatti, rileva che la legge n. 457/1978 ha “reso giuridicamente rilevante, per la prima volta nella legislazione urbanistica italiana, un distinto pubblico interesse al recupero in funzione di riuso dell’edificato esistente”. In giurisprudenza, sul punto, Cass., S.U. pen., 16 luglio 1982, n. 7102, in Giust. civ., 1983, p. 1293, ove si legge che la legge citata ha stabilito “il principio dell’interesse pubblico nel recupero edilizio”.
[10] Su cui si veda G.C. De martin, Strumenti giuridici e finanziari degli interventi di conservazione e recupero del patrimonio edilizio, in Riv. giur. ed., 1979, II, pp. 39 e ss.
[11] P. Mazzoni, Diritto urbanistico, cit., p. 336.
Su entrambi questi modi di incentivare il “recupero”, cfr. di recente S. Amorosino, Il finanziamento e le dotazioni urbanizzative nei programmi di rinnovamento urbano, in Riv. giur. ed., 2013, II, pp. 315 e ss.
[12] In tal modo, il piano di recupero avrebbe anche il fine di agevolare opportunità economiche, bloccate dal vecchio sistema urbanistico: per tutti, N. Assini – P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1997, II ed., p. 377.
[13] L’art. 27 della l. n. 457/1978, infatti, subordina gli interventi di edilizia residenziale in esecuzione dei piani di recupero alla sottoscrizione di una convenzione o di un impegno unilaterale del costruttore a calmierare i prezzi di vendita e di locazione degli immobili.
[14] Espressamente Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 1989 n. 749, in Foro amm., 1989, p. 3071; Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1990 n. 154, in Foro amm., 1990, p. 389).
[15] N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., p. 376, individuano cinque profili di specialità dei piani di recupero: “a) l’oggetto, in quanto questi interventi interessano il ‘patrimonio edilizio ed urbanistico esistente’; b) i presupposti, in quanto trovano giustificazione nel ‘degrado’ dei singoli immobili o delle aree in cui questi ricadono; c) la funzione, in quanto perseguono il ‘recupero’ di tali immobili o aree; d) i contenuti, in quanto vi rientrano (solo) gli interventi conservativi, di risanamento, di ricostruzione e per la migliore utilizzazione degli immobili stessi; e) il metodo, in quanto la presenza dei primi tre elementi (a-c) dev’essere valutata ed accertata dal Comune in via preventiva e generale (in sede di piano regolatore o con un apposito provvedimento analogamente riferito all’intero territorio comunale) mediante la ‘individuazione’ delle ‘zone’ in cui tali condizioni si verificano” (enfasi testuale).
In tal senso anche G. Colombo – F. Pagano – M. Rossetti, Manuale di urbanistica, cit., p. 373; P. Mazzoni, Diritto urbanistico, cit., p. 333; G.C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1997, IV ed., p. 334, nota 2; G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2015, V ed., p. 262.
[16] Uno dei problemi di applicazione di questa normativa, infatti, è stato quello di raccordare il recupero con gli strumenti urbanistici generali entrati in vigore prima del 1978, “metodologicamente inadatti a entrare in ‘comunicazione’ con la conformazione a scala micro-urbanistica del nuovo piano” (F. Migliarese, Piano, cit., p. 165, ma già S. Amorosino, Il piano di recupero nel “sistema” dei piani urbanistici, in Riv. giur. ed., 1990, II, p. 247.
[17] All’epoca soggetta al controllo del CO.RE.CO.
[18] Si è discusso sul se il Comune sia obbligato a prevedere le zone di recupero. Lo escludono S. Perongini, I piani di recupero: aspetti procedurali e sostanziali, in Riv. giur. ed., 1982, II, p. 258 e V. Domenichelli, A ciascuno il suo (sull’ “equiparazione” dei piani di recupero ai piani particolareggiati), in Dir. Regione, 1983, p. 250.
Lo ammette A. Gambaro in M. Pampanin – A. Gambaro – E. Granelli – G. Iudica – A. Liserre – F.C. Rampulla – A. Travi, Commenti al titolo IV della Legge, in Commentario alla legge 5 agosto 1978 n. 457, in Nuove leggi civili, 1979, p. 24. Sembra ravvisare questo obbligo anche F. Migliarese, Piano, cit., p. 165. N. Assini – P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, cit., p. 386 e s., invece, ritengono che “se non un vero e proprio obbligo, [c’è] quantomeno una regolarità, nel senso che il non uso di questo potere è destinato a rappresentare l’eccezione, mentre l’ipotesi normale sarà quella del suo impiego”.
[19] Per tutti, F. Migliarese, Piano, cit., p. 167. Tale indicazione limita i contenuti del piano di recupero: G. Tulumello, Profili teorici e problematiche applicative delle attività di recupero edilizio ed urbanistico, in Riv. giur. ed., 1991, II, pp. 45 e s. rileva che “c’è un nesso ben preciso tra il potere discrezionale rimesso all’amministrazione comunale allo scopo di localizzare l’esistente degradato ed il potere discrezionale di cui la medesima dispone nella disciplina dei contenuti sostanziali del piano di recupero, nel senso che i margini del primo non possono che essere quanto meno pari – se non più ampi, ma mai più ristretti – rispetto a quelli del secondo”.
[20] Sulle zonizzazioni in generale (intese come delimitazione delle zone ex d.m. n. 1444/1968), per tutti E. Picozza, Il piano regolatore generale urbanistico. Linee di tendenza della legislazione regionale, Padova, 1987, pp. 56 e ss..
[21] N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., pp. 381 e s. parlano, infatti, di due ordini di individuazioni: la zonizzazione con la quale si delimita la zona degradata da recuperare (“individuazione 1”); l’individuazione degli immobili o delle aree il cui recupero è soggetto all’approvazione del piano di recupero (“individuazione 2”).
[22] Su questo profilo, Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 1987 n. 675, in Foro amm., 1987, I, p. 2908.
[23] Titolari dell’iniziativa del piano di recupero sono i proprietari di immobili nelle zone di recupero che rappresentino almeno i tre quarti del valore catastale degli immobili interessati dal piano o, per gli interventi su singoli edifici in condominio, la maggioranza dei condomini che rappresenti almeno la metà del valore catastale dell’edificio (in deroga alle norme sul condominio).
[24] Una volta decaduto, le aree che vi erano incluse vengono sottoposte allo stesso regime delle aree della zona “di recupero” che non erano soggette al piano di recupero: possono, cioè, essere autorizzati tutti gli interventi enumerati dall’art. 31, c.1, l. n. 457/1978, ad eccezione della ristrutturazione urbanistica, senza l’intermediazione di alcun piano particolareggiato.
[25] Le definizioni di questi interventi, contenute nell’art. 31, c.1, l. n. 457/1978, saranno poi trasfuse con modifiche marginali nell’art. 3 D.P.R. n. 380/2001. Per un’analisi di questi interventi, cfr. G. Pagliari, Corso di diritto urbanistico, cit., pp. 266 e ss..
Una questione disputata è se la demolizione e successiva ricostruzione rientri nel concetto di ristrutturazione edilizia e, quindi, se questo tipo di intervento possa essere assentito anche solo in base alla mera zonizzazione di recupero (senza necessità del piano): si veda di recente P. Tanda, Interventi di ristrutturazione edilizia e di ristrutturazione urbanistica: in particolare l’ipotesi di demolizione e successiva ricostruzione, in Riv. giur. ed., 2012, II, pp. 103 e ss..
[26] Che, sotto questo aspetto, ha l’efficacia dell’ordine: S. Perongini, Il piano di recupero, cit., p. 274; G. Leondini, Sulla natura giuridica dei piani di recupero (nota a Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 1988 n. 468), in Riv. giur. urb., 1985, pp. 299 e s.
[27] Cfr A. Crosetti, Piano di recupero, cit., p. 942 che parla di un piano a contenuto “semi-libero”.
[28] Scrive S. Perongini, Il piano di recupero, cit., p. 275: “la situazione giuridica che si determina è similare a quella che si rinviene nell’onere reale: un’ambulatorietà passiva del soggetto la cui legittimazione dipende dall’esistenza di un rapporto di proprietà col bene”. In termini, P. Mazzoni, Diritto urbanistico, cit., p. 336.
[29] Ancora S. Perongini, op. ult. cit., p. 276. N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., p. 393, parlano di ruolo “operativo”, piuttosto che “regolativo” del piano di recupero.
[30] TAR Lombardia, Milano, sez. II, 16 maggio 1991 n. 763, in Riv. giur. ed., 1991, I, p. 946.
[31] N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., pp. 378 e s.
[32] N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., pp. 391 e ss..
[33] Per un’analitica esposizione di questa legislazione, cfr. ancora N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., pp. 395 e ss..
[34] Ad esempio, l’ art. 6, punto 2 della l.r. Piemonte n. 50/1980 e l’art. 4 l.r. Toscana n. 59/1980 che estendono l’assentibilità diretta degli interventi di recupero ad eccezione della ristrutturazione urbanistica ai centri storici ed alle zone di tipo A, senza bisogno di individuare le zone di recupero. Ancora oltre si spinge la l.r. Veneto n. 80/1980 che all’art. 9 stabilisce che quegli interventi sono “in ogni caso da ritenere ammissibili, in diretta attuazione del piano regolatore generale”, cioè senza alcuna previa individuazione.
[35] Cfr. ad esempio art. 76 l. r. Veneto n. 61/1985, artt. 5 e 6 della l.r. Friuli – Venezia Giulia n. 18/1986, art. 24 l. r. Sicilia n. 13/1986.
[36] N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., p. 394.
[37] Tale norma fu dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale con la sentenza 19 ottobre 1992 n. 393 sotto il profilo procedimentale della loro approvazione (per la lesione delle competenze regionali in materia) e sotto il profilo “sostanziale” per irragionevolezza e violazione del principio di buon andamento della p.a..
[38] Sui programmi di riqualificazione urbana e sui programmi di recupero urbano, si vedano: G.C. Mengoli, Manuale, cit., pp. 357 e ss.; A. Chierichetti, Riqualificazione urbana e pianificazione urbanistica, in Riv. giur. urb., 1999, III, pp. 91 e ss.; A. Fiale, La riqualificazione urbana tra pianificazione del territorio e governo dell’ambiente, in Studium Iuris, 2001, pp. 981 e ss.; R. Gallia, Recupero urbano, riqualificazione del territorio e sviluppo economico: una convergenza parallela negli strumenti negoziali, in Riv. giur. Mezzogiorno, 1999, pp. 1139 e ss.; F. Montemurro, Sviluppo e politiche urbanistiche: gli strumenti per riqualificare la città, in Comuni d’Italia, 2004, n.3, pp. 19 e ss.; C. Vitale, Società di trasformazione urbana e riqualificazione urbana nell’urbanistica per progetti, in Dir. amm., 2004, pp. 591 e ss.; M. Calabrò, La pianificazione comunale di attuazione, in A. Crosetti – A. Police – M. R. Spasiano (a cura di), Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Torino, 2007, pp. 59 e ss.
[39] Su cui M. Breganze, Contratti di quartiere: strumenti utili per il recupero urbano?, in Riv. amm., 1997, I, pp. 1139 e ss.; V. Pavone, Recupero e contratti di quartiere, tra suggestioni terminologiche e quadro funzionale, in P. Stella Richter – R. Ferrara – C.E. Gallo – C. Videtta (a cura di), Recupero urbanistico e ambientale delle aree industriali dismesse, Torino, 10-11 novembre 2006, Napoli, 2008, pp. 321 e ss.
[40] R. Damonte, Programmi di riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio (PRUSST) di cui al d.m. 8 ottobre 1998 n. 1169, in Riv. giur. ed., 2001, II, pp. 33 e ss.
[41] Per un’analisi più dettagliata, N. Assini – P. Mantini, Manuale, cit., pp. 406 e ss..
[42] R. Dipace, La rigenerazione urbana tra programmazione e pianificazione, in Riv. giur. ed., 2014, II, p. 237.
[43] La qualità della città è declinata in questi termini in numerose dichiarazioni internazionali. Le Nazioni Unite nel 1992 lo hanno incluso fra gli obiettivi per il ventunesimo secolo (Agenda 21). Le amministrazioni locali delle città europee riunitesi ad Aalborg nel 1994 (insieme ad esperti, rappresentati di istituzioni internazionali, europee ed internazionali) ne hanno fatto oggetto specifico di impegno con la “Carta delle città europee per uno sviluppo durevole e sostenibile” (in attuazione dell’Agenda 21 dell’ONU), ulteriormente precisato nella revisione di quella carta nel 2004 (gli “Aalborg Commitments”) come l’impegno a “1. rivitalizzare e riqualificare aree abbandonate o svantaggiate; 2. prevenire un’espansione urbana incontrollata, ottenendo densità urbane appropriate e dando precedenza alla riqualificazione del patrimonio edilizio esistente; […] 4. garantire una adeguata tutela, restauro e uso/riuso del nostro patrimonio culturale urbano; 5. applicare i principi per una progettazione e una costruzione sostenibili, promuovendo progetti architettonici e tecnologie edilizie di alta qualità”, al fine di creare “città ospitali, prospere, creative e sostenibili, in grado di offrire una buona qualità della vita a tutti i cittadini, consentendo loro di partecipare a tutti gli aspetti della vita urbana”. Gli Stati membri dell’Unione Europea hanno definito le comunità sostenibili come le “realtà in cui le persone intendono vivere e lavorare, adesso e in futuro, che sono in grado di soddisfare le diverse necessità degli abitanti attuali e futuri, prestano attenzione all’ambiente e contribuiscono ad un alto livello di qualità della vita. Sono sicure e accoglienti, ottimamente pianificate, costruite e gestite, e offrono pari opportunità e buoni servizi per tutti” (Accordo di Bristol del 2005). A questa definizione di comunità sostenibile fa riferimento anche il Consiglio d’Europa nella risoluzione n. 269 del 29 maggio 2008 che ha adottato la nuova “Carta urbana europea” (sostituendo quella del 1992), al fine di creare una rete di principi e concetti comuni ai paesi membri (una “cultura” europea della città).
Cfr. R. Dipace, La rigenerazione urbana tra programmazione e pianificazione, in Riv. giur. ed., 2014, II, pp. 237 e ss.
[44] Non di rado tale concentrazione è l’esito della di politiche urbanistiche “per settori”. Ad esempio, relegare in una zona della città l’edilizia economica e popolare comporta che le situazioni di emarginazione si concentrino.
[45] Cfr. G. Pagliari, Pianificazione urbanistica e interessi differenziati, in Riv. giur. ed., 2013, II, pp. 135 e ss.
[46] Sul punto cfr. la “Carta di Lipsia sulle città europee sostenibili” del 2007 e la Dichiarazione di Toledo del 2010.
È la c.d. “polifunzionalità” dei piani urbanistici, su cui si veda di recente F. Cangelli, Piani strategici e piani urbanistici. Metodi di governo del territorio a confronto, Torino, 2012, pp. 54 e ss. (in generale) e pp. 223 e ss. (per i piani di recupero in senso lato).
La pianificazione settoriale, poi, è stata accusata da una parte della dottrina (assieme all’urbanistica convenzionata) di far perdere il senso della pianificazione urbanistica: cfr. per tutti, P. Stella Richter, Relazione generale, in Id. (a cura di), Sicurezza del territorio – Pianificazione e depianificazione. Atti del 15° e del 16° Convegno nazionale dell’Associazione italiana di diritto urbanistico, Ferrara 6-7 ottobre 2011 e Macerata, 28-29 settembre 2012, Milano, 2014, p. 146, che parla di de-pianificazione; S. Amorosino, Depianificazione urbanistica e frammentazione degli interessi e dei poteri, in Riv. giur. ed., 2012, II, pp. 139 e ss.. Contra, invece, P. Urbani, Urbanistica consensuale, Torino, 2000.
[47] L.r. Puglia n. 21/2008, l. r. Piemonte n. 20/2009, l.r. Toscana n. 40/2011, l.r. Umbria n. 12/2013.
[48] Art. 1, l.r. Puglia n. 21/2008.
[49] Art. 2, c.1, lett. c), l.r. Puglia n. 21/2008.
[50] Sulle varianti, cfr. per tutti E. Picozza, Il piano regolatore generale urbanistico, Padova, 1983, pp. 187 e ss.
[51] L’art. 2, c.3, l. r. Puglia n. 21/2008 ammette un’eccezione a questo divieto: la trasformazione da area a destinazione agricola ad area edificabile non può avvenire “fatta eccezione per quelle contigue necessarie alla realizzazione di verde e servizi pubblici nella misura massima del 5 per cento della superficie complessiva dell’area d’intervento. Tale variante deve comunque essere compensata prevedendo una superficie doppia rispetto a quella interessata dal mutamento della destinazione agricola, destinata a ripermeabilizzare e attrezzare a verde aree edificate esistenti”.
[52] Sulla sostituzione della conferenza di servizi allo schema del procedimento complesso ‘adozione-approvazione’, cfr. A. Crosetti, La semplificazione procedimentale nel governo del territorio: conferenze e accordi di copianificazione, in Riv. giur. urb., 2012, pp. 343 e ss.. A proposito delle implicazioni dell’uso di questo strumento di semplificazione in materia urbanistica: E. Scotti, La conferenza di servizi tra urbanistica e ambiente, ibidem, pp. 295 e ss.. Sulla semplificazione nei procedimenti di pianificazione, cfr. più in generale P. Portaluri, Semplificazione e procedimenti di pianificazione. Il procedimento di approvazione, ibidem, pp. 425 e ss.
[53] Molto significativo a tal proposito è l’art. 4, c.1, l. r. Puglia n. 21/2008 che, nel definire il contenuto dei piani integrati di rigenerazione urbana, stabilisce che essi riguardino “prioritariamente” una serie di interventi. L’elenco ivi previsto, cioè, non è tassativo, ma meramente esemplificativo.
[54] P. Urbani – S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, Torino, 2004, p. 189, ne traggono (rispetto ai piani integrati di intervento) che si tratti di programmi di finanziamenti pubblici. Per l’estensione di questa considerazione a tutti piani del “recupero” in senso lato, cfr. F. Cangelli, Piani strategici, cit., p. 233.
[55] F. Cangelli, Piani strategici, cit., pp. 224 e s.
Sull’eventuale ruolo nei piani strategici nella (già ricordata) tendenza alla de pianificazione, cfr. A. Simonati, Il piano strategico in Italia: meccanismo di valorizzazione della pianificazione urbanistico-territoriale o impulso alla depianificazione?, in Riv. giur. ed., 2013, II, pp. 99 e ss..
[56] R. Dipace, La rigenerazione, cit., pp. 251 e ss.
[57] La gentrification è il fenomeno di spostamento della classe media (‘gentry’ significava piccola borghesia, poi è divenuto il termine inglese per indicare la media borghesia) in quartieri un tempo operai o popolari, a seguito del loro risanamento urbanistico ed edilizio. Su questo fenomeno cfr., fra gli altri, M. Lang, Gentrification Amid Urban Decline: Strategies for America’s Older Cities, Cambridge (Mass.), 1982.
[58] R. Dipace, La rigenerazione, cit., p. 251, che mutua la terminologia di S. Amorosino, Depianificazione urbanistica e frammentazione degli interessi e dei poteri, in P. Stella Richter (a cura di), Sicurezza del territorio, cit., p. 262 (il quale la utilizza per denotare la doppiezza degli strumenti di recupero per la commistione di profili propri della pianificazione urbanistica e di profili più strettamente amministrativistici).
[59] R. Dipace, La rigenerazione, cit., pp. 252 e ss.
[60] Cfr. nuovamente gli “Aalborg Commitments” del 2004 e la “Dichiarazione di Toledo” del 2010.
[61] Su cui si veda P. Portaluri, Poteri urbanistici e principio di pianificazione, Napoli, 2003, pp. 27 e ss.

(pubblicato il 23.4.2015)

Note

L'articolo Dal recupero alla rigenerazione: l’evoluzione della disciplina urbanistica delle aree degradate proviene da Giustamm.

1. La sentenza in commento affronta nuovamente il tema delle distanze delle costruzioni, sotto il profilo, in particolare, di come debba misurarsi la distanza di queste dal confine.
La questione è nota e occupa sia il Giudice Ordinario che quello Amministrativo, essendo chiamati a pronunciarsi su costruzioni realizzate in violazione delle distanze minime, il primo, su azioni promosse fra privati per ottenere la demolizione e/o il risarcimento del danno (ai sensi del combinato disposto degli artt. 872 comma 2 e 873 del codice civile), il secondo, su impugnazioni di titoli edilizi.
Per ovvie ragioni sono più frequenti le sentenze della Suprema Corte rispetto a quelle del Consiglio di Stato e dei vari TAR, ed essendo il G.O., e si è così formata una copiosa giurisprudenza sul punto.
Il principio di diritto sancito dalla Cassazione in merito alle concrete modalità di misurazione delle distanze fra costruzioni è costante: “tutte le distanze fra fabbricati, a differenza di quelle sulle vedute, non si misura in modo radiale ma in modo lineare” (Sez. II, 25.6.1993 n. 7048).
La Suprema Corte, infatti, distingue nettamente la distanza fra costruzioni, ex art. 873 c.c. (e norme integrative), da quella rispetto alle vedute, contenuta negli artt. 905 e ss. dello stesso Codice, in virtù della diversa ratio sottostante alle due norme: la distanza fra costruzioni, com’è noto, ha la funzione di evitare intercapedini dannose fra di esse, mentre quella dalle vedute nasce al diverso scopo di salvaguardare il diritto (appunto) di veduta.
Da questa differenza di funzione delle norme, la Cassazione fa discendere una diversa modalità di misurazione. La distanza fra costruzioni “considerata la sua finalità, trova applicazione (…) quando gli edifici, sorgenti su lati opposti rispetto alla linea di confine, si fronteggiano in minima parte, nel senso che le due rispettive facciate, avanzando idealmente in linea retta, si incontrano almeno in un punto” (Cass. civ., Sez. II, 26.5.1995 n. 5892, che fa richiamo anche alla precedente della stessa sezione, 12 dicembre 1986 n. 7384).
La distanza sulle vedute, invece, si misura in maniera radiale, proprio perché la veduta stessa si esercita in tutte le direzioni e, non solo, in linea retta.
Come detto, la misurazione lineare della distanza fra costruzioni è una costante della giurisprudenza della Cassazione Civile e si ritrova anche negli anni a seguire.
Emblematica in questo senso è la recente pronuncia, sempre della II Sezione, n. 5258, del 4.3.2011 secondo cui “il Tribunale ha fatto opportuno riferimento a tal proposito alla concreta ubicazione delle contrapposte costruzioni in relazione alla ratio dello stesso art. 873 c.c. che è quella di evitare dannose intercapedini, per cui le norme sulle distanze legali si applicano soltanto agli edifici che si fronteggiano, per cui la loro misurazione deve essere effettuata in modo lineare e non a raggio come invece previsto in materia di vedute” (nella sentenza è fatto richiamo anche alla precedente decisione n. 7285 del 7.4.2005).

2.1 Il Giudice amministrativo è in linea con la giurisprudenza della Cassazione, tant’è che il più delle volte fa diretto richiamo ad essa.
Nonostante le apparenze, la decisione del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 1692 del 31.3.2015 in commento, non si discosta da questo trend.
Andando a leggere il testo integrale della decisione, infatti, la portata di essa appare chiarissima e in linea con quanto accennato sopra.
E’ sufficiente, a questo fine, leggere i due paragrafi rappresentanti il passaggio centrale della motivazione sul punto.
Così si legge in sentenza: (la sentenza del TAR) “non ha tenuto conto del principio contenuto sub art. 15 NTA secondo cui “la distanza minima dei fabbricati dai vari confini deve essere la minore tra tutte quelle misurabili nel punto più vicino tra fabbricato e confine”.
Come efficacemente dimostrato da parte appellante incidentale e dal comune, quanto sopra impone che ci si rifaccia alla misurazione radiale, altrimenti si arriverebbe all’assurda possibilità di autorizzare l’edificazione di costruzioni, in fondi di diversi proprietari che si toccano sugli angoli”.
Da questi due semplici periodi è chiaro così che:
a) la scelta della misurazione radiale, nel caso di specie, è riferita a distanze dal confine e non a distanze fra costruzioni;
b) inoltre, tale scelta era giustificata da una specifica norma dello strumento urbanistico locale ove è sorto l’edificio in contestazione, secondo cui la distanza minima dei fabbricati dai confini dovesse essere “la minore tra tutte quelle misurabili nel punto più vicino tra fabbricato e confine”.
Si spiega quindi, per quale motivo sia stata scelta la soluzione della misurazione radiale, in quanto unica in grado di garantire quanto richiesto dallo strumento locale.
D’altronde è noto che la distanza dal confine assolve una funzione diversa da quella fra le costruzioni, che è, non solo di ripartire equamente la distanza fra costruzioni rispetto al confine (nel caso il fondo antistante non sia ancora edificato, limitando così la piena operatività del c.d. principio di prevenzione), ma soprattutto di far sì che l’edificazione proceda secondo un “prefigurato modello urbanistico” (v, fra le più recenti, Cass. civ. Sez. II, 23.4.2010, n. 9751 e, quanto al Giudice amministrativo, Cons. Stato, Sez. IV, 9.5.2011, n. 2749). Questo in ragione dell’esigenza pubblica di pianificare lo sviluppo edilizio e agevolare la fornitura dei servizi e delle infrastrutture a esso conseguenti.
Questo nonostante che, per costante giurisprudenza della Suprema Corte, anche simili disposizioni siano comunque da annoverare tra quelle integrative dell’art. 873 c.c.. (v., per tutte, la recente e autorevole SS.UU. 24.9.2014, n. 20107, con richiami alle conformi sentenze della stessa Cassazione nn. 17390/2004; 6209/1996; 4519/1984).
Proprio da tale natura pubblicistica dell’interesse sottostante alla imposizione di una distanza minima dai confini, discende, peraltro, l’impossibilità di deroga, anche convenzionale, da parte dei privati.

2.2. Ugualmente, non rappresenta una smentita, essendo piuttosto la conferma, della tesi della misurazione “lineare” la precedente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5557 del 22 novembre 2013.
Alcuni Uffici Tecnici comunali, infatti, avevamo visto un mutamento di indirizzo giurisprudenziale nella parte della motivazione di tale decisione, ove si legge che “Si rammenta in particolare, a tale proposito che la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall’art. 9, D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, va calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela” (il grassetto è di chi scrive).
In realtà, ancora una volta, andando a leggere il testo integrale della motivazione, è agevole rilevare come questo passaggio fosse niente altro che un richiamo alla precedente sentenza della stessa sezione del Consiglio di Stato, n. 6909 del 5.12.2005, che, a sua volta, aveva fatto richiamo, sul punto, a quanto stabilito dalla Cassazione civile, Sez. II, nella sentenza n. 4715 del 30 marzo 2001.
Orbene. Vale la pena riportare integralmente il passaggio centrale della motivazione di tale ultima sentenza, per la sua estrema chiarezza, in modo da comprendere l’effettiva statuizione voluta dal Consiglio di Stato attraverso il riferimento alla precedente decisione n. 6909/2005, e, a cascata, alla Cass. n. 4715/2001 cit..
Così si legge in sentenza:
“Invero il convincimento espresso in ordine alla insussistenza di qualsiasi violazione al riguardo è fondato sostanzialmente sulla circostanza che i due edifici si fronteggiano “con una parete finestrata ed uno spigolo di muro”, e che la misurazione della distanza deve essere effettuata solo tra pareti di edifici, e non “tra il breve taglio dello spigolo di due pareti ad angolo retto di uno di essi e qualsiasi sporgenza di quello contrapposto”.
Orbene tale asserzione trascura la circostanza che lo spigolo di un edificio è costituito da un segmento che segna l’intersecazione di due pareti le quali, pur non trovandosi in posizione parallela rispetto alla opposta costruzione, potrebbero comunque fronteggiarla: infatti ricorre tale evenienza, secondo l’orientamento di questa Corte menzionato anche nella sentenza impugnata, qualora tra le facciate di due edifici sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate medesime porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento, con conseguente applicabilità, nell’ipotesi positiva dell’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1404.
Nella fattispecie la Corte territoriale ha ritenuto di dover fornire una risposta negativa a tale quesito senza peraltro ipotizzare un prolungamento ideale delle pareti dell’edificio di proprietà della società Edilnava che creano uno spigolo in direzione della costruzione di proprietà degli attuali ricorrenti onde accertare la loro eventuale intersecazione con quest’ultimo fabbricato, ovvero al contrario escludere che le rette che si dipartono dallo spigolo delle suddette pareti ad angolo retto secondo le direttrici dei lati di questo attraversino idealmente la struttura dell’edificio antistante: invero soltanto una indagine di tal genere avrebbe consentito di verificare la sussistenza o meno di quella posizione di frontalità tra i fabbricati che costituisce il presupposto per l’operatività dell’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1404.”.
Non credo vi sia bisogno di ulteriori commenti, essendo sufficiente, a questo fine, le evidenziazioni in grassetto da me inserite.

3. E’ chiaro, così, che il Consiglio di Stato, è in linea con la Cassazione nel riconoscere che la distanza fra costruzioni si misura in linea retta, al punto da citare nelle proprie sentenze precedenti in tal senso del Supremo Giudice civile.
L’applicazione di una misurazione radiale è stata riconosciuta applicabile, nel caso deciso dalla sentenza in commento, solo perché trattavasi di distanza dai confini, e comunque in applicazione di una specifica norma di strumento urbanistico locale particolarmente rigorosa, secondo cui la distanza minima dei fabbricati dai confini dovesse essere “la minore tra tutte quelle misurabili nel punto più vicino tra fabbricato e confine”.
Al contrario, ove si verta in tema di “distanza fra costruzioni”, dato che questa, come detto, assolve alla funzione di impedire la creazione di intercapedini insalubri, la misurazione della stessa non può che essere di tipo lineare, fra pareti contrapposte per le quali esista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento ideale di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitatissimo segmento.
Solo in questo caso infatti ha senso parlare di creazione di intercapedine, impossibile da realizzarsi, al contrario, per edifici che siano in prossimità, anche a distanza minima, ma che si fronteggino solo per gli spigoli.

(pubblicato il 24.4.2015)

Note

L'articolo Distanze fra costruzioni e distanze dal confine: misurazione lineare e misurazione radiale proviene da Giustamm.

1. Prologo

L’osservatore disattento potrebbe essere indotto a ritenere che le recenti modifiche al TU Edilizia n.380/2001 riguardino esclusivamente la disciplina dell’attività costruttiva o meglio quella del regime dei titoli abilitativi per categorie edilizie. In realtà molte delle modifiche legislative contenute nella l.164/2014 riguardano direttamente la disciplina urbanistica del piano regolatore generale ed hanno, come vedremo, una portata ben maggiore di quelle attinenti al settore edilizio. D’altronde, fin dalla sua emanazione fu osservato che in tale TU sono presenti alcune disposizioni che potrebbero definirsi “intruse” poiché attinenti alla materia urbanistica (art.9 norme di salvaguardia, art.12, misure di salvaguardia, art.14 permesso di costruire in deroga), il cui inserimento fu giustificato dalla inevitabile imbricazione tra edilizia ed urbanistica. La ragione di questa osservazione sta nel fatto che alcune norme contenute nella l.164/2014 riguardano ancora la disciplina urbanistica, dando atto ormai dell’impossibilità di operare un actio finium regundorum tra le due materie ritenute dalla Corte cost. assolutamente distinte[1].
E il paradosso, se così si può chiamare, riguarda il fatto che mentre in parlamento sono presenti da tempo numerosi progetti di legge in materia di principi sul governo del territorio la cui caratteristica unificante è quella di introdurre, tra l’altro, un modello di piano urbanistico alternativo a quello disegnato dalla l.1150/42 basato sullo sdoppiamento dello strumento urbanistico in strutturale ed operativo, delineando un nuovo modello di piano urbanistico comunale con particolare riferimento alla tipologia degli atti di pianificazione ed ai loro effetti giuridici sulla proprietà, dettando una nuova disciplina relativa agli standards urbanistici denominati “dotazioni territoriali” rinviando tuttavia a successivi atti normativi, introducendo gli istituti della perequazione e della compensazione urbanistica, affrontando il tema della fiscalità immobiliare e degli oneri di urbanizzazione, anche attraverso la previsione di contributi straordinari per determinate trasformazioni urbane, le modifiche introdotte dalla l.164/2014, preceduta dalla l.106/2011 (art.5) si muovono pur sempre in direzione dello strumento urbanistico ai sensi della legge fondamentale del 1942, corrompendo in più punti gli effetti prescrittivi del prg, in favore di tecniche derogatorie a tali disposizioni.
Sempre in premessa, se si volesse dare una caratterizzazione alle nuove disposizioni che non si esita a definire dirompenti, rispetto alla disciplina previgente, si potrebbe affermare che due sono gli elementi pregnanti che hanno guidato il legislatore: il primo, relativo alla materia edilizia riguarda la “fuga” dal provvedimento per determinate categorie di opere edilizie, il secondo il “raggiro” del piano urbanistico e delle sue prescrizioni vincolanti in virtù di numerose previsioni derogatorie.

2. Le innovazioni nella materia dell’edilizia privata.

L’art.17 della l.164/2014 titolato “Semplificazioni ed altre misure in materia edilizia” offre al lettore il quadro della strategia legislativa mirante a semplificare le procedure edilizie, ridurre gli oneri a carico dei cittadini e delle imprese, nonché assicurare processi di sviluppo sostenibile con particolare riguardo al recupero del patrimonio edilizio esistente ed alla riduzione del consumo di suolo.
Le disposizioni riguardano in primo luogo la disciplina del controllo dell’attività edilizia ed attengono all’ampliamento della categoria della cosiddetta manutenzione straordinaria (a scapito della ristrutturazione edilizia) nella quale rientrano anche gli interventi – senza alterare la volumetria complessiva degli edifici – anziché essere limitati a non alterare i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari. In tal modo, nella categoria è ricompresa anche la facoltà del frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con opere anche se comportanti la variazione delle singole unità immobiliari nonchè del carico urbanistico purchè sia mantenuta la volumetria complessiva degli edifici e l’originaria destinazione d’uso.
La conseguenza è quella di sottrarre al permesso di costruire alcune attività (frazionamento o accorpamento con conseguente esenzione del costo di costruzione) o di trasferire sulla CIL (comunicazione asseverata inizio lavori), la ristrutturazione edilizia subordinata a seconda dell’incidenza delle opere a SCIA o permesso di costruire[2]. Si applicano comunque gli oneri di urbanizzazione in caso di comprovato carico urbanistico e a condizione che dall’intervento derivi un aumento della superficie calpestabile. Molti interventi sul recupero del patrimonio edilizio esistente sono quindi oggetto di semplificazione amministrativa, sottratti alla disciplina del provvedimento espresso (pdc) o “tacito”, secondo controversa giurisprudenza (DIA o SCIA).
Rimane tuttavia preclusa la modifica delle destinazioni d’uso nell’ambito della manutenzione straordinaria. In tal caso queste potrebbero rientrare nella tipologia del restauro e risanamento conservativo se queste siano compatibili con l’edificio (SCIA) o in altri casi, di ristrutturazione edilizia (con SCIA o permesso di costruire se relativo ad immobili compresi in zona A di PRG).
Modifiche anche rispetto alla cosiddetta edilizia libera di cui all’art.6 le cui fattispecie erano già state introdotte dall’art.5 della l.73/2010.
Si tratta di modifiche dirette a chiarire il contenuto delle attività edilizie già previste o ad introdurre nuove fattispecie (nella manutenzione ordinaria rientra anche l’istallazione di pompe di calore di potenza inferiore a 12w, o in quella straordinaria l’apertura di porte interne o spostamento di pareti interne, o ancora le modifiche interne edilizie all’interno dei fabbricati d’impresa, compreso il mutamento di destinazione d’uso dei locali ad uso d’impresa). Ai fini che qui interessano va sottolineata la nuova disciplina della CIL per gli interventi di manutenzione straordinaria e quelli di cui alla lett.e bis) con presentazione di elaborato progettuale e di asseverazione del tecnico abilitato sotto propria responsabilità di conformità agli strumenti urbanistici approvati ed ai regolamenti edilizia vigenti, nonché l’indicazione dell’impresa cui s’intende affidare i lavori, che si avvicina quanto agli effetti giuridici a quella della SCIA, anche se permangono differenziazioni che non giovano alla semplificazione delle attività a carico del privato. Valga per tutti l’equivocità circa la semplice comunicazione e l’obbligo della comunicazione di fine lavori. Va rilevato infine che questa ha ora valore anche ai fini catastali come avviene per i titoli edilizi.

3. Le innovazioni nella disciplina urbanistica del piano regolatore generale.

Anche la materia urbanistica è incisa in più punti dalle disposizioni della legge 164/2014 integrando o modificando quel che resta della legge 1150/1942 dopo le abrogazioni contenute nel TU dell’edilizia. E’ così per il superstite art.28 “lottizzazioni di aree”, e per la cosiddetta “licenza in deroga” di cui all’art.41 quater introdotto dall’art.17 della l.765/67 transitata poi impropriamente nell’art.14 del TU edilizia.
Il complesso di queste disposizioni può essere distinto in due categorie. La prima riguarda l’attuazione delle disposizioni del prg attraverso i suoi piani attuativi. La seconda attiene invece alle espresse deroghe alle disposizioni dello strumento urbanistico generale.
Quanto alle prime è aggiunto all’art.28 LU, dopo il co. 6, un nuovo comma che ha la funzione di rendere meno stringenti le prescrizioni attuative del piano di lottizzazione prevedendosi l’utilizzo di stralci funzionali e per fasi e tempi distinti, con la conseguenza che ogni stralcio funzionale comporta separata convenzione connessa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri nonchè delle relative garanzie, purchè l’attuazione parziale sia coerente con l’intera area oggetto dell’intervento. Ma si pongono due questioni: la prima relativa all’applicazione della norma solo per le future convenzioni od anche per quelle già stipulate. Se si accedesse alla seconda ipotesi, la disposizione è comunque criptica, poiché nel co. 5 n.3 vigente la convenzione generale prevede un termine di dieci anni nei quali deve essere ultimata l’esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo. La modifica apportata per stralci funzionali dovrebbe quindi inevitabilmente comportare un superamento del termine decennale, ed anche una modifica delle garanzie fideiussorie originarie, altrimenti non avrebbe alcuna utilità. Peraltro, già l’art. 30, comma 3-bis, della legge n. 98 del 2013 aveva previsto la proroga dei termini di tre anni per le convenzioni stipulate prima del 31 dicembre 2012. [3]
La seconda questione riguarda l’applicabilità della disposizione anche “ad accordi similari previsti dalla legislazione regionale” volendosi estendere l’attuazione per fasi anche ad altre forme contrattuali pubblico privato (come gli accordi di cui all’art.11 della l.241/90)[4] in tal modo superando il riferimento al solo piano di lottizzazione di cui all’art.28 LU. E’ opinione di chi scrive che questa interpretazione sarà oggetto di possibili contenziosi giurisprudenziali, poiché, anche a voler superare la distonia relativa all’introduzione del nuovo comma in un articolo rubricato “lottizzazione di aree” e quindi con riferimento espresso ad una specifica tipologia di piano attuativo, va rilevato che nel sistema urbanistico (ma perché solo regionale?) i piani attuativi sono provvedimenti tipizzati (programma integrato d’intervento, piano di recupero urbano, programma complesso, etc.) previsti dalla legislazione statale; appare quindi inconferente il riferimento al “contratto” ed alla sua plurifunzionalità per giustificare l’applicazione generale della norma poiché quest’ultimo è strettamente legato al tipo di strumento urbanistico attuativo approvato.[5]

4. Il permesso di costruire convenzionato.

L’art. 28 bis del TU introduce il cosiddetto permesso di costruire convenzionato, istituto peraltro assai risalente, introdotto dalla l.765/67 art.10, poi recepito nell’art.31 co 4 della LU[6] ove si afferma che “la concessione della licenza è comunque subordinata all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte dei comuni dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio o all’impegno dei privati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza”. Alla base dell’impegno dei privati vi era quindi già la stipula di una convenzione. Successivamente la l.10/1977 torna sul tema agli art. 7 e 8 (edilizia convenzionata, Convenzione tipo)[7] prevedendo anche qui l’uso di moduli convenzionali ai fini non della realizzazione delle oo.uu. ma di prezzi di cessione o di locazione per immobili destinati a fasce sociali deboli. La caratteristica unificante è quella di affiancare al singolo provvedimento abilitativo la convenzione.
Torna sull’istituto la disposizione in commento, ma con tutt’altra finalità, poiché in questo caso il permesso di costruire convenzionato non riguarda l’attuazione edilizia delle previsioni urbanistiche ma si pone in espressa deroga alle disposizioni di piano. Vediamo perché. Orbene, la ratio della norma si rintraccia nel 1 co li dove si afferma che “qualora le esigenze di urbanizzazione possano essere soddisfatte con una modalità semplificata, è possibile il rilascio del permesso di costruire convenzionato.” A tal fine, l’approvazione della convenzione è subordinata all’approvazione del consiglio comunale nella quale sono specificati gli obblighi, funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume ai fini di poter conseguire il titolo edilizio, che resta la fonte di regolamento degli interessi. Segue l’elencazione di alcuni contenuti soggetti a stipula che riguardano tra l’altro la cessione di aree anche ai fini dell’utilizzo dei diritti edificatori, la realizzazione delle oo.uu, la realizzazione degli interventi di edilizia sociale, le caratteristiche morfologiche degli interventi.
Anche qui, come nel commento del comma precedente, si ammette che la convenzione preveda modalità di attuazione per stralci funzionali, cui si collegano la realizzazione delle oo.uu, gli oneri e le connesse garanzie. Inoltre, anche la durata del permesso di costruire può essere modulata in relazione agli stralci oggetto della convenzione.
Il passaggio della convenzione in consiglio comunale, ma soprattutto il richiamo al necessario soddisfacimento di un interesse pubblico, connesso con il vario contenuto dell’atto convenzionale, mettono in evidenza che si introduce, qualora le esigenze di urbanizzazione possano essere soddisfatte con una modalità semplificata, una espressa deroga alle prescrizioni dello strumento urbanistico generale. In realtà, non sembra che l’istituto in oggetto possa essere equiparato alla licenza in deroga di cui all’art.14 del TU edilizia prima richiamata, e di cui si dirà, poiché nell’oggetto della convenzione non sembra essere prevista una diversa destinazione d’uso degli immobili e delle aree interessate, (anche se questo non può essere escluso) ma solo un’attuazione diretta delle previsioni del PRG. Ma perché il ricorso a questo strumento? La risposta sta evidentemente nella previsione del piano regolatore generale che per tali aree ne rinvia l’attuazione – siamo quindi di fronte a prescrizioni conformative del territorio[8] – a piani attuativi che riguardano un intero ambito territoriale o un’intera zona che l’amministrazione ritiene debba essere urbanizzata in modo unitario, pena il pericolo della frammentazione degli insediamenti e della mancata soddisfazione unitaria delle dotazioni territoriali.
Orbene, è noto che la LU prevedeva che l’attuazione del piano regolatore generale avvenisse esclusivamente attraverso piani attuativi d’iniziativa pubblica o privata, escludendo l’attuazione diretta mediante il rilascio della licenza edilizia; tuttavia, a seguito del diverso orientamento della giurisprudenza amministrativa del CdS alla fine degli anni ‘50 – e per rispondere alle pressioni delle categorie produttive e proprietarie – si ritenne che gli effetti conformativi della proprietà potessero essere ottenuti lì dove le previsioni di piano apparissero formulate in modo sufficientemente specifico perché se ne potesse fare autonoma e diretta applicazione. In altre parole, causa l’inerzia della PA a redigere i piani particolareggiati d’iniziativa pubblica[9], tale orientamento ha autorizzato il rilascio della licenza edilizia diretta sulla base delle sole oo uu primaria, stravolgendo la crescita della città specie nelle cosiddette “zone B” sviluppatesi senza un disegno unitario[10].
La vicenda odierna della pianificazione urbanistica offre un quadro assai articolato degli strumenti attuativi del piano regolatore, e sempre più si prevede il ricorso a strumenti attuativi a contenuto plurimo relativi ad intere aree di riferimento. A ciò si è aggiunta la tecnica della perequazione urbanistica che trova nell’istituto del comparto edificatorio lo strumento per operare interventi di ricucitura di aree centrali in parte edificate prive di servizi adeguati, coinvolgendo intere categorie di proprietari che solidarmente – a fronte del riconoscimento di indici di edificabilità unitari indipendentemente dalla destinazione d’uso delle aree – concorrono alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, specie secondaria, superando il ricorso all’apposizione di vincoli espropriativi, e senza oneri per l’amministrazione[11]. Si tratta certamente di una nuova frontiera del diritto urbanistico che mira alla riqualificazione anche attraverso demolizione e ricostruzione di edifici esistenti, specie nelle “zone B” del piano regolatore. Nelle esperienze di pianificazione di moltissimi comuni tali pratiche urbanistiche hanno permesso di migliorare la qualità dei luoghi di vita e di lavoro e di adeguare la qualità dei servizi pubblici personali e a rete, ma il successo di tali iniziative è legato alla costituzione dei consorzi tra tutti i proprietari[12] e quindi all’attuazione unitaria degli interventi.
Non vi è dubbio allora che il permesso di costruire convenzionato, di cui al nuovo art.28 bis del TU edilizia, si muova in direzione del superamento del vincolo di rinvio allo strumento attuativo convenzionato, a favore di soluzioni individuali urbanizzative “semplificate”, caso per caso, in evidente contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico generale che condizionano l’esercizio dello jus aedificandi al consenso di intere categorie di proprietari. Ecco perché abbiamo parlato di “raggiro” delle previsioni urbanistiche di piano, poiché queste possono essere bypassate – e questo è ancora più dirompente per il cosiddetto permesso di costruire in deroga (infra) – da una nuova valutazione dell’interesse pubblico da parte del consiglio comunale. Né tali disposizioni possono essere inquadrate nel cosiddetto rilancio dell’edilizia come volano per la ripresa economica, stante l’evidente crisi del settore immobiliare. In altre parole, il legislatore sembra contraddire il principio di pianificazione e mostrare “insofferenza” per l’azione necessariamente concertata degli interessi proprietari rispetto ad ambiti o aree che, nel processo di formazione del piano regolatore generale, lo stesso consiglio comunale ne ha ritenuto l’ineludibile attuazione unitaria. Torna a riemergere, a distanza di un cinquantennio, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa prima richiamata, con la differenza che qui ora si tratta di espressa previsione di legge. Il che significa, in molti casi vanificare il tentativo connesso ad evitare la polverizzazione degli interventi edilizi, e la frammentazione del disegno urbanistico, di cui i nostri centri urbani mostrano segni evidenti.[13] Nello stesso tempo, non può nascondersi che – dato il carattere generale della disposizione applicabile a tutte le previsioni di piano regolatore[14] – il favor dell’amministrazione locale per determinati interventi da sottoporre al consiglio comunale possa essere oggetto di pressioni politiche o di lobbies, contraddicendo in radice la terzietà delle scelte urbanistiche previste dal piano regolatore generale. Inoltre, va osservato che si aggrava il ruolo di controllo dell’amministrazione sull’osservanza delle previsioni delle convenzioni e sul termine di validità del permesso di costruire, che come si è visto, può variare in rapporto agli stralci funzionali previsti in convenzione. Ruolo di controllo sui profili contrattuali cui molte amministrazioni locali sono scarsamente avvezze, con rischio di contenziosi sull’esecuzione degli impegni convenzionali, non indifferenti.[15]

5. Il permesso di costruire in deroga.

E veniamo ora alle modifiche apportate al permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici. Va ricordato che l’istituto, già previsto dalla LU, aveva la funzione di favorire la realizzazione delle opere pubbliche o d’interesse pubblico (“edifici e impianti pubblici o d’interesse pubblico”) che pur in contrasto con le prescrizioni del piano urbanistico, l’amministrazione ritenga prioritario realizzare in tempi rapidi[16].
Oggi l’istituto ha completamente mutato la sua caratterizzazione specifica poiché vi rientrano anche gli interventi di carattere privato e va inquadrato nell’ambito del processo di ristrutturazione del patrimonio edilizio esistente (art.17 co 1 l.164) o per promuovere e agevolare la riqualificazione delle aree urbane degradate (art.5 co.9 l.106/2011). Il favor per gli interventi di riconversione, ristrutturazione, riqualificazione da attuare in deroga al piano urbanistico su aree già edificate o dismesse avrebbe come obiettivo anche quello della riduzione del consumo di suolo[17] inedificato o agricolo in linea con gli obiettivi della Commissione Europea circa il traguardo del consumo di suolo pari a zero da raggiungere nel 2050.
Il ricorso al permesso di costruire in deroga ai sensi dell’art.14 del TU è già previsto al co.13 dell’art.5 della l.106/2011 per interventi di particolare rilevanza (volumetria aggiuntiva, delocalizzazione delle relative volumetrie in aree diverse, modifica della destinazioni d’uso) applicabile ormai lì dove le regioni a statuto ordinario non abbiano legiferato in materia.
Nel caso dell’art.17 in commento è inserito direttamente dopo il comma 1 un co.1 bis che prevede l’uso dell’istituto per gli interventi di ristrutturazione edilizia anche in deroga alle destinazioni d’uso, previa deliberazione del consiglio comunale che ne attesti l’interesse pubblico, a condizione che il mutamento di destinazione d’uso non comporti un aumento della superficie coperta prima dell’intervento di ristrutturazione, fermo restando, nel caso di insediamenti commerciali, quanto disposto dall’articolo 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successive modificazioni.
Si tratta di disposizione di portata minore rispetto a quella prevista dalla l.106/2011 e l’unica osservazione che si può fare e che mentre questa è da considerarsi principio fondamentale della materia cui le regioni si devono attenere, nell’altro caso la disposizione lasciava libere le regioni di disciplinarne il contenuto in modo difforme.[18]
Infine, il riferimento ai centri commerciali è legato alla libertà di stabilimento a seguito dell’attuazione della direttiva Bolkestein nel nostro ordinamento.[19] Sembrerebbe di capire che la disposizione abbia lo scopo di permettere il mutamento di destinazione d’uso di edifici in centri commerciali senza incontrare i limiti previsti negli strumenti urbanistici. Resta fermo anche per tali interventi il limite di cui al co 3 dell’art.14.
Permesso di costruire convenzionato e in deroga rappresentano dunque un elemento di rottura rispetto alle previsioni del piano regolatore generale con la conseguenza che assumendo carattere diffusivo, possono mettere in discussione, in molte aree, l’impianto dello strumento urbanistico. Meglio sarebbe, come accade in molti piani regolatori di nuova formazione che hanno adottato lo sdoppiamento dello strumento in strutturale e operativo[20], soprattutto per superare la prassi della “licenza in deroga”, procedere alla individuazione da parte dei comuni di aree o comparti degradati o da riconvertire nei quali sia ammessa la demolizione e ricostruzione, nonché il mutamento di destinazione d’uso e la possibilità di prevedere indici di edificabilità premiali in rapporto all’impegno dei privati nella realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri. In tal caso non sarebbe necessario “andare in deroga al piano” poiché le prescrizioni urbanistiche già prevedono condizioni di trasformabilità ammesse dallo strumento urbanistico, da “fissare” poi nell’accordo publbico/privato.
Non ha questo scopo, quanto prevede un nuovo art.3 bis del TU Edilizia (introdotto dall’art.17 in commento) che prevede che lo strumento urbanistico individui gli edifici esistenti non più compatibili con gli indirizzi della pianificazione. In tal caso, l’amministrazione può favorire in alternativa all’espropriazione, la riqualificazione delle aree attraverso forme di compensazione incidenti sull’area interessate senza aumento della superficie coperta rispondenti al pubblico interesse e comunque rispettose dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa. A nostro giudizio, la norma che ricorda le disposizioni introdotte per la ricostruzione dopo il terremoto di Napoli del 1980, non sembra avere alcun margine di successo se applicata alle questioni della riconversione urbana intesa in senso lato, per la quale occorrono incentivi premiali per favorire il processo di ricostruzione di interi quartieri e non la “minaccia” espropriativa.
Infine, va osservato, tornando al permesso di costruire in deroga, che non si tratta sempre di norma che semplifichi la realizzazione degli interventi perché irta di ostacoli derivanti in primo luogo dalla disponibilità del dirigente, prima che della giunta comunale, a sottoscrivere la proposta di delibera da sottoporre al consiglio comunale, specie in considerazione di possibili responsabilità personali ed erariali, mentre a livello del consiglio comunale le maggioranze politiche – in presenza di questioni urbanistiche – non sempre sono confermate; inoltre occorre individuare concretamente l’interesse pubblico (e non in via generale e astratta), ed infine prevedendosi interventi complessi non può escludersi la necessità – come per il permesso di costruire convenzionato – della stipula di una convenzione, anch’essa da sottoporre all’attenzione del consiglio comunale, finalizzata ad impegnare i proponenti ad una serie di oneri urbanizzativi funzionali ad inserire armonicamente l’intervento edilizio nel contesto del territorio considerato[21].

6. Segnalazione certificata di inizio attività e denuncia di inizio attività.

La l.164/2014 interviene a chiarire alcuni aspetti applicativi al settore dell’edilizia degli interventi da realizzare mediante Scia o Dia.
Com’è noto, l’articolo 49, comma 4 – bis del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, disciplina la segnalazione certificata di inizio attività (Scia), sostituendo integralmente la disciplina della dichiarazione di inizio attività contenuta nel previgente articolo 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Tale riforma[22] risponde ad una logica di riduzione degli oneri amministrativi fortemente innovativa e migliorativa per il privato, consentendogli di intraprendere un’attività economica sin dalla data di presentazione di una mera segnalazione all’amministrazione pubblica competente. La Scia, infatti, consente di iniziare l’attività immediatamente e senza necessità di attendere la scadenza di alcun termine, ciò traducendosi in una sostanziale accelerazione e semplificazione rispetto alla precedente disciplina contenuta nell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990, che prevedeva il decorso del termine di trenta giorni prima di poter avviare l’attività oggetto della Dia e legittimava l’esercizio di poteri inibitori da parte dell’amministrazione entro l’ulteriore termine di trenta giorni dalla comunicazione di avvio della medesima attività[23].
Si è posto tuttavia il problema, sanato dall’articolo in commento, della compatibilità dell’estensione della disciplina della Scia anche al permesso di costruire, ovvero alla Dia alternativa al permesso di costruire, il che avrebbe determinato, nella sostanza, l’ampliamento dell’ambito applicativo dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 oltre i confini sopra delineati, in considerazione del fatto che la disciplina speciale della Dia di cui all’articolo 22, commi 3 e 4, del TU n. 380 del 2001, la quale è dal legislatore forgiata sulla falsariga di quella del permesso di costruire.
Di conseguenza il capo III del TU è rubricato con il “logo” di entrambi gli istituti e l’art.22 prevede ora un doppio regime, il primo per gli interventi precedentemente soggetti a Dia (ora Scia) con qualche ulteriore integrazione rispetto alla tipologia degli interventi ammessi, mentre, per il secondo, è fatto salvo il co.3 che disciplina gli interventi soggetti a “super DIA” in alternativa al permesso di costruire.

7. Il mutamento d’uso urbanisticamente rilevante

L’articolo in commento interviene anche sulla questione della disciplina del mutamento di destinazione d’uso degli immobili.
Lungamente controversa è stata l’assoggettabilità a permesso di co­struire della cosiddetta modifica meramente funzionale di un immobi­le, in altre parole la sua destinazione ad un uso diverso da quello attuale (ad esempio da abitazione a studio professionale), in assenza di opere a ciò preordinate. In considerazione del fatto che l’art. 1 LS si riferiva all’esecuzione di opere per indicare l’oggetto della concessione edilizia, la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che soltanto le modifiche fisiche degli immobili rientrassero nella sfera della disciplina urbanistica (in giurisprudenza, oltre alla fondamentale Cort Cost. 11 feb­braio 1991, n. 73, cfr. Cons. Giust. amm. per la Reg. Sic. 18 maggio 1996, n. 143). L’avverso orientamento minoritario metteva in rilievo peraltro un profilo certamente importante quando osservava che alcune nuove utilizzazioni degli immobili, pur non concretandosi in trasformazioni materiali, sono in grado di incidere sui cosiddetti carichi urbanistici, nozione con cui si intende fare riferimento alla inciden­za sul tessuto urbanistico di attività non preventivate (ad esempio esigenza di spazi a parcheggio in caso di apertura di un esercizio com­merciale in luogo di un deposito).[24]
Il legislatore, avvertendo l’effettiva sussistenza del problema da ultimo segnalato, ha quindi dettato un’apposita disciplina sulle modifiche di destinazione d’uso, demandando alle Regioni il compito di sta­bilire con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell’uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività (ora SCIA, art. 10.2 TU edil.). [25] Il nuovo art.23 bis Del TU nel tentativo di dare ordine alla nuova disciplina lascia aperti molti dubbi interpretativi. L’art. infatti recita “1. Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali, costituisce mutamento rilevante della
destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unita’ immobiliare diversa da quella originaria, ancorche’ non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purche’ tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unita’ immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate:
a) residenziale;a-bis) turistico-ricettiva;b) produttiva e direzionale;c) commerciale; d) rurale.
2. La destinazione d’uso di un fabbricato o di una unita’ immobiliare e’ quella prevalente in termini di superficie utile.
3. Le regioni adeguano la propria legislazione ai principi di cui al presente articolo entro novanta giorni dalla data della sua entrata in vigore. Decorso tale termine, trovano applicazione diretta le disposizioni del presente articolo. Salva diversa previsione da parte delle leggi regionali e degli strumenti urbanistici comunali, il mutamento della destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale e’ sempre consentito”.
Le perplessità nascono dal fatto che il 3 co. considera le disposizioni del presente articolo principio fondamentale della materia, ma poi rimette alle leggi regionali una diversa disposizione delle norme (1 co) considerando quindi queste “di fatto” norme di dettaglio modificabili da ciascuna regione. A nostro avviso sarebbe necessario integrare la disposizione con “salva diversa disposizione più restrittiva da parte delle leggi regionali”.

8. Un tentativo insoddisfacente di disciplinare per legge gli “oneri esorbitanti” urbanistici.

In sede di conversione del decreto legge 133/2014 sono state apportate alcune modifiche all’art.16 del TU ”contributo per il rilascio del permesso di costruire” nella parte in cui è disciplinato il procedimento comunale relativo alla fissazione dell’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria in base delle tabelle parametriche fissate dalle regioni per classi di comuni secondo varia casistica, aggiungendovi due ulteriori commi: il primo finalizzato a, differenziare gli interventi, favorendo quelli di ristrutturazione edilizia anzichè quelli di nuova costruzione, con l’obiettivo di incentivare gli interventi sul costruito; il secondo, ben più complesso d-ter) in relazione “alla valutazione del maggior valore generato da interventi su aree o immobili in variante urbanistica, in deroga o con cambio di destinazione d’uso. Tale maggior valore,calcolato dall’amministrazione comunale, e’ suddiviso in misura non inferiore al 50 per cento tra il comune e la parte privata ed e’ erogato da quest’ultima al comune stesso sotto forma di contributo straordinario, che attesta l’interesse pubblico, in versamento finanziario, vincolato a specifico centro di costo per la realizzazione di opere pubbliche e servizi da realizzare nel contesto in cui ricade l’intervento, cessione di aree o immobili da destinare a servizi di pubblica utilita’, edilizia residenziale sociale od opere pubbliche”.[26]
Si tratta di una questione, sulla quale la recente giurisprudenza amministrativa si è espressa più volte (tra le tante CdS IV n.4542/2010, Tar Lombardia-Brescia, sez. I, 6.6.2013, n.539) relativamente alle modalità perequative per comparti, introdotte in molti piani (ma anche nel caso dei cosiddetti programmi complessi) che hanno come obiettivo quello di migliorare le dotazioni territoriali dell’ambito di riferimento prevedendo che l’esercizio dello jus aedificandi (anche premiale) sia condizionato ad un facere da parte dei proprietari immobiliari declinato in vari modi: a) pagamento di un contributo straordinario; b) realizzazione di opere e/o cessione di aree a standards extra oneri (non legate cioè agli oneri urbanizzativi connessi con l’intervento insediativo); c) cessione alla PA di quote di volumetrie riconosciute dal piano. Senza poter in questa sede approfondire il tema[27], a fronte delle tesi restrittive legate al principio di legalità ed all’art.23 Cost. i giudici amministrativi nell’ambito della potestà conformativa del territorio, si sono espressi sulla legittimità di tali previsioni rinviando all’accordo di cui all’art.11 della 241/90 avallando l’uso dei modelli privatistici e consensuali per il perseguimento di finalità di pubblico interesse, anche in considerazione della libera disponibilità dei privati nel far fronte a tali oneri, poichè molto spesso le previsioni di piano prevedono due livelli di prescrizioni (piano statico e piano dinamico) lì dove le seconde sono oggetto del contratto. Ma anche li dove non siano presenti alternative all’edificazione il giudice amministrativo, non potendo sindacare nel merito potrà tuttavia ragionare sulla proporzionalità del sacrificio imposto al privato in rapporto al vantaggio procurato alla proprietà privata: il carico compressivo della proprietà dev’essere ragionevolmente controbilanciato dalla valorizzazione della proprietà immobiliare in termini di edificabilità riconosciuta. In breve il problema che si pone è quello del rapporto tra oneri perequativi e dispiegamento della facoltà edificatoria privata.
Il comma d bis) introdotto intenderebbe dare copertura legislativa a tali pratiche urbanistiche proprie dell’urbanistica negoziale o contrattata, ma restringendo l’ambito a tre specifici casi: interventi in variante, in deroga o con cambio di destinazione d’uso, rendendola sostanzialmente inapplicabile alle altre fattispecie cui si è accennato. E’ appena il caso di segnalare che disposizioni simili ma a valenza generale sono contenute nei diversi pdl presentati in parlamento sui principi in materia di governo del territorio di cui si è accennato all’inizio del nostro contributo. Anche tale disposizione ha natura prevalentemente urbanistica e solo marginalmente connessa con il TU edilizia.

9. Regolamento edilizio unico

La norma s’innesta nel processo di semplificazione in materia di procedimenti edilizi con l’intento di superare la frammentazione delle discipline locali e di unificarla su tutto il territorio nazionale. Ciò è già avvenuto per quanto riguarda l’adozione di moduli unificati e semplificati per la presentazione dell’istanza del permesso di costruire e della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) edilizia ai sensi della l.35/2012.[28]
In questo caso si replica anche in materia di regolamento edilizio tipo prevedendosi analogo ricorso alle decisioni della Conferenza unificata, e per dare maggior forza alla disposizione normativa, di non facile attuazione, gli accordi costituiscono livello essenziale delle prestazioni concernenti la tutela della concorrenza e i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. E’ evidente qui l’influenza del recepimento della Direttiva servizi, già richiamata diretta a garantire la libertà di circolazione dei servizi: in questo caso è nota la frammentarietà ed in qualche caso l’autoreferenzialità delle disposizioni contenute nei regolamenti edilizi dei comuni che limitano l’attività edilizia in determinate zone del prg. L’originaria previsione del regolamento edilizio (art.33 della l.1150/42) la cui funzione era quella di regolamentare l’attività edilizia (ma di fatto anche urbanistica) specie, per quegli anni, in assenza del piano regolatore generale, ha perso la sua valenza regolatoria generale limitandosi quindi – e vedremo l’esito dell’accordo previsto – agli aspetti strettamente edilizi mentre, come abbiamo visto, con il precedente accordo, i profili procedimentali legati alla modulistica sono ormai unificati ed i procedimenti amministrativi per il rilascio dei vari titoli edilizi sono ormai appannaggio dello sportello unico dell’edilizia.

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* Già pubblicato su Giurisprudenza italiana n. 1/2015.
[1] Nella sent. 303/2003 cosiddetta “Mezzanotte” dal suo estensore il cui rilievo è dovuto alla materia dei lavori pubblici, si afferma che nel governo del territorio rientra sia l’urbanistica che l’edilizia.Sul punto sia consentito rinviare a P.Urbani Il governo del territorio nel titolo V cost. in RGU 2003, 51.
[2] Sul tema della ristrutturazione edilizia, ai fini di sottrarne gli interventi al permesso di costruire e trasferirli alla DIA (SCIA) già il DL 98/2013 conv. nella l.69/2013 art.30 era intervenuto eliminando il termine sagoma, mantenendo solo il rispetto dei prospetti, del volume e delle superfici, mentre ora il limite riguarda solo le modifiche della volumetria complessiva degli edifici e dei prospetti. Sul punto sia consentito rinviare a P.Urbani, La ristrutturazione leggera nel decreto del fare in Urb.App. n.6/2014 p.631. E’ appena il caso di rilevare che attraverso tali artifici terminologici sia in fase di controllo dell’amministrazione a chiusura dei lavori sia nel caso di interessi antagonisti, i titolari delle opere e la stessa amministrazione sono esposti, anche a distanza di tempo, al vaglio del giudice penale circa la legittimità degli interventi realizzati in rapporto al titolo edilizio.
[3] Va osservato inoltre che la disposizione, se applicabile anche alle convenzioni già stipulate, lascia un ampio margine di discrezionalità all’amministrazione di aderire alla revisione della convenzione, nella misura in cui quest’ultima ritenga, ai fini dell’ordinato assetto del territorio considerato, inammissibile il dilatarsi dei tempi di attuazione del contenuto del piano attuativo. Si pensi, solo al caso in cui questo preveda la realizzazione di alloggi di edilizia sociale a fronte della realizzazione delle residenze private: l’attuazione per stralci funzionali potrebbe compromettere il soddisfacimento nei tempi previsti, della domanda di alloggi per finalità sociali. Inoltre, è evidente che rimodulando tempi e modi di attuazione degli interventi e delle connesse garanzie fideiussorie, i nuovi moduli convenzionali dovrebbero essere portati all’attenzione del consiglio comunale ai fini della loro approvazione.
[4] La giurisprudenza del CDS (sez.IV 4545/2010) a proposito del ricorso agli accordi della l.241/90 ha di recente ritenuto la legittimità del ricorso al “contratto” per il raggiungimento di finalità di pubblico interesse a proposito del PRG del comune di Roma. Altra giurisprudenza, dopo qualche oscillazione (Cass., Sez. Un., 24 giugno 1992, n. 7773) ha cambiato avviso (Cass. Sez. Unite n. 12186/2007) ritenendo l’equiparabilità tra le convenzioni dell’art.28 LU e gli accordi di cui all’art.11 della l.241/90.Per la giurisprudenza amministrativa, Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636; sez.IV 23 agosto 2010, n. 5904; sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214)
[5] Però si potrebbe anche accedere alla tesi che ritiene il modello della lottizzazione convenzionata un caso di accordo sostitutivo in cui questa netta distinzione tra piano e contratto non vi è. E quindi che questa nuova disposizione riguarda i casi di sostanziale attuazione convenzionata del PRG chiamate in altro modo nelle diverse regioni. Sul punto S.Civitarese Verso l’urbanistica consensuale in P.Urbani, S.Civitarese (a cura di) Amministrazione e privati nella pianificazione urbanistica. Nuovi moduli convenzionali Giappichelli 1995 p.5
Un altro esempio di disposizione di dubbia interpretazione del suo carattere generale è quella contenuta nell’art.5 co 13 della l.106/2011 lì dove si prevede che i piani attuativi, come denominati dalla legislazione regionale, conformi allo strumento urbanistico generale, sono approvati dalla giunta comunale. In realtà, la disposizione rientra nell’ambito del comma 1 lett.h) che fa riferimento ad una legge nazionale quadro per la riqualificazione incentivata delle aree urbane. I commi da 9 a 13 riguardano appunto la disciplina di principio in materia, tra cui si pone quella in discorso, che a nostro giudizio, riguarderebbe solo gli interventi di riqualificazione urbana e non la generalità dei piani attuativi. Sul Punto, P.Urbani, Le innovazioni in materia di edilizia privata nella l.106/2011di conversione del DL n.70 13 maggio 2011, in RGE 4/2011 p.99 s.
[6] Ora art.12 co 2 TU Edilizia.
[7] Disposizioni confluite nell’art.17 e 18 del TU edilizia.
[8] Prescrizioni che costituiscono – secondo giurisprudenza amministrativa consolidata e della dottrina “vincoli di rinvio” – condizionando l’esercizio dello jus aedificandi all’approvazione del piano attuativo. Sul punto P.Urbani, Vincoli urbanistici e proprietà conformata in Giornale di diritto amministrativo 1/1996 p.24; P.Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica Giuffrè 1984; P.Urbani, S.Civitarese Diritto urbanistico, organizzazione e rapporti, IV ed. Giappichelli 2013 p.270 s. L.Piscitelli Potere di pianificazione e situazioni soggettive, Cedam 1990; E.Picozza, Il piano regolatore generale urbanistico Cedam 1990. Sul punto, nel 2001 lo stesso TU Edilizia all’art.9 2 co. aveva introdotto innovativamente la possibilità – in attesa dell’approvazione dei piani attuativi – di realizzare sulle aree interessate interventi sul patrimonio edilizio esistente, con modesti incrementi di volumetria.
[9] La cui redazione era a totale carico del comune sia sotto il profilo della sua redazione sia sotto quello dell’esproprio delle aree per garantire gli standards urbanistici, nonché della realizzazione delle relative opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
[10] Su questi profili si rinvia al sempre utile testo di A.Fiale, E.Fiale Diritto urbanistico XII ed. 2004, p.651 s. e, per la ricostruzione storica di quegli eventi, a F.Spantigati, Manuale di diritto urbanistico, Giuffrè 1969.
[11] Per gli scritti dei giuristi, oltre a P.Urbani Urbanistica solidale, alla ricerca della giustizia perequativa tra proprietà e interessi pubblici Bollati Boringhieri 2011; E. Boscolo, La perequazione e le compensazioni, in Riv. Giur. Urb., 1, 2010, p. 104;.; S. Perongini, Profili giuridici della pianificazione urbanistica perequativa, Milano, Giuffre, 2005; L. Piscitelli, Perequazione e integrazione tra zone, in E. Ferrari (a cura di) L’uso delle aree urbane e la qualità dell’abitato, Milano, 2000, p. 165 ss.; P. L. Portaluri, Poteri urbanistici e principio di pianificazione, Napoli, Jovene, 2003; M.A. Quaglia, Pianificazione urbanistica e perequazione, Torino, Giappichelli, 2000; G. Sabbato, La perequazione urbanistica, relazione tenuta il 20 novembre 2009 al Convegno di Studi “Attività edilizia fra governo del territorio e tutela paesaggistica ed ambientale”; A. Travi, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro italiano, 2002, p. 274 ss.; P. Urbani, La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, in Edilizia e territorio. Commenti e norme, 2008, n. 30; P.Urbani, voce «Urbanistica», in Enc. Giur. Treccani., Aggiornamento, XVII, Milano, 2009; P.Urbani, Urbanistica consensuale, Milano, Bollati Boringhieri, 2000; P. Urbani, Concertazione e perequazione urbanistica, in Atti del Convegno di Lisbona sulla perequazione urbanistica 15-18 giugno 2008, www.pausania.it; P. Urbani, Ancora sui principi perequativi e sulle modalità di attuazione dei piani urbanistici, in Riv. Giur. Urb., 2004, II, 509; P. Urbani, I problemi giuridici della perequazione urbanistica, in Riv. Giur. Urb., 2002, 58; B. Graziosi, Figure polimorfiche di perequazione urbanistica e principio di legalità, in Rivista giur. dell’Edilizia, 2007, p. 147 ss; S. Vasta, Perequazione urbanistica e giustizia distributiva, in Rivista giur. dell’Urbanistica, 2009, f. 3, 356 ss.; A. Gambaro, Compensazione urbanistica e mercato dei diritti edificatori, in RGE, 2010, fasc. 1, parte II, p. 3; P. Urbani Sistemi di pianificazione urbanistica perequativa e principio di legalità dell’azione amministrativa dopo le decisioni del Consiglio di Stato sul PRG di Roma, in Giustamm.it, pubblicato il 2/08/2010; A. Police, Gli strumenti di perequazione urbanistica: magia evocativa dei nomi, legalità ed effettività, in RGE, 2004, fasc. 1, parte II, p. 3; P. Stella Richter, La perequazione urbanistica, in RGE., 2005, II, 169; P.Urbani, Disciplina regionale concorrente in materia di governo del territorio e principio perequativo nel pianificazione urbanistica comunale, relazione al convegno Urbanistica e attività notarile: nuovi strumenti di pianificazione del territorio e sicurezza delle contrattazioni Bari 11 giugno 2011
[12] O della maggioranza dei 2/3 delle proprietà catastali.
[13] Certamente rispetto agli anni ’60 la legislazione urbanistica è cambiata poiché, a seguito della l.10/77 il permesso di costruire è subordinato al pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria mentre oggi, anacronisticamente, l’art.12 del TU Edilizia ripete la disciplina dell’art.31 della LU che presuppone come requisito minimo l’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria. Ma ciò non toglie che nel caso del permesso di costruire convenzionato per stralci funzionali in aree soggette a pianificazione attuativa unitaria, la realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria “per stralci” (verde attrezzato, scuole etc.) è di difficile realizzazione parziale, di talchè è ipotizzabile la monetizzazione degli oneri a tutto scapito delle effettive dotazioni territoriali dell’area, considerando soprattutto che resta aleatorio il completamento degli interventi nelle aree restanti oggetto del piano attuativo.
[14] Non è prevista infatti alcuna attribuzione al comune circa l’individuazione di aree o di zone nelle quali escludere l’applicazione di tale istituto come ad es previsto nell’art.23 bis del TU edilizia (introdotto dalla l.98/2013) in materia di titoli edilizi.
[15] Per confermare le perplessità espresse nel testo si cita qui la recente lr 65/2014 Toscana “Norme per il governo del territorio” l’art.111 “progetto unitario convenzionato” nel quale è previsto il rilascio del permesso di costruire convenzionato ma “nelle aree già dotate di urbanizzazione primaria, pur non presentando caratteri di complessità e rilevanza tali da richiedere la formazione di un piano attuativo, richiedono comunque un adeguato coordinamento della progettazione e la sottoscrizione di una convenzione”, confermando così l’inapplicabilità dell’istituto ai casi in cui le aree siano assoggettate a preventivo piano attuativo. Va osservato infine, che in tal caso si tratta di modalità attuative conformi allo strumento urbanistico per le quali non si paventa la necessità del passaggio in consiglio comunale.
[16] In anni precedenti si è interpretata la formulazione “opere d’interesse pubblico” applicabile anche agli insediamenti alberghieri con evidente distonia rispetto alla finalità della norma originaria.
[17] Tema sul quale si concentrano alcuni pdl presenti in parlamento in materia di governo del territorio. Sul tema E.Boscolo, Oltre il territorio:il suolo quale matrice ambientale e bene comune in Urb e App. 2/2014 p.129
[18] Non risulta tuttavia che le regioni a statuto ordinario abbiamo provveduto nei tempi ristretti previsti dall’art.5 della l.106/2011 a disciplinare l’istituto in modo difforme.
[19]Sul tema G.Fonderico, La programmazione territoriale e le norme di “liberalizzazione, in Giornale di diritto amministrativo 6/2014; A.Travi, Attivita` commerciali e strumenti urbanistici: ovvero, ‘‘il diritto preso sul serio’’ in Urb e App. 1/2014.
[20] Ma disposizioni di questo genere possono applicarsi anche al prg tradizionale.Sul punto sia consentito rinviare a P.Urbani, La riconversione urbana. Dallo straordinario all’ordinario in E. Ferrari (a cura di) L’uso delle aree urbane e la qualità dell’abitato in Atti del terzo convegno nazionale AIDU, Genova 19-20 novembre 1999, p. 237, Giuffrè 2000.
[21] E’ appena il caso di segnalare che con l’introduzione nell’ordinamento del Programma integrato d’intervento di cui alla l.16 della l.179/92 poi recepito in tutte le leggi regionali, la proposta dei privati può ben essere in contrasto con il piano e che, qualora la PA ne riconosca l’interesse pubblico, può essere oggetto di variante urbanistica spesso assistita dal meccanismo fluidificante dell’accordo di programma, il che permette senz’altro la possibilità di prospettare interventi complessi di portata più ampia di quelli ammessi con un semplice permesso di costruire in deroga e che di norma sono oggetto di preventivi accordi procedimentali tra amministrazione e privati.
[22] Vedi la Circolare esplicativa dell’ufficio legislativo del Ministro della semplificazione normativa del 19 9 2010.
[23] Il legislatore nazionale si era già mosso in tale direzione con il decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59, di recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre
2006 n. 123 (c.d. “Direttiva Servizi”), che, modificando l’articolo 19 della legge n. 241 del 1990, ha introdotto la Dia “ad effetto immediato”, rispetto alla quale la nuova disciplina della Scia si pone in linea di assoluta continuità.
[24] Sul punto rinvio a P.Urbani,S.Civitarese Diritto urbanistico, organizzazione e rapporti Giappichelli 2013 IV ed, 345
[25] Il mutamento di destinazione d’uso giuridicamente rilevante, e penalmente sanzionabile, è solo quello tra categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, tenuto conto che nell’ambito delle stesse categorie possono aversi mutamenti di fatto, ma non diversi regimi urbanistico-contributivi stante la sostanziale equivalenza del carico urbanistico derivante da costruzioni nell’ambito della medesima categoria.
E’ quanto chiarito dalla terza sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 37077 del 23/09/2009, con la quale viene fatto il punto sul regime urbanistico edilizio del mutamento di destinazione d’uso. La Corte ha altresì precisato che lo strumento urbanistico rappresenta l’atto di destinazione generica ed esso trova attuazione nelle prescrizioni imposte dal titolo che abilita a costruire, quale atto di destinazione specifica che vincola il titolare ed i suoi aventi causa. Possono, pertanto, distinguersi: una destinazione d’uso urbanistico, riferita alle categorie specificate dalla legge, ed una destinazione d’uso edilizio, che attiene al singolo edificio ed alle sue capacità funzionali.
Viene infine richiamata la Giurisprudenza del Consiglio di Stato (tra le altre la sent. n. 583 del 09/02/2001), concorde nel ritenere che la destinazione di un immobile non si identifica con l’uso che ne fa in concreto il soggetto che lo utilizza, ma con quella impressa dal titolo abilitativo assentito, quando tale titolo sussista e sia determinato sul punto.
[26] Il co 4-bis. “Con riferimento a quanto previsto dal secondo periodo della lettera d-ter) del comma 4, sono fatte salve le diverse disposizioni delle legislazioni regionali e degli strumenti urbanistici generali comunali” testimonia della precarietà della disposizione , riferendosi a quei piani vigenti (tra cui quello di Roma) che prevedono forme di contributo superiori.
[27] Rinvio a P.Urbani, Urbanistica solidale op.cit. 203 ss. e ivi ampi riferimenti giurisprudenziali.
[28] Vedi Conferenza unificata, Accordo tra il Governo, le Regioni e gli Enti locali, 12 giugno 2014 in G.Uff.14 luglio 2014 n. 56.

(pubblicato il 1.4.2015)

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(pubblicato il 21.4.2015)

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1. Premessa
L’ordinamento forense è stato di recente riformato dalla legge 31 dicembre 2012, n. 247[1] che ha – tra l’altro – modificato la composizione dei consigli circondariali e introdotto nuove modalità di elezione dei rappresentanti degli stessi.
In particolare, l’art. 28 della citata legge ha demandato al Ministero della Giustizia il compito di adottare dei Regolamenti al fine di disciplinare nel dettaglio il modello elettorale prescelto dal legislatore, specificando le caratteristiche di composizione delle liste e di espressione del voto già individuate per grandi linee dalla legge.
Il sistema adottato prevede l’espressione della scelta attraverso il voto di lista e la possibilità di specificare la preferenza per uno o più candidati (non vi è dunque un sistema di liste cd. bloccate). Nell’ipotesi in cui sia espresso solo il voto di lista, la preferenza è computata, in sede di scrutinio, come espressione di voto a favore di tutti i componenti la lista. Sono nulle le schede che recano voti a favore di più liste o anche di candidati appartenenti a più liste.
Lo stesso art. 28 cit. si limita a stabilire, al comma 1, che il numero dei componenti di ciascun consiglio deve essere determinato in proporzione al numero degli iscritti, e, al comma 2, in ossequio al principio sancito dall’articolo 51 della Costituzione, che l’elezione dei consiglieri é effettuata in base a un criterio che assicuri l’equilibrio tra i generi.
A tal fine, la norma prescrive che il genere meno rappresentato deve ottenere “almeno un terzo dei consiglieri eletti”: tale obiettivo deve, pertanto, essere realizzato mediante modalità di formazione delle liste che rispettino la diversità di genere, nonché mediante “la possibilità di esprimere un numero maggiore di preferenze se destinate ai due generi”[2]; tale ultima previsione, nota come preferenza di genere, consente all’elettore cui – a titolo esemplificativo – sia stata riconosciuta la possibilità di esprimere un voto di preferenza, la possibilità di esprimerne due se il secondo è destinato ad un candidato del genere meno rappresentato. Nel caso in cui l’elettore si avvalga dell’opzione della seconda preferenza scegliendo due candidati dello stesso genere, la seconda preferenza sarà annullata in sede di scrutinio, ferma restando, invece, la validità della prima preferenza.
Il comma 3 precisa, inoltre che, al fine di assicurare la rappresentanza in seno ai consigli di esponenti di liste di minoranza, ciascun elettore ha la possibilità di esprimere un numero di voti di preferenza non superiore ai due terzi dei consiglieri da eleggere, arrotondati per difetto.
Invero, già ad una prima lettura e a prescindere dalle prescrizioni di dettaglio contenute nel regolamento attuativo (che saranno analizzate infra), la norma genera qualche perplessità, laddove essa sembra introdurre una riserva di posti (pari ad 1/3) al genere meno rappresentato.
La questione delle quote di genere, quale correttivo alla sproporzione tra i generi nella rappresentanza democratica, è stato già affrontato dalla Corte Costituzionale, che si è espressa dichiarando l’illegittimità costituzionale delle disposizioni in materia elettorale che attenuano il gap di rappresentanza attraverso l’attribuzione al genere meno rappresentato di “posti riservati”. Tale modalità, infatti, oltre ad essere potenzialmente idonea a generare nuove e diverse discriminazioni, è contraria al principio di eguaglianza formale nonché al principio democratico, poiché ha l’effetto di falsare il risultato elettorale e renderlo difforme dalla volontà espressa dai votanti, generando una menomazione dell’elettorato attivo e passivo[3].
Tuttavia, seguendo sempre la ricostruzione operata dalla Consulta, è pacifico che al fine di conseguire il riequilibrio della rappresentanza dei sessi, la legge elettorale possa promuovere condizioni di parità per l’accesso di uomini e donne alle cariche elettive mediante azioni positive, in linea con l’art. 51, co. I Cost.[4] e con l’art. 117, co. VII Cost[5]. La prima norma citata dispone che “Tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tal fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.
La seconda disposizione stabilisce, invece, che “Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive”.
Il quadro normativo offerto dalla Costituzione è dunque complessivamente ispirato al principio dell’effettiva parità tra i due sessi nella rappresentanza.
Tale obiettivo, a parere della giurisprudenza[6], si pone in rapporto di continenza con l’art. 3 Cost., specificando così il principio delle pari opportunità all’interno del più generale principio di eguaglianza, in questo caso, sostanziale (art. 3.2).
Tale considerazione comporta l’immediata applicabilità delle norme in questione come parametro di legittimità delle scelte discrezionali dell’amministrazione, rispetto alle quali si pongono, anche in considerazione della natura trasversale dei principi enunciati, come limite conformativo cogente[7].
Orbene, le modalità attraverso cui tale principio dovrebbe essere posto in essere sono ancora oggetto di dibattito, come anche i limiti che lo stesso incontrerebbe nel bilanciamento con altre istanze sociali tutelate dalla Carta costituzionale, talvolta incompatibili con l’esigenza di assicurare la parità di genere.
Ci si riferisce, in particolare, a profili ancora incerti – tutti connessi alla tutela del genere meno rappresentato in relazione all’accesso alle cariche elettive – quali: la necessità di assicurare la libertà di esercizio del voto, la parità di chances tra i partecipanti di entrambi i generi e la rappresentanza di esponenti di schieramenti di minoranza.
A tal fine, si intende in questa sede valutare, nel bilanciamento tra i richiamati principi, l’opportunità e gli eventuali limiti del ricorso ad una legislazione differenziata, che si occupi di predisporre azioni positive, talvolta molto incisive, per il raggiungimento dell’effettiva parità di genere nella rappresentanza politica. È l’ipotesi in cui rientrano, appunto, le “quote di genere elettorale”, cui sembra far riferimento la recente riforma dell’ordinamento forense.

2. Azioni positive in favore delle pari opportunità: quadro normativo e orientamenti giurisprudenziali.
La Corte Costituzionale si è dimostrata da tempo particolarmente sensibile al tema delle pari opportunità.
Già agli inizi degli anni ’90 del secolo scorso, infatti, la Consulta esortava il legislatore ad avvalersi di interventi positivi volti a colmare o attenuare l’evidente squilibrio a sfavore delle donne che, a causa di discriminazioni, retaggio di comportamenti sociali e modelli culturali passati, aveva portato a favorire le persone di sesso maschile nell’accesso a funzioni apicali nei vari settori della vita sociale (ruoli di dirigenza nelle imprese, raggiungimento di elevati livelli occupazionali e retributivi, accesso a cariche politiche, ecc.). Il Giudice delle leggi, richiamando il dovere fondamentale assegnato alla Repubblica dal comma 2 dell’art. 3 Cost., si dichiarava favorevole alla predisposizione di azioni positive per il raggiungimento dell’eguaglianza sostanziale tra gli individui, ritenendo le stesse “il più potente mezzo a disposizione del legislatore volto, nel rispetto dell’autonomia degli individui, ad innalzare la soglia di partenza per le categorie di persone socialmente svantaggiate al fine di assicurare alle categorie medesime uno statuto effettivo di pari opportunità di inserimento sociale, economico e politico”. Tali azioni positive – in quanto dirette ad equilibrare situazioni di sostanziale disparità di condizioni – comportano l’adozione di discipline giuridiche differenziate a favore delle categorie sociali svantaggiate, anche in deroga al generale principio di formale parità di trattamento stabilito nell’art. 3, co. I, Cost., ma esigono uniforme e oculata attuazione, “potendo altrimenti trasformarsi in fattori aggiuntivi di disparità di trattamento.”[8].
In ossequio a tale principio, ancor più a seguito della riforma costituzionale del 2003[9], il legislatore ordinario si è preoccupato di porre il riequilibrio fra donne e uomini, in generale, e il principio della c.d. parità democratica nella rappresentanza, in particolare, quali valori fondanti del sistema ordinamentale, inaugurando così un trend normativo che si caratterizza (sia a livello primario che secondario) per l’introduzione di numerose prescrizioni orientate all’attuazione dell’obiettivo delle pari opportunità.
Preso atto della storica sotto-rappresentanza delle donne nelle assemblee elettive, non dovuta a preclusioni formali incidenti sui requisiti di eleggibilità, ma a fattori culturali, economici e sociali, la Corte Costituzionale ha indicato al legislatore la via delle misure specifiche quale soluzione volta a dare effettività al principio di eguaglianza, principio astrattamente sancito, ma non sempre compiutamente realizzato nella prassi politica ed elettorale[10].
Orbene, nel quadro delle azioni positive, è sicuramente possibile individuare numerosi mezzi per attuare il disegno di realizzazione della parità di genere nell’accesso alle cariche elettive.
La disciplina vigente, in relazione alle elezioni politiche, è invero piuttosto scarna[11].
Il Testo unico per l’elezione del Senato della Repubblica[12] prevede un generico favor per l’equilibrio della rappresentanza fra uomini e donne; a ciò deve aggiungersi la disposizione di cui all’art. 1 comma 2 bis l. 22 febbraio 2000, n. 28[13] laddove sancisce che “i mezzi di informazione, nell’ambito delle trasmissioni per la comunicazione politica, sono tenuti al rispetto dei principi di cui all’articolo 51, primo comma della Costituzione, per la promozione delle pari opportunità tra uomini e donne”.
Previsioni maggiormente incisive riguardano invece la composizione degli organi politici degli enti territoriali e locali.
I sistemi elettorali di Regioni, Province e Comuni, sulla scia delle disposizioni del TUEL[14] e della legge n. 165/2004[15], sono stati terreno di prova delle politiche attive di promozione delle pari opportunità nell’accesso alle cariche elettive e hanno generato un acceso dibattito giurisprudenziale ove il giudice ha avuto occasione di definire i limiti di legittimità delle iniziative volte a promuovere la partecipazione del genere meno rappresentato alle cariche politiche[16].
La normativa contenuta nel TUEL, in particolare, incide principalmente sulle modalità di presentazione delle liste in vista delle elezioni comunali[17], dove oltre ad essere assicurata in linea di principio la parità dei sessi, è previsto anche che nessun genere può essere rappresentato, “all’interno della lista”, in misura superiore ai 2/3 dei candidati. È altresì previsto che, ove sia data la possibilità all’elettore di esprimere fino a 2 preferenze, “esse devono riguardare candidati di sesso diverso all’interno della stessa lista, pena l’annullamento della seconda preferenza”.
Anche in quest’ambito, dunque, pur trattandosi senza dubbio di politiche attive a favore delle pari opportunità, manca qualsiasi quantificazione di percentuali o quote minime di presenza femminile all’interno dei consigli e delle giunte. A ben vedere, infatti, tale meccanismo – nella parte in cui pone il limite dei 2/3 alla rappresentanza di genere – opera unicamente a monte della competizione elettorale, al momento della formazione delle liste dei candidati. Tale modalità mira infatti ad assicurare la parità di chances, pari opportunità, appunto, di accesso alle cariche, e non incide, viceversa, sul risultato finale della votazione, ove non viene predisposta alcuna quota riservata.
Su tali basi, è stata la legge elettorale per la Regione Campania[18] ad introdurre, per la prima volta nella normativa regionale, la cosiddetta “preferenza di genere”. Nello specifico, la disposizione, divenuta oggetto dell’attenzione della Corte Costituzionale a seguito dei dubbi di legittimità sollevati, dispone – come già rilevato – che l’elettore può esprimere uno o due voti di preferenza e che, nel caso di espressione di due preferenze, una deve riguardare un candidato di genere maschile ed una un candidato di genere femminile della stessa lista, pena l’annullamento della seconda preferenza.
La Corte[19] ha ritenuto legittima la disposizione censurata in quell’occasione (successivamente introdotta nei sistemi elettorali di varie regioni[20]), nella misura in cui essa non incide sulla libertà di voto[21], tutelata dall’art. 48 Cost., non essendo idonea a comprimere o condizionare nel merito le scelte dell’elettore, ma si limita viceversa a fissare i criteri con i quali queste devono essere effettuate. Nel caso di specie, infatti, la condizione di genere costituisce solo una facoltà aggiuntiva per l’elettore campano, valida nell’ipotesi in cui egli decida di avvalersi della possibilità di esprimere una seconda preferenza. Tale previsione ha il solo effetto di allargare lo spettro delle possibili scelte elettorali, in funzione del riequilibrio di genere. Tale risultato non sarebbe, in ogni caso, effetto diretto della legge, ma delle libere scelte degli elettori.
Nel complesso, pertanto, emerge chiaramente l’intento del legislatore di garantire la parità di chances nell’accesso alle competizioni elettorali attraverso azioni positive, che tuttavia non si traducono necessariamente e unicamente nella riserva di una percentuale di candidature o di seggi al genere tradizionalmente sottorappresentato nelle istituzioni. Tali meccanismi promozionali, a differenza delle quote di genere in senso stretto, non destano alcuna perplessità sul piano della compatibilità con il principio di eguaglianza e con il principio democratico di libertà del voto, poiché si risolvono in una semplice e opportuna anticipazione alla fase pre-elettorale (ovvero alla fase che precede la votazione) dell’attuazione della piena partecipazione di tutti (a prescindere, dunque, dal genere) alla vita pubblica, incidendo, al più, sulla libertà di azione e di organizzazione dei partiti e dei gruppi politici.
Le misure antidiscriminatorie così introdotte, operando sulle liste dei candidati ovvero sul sistema delle preferenze, permettono di garantire la parità dei sessi senza entrare in collisione con i diritti costituzionalmente garantiti in materia di elettorato passivo. La tecnica prescelta dalle norme analizzate è volta a predisporre condizioni generali per favorire il riequilibrio di genere nella rappresentanza politica, senza introdurre strumenti che possano, direttamente o indirettamente, incidere sull’esito delle scelte elettorali dei votanti[22].
Al significativo sviluppo dell’approccio di diritto diseguale nel campo delle politiche sociali, che ha avuto il merito di coniugare l’applicazione del divieto di discriminazione con la promozione di azioni positive[23], è seguito un vivo dibattito sul concetto di pari opportunità e sulla legittimità delle misure che stabiliscano eventualmente trattamenti diseguali al fine di accelerare la realizzazione dell’eguaglianza di fatto nei confronti delle donne, sia con riferimento alla rappresentanza politica e istituzionale, sia con riferimento al mondo del lavoro.

3. Le quote di genere
Il sistema delle quote di genere rientra tra le politiche pubbliche volte, mediante azioni positive, alla promozione delle pari opportunità di gruppi storicamente ritenuti svantaggiati, allo scopo di permettere il superamento degli ostacoli di natura culturale posti in concreto dalla società.
Tale soluzione si porrebbe, ad opinione dei suoi sostenitori, in linea con il dettato di cui all’art. 3, co. II Cost. che, nell’assicurare l’uguaglianza sostanziale, autorizzerebbe addirittura la predisposizione di strumenti consistenti in trattamenti (non promozionali, ma) preferenziali, sempre che il criterio di attribuzione del bene ultimo (nel caso in esame, la carica elettiva) involga il merito delle candidate.
Il caso delle quote di genere rientra dunque nel tentativo del legislatore di attribuire vantaggi specifici attraverso misure positive finalizzate all’acquisizione diretta dei risultati finali, delle posizioni ambite, piuttosto che (come sarebbe forse più opportuno) di un intervento promozionale a monte delle politiche sociali, in termini di accesso alle richiamate posizioni.
Diverse sono le critiche presentate nei confronti di tale modello di azione positiva.
E’ stata innanzitutto segnalata la violazione del principio di uguaglianza formale, idonea a generare la c.d. “reverse discrimination” a danno dell’altro sesso, ovvero a limitare la libertà di voto degli elettori[24]. Altra tesi, cui si aderisce, limita la possibilità di intervenire con azioni positive – come parametro di legittimità delle stesse – alla prospettiva di raggiungimento della parità di chances nell’accesso alle cariche elettive, tracciando una via “mediata” che agisca unicamente sulla parità dei punti di partenza, piuttosto che nell’assicurare sic et simpliciter il risultato finale[25].
Invero, tale sistema è stato già censurato dalla giurisprudenza europea perché si risolve nell’assicurare una precedenza assoluta e incondizionata alle donne, un risultato anziché una opportunità[26].
La stessa Corte Costituzionale, prima promotrice delle azioni positive, ha escluso che possano essere legittimamente introdotte nell’ordinamento misure che “non si propongono di rimuovere gli ostacoli che impediscono alle donne di raggiungere determinati risultati, bensì di attribuire loro direttamente quei risultati medesimi”[27].
Pertanto, la normativa volta a determinare l’equilibrio dei generi deve assumere portata tendenziale e proporzionata al reale obiettivo dei principi costituzionale che, lungi dal coincidere con lo scopo di prefigurare un risultato elettorale o di alterare artificiosamente la composizione della rappresentanza politica, coincide con la creazione di un sistema idoneo a rendere maggiormente realizzabile il riequilibrio dei generi, senza imporlo. Si deve trattare quindi di una misura promozionale, ma non coattiva.

4. Il rinnovo dei consigli circondariali e i dubbi di legittimità in relazione alla tutela delle minoranze
La questione delle quote riservate si è posta, come già accennato, in relazione alla riforma dell’ordinamento forense varata nel 2012, cui è stata data attuazione con il Decreto del Ministero della Giustizia 10 novembre 2014, n. 170[28].
I dubbi di costituzionalità della norma primaria attengono alla riserva di 1/3 dei seggi disponibili al genere meno rappresentato.
Il punto controverso della disciplina è stato già colto dalle Commissioni Parlamentari, in sede di esame del regolamento. In particolare, la Commissione Giustizia della Camera, ha rilevato che i dubbi di costituzionalità circa il possibile inserimento di quote di genere in senso stretto avrebbe potuto e dovuto essere fugato in via interpretativa, atteso che “l’articolo 28, comma 2, della legge n. 247 del 2012 deve essere interpretato in un senso costituzionalmente orientato, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia. La citata disposizione, in ossequio a quanto previsto dall’articolo 51 della Costituzione, stabilisce che il genere meno rappresentato deve ottenere almeno un terzo dei consiglieri eletti; tale norma non dovrebbe essere interpretata nel senso di trarne l’indicazione di un risultato elettorale definito anticipatamente, che possa essere raggiunto tramite meccanismi che consentano di far eleggere chi ha conseguito un minore numero di voti al posto di chi ne ha conseguito un numero maggiore”. Appare necessario, dunque, che la norma in esame, al fine di assicurare l’equilibrio tra i generi, agisca sui meccanismi delle candidature, eventualmente sulla formazione delle liste elettorali, ovvero orientando l’espressione delle preferenze in una direzione conforme a quanto indicato dal comma 2 del predetto articolo 28, nei limiti però di quanto disposto dal comma 3 cit., che stabilisce l’impossibilità di esprimere un numero di preferenze superiore ai 2/3 dei consiglieri da eleggere.
Il Ministero, tuttavia, non sembra aver fatto tesoro di questa indicazione.
La formulazione di cui all’articolo 14, co.VII, del Regolamento, infatti, muove in senso del tutto opposto, stabilendo che se non risulta rispettata la quota di un terzo per il genere meno rappresentato si crea una seconda graduatoria formata sostituendo i candidati del genere più rappresentato eccedenti la quota dei due terzi (e meno votati) con i candidati del genere meno rappresentato che hanno conseguito il maggior numero di voti, fino al raggiungimento del terzo residuo.
Altro aspetto problematico deriva dal confronto tra il secondo e il terzo comma del medesimo articolo 28: il comma 3 regola infatti, come anticipato, il diverso tema della garanzia di una rappresentanza pluralista nei consigli circondariali, statuendo che “ciascun elettore può esprimere un numero di voti non superiore ai due terzi dei consiglieri da eleggere”.
Anche su questo punto, la Commissione di Giustizia del Senato ha espresso alcune riserve, segnalando “l’opportunità di prevedere una modalità di votazione che garantisca non solo la tutela tendenzialmente paritaria dei generi, ma anche la garanzia delle minoranze, intese quali espressioni delle liste che non conseguono la vittoria elettorale”. La norma contenuta nel comma 3, infatti, contiene un ulteriore vincolo, funzionale alla tutela della rappresentanza delle minoranze, che, qualora derogato (o violato), comporterebbe il rischio che ad essere eletti siano tutti i candidati di un’unica lista.
Ancora una volta, il principio sancito dalla legge non è stato (correttamente) attuato dalla norma regolamentare. L’articolo 9, co. V, infatti, sembra confliggere con la disciplina contenuta nella normativa primaria, laddove prevede che “nella sola ipotesi di voto destinato ai due generi, le preferenze espresse possono essere pari al numero complessivo dei componenti da eleggere nel consiglio, fermo il limite massimo dei due terzi per ciascun genere”, introducendo di fatto una deroga alla disposizione contenuta nel comma 3 dell’art. 28.
Tale deroga comporta il paradossale esito per cui è possibile (ed è testualmente previsto dalle disposizioni del regolamento)[29] per il singolo elettore votare per tutti i componenti di una sola lista, pari al numero totale dei membri da eleggere. Pertanto, in presenza di liste che abbiano un numero di candidati sufficiente alla copertura integrale di tutti i seggi e che prevedano, al loro interno, un corretto riparto tra i generi, l’elettore potrebbe votare una composizione totalitaria.
I maggiori profili di criticità della disciplina riguardano dunque il rapporto tra il comma 2 (tutela delle pari opportunità) e il comma 3 (tutela delle minoranze) dell’art. 28.
La questione è stata posta all’attenzione del giudice amministrativo.
Il T.A.R. Lazio[30] non ha ravvisato la sussistenza di ragioni sufficienti per sollevare questione di costituzionalità in ordine ai dubbi di legittimità prospettati dai ricorrenti, in ragione dell’interesse primario alla parità di genere contenuto nella norma di cui all’art. 28 comma 2.
Di diversa opinione è stato il Consiglio di Stato[31] che, in sede di appello cautelare, ha dichiarato condivisibili le censure dei ricorrenti ove “evidenziano il contrasto tra la disciplina dettata dalla legge n. 247 del 31 dicembre 2012 e il regolamento impugnato in merito alla tutela delle minoranze che, in un ente pubblico di carattere associativo, ben rifluiscono sui temi dell’imparzialità dell’amministrazione, di cui all’art. 97 comma 2 della Costituzione”. In ossequio a tali principi, dunque, il giudice, piuttosto che sottoporre l’intera normativa primaria al giudizio di legittimità costituzionale, rimettendo la questione alla Consulta, auspica una soluzione della controversia in via interpretativa: il limite di voti di cui all’art. 28 comma 3 cit. sarebbe da considerarsi insuperabile, ferma restando la possibilità di prevedere, entro l’evocato confine, modi di espressione delle preferenze ulteriori tese a salvaguardare le differenze di genere.

5. Conclusioni
Alla luce di quanto rilevato e in virtù della concreta interpretazione della disposizione di cui all’art. 28 cit. fornita dalla giurisprudenza, ci si interroga se le disposizioni esaminate – censurate nel corso di numerosi ricorsi promossi dai consigli circondariali e da associazioni rappresentative dell’ordine degli avvocati – in qualche modo rientrino tra le misure idonee a falsare il risultato elettorale ed aventi l’effetto diretto di alterare forzosamente la composizione dell’assemblea elettiva rispetto a quella che risulterebbe da una scelta compiuta dagli elettori in assenza della regola contenuta nella norma medesima.
I pilastri del sistema volto all’attuazione delle pari opportunità sono la distinzione fra misure di promozione che intendano agevolare il riequilibrio (costituzionalmente consentite, se non doverose) e misure che mirino ad attribuire direttamente il risultato (costituzionalmente illegittime) ed il rispetto dei diritti di elettorato attivo e passivo di cui all’art. 48 Cost.
Si tratta di un sistema ispirato ad un chiaro criterio teleologico, quello della promozione della parità: una promozione forse ricavabile già dall’art. 3, comma 2, Cost., ma ben più chiaramente riaffermata dalle leggi costituzionali adottate all’inizio del decennio appena conclusosi. Pur essendo chiaro e distinto il fine affermato da tali leggi costituzionali, molto incerta resta la questione dei mezzi legittimamente utilizzabili per perseguirlo.
Da quanto osservato emerge, infatti, che il trattamento di tutela diseguale offerto dalla normativa risulta conforme al principio di eguaglianza, solo ove risulti ragionevolmente differenziato in relazione alle distinte caratteristiche della categoria che si vuole tutelare.
Si è dell’opinione che, pur nel rispetto del dettato costituzionale di eguaglianza sostanziale, il ricorso alla legislazione differenziata vada operato con cautela e limitatamente al raggiungimento della parità di chances nell’accesso alle cariche, onde evitare il generarsi di discriminazioni di senso opposto ovvero rivolte a categorie diverse da quella che si vuole tutelare, come è avvenuto, nel caso di specie, nei confronti delle minoranze.
Nel caso in esame, alla norma oggetto di contestazione non è stata data una lettura costituzionalmente orientata, avendo il Regolamento ministeriale operato in modo del tutto difforme dalle indicazioni consolidatesi nella giurisprudenza della Consulta, ormai patrimonio della cultura giuridica e sociale in tema di parità di accesso alle cariche elettive.
Peraltro, sorge il dubbio che in questa occasione, un legislatore apparentemente incauto abbia voluto celare, dietro il nobile intento della maggiore tutela della rappresentanza di genere in seno ai consigli, la violazione del principio pluralistico e democratico che impone la partecipazione, all’interno degli organo elettivi, anche di esponenti delle liste di minoranza.

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[1] In G.U. 18 gennaio 2013, n. 15.
[2] In questi termini, art. 28 comma 2, legge cit.
[3] Corte Costituzionale, 14 gennaio 2010, n. 4, in Giur. cost. 2010, 1, 63.
[4] Così come modificato dalla Legge Costituzionale 30 maggio 2003, n. 1, in G.U. 12 giugno 2003, n. 134.
[5] Così come modificato dalla Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, in G.U. 24 ottobre 2001, n. 248.
[6] Cfr. ex multis, Corte Costituzionale, 19 maggio1994, n. 188, in Dir. lav. 1996, II, 9; ord. 27 gennaio 2005, n. 39, in Giur. cost. 2005, 1, 310.
[7] In tal senso cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 7 novembre 2011, n. 5167, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Corte Costituzionale, 24 marzo 1993, n. 109, in Regioni 1993, 1705.
[9] Legge Costituzionale 30 maggio 2003, n. 1 cit., che ha modificato l’art. 51 Cost.
[10] Inserire nota di dottrina (costituzionalisti) sul principio di eguaglianza sostanziale
[11] Per un’analisi di più ampio spettro si veda A. Simonati, La cittadinanza di genere. Un nuovo concetto giuridico “inclusivo”? Riflessioni alla luce del diritto positivo, in Diritto e genere. Analisi interdisciplinare e comparata, a cura di S. Scarponi, Trento, 2014, pag 115 e ss.
[12] D.lgs. 20 dicembre 1993, n. 533, art. 2, in G.U. 27 dicembre 1993, n. 302.
[13] Recante “Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica”, pubblicata in G.U. 22 febbraio 2000, n. 43.
[14] Ivi si stabilisce che negli statuti comunali e provinciali devono essere indicate le azioni positive idonee ad assicurare condizioni di parità tra uomo e donna e a garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi non elettivi del comune e della provincia (art. 6 co. 3 d.lgs. 18 agosto 2000, n, 267).
[15] Legge 2 luglio 2004, n. 165 “Disposizioni di attuazione dell’articolo 122, primo comma, della Costituzione” pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 155 del 5 luglio 2004. Cfr., in particolare, l’art. 4 co 4 in base al quale le Regioni, nel disciplinare il sistema di elezione del Presidente della Giunta e dei consiglieri regionali devono assicurare “la promozione della parità tra uomini e donne nell’accesso alle cariche elettive attraverso misure che permettano di incentivare l’accesso del genere sottorappresentato alle cariche elettive”.
[16] Corte Costituzionale, nn. 422/1995, 49/2003, 4/2010 cit.
[17] Art 71 TUEL
[18] Legge Regionale 27 marzo 2009, n. 4 (art. 4, comma 3), in B.U.R.C. 14 marzo 2009, n. 23.
[19] Corte Costituzionale, 14 gennaio 2010, n. 4, cit.
[20] Cfr., Regione Valle d’Aosta, deliberazione legislativa statutaria della Regione Valle d’Aosta /Vallée d’Aoste, 25 luglio 2002, recate “Modificazioni alla legge regionale 12 gennaio 1993, n. 3 (Norme per l’elezione del Consiglio della Regione della Valle d’Aosta)”. Anche in questo caso furono sollevati dubbi di legittimità costituzionale, risolti in senso negativo dalla sentenza Corte Costituzionale 13 febbraio 2003, n.49, in Foro it. 2003, I,1318.
[21] T. Martines, Diritto costituzionale, Milano, 2014; R. Bin, G. Pitruzzella, Manuale di diritto costituzionale, Torino, 2014.
[22] C. Meoli, Nota a Corte Costituzionale 15 dicembre 2009, n. 4, in Giur. cost., fasc.1, 2010, pag. 80; L. Carlassare, La legittimità della preferenza di genere: una nuova sconfitta per il Governo contro la parità, in Giur. cost., fasc.1, 2010, pag. 81. In giurisprudenza, Corte Costituzionale, 14 gennaio 2010, n. 4, cit.
[23] S. Scarponi, Il principio di eguaglianza uomo/donna, in Diritto e genere. Analisi interdisciplinare e comparata, a cura di S. Scarponi, Trento, 2014, pag???.
[25] M. Olivetti, La preferenza di genere al vaglio del sindacato di costituzionalità. Alcun rilievi critici, in Giur. cost., fasc.1, 2010, pag. 84.
[26] Corte di Giustizia Europea, 17 ottobre 1995, n. 450, E. Kalanke c. Freie Hansestadt Bremen, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1996, 671.
[27] Corte Costituzionale, 12 settembre 1995, n. 422, in Giur. it. 1997, I, 48.
[28] In G.U. 24 novembre 2014, n. 273.
[29] Si vedano gli artt. 7 (co. 2) e 9 (co. 2 e 5).
[30] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, Ord. 15 gennaio 2015, n. 151, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] Cons. Stato, Sez. IV, Ord. 18 febbraio 2015, n. 735, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 7.4.2015)

Note

L'articolo Rinnovo dei consigli circondariali dell’ordine degli avvocati: quote di genere e tutela delle minoranze proviene da Giustamm.

Autore: Stefania Vasta

Sommario: 1. Le modifiche alla legge 7 agosto 1990 n. 241; 2. Revoca; 3. Annullamento d’ufficio; 4. Convalida; 4. Conclusioni.

1. Le modifiche alla legge 7 agosto 1990 n. 241.

In sede di conversione[1] del decreto legge 12 settembre 2014 n. 133 (c.d. decreto Sblocca Italia), il parlamento ha introdotto alcune importanti modifiche alla legge generale sul procedimento amministrativo.
Le novità, delle quali qui interessa trattare, sono quelle che riguardano l’articolo 21-quinquies e l’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Nell’articolo 21-quinquies recante la disciplina della revoca è stato inserito, al comma 1, il periodo “non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici,”[2].
Si vedrà come la modifica normativa incida sui presupposti che legittimano l’uso del potere discrezionale di revocare un precedente atto legittimo che, nel divenire della produzione dei suoi effetti, risulti successivamente inopportuno e inadeguato.
La legge di conversione n. 164 del 2014 modifica altresì l’art. 21 nonies, disciplinante l’annullamento d’ufficio, introducendo due novità: dopo le parole “dell’art. 21 octies” sono inserite le parole “, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2,” e, alla fine del primo comma, è aggiunto il seguente periodo: “Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”[3].
Anche per la disciplina dell’annullamento d’ufficio si rileva che la modifica introdotta dalla recente legge n. 164/14 influisce in particolare sui presupposti di esercitabilità del relativo potere.
Da ultimo, nonostante non venga interessato direttamente il comma 2 dell’art. 21-nonies, la novella si riverbera anche sul provvedimento di convalida, essendo ques’ultimo speculare all’annullamento d’ufficio e alla sua disciplina.
Nel suo complesso, la l. n. 164/14 di conversione del d.l. n. 133/14, risulta particolarmente e ampiamente innovativa dell’autotutela, modificandone la disciplina positiva relativa ai più rilevanti provvedimenti che la compongono e incidendo su aspetti qualificatori sostanziali, quali sono i presupposti di esercitabilità della autotutela stessa.
La ratio della modifica emerge chiaramente dalla lettura complessiva delle nuove disposizioni: rendere i privati, destinatari di provvedimenti amministrativi, meno esposti alla possibilità che l’amministrazione, successivamente all’adozione dell’atto, decida di rivalutarlo in autotutela.
Il dato era già manifesto nel disegno di legge A.S. n. 1577 del 2014 di riforma della pubblica amministrazione, la cui relazione di accompagnamento, in merito all’art. 5 dedicato all’autotutela, enuncia l’intento di “delimita(re), in maniera più marcata rispetto alla disciplina vigente, la possibilità di intervento da parte della pubblica amministrazione.”[4].
Appare quindi opportuno soffermarsi sulle novità di diritto positivo introdotte dalla recente legge e, all’esito, si proporranno alcune considerazioni, a “prima lettura”, sulla loro portata innovativa.

2. Revoca.

Il provvedimento di revoca costituisce, come noto, una delle maggiori espressioni di discrezionalità. Esso è attivabile a fronte di un generale ripensamento della scelta amministrativa cristallizzata in un precedente provvedimento che, a distanza di un determinato periodo di tempo, pur continuando a essere legittimo, ha perso i requisiti della opportunità e della adeguatezza.
L’elaborazione dottrinale sulla revoca è amplissima; ci si limita ad analizzare gli elementi di maggiore novità, rinviando alla copiosa letteratura[5] per la discussione dei temi più rilevanti, sia concernenti la revoca, come più in generale relativi a tutta la materia dell’autotutela c.d. decisoria.
Si intende quindi partire dagli esiti generalmente condivisi circa la ricostruzione della figura in discussione.
La revoca è comunemente intesa come atto che incide su altro, precedente, provvedimento caducandone, con portata ex nunc, l’efficacia.
Al momento in cui il legislatore ha previsto per la prima volta l’introduzione della disciplina della revoca come norma di diritto positivo[6], tale provvedimento aveva un diametro esteso e dilatato a ricomprendere, tra i presupposti di esercitabilità, sia una ampia nozione di sopravvenienza (ricomprendente motivi di interesse pubblico e circostanze di fatto), sia il cd. ius poenitendi.
A distanza di quasi dieci anni, il legislatore ha ritenuto di restringere le maglie della esercitabilità dell’autotutela e, in particolare, dell’uso da parte dell’amministrazione del potere di revoca, modificando la disciplina di entrambi i presupposti enunciati dalla prima stesura dell’art. 21-quinquies: la sopravvenienza e lo ius poenitendi.
Il primo elemento, qui definito per brevità con il termine omnicomprensivo di sopravvenienza, era declinato nella previgente versione dell’art. 21-quinquies in due ipotesi distinte: una inclusiva di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, l’altra comprendente i casi di “mutamento della situazione di fatto”.
Il primo dei presupposti enunciati dalla norma è rimasto invariato, non essendo inciso dalla modifica apportata dalla l.n. 164/14, per cui deve ritenersi che l’amministrazione possa legittimamente revocare un proprio precedente atto tutte le volte in cui ricorrano, in un momento successivo alla adozione dell’atto stesso, motivi di pubblico interesse.
Il recente intervento normativo ha invece modificato l’altro presupposto ricompreso per tradizionale inquadramento descrittivo sotto la species delle sopravvenienze, quello, cioè, che riguarda il mutamento della situazione di fatto.
Rispetto a questo elemento, la norma ha fortemente limitato la portata di fatti e circostanze sopravvenuti come presupposto logico-giuridico della revoca.
Infatti, se prima doveva considerarsi ammissibile la revoca a fronte di mutamento delle situazioni di fatto tout court, ora essa è ammessa solo nel caso in cui tale mutamento non sia da considerarsi come prevedibile già al momento dell’adozione dell’atto da sottoporre a revisione.
Il legislatore ha quindi delimitato fortemente l’ambito di operatività per sopravvenute circostanze di fatto, escludendo il ricorso alla revoca nel caso in cui l’amministrazione avrebbe potuto – e quindi dovuto – prevedere l’avveramento di nuove, modificative, circostanze di fatto già al momento dell’adozione del primo provvedimento.
L’art. 21-quinquies impone, pertanto, all’amministrazione di svolgere una valutazione della situazione fattuale sulla quale l’atto incide, svolgendo, non solo un’analisi attuale, ma anche un apprezzamento prognostico.
La portata di questa modifica comporta, senza dubbio, effetti importanti sulla disciplina dell’azione amministrativa, perché implica per l’amministrazione, ove non svolga adeguatamente una valutazione prognostica delle circostanze di fatto rispetto a una dimensione temporale futura, l’impossibilità di eliminare successivamente l’efficacia del provvedimento, ancorché esso divenga in seguito inopportuno.
In atri termini, il nuovo articolo 21-quinquies spezza la linearità esistente tra la dimensione del divenire degli eventi e la dimensione del divenire dell’azione amministrativa: linearità, in virtù della quale l’amministrazione, a fronte di una modifica delle circostanze di fatto, era sempre autorizzata a rivedere i propri atti, rendendoli appunto attuali alle nuove esigenze nel tempo.
Ora, tale corrispondenza non opera più, se il mutamento della situazione su cui incide il provvedimento amministrativo era prevedibile già al momento dell’adozione del provvedimento stesso.
La novella elimina, pertanto, un segmento importante delle ipotesi tradizionalmente intese come fondanti la revoca[7], cristallizzando la valutazione discrezionale espressa dall’amministrazione al momento della adozione del provvedimento anche per il futuro, con la conseguenza, quindi, di annullare la possibilità di adeguamento dell’azione amministrativa, qualora, come detto, le modifiche delle circostanze di fatto siano prevedibili fin dal momento dell’adozione del primo provvedimento.
In questo quadro, la posizione del privato appare certamente rafforzata.
Il nuovo art. 21-quinquies lo garantisce, infatti, dall’aleatorietà derivante dalla possibilità di una successiva revoca.
Spetta quindi all’amministrazione farsi carico di valutare adeguatamente la situazione contingente, anche in una prospettiva futura.
C’è tuttavia da chiedersi se, con questa nuova dimensione dei presupposti della revoca, accanto al rafforzamento della tutela del privato, sia analogamente tutelato l’interesse pubblico, dal momento che il suo soddisfacimento dipenderà dalla circostanza che l’amministrazione adempia correttamente o meno alla valutazione, rispetto al tempo futuro, delle circostanze di fatto.
Parte delle considerazioni svolte fino a ora vale anche per l’ulteriore modifica, apportata dalla l.n. 164/14, relativa al requisito comunemente definito come ius poenitendi.
Si tratta, in questo caso, della seconda parte del comma 1 dell’art. 21-quinquies, concernente la revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
La novella apporta una rilevante modifica.
Rimane invariato l’arco delle possibilità di rivalutazione dell’interesse originario, eccetto una ipotesi specifica, eliminata dal catalogo dei presupposti della revoca, concernente “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
Ai sensi del ‘nuovo’ art. 21-quinquies l’amministrazione è sempre abilitata a rivalutare l’interesse pubblico originario. Si tratta di un caso di rivalutazione da parte dell’amministrazione del medesimo interesse, definibile come ius poenitendi. Esso va inteso come la possibilità, assegnata alla sola amministrazione, di disporre un nuovo assetto di interessi a fronte, non di circostanze di fatto nuove o di motivi di interesse pubblico sopravvenuti, ma di una rivalutazione del medesimo interesse pubblico originario.
Si determina in questo caso l’ipotesi di maggiore ampiezza dei confini del potere di revoca, essendo caratterizzata dal mero ripensamento (o, appunto, pentimento) da parte dell’amministrazione rispetto alla valutazione di un interesse pubblico non mutato e neppure condizionato da sopravvenienze di nuovi interessi o di nuove circostanze di fatto.
A tale ampiezza, il nuovo art. 21-quinquies introduce una eccezione, costituita dall’impossibilità di procedere alla revoca di atti che siano di portata ampliativa per il destinatario.
Segnatamente, la norma riconduce a questo limite due tipologie di atti: i provvedimenti di autorizzazione e quelli di attribuzione di vantaggi economici. Per i primi, si ritiene che siano evocati quelli che, per definizione classificatoria, sono definiti come atti con i quali l’amministrazione rimuove in capo al destinatario i limiti posti dall’ordinamento all’esercizio o all’esplicazione di una situazione di vantaggio preesistente, intesa sia in termini di potere che di diritto[8].
Circa l’altra tipologia, la norma sembra fare riferimento ad atti sempre ampliativi, ma la cui portata sia suscettibile di valutazione economica.
È quindi possibile ritenere che siano esclusi dalla revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario tutti quegli atti con i quali l’amministrazione abbia apportato una modifica in senso ampliativo – sia economicamente rilevante che neutra – per i destinatari dell’atto divenuto successivamente inidoneo rispetto al parametro dell’interesse pubblico ma, non per questo, suscettibile di essere revocato.
A differenza del primo caso analizzato, nel quale il limite alla revocabilità è determinato dalla omessa valutazione anticipatoria del successivo mutamento delle circostanze di fatto, in questo secondo caso, il confine alla revocabilità sembra coincidere con il divieto di esperire lo ius poenitendi, ovvero con l’impossibilità per l’amministrazione, che abbia adottato un atto attributivo di vantaggi, di revocarlo successivamente alla luce del solo requisito della rivalutazione dell’interesse pubblico originario.
Risulta evidente l’interesse del legislatore a delimitare con maggiore chiarezza l’ambito di esercitabilità della revoca, al fine di offrire più ampia tutela al privato e di rendere l’atto, dal quale lo stesso riceva effetti ampliativi, inattaccabile a fronte di una modifica di orientamento dell’amministrazione procedente, determinata semplicemente da un diverso modo di valutare e apprezzare, in epoca successiva, il medesimo interesse originario.

3. L’annullamento d’ufficio.

Le novità introdotte dalla l.n. 164/14 relative all’art. 21-nonies riguardano due profili: il primo attiene alla ammissibilità del potere di annullamento in via amministrativa e, al pari delle modifiche analizzate in tema di revoca, ne comporta una sostanziale contrazione; il secondo riguarda la sfera della responsabilità dell’amministrazione e dei suoi organi.
Anche per l’annullamento d’ufficio[9] la modifica si rivela particolarmente significativa.
Essa introduce una stretta connessione tra la disciplina dettata dallo stesso art. 21-nonies e quella di cui all’art. 21-octies, tanto che, in base alla nuova regola, l’amministrazione può annullare un proprio atto illegittimo solo nella misura in cui l’illegittimità non rientri tra quelle enunciate dall’art. 21-octies comma 2.
Pertanto, così come il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti o per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, nei particolari casi di cui al citato art. 21-octies, non è annullabile in sede giurisdizionale, analogamente non è suscettibile di essere annullato in via di autotutela.
Valgono al riguardo i contenuti che si attribuiscono all’art. 21-octies come fondanti l’annullabilità e si applicano anche all’annullamento in via amministrativa.
Non appare, tuttavia, chiara l’utilità di questa modifica normativa, quanto meno in questa prima lettura e in assenza, al momento, di applicazioni pratiche.
La ratio dell’art. 21-octies è evidentemente quella di attuare una generale deflazione del contenzioso, eliminando le ipotesi di annullamento per vizi formali ai quali non faccia seguito una modifica sostanziale del provvedimento[10].
Mentre appare evidente la finalità ricercata con l’art. 21-octies, non sembra invece chiara quella che ha indotto il legislatore a introdurre la recente modifica in sede di conversione del d.l. Sblocca Italia.
Con il nuovo inciso, introdotto dalla l.n. 164/2014 all’art. 21-nonies, si priva l’amministrazione della possibilità di eliminare ab initio un provvedimento assunto in modo illegittimo.
Tuttavia, l’analogia posta dalla norma tra l’impossibilità che sia il destinatario dell’atto a chiederne l’annullamento in sede giurisdizionale e l’impossibilità per la stessa amministrazione di annullarlo in via di autotutela, non pare deporre verso una concreta utilità, né rispetto al generale interesse pubblico, né rispetto alla posizione del singolo.
In definitiva, la possibilità che l’amministrazione aveva – e che in forza del nuovo art. 21-nonies sembra non avere più – di annullare un proprio atto viziato, sia pure per profili formali non suscettibili di fondare una valida impugnazione giurisdizionale, rispondeva comunque all’interesse pubblico alla generale legittimità degli atti. Tant’è che la sua eliminazione, non trovando alcun bilanciamento negli interessi del privato, né nell’interesse generale a che siano adottati e preservati solo atti legittimi, non sembra convincente[11].
Non appare, infine, destinata ad apportare novità sostanziali l’introduzione del nuovo periodo: “Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”, con il quale è ribadito che l’esercizio illegittimo dell’azione amministrativa comporta l’insorgenza di responsabilità.
Analogamente al comportamento attivo, le responsabilità possono sorgere anche nel caso di comportamento omissivo. L’inciso riguarda, quindi, sia l’adozione che il mancato annullamento di atti illegittimi.
Si devono pertanto ritenere esclusi da responsabilità l’adozione e il mancato annullamento di atti illegittimi non annullabili ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, in quanto la portata di quest’ultima norma fa sì che tali atti non siano contra ius, con la conseguenza che non possa aversi responsabilità per la loro adozione o per il loro mancato annullamento.

4. La convalida.

Minime considerazioni devono essere rivolte anche al provvedimento di convalida, benché non direttamente interessato dalla novella.
La portata innovativa introdotta dalla l.n. 164/14 sull’art. 21-nonies, comma 1, sembra infatti suscettibile di espandersi anche alla disciplina prevista dal comma 2, nella misura in cui si ritenga che l’esercizio del potere di convalida sia strettamente connesso al potere di annullamento d’ufficio, essendo annullamento e convalida tra loro speculari.
L’eliminazione dei casi di cui all’art. 21-octies, comma 2, dal catalogo dei vizi che fondano l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, sembra quindi doversi applicare anche alla disciplina della convalida. Pertanto, anche per l’esercizio della convalida, quanto meno a una interpretazione letterale della norma, deve ritenersi estesa la disciplina dell’art. 21-nonies[12].

5. Conclusioni

La modifica normativa, nel suo insieme, appare tesa a rafforzare la posizione del privato nei rapporti con l’amministrazione, limitando rispetto al passato le ipotesi nelle quali il provvedimento possa essere sottoposto ad autotutela.
È vero che la novella delimita, restringendola, la casistica di azionabilità dell’autotutela, riducendo le possibilità che il privato sia esposto al “cambio di rotta” dell’amministrazione; tuttavia, nello stesso tempo, il recente intervento pare limitare anche la funzione a cui è, per definizione, finalizzata l’autotutela: rendere l’attività discrezionale sempre adeguata rispetto al canone del tempo e rispetto all’evolversi e al divenire delle situazioni rilevanti.
Per avere contezza di ciò, sarà necessario valutare come sarà declinata la ‘nuova’ disciplina alla luce delle prime applicazioni pratiche.
Si potrà quindi verificare se, con la modifica alla l. n. 241/90, si sia spostata dal privato all’amministrazione l’aleatorietà connessa al mutare degli eventi e al mutare della percezione, nel tempo, dell’interesse pubblico originario.
Se quindi si possono avanzare, sia pure in via del tutto preliminare, dubbi circa l’opportunità della modifica operata in tema di sopravvenienza, i dubbi invece svaniscono a fronte della riforma introdotta nel caso di revoca per ius poenitendi. In questo secondo caso, l’attuale art. 21-quinquies garantisce al privato maggiore tutela rispetto ai casi – non infrequenti – di mutamento nell’apprezzamento del medesimo interesse espresso precedentemente dall’amministrazione.
Più in generale, solo con l’applicazione delle ‘nuove’ norme riguardanti l’autotutela sarà possibile sondare la reale portata innovativa della l.n. 164/14 e verificare la fondatezza o meno dei temi e delle incertezze qui sollevati in prima lettura. Tuttavia, fin d’ora si può certamente affermare che l’attualità dell’autotutela, quanto meno sul piano teorico, non è certamente venuta meno.

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[1] Attuata con la legge 11 novembre 2014 n. 164.
[2] Tanto che l’attuale formulazione del comma 1 risulta essere: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.”. L’articolo prosegue con gli ulteriori periodi, non oggetto di modifica: “La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”.
[3] L’art. 21 nonies, comma 1, è pertanto così formulato: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21 octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.
[4] Più in generale, nella relazione al disegno di legge A.S. n. 1577/2014, è espresso il seguente obiettivo: “Tale insieme di norme (…) è diretto a semplificare l’organizzazione della pubblica amministrazione rendendo più agevoli e trasparenti le regole che ne disciplinano i rapporti con il privato cittadino, le imprese e i suoi dipendenti”. E ancora: “Gli obiettivi perseguiti sono essenzialmente quello di innovare la pubblica amministrazione attraverso la riorganizzazione dell’amministrazione dello Stato, la riforma della dirigenza, la definizione del perimetro pubblico, la conciliazione dei tempi di vita e lavoro e la semplificazione delle norme e delle procedure amministrative”.
[5] L’elaborazione sul tema è, come detto, amplissima. Si richiamano, senza alcuna pretesa di completezza: R. Alessi, La revoca degli atti amministrativi, Milano 19562; R. Resta, La revoca degli atti amministrativi, Roma 19722; F. Paparella, Revoca (dir. amm.), in Enc. dir., XL, 1989; A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli 1991; E. Ferrari, Revoca nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl.. XIII, 1997; M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino 1999; S. Vasta, Procedimenti di revisione, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli 2006, 331 ss.; G. Manfredi, Revoca e modelli di tutela dell’affidamento nei commi 1-bis e 1-ter dell’art. 21-quinquies della legge 241 del 1990, in GiustAmm.it, 2009; G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Milano, 2013. Più in generale sull’autotutela, F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., IV, 1959, 537 ss. Per lavori più recenti, cfr. G. Ligugnana, Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Padova 2004; B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, Relazione al 53° Convegno di Studi amministrativi, Varenna 2007, in Astrid-online.it, 2007.
[6] Il capo IV-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 è stato introdotto con la legge 11 febbraio 2005 n. 15.
[7] Considerata legittimante la revoca anche prima dell’entrata in vigore del Capo IV bis della l.n. 241 del 1990.
[8] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2014, 320 ss; P. Gasparri, Autorizzazione (dir. amm), in Enc. dir., IV, 1959; F. Fracchia, Concessione amministrativa, in Enc. dir., Annali, 2007.
[9] Sull’annullamento d’ufficio, v. F. Trimarchi Banfi, L’annullamento d’ufficio e la tutela del cittadino, in Dir. amm., 5/2005, 843 ss.. Per il tema generale dell’invalidità, v. G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario professori di diritto amministrativo, Milano, 2002, 79 ss.
[10] Per la disciplina dell’art. 21-octies e relativi commenti, v. F. Fracchia-M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in GiustAmm.it, 2005; F. Gaffuri, Brevi note sull’applicabilità dell’art. 21-octies della legge 241/1990 ai provvedimenti di autotutela amministrativa, in Urb. app., 8-9/2014, 885 ss.; M. Mazzamuto, Della dequotazione dei vizi «formali» alla dequotazione dei vizi «sostanziali», ovvero della dequotazione tout court della tutela costitutiva, in GistAmm.it, 2015.
[11] Si segnala che il disegno di legge A.S. n. 1577/2014 (il cui testo relativo alla revoca è confluito integralmente nell’art. 21-quinquies), per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio prevedeva una ulteriore modifica, che non ha trovato spazio nel testo della legge. All’art. 21-nonies, comma 1, dopo le parole “entro un termine ragionevole”, il testo del disegno di legge riporta l’inserimento di “, comunque non superiore a due anni dal momento della produzione degli effetti per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
[12] Per la disciplina della convalida, si rinvia a S. Vasta, Convalida e vizi sostanziali: un’ipotesi ricostruttiva, in Dir. pubbl., 3/2014, 953 ss. e alla bibliografia ivi citata.

(pubblicato il 13.4.2015)

Note

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Sommario: 1. La nozione di servizio pubblico locale ed i riflessi sul tema trattato; 2. (segue): i servizi di interesse economico generale; 3. (segue): i servizi pubblici locali di rilevanza economica: convergenza sul punto tra diritto interno e diritto comunitario; 4. Rilievo assorbente della legislazione statale nella disciplina dei servizi pubblici locali; 5. La (possibile) liberalizzazione dei servizi pubblici locali e le potestà degli enti locali di riferimento; 6. La novità rappresentata dalla riorganizzazione generale per ambiti territoriali ottimali in tutti i casi di servizi a rete di rilevanza economica; 7. Le società partecipate nella legge di stabilità 2015; 8. (segue): Le società quotate in mercati regolamentati a partecipazione pubblica locale: i meccanismi incentivali.

1. La nozione di servizio pubblico locale ed i riflessi sul tema trattato
Alcune recenti disposizioni dedicate ai servizi pubblici locali, contenute nel decreto c.d. “Sblocca Italia” (d.l. 12 settembre 2014, n. 133) e nella legge di stabilità per il 2015 (l. 23 dicembre 2014, n. 190) suggeriscono una riflessione sulla attuale disciplina in materia e sulle prospettive della sua attuazione sul piano dell’effettività.
Ci si trova, infatti, di fronte ad una disciplina che è il risultato di numerosi e ripetuti interventi del legislatore, che si registrano in particolare dall’anno 2001 a questi giorni[1].
Per cogliere esattamente il significato di tali numerosi e ripetuti interventi del legislatore, è necessario procedere ad un preliminare inquadramento della materia.
All’interno della categoria dei servizi pubblici locali rientrano tutte quelle attività volte alla produzione di beni e servizi che risultano essere espressione di una dimensione locale sia dal punto di vista dell’affidamento e della gestione, sia dal punto di vista del tipo di interessi che essi mirano a soddisfare.
La materia è sempre stata caratterizzata da una vivace produzione legislativa sia di carattere generale sia di tipo settoriale che, sul piano dell’affidamento del servizio, più volte ha espresso un maggiore favore del legislatore verso una gestione “pubblica” dei servizi pubblici locali e, in altre occasioni, ha preferito aprire le porte del settore all’intervento di soggetti privati. Tale apertura, realizzata mediante il ricorso allo schema della concessione di servizi già prima dell’entrata in vigore della Costituzione del 1948, trova nella Carta costituzionale nonché nel recepimento delle fondamentali libertà comunitarie circolazione dei capitali, dei beni e dei servizi nuovo ed ulteriore impulso.
“Per «servizio pubblico» si intende qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale, purché risponda ad esigenze di utilità generale ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi”: così si esprime il Consiglio di Stato[2] quando è chiamato ad affermare il nucleo concettuale della nozione di servizio pubblico. Fin da questa prima definizione giurisprudenziale di servizio pubblico è possibile individuare due elementi caratteristici: da un lato infatti l’attività di servizio pubblico non si esplica solamente nella prestazione di servizi ma abbraccia anche la produzione di beni; dall’altro, il soddisfacimento di interessi della collettività, siano essi economici o sociali, è l’imprescindibile scopo al quale deve essere volta l’attività di servizio pubblico.
Per quanto concerne in specifico la figura del servizio pubblico locale, l’art. 112 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, fornisce una definizione legislativa dell’istituto che ricomprende al proprio interno tutte quelle attività che “abbiano per oggetto [la] produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”[3]. Risulta evidente la somiglianza con la più generale figura di servizio pubblico, dalla quale la definizione di servizio pubblico locale differisce esclusivamente per l’ambito territoriale che deve essere considerato al fine di individuare le necessità e gli interessi collettivi che devono essere perseguiti nell’erogazione delle prestazioni di servizio[4].
È ben evidente in materia l’influenza del diritto comunitario; una nozione così ampia dell’attività di servizio pubblico, nonché di servizio pubblico locale, trova infatti diretto riscontro nei Trattati comunitari: in particolare l’art. 57 Tfue (ex art. 50 Tue) ricomprende nella nozione di servizio qualsiasi prestazione fornita dietro corrispettivo, includendo espressamente tutte quelle attività avente carattere industriale, artigiano e commerciale il cui oggetto tipico è costituito appunto dalla produzione di beni[5].

2. (segue): i servizi di interesse economico generale.
Si registra poi una classificazione dei servizi pubblici sulla base del tipo di interesse sotteso. A questi fini, assume rilievo l’aspetto economico del servizio reso, da intendersi non tanto come onerosità richiesta agli utenti per la fruizione del servizio, quanto piuttosto come importanza economica che tale servizio assume per l’intera collettività. Accanto, dunque, a quei servizi che, per la loro intrinseca natura e per le relative caratteristiche dell’attività entro la quale si concretizzano, sono connotati di una particolare importanza economica, si affiancano quelli sprovvisti di tale carattere.
A riguardo, il diritto comunitario individua la categoria dei servizi di interesse generale alla quale si affianca quella dei servizi di interesse economico generale (S.I.E.G.)[6]: se all’interno della prima rientrano tutte le attività di servizio, commerciali o non commerciali, chiamate a soddisfare esigenze di interesse generale e pertanto soggette ad obblighi specifici di servizio, la seconda ricomprende quelle attività commerciali che assolvono missioni di interesse generale. Pertanto, i S.I.E.G. possono essere visti come un sottoinsieme della più ampia figura dei servizi di interesse generale ed il tratto distintivo rispetto a questi ultimi consiste nella “commercialità” dell’attività di servizio prestata e non in un diverso tipo di interesse collettivo perseguito.
Nonostante l’esplicito richiamo operato dal Tfue, all’interno dello stesso non esiste una definizione normativa di servizio di interesse economico generale: è quindi solo grazie all’attività interpretativa della Corte di Giustizia che è possibile comprendere il significato e l’estensione di tale categoria di servizi. La Corte, infatti, giunge ad una definizione di servizio di interesse economico generale che comprende tutti quei servizi destinati a soddisfare un interesse essenziale per la collettività, prestati a chiunque ne faccia richiesta a prezzi ragionevoli ed uniformi, nulla rilevando l’effettiva redditività di ogni singola prestazione[7]; ciò che invece risulta essere di primaria importanza è l’equilibrio economico del servizio. Pertanto, rientrano nella figura dei servizi di interesse economico generale tutti quei servizi offerti, in vista del soddisfacimento di un interesse collettivo, attraverso un metodo di gestione che tenga conto della necessità di giungere quantomeno ad una situazione generale di equilibrio tra ricavi e costi sostenuti per erogare il servizio[8].
È proprio sulla base dell’elemento della commercialità, da intendersi come imprenditorialità nel rendere un servizio, che si giustifica l’applicazione di una disciplina differente tra le due tipologie di servizi – di interesse economico generale e di interesse generale – in questione: solo ai servizi di interesse economico generale infatti si applica, l’art. 106 Tfue che sottopone le imprese che gestiscono tali servizi alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle relative alla tutela della concorrenza, con l’unico limite della compatibilità della disciplina concorrenziale con le missioni di servizio pubblico ad esse affidate. Inoltre, in virtù dell’importanza riconosciuta ai servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione è affidato all’Unione e agli Stati membri il compito di assicurare il funzionamento dei suddetti servizi sulla base di principi e condizioni che permettano loro di perseguire concretamente ed efficacemente i relativi interessi collettivi[9].

3. (segue): i servizi pubblici locali di rilevanza economica: convergenza sul punto tra diritto interno e diritto comunitario.
Sempre con riferimento al particolare genere di interesse perseguito nell’erogazione dei servizi pubblici, il legislatore italiano individua la categoria dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, distinguendola da quella dei servizi che risultano essere privi di tale caratteristica[10].
L’istituto della rilevanza economica è stato introdotto dal d.l. 30 settembre 2003, n. 269 per sostituire il precedente concetto di rilevanza industriale[11], con lo scopo di recepire le direttive comunitarie volte all’omogeneizzazione del diritto degli Stati membri in tema di servizi pubblici.
Giunti a questo punto si potrebbe pensare che non sussista una piena coincidenza tra la figura dei S.I.E.G. e quella dei servizi di rilevanza economica, stante la diversa terminologia lessicale utilizzata dal legislatore italiano rispetto a quello comunitario. L’attenzione del diritto comunitario infatti è incentrata sulle imprese che erogano tali servizi, nell’ambito della più ampia ottica di tutela della concorrenza: è l’ingresso e la permanenza sul mercato delle imprese eroganti il servizio che viene considerato dal legislatore comunitario come caratteristica legittimante per l’applicazione della disciplina relativa alla tutela della concorrenza.
Ciò nonostante, l’affinità tra il concetto di rilevanza economica e quello (di derivazione comunitaria) di interesse economico generale è immediata. Possono essere definiti servizi aventi rilevanza economica tutti quei servizi che vengono prestati seguendo uno schema organizzativo e gestionale che consenta, quantomeno astrattamente, la copertura dei costi sostenuti per la fornitura del servizio attraverso i ricavi generati dalla “vendita” dello stesso. Entrambe le nozioni sono incentrate sull’economicità che deve contraddistinguere il momento della gestione e quindi dell’erogazione dei servizi pubblici; se per la figura di interesse economico generale la Corte di Giustizia e la Commissione europea hanno più volte ribadito che il significato da attribuire a tale espressione è intrinsecamente legato al concetto di imprenditorialità, allo stesso modo sussistono numerosi indicatori che rivelano la stretta connessione intercorrente tra rilevanza economica ed impresa.
Infatti, la definizione di servizi pubblici locali di rilevanza economica si può desumere indirettamente dalla lettera dell’art. 2082 c.c. che definisce l’imprenditore come colui che esercita “un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. Emerge immediatamente la stretta correlazione intercorrente tra la nozione di imprenditore – e, conseguentemente quella di impresa- e l’economicità della attività nella quale si sostanzia l’attività imprenditoriale, per cui si può logicamente giungere alla conclusione che il concetto di rilevanza economica non risulta essere altro che un sinonimo di “interesse economico generale”[12].

4. Rilievo assorbente della legislazione statale nella disciplina dei servizi pubblici locali.
L’individuazione del quadro normativo entro il quale considerare i servizi pubblici locali non può che partire dall’analisi dell’art. 2, comma 1 e 2, del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, il quale esplicita le facoltà concesse agli enti locali – individuati in Comuni e Province – nell’adottare il modello dell’assunzione diretta come schema di gestione dei servizi pubblici locali[13]. Più nello specifico, dopo aver fornito all’art. 1 un’ampia elencazione dei servizi i cui impianti ed esercizi diretti risultino essere di competenza di Comuni e Province, il regio decreto prosegue introducendo un duplice metodo di gestione del servizio, imperniato sulla importanza che i servizi pubblici locali rivestono nella vita della comunità locale nella quale vengono erogati: per i servizi caratterizzati da una tenue importanza è prevista la possibilità di gestione in economia mentre, per quei servizi che per la loro intrinseca natura, rivestono un ruolo primario per l’ente locale erogatore è individuato come obbligatorio il modello gestionale della costituzione della c.d. azienda speciale.
L’elemento distintivo per la scelta del modello di gestione è dunque costituito dall’importanza del servizio pubblico per l’ente locale, da intendersi non solo come importanza “sociale” del servizio ma anche, e soprattutto, come rilevanza economica e finanziaria dello stesso[14].
È infine fondamentale sottolineare come nell’architettura prevista dal regio decreto summenzionato l’individuazione dei servizi pubblici locali sia effettivamente legata ad un dimensione territoriale locale, sia dal punto di vista normativo – dal momento che i regolamenti che reggono le aziende speciali sono predisposti ed emanati dagli enti locali a cui le aziende afferiscono – sia dal punto di vista della gestione e dell’erogazione.
Con l’entrata in vigore della Costituzione e la successiva effettiva operatività delle Regioni, l’assetto istituzionale, entro il quale la disciplina dei servizi pubblici locali si muove, muta radicalmente: le Regioni assumono progressivamente un ruolo centrale nella definizione della legislazione relativa ai servizi pubblici locali, fino a giungere alla riforma del Titolo V della Costituzione che cristallizza definitivamente i nuovi rapporti tra Stato, Regioni ed enti locali[15].
La legge 8 giugno 1990, n. 142, recante norme per l’ordinamento degli enti locali, segna l’inizio del lungo percorso di riforma che interessa ancora oggi i servizi pubblici locali: in essa, all’art. 22 vengono individuate le specifiche forme di gestione che sono concesse ai Comuni ed alle Province per l’erogazione dei servizi pubblici di loro competenza[16].
La definitiva apertura, dal punto di vista della gestione dei servizi pubblici locali, a logiche di mercato ed imprenditoriali avviene con la l. 15 maggio 1997, n. 127, la quale all’art. 17, comma 51, prevede la possibilità per i Comuni e per gli altri enti locali di «trasformare le aziende speciali costituite ai sensi dell’articolo 22, comma 3, lettera c), della legge 8 giugno 1990, n. 142, in società per azioni, di cui possono restare azionisti unici per un periodo comunque non superiore a due anni dalla trasformazione. Il capitale iniziale di tali società è determinato dalla deliberazione di trasformazione in misura non inferiore al fondo di dotazione delle aziende speciali risultante dall’ultimo bilancio di esercizio approvato e comunque in misura non inferiore all’importo minimo richiesto per la costituzione delle società medesime. L’eventuale residuo del patrimonio netto conferito è imputato a riserve e fondi, mantenendo ove possibile le denominazioni e le destinazioni previste nel bilancio delle aziende originarie. Le società conservano tutti i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione e subentrano pertanto in tutti i rapporti attivi e passivi delle aziende originarie»[17];
A tale disciplina è succeduta quella prevista dalla formulazione originaria dell’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nel quale si stabiliva che « I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme:
a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati;
f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell’art. 116».
È con l’art. 35 della l. 28 dicembre 2001, n. 448 – legge finanziaria 2002 – che si introduce una differenziazione dei metodi di gestione del servizio basata sulla rilevanza industriale del servizio stesso[18]. L’art. 35, comma 5, prevedeva che «l’erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica».
Da un siffatto quadro normativo emerge prepotentemente la non piena coincidenza del diritto italiano con i principi comunitari di tutela della concorrenza e del libero mercato pertanto, anche a seguito di una procedura di infrazione avanzata dalla Commissione europea nel 2002, il legislatore italiano è intervenuto nuovamente con il decreto legge n. 269/2003 che ha sancito la piena e completa equiparazione dei diversi modelli di gestione dei servizi pubblici locali nonché l’obbligatorio “rispetto della normativa dell’Unione europea”[19].
Infatti, a seguito della citata novella legislativa, il nuovo art. 113, comma 5, Tuel, così recitava: «L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
Confrontando questa formulazione con il precedente testo del medesimo art. 113 si nota immediatamente che lo Stato ha nettamente circoscritto il novero dei modelli di gestione utilizzabili, anche per effetto della necessità di rispettare i principi comunitari, ed ha molto accentuato le forme concorrenziali di organizzazione dei servizi pubblici locali.
La norma è stata poi abrogata, per essere sostituita da altre disposizioni ancor più orientate alla concorrenza (art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008, n.112; art. 4, d.l. 13 agosto 2011, n. 138), a loro volta caducate per vicende referendarie[20]. Oggi la tipologia delle società utilizzabili dagli enti locali per i servizi pubblici locali corrisponde alle forme ammesse dal diritto comunitario e coincide con quelle già indicate nel riportato art. 113, comma 5, Tuel, nel testo pro tempore vigente.

5. La (possibile) liberalizzazione dei servizi pubblici locali e le potestà degli enti locali di riferimento.
Il successivo passo effettuato dal legislatore all’interno del processo di riforma dei servizi pubblici locali, mediante l’emanazione del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, così come convertito in l. 6 agosto 2008, n. 133, è di interesse sotto un duplice punto di vista: da un lato infatti si giunge ad affermare la natura derogatoria dell’affidamento diretto rispetto alle procedure di affidamento mediante gara[21]; dall’altro una siffatta impostazione apre la breccia per una sempre più ampia concorrenza ed apertura del mercato, limitando il ricorso alla forma in house per la gestione dei servizi.
In particolare, il sopra citato d.l. 112/2008, all’art. 23-bis prevedeva come forma di conferimento ordinaria della gestione il ricorso ad imprenditori e società, fermo restando l’osservanza di procedure di scelta del soggetto gestore competitive e ad evidenza pubblica[22].
In questa prospettiva si percepisce immediatamente la volontà del legislatore di costruire un sistema di gestione dei servizi pubblici locali incentrato sulla liberalizzazione della gestione, individuato come strumento per addivenire ad una piena tutela della concorrenza. Di conseguenza, veniva ridimensionato profondamente il ruolo dell’affidamento del servizio a società di capitali a totale partecipazione pubblica – c.d. in house providing[23] – al punto che ai sensi del comma 3 dell’art. 23-bis tale modalità di affidamento aveva assunto un carattere di eccezione rispetto alla regola del conferimento dei suddetti servizi ad imprenditori o a società in qualunque forma costituite[24].
L’art. 23-bis del d.l. 112/2008 è stato poi oggetto del referendum popolare tenutosi nel giugno 2011, all’esito del quale si è proceduto all’abrogazione della disposizione citata[25]; il vuoto normativo generato è stato colmato con l’emanazione del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 dove, all’art. 4, è introdotta una disciplina relativa alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica in larga parte corrispondente a quella appena abrogata – con conseguente censura di illegittimità costituzionale per violazione del “divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’articolo 75 della Costituzione”[26] – ai sensi della quale: «Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito “servizi pubblici locali”, liberalizzando tutte le attivitàeconomiche compatibilmenteconlecaratteristichediuniversalitàe accessibilità del servizio elimitando,neglialtricasi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. All’esito della verifica l’ente adotta una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio».
Il legislatore prevedeva pertanto una disciplina pressoché totalmente coincidente con quella contenuta nell’abrogato art. 23-bis, d.l. 112/2008, caratterizzata da un’elevata specificità con riferimento al momento di scelta del modello gestorio dei servizi pubblici: nessuno spazio di manovra veniva lasciato agli enti locali che si vedevano obbligati a ricorrere all’esternalizzazione della gestione – liberalizzando tutte le attività economiche.
Per quanto concerne, infine, l’affidamento in house la normativa risultava ancor più restrittiva di quella prevista dal d.l. 112/2008: si introduceva una soglia economica di valore del servizio relativamente modesta (900.000,00 euro annui) al superamento della quale il ricorso al modello in house era vietato.
Si noti, dunque, come l’art. 4 del d.l. 138/2011 individuasse obblighi più stringenti di quelli previsti dal diritto comunitario sia relativamente alla necessità di ricorrere a soggetti privati nella gestione dei servizi, sia in riferimento ai requisiti richiesti per potersi avvalere del modello di gestione in house.
Pur perseguendo l’obiettivo di una piena ed effettiva tutela della concorrenza, la giurisprudenza comunitaria non arrivava ad affermare una preferenza per la gestione privatizzata dei servizi; anzi, in più occasioni la Corte di Giustizia dell’Unione europea era giunta a riconoscere una totale equiparazione delle forme di gestione[27], lasciando all’ente locale la possibilità di scelta, tra le forme di gestione possibili, di quella più adeguata al caso concreto.
Anche in relazione all’affidamento in house la Corte non imponeva alcun limite al di sopra del quale l’affidamento ad una società a totale partecipazione pubblica non fosse ammissibile, essa si limitava a richiedere una partecipazione interamente pubblica della società, un controllo dell’ente locale analogo a quello esercitato sui propri servizi e che l’attività della società fosse realizzata in maggioranza con l’ente (o gli enti) controllanti[28].
Da tutto ciò traspaiono l’esigenza e la volontà di riconoscere a livello statale i principi comunitari in materia di servizi pubblici locali. Conseguentemente si assiste, sul piano normativo, ad una ridefinizione degli assetti di competenza che svuota, da un lato, l’importanza degli enti locali alla discrezionalità dei quali rimangono il momento della scelta del modello di gestione e una potestà organizzativa in riferimento alla strutturazione dell’erogazione del servizio; dall’altro lato, acquisiscono maggiore peso e spessore le istituzioni regionali, statali e comunitarie nonché altri soggetti – quali, ad esempio, le Autorità nazionali – che concretamente non risultano essere titolari di un rapporto di connessione con le comunità locali tale per cui si potrebbero definire come diretti portatori degli interessi delle comunità locali entro le quali i servizi pubblici locali vengono prestati. Risulta pertanto fuorviante, perlomeno sotto l’aspetto normativo, continuare a considerare tali servizi come servizi pubblici locali.
L’art. 4 del summenzionato decreto legge prescrive, dunque, come regola di carattere generale, la liberalizzazione di tutte le attività economiche nelle quali si sostanziano i servizi pubblici locali[29], relegando, al contempo, l’attribuzione di diritti di esclusiva nella gestione dei servizi ai soli casi in cui l’iniziativa economica privata non risulti essere idonea a prestare un servizio adeguato alle esigenze della collettività[30].
Spetta all’ente titolare del potere di assegnazione del servizio stabilire, sulla base di un’analisi di mercato, i singoli settori da sottrarre alla libera iniziativa privata; tale attività istruttoria risulta di primaria importanza anche alla luce dell’espressa previsione di motivazione della delibera con la quale l’ente esclude attribuire diritti di esclusiva per uno specifico servizio pubblico locale[31]. Anche in questa evenienza, il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene mediante procedure competitive ad evidenza pubblica[32].
Da ciò si evince come la disciplina contenuta nel d.l. 138/2011 voglia continuare il processo di apertura del settore dei servizi pubblici locali all’iniziativa privata e, in tale ottica, il ricorso all’autoproduzione dei servizi da parte della pubblica amministrazione assume conseguentemente un ruolo marginale, tanto da arrivare ad essere considerato una deroga rispetto alla regola generale dell’esternalizzazione[33].

6. La novità rappresentata dalla riorganizzazione generale per ambiti territoriali ottimali in tutti i casi di servizi a rete di rilevanza economica
Le più recenti riforme intervenute in materia sono da individuare nel d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. decreto “Sblocca Italia”), così come convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164, recante “Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività’ produttive” e nella l. 23 dicembre 2014, n. 190 (c.d. “legge di stabilità per l’anno 2015”).
Il d.l. 133/2014, in materia di servizi pubblici locali, contiene disposizioni di natura settoriale relative, principalmente, al servizio idrico integrato tese a velocizzare il processo di aggregazione sul piano gestionale del suddetto servizio. Tutto ruota attorno all’individuazione – di competenza regionale – degli enti di governo dell’ambito entro il termine perentorio del 31 dicembre 2014 e alla conseguente partecipazione obbligatoria degli enti locali agli stessi.
Agli enti di governo dell’ambito sono devolute tutte le competenze in precedenza spettanti agli enti locali in materia di gestione del servizio: è in tale prospettiva che deve essere letta l’obbligatorietà della partecipazione degli enti locali stessi all’organismo di governo dell’ambito[34]. La ratio di questa aggregazione – sia decisionale sia gestionale – è da individuare nel principio dell’unicità di gestione che caratterizza il Servizio Idrico Integrato; sulla base di tale istituto la gestione del servizio viene, di regola, affidata ad unico soggetto scelto attraverso procedure ad evidenza pubblica. Solo nel caso in cui l’ambito territoriale ottimale coincida con l’intero territorio regionale è prevista la possibilità di organizzare la gestione del servizio su ambiti territoriali più circoscritti, ma comunque non inferiori al territorio provinciale o della città metropolitana[35]; sono invece mantenute le gestioni autonome dei servizi idrici integrati dei Comuni montani con popolazione inferiore ai 1000 abitanti.
Le due ipotesi da ultime considerate sono connotate di un carattere di eccezionalità rispetto alla regola della gestione unica ed aggregata del servizio all’interno dell’ambito territoriale.
Per quel che concerne invece la l. 190/2014, essa si inserisce all’interno del dettato normativo dell’art. 3-bis del d.l. 138/2011, a sua volta introdotto dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (“Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”) così come convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27.
Nella formulazione vigente sino all’entrata in vigore della legge di stabilità 2015, l’art. 3-bis del summenzionato decreto-legge si limitava a prevedere l’organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica[36] sulla base di ambiti o bacini territoriali ottimali individuati dalle Regioni – o dalle Province Autonome di Trento e Bolzano – e di norma non inferiori alla dimensione del territorio provinciale[37]. L’importanza dell’osservanza della procedura di affidamento dei servizi ad evidenza pubblica era accentuata dal fatto che essa costituiva il parametro sul quale valutare la virtuosità dei soggetti competenti ad assegnare il servizio.
La l. 190/2014 introduce disposizioni similari a quelle contenute nel decreto-legge c.d. “Sblocca Italia”: in particolare, tutte le funzioni di organizzazione, di scelta della forma di gestione, di affidamento della gestione e del relativo controllo, oltre che la determinazione delle tariffe, sono attribuite agli enti di governo dei bacini o degli ambiti; allo stesso tempo è ribadito l’obbligo per tutti gli enti locali territorialmente ricompresi negli ambiti (o nei bacini) di partecipazione ai suddetti enti di governo[38].
Si individua così un meccanismo di aggregazione decisionale tale per cui le deliberazioni sulle materie di competenza dell’ente di governo vincolano automaticamente tutti gli enti pubblici partecipanti.
Si afferma, dunque, un sistema di gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica imperniato sulla figura dell’aggregazione da intendersi sia da un punto di vista decisionale sia da un punto di vista gestionale. Le differenze rispetto ai precedenti tentativi di aggregazione o, più correttamente, di gestione associata del servizi pubblici locali a rilevanza economica sono evidenti. In passato[39] si prevedeva, per quei servizi la cui disciplina settoriale lo ammettesse, una gestione associata sulla base di ambiti territoriali sovracomunali; tuttavia, sotto l’aspetto decisionale si lasciava ai Comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti la possibilità di stipulare singoli contratti di servizio con il soggetto gestore del servizio.
Si deve osservare che l’art. 1, comma 609, lett. b) della citata legge n. 190/2014 ha introdotto un nuovo comma 2-bis all’art. 3-bis del d.l. 138/2011 che così recita: «l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste. In tale ipotesi, anche su istanza motivata del gestore, il soggetto competente accerta la persistenza dei criteri qualitativi e la permanenza delle condizioni di equilibrio economico-finanziario al fine di procedere, ove necessario, alla loro rideterminazione, anche tramite l’aggiornamento del termine di scadenza di tutte o di alcune delle concessioni in essere, previa verifica ai sensi dell’articolo 143, comma 8, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, effettuata dall’Autorità di regolazione competente, ove istituita, da effettuare anche con riferimento al programma degli interventi definito a livello di ambito territoriale ottimale sulla base della normativa e della regolazione di settore». Si tratta di una norma che incentiva le aggregazioni societarie, anche quelle eterogenee, in quanto l’aggregazione non solo non avrà ripercussioni negative sull’affidamento in corso ma potrà comportare anche un prolungamento della durata degli affidamenti al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio.
Se invece la norma dovesse essere interpretata come relativa solamente ad aggregazioni omogenee (tra due o più società in house; tra due o più società miste con socio privato scelto con gara a doppio oggetto; tra due o più società che hanno ottenuto le concessioni di servizi previa gara; tra due o più società quotate in borsa), allora la disposizione sarebbe inutile e pleonastica perché le fattispecie troverebbero già soluzione applicativa nelle disposizioni di cui all’art. 2504-bis, comma 1, cod. civ. («La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione»).
Il livello di aggregazione perseguito e perseguibile in seguito all’entrata in vigore della l. 190/2015, invece, è molto più elevato: accanto alla gestione aggregata dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica – prospettata sia in legislazioni di carattere generale sia in discipline settoriali[40] – si giunge ad una vera e propria aggregazione decisionale, ottenuta attraverso l’introduzione dell’obbligatorietà della partecipazione agli enti di governo d’ambito nonché mediante la contestuale attribuzione a questi ultimi di tutte le funzioni – organizzative e gestionali – in precedenza attribuite agli enti locali.
I suddetti interventi normativi, inseriti all’interno di un percorso di riforma volto a razionalizzare la spesa pubblica e a garantire l’erogazione di servizi sempre più elevati dal punto di vista della qualità, dell’efficacia e dell’efficienza, impongono un’attenta riflessione sulla figura stessa di servizio pubblico locale.
L’istituto nasce ancorato alla base territoriale locale entro la quale il servizio pubblico viene prestato e lo stesso legislatore lo lega fortemente agli enti pubblici – Comuni e Province[41] – in quanto espressivi delle esigenze e degli interessi della società “locale” destinataria del servizio; tuttavia, prevedere meccanismi di aggregazione – decisionale e gestionale – obbligatori imperniati sulle figure degli ambiti territoriali ottimali e dei relativi enti di governo, materialmente costituiti dall’unione di più territori comunali che possono addirittura coincidere, a certe condizioni, con il territorio di una intera Regione[42], portano a chiedersi fino a che punto si possa ancora oggi parlare di servizio pubblico locale.

7. Le società partecipate nella legge di stabilità 2015.
Nel più recente periodo, le società partecipate sono state interessate da un disegno di razionalizzazione introdotto dalla l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) la quale, all’art. 3, comma 27, prevedeva per gli enti locali il divieto di costituzione o di mantenimento di partecipazione in società aventi ad oggetto attività di beni o servizi non strettamente attinenti alle proprie finalità istituzionali nei seguenti termini: «Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempreammessala costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001,n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza».
Fermo restando l’obbligo di cessione delle summenzionate partecipazioni societarie, l’art. 1, comma 611, l. 23 dicembre 2014, n.190, statuisce che «al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, ilbuon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, leuniversitàegliistitutidiistruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a decorrere dal 1º gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015, anche tenendo conto dei seguenti criteri:
a) eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili alperseguimentodellepropriefinalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;
b) soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
c) eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni;
d) aggregazione di società di servizipubblici locali di rilevanza economica;
e) contenimento dei costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni».
Allo stesso tempo, il compito di predisporre un piano di individuazione delle partecipazioni azionarie da razionalizzare, nonché i modi ed i tempi di attuazione dello stesso, è affidato agli organi di vertice delle amministrazioni titolari delle partecipazioni[43].
La ratio ispiratrice di questo piano di riorganizzazione delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche, da attuare non solo mediante la soppressione delle partecipazioni non utili agli scopi istituzionali ma anche attraverso l’aggregazione delle società che gestiscono i servizi pubblici locali di rilevanza economica[44], è riscontrabile sempre nella necessità di tutelare la concorrenza: è per tale motivo che, pur in assenza di un esplicita previsione legislativa, anche per le procedure di alienazione previste dal comma 611 dell’art. 1, l.190/2014, si dovranno applicare le procedure ad evidenza pubblica.

8. (segue): Le società quotate in mercati regolamentati a partecipazione pubblica locale: i meccanismi incentivali.
Come è stato possibile osservare, i numerosi interventi normativi che si sono succeduti negli ultimi anni sono sempre stati caratterizzati dalla volontà di adeguare la normativa legislativa italiana ai principi comunitari di tutela della concorrenza. La stessa disciplina comunitaria della concorrenza applicabile alle imprese si inserisce all’interno della più generale e fondamentale tutela della libertà di circolazione dei beni e dei servizi[45].
Procedendo nell’analisi degli interventi di riforma afferenti i servizi pubblici locali e concentrandosi su quelli riguardanti le società partecipate da enti locali quotate in mercati regolamentati, emerge immediatamente la duplice importanza rivestita da tale categoria: le partecipate quotate, infatti, oltre a perseguire un adeguato livello di tutela della concorrenza, vengono in considerazione anche sotto il punto di vista della libera circolazione dei capitali.
Esse sottostanno ad un controllo quotidiano effettuato dal mercato che si sostanzia nell’andamento del titolo in borsa, i cui risultati sono ancorati a valutazioni delle attività delle società stesse sulla base di criteri di efficienza, qualità ed efficacia: un controllo più ampio e penetrante di quello riguardante le società partecipate non quotate, dal quale poter ricavare benefici sia per i cittadini destinatari dei servizi, sia per le amministrazioni pubbliche.
Con ciò si spiega l’introduzione di meccanismi premiali o di discipline derogatorie più favorevoli rispetto a quelle dettate per le società partecipate da enti pubblici non presenti in mercati regolamentati.
Un primo esempio del favore del legislatore per questo particolare tipo di società, si rinviene nel testo dell’art. 35, comma 11, della l. 448/2001 per il quale: «limitatamente al caso di società per azioni quotate in borsa e di società per azioni i cui enti locali soci abbiano già deliberato al 1º gennaio 2002 di avviare il procedimento di quotazione in borsa, da concludere entro il 31 dicembre 2003, di cui, alla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti locali detengano la maggioranza del capitale, è consentita la piena applicazione delle disposizioni di cui al comma 12 dell’articolo 113 [secondo il quale l’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere] del citato testo unico». Se infatti, al fine di conformare la legislazione italiana agli obblighi derivanti dal diritto comunitario, l’art. 35, l. 448/2001, modificando l’art.113 Tuel, introduceva le procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi a rilevanza economica e corrispondentemente prevedeva la cessazione anticipata delle concessioni in essere[46], nel caso in cui gli enti locali avessero ceduto la propria partecipazione – o parte di essa – in società quotate, gli affidamenti delle suddette società sarebbero proseguiti sino alla loro naturale scadenza.
Il ricorso a meccanismi premiali relativi alle società quotate partecipate dagli enti locali è stato poi riconfermato dal d.l. 18 ottobre 2012, n. 179[47], convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221. L’art. 34, comma 15, del summenzionato decreto-legge infatti per gli affidamenti diretti alle società partecipate quotate in borsa (prima del 1 ottobre 2003) stabiliva come data di scadenza del rapporto quella risultante dal contratto di servizio che la disciplinava e, nel caso in cui non fosse stata individuata una data certa, essi sarebbero cessati il 31 dicembre 2020.
Infine, la disciplina sopra richiamata, pur risultando estranea a logiche di concorrenza nella libera prestazione di servizi, non risulta essere in contrasto con il diritto europeo per tre ordini di ragioni: in primo luogo, a ben vedere, la previsione di un meccanismo premiale che consenta la prosecuzione delle concessioni in essere altro non è che la concretizzazione nell’ordinamento italiano del principio – di matrice comunitaria – di salvaguardia del rapporti concessori[48]; in secondo luogo, la deroga all’esperimento di procedure ad evidenza pubblica nell’affidamento di servizi pubblici locali riguarda esclusivamente le concessioni già in essere, pertanto una nuova concessione di servizio pubblico non potrà che essere disciplinata attraverso gli ordinari metodi di affidamento dei servizi pubblici locali. In ultima analisi mediante la quotazione in mercati regolamentati delle società in oggetto, aumenta l’apertura del settore al capitale privato: sottoponendo l’operato delle società ad una valutazione di mercato che si riflette nell’andamento del titolo azionario, si accentua la contendibilità stessa della governance societaria, affiancando così, alla tutela della concorrenza, l’ulteriore tutela della libera circolazione dei capitali.

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[1] Cfr. i commenti introduttivi e la raccolta di tali interventi normativi in D.Masetti, Rassegna delle norme in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica e di società con partecipazione degli enti locali, 2013, in www.giustamm.it.
[2] Cons. Stat., Sez. V, 9 maggio 2001, n. 2605 in www.giustizia-amministrativa.it; per l’individuazione della nozione di servizio pubblico si richiamano anche, ex multis, Cons. Stat., Sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2021 in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stat., Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6131 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lombardia, Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 1757 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sardegna, sez. I, 30 gennaio 2014, n. 80 in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. Pen., Sez. VI, 16 ottobre 2013, n. 45908 in www.foroitaliano.it (la validità della nozione di servizio pubblico fornita dal giudice penale, si ricorda, è da riferirsi ai soli effetti della legge penale).
[3] La definizione di servizio pubblico locale contenuta nell’art. 112 del T.U.E.L. riprende la precedente definizione fornita dall’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n. 142.
[4] Per l’individuazione della nozione di servizio pubblico locale v., in particolare, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 1 settembre 2014, n. 9264 in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2013, n. 5532 in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2004, n. 1547 in www.giustizia-amministrativa.it; in dottrina, la nozione è efficacemente illustrata nei contributi raccolti in R. Villalta (a cura di), La riforma dei servizi pubblici locali, 2011, Torino.
[5] Anche il diritto derivato dell’Unione europea richiama espressamente l’art. 57 del Tfue; v., ad esempio, dir. 2006/123/CE, relativa alla libera circolazione dei servizi nel mercato comunitario.
[6] Accanto a questa bipartizione, il diritto comunitario affianca un’ulteriore figura: il c.d. servizio universale. In esso sono ricompresi quei servizi che rispondono ad esigenze di interesse generale caratterizzati dalla particolarità di garantire a tutti e dappertutto, quantomeno in linea teorica, l’accesso a determinate prestazioni ritenute essenziali nonché un elevato standard qualitativo a prezzi ragionevoli.
[7] Ex multis, v. Corte Giust. U.E., 19 maggio 1993, C-320/91 in www.curia.europa.eu. La Corte ha intenzionalmente preferito giungere ad una definizione che fosse flessibile e mutevole al fine di permettere un rapido adeguamento della stessa all’evolversi degli interessi collettivi e delle esigenze della società.
[8] Per il concetto di imprenditorialità cfr. L.E.Fiorani, Società “Pubbliche” e fallimento, in Giur. Comm., 2012, fasc. 4, p. 532.
[9] Questo è quanto emerge da una lettura combinata dell’art. 14 Tfue con il Protocollo n. 26 (Sui servizi di interesse generale) introdotto come allegato dal Trattato di Lisbona. Il Protocollo contribuisce a meglio definire i limiti entro i quali i servizi di interesse economico generale vengono prestati: in particolare è ribadita l’ampia discrezionalità concessa alle autorità nazionali, regionali e locali nel fornire, commissionare ed organizzare i servizi di interesse economico generale che siano il più possibile vicini e corrispondenti alle esigenze degli utenti, assicurando, al tempo stesso, un alto livello di qualità, sicurezza ed accessibilità economica nonché la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale ai servizi.
[10] V. D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), artt. 113 e 113-bis. In riferimento a quest’ultimo articolo si ricorda come la Corte Costituzionale ne abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale: cfr. Corte Cost., 27 luglio 2004, in www.cortecostituzionale.it.
[11] Le modifiche, apportate dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, interessano l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 nel quale ogni precedente riferimento alla rilevanza industriale è stato sostituito dal concetto di rilevanza economica. Per la definizione di rilevanza industriale, v., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n.21555 in www.giustizia-amministrativa.it.
[12]Cfr. Corte Cost., 17 novembre 2010, n. 325 in www.cortecostituzionale.it. In tale sede la Corte giunge a riconoscere il “contenuto omologo” delle nozioni di servizi pubblici locali di rilevanza economica e di servizio di interesse economico generale limitato all’ambito locale, riconoscendo la derivazione comunitaria della prima. La Corte afferma inoltre che entrambe le nozioni si riferiscono ad un servizio reso mediante un’attività economica intesa in senso ampio che sia volto a soddisfare interri “sociali” di un’indifferenziata generalità di cittadini.
[13] L’art. 2, r.d. 2578/1925 così recita: “Ciascuno dei servizi assunti direttamente deve, salvo ciò che è disposto dall’articolo 15, costituire un’azienda speciale, distinta dall’amministrazione ordinaria del comune, con bilanci e conti separati, e regolata dalle disposizioni del presente testo unico.
Quando però si tratti di servizi di non grande importanza o di tal natura da potersi riunire convenientemente, potrà essere costituita una azienda sola che provveda a più servizi, tenendo contabilità separate.”
[14] Un’interpretazione ampia della nozione di “importanza” che arrivi a ricomprendere non solo l’aspetto sociale del servizio ma anche quello economico-finanziario è supportata da una lettura sistematica del R.D. 2578/1925. La previsione dell’azienda speciale come metodo per l’erogazione dei servizi nonché la predisposizione di un sistema di cassa e contabilità separato per questa rispetto a quello dell’ente locale evidenziano come l’aspetto finanziario dell’erogazione del servizio sia di primaria importanza.
[15] Per quanto concerne i rapporti tra Stato e Regioni i materia di servizi pubblici locali cfr. Corte Cost., 27 luglio 2004, n. 272, in www.cortecostituzionale.it. Nello specifico la Corte legittima l’intervento statale in materia nella misura in cui esso si sostanzi nell’introduzione di una disciplina che possa “essere agevolmente ricondotta nell’ambito della materia “tutela della concorrenza”, riservata dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato” (da intendersi in maniera dinamica: v. Corte Cost., 13 gennaio 2004, n. 14, in www.cortecostituzionale.it).
[16] Le forme di gestione originariamente previste dall’art. 22 erano individuate nella gestione in economia, nella concessione a terzi, nell’azienda speciale, nelle istituzioni e nelle società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio.
[17] I commi 52-59 dell’art. 17, l. 127/1997, dettano ulteriori disposizioni relative alla procedura di trasformazione delle municipalizzate in società di capitali prevedendo in particolare, al comma 57, che “la deliberazione di cui al comma 51 potrà anche prevedere la scissione dell’azienda speciale e la destinazione a società di nuova costituzione di un ramo aziendale di questa. Si applicano, in tal caso, per quanto compatibili, le disposizioni di cui ai commi da 51 a 56 e da 60 a 61 del presente articolo nonché agli articoli 2504-septies e 2504-decies del codice civile”.
[18] Il concetto di rilevanza industriale è stato poi sostituito con l’istituto della rilevanza economica dall’art. 14 del d.l. 269/2003.
[19] Art. 14, d.l. 30 settembre 2003, n. 269 recante “Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici”.
[20] Il quadro evolutivo della normativa sul punto si ricava da D.Masetti, Rassegna delle norme in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica e di società con partecipazione degli enti locali, 2013, in www.giustamm.it.
[21]La normativa in oggetto, che detta regole più restrittive rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario per l’affidamento in house, ha ricevuto l’avvallo della Corte Costituzionale: v. Corte Cost. 17 novembre 2010, n. 325 in www.cortecostituzionale.it. Sui requisiti richiesti dal diritto comunitario in tema di in house providing: cfr. Corte di Giustizia 6 aprile 2006, C- 410/04 in www.curia.europa.eu.
[22] L’art. 23-bis, introdotto in fase di conversione del d.l. 112/2008, così come modificato dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito in l. 20 novembre 2009, n. 166, così disponeva, al comma 2: “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.
[23] Per la definizione di in house providing: v. CG, 18 novembre 1999, C-107/1998, Teckal c. Comune di Viano in www.curia.europa.eu; – CG, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle in www.curia.europa.eu; – CG, 10 novembre 2005, C-20/04, Modling in www.curia.europa.eu;; – CG, 11 maggio 2006, C-340-04, Carbotermo in www.curia.europa.eu; – CG, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen in www.curia.europa.eu; – CG, 19 aprile 2007, C-295/05, Asemfo in www.curia.europa.eu; – CG, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant in www.curia.europa.eu;; – CG, 10 settembre 2009, C-573/07, Sea Srl in www.curia.europa.eu; – CG, 29 novembre 2012, C-182/11 e C-183/11, Econord SpA in www.curia.europa.eu.
[24]Cfr. art. 23-bis, d.l. 112/2008:” In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria.
Nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
[25] D.P.R. 113, 18 luglio 2011.
[26] V. Corte Cost. 20 luglio 2012, n. 199 in www.cortecostituzionale.it.
[27] V., ad esempio, Corte Giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04, in www.giustamm.it.
[28] In seguito all’abrogazione dell’art. 4 del d.l. 138/2011 ad opera della Corte Costituzionale (Corte Cost, 20 luglio 2012, n. 199, in www.cortecostituzionale.it) sembra ristabilita una tendenziale equiordinazione delle forme di gestione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2013, in www.dirittodeiservizipubblici.it; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 aprile 2013, n. 1925, in www.giustizia-amministrativa.it;
[29] A tal proposito, si ricorda che il comma 33-ter dell’art. 4 del d.l. 138/2011 demandava ad un decreto del Ministro degli affari regionali, il turismo e lo sport il compito di definire i criteri per la verifica di liberalizzabilità. Tale regolamento ministeriale, pur essendo stato predisposto e pur essendoci stato un parere favorevole del Cons. Stato, sez. consultiva, 11 giugno 2012, n. 2805, non fu mai emanato giacché intervenne la citata sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 che dichiarava incostituzionale l’intero art. 4 del d.l. 138/2011.
[30] Per garantire la qualità delle prestazioni offerte dai privati, l’art. 4, comma 5, d.l. 138/2011 prevede la possibilità di definire in via preliminare una serie di obblighi di servizio e la relativa compensazione economica da attribuire alle imprese esercenti i servizi stessi.
[31] Sull’importanza della fase istruttoria e della motivazione del momento della scelta del modello di gestioni: v. Cons. Stato, sez. II, 11 febbraio 2013, n. 762 in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 754 in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374 in Foro it., 1991, III, p. 270; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 dicembre 2014, n. 3005 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 1 febbraio 2012, n. 225 in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] L’individuazione delle caratteristiche della procedura ad evidenza pubblica è ricavabile dall’opera interpretativa della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo la quale non vi è necessità di confronto concorrenziale competitivo tra i diversi partecipanti attraverso il ricorso ad una gara ma è sufficiente il rispetto del principio di non discriminazione garantendo adeguata pubblicità e trasparenza alla procedura. Cfr., ex multis, Corte Giust. U.E., sez. I 7 dicembre 2000, C-324/98 in www.curia.europa.eu; Corte Giust. U.E., sez. IV,13 settembre 2007, C-260/04 in www.curia.europa.eu.
[33] La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi circa la legittimità costituzionale di tale normativa, ha ravvisato nell’art. 4 un tentativo volto a reintrodurre principi normativi analoghi a quelli abrogati a seguito del Referendum del 2011 e, quindi, ha abrogato il suddetto articolo per violazione del “divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’articolo 75 della Costituzione”. Cfr. Corte Cost., 20 luglio 2012, n. 199 in www.cortecostituzionale.it.
[34] L’obbligatorietà della partecipazione agli enti di governo dell’ambito è assistita dalla attribuzione, in capo al Presidente della Regione territorialmente competente, del potere di sostituirsi, previa diffida ad adempiere, agli enti locali nel esplicitare la propria partecipazione all’ente di governo. Cfr. art. 147, comma 1-bis, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 così come modificato dall’art. 7, comma 1, d.l. 13 settembre 2014, n. 133.
[35] Sul punto è intervenuta la l. 7 aprile 2014, n. 56 recante disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni.
[36] In riferimento alla categoria dei servizi a rete di rilevanza economica cfr., tra gli altri, E. Ferrari, I servizi a rete in Europa, Milano, 2000.
[37] L’individuazione di bacini di ampiezza diversa da quella del territorio provinciale è ammessa ma deve essere supportata da una motivazione basata su criteri di differenziazione territoriale e socio-economica; è fatta salva poi l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti (art. 3-bis, comma 1, d.l. 138/2011).
[38] Nel caso di mancata partecipazione agli enti di governo da parte degli enti locali, così come nel caso delle partecipazioni previste dall’art. 7, d.l. 13 settembre 2014, n. 133, sono attribuiti poteri sostitutivi in capo al Presidente della Regione volti ad obbligare la partecipazione dei summenzionati enti locali agli organi di governo.
[39] Art. 35, comma 6, l. 28 dicembre 2001, n. 448.
[40] Ci si riferisce, ad esempio, alla disciplina dettata dalla l. 448/2001 appena analizzata nonché, ad esempio, al lungo processo di riforma del Servizio Idrico Integrato che a partire dalla l. 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche) fino ad arrivare (alle modifiche introdotte dal d.l. 133/2014) al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 impernia la gestione del servizio sulla base del principio dell’unicità di gestione.
[41] Cfr. r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 titolato “Approvazione del testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle provincie”.
[42] V. art. 3-bis, comma 1, d.l. 13 agosto 2011, n. 138.
[43] Art. 1, comma 612, l. 24 dicembre 2014, n. 190.
[44] Sul punto, in vista di un’interpretazione di sistema dell’art. 1, comma 611 della l.190/2014, cfr. art. 3-bis, d.l. 138/2011, così come novellato dall’art. 1, comma 609, l.190/2014.
[45] La Corte di Giustizia ha riconosciuto in più occasioni la strumentalità della concorrenza rispetto al c.d. mercato comune e, conseguentemente rispetto alla libertà di circolazione dei servizi e delle persone di cui il mercato comune costituisce primaria estensione. Cfr., ex multis, Corte Giust. CE, 25 ottobre 1997, C-26/1976, in Racc., p. 1875.
[46]Cfr. art. 35, comma 2, l.448/2001.
[47] La prosecuzione degli affidamenti concessi alle società partecipate locali quotate in borsa era stata prevista anche dall’art. 23-bis del d.l. 112/2008 a condizione che la partecipazione in mano pubblica subisse una progressiva riduzione mediante la cessione di pacchetti azionari per mezzo di procedure ad evidenza pubblica oppure attraverso forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali.
[48] Cfr. Corte Giust. UE, 17 luglio 2008, C-347/06, in www.curia.europa.eu; Corte Giust. UE, 19 giugno 2008, C-454/06, in www.curia.europa.eu.

(pubblicato il 9.4.2015)

Note

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