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Note

L'articolo La presunzione di conoscenza della comunicazione telematica – Nota all’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. 6^, 9 aprile 2014 n. 1702 proviene da Giustamm.

1. – Confronto tra la l. 147/2013 e il disegno di legge n. 1193/2012.
Con i commi da 303 a 306 dell’art. 1 l. 147 del 27 dicembre 2013 l’Italia ha cercato di attuare una valorizzazione degli impianti sportivi esistenti.
Un tentativo più incisivo era stato fatto con il disegno di legge n. 1193 nel 2012, ma lo stesso non era poi diventato legge a causa dell’opposizione degli ambientalisti che sostenevano che dietro il progetto vi fosse una volontà di speculazione edilizia.
In realtà il disegno di legge poneva in evidenza, in maniera più trasparente, il concetto cardine che è fondamentale per permettere un’effettiva valorizzazione degli impianti esistenti e per consentire la creazione di nuovi impianti e cioè la redditività dell’intervento e della sua gestione economico – finanziaria.
Infatti il disegno di legge indicava immediatamente nell’art. 1 che gli interventi per la costruzione o ristrutturazione di impianti sportivi dovevano essere effettuati secondo criteri di sicurezza, fruibilità e redditività dell’intervento e della gestione economico – finanziaria. Invece la l. 147/2013 fa riferimento al raggiungimento del complessivo equilibrio economico – finanziario dell’iniziativa soltanto nella parte in cui disciplina il contenuto dello studio di fattibilità da presentare al Comune.
Il disegno di legge dettava poi una definizione di impianto sportivo, ritenendo tale l’impianto omologato per un certo numero di posti destinato allo svolgimento dell’evento da parte di società sportive riconosciute dal CONI, comprensivo delle aree tecniche, del campo di destinazione, del campo di gioco e degli spazi circostanti all’interno del recinto di gioco, nonché delle aree esterne al recinto di gioco ma situate all’interno dell’impianto sportivo, come gli spogliatoi e le parti destinate alle attività culturali e commerciali della società sportiva, tra le quali le attività di vendita dei propri prodotti e dei propri servizi, il museo sportivo ed altri locali destinati all’attività di ristoro e di commercio.
Erano quindi ricompresi nel concetto di impianto sportivo anche le aree interne all’impianto ma destinate ad altre attività, quali ristorazione e commercio. Inoltre il disegno di legge prevedeva anche la figura del complesso multifunzionale e cioè del complesso comprendente l’impianto sportivo, unitamente ad altri impianti tra loro collegati da organicità funzionale, strutturale ed impiantistica comprendente ogni altro insediamento edilizio ritenuto necessario ed inscindibile, purchè congruo e proporzionato ai fini del complessivo equilibrio economico e finanziario della costruzione e gestione del complesso multifunzionale medesimo. Il progetto per la realizzazione di complessi multifunzionali poteva prevedere ambiti da destinare ad attività residenziali, direzionali, turistico – ricettive e commerciali.
Questa è stata la disposizione che più ha fatto sorgere controversie, ritenendo che con la scusa di valorizzare l’impianto sportivo, potessero sorgere interi quartieri edilizi in zone aventi destinazione non compatibile.
Proprio per evitare tale rischio, la l. 147/2013 si è preoccupata di esplicitare che nell’ambito dell’intervento non è ammessa la realizzazione di nuovi complessi di edilizia residenziale.
Il disegno di legge indicava come soggetti proponenti la società sportiva o una società di capitali dalla stessa controllata, nonché soggetti privati o pubblici che potevano stipulare un accordo con la società sportiva per la cessione alla stessa del complesso multifunzionale o del solo impianto sportivo ovvero per il conferimento del diritto d’uso per un periodo proporzionato al periodo necessario ad ammortizzare gli investimenti effettuati.
La nuova legge non individua il soggetto proponente, limitandosi ad indicare che quest’ultimo deve presentare un accordo con una o più associazioni o società sportive utilizzatrici in via prevalente. Pertanto anche oggi si deve ritenere che il proponente possa essere tanto un soggetto pubblico quanto uno privato.
La l. 147 ricalca il disegno di legge laddove stabilisce che il proponete deve presentare al Comune uno studio di fattibilità a valere come progetto preliminare, corredato di un piano economico – finanziario. Come già sopra ricordato, nel tentativo di evitare speculazioni, si stabilisce che lo studio di fattibilità può solo prevedere interventi funzionali alla fruibilità dell’impianto e al raggiungimento del complessivo equilibrio economico – finanziario dell’iniziativa e concorrenti alla valorizzazione del territorio in termini sociali, occupazionali ed economici e comunque con esclusione della realizzazione di nuovi complessi di edilizia residenziale.
Peraltro la genericità dell’espressione utilizzata lascia aperto il campo ad infinite ipotesi di intervento edilizio, non potendosi neppure escludere gli interventi che prima ricadevano sotto la dizione “complesso multifunzionale”, con la sola esclusione dell’edilizia residenziale.
A seguito della presentazione di uno studio di fattibilità, il Comune, previa conferenza di servizi, può dichiarare il pubblico interesse della proposta. Successivamente il proponente presenta il progetto definitivo. Entro centoventi giorni dalla presentazione, la conferenza di servizi si deve concludere. Se il progetto comporta atti di competenza della regione, la conferenza di servizi è convocata dalla regione che delibera entro centottanta giorni dalla presentazione del progetto. Il provvedimento finale sostituisce ogni altra autorizzazione e determina la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera.
Se i termini non sono rispettati, il Presidente del Consiglio dei Ministri, su istanza del proponente, assegna all’ente un termine di trenta giorni per provvedere e poi nomina un commissario ad acta. Per gli impianti di particolari dimensioni (pari o superiori a 4000 posti al coperto e 20.000 allo scoperto) in caso di inottemperanza decorsi i trenta giorni, il Consiglio dei ministri, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, adotta entro sessanta giorni il provvedimento.
La legge fa salvo il regime di maggiore semplificazione previsto in relazione alla tipologia o dimensione dell’intervento proposto.
La l. 147 non si occupa di due aspetti importanti, che invece il disegno di legge provvedeva a normare, e cioè il soggetto tenuto a versare gli indennizzi per gli espropri e il caso in cui il terreno sia di proprietà del Comune.
Il disegno di legge prevedeva che gli oneri per espropri fossero a carico del proponente. Per quanto riguardava invece la proprietà in capo al Comune dell’area, si prevedeva che la stessa potesse essere trasferita a titolo oneroso al soggetto proponente oppure che potesse essere trasferito il diritto di superficie, tenendo conto dei principi di tutela della concorrenza in materia di affidamento dei lavori in materia di appalti. Il valore dell’area era individuata da una perizia dell’Agenzia del territorio.
Nel silenzio della legge si può ritenere che l’onere dei costi di esproprio possa formare oggetto di accordo tra il Comune e il proponente, costituendo un elemento del piano finanziario. Per quanto riguarda, invece, la determinazione del valore delle aree comunali da cedere, in mancanza di un espressa indicazione, si ritiene che non vi sia l’obbligo di attenersi al valore indicato dall’Agenzia del Territorio.
La legge è esplicita nello stabilire che in caso di impianto pubblico o di area pubblica, il progetto debba andare in gara, rifacendosi al modello del project financing. Il proponente assume la veste di promotore e può esercitare la prelazione entro quindici giorni dall’aggiudicazione di un altro soggetto se ne assume l’offerta. Se l’aggiudicatario è diverso, subentra nell’accordo proposto dal proponente alle stesse condizioni.
A differenza del precedente disegno di legge, la l. 147 non disciplina espressamente la ristrutturazione degli impianti esistenti. Il disegno di legge prevedeva potessero essere oggetto di cessione anche le aree pertinenziali (parcheggi, biglietterie, ecc).
L’acquirente, oltre a sostenere oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, doveva garantire mediante convenzione l’uso per almeno dieci anni delle strutture per attività sportive, commerciali e ricettive connesse, ricreative e di spettacolo. In caso di diritto di superficie il vincolo di destinazione aveva una durata pari.
Nell’atto di cessione il Comune doveva indicare la destinazione d’uso, anche in variante all’esistente. Il Comune poteva prevedere la possibilità di un ampliamento edificatorio delle cubature già esistenti in modo da garantire l’equilibrio economico – finanziario della gestione dell’impianto sportivo.
Ancora una volta, nel silenzio della legge, le ipotesi sopra indicate potranno formare oggetto di contrattazione tra le parti in sede di approvazione del progetto e del piano finanziario. Peraltro non si può che osservare che un obbligo di utilizzo ad impianto sportivo per soli dieci anni contrasterebbe fortemente con lo scopo di valorizzazione dell’impianto stesso che solo giustifica un eventuale aumento di cubatura o la modifica di destinazione d’uso delle aree pertinenziali.
E’ importante sottolineare che la legge tende a disincentivare il consumo di nuovo territorio, in quanto prevede che gli interventi sono realizzati prioritariamente mediante recupero di impianti esistenti o relativamente ad impianti localizzati in aree già edificate. Si preferisce quindi valorizzare gli impianti esistenti o consentire nuove edificazioni ma sui brownfields.

2. – La trasformazione da centro di costo a centro di profitto e la conseguente valorizzazione degli impianti.
Con la nuova legge si cerca di trasformare quello che in Italia è sempre stato un centro di costo, in un centro di profitto.
La situazione italiana è infatti attualmente molto lontana da quella di altri paesi.
Gli impianti sono obsolescenti e destinati generalmente ad ospitare soltanto manifestazioni sportive e non anche concerti o altri generi di manifestazioni.
Gli impianti si trovano spesso all’esterno del centro abitato, in zone difficilmente accessibili con mezzi pubblici. Quando invece gli impianti sono in zone centrali delle città, risultano privi dei necessari posti auto.
Tra l’altro, negli ultimi anni l’affluenza del pubblico è diminuita e questo ha comportato una gestione in perdita per le amministrazioni che si è tradotta in uno scarso livello dei servizi offerti, di confort e di sicurezza. Anche la manutenzione è stata spesso fonte di problemi a causa delle mancanza delle risorse economiche.
Tale limitata attrattiva degli impianti, accompagnata al fatto che negli stessi, come già rilevato, si svolgono soltanto manifestazioni sportive una volta alla settimana, ha portato un sempre maggiore decremento di afflusso, con il risultato che la gente percepisce l’impianto come un luogo in cui recarsi esclusivamente per assistere alla manifestazione sportiva e non anche un luogo da fruire in maniera più complessa.
All’estero, invece, si trovano impianti moderni, energeticamente efficienti, confortevoli ed ergonomici e corredati di strutture immobiliari complementari, diverse a seconda degli specifici casi, che ne completano l’offerta rendendo tali complessi polifunzionali efficacemente utilizzabili oltre i puri e semplici eventi sportivi, con benefiche ricadute sull’economia sia locale che nazionale.
A titolo di esempio si può citare il St Jakob Park a Basilea che ospita all’interno una residenza per anziani e il Wembley Stadium a Londra che ospita un albergo di duecento stanze.
Una recente indagine ha potuto verificare che all’estero si permane almeno il doppio del tempo presso le strutture di quanto invece non avviene in Italia.
La nuova legge sugli impianti sportivi cerca di muoversi in questa moderna direzione volta a qualificare gli impianti come poli della città dove ci si reca anche durante la settimana.
E’ senz’altro positivo il fatto che si incentivi il privato a realizzare e gestire impianti o a ristrutturare quelli pubblici esistenti. La facoltà concessa di realizzare anche locali destinati a commercio, ristorazione, terziario funzionali alla fruibilità dell’impianto, oltre a permettere il raggiungimento del complessivo equilibrio economico – finanziario dell’iniziativa, assicura la valorizzazione del territorio e degli stessi impianti.
Gli stadi già dati in concessione alle società calcistiche, hanno notevolmente incrementato sia le entrate sia il numero dei fruitori, basti pensare allo Juventus Stadium di Torino dato in concessione alla società sportiva.
Le fonti di reddito per gli impianti sportivi sono generalmente costituite dalla vendita dei biglietti e abbonamenti, skybox, ristorazione, pubblicità. Accanto a queste entrate, qualora l’impianto risulti sempre aperto ed utilizzabile, si possono aggiungere quelle provenienti da visite giornaliere.
Previa realizzazione di idonee strutture, si possono poi avere entrate dovute a spettacoli, convegni, cessione di energia elettrica.
Lo stadio San Siro a Milano, in concessione alla società sportiva, è aperto tutto l’anno e questo permette di organizzare tour con conseguente aumento delle entrate. I servizi di manutenzione straordinaria, pulizie, gestione neve interna ed esterna, portierato, verde sono stati affidati ad una società di facilità, non costituendo il core business della società sportiva.
La legge potrà avere possibilità di successo a condizione che le amministrazioni interessate dai progetti acconsentano all’insediamento nell’impianto e nelle sue aree pertinenziali di una pluralità di destinazioni, anche in deroga agli strumenti urbanistici, in modo da trasformare l’impianto in un luogo fruibile da diverse categorie di soggetti, in orari differenti ma continuativi.

(pubblicato il 7.4.2014)

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L'articolo La nuova normativa sugli impianti sportivi proviene da Giustamm.

Un elemento statico e uno dinamico caratterizzano l’abilitazione scientifica nazionale: sotto il primo profilo, è un’attestazione di qualificazione scientifica dalla quale consegue la possibilità di accedere ai concorsi per la prima o per la seconda fascia dei professori universitari di ruolo; con tale ultima accezione allora l’abilitazione costituisce anche un requisito legittimante.
Da questo volto “dualico” conseguono una serie di ulteriori effetti cristallizzati nelle regole contenute nell’art. 16 della L. n. 240/2010; a ben vedere, i tentacoli di questa nuova creatura si spingono fino a costituire titolo preferenziale e in taluni casi titolo di idoneità.
Nel sistema del reclutamento universitario l’abilitazione non ha precedenti storici e normativi: questo mostra con tutta evidenza la totale novità sia organizzativa sia esecutiva sorta nei confini spaziali dell’istituto in parola. Logicamente, anche gli effetti giuridici conseguenti a questa nuova forma di esercizio del potere dell’amministrazione universitaria nazionale presentano sfumature, corollari e conseguenze coerenti con la novità del sistema abilitante.
Sintetizziamo i cardini di questo nuovo procedimento amministrativo: le commissioni opportunamente formate per numerosi settori disciplinari hanno espresso il relativo giudizio sulla qualificazione scientifica dei candidati: non si tratta di un giudizio di idoneità – che era proprio della diversa procedura, tipicamente concorsuale, che preesisteva alla L. n. 240 – bensì di un’attestazione che vale come requisito necessario ai fini dell’accesso alla docenza secondo le previsioni degli artt. 18 e 24 commi 5 e 6 della nuova legge sull’Università (più propriamente definibili come procedure concorsuali, laddove non ricorrano norme transitorie, come lo è quella contenuta nel comma 6 dell’art. 24, che consentono chiamate dei ricercatori a tempo indeterminato in servizio nella stessa Università richiedente).
Nell’arco che va dal provvedimento-giudizio agli effetti abilitanti validi per il quadriennio successivo, si innesta il problema del pregiudizio grave e irreparabile dedotto da un eventuale ricorso avverso un giudizio che non abbia attestato come almeno sufficiente la qualificazione scientifica ai fini dell’abilitazione; in altri termini va letto secondo luci e ombre che non hanno precedenti (ovviamente) il limite massimo oltre il quale non potrebbe spingersi una misura che assicuri interinalmente gli effetti della decisione da emanarsi in sede di discussione di merito.
In concreto il TAR per il Lazio (sez. III), in diverse ordinanze (ex multis n.01347/2014 reg. prov. cau., del 21.03.2014 ) pronunciate in relazione alla sospensione dell’efficacia dei relativi provvedimenti-giudizio impugnati con ricorso, ha ritenuto che i vizi dedotti possano essere emendati attraverso un riesame della complessiva posizione del ricorrente da parte di una nuova e diversa commissione giudicatrice, la quale per effetto dell’ordinanza deve terminare la sua rivalutazione entro il sessantesimo giorno dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza del TAR.
Indubbiamente si assiste in queste pronunce cautelari alla conferma di vere e proprie ordinanze che dottrina e giurisprudenza hanno qualificato come “propulsive”: si tratta di ordini giurisdizionali che ritengono di non soddisfare l’esigenza di assicurare gli effetti della decisione solo mediante la sospensione dell’efficacia del provvedimento, ma considerano necessario un ulteriore agere dell’amministrazione interessata.
Ma, a ben vedere, le ordinanze propulsive, se superano certi limiti, rischiano talvolta di essere fagocitanti: nell’obiettivo di assicurare pro tempore gli effetti della futura decisione e quindi di garantire la miglior tutela dell’interesse del ricorrente, azzardano talvolta un’anticipazione in una fase di sommario esame (proprio della misura cautelare) degli elementi del merito che solo la completa e futura fase istruttoria potrà enucleare, accertare, verificare e valutare.
Nel paradigma dell’art 55 c.p.a e, in particolare, dal combinato disposto dei commi 1 e 9, la misura interinale è tesa ad assicurare funzionalmente l’esame del merito: non può vivere per sé, non ne ha idoneità; in tal senso il rischio delle misure cautelari propulsive, se spinte oltre un certo limite riscontrabile ratione circostantiarum, rischiano di essere delle sommarie decisioni che, come una serra artificiale, facciano nascere prima dal tempo un pronunciamento di merito senza le necessarie garanzie. Il sommario esame è teso non a una decisione – come le ordinanze del TAR Lazio, sez. III, sembrano invece considerare di fatto – bensì, ad una induzione che ha ad oggetto la valutazione del pregiudizio allegato e i profili presentati nel ricorso dai quali è possibile pre-vedere ragionevolmente il relativo esito positivo. Si tratta, dunque, di una intuizione (in + tueri, cioè “guardar dentro attentamente”) relativa alla bontà della causa petendi, non già di una istruzione (instruere, cioè “comporre, costruire”); quindi, la misura cautelare assicura pro tempore (cioè durante il tempo necessario per giungere alla decisione) gli effetti che solo l’ultima pronuncia cristallizzerà a sèguito del giudizio di merito; insomma, la misura interinale indica e assicura, ma non sostituisce il cammino processuale che va comunque percorso.
Alla luce di quanto sinora detto e circoscrivendo il discorso nell’ambito relativo all’abilitazione scientifica nazionale, le su menzionate ordinanze del TAR Lazio provocano non poche questioni ermeneutiche; ad esempio: ci si domanda come può non esser letto quantomeno come creativo l’ordine dato in sede cautelare all’amministrazione di rivalutare mediante una commissione composta in modo diverso da quella che ha effettuato la precedente valutazione nonostante quest’ultima sia ancora formalmente incaricata di esperire le valutazioni per la seconda tornata dell’abilitazione relativa al 2013 (la commissione nazionale ha, infatti, durata biennale ex art. 16, comma 3, lett. f), L. n. 240/2010). Semmai il necessario riesame del ricorrente può essere disposto a valle di una decisione assunta in un’udienza di merito cioè a seguito dell’annullamento giurisdizionale di uno o più vizi dell’attività istruttoria procedimentale condotta dall’amministrazione nel novello iter amministrativo di abilitazione scientifica nazionale.
E ancora: non si comprende quale sia la sorte del ricorso giurisdizionale presentato laddove venga emanata un’ordinanza propulsiva di tal genere: con buona pace dei diritti costituzionalmente garantiti per il completo e efficace diritto di difesa, il ricorrente vedrebbe con buone probabilità azzerata la successiva e più importante fase dell’istruttoria processuale di merito, tenuta a valutare non in modo sommario le censure relativa alla limitatezza delle valutazioni, alle eventuali figure sintomatiche dell’eccesso di potere e alle altre situazioni vizianti relative all’operato della commissione. Anzi, al contrario, da tali ordinanze propulsive capaci di spingersi ben oltre i limiti della propria natura interinale nascono paradigmi e posizioni processuali del ricorrente del tutto nuove e diverse da quelle chiaramente indicate dal codice del processo amministrativo: il ricorso, infatti, presenterebbe incidenze e mutazioni: laddove il ricorrente non accettasse l’ordinanza suddetta potrebbe impugnarla in appello, determinando la possibilità di aver spostato solo in avanti l’ordine di riesame alla pubblica amministrazione laddove il Consiglio di Stato confermasse la tesi “artistica” del Tar Lazio, sez. III; invece, se l’ordinanza cautelare dispiegasse i suoi effetti e se il giudizio di riesame della nuova e diversa commissione giudicatrice fosse negativo, il candidato interessato si troverebbe nella possibilità unica di impugnare quest’ultimo provvedimento deducendone gli eventuali e altrettanto nuovi, diversi vizi. Spontanea è la domanda e certa ne è la conseguente risposta: che ne è (quaestio) delle censure eventualmente ben più fondate del primo ricorso che è stato sviato rispetto al merito e diluito in una sommaria atmosfera, in un limbo da cui non vedrà mai la nascita una conseguente pronuncia di merito? Explicatio: non può che determinarsi una sparizione dell’esame processuale vero e proprio, che è e rimane quello di merito. Sicché, l’ordinanza propulsiva ha la caratteristica di essere bulimica, capace di dirottare dal binario ordinario del processo l’itinerario del ricorso rimasto nel fumus.
Una cosa è certa: laddove una novella commissione (nazionale anch’essa?) dovesse esprimersi favorevolmente nel giudizio al candidato ricorrente, cadendo le censure del ricorso principale si annebbierebbero quanto meno le eventuali responsabilità morali, deontologiche, professionali dei commissari attori del provvedimento censurato (laddove un’udienza di merito ne avesse riscontrato nella relativa istruttoria processuale non sommaria la presenza di bolle invalidanti).
Eppure la soluzione ai giudici amministrativi la offre, incredibile dictu, proprio il codice del processo amministrativo, il quale, per evitare la quadratura del cerchio delle misure cautelari propulsive e il conseguente corto circuito generato dal sovrapporsi incontrollato di fasi processuali, al comma 10 dell’art. 55 indica al Tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, di fissare subito con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito, laddove ritenga “che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito”.
Un codice processuale per sua natura non consente un’ermeneutica creativa che, all’ombra degli istituti ordinati lungo un preciso itinerario, generi figure ibride e come tali non rispondenti al canone lucido, tondo, solido della legalità (presidio per una totale applicazione del diritto di difesa).
In conclusione, si può dire che una nuova istituzione abilitativa nazionale, sui generis nel panorama legislativo fino al 2010 voluto dalla legge per il reclutamento dei professori universitari, ha generato parallelamente una nuova creatura nell’ambito della tutela processuale, definibile, nell’ambito specifico, non tanto come misura cautelare “propulsiva”, ma come misura cautelare “creativa”.

(pubblicato il 3.4.2014)

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L'articolo Le misure cautelari cd. propulsive: la «serra artificiale» del merito proviene da Giustamm.

Il ricorso principale di incostituzionalità di atti aventi forza di legge ha generalmente ad oggetto la tutela delle attribuzione proprie dello Stato o delle regioni; lo Stato, tuttavia, a differenza delle regioni che possono tutelare solo la presunta lesione della propria sfera di competenze[1], può far valer anche l’interesse ad eccepire l’incompetenza delle regioni a derogare ai valori costituzionali[2]; le regioni, però, sono legittimate ad impugnare le leggi statali anche per violazione di competenze degli enti locali, in materia di finanza locale, perché la stretta connessione tra le attribuzioni regionali e quelle delle autonomie locali consente di ritenere che la lesione delle competenze locali sia potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione delle competenze regionali[3].
La fattispecie in esame riguarda, per l’appunto, l’impugnazione diretta da parte del Governo, della legge finanziaria 20 dicembre 2012, n. 22 della Provincia autonoma di Bolzano.

1 – La logica ed il significato della pronuncia
Venuti meno per rinuncia, a seguito di cessata materia del contendere, i profili concernenti l’introduzione di benefici fiscali in violazione dei principi di coordinamento della finanza pubblica e quelli concernenti la mancata copertura finanziaria di alcune agevolazioni, è rimasta in piedi la questione riguardante l’affidamento ad un organismo provinciale di valutazione dei controlli sugli equilibri dei bilanci degli enti locali, che in sede nazionale è stato attribuito alle Sezioni regionali della Corte dei conti, in base agli art. 148 e 148 bis TUEL, nei testi introdotti dall’art. 3 d.l. n. 174/2013 conv. L. n. 243/2012.
La questione, così semplificata, potrebbe apparire, ex post, di banale soluzione, se non fosse per il fatto che la Corte costituzionale, più che affrontarle secondo l’approccio lineare del ricorrente principale, ha dovuto farsi carico soprattutto delle eccezioni formulate dalla Regione,tendenti a rivendicare, da un lato, la piena legittimazione a legiferare nella materia in conformità alle proprie prerogative statutarie, e, dall’altra, a contestare in radice la validità del nuovo modulo di controllo poiché “l’applicazione diretta agli enti locali della Provincia di Bolzano delle precitate disposizioni sarebbe in ogni caso illegittima, in quanto non si tratta di controlli collaborativi, ma di controlli che esprimono un potere statale di supremazia sugli enti locali”.
La pronuncia, pertanto, ha dovuto affrontare in campo aperto i profili, mai prima d’ora affrontati, della natura stessa del nuovo tipo di controllo e soprattutto la sua collocazione rispetto al più generale controllo sulla gestione, pervenendo a delle enunciazioni che appaiono del tutto innovative rispetto alla dominante concezione e configurazione di siffatto controllo, da ultimo riaffermata dalla coeva sentenza[4], assunta nella stessa seduta e depositata appena quattro giorni prima.
Va detto subito, ad evitare equivoci, che la richiamata pronuncia (sent. n. 39/2014) riguarda l’assetto dei controlli sui bilanci regionali, per i quali rimane valida la limitazione di non poter prevaricare la potestà legislativa delle Regioni e quindi di potere incidere, quanto agli effetti, sulla legge di approvazione dei bilanci.
La presente sentenza, invece, riguardando i controlli sui bilanci degli enti locali, sia pure nell’ambito territoriale di una Provincia autonoma a statuto speciale, non incontra limitazioni di sorta, di modo che non sono in discussione gli effetti preclusivi alla realizzazione di programmi in conseguenza di una pronuncia di accertamento di uno stato di disequilibrio, da parte delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.
Quello che, però, ci interessa porre in evidenza è il percorso motivazionale della pronuncia per pervenir al rigetto delle eccezioni della Provincia autonoma ed all’accoglimento della questione di costituzionalità sollevata in via principale dal Governo contro la pretesa dell’ente di attrarre nella propria autonomia speciale la potestà di regolazione (esclusiva ) dei controlli sugli enti locali del proprio territorio.
Sulla stessa questione la Corte si era già pronunciata (a parti invertite) su ricorso di attribuzione sollevato dalla Provincia autonoma, affermando che il controllo della Corte dei conti sulla gestione economico-finanziaria degli enti territoriali non si connota, in senso stretto, come controllo di secondo grado, ma risulta piuttosto collocabile nel quadro delle complessive relazioni sinergiche e funzionali con riguardo all’esercizio dell’attività di controllo esterno, finalizzate a garantire il rispetto dei parametri costituzionali e degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione europea[5].
Per quanto interessa gli aspetti innovativi che in certo qual modo scompigliano la dominante concezione dei controlli esterni intestati ad un organo di rilevanza costituzionale, nella pronuncia vi sono tre passaggi chiave espliciti ed in un messaggio subliminale, i quali, se bene intesi ed applicati nel prossimo futuro, possono segnare una svolta di sistema, potendo significare il passaggio del controllo sugli equilibri di bilancio e sul rispetto dei vincoli di stabilità dall’area dei controlli collaborativi a quella dei controlli giuridici e non collaborativi dotati di forza cogente diretta e perciò di maggiore effettività ed efficacia:
1) innanzitutto viene ribadito che i controlli delle Sezioni regionali della Corte dei conti hanno assunto progressivamente carattere cogente nei confronti dei destinatari (sentenza n. 60 del 2013), proprio per prevenire o contrastare gestioni contabili non corrette, suscettibili di alterare l’equilibrio del bilancio (art. 81 Cost.) e di riverberare tali disfunzioni sul conto consolidato delle pubbliche amministrazioni, vanificando conseguentemente la funzione di coordinamento dello Stato finalizzata al rispetto degli obblighi comunitari;
2) Tali controlli non sono riconducibili al controllo collaborativo in senso stretto, ma sono strumentali al rispetto degli obblighi che lo Stato ha assunto nei confronti dell’Unione europea in ordine alle politiche di bilancio e perciò, in questa prospettiva, funzionale ai principi di coordinamento e di armonizzazione dei conti pubblici, possono essere accompagnati anche da misure atte a prevenire pratiche contrarie ai principi della previa copertura e dell’equilibrio di bilancio (sent. n. 266 e n. 60 del 2013), che ben si giustificano in ragione dei caratteri di neutralità e indipendenza del controllo di legittimità della Corte dei conti (sent. 226 del 1976 e n. 39 del 2014);
3) in particolare, il controllo di legittimità e regolarità contabile attribuito alla Corte dei conti per questi particolari obiettivi si risolve in un esito dicotomico (sentenze n. 179 del 2007 e n. 60 del 2013), nel senso che ad esso è affidato il giudizio se i bilanci preventivi e successivi siano o meno rispettosi del patto di stabilità, siano deliberati in equilibrio e non presentino violazioni delle regole espressamente previste per dette finalità;
4) il messaggio subliminale sta nel richiamo dei parametri degli art. 11 e 117, primo comma, Cost. (vincoli comunitari e trattati internazionali), e nell’assimilazione dicotomica al modulo del controllo su atti (giudizio e misura), mediante il non occasionale richiamo alla sentenza 18 novembre 1976 n. 226, la quale aveva riconosciuto la legittimazione delle Corte dei conti a sollevare questioni di costituzionalità in sede di controllo preventivo, trattandosi di attività sotto molteplici aspetti analoga alla funzione giurisdizionale per il carattere esterno, disinteressato e neutrale.
La Corte si preoccupa anche di riaffermare la parità finanziaria, del senso della sottoposizione ai vincoli di equilibrio e di rispetto del patto di stabilità, tra Regioni a statuto speciale e regioni a statuto ordinario, ribadendo che la disciplina statale, debitamente integrata da specifici accordi con le autonomie speciali, costituisce parametro normativo per la nuova tipologia di controlli nei confronti degli enti locali, che il legislatore nazionale ha assegnato alla Corte dei conti a far data dall’esercizio 2006, senza che sia fatta confusione tra la disciplina delle modalità di conformazione dei rapporti finanziari tra Stato e autonomie speciali – profili suscettibili di accordo, fermo restando il doveroso concorso di queste ultime al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica- con quella afferente al sindacato uniforme e generale sui conti degli enti locali ai fini del rispetto dei limiti complessivi di finanza pubblica anche in relazione ai vincoli comunitari; attribuzione che si spiega in ragione particolare natura e posizione della Corte dei conti di organo posto al servizio dello Stato-ordinamento[6] e risponde ad un’esigenza di coordinamento della finanza pubblica che riguarda pure le Regioni e le Province ad autonomia differenziata, non potendo dubitarsi che anche la loro finanza sia parte della finanza pubblica allargata[7].

2 – Lo schema di controllo collaborativo
Di controllo collaborativo si era incominciato a parlare all’indomani della riforma del 1994 per giustificare l’introduzione di un controllo successivo sulla gestione di tutte le amministrazioni pubbliche, che non risultasse in contrasto con le prerogative delle autonomie locali soprattutto regionali.
Era stata la stessa Corte costituzionale a configurare come collaborativo siffatto nuovo controllo gestionale, introdotto dall’art. 3, comma 3 e 4 , L. n. 20/1994[8], non senza mancare di evidenziarne le differenze soprattutto per il fatto che esso si svolge non già con riferimento a parametri di legalità ma piuttosto a parametri empirici ai fini della valutazione dei risultati raggiunti[9].
La caratteristica collaborativa era stata mantenuta anche per il più specifico controllo di verifica degli equilibri di bilancio da parte degli enti locali, introdotto dall’art. 7 della legge 5 giugno 2003 n. 131 (attuativa della alla legge costituzionale n. 3/2001l) che (art. 7, comma 7), nell’intestare direttamente alle Sezioni regionali tale nuovo controllo pone il limite del “rispetto della natura collaborativa del controllo sulla gestione”[10].
Successivamente tale forma di controllo è stata meglio definita dall’art. 1, comma 168, L. n. 266/2005 che, da un lato, ha eliminato ogni riferimento alla natura collaborativa e, dall’altro, ha previsto una stretta collaborazione con gli organi di revisione che devono attenersi alle linee guida unitariamente definite, abilitando le Sezioni regionali ad adottare specifica pronuncia sui comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria ed a vigilare sull’adozione delle misure correttive; la Corte costituzionale ne ha comunque riaffermata la natura collaborativa, trattandosi di controllo complementare al controllo sulla gestione che si limita alla segnalazione all’ente controllato delle rilevate disfunzioni, rimettendo all’ente stesso l’adozione delle misure necessarie[11]; anche richiamata pronuncia n. 39/2914, sembra condividere il carattere collaborativo del controllo nei confronti delle regioni, in quanto avrebbero come esito la mera segnalazione delle disfunzioni, eventualmente rilevate dalle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti[12].
Visto più da vicino, tale controllo è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità[13] ed ha, tuttavia, la caratteristica, in una prospettiva non più statica (com’era il tradizionale controllo di legalità-regolarità), ma dinamica, di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo alla adozione di effettive misure correttive; ne consegue che esso assume anche i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto e concorre, insieme a quest’ultimo, alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e di osservanza del patto di stabilità interno, che la Corte dei conti può garantire[14] ; il fondamento di tale controllo, peraltro, è rinvenuto direttamente (a differenza della sent. n. 29/1995, cit.) nell’art. 100 Cost. che indica la Corte dei conti come la naturale titolare del controllo unitario sulla gestione di tutte le amministrazioni pubbliche[15]; tale controllo, tuttavia, assume anche i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto e concorre, insieme a quest’ultimo, alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e dell’osservanza del patto di stabilità interno[16], che la Corte dei conti può garantire in un’ottica “collaborativa”, limitandosi alla segnalazione all’ente controllato delle rilevate disfunzioni e rimettendo all’ente stesso l’adozione delle misure necessarie[17].
Il quadro della rinnovata disciplina, resasi necessaria per l’abrogazione dell’art. 130 Cost., in conseguenza dell’aumentato spazio di autonomia degli enti territoriali, spazia, infatti, dal controllo sulla gestione in senso stretto, che ha ad oggetto l’azione amministrativa e serve ad assicurare che l’uso delle risorse avvenga nel modo più efficace, più economico e più efficiente, alla verifica del fenomeno finanziario considerato nel suo complesso, che attiene alla allocazione delle risorse e, quindi, alla struttura ed alla gestione del bilancio[18]
Va comunque tenuto presente che l’effetto di riesame era già previsto dalla riforma generale del 1994 che impone (art. 3, comma 5, l. n. 20/1994) a tutte le amministrazioni (escluse quelle territoriali) l’obbligo di comunicare le misure conseguenzialmente adottate alla Corte dei conti, la quale, ove ravvisi illegittimità ne dà “avviso” all’organo gerarchico di direzione; successivamente siffatto onere di riesame venne sottoposto al termine di sei mesi (art. 1, comma 172, l. 266/2005); per gli enti locali, invece, spettava alla Corte dei conti vigilare sull’adozione delle misure correttive (art. 1, comma 168, l. 266/2005, cit.).

2.1 – La posizione della dottrina
La dottrina, da parte sua, si è allineata a tale configurazione collaborativa e spesso l’ha anticipata, nel presupposto che un controllo, sia esso preventivo o successivo, se fornito di misura impeditivi, correttiva o sanzionatoria, coinvolgesse il controllore in una sorta di cogestione dell’attività amministrativa[19]; il controllo, quindi, non dovrebbe mai essere misura impeditiva ma avviso-collaborazione[20], vale a dire referente ma non interferente[21]; non mancava, tuttavia, un orientamento propenso ad intravedere anche nel controllo preventivo una funzione collaborativa e di indirizzo, essendo innegabile che qualsiasi pronuncia in chiave di “jus dicere“, avrebbe potuto essere di ausilio all’amministrazione, specie per gli atti ripetitivi, ad imparare a migliorarsi[22].
Da parte nostra, partecipando attivamente al dibattito, avevamo osato prendere le distanze da quello che sembrava avviarsi ad essere la linea prevalente (ed ufficiale) all’interno dell’Istituto, osando insinuare che il nuovo controllo rischiava di essere inutile e presentarsi come un guscio vuoto pieno di chiacchiere a raccontare[23], non senza mancare di evidenziare come il c.d. controllo avviso potesse risultare una topica giuridica, in quanto, una vota accreditata un tipo di controllo senza misura impeditiva diretta, il fine stesso del controllo diventava la misura ed il fine si confondeva con il giudizio, mentre l’esito correttivo (misura effettiva) rimaneva affidato alla discrezionalità dell’organo destinatario del giudizio-avviso[24].
Non va peraltro dimenticato che tutto il dibattito sui controlli, svoltosi prima e dopo la riforma, si è mosso sul paradigma dello schema delineato dall’art. 100 Cost. e sulla possibilità o meno di ricondurre anche i nuovi controlli a quella norma fondamentale, tanto che si avvertì l’esigenza di promuovere un convegno sulla tematica se per avviare una credibile riforma fosse pregiudiziale o meno riformare la Costituzione[25].
Ancora oggi, peraltro, nella classificazione e catalogazione dei controlli esterni intestati alla Corte dei conti, a livello centrale o territoriale, si è soliti fare ricorso allo schema della teoria classica che ne individua la struttura giuridica di base in un giudizio, preceduto da una verificazione, ed in una misura, conseguente all’esito del giudizio, che ne rappresenta il momento comminatorio[26], ma allo stesso tempo si teorizza che coerentemente alla posizione di ausiliarità dell’istituto il controllo non possa mai implicare sanzioni perché significherebbe far prevalere le valutazioni del controllore mentre ogni decisione dell’organo controllato dovrebbe essere sottoposta unicamente ad un controllo di tipo politico[27].
Non è detto però che la misura debba essere espressa dalla stessa autorità di controllo, potendo la eventuale sanzione costituire un effetto legale automatico in conseguenza di un accertamento negativo operato dal controllore, così come avviene per le sanzioni previste a carico degli enti che non rispettino il patto di stabilità[28].
Il carattere collaborativo, comunque, costituiva, fino ad ieri, un réfrain ricorrente nella giurisprudenza[29] e nella dottrina[30] e la funzione collaborativa è oggi particolarmente esaltata per gli enti locali dalla previsione (art. 7, comma 8, L. n. 131/2003) di una forma di collaborazione istituzionale consultiva, nelle materie di contabilità pubblica, da parte delle Stesse sezioni regionali[31].
In sintesi si tratta di un controllo annuale, diffuso e svincolato da criteri di programmazione a campione, nel quale permane il carattere collaborativo-concomitante, indirizzato agli aspetti di regolarità contabile finanziaria piuttosto che all’efficienza del risultato riservato al controllo sulla gestione in senso proprio[32].
D’altronde, si è sempre ritenuto compatibile con il sistema di autonomie la previsione che una tipologia di provvedimento indice di possibili patologie nell’ordinaria attività di gestione potesse essere oggetto un controllo (c.d. controllo osservatorio[33]), che sia rispettoso dell’autonomia locale e risponda alle esigenze di contenimento della spesa pubblica e di rispetto del patto di stabilità interno, conforme al principio di buon andamento delle pubbliche amministrazioni[34], mentre rispondono ad esigenze di coordinamento della finanza pubblica (e non di controllo in senso proprio) gli obblighi di comunicazione ed informazione cui sono tenute le amministrazioni territoriali[35], ascrivibili, per alcuni, al c.d. controllo informazione[36], soprattutto se strumentali all’esercizio del controllo contabile da parte della Corte dei conti[37], la cui funzione resta essenziale ai fini del coordinamento unitario della finanza pubblica[38].

3 – Il cambio di rotta
La presa di distanza dal controllo collaborativo non giunge tuttavia all’improvviso, in quanto un mutamento di indirizzo era stato gia avviato in una pronuncia (del medesimo estensore) la quale, con riferimento al nuovo testo dell’art.148-bis d.lgs. n. 267 del 2000, introdotto dall’art. 3, d. l. n. 174 del 2012, aveva accennato che le ulteriori tipologie di controllo, estese alla generalità degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, fossero (piuttosto) ascrivibili a controlli di natura preventiva finalizzati ad evitare danni irreparabili all’equilibrio di bilancio, che si collocano su un piano distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa, almeno per quel che riguarda gli esiti del controllo spettante alla Corte dei conti sulla legittimità e la regolarità dei conti[39], è stato anche evidenziato come il sindacato di legittimità e regolarità sui conti circoscriva la funzione della magistratura contabile alla tutela preventiva e concomitante degli equilibri economici dei bilanci e della sana gestione finanziaria secondo regole di coordinamento della finanza pubblica, conformate in modo uniforme su tutto il territorio, non interferendo con la particolare autonomia politica ed amministrativa delle amministrazioni destinatarie[40].
Non si tratta, tuttavia, di un controllo preventivo in senso tecnico, poiché si svolge su un bilancio già definito ed in corso di gestione, ma di un giudizio valutativo comunque proiettato al futuro, in quanto è finalizzato ad evitare un disequilibrio irreparabile, tale da pregiudicare una sana gestione o determinare uno stato di dissesto[41].
Dopo un ventennio di sperimentazione del controllo sulla gestione viene, quindi, accantonata decisamente la configurazione collaborativa del nuovo controllo,, ponendo le premesse di un nuovo corso, attraverso il riconoscimento che: 1) il nuovo controllo è pieno e completo, essendo fornito di idonee misure; 2) i parametri di raffronto sono giuridici, trovando fondamento direttamente nella Costituzione e nella normativa derivata; 3) si estrinseca in un giudizio esterno che si giustifica in ragione dei caratteri di neutralità e indipendenza del controllo di legittimità della Corte dei conti che è organo magistratuale.

4 – I possibili sviluppi
4.1 – La legittimazione a sollevare questioni di costituzionalità
Va ricordato che, recentemente, è stata disconosciuta la legittimazione della Corte dei conti nell’esercizio della funzione di verifica degli equilibri di bilancio (ai sensi dell’art. 1, comma 166. seg., l. n. 296/1996), in quanto, quel tipo di verifica,, per le sue caratteristiche, non può essere considerata “attività giurisdizionale”, trattandosi di un controllo diretto non a dirimere una controversia, ma ad assicurare, in via collaborativa, la sana gestione degli enti locali, nonché il rispetto da parte di questi ultimi del patto di stabilità interno e del vincolo in materia di indebitamento di cui all’art. 119 Cost.[42].
La Sezione regionale remittente[43] aveva prospettato la possibilità che le nuove attribuzioni delle Sezioni regionali fossero lette in funzione di garanzia degli enti territoriali nel disegno complessivo di riforma del titolo V della Costituzione, là dove l’accertamento della sana gestione finanziaria ed il rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità è stato affidato ad una istituzione caratterizzata dalla terzietà, potendo soltanto la Corte dei conti tutelare effettivamente la giustiziabilità costituzionale dei diritti ed interessi degli enti territoriali, in ipotesi lesi da norme statali della cui costituzionalità si dubitava; l’ampliamento della nozione di giudice, peraltro rispondeva all’esigenza di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che più difficilmente sarebbero state, per altra via, scrutinabili.
La Consulta non ha dato alcun peso ai profili differenziali prospettati ed al quid novi del controllo sugli equilibri di bilancio, che si traduce in una specifica pronuncia di accertamento del rispetto di veri e propri parametri giuridici di rilievo costituzionale, ma si è limitata a richiamare una precedente pronuncia con la quale si evidenziava che il nuovo tipo di controllo assumeva anche i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto, concorrendo, insieme a quest’ultimo, alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e dell’osservanza del patto di stabilità interno, che la Corte dei conti può garantire in un’ottica “collaborativa”; a sostegno della tesi negativa, sono state richiamate, a contrario, le pronunce ammissive della legittimazione della Corte dei conti ad attivare, in via incidentale, un giudizio sulle leggi statali o regionali, in sede dei controllo preventivo[44] o di parificazione[45], per evidenziare la diversità ontologica di ogni forma di controllo successivo sulla gestione, finalizzato ad assicurare in via collaborativa la sana gestione e non a dirimere una controversia..
In buona sostanza, l’omologazione del nuovo controllo alla struttura del controllo sulla gestione, rendono pertinenti gli enunciati nell’unica pronuncia[46] che ha affrontato la problematica con riferimento al controllo sulla gestione introdotto con la riforma del 1994, risolvendola nel senso che, stante la radicale diversità strutturale rispetto al controllo preventivo di legittimità, il controllo sulla gestione (in senso proprio) non fosse tale da poter assumere le connotazioni di un controllo assimilabile alla funzione giurisdizionale, cioè preordinato alla tutela del diritto oggettivo con “esclusione di qualsiasi apprezzamento che non fosse di ordine strettamente giuridico, quand’anche il controllo stesso venga, incidentalmente od occasionalmente, a comportare un giudizio sulla legittimità di singoli atti.
Ciò potrebbe significare, ex adverso, che, stando ai nuovi evidenziati enunciati, si realizzino le condizioni per legittimare le Sezioni regionali a sollevare questioni di costituzionalità anche in sede di accertamento degli equilibri di bilancio di tutte le autonomie locali, essendo compresenti entrambi i requisiti soggettivo ed oggettivo richiesti, e cioè un giudice, ovvero un’autorità giurisdizionale composta di magistrati ed un giudizio da svolgere in contraddittorio e con riferimento a parametri giuridici, giudizio che non è mera valutazione di elementi economici-finanziari in termini di risultato, ma giudizio essenzialmente a carattere binario, nel senso che deve avere necessariamente concludersi con l’accertamento se risulti o non uno squilibrio, una mancanza di copertura, una illegittimità di tipo finanziario o il mancato rispetto degli obiettivi.
In questa prospettiva non è casuale che la Consulta, ignorando la sua precedente pronuncia n. 37 del 2011, più consona alla tipologia di controllo in questione, richiami la pronuncia n. 226 del 1976, la quale, per la prima volta, ha riconosciuto la legittimazione della Corte dei conti a sollevare questioni di costituzionalità in sede di controllo preventivo di legittimità, trattandosi di controllo esterno, rigorosamente neutrale e disinteressato, volto unicamente a garantire la legalità degli atti, preordinato alla tutela del diritto oggettivo e diverso da altri controlli, in ragione della posizione dell’organo, istituzionalmente investito di funzioni giurisdizionale e direttamente garantito in sede costituzionale.

4.2 – Verso l’ampliamento dell’area della giurisdizione contabile speciale
A prescindere dal carattere giurisdizionale o meno, si pone il problema della giustiziabilità della pronuncia di accertamento resa delle Sezioni regionali, in quanto potenzialmente lesive degli interessi delle amministrazioni obbligate ad adottare misure correttive, sanzionate dalla preclusione della realizzazione dei programmi di spesa già approvati.
Una vota affermato, infatti. il carattere cogente e direttamente interdittivo dell’esito (misura) della verifica esternata in una pronuncia di accertamento, si pone il problema se l’ente interessato possa o meno tutelarsi impugnando la pronuncia ed innanzi a quale giudice, fermo restando che gli eventuali terzi possono tutelarsi, con i rimedi ordinari, contro l’atto correttivo assunto dall’ente.
La questione è stata appena sfiorata dalla stessa Corte costituzionale[47], che proprio con riferimento ai possibili rimedi contro siffatte pronunce (nei confronti del sistema sanitario) delle Sezioni regionali della Corte dei conti, aventi effetti non meramente collaborativi ma imperativi ed inibitori, ha affermato che non può essere esclusa la garanzia della tutela dinnanzi al giudice assicurata dal fondamentale principio dell’art. 24 Cost., restando tuttavia in discussione, non già l’an, ma soltanto il quomodo di tale tutela, la cui identificazione costituisce un problema interpretativo della normativa vigente.
Una vota caduti i preconcetti della non giustiziabilità degli atti di controllo della Corte dei conti[48] e della intrasferibilità del contenzioso dalla sede di controllo a quello giurisdizionale della stessa Corte dei conti, l’incerto quomodo dei ricorsi avverso dette pronunce potrebbe essere risolto secondo la nuova linea legislativa che tende a ricondurre nell’area della giurisdizione esclusiva in tema di contabilità pubblica, ai sensi dell’articolo 103 Cost. alcune particolari controversie attinenti alla materia degli equilibri finanziari[49].
Va peraltro tenuto conto che va maturando un’interpretazione estensiva delle menzionate norme attributive, tale da dimensionare la nuova attribuzione per ambiti di materie [50]
La Corte di Cassazione, inoltre, non ha escluso che, in termini generali, la nuova attribuzione possa essere espressione di un più generale ampliamento della funzione giurisdizionale della Corte dei conti, da intendersi ormai estesa all’intera area del controllo successivo, ed ha in concreto riconosciuto che sarebbe del tutto irragionevole non farvi rientrare, per palese identità di ratio, anche i provvedimenti che neghino in radice la possibilità dell’ente locale di accedere alla procedura di riequilibrio finanziario, dando precedenza al procedimento alternativo volto alla dichiarazione di dissesto, trattandosi di procedure indissolubilmente connesse[51].
Aggiungasi che anche per la fenomenologia della società partecipate, la loro autonomia patrimoniale viene vista[52], ai fini della giurisdizione contabile nei confronti delle c.d. società in house, in termini di separatezza ma non di alterità, le verifiche sugli equilibri di bilancio devono tener conto anche delle partecipazioni (tutte) in società controllate affidatarie di servizi pubblici per la collettività locale e di servizi strumentali.

5) – Il consolidamento del modulo di controllo cogente
La pronuncia, nel ridefinire le caratteristiche del nuovo modulo di controllo sugli equilibri di bilancio, proprio degli enti locali, dopo aver richiamato la menzionata sentenza n. 39/2014, ha ribadito, tra l’altro, che il sindacato di legittimità e regolarità sui conti circoscrive la funzione della magistratura contabile alla tutela preventiva e concomitante degli equilibri economici dei bilanci e della sana gestione finanziaria secondo regole di coordinamento della finanza pubblica conformate in modo uniforme su tutto il territorio, senza interferire con la particolare autonomia politica ed amministrativa delle amministrazioni destinatarie, onde prevenire eventuali sanzioni e limitazioni gestionali.
Dovrebbe, quindi, restare confermata la generalità di siffatto modulo di controllo anche nei confronti delle Regioni, conformemente all’estensione operata dall’art. 1, comma 3, D.L. n. 174/2012 conv. L. n. 213/2012), a prescindere dalla limitazione degli effetti interdittivi sui documenti di bilancio in quanto approvati con legge per effetto della declaratoria parziale di incostituzionalità del successivo comma 7; mentre, infatti, è più che logico che una verifica non possa interferire con la potestà legislativa, ciò non significa che la regioni, in caso di accertamento di squilibri economici-finanziari, non siano tenuti, nel loro stesso interesse, ad adottare idonee misure autocorrettive con strumenti amministrativi o anche legislativi.
Dal punto di vista sistematico, infatti, resta valido il rinvio dinamico (operato dal comma 3) alle modalità e procedure del richiamato art. 1, commi 166 seg., l. n. 266/2005, del cui pacchetto è rimasto abrogato solamente il comma 168 (in quanto trasfuso nell’art. 148 bis TUEL).
La svolta sarà indubbiamente utile a recuperare l’effettività del controllo ed a ridare incisività alle segnalazioni, cogenti o semplicemente di avviso, formulate da un controllore al servizio dello Stato comunità e preposto[53] alla tutela della integrità della finanza pubblica, il cui equilibrio complessivo è oramai sottoposto alla stretta vigilanza comunitaria ex ante ed ex post prevista dal c.d. semestre europeo e dal Two pack[54].

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[1] C. cost. 23 novembre 2007 n. 401, in Foro it. 2008, I, 1787, secondo cui le regioni non possono far valere la violazione di parametri diversi da quelli relativi alla propria competenza costituzionalmente garantita a meno che questa ridondi in una compressione di sfera di attribuzioni regionali; C. cost. 16 febbraio 2012 n. 22 in Giur. cost. 2012 , 248
[2] [2] C. cost. 24 luglio 2003 n. 274, in Riv. C. conti 2004, 4, 156, in cui si evidenzia la posizione peculiare riservata dello Stato , che può far valer il rispetto della Costituzione, l’esigenza di tutelare l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento (art. 120, comma 2) ed i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, come limiti di tutte le potestà legislative (art. 117, comma 1).
[3] C. cost. 28 giugno 2004 n. 196, in Foro it. 2005, 327.
[4]C. cost. 6 marzo 2014 n. 39, n www.giustamm.it n. 3/2014, con commento di P. SANTORO, Il depotenziamento del controllo della corte dei Conti sul bilancio preventivo delle regioni.
[5] C. cost. 5 aprile 2013 n. 60, in Riv. C. conti 2013, 1, 365. In altra occasione era stato ritenuto compatibile l’istituzione di un‘Autorità di vigilanza regionale (valle d’Aosta) che svolga un controllo limitato alle gestioni di carattere regionale e locale, senza invadere l’ambito del controllo che, a fini di coordinamento dell’intera finanza pubblica anche con riguardo al rispetto dei vincoli comunitari, soltanto le Sezioni regionali della Corte dei conti, in quanto componenti dell’unitario sistema di controlli esercitati dalla stessa Corte nel suo complesso, possono perseguire (sent. 6 luglio 2006 n. 267).
[6] C. cost. 29 dicembre 2004 n. 425, in Foro amm. C.d.S. 2004, 3432, con riferimento ali limiti di indebitamento; viceversa la dichiarazione di incostituzionalità fondata anche sulla violazione di disposizioni della Costituzione, ha efficacia per tutte le Regioni a statuto ordinario e a statuto speciale (C. cost. 6 marzo 2014 n. 39, cit.).
[7] C. cost. 29 dicembre 2004 n. 425, cit. e 6 luglio 2006 n. 267, in Riv. C. conti 2006, 6, 276 e n. 267/2006.
[8] C. cost. 27 gennaio 1995 n. 29, in Riv. C. conti 1995, 1, 335 in cui può leggersi al punto 9.2: l’imputazione alla Corte dei conti del controllo sulla gestione esercitabile anche nei confronti delle amministrazioni regionali non può essere considerata come l’attribuzione di un potere statale che si contrappone alle autonomie delle regioni, ma come la previsione di un compito essenzialmente collaborativo posto al servizio di esigenze pubbliche costituzionalmente tutelate, e precisamente volto a garantire che ogni settore della pubblica amministrazione risponda effettivamente al modello ideale tracciato dall’art. 97 della Costituzione, quello di un apparato pubblico realmente operante sulla base dei principi di legalità, imparzialità ed efficienza.; nella stessa pronuncia veniva altresì sottolineato come il rapporto fortemente collaborativo della Corte dei conti venisse in evidenza nella possibilità di formulare a quelle “in qualsiasi (altro) momento” le proprie osservazioni e di ricevere dalle stesse comunicazione delle “misure conseguenzialmente adottate, come conseguenza del fatto che il controllo dei risultati della gestione è, prima di tutto, diretto a stimolare nell’ente o nell’amministrazione controllati processi di “autocorrezione” sia sul piano delle decisioni legislative, dell’organizzazione amministrativa e delle attività gestionali, sia sul piano dei “controlli interni”; C. cost. 30 dicembre 1997 n. 470, ivi 1997, 6, 282, che ribadisce il ruolo del controllo sulla gestione e la sua tendenziale applicazione a tutte le amministrazioni pubbliche; C. cost. 20 maggio 2009 n. 181, in Foro it. 2009, I,
[9] C. cost. 20 luglio 1995 n. 336, in Riv. C. conti 1996, 4, 163.
[10] C. cost. 6 luglio 2006 n. 267, cit.. F. STADERINI, Il controllo sulle regioni e gli enti locali nel nuovo sistema costituzionale italiano, in Riv. C. conti 2003, 2, 30’9; F. BATTINI, Il controllo collaborativo della Corte dei conti dopo la l. n. 131 del 2003, in Foro it. 2004, I, 440, il quale individua le prerogative della natura collaborativa nella obbligatoria competenza decentrata, nei vincoli di programmazione e contraddittorio e nella finalizzazione a referti indirizzati ad organi elettivi.
[11] C. cost. 7 giugno 2007 n. 179, in Riv. C. conti 2007, 3, 260; id., in Giust. civ. 2008, 1613, con commento di C. CHIAPPINELLI, La Corte costituzionale fa il punto sui rapporti tra dimensione del controllo affidato alla Corte dei conti ed esigenze di coordinamento della finanza pubblica, ivi, 1617; id, in Foro it. 2008, I, 88, con commento di D’AURIA, Controlli di nuova generazione e autonomie territoriali.; C. cost. 18 luglio 2007 n. 285, in Foro amm. C.d.S. 2007, 2033.
[12] C. cost. 6 marzo 2014 n. 39, cit.
[13] C, cost. 7 giugno 2007 n. 179, cit, 29 dicembre 2012 n. 198, ivi 2012, 3, 450 e 13 febbraio 2014 n. 23, in www.cortecostituzionale.it.
[14] C. cost. 6 luglio 2006 n. 267, cit..
[15] Cost. 7 giugno 2007 n. 179, 2007 n. 285, cit e 29 dicembre 2012 n. 198, cit.
[16] C. C cost. 13 febbraio 2014 n. 23, cit. e 7 giugno 2007 n. 179, cit.
[17] C. cost. 6 febbraio 2011 n. 37, in Riv. C. conti 2011, 1, 338.
[18] C. cost. 18 luglio 2007 n. 285, cit, sul collegamento tra controlli interni e giudizi di conto..
[19] S. CASSESE (a cura), I controlli nella pubblica amministrazione, Bologna 1988,
[20] G. CARBONE, Gli organi ausiliari, in Commentario alla Costituzione diretto da Pizzorusso, Roma 1991, 30; id, Corte dei conti, in Enc. dir., agg. IV, Milano 2000, 479; G. CAIANIIELLO, Le disavventure della legittimità, in I controlli nelle pubbliche amministrazioni, a cura di Farneti e Vagnoni, Rimini 1997, 221; F. TRIMARCHI BANFI, Il controllo di legittimità, Padova 1984, 175; P. FAVA, I controlli. Teoria generale e tecniche di impugnazione, in Riv. C. conti, 2009, 4, 224.
[21] F. GARRI, Considerazioni sull’attività di controllo della Corte dei conti (evoluzione normativa e prassi), in Riv. C. conti 2008, 4, 226-
[22] ONIDA, Nuove domande di controllo e nuove funzioni di controllo, in atti convegni di Milano del dicembre 1992, su Sistema di controllo e riforma della Costituzione, Roma 1993, 59. C. conti, Sez. contr. 23 ottobre 1986 n. 1689 in Foro amm. 1987, 2058 e 13 novembre 1986 n. 1703, ivi 1987, 2413.
[23] M. S., GIANNINI, , Incontro sui problemi della Corte dei conti, in Riv. trim dir. pubb. 1973, 3, vedeva nel Referto al Parlamento un giudizio campato in aria; S. CASSESE, Le disfunzioni dei controlli amministrativi, in I controlli della pubblica amministrazione, Bologna 1993, 20, considerava il Referto un rendiconto-piagnisteo di note disfunzioni amministrative.
[24] P. SANTORO, Il controllo avviso tra topica giuridica ed utopia, in Riv. C. conti 1993, 349.
[25] Convegno di Milano del dicembre 1992 su Sistema dei controlli e riforma della Costituzione, atti Roma 1993.
[26]M.S. GIANNINI, Controllo,. Nozioni e problemi, in Riv. dir. pubb. 1974, 1263; M. CARABBA, La nuova disciplina dei controlli nella riforma amministrativa, in Riv. trim. dir. pubb. 1994, 955; D. MARCHETTA, Il controllo della Corte dei conti tra passato e futuro, in Riv. C. conti 2 1994, 1, 261; D’AURIA, I controlli, in Trattato di diritto amministrativo a cura di Cassese, vol. II, Milano 2001, 1, 217, P. SANTORO, Il controllo di legittimità su atti e gestioni, in Riv. C. conti 2003, 3, 356; P. FAVA, I controlli,: teoria generale e tecniche di impugnazione , ivi 2009, 4, 224. F.; G. F D’AURIA, I controlli e la Corte dei conti alla fine del primo decenni del XXI secolo, ivi 2010, 5, 214.
[27] BATTINI, Per una visione (o miraggio) di un controllo unitario, ivi 2010, 5, 184
[28] L’art. 28 L. n. 448/1998 ha per la prima volta previsto il vincolo di concorrere ala realizzazione di finanza pubblica del patto di stabilità, prevedendo che l’eventuale sanzione pecuniaria per deficit eccessivo comminata dalla Commissione CE fosse posta a carico degli enti che non avessero realizzato gli obiettivi; una sanzione pecuniaria è comminabile, da parte delle Sezioni giurisdizionali, agli amministratori locali che conseguano artificiosamente gli obiettivi del patto (art. 31, comma 31, L. n. 183/2011). Altre sanzioni limitano gli spazi gestionali (art. 31, comma 26 l. n. 183 del 2011, sostituito dall’articolo 1, comma 439, l. n. 228 del 2012). In proposito, M. DE ANGELIS, La giuridicità dei controlli di nuova generazione, in Rass. Avv. Stato 2002, 285; U. ALLEGRETTI, Controllo finanziario e Corte dei conti: dall’unificazione nazionale alle attuali prospettive, in Riv. C. conti 2013, 5, 506.
[29] Da ultimo nella citata sent. n. 39/2014 è stato specificamente riaffermato che sotto l’aspetto del lamentato carattere non collaborativo del controllo in questione, è sufficiente osservare che il controllo sui bilanci e sui rendiconti delle Regioni e degli enti del Servizio sanitario nazionale, considerato in sé – cioè a prescindere da quanto previsto (esclusivamente) dal comma 7 circa gli obblighi discendenti dalla pronuncia del giudizio di controllo e le conseguenze del mancato rispetto degli stessi – consiste nel mero esame di tali bilanci e rendiconti da parte delle competenti sezioni regionali di controllo della Corte dei conti per la finalità indicata dal comma 3 (cioè «per la verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità dell’indebitamento e dell’assenza di irregolarità suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti»); esame che è idoneo a evidenziare le disfunzioni eventualmente rilevate ma che non implica, di per sé, alcuna coercizione dell’attività dell’ente sottoposto al controllo (sentenza n. 179 del 2007).
[30] N. MASTROPASQUA, Corte dei conti e autonomie, : nuove prospettive dei controlli, in Riv. C. C conti 200 13, 1, 489;S-POZZOLI, Il sistema dei controlli, dalla riforma del titolo V. al decreto enti locali, in Riv. C. conti 2013 5, 560.
[31] P. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, Santarcangelo 2012, 613.
[32] A. CAROSI, Le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti e la legge n. 131/2003, intervento al Convegno di Varenna del 2006 su I controlli sulle autonomie nel nuovo quadro istituzionale, in corso.
[33] P. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, cit. 559. C. Conti, Sez. autonome,10 marzo 2006 n. 5, in Foro Amm. C.d.S. 2006, 1607
[34] C. cost. 29 gennaio 2005 n. 64, in Riv. C. conti 2005, 1, 278, sulla comunicazione degli atti di riconoscimento dei debiti fuori bilancio; C. cost. 14 novembre 2005 n. 417, ivi 2005, 6, 308, sugli obblighi di trasmissione di dati finanziari e referti.
[35] C. cost. 6 giugno 2008 n. 190, in Giur. cost. 2008, 2191, 22 luglio 2011 n. 229, in Riv. C. conti 2011, 3, 368; C. cost. 22 febbraio 2010 n. 57, in Foro amm. C.d.S. 2010, 974 e 19 febbraio 2014 n. 23, in www.cortecostituzionale .it. .
[36] D’AURIA, nota di commento a C. oost. 23 dicembre 1998 n. 421, in Foro it., 1999, /, 1544.
[37] C. cost. 19 luglio 2013 n. 219, in Giur. cost. 2913, 3029, che tuttavia ha censurato il monitoraggio del MEF a mezzo accesso ispettivo, in quanto sproporzionato ed invasivo dell’autonomia delle regioni.
[38]C. cost. 7 giugno 2007 n. 179, cit. M. PIERONI, Gli strumenti nazionali di coordinamento della d finanza pubblica: aspetti giuridici, in Riv. C. Conti 213, 1, 433.
[39] C. cost. 5 aprile 2013 n. 60, cit..
[40] C. cost. 6 marzo 2014 n. 39, cit.
[41] Per la verità il D.L. n. 174/2012 prevedeva in origine (la previsione non confermata in sede di conversione) un controllo preventivo di legittimità su una serie di atti regionali, tra essi gli atti normativi a rilevanza esterna, aventi riflessi finanziari, emanati dalla Giunta o dal Presidente della Regione e gli atti di programmazione e pianificazione regionali, compreso il piano di riparto delle risorse destinate al finanziamento del Servizio sanitario regionale;
[42] C. cost. 9 febbraio 2011 n. 37
[43] Sez. controllo Lombardia I giugno 2009 n. 125/ord., con commento di M. GNES, Patto di stabilità, blocco dei pagamenti e buon andamento all’esame del giudice contabile, in Giorn. dir. amm. 2009, 1298, aveva prospettato la possibile incostituzionalità del doppio vincolo di competenza e di cassa del patto di stabilità che sostanzialmente impedisce di effettuare pagamenti in misura eccedente il saldo finanziario, anche in presenza di debiti scaduti relativi ad obbligazioni legittimamente assunte in esercizi precedenti., determinandosi una situazione nella quale gli amministratori degli enti interessati debbono scegliere se rispettare la disciplina relativa al patto e rendersi inadempienti in relazione ad obbligazioni regolarmente assunte o adempiere a queste ultime e non rispettare la disciplina del patto, commettendo una grave irregolarità finanziaria, idonea ad incidere sulla gestione degli anni successivi».
[44] C. cost. 17 ottobre 1991 n. 384, in Riv. C. Conti 1991, 5, 225; 18 novembre 1976 n. 226, ivi, 1973, con commento di G. PIZZETTI., ; Corte dei conti fra Corte costituzionale e Parlamento, il quale sottolinea come resti mutata la funzione ausiliaria della Corte dei conti , consentendole di arrestare anche l’efficacia di atti legislativi.
[45]C. cost. 18 giugno 2008 n. 213, in Foro it. 2009, 589 e 14 giugno 1995 n. 244, in Giur. cost. 1995, 1764; inoltre, C. cost. 19 dicembre 1963 n. 165, in Giur. cost. 1965, 114, 19 dicembre 1966 n. 121, ivi 1966, 164, 30 dicembre 1968 n. 142 e 143, vi 1968, 2227 e 2359.
[46] C. cost. 20 luglio 1995 n. 335, in , in Riv. C. conti 1995, 4, 163.
[47] C. cost. 6 marzo 2014 n. 39, cit.
[48] Cass., S.U., 23 novembre 1974 n. 3876, in Foro amm. 1975, 216; Cons. St. Sez. V, 22 marzo 2012 n. 1618, ivi 2012, 633 e Cons. St. Sez. V, 16 gennaio 2012 n. 143, in Foro amm C.d.S. 2012, 118.
[49] Sono stati attribuiti alla cognizione specifica ed esclusiva delle Sezioni riunite in speciale composizione, in quanto ritenuti attinenti alla materia di contabilità pubblica, i seguenti ricorsi: 1) ricorso avverso la delibera delle Sezioni regionali di controllo sul piano di risanamento degli enti locali dissestati (art. 243 quater, comma 5 TUEL); 2) ricorso contro i provvedimenti di ammissione al fondo di rotazione (art. 243 ter TUEL); 3) ricorso contro gli atti .dell’ISTAT per l’individuazione delle amministrazioni pubbliche da inserire nel conto consolidato (art. 1, comma 169, L. n. 228/2012); a questi si aggiunge il ricorso contro le delibere delle Sezioni regionali di controllo sulla certificazioni di attendibilità dei contratti aziendali delle fondazioni lirico-sinfoniche (art. 11, comma 19, D.L. n. 91/2013 conv. L. n. 112/2013).
[50]C. conti, S.R., 11 ottobre 2013 n. 5, in www.cortecontri.it e 4 novembre 2013 n. 6, ivi.
[51] Cass., S.U., 19 marzo 2014 n. 5805, in questa Rivista
[52] Cass., S.U.,. 25 novembre 2013 n. 26283, in Resp. civ. prev. 2’014, 319
[53] L’art. 20 della legge di attuazione costituzionale n. 1/2012 sull’introduzione del principio di equilibrio dei bilanci, assegna alla Corte dei conti la funzione di svolgere il controllo successivo sulla gestione dei bilanci degli enti (territoriali e non territoriali), ai fini del coordinamento della finanza pubblica e dell’equilibrio dei bilanci di cui all’articolo 97 della Costituzione.
[54] G.L.TOSATO, La riforma costituzionale del 2012 alla luce della normativa dell’Unione: l’interazione fra i livelli europeo e interno.

(pubblicato il 7.4.2014)

Note

L'articolo Il controllo cogente sugli equilibri di bilancio delle autonomie locali<br> (C. cost. 10 marzo 2014 n. 40) proviene da Giustamm.

1 – Non ho fatto in tempo a concludere e pubblicare le mie brevi “Riflessioni sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario“ (in questa Rivista, 31.03.2014), che la Consulta è intervenuta su una questione di cui avevo dato ivi il resoconto, dipanando con poche ma significative battute una vicenda che, altrimenti, avrebbe potuto riaccendere confusioni ordinamentali, risentimenti istituzionali e reazioni del mondo accademico e forense.
La sentenza della Corte n. 73 del 2014 ha, infatti (momentaneamente) concluso una storia che nasce da lontano, alla fine degli anni ‘90, nelle sale consultive di Palazzo Spada; storia che la riforma introdotta dal codice del processo amministrativo aveva inteso chiudere definitivamente e che, tuttavia, la forza della conservazione e dell’autoreferenzialità aveva tentato di riaprire.

2 – Le vicende sono note e le riassumo brevemente.
La questione dei limiti oggettivi della “giurisdizione” straordinaria era stata affrontata dalla Adunanza Generale del Consiglio di Stato con il parere n. 9/1999 del 10 giugno 1999, reso su esplicita richiesta di parere facoltativo attinente ad una serie ponderosa ma assai disomogenea di quesiti sollevati dal Ministero dell’Interno (forse con qualche profilo di inammissibilità del quesito omnibus).
L’Adunanza – sulla base della premessa che “il ricorso straordinario è un rimedio amministrativo di carattere generale, il che ne comporta l’esperibilità in tutti i casi in cui ciò non sia escluso dalla legge”e richiamando i suoi precedenti pareri n. 72 del 29/5/1997 e le sentenze della C. Cost. del 1975 e del 1986 (rispettivamente n. 31 e n. 298) – rispose al quesito specifico del Ministero sul contenzioso lavoristico in sede straordinaria, affermando che per le controversie di pubblico impiego privatizzato (a seguito della radicale riforma sostanziale e processuale introdotta con la legge n. 421 del 1992 e con il decreto legislativo delegato n. 29/1993) si doveva escludere, in generale, la specialità della competenza del giudice ordinario del lavoro e fosse applicabile anche per quelle controversie “il consolidato principio della concorrenza fra il ricorso al GO e il ricorso straordinario “.

3 – Quel parere – osservato immediatamente ed uniformemente dalle tre sezioni consultive del Consiglio di Stato in sede di trattazione dei ricorsi straordinari e divenuto, perciò, “diritto vivente” – suscitò da subito la reazione della magistratura ordinaria e del mondo scientifico.
In dottrina, i malumori sull’incongruenza del parere del 1999 sono stati condensati proprio da un magistrato amministrativo di vasta e profonda cultura scientifica: l’amico caro Francesco Caringella, il quale, nel suo Corso di diritto processuale amministrativo, edizione 2008, a pag. 1073, ha rilevato come la soluzione dell’Adunanza Generale abbia comportato uno “snaturamento del rimedio straordinario, atteso che, in relazione al pubblico impiego privatizzato, esso si rivolge avverso atti paritetici privatistici e non provvedimenti amministrativi; esso implica una cognizione del rapporto e non dell’atto; diventa consequenziale ammettere azioni di accertamento di pretese patrimoniali; diventa consequenziale consentire l’azione entro il termine di prescrizione del diritto e non entro il termine di decadenza prescritto per l’impugnazione di provvedimenti autoritativi“.

4 – Quanto alla giurisprudenza della Cassazione formatasi dopo l’Adunanza del 1999, essa è sempre stata coerente con se stessa nel ritenere che dalla riconosciuta ammissibilità del ricorso straordinario nelle controversie devolute alla giurisdizione ordinaria discendeva che la decisione del ricorso poteva essere disapplicata dal giudice civile, a causa della sua natura amministrativa (di tale potere di disapplicazione fa cenno anche la sentenza in commento).
La Cassazione è, dunque, sempre stata d’accordo – sino alla novella introdotta dal c.p.a. – nel riconoscere il potere del giudice civile di decidere sulle controversie di lavoro pubblico, disapplicando, in tal caso, eventuali decisioni rese a seguito di ricorso straordinario (Cass. n. 7506/1986), precisando, secondo un risalente orientamento, che “la proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato non vale a privare – neppure temporaneamente – il giudice della sua giurisdizione, in quanto i ricorsi amministrativi si trovano, rispetto all’azione giudiziaria ordinaria, in relazione di reciproca, piena indipendenza, sì che l’interessato può intraprendere contemporaneamente o consecutivamente le due vie a tutela del suo diritto soggettivo, ben affidabile anche, in sede di autodichia, all’autorità amministrativa, salvi i limiti della formazione del giudicato e della disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice (Cass. S.U. n. 1464/1977).
Tutto ciò creava quello che ho chiamato un incredibile guazzabuglio, le quante volte non solo lo stesso ricorrente adisse “giudice” straordinario e giudice del lavoro per controversie lavoristiche formalmente distinte ma sostanzialmente connesse, ma anche quando diversi interessati avessero censurato la stessa vicenda nelle diverse sedi giustiziali e giurisdizionali: ad esempio, quando provvedimenti di inserimento (o mancato inserimento) in una graduatoria scolastica fossero stati impugnati da diversi aspiranti nelle distinte sedi straordinaria e giuslavoristica. E’ questo, ad esempio, il caso risolto da Cass. civ. Sez. lavoro, con la sentenza 16 luglio 2013, n. 17375, la quale, peraltro, ha ritenuto di prendere atto del diritto vivente generato dal parere dell’Ad. gen. del 1999 e dell’esistenza di un “giudicato” su ricorso straordinario, in base al quale l’amministrazione aveva riformulato la graduatoria includendovi il ricorrente straordinario, con provvedimento di ottemperanza avverso il quale, a questo punto infondatamente, il controinteressato riposizionato in modo deteriore nella stessa graduatoria, aveva proposto ricorso al giudice del lavoro.
Con l’introduzione del nuovo c.p.a. il decreto presidenziale decisorio del ricorso straordinario non sembra più disapplicabile dal G.O. ma solo ricorribile in Cassazione per motivi di giurisdizione, come ben delineato nella bella ed informatissima sentenza di Cass. civ. Sez. Unite,19 dicembre 2012, n. 23464, resa su una complicata vicenda della cessazione dal servizio di un magistrato ordinario.

4 – Nonostante i gravi inconvenienti e le reazioni negative provocati dal diritto vivente creato dall’Ad. Gen., la stessa Adunanza, con parere n. 520 del 22 febbraio 2011, ha ribadito la validità del suo precedente di undici anni prima, stabilendo che in caso di ricorso straordinario proposto in tema di pubblico impiego privatizzato, è consentito rendere il prescritto parere in relazione ai ricorsi notificati anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, in applicazione dei principi desumibili dall’art. 5 Cod. proc. civ., non avendo l’art. 7, comma 8, del nuovo codice di rito portata retroattiva.
Forse, una diversa conclusione avrebbe potuto fare ammenda dell’errore originario, tenendo conto che (come pure i incidentalmente osservato dalla sentenza in commento) né prima, né dopo l’entrata in vigore del codice il ricorso straordinario è confondibile o sovrapponibile al ricorso al TAR: quindi, come non è espressamente consentito azionarlo per controversie lavoristiche introdotte dopo il c.p.a., così non doveva esserlo prima, essendo le ragioni dell’esclusione disposta dal legislatore diverse da quelle di una avvenuta giurisdizionalizzazione del rimedio straordinario. Non mi pare casuale, al riguardo, che anche la dottrina favorevole alla tesi dell’irretroattività del citato art. 7, su cui si fonda il citato parere del 2011 (mi riferisco, in particolare, a Tuccari, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica alla luce del codice del processo, in Urbanistica e Appalti,2012, 1, 82), non abbia potuto fare a meno di osservare che il ricorso al Capo dello Stato non può essere fungibile con il ricorso al TAR: si tratta infatti di una forma di giustizia che, come pure è stato evidenziato da altra dottrina, se fosse elevata al rango di giurisdizione, finirebbe per costituirne soltanto “un claudicante duplicato“, in ragione delle “endemiche” (fisiologiche, aggiungerei io) carenze strutturali, e forse anche funzionali, che continuano a contraddistinguerla, nonostante i meritori sforzi compiuti dalla giurisprudenza per porvi rimedio e che sono state addotte quale argomento per affermare l’opportunità di disporre l’abrogazione del rimedio presidenziale (Paolantonio, Art. 7, in AA.VV., Codice del processo amministrativo (a cura di R. Garofoli, G. Ferrari), Roma, 2010, 90 ).

5 – Il codificatore del 2010 – con le due lapidarie righe del comma 8 dell’art. 7 (il ricorso straordinario è ammesso solo per le controversie di giurisdizione amministrativa, quindi con esclusione di quelle lavoristiche privatizzate) ha fatto giustizia di quel parere, dei problemi di coordinamento con le altre giurisdizioni e delle prevedibili e legittime reazioni che esso suscitò in seno alla Magistratura ordinaria, nonché in dottrina, lavoristica e non.
Tuttavia (come ho rimarcato nelle mie fresche “Riflessioni….”) la forza della conservazione e dell’autoreferenzialità supera ogni intento razionalizzatore e semplificatore.
La prima Sezione del Consiglio di Stato, infatti, chiamata a rendere il parere su un ricorso straordinario in materia di mobilità interna di pubblici impiegati, con parere/ordinanza 20 maggio 2013, n. 2986 ha sollevato la questione di costituzionalità del più volte menzionato art. 7, c. 8 e ciò, nonostante la relazione ministeriale sul ricorso espressamente propendesse per l’inammissibilità del gravame, in quanto concernente una procedura, come detto, di mobilità interna del personale della regione e, quindi, materia di pubblico impiego privatizzato, esterna alla giurisdizione amministrativa.
La citata ordinanza evidenziava come, effettivamente, la questione, inerente ad un rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato e riguardante un periodo successivo al 30 giugno 1998, fosse rimessa alla cognizione della giurisdizione ordinaria in veste di giudice del lavoro (art. 29, d.lgs. n. 80/1998, ora artt. 63 e 69 d.lgs. n. 165/ 2001). Tuttavia e al contempo, rilevava come, prima dell’entrata del citato articolo del c.p.a., una tale controversia avrebbe potuto essere tranquillamente portata alla cognizione del Consiglio di Stato in sede consultiva, stante il costante orientamento introdotto dal parere del 1999, basato sulla teoria del ricorso straordinario come rimedio giustiziale di carattere generale, che prescinde, come tale, dalla qualificazione delle posizioni soggettive in termini di interesse legittimo.

6 – Con la sentenza n. 73 del 2 aprile 2014 la Corte ha sgombrato il campo da ogni tentativo di restaurazione, sulla base di un percorso argomentativo assai lineare e, tutto sommato, sintetico, tenuto conto della rilevanza anche ordinamentale della tematica, da me già rilevata.
Il punto focale della questione sollevata dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato era quello di una radicale innovazione legislativa (l’art. 7 c.p.a.), comportante una revisione sostanziale nell’ambito del sistema del ricorso straordinario, quale “prefigurato dal legislatore sin dall’origine e configurato da una secolare giurisprudenza” ormai cristallizzato in diritto vivente, introdotta, però, in sede di decretazione attuativa, senza alcun esplicito riferimento, nella legge delega, al particolare “oggetto” in questione.
In altri termini, la legge delega n. 69/2009 non avrebbe recato una specifica e diretta prescrizione riguardante le attribuzioni del Consiglio di Stato in sede di adozione di parere su ricorso straordinario.
Nell’esposizione dei fatti la Corte evidenzia un altro significativo passaggio del parere di rimessione, il quale rammenta che il censurato comma 8 dell’art. 7, volto a limitare l’ambito di applicazione del ricorso straordinario, venne inserito in accoglimento di un parere formulato dalle competenti commissioni parlamentari, sulla scorta di una motivazione – l’obiettivo di una più rapida definizione del processo – intimamente contraddittoria, attesa la “funzione deflattiva propria del ricorso straordinario”.

7 – In disparte la soggettività autoreferenziale di tali ultime affermazioni di colore, già da me criticate e smentite con dati statistici (“Riflessioni..” cit., par. 11.5), la Corte – ritenuta preliminarmente la legittimazione del Consiglio di Stato ad adire se stessa tramite parere su ricorso straordinario – ha escluso che la norma processuale censurata si riferisca ad un oggetto estraneo alla delega per il «riassetto della disciplina del processo amministrativo», contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.
A tanto è pervenuta sulla base della teoria della “giurisdizionalizzazione sostanziale” del rimedio straordinario, accreditata ormai sia in sede di giurisdizione amministrativa (con le recenti sentenze del 2013 dell’Adunanza Plenaria), che ordinaria, con le sentenze della Suprema Corte ( v. mie “Riflessioni…”, cit.).

8 – I passaggi essenziali della sentenza in commento possono, infatti, così riassumersi.
8.1. Per effetto delle modifiche normative introdotte nell’ultimo decennio, l’istituto del ricorso straordinario ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la “qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”.
La disposizione censurata, perciò, è intesa a coordinare i rapporti fra giurisdizione amministrativa e un rimedio giustiziale attratto “per alcuni profili” nella giurisdizione amministrativa medesima, in quanto strumento alternativo di risoluzione di conflitti, “pur senza possederne tutte le caratteristiche”. Essa, dunque, non può considerarsi al di fuori dell’oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo.
8.2. Il regime di concorrenza fra il rimedio amministrativo e il ricorso dinanzi all’autorità giurisdizionale ordinaria, ove fosse stato mantenuto nel nuovo, evoluto contesto normativo del ricorso straordinario, avrebbe comportato una inammissibile sovrapposizione fra un rimedio giurisdizionale ordinario e un rimedio giustiziale amministrativo, a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale al TAR, di cui “ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali”.
8.3. Per risolvere questa anomalia, la disposizione censurata, superando l’assetto consolidatosi in via interpretativa (tramite l’Adunanza Generale aggiungo io), ha limitato l’ammissibilità del ricorso al Presidente della Repubblica alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Si tratta di una soluzione che, peraltro, “avrebbe potuto ricavarsi dal sistema” e che è, comunque, la conseguenza logica di una scelta – la traslazione del suddetto ricorso straordinario dall’area dei ricorsi amministrativi a quella dei rimedi giustiziali – che è stata compiuta dalla legge n. 69 del 2009. Sotto tale profilo, la norma censurata risponde, quindi, ad una evidente finalità di ricomposizione sistematica, compatibile con la qualificazione di delega di riordino o riassetto normativo propria dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009.

9 – Dalla pur sintetica ma incisiva motivazione della Corte possono ricavarsi, ad una prima lettura, già alcune considerazioni di fondo.
9.1. In primo luogo, la consacrazione della teoria sostanzialistica sancita da Adunanza Plenaria e Corte di Cassazione in ordine ad un rimedio che da amministrativo sé è trasformato in giustiziale.
9.2. In secondo luogo e per conseguenza, l’attrazione del ricorso straordinario nella materia (o “oggetto”) “giurisdizione amministrativa”.
9.3. In terzo luogo, la soluzione coerentemente adottata dal comma 8 dell’art. 7 in relazione ai criteri di riparto della giurisdizione avrebbe potuto anche ricavarsi in via interpretativa dal sistema complessivo e di essa non vi sarebbe stata necessità ove si fosse consolidato un assetto interpretativo diverso da quello espresso dall’Adunanza Generale del 1999, che ha creato invece un vulnus all’esigenza di “composizione sistematica” degli strumenti di tutela.
9.4. L’attrazione del rimedio (o”metodo”, come lo chiama la Corte) straordinario nell’alveo della giurisdizione amministrativa non è incondizionata, ma limitata solo “per alcuni profili”; infatti, il rimedio giustiziale amministrativo possiede, sì, “caratteristiche strutturali e funzionali assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”, ma soltanto “in parte”.
Si tratta, in altri termini, di uno strumento di risoluzione di conflitti alternativo al rimedio giurisdizionale vero e proprio, “pur senza possederne tutte le caratteristiche”.
In definitiva, il presupposto della natura “sostanzialmente giurisdizionale” posseduta dal ricorso su cui si fonda la decisione della Corte subisce erosioni nelle stesse, poche ma incisive, attenuazioni verbali, che rivelano la difficoltà “endemica”, “genetica” e “fisiologica”di un’equiparazione (assimilazione, secondo la sentenza) integrale al ricorso giurisdizionale al TAR.
Concludendo, la Corte non mi (ci) aiuta a risolvere l’amletico dubbio circa l’utilità del mantenimento in vita di questo antico, “secolare” istituto, che, alla prova dei dati e dei fatti, sembra assorbire le poche energie umane a disposizione della Giustizia amministrativa e creare problemi di coordinamento in misura maggiore dei benefici che ne traggono i cittadini.

(pubblicato il 9.4.2014)

Note

L'articolo Il ricorso straordinario salvato dalla Consulta? <br> (nota a C. cost. 2 aprile 2014, n. 73) proviene da Giustamm.

Sommario
1.Il rilievo sostanziale di una questione processuale.
2.1. La nuova Plenaria Conclusioni ineccepibili.
2.2. (Segue) La nuova Plenaria. Conclusioni ineccepibili. Motivazioni un po’ meno.
3. Quel che rimane da decidere per non violare processo e concorrenza.
4. Le provocazioni agostane e la funzione insostituibile del giudice amministrativo

1.Il rilievo sostanziale di una questione processuale.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è dovuta tornare ad occuparsi del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nei contenziosi in materia di procedure ad evidenza pubblica (Ad. Plen. n. 9/14).
Lo ha dovuto fare a seguito della nota pronuncia della Corte di Giustizia (4 luglio 2013 C-100/12 Fastweb) che peraltro faceva seguito a rilievi critici al precedente arresto della stessa Plenaria (4/11) mossi non solo nell’ambito della giurisdizione amministrativa ma anche, sia pure in forma di obiter, dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione (21.6.12 n. 10294).
Del resto chi scrive (non da solo ma nemmeno in ampia compagnia) aveva da tempo segnalato che prima o poi la questione della iperprotezione del ricorrente incidentale sarebbe esplosa. E che la soluzione data dalla Plenaria del 2011 non poteva resistere ad un vaglio sulla base di coordinate imposte non solo da principi fondamentali di parità delle parti in ogni processo (art. 111 Cost. rep.) ma anche da regole basilari comunitarie e nazionali in tema di concorrenza.
Ad animare quella certezza, indubbiamente sfrontata (per brevità sia consentito rinviare a G. Pellegrino La Plenaria e le tentazioni dell’incidentale. Nota ad AP n. 4/11 in giustizia-amministrativa.it) , vi era in realtà una banalissima considerazione che muoveva dal piano concreto dell’effettività.
Due imprese che con riguardo ad una gara si contestano ritualmente e reciprocamente le rispettive ammissioni (ciascuna con il solo strumento che l’ordinamento appresta), non possono che, nel processo, essere trattate sul medesimo piano. Un processo che non lo garantisce non può, per evidenti ragioni, dirsi un processo giusto.
Inoltre un trattamento diseguale sul piano processuale di due analoghe e reciproche contestazioni poste a tutela della concorrenza, si traduce inesorabilmente in una violazione sostanziale di principi fondamentali in tale cruciale ambito (la concorrenza) del sistema economico.
Da qui facevo, e non posso che far ancora, conseguire, una se volete banale conclusione. Le reciproche contestazioni delle rispettive ammissioni ove entrambe fondate non possono che essere:
– o entrambe accolte;
– o entrambe dichiarate improcedibili
E se talvolta, quando ad esempio la materia contenziosa sia limitata a tali reciproche contestazioni delle rispettive ammissioni, e vi siano anche altri concorrenti in gara, si può ammettere che per economia processuale si valuti prima la censura mossa dall’aggiudicatario e ricorrente incidentale, ciò non può assolutamente essere una regola generale, altrimenti incorrendo in una clamorosa ingiustizia che nasce processuale ma diviene ineludibilmente sostanziale.
Si pensi ad esempio al caso non infrequente in cui in una gara con più concorrenti in gara, il secondo classificato contesti non solo l’illegittima ammissione del primo ma anche un regalo di punteggio aggiuntivo di cui quest’ultimo ha beneficiato, ottenendo, il primo posto in graduatoria che in realtà non gli spettava; e ciò in illegittimo danno del ricorrente principale
Ebbene in tal caso ritenere che la incidentale contestazione dell’aggiudicatario rivolta avverso la ammissione del ricorrente principale, sia idonea di per sé a paralizzare l’intera azione principale, finisce con l’integrare non solo una clamorosa ingiustizia processuale ma anche un’altrettanto evidente violazione delle regole di concorrenza, almeno le tante volte in cui pure la censura escludente mossa dal ricorrente principale sia fondata.
Con l’ulteriore paradosso che a quel punto una stazione appaltante che abbia in ipotesi ammesso tutti illegittimamente, potrebbe poi aggiudicare la gara con assoluto arbitrio senza che nessuno possa fare ricorso nemmeno per ottenere il rispetto delle regole all’interno della gara, con riguardo alla formazione della graduatoria.
Si vengono in tal modo a creare dei veri e propri bacini di arbitrio non giustiziabili in ambiti di concorrenza quali indubbiamente sono le singole gare.
E’ per questo che il tema del rapporto ricorso principale-ricorso incidentale che inizialmente veniva derubricato a questione marginale o ad ossessione di qualche operatore, si è inevitabilmente rivelato essere una questione implicante tematiche ben più generali e importanti quali la concorrenza nel settore degli appalti pubblici e più complessivamente dell’evidenza pubblica.
Risulta così evidente come il tema si presti ad essere affrontato sia, per così dire, dall’alto e cioè muovendo dalle questioni capitali del nostro sistema, sia dal basso, da banali esigenze di parità delle parti che poi è esattamente la prospettiva, come operatore, che nell’autunno del 2006 mi spinse a gettare il sasso nello stagno.

2.1. La nuova Plenaria (9/14). Conclusioni ineccepibili.
Da quanto precede deriva la rilevanza di un tema che in verità andava risolto già sulla base del nostri principi interni, che già consentivano e imponevano di evitarci la rampogna della Corte di giustizia.
Peraltro l’intervento della Corte è stato paradossalmente tanto più significativo quanto ellittico e assertivo. Si è avuta in qualche modo l’impressione che il giudice comunitario abbia ritenuto semplicemente fuori dall’ipotizzabile, che tra due imprese che ritualmente si contestino analoghi vizi sulle rispettive ammissioni, il processo possa preferirne una a favore dell’altra. E quindi per tale banale ragione di fondo, la Corte di Giustizia ha sostanzialmente liquidato la vicenda, facendo prevalere su tutto il profilo sostanziale del comune reciproco interesse di due imprese di settore, perché la gara non sia illegittimamente aggiudicata a nessuna delle due, e per essere aggiungiamo noi, eventualmente ribandita.
Il tranciante assunto della Corte di Giustizia, ed ancor prima le motivate perplessità suscitate dalla soluzione di cui alla decisione 4/11 della Plenaria, hanno così imposto che la questione venisse nuovamente rimessa al massimo collegio del Consiglio di Stato, che è tornato a pronunciarsi con la sentenza 9/14.
Possiamo dire subito che, tralasciando per un attimo l’iter motivazionale seguito, il nuovo epilogo cui giunge ora la Plenaria può ritenersi senz’altro condivisibile in quanto riassumibile nei termini che seguono: due reciproche censure escludenti che incidano sullo stesso segmento del procedimento di evidenza pubblica devono essere trattate sullo stesso piano.
Così sarà se le due parti si contestino entrambe reciprocamente la tardività della domanda a partecipare la gara; oppure sempre reciprocamente l’illegittima ammissione in sede di verifica dei requisiti amministrativi, morali e tecnici; o ancora sempre reciprocamente vizi in ipotesi escludenti relativi ai contenuti delle offerte e che emergano in sede di esame delle stesse.
Ne è corollario (e non può essere diversamente) che ove invece una delle due rispettive contestazioni escludenti attenga ad una fase procedimentale che precede quella su cui invece impinge la contrapposta censura (pur essa escludente), ciò determinerà, solo in questo caso, anche un ordine di esame con l’effetto che l’eventuale fondatezza della prima esclude in radice l’esame della seconda, risultando irrilevante il mezzo (principale o incidentale) in cui è contenuta.
Trattasi di approdo (questo ora attinto da Plenaria n. 9/14) non solo assolutamente condivisibile ma che con ogni evidenza supera e archivia la precedente sentenza n. 4 del 2011, al di là del pur comprensibile sforzo di non contraddizione che la motivazione della nuova sentenza cerca di operare. Ed infatti la sentenza del 2011 (ribaltando erroneamente la precedente Plenaria 11/08) aveva all’opposto affermato una pregiudizialità sempre e comunque della censura escludente contenuta nel ricorso incidentale, ammettendo solo alcune eccezionali deroghe che qui non assumono rilievo.

2.2. (Segue) Plenaria 9/14 Conclusioni ineccepibili. Le motivazioni un po’ meno.
Francamente almeno in sede di prima analisi, molto meno convincente delle conclusioni e a tratti pure perplesso appare, almeno a chi scrive, l’iter motivazionale che è dato leggere nella nuova Plenaria, in particolare dove nel cercare di non contraddire l’impostazione teorica di cui alla decisione del 2011, si legge che una disparità delle parti nel processo amministrativo come quella che la 4/11 chiaramente avallava, sarebbe da non ripudiare in applicazione dei principi del cd. “abuso del processo” (così testualmente la sentenza in commento al paragrafo n. 8.3.3.2 lett. d).
Si sostiene in altri termini che una prevalenza tout court dell’impugnazione escludente incidentale, rispetto ad una omologa contrapposta impugnazione mossa dal ricorrente principale, troverebbe giustificazione nella circostanza che l’impresa seconda classifica che si assume consapevole della sussistenza di una propria causa di esclusione non rilevata dalla pubblica amministrazione, non dovrebbe in alcun modo contestare l’aggiudicazione alla prima, altrimenti risultando censurabile per una qualche slealtà sul versante sostanziale che ridonderebbe nel giudizio quale profilo di “abuso del processo”.
In realtà a superare l’invero (a nostro avviso) sorprendente assunto, basterebbe la considerazione che speculare valutazione andrebbe operata con riguardo all’aggiudicatario che pur sapendo dell’esistenza della causa di esclusione a suo carico, ritenga ugualmente di poter muovere con il ricorso incidentale una censura escludente nei confronti del concorrente.
Ma l’obiezione è così scontata da doversi escludere che la Plenaria non se ne sia fatta carico; sicchè quella considerazione, che peraltro fortunatamente non ha impedito il già apprezzato approdo finale della decisione n. 9/14 , sembra piuttosto riecheggiare un qualche pregiudiziale favore processuale per l’esito voluto dalla pubblica amministrazione e la connessa posizione dell’aggiudicatario; inclinazione che a ben vedere costituisce, almeno a parere di chi scrive, il vizio di origine, di questa ormai annosa questione.
Peraltro nel cercare le ragioni, per così dire storiche, di questo sbilanciamento di prospettiva, vi è con ogni probabilità il, peraltro condivisibile, arresto pretorio, che consente la impugnazione degli atti di ammissione ad una gara solo al suo esito e quindi solo una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva. Ma ciò deriva da condivisibili considerazioni in punto di attualità e concretezza dell’interesse nel senso che si è voluto fissare un principio in base al quale, un operatore che partecipa alla gara ambendo al bene della vita della sua aggiudicazione, solo all’esito di questa può valutare se ha in concreto interesse a contestare l’ammissione di uno o più concorrenti.
E’ solo da tale principio (e non da altri) che derivano due semplici conseguenze:
– l’impresa che infine non risulta aggiudicataria solo a quel punto (all’esito della gara) potrà ammissibilmente contestare l’ammissione di chi la precede in graduatoria;
– mentre l’impresa che risulti aggiudicataria solo ove riceva una contestazione (ricorso principale) della sua aggiudicazione avrà interesse a contestare (a quel punto con ricorso incidentale) l’ammissione di chi le muove quella contestazione rendendo non più certo l’esito del procedimento per essa favorevole.
Solo per questo le due reciproche contestazioni saranno una contenuta nel mezzo denominato “ricorso principale” e l’altra contenuta nel mezzo denominato “ricorso incidentale”; fermo però restando che le stesse agiscono sul medesimo piano (ove in particolare relative al medesimo segmento procedimentale di gara), esattamente come vi avrebbero agito ove l’arresto pretorio fosse nel senso di consentire la immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione di una impresa concorrente, senza necessità di attendere l’esito della gara.
E’ così come in tal caso nessuno potrebbe disconoscere l’assoluta reciproca equipollenza delle due rispettive contestazioni (che potrebbero persino essere contenute in due autonomi ricorsi principali senza possibilità alcuna di ritenere l’uno pregiudiziale all’altro!), a identica conclusione si deve arrivare anche se, per condivisibile insegnamento, riteniamo che tutte tali reciproche contestazioni devono spostarsi all’esito della gara.
Sembra a chi scrive che ciò già basti a rifuggire una qualche istintiva iperprotezione dell’aggiudicatario/ricorrente incidentale, atteso che come è superfluo sottolineare, dinnanzi ad un giudice terzo investito di reciproche impugnazioni delle rispettive ammissioni, le imprese e la PA, non possono che essere tutte su un piano di assoluta parità processuale e sostanziale, essendo questo un in sé della terzietà del giudice.
Peraltro, come abbiamo già visto, l’esito cui comunque arriva la nuova Plenaria, al netto di alcune premesse, è pienamente condivisibile ed in linea con l’indirizzo espresso dalla Corte di Giustizia, rispetto alla cui pronuncia peraltro la sentenza della Plenaria sembra manifestare qualche esplicito fastidio ove espressamente contesta sul versante processuale la rimessione operata dal Tar Piemonte che ha occasionato l’intervento del giudice comunitario.
Per completezza segnaliamo come almeno a noi non riesca a risultare chiaro un ulteriore paragrafo motivazionale della decisione Plenaria n. 9 del 2014 ove al punto 8.3.7 si afferma che “nei casi come quello sottoposto alla Adunanza Plenaria non è configurabile neppure l’interesse ad agire”.
Si tratta probabilmente di un’aporia redazionale, oppure del frutto di considerazioni che almeno ad un primo esame sfuggono a chi scrive, atteso che l’affermazione che nel giudizio esaminato non vi sarebbe “neppure” l’interesse, mal si concilia con le conclusioni cui pure la Plenaria correttamente giunge in base alle quali nei casi come quello che le era sottoposto senz’altro sussistono sia legittimazione che interesse se è vero che afferma il principio di diritto secondo cui “sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale…. quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale” e su tale base manda per il prosieguo del giudizio alla Sezione rimettente. Come avrebbe fatto in modo sicuramente diverso ove avesse ritenuto non sussistente “nemmeno l’interesse”.
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Peraltro sul fronte non della legittimazione ma dell’interesse e prima della pronuncia della Corte di giustizia, anche chi scrive aveva indicato la possibilità che ferma restando la dovuta affermazione di assoluta parità di reciproche contestazioni sulla fase di ammissione, con riguardo ai due soli concorrenti in gara si potesse infine affermare come l’esito deserto della gara non integrasse un “interesse strumentale”, atteso che, diversamente da quanto avviene ove il giudice annulli in parte qua un bando (il che onera la PA di proseguire o rieditare le parti della procedura non annullate), invece dall’esito deserto di una gara non scaturisce analogo obbligo alla ripetizione. Si trattava però di approdo che comunque muoveva dall’assolutamente necessaria affermazione di equipollenza delle due reciproche contestazioni.
Peraltro trattasi di esito che in qualche modo è restato precluso, o almeno sconsigliato, dalla reazione tranciante della Corte di Giustizia che in qualche modo è risultata provocata dal contrapposto, ugualmente tranciante e a nostro giudizio errato, arresto della Plenaria n. 4/11 che per converso affermava persino in punto di legittimazione una valenza sempre pregiudiziale e paralizzante del ricorso incidentale escludente. Omettendo però di considerare che ad analogo risultato doveva giungersi sulla legittimazione del ricorrente incidentale a proporre la contro domanda impugnatoria rivolta avverso l’ammissione del ricorrente principale.
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3. Quel che rimane da decidere per non violare processo e concorrenza.
Si è detto che comunque assolutamente condivisibile è ora l’approdo finale della Plenaria n. 9/14 là dove, sia pur dopo faticosa motivazione, afferma la sicura equipollenza di due reciproche impugnazioni escludenti che incidano sulla stessa fase procedimentale, con il corollario (in qualche modo imposto dalla Corte di Giustizia), che nel caso le reciproche contestazioni riguardino tutti i (soli) concorrenti alla gara e siano tutte fondate, le stesse debbano essere tutte accolte.
Resta peraltro fermo che ove invece le reciproche censure ancorchè tutte di tipo escludente attengano però a fasi diverse della gara, ad avere valenza pregiudiziale (siano esse contenute in mezzi principali o in mezzi incidentali) saranno quelle relative alle fasi che si collocano più a monte, se fondate, a paralizzare quelle contrapposte (pure escludenti ma) che si riferiscono a fasi successive.
Quanto precede esauriva la questione che in ragione delle circostanze di quello specifico giudizio, la Plenaria doveva affrontare. Il che però non fornisce soluzione almeno espressa a due ulteriori (e non meno importanti) ipotesi, sempre afferenti al rapporto ricorso principale/ricorso incidentale.
La prima peraltro è di facile soluzione. Ci riferimento all’ipotesi in cui le reciproche contestazioni ancorchè riguardanti la stessa fase di gara non involgono però tutti i concorrenti.
Ebbene in tal caso secondo consolidati principi si deve ritenere che non essendo a quel punto immediatamente riscontrabile un interesse comune delle parti ad un esito deserto della gara, anche la rispettiva fondatezza delle due impugnazioni non potrebbe portare a tale risultato. Pertanto in tali casi sia pur per mera economia processuale la fondatezza della contestazione mossa in via incidentale potrà continuarsi a ritenere assorbente.
Certo la perentorietà del provocato tranciante arresto della Corte di Giustizia potrebbe creare qualche problema persino a tale conclusione (atteso che si potrebbe affermare che anche in tal caso vi sarebbe il reciproco interesse ad evitare l’aggiudicazione illegittima al concorrente). E però sembra a chi scrive che adeguate motivazioni potranno illustrare al giudice comunitario come la richiamata conclusione (insussistenza di un interesse tutelabile alla reciproca esclusione quando vi sono altri concorrenti in gara) sia imposta da nostre regole processuali sul punto sicuramente non in contrasto con i principi comunitari che invece si è giustamente ritenuto violati da una incondizionata ipeprotezione dell’aggiudicatario/ricorrente incidentale.
Ben più articolata e di estremo rilievo per il rispetto di regole elementari di concorrenza è invece l’ultima ipotesi. Ci riferiamo al caso in cui in presenza di altri concorrenti in gara, il secondo classificato contesti non solo l’ammissione del primo ma anche la illegittima attribuzione a questi di un punteggio che ne ha decisivamente drogato la collocazione in graduatoria e che ove correttamente non assegnato avrebbe visto vincente il secondo graduato (ricorrente principale); mentre in via incidentale il primo classificato, nulla potendo a sua volta rivendicare sul versante del punteggio, si limita a contestare (in termini di solo parziale reciprocità) la ammissione alla gara del ricorrente principale.
Pertanto si avrà il ricorrente principale che contesta sia l’ammissione che, per vizio proprio afferente ai punteggi, la collocazione in graduatoria e l’aggiudicazione.
Mentre il ricorrente incidentale può contestare solo l’ammissione del ricorrente principale.
Ebbene in tal caso, premessa l’affermazione di equipollenza tra due reciproche contestazioni delle ammissioni se relative alla stessa fase procedimentale (affermazione cui giunge ora la Plenaria e dalla quale crediamo non si possa più arretrare), è evidente che dalla possibile fondatezza delle reciproche contestazioni sull’ammissione, se da un lato non può derivare l’accoglimento di entrambi i mezzi in quanto vi sono altri concorrenti in gara, dall’altro non può mai derivare l’oblio (id est omesso esame) delle contestazioni relative alla fase di assegnazione dei punteggi e di formazione della graduatoria.
Vogliamo dire cioè, come non sia tollerabile sul versante processuale e ancor meno su quello sostanziale (di tutela della concorrenza) che una pubblica amministrazione provvedendo ad ammettere illegittimamente due concorrenti e pur in presenza della rituale, reciproca e fondata impugnazione di entrambe tali ammissioni, possa poi rimanere legibus soluta quanto alla fase di aggiudicazione, potendo compiere ogni arbitrio in sede di assegnazione del punteggio; ciò anche se pure tale fase è stata ritualmente contestata da chi ne è risultato illegittimamente penalizzato.
Né è tollerabile che un’impresa che abbia beneficiato della doppia illegittimità (in fase di ammissione e in fase di assegnazione del punteggio) abbia maggiore protezione di quella che ha solo goduto di analoga illegittimità nella sola fase di ammissione e poi ha subito invece la manifesta illegittimità in fase di formazione della graduatoria.
Va da sé peraltro che non sarebbe nemmeno applicazione per così dire traslata, del brocardo in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.
E ciò per la banale ragione che a difettare è proprio la parità di turpitudine, atteso che al contrario verrebbe a beneficiare di maggior protezione chi ha beneficiato non solo dell’illegittima ammissione (come l’altro concorrente) ma anche dell’arbitraria e illegittima assegnazione di punteggi e quindi del bene della vita (aggiudicazione) in danno dell’altro. E pur essendo ognuna di questa autonome determinazioni tempestivamente contestata da chi vi ha pieno interesse.
Si avrebbe in altri termini un bacino di concorrenza nel quale il giudice amministrativo rifiuterebbe il suo intervento correttivo pur essendo stato tempestivamente e ritualmente investito dalla domanda della parte che ha subito non solo l’illegittima ammissione del concorrente (in questo equipollente alla sua illegittima ammissione) ma anche l’abusivo scavalcamento in graduatoria che pure ha ritualmente contestato.
In tali casi quindi va ricercata una soluzione che a ben vedere è essa stessa una ricaduta della finalmente raggiunta affermazione di assoluta equipollenza delle due reciproche contestazioni sulla fase di ammissione. Ne discende infatti che in tali ipotesi da un lato non può ritenersi pregiudiziale e di per sé paralizzante l’impugnazione incidentale relativa alla sola fase di ammissione, e ove entrambe le reciproche contestazioni su tale fase risultino fondate, dovranno ritenersi reciprocamente sterilizzate e improcedibili non potendosene certo accogliere una sola e per altro verso non essendovi l’interesse comune a fare andare deserta la gara (essendovi altri concorrenti in graduatoria). A quel punto però, dichiarate improcedibili le contrapposte impugnazioni sulla fase di ammissione, si deve passare all’esame delle censure relative alla fase di assegnazione dei punteggi, in quanto ritualmente introdotte da una delle parti del processo.
Solo in questo modo il giudice amministrativo da un lato si manterrebbe ancorato al carattere soggettivo della sua giurisdizione (essendo stato ritualmente compulsato da chi vi ha interesse), dall’altro la assolverebbe in modo pieno e completo facendo appunto giustizia nel rapporto controverso tra le parti del processo; sterilizzando senz’altro in quanto reciproche e fondate le censure sulle ammissione ma erogando la dovuta giustizia nell’ambito della giusta concorrenza dentro la gara.
Ed infatti è proprio nell’ambito di tale rapporto processuale che:
– se è giusta la sterilizzazione di due reciproche e fondate contestazioni relative alla fase di ammissione;
– sarebbe invece del tutto ingiusto omettere per questo di erogare almeno il segmento di giustizia interno alla gara e che è sempre relativo alle parti del processo.
In difetto ci troveremmo ancora una volta in una qualche istintiva protezione dell’aggiudicatario che non solo non trova giustificazione processuale ma al contrario integrerebbe una violazione per difetto della giurisdizione amministrativa (soggettiva) sugli interessi legittimi che è il carattere distintivo, e se è consentito la risorsa distintiva, del giudice amministrativo italiano.

4. Le provocazione agostane e la funzione insostituibile del giudice amministrativo
Del resto, a ben vedere, la debolezza delle provocazioni dello scorso agosto su non meglio definite ipotesi di superamento del sistema di giustizia amministrativa, sta proprio là dove non si dice a quel punto a chi dovrebbe rivolgersi un’impresa ingiustamente scippata di un appalto come un cittadino ingiustamente vessato dal potere amministrativo. Ma se e’ vero questo e’ altrettanto vero che allora il miglior antidoto a quelle provocazioni è esercitare nel modo più pieno e completo l’ambito di tutela riconosciuto al GA e che il GA sul campo si è meritato , evitando rifiuti che non trovino piena giustificazione in regole processuali le quali per essere accettabili e costituzionalmente compatibili devono necessariamente trovare riscontro nei profili di tutela sostanziale rispetto alle quali il processo deve restare servente e ancillare.
Del resto, soprattutto quando entrano in ballo valori costituzionali e di matrice comunitaria, è dall’interno dello stesso sistema di giustizia amministrativa che devono emergere i correttivi e il dovuto costante completamento dei sistemi di tutela; altrimenti, come anche questa vicenda insegna, sono gioco o forza istanze esterne ad imporlo, a volte magari con forzature che poi risulta difficile fronteggiare.

(pubblicato il 10.4.2014)

Note

L'articolo Considerazioni su rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale dopo Corte di Giustizia (Fastweb) e la nuova Adunanza Plenaria proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La questione di pregiudizialità europea sollevata dall’ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23 del T.R.G.A., sez. Trento – 2. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni inerenti al corretto versamento del contributo unificato – 3. La crescita esponenziale del contributo unificato per gli appalti nelle recenti riforme – 4. L’incompatibilità delle norme sul contributo unificato con i principi europei di effettività della tutela, di non discriminazione e di proporzionalità – 5. Alcune brevi considerazioni conclusive

1. La questione di pregiudizialità europea sollevata dall’ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23 del T.R.G.A., sez. Trento

Con il presente scritto si analizza l’ordinanza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per il Trentino Alto Adige, sez. Trento, 29 gennaio 2014, n. 23 avente ad oggetto la disciplina del contributo unificato nel processo amministrativo in materia di contratti pubblici e la sua problematica compatibilità con il principi generali previsti dall’Unione Europea relativamente alla tutela giurisdizionale in questo delicato settore[1].
Non è la prima volta che vengono sollevati dei dubbi sulla compatibilità degli elevati importi previsti nel nostro ordinamento a titolo di contributo unificato per i giudizi in materia di appalti: il loro progressivo e costante aumento è un fenomeno tristemente noto, già denunciato dalla dottrina[2] e portato pure all’attenzione della Corte Costituzionale[3] e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[4].
In tale direzione si pone l’ordinanza in commento con la quale, il T.R.G.A. Trento ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale inerente la compatibilità del sistema impositivo previsto per il giudizio in materia di appalti pubblici con la sovraordinata normativa comunitaria.
La vicenda dalla quale trae origine il rinvio pregiudiziale riguarda la gara per l’affidamento della gestione del servizio infermieristico da parte di un’azienda pubblica. Uno studio infermieristico associato – il quale ha proposto un ricorso e tre distinti atti di motivi aggiunti avverso gli atti della procedura negoziata indetta dall’amministrazione per l’affidamento di tale servizio – ha impugnato con il quarto e ultimo ricorso (per motivi aggiunti) la determinazione del Segretario Generale del T.R.G.A. Trento con la quale veniva richiesta l’integrazione del pagamento del contributo unificato che era stato corrisposto in una misura inferiore rispetto a quella dovuta[5].
Il Collegio, prima di affrontare la questione relativa alla compatibilità del contributo unificato con i principi previsti a livello europeo, si pronuncia preliminarmente sulla propria giurisdizione, fornendo delle interessanti considerazioni sulla natura dell’atto con il quale viene richiesta l’integrazione del contributo che integrerebbe un’ipotesi di esercizio del potere discrezionale ed in quanto tale sarebbe sindacabile dal giudice amministrativo.

2. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle questioni inerenti al corretto versamento del contributo unificato

Un primo punto di interesse di tale ordinanza sta nell’espressa statuizione da parte del T.R.G.A. Trento della propria giurisdizione relativamente alle controversie inerenti al corretto versamento del contributo unificato. L’Avvocatura dello Stato, infatti, ha denunciato il difetto di giurisdizione per il ricorso in oggetto (ci si riferisce ai quarti motivi aggiunti depositati dal ricorrente) poiché, trattandosi di controversia relativa ad un tributo, la cognizione della causa dovrebbe appartenere alle competenti commissioni tributarie.
Il Collegio, rigettando l’eccezione proposta dalla costituita parte resistente, ritiene invece di avere giurisdizione con un ragionamento di sicuro interesse anche perché in contrasto con altra recente pronuncia su di un caso sostanzialmente analogo del T.A.R. Lombardia[6].
La questione ruota intorno alla qualificazione del provvedimento col quale il Segretario Generale del T.R.G.A. Trento ha sollecitato l’integrazione del contributo unificato. Il Collegio – pur riconoscendo al contributo unificato la natura di tributo[7] – afferma che nella controversia in questione l’atto del Segretario Generale avrebbe natura e consistenza di provvedimento amministrativo emanato nell’esercizio di un potere discrezionale. La giurisdizione del giudice amministrativo verrebbe meno se tale atto, impugnato dalla parte ricorrente, fosse direttamente applicativo delle norme di legge che istituiscono e disciplinano il contributo unificato nel processo amministrativo. Ma così non è – a parere del Collegio – poiché tale atto non fa una pedissequa applicazione della norma al caso concreto[8].
Le norme istitutive e regolatrici del contributo unificato, infatti, hanno avuto e hanno bisogno dell’intermediazione dell’azione amministrativa per poter essere correttamente applicate.
Una prima forma di azione amministrativa è costituita da una serie di direttive contenute nella Circolare 18 ottobre 2011, recante “Istruzioni sull’applicazione della disciplina in materia di contributo unificato nel processo amministrativo”: tale circolare contiene una serie di prescrizioni che vanno a integrare la disciplina legislativa del d.P.R. n. 115/2002 (T.U. in materia di spese di giustizia) per adattarla alla molteplicità delle ipotesi che si possono realizzare in concreto. Tali istruzioni, però, non bastano da sole a risolvere tutti i problemi relativi all’applicazione ed alla quantificazione del contributo unificato.
Occorre, quindi, una seconda forma di azione amministrativa indispensabile per la corretta applicazione della normativa (principale e integrativa) sul piano concreto: ed è l’attività delle Segreteria del Tribunale (che generalmente si esplica attraverso un atto del Segretario Generale) la quale deve qualificare la materia del ricorso al fine di collocare la controversia nella tipologia di contenzioso corretta, per la quale poi detta normativa prevede la misura del contributo unificato[9]. La qualificazione del ricorso proposto non è sempre un’azione agevole: tale indagine presuppone un’attività amministrativa degli organi della Segreteria amministrativa del Tribunale adito che in tale ordinanza è stata correttamente qualificata come un’attività discrezionale.

3. La crescita esponenziale del contributo unificato per gli appalti nelle recenti riforme

Una volta risolta la questione pregiudiziale sulla sussistenza della propria giurisdizione, il T.R.G.A. Trento si sofferma sul regime del contributo unificato previsto per l’accesso alla giurisdizione amministrativa nel settore dei contratti pubblici.
Il Collegio nell’ordinanza ripercorre brevemente fin dalle sue origini la recente storia di tale imposta che è stata caratterizzata negli ultimi anni da un vertiginoso e spropositato aumento delle somme previste per i giudizi in materia di appalti pubblici[10]. Attualmente per instaurare un giudizio in tale materia davanti al giudice amministrativo il ricorrente deve versare alle casse dello Stato una somma pari ad Euro 2.000 se l’appalto in questione è inferiore o pari ad Euro 200.000; ad Euro 4.000 per appalti di valore compreso tra Euro 200.000 ed Euro 1.000.000; e ad Euro 6.000 per appalti di valore superiore ad Euro 1.000.000.
Tali importi, già di per sé molto elevati, devono essere corrisposti non solo al momento della proposizione del ricorso introduttivo, ma anche nell’eventuale (ma assai frequente) ipotesi di deposito di motivi aggiunti con domande nuove, oltre che nell’ipotesi di presentazione di ricorso incidentale che, proprio nei ricorsi avverso le aggiudicazioni delle gare, costituisce una strategia difensiva assai frequente[11].
Con l’art. 1, comma 27 della l. n. 228/2012 è stato poi previsto un ulteriore innalzamento dei contributi per i giudizi di impugnazione: per la proposizione dell’appello al Consiglio di Stato ora bisogna versare una somma maggiorata della metà rispetto al contributo dovuto per il giudizio in primo grado[12].
Non pare invece applicabile al giudizio amministrativo il nuovo art. 1-bis del d.P.R. n. 115/2002[13], il quale prevede una sorta di sanzione contro le impugnazioni integralmente dichiarate infondate o respinte in rito, per effetto della quale la parte che ha presentato l’impugnativa sarebbe tenuta a versare un importo pari (e ulteriore) a quello dovuto (e già versato) a titolo di contributo unificato. Tale disposizione non dovrebbe applicarsi al processo amministrativo in virtù della sua collocazione all’interno dell’art. 13 del d.P.R. n. 115/2002: essa è prevista dal comma 1-quater dell’art. 13, comma che è collocato nell’ambito delle prescrizioni che tale articolo dedica alla disciplina del contributo unificato nei giudizi civili[14].
Sicuramente applicabile anche al giudizio in materia di appalti è, invece, la sanzione di cui all’art. 26, comma 2 del c.p.a. la quale prevede che la parte soccombente che abbia agito o resistito in giudizio temerariamente, debba venir condannata dal giudice al pagamento di una somma in misura compresa tra il doppio e il quintuplo dell’importo dovuto a titolo di contributo unificato per il ricorso introduttivo[15]. E’ facile intuire, quindi, come l’eccessiva misura del contributo unificato in materia di appalti determini anche un consequenziale spropositato aumento della sanzione per la “lite temeraria” che ha come base per la sua quantificazione tale importo.
Infine, non va neppure dimenticato che nel caso in cui il ricorso (o il primo atto difensivo) difetti dell’indirizzo di posta elettronica certificata o del numero di fax del difensore o del codice fiscale della parte, la somma dovuta a titolo di contributo unificato dovrà essere aumentata della metà[16].

4. L’incompatibilità delle norme sul contributo unificato con i principi europei di effettività della tutela, di non discriminazione e di proporzionalità

Premesso un tanto in generale sul regime del contributo unificato vediamo adesso quali sono i problemi sollevati riguardo a tale sistema impositivo dal T.R.G.A. Trento.
Le ingenti cifre da versare per poter instaurare un giudizio amministrativo relativo alla fase dell’aggiudicazione di un appalto contrastano in generale con diversi principi dell’ordinamento europeo ed in particolare con la cd. “Direttiva ricorsi” 89/665/CEE e smi[17]. Tale direttiva – applicabile al caso di specie in cui viene in rilievo un appalto di servizi ben superiore alla soglia di Euro 200.000 – impone agli stati membri di adottare i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace, rapido ed accessibile. La direttiva, quindi, fissa i principi di efficacia, celerità ed accessibilità dei ricorsi in materia di appalti che costituiscono delle esplicazioni del più generale principio di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale[18].
Il pagamento di contributi unificati così alti nel nostro sistema contrasta con il succitato principio sotto diversi punti di vista.
Innanzitutto risulta fortemente limitato l’accesso alla giustizia: il pagamento di importi così elevati per “l’ingresso” al sistema di tutela giurisdizionale ha negli ultimi anni drasticamente ridotto il contenzioso in materia di appalti[19]. Tale circostanza porta in seno il grave pericolo del possibile incremento di fenomeni corruttivi dovuto alla diminuzione del controllo giudiziario sull’attività della pubblica amministrazione.
Secondariamente, una volta che la parte (avendone la disponibilità economica) abbia deciso di “entrare” nel sistema di tutela giurisdizionale superando l’ostacolo del pagamento del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo, le barriere di tipo economico non sono terminate. Questo lo si deve soprattutto al fatto che il contributo unificato non va versato solamente al deposito del ricorso introduttivo, ma anche in occasione di tutti gli ulteriori atti giudiziali con cui le parti introducano nel giudizio domande nuove (motivi aggiunti e ricorso incidentale)[20]. Pertanto tali importi, già di per sé molto alti, rischiano di moltiplicarsi anche diverse volte (a seconda del numero di motivi aggiunti da depositare) ponendosi in evidente contrasto con la prescrizione comunitaria di rimedi giurisdizionali accessibili a tutti gli operatori economici.
Se poi invertiamo la prospettiva di osservazione, è facile intuire che tale eccessiva onerosità possa determinare non solo un pregiudizio immediato (ristorabile solo in caso di vittoria in giudizio) per la parte ricorrente che instaura il giudizio, bensì anche per l’amministrazione resistente che ha bandito la gara. Infatti, l’onere di ripetizione del contributo unificato grava sulla parte soccombente anche se non si sia costituita in giudizio e a prescindere dalla eventuale compensazione delle spese di lite[21]. Ciò vuol dire che l’amministrazione resistente può essere costretta a pagare tali elevati importi anche quando il giudice disponga la compensazione delle spese in quei casi in cui vi sia incertezza sull’esito della controversia a causa della sua complessità. Gli effetti di tale soccombenza possono avere effetti negativi per le casse dello Stato[22].
La succitata “Direttiva ricorsi” prevede un altro principio in materia di procedure di ricorso, quello di non discriminazione[23]: gli Stati membri devono cioè garantire che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese che vogliano lamentare un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione per un appalto. La violazione di tale principio viene in rilievo soprattutto in relazione alla possibilità di accesso alla giustizia: come detto, gli operatori economici concorrenti in un determinato settore sono ingiustamente discriminati in relazione alla loro capacità economica. Il pagamento di importi così elevati rischia di determinare una inammissibile selezione “per censo” per l’accesso alla giustizia amministrativa[24].
L’attuale sistema previsto per il contributo unificato determina poi anche una macroscopica disparità di trattamento[25] riscontrabile su due diversi piani: uno “interno” alla giurisdizione amministrativa (attinente al rito) e uno “esterno” alla giurisdizione del giudice amministrativo (attinente al rapporto tra il giudizio civile e quello amministrativo).
Partendo dal secondo aspetto (quello “esterno”) il Collegio ha evidenziato una evidente discrasia tra la situazione di coloro che devono rivolgersi al giudice amministrativo rispetto a coloro che devono rivolgersi al giudice civile per le contestazioni inerenti ad un medesimo contratto di appalto. A seconda che un soggetto debba agire avverso un atto della procedura di evidenza pubblica o se al contrario debba far valere i suoi diritti nella fase di esecuzione del contratto, si riscontra una differenza di costi veramente spropositata[26]. Ed è proprio nella fase a monte della stipulazione del contratto (di competenza del giudice amministrativo) che sarebbe più utile un controllo agevole della legittimità dell’operato della pubblica amministrazione, dove la scelta del contraente è spesso occasione per indebiti favoritismi o peggio sede di fenomeni corruttivi.
Il delineato quadro normativo determina poi una disparità di trattamento anche all’ “interno” del processo amministrativo. L’esperimento dello speciale rito “accelerato” in materia di appalti[27] comporta il versamento di un contributo notevolmente più alto a prescindere dal valore reale della controversia[28].
Da tale quadro emerge che, soprattutto con gli ultimi interventi normativi di inasprimento del contributo unificato, il legislatore ha manifestato una crescente antipatia per il ricorso avverso procedure di gara in materia di contratti pubblici. Le ragioni di tale antipatia secondo il Collegio sono riconducibili a due motivi: il primo è che il grande numero di ricorsi avverso le aggiudicazioni (e le esclusioni dalla gara) riempivano i ruoli del contenzioso amministrativo; il secondo consiste nel desiderio di contrastare la paralisi della realizzazione di importanti opere pubbliche e l’empasse sulle forniture di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, fenomeni entrambi dovuti alle frequenti impugnazioni degli atti di gara[29].
Ma è proprio in relazione ala raggiungimento di tali obiettivi che emerge la lesione di un ulteriore principio del diritto comunitario, quello di proporzionalità. Tale principio prevede che, se per il perseguimento di un fine e vi sia la possibilità di scelta tra più misure appropriate, si debba ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante. E sicuramente l’innalzamento del contributo unificato in misura tale da rendere problematico l’accesso alla giustizia non è un rimedio proporzionato rispetto al raggiungimento di tali fini. L’efficienza del sistema della giustizia amministrativa non può essere realizzata attraverso l’ingiustificato restringimento dell’accesso della tutela giurisdizionale: andrebbero invece valorizzati altri strumenti già presenti nel nostro ordinamento attraverso i quali i giudici possono indirettamente “dosare” il corretto accesso al sistema di giustizia mediante la minaccia di pesanti sanzioni alla parte che abusi del processo[30].
Oltretutto si deve rammentare che il primo (e principale) fine al quale è diretto il versamento del contributo unificato dovrebbe essere il finanziamento del sistema della giustizia amministrativa[31]: partendo da questo presupposto e considerando che lo il giudizio in materia di appalti pubblici non è (nel suo svolgimento pratico) apprezzabilmente diverso rispetto agli altri tipi di giudizio amministrativo, una diversificazione così ampia dell’importo per usufruire del funzionamento del sistema giurisdizionale appare non conforme al citato principio di proporzionalità.
Il principio di proporzionalità viene poi violato anche da un altro punto di vista: i costi sopportati per adire alla giustizia devono essere proporzionati rispetto ai vantaggi conseguibili dalla parte ricorrente. In materia di appalti tale sproporzione appare spesso evidente: basti pensare al caso in cui un soggetto faccia valere il proprio interesse alla riammissione in gara o alla ripetizione della stessa.
La sproporzione del contributo unificato emerge anche riguardo al valore della controversia: esso è calcolato in base ad un valore teorico, ossia la base d’asta dell’appalto, senza invece tenere da conto l’effettivo utile d’impresa ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto quantificabile nella misura forfettaria del 10%[32].
Nella prassi, tra l’altro, il “costo” del processo non dipende tanto dal valore della controversia, quanto all’accadimento di altri eventi accidentali, quali il numero di provvedimenti emanati dalla stazione appaltante, che dovranno necessariamente essere tutti impugnati con nuovi motivi aggiunti, assoggettati al pagamento di un ulteriore contributo unificato.
Il presente sistema viola poi altri due principi generali dell’ordinamento comunitario, quello di buon andamento e di trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione, nonché quello di concorrenza tra le imprese. Si è già detto come il rischio di un restringimento dell’accesso alla tutela giurisdizionale amministrativa in materia di appalti possa determinare un depotenziamento del controllo dell’attività amministrativa da parte degli organi giurisdizionali. Da quando i contributi unificati in materia di appalti hanno raggiunto i citati elevati importi vi è stata una importante deflazione del contenzioso amministrativo: in pratica sono notevolmente diminuiti i ricorsi avverso le aggiudicazioni delle gare e quasi scomparsi quelli avverso i provvedimenti di non ammissione alle gare. Tale deflazione comporta un grave rischio: il ritorno di fenomeni corruttivi che potrebbero ripresentarsi con forza approfittando del diminuito vaglio dei giudici sull’operato della pubblica amministrazione.

5. Alcune brevi considerazioni conclusive

La compendiosa ed articolata ordinanza del T.R.G.A. Trento ha avuto il pregio (e il coraggio) di affrontare i principali profili di criticità delle norme che disciplinano il contributo unificato per il giudizio amministrativo in materia di appalti, criticità che si possono conclusivamente riassumere in tre punti:
1) gli importi da versare per il pagamento del contributo unificato sono eccessivamente onerosi e per di più la loro graduazione è agganciata al valore (teorico) della base d’asta invece di essere parametrata all’utile (effettivo) conseguibile dall’impresa;
2) questi valori esageratamente alti determinano una potenziale diminuzione del controllo giurisdizionale in un settore delicato come quello degli appalti pubblici, già di per sé fortemente predisposto alla insinuazione di fenomeni corruttivi;
3) tali importi sono sproporzionati rispetto a quelli dovuti per adire la giustizia civile nella stessa materia dei contratti pubblici e rispetto a quelli dovuti per instaurare un giudizio amministrativo nelle altre materie.
Il sistema vigente pertanto discrimina le imprese relativamente al loro diritto di agire in giudizio per tutelare i propri interessi e gli avvocati nella scelta delle strategie processuali da adoperare. Esso, quindi, non appare coerente né con i citati principi dell’ordinamento europeo né tantomeno con quelli della nostra Costituzione[33].
Alla luce di tutte queste considerazioni il T.R.G.A. Trento ha deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione di corretta interpretazione della normativa interna riguardante la misura del contributo unificato per il giudizio in materia di appalti con i principi previsti dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e smi, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Si deve ritenere che il T.R.G.A. Trento abbia scelto di percorrere la “via europea”[34] perché dissuaso dall’intraprendere il percorso nazionale dalle precedenti pronunce di inammissibilità sulle questioni pregiudiziali sollevate davanti alla nostra Corte Costituzionale[35]. Nel giudizio in questione, infatti, la parte ricorrente non aveva lamentato la contrarietà delle norme sul contributo unificato rispetto ai principi europei, limitandosi invece ad evidenziarne i contrasti con la nostra Costituzione[36]. La scelta di rivolgersi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea è stata pertanto un’iniziativa del T.R.G.A. Trento, la quale evidenzia una volontà forte, anche da parte della magistratura, di superare questa situazione che si sta rivelando pericolosa per la salute del nostro sistema di giustizia amministrativa.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, infatti, pare essere molto sensibile al tema del “costo” della giustizia in relazione al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale. In una recentissima sentenza la Corte ha sanzionato il Regno Unito per aver violato le norme europee riguardanti l’accesso alla giustizia in materia ambientale[37]. Tale sentenza prescrive che gli Stati appartenenti all’Unione, per garantire l’accesso alla tutela nella materia ambientale, non possano prevedere delle procedure giurisdizionali che abbiano un costo “eccessivamente oneroso”, ed il Regno Unito è stato sanzionato per il fatto di non aver previsto nel proprio ordinamento un sistema di tutela avente tale caratteristica.
Tale pronuncia potrebbe far presupporre una statuizione analoga anche nei confronti dello Stato italiano, dove il costo della giustizia in materia di appalti si appalesa con tutta evidenza “eccessivamente oneroso”[38].
Non ci resta quindi che attendere la pronuncia della Corte di Giustizia, auspicando che essa riesca a mettere un freno al progressivo aumento del contributo unificato che sta mettendo in ginocchio la nostra giustizia amministrativa, con il conseguente rischio del riacutizzarsi di fenomeni corruttivi dovuti alla progressiva diminuzione del controllo da parte del giudice amministrativo sugli atti delle procedure di gara degli appalti pubblici.

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[1] La rilevanza delle questioni sollevate in tale ordinanza è testimoniata, oltre dalla sua pubblicazione nelle più importanti riviste del settore, anche dall’organizzazione da parte dell’Associazione Italiana degli Avvocati Amministrativisti di una serie di incontri sul tema, finalizzati alla diffusione dei contenuti dell’ordinanza e ad un allargamento del dibattito sull’attuale problematica del costo della giustizia amministrativa.
[2] In maniera critica sul regime del contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa si sono pronunciati: F. VOLPE, Un contributo per una giustizia che spesso non c’è, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006; id., Nuove riflessioni sul regime del contributo unificato nel processo amministrativo, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2006; G. VIRGA , Il prezzo della giustizia (a proposito dell’aumento fino a 2.000 euro del contributo unificato previsto dal maxi-emendamento alla finanziaria 2007), in www.lexitalia.it, n. 12/2006; M. LIPARI, La nuova sanzione per “lite temeraria” nel decreto sviluppo e nel correttivo al codice del processo amministrativo: un istituto di dubbia utilità, 2011, in www.giustizia-amministrativa.it; M.A. SANDULLI, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso del processo o diniego di giustizia, 2012, in www.federalismi.it; G. VIRGA, La consuetudine dell’aumento del contributo unificato atti giudiziari ed il “salto di qualità” del recente ddl di stabilità, in www.lexitalia.it, n. 10/2012; F. VOLPE, Una storia francese (ancora sul contributo unificato), in www.lexitalia.it, n. 1/2014; A. CRISMANI, I procedimenti giurisdizionali eccessivamente onerosi e i “condizionamenti fiscali” all’accesso alla giustizia amministrativa in materia di appalti, in Giur. it, 2014 (in corso di pubblicazione).
[3] Più precisamente, la questione della compatibilità del contributo unificato in materia di appalti è stata sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale già quattro anni fa proprio relativamente al settore degli appalti. Ma la Consulta, con ordinanza 6 maggio 2010, n. 164, ha dichiarato manifestamente inammissibile la proposta questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1307, della legge finanziaria 2007, che fissava in Euro 2.000 il contributo unificato per i ricorsi in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, nonché di provvedimenti delle Autorità indipendenti affermando che detta norma “deve ritenersi frutto di una scelta discrezionale non manifestamente irragionevole”. A tal proposito c’è da dire che detta pronuncia di inammissibilità veniva emanata quando ancora il contributo unificato in materia di appalti era previsto nella misura fissa di Euro 2.000, importo inferiore a quello che si paga oggi per i ricorsi in materia di appalti con valore superiore a Euro 200.000 e, soprattutto, che esso non era dovuto anche nelle ipotesi di successivo deposito di altri eventuali atti contenenti domande nuove (motivi aggiunti o ricorso incidentale). Il quadro normativo sul quale si è pronunciata la Suprema Consulta era quindi sensibilmente diverso da quello attuale.
La Corte Costituzionale è tornata sulla questione del contributo unificato circa un anno dopo con tre diverse ordinanze: la n. 143 del 18 aprile 2011, la n. 195 del 20 giugno 2011 e la n. 284 del 28 ottobre 2011. Con tali ordinanze la Corte si è pronunciata sulla compatibilità del contributo unificato previsto per i giudizi in materia di opposizione alla sanzioni amministrative. In tutti i tre casi la Consulta ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 212, lettera b), n. 2, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (cd. Legge finanziaria 2010), sollevata da vari Giudici di pace, in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione. La Corte ha motivato le sue pronunce affermando la manifesta inammissibilità “per difetto di rilevanza nel giudizio a quo” (ordinanze n. 143 e n. 195) e “per difetto di motivazione sulla rilevanza” (ordinanze n. 143 e n. 284). Secondo l’ultima delle citate ordinanze, la n. 284/2011, “come già affermato da questa Corte, se il contributo fosse già stato pagato spontaneamente dalla parte, l’asserito vulnus ai principi costituzionali invocati sarebbe, in ipotesi, determinato da una disposizione che il rimettente non deve applicare nel giudizio principale (ordinanze n. 195 e n. 143 del 2011 ); se, invece, il contributo non fosse stato versato, la questione potrebbe essere rilevante solamente se il pagamento del contributo unificato costituisse condizione di ammissibilità o di procedibilità della domanda (ordinanza n. 143 del 2011 ), ma il rimettente non ha indicato le norme che possano giustificare una simile conclusione.”.
[4] La questione dell’eccessiva onerosità del contributo unificato in materia di appalti è stata portata anche all’attenzione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con un ricorso presentato dall’Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti nel quale è stato evidenziato come gli elevati importi dovuti per l’accesso alla giustizia determino una violazione del diritto a un ricorso effettivo combinata con la violazione di fatto del diritto di accesso ad un tribunale previsti rispettivamente dagli artt. 6 e 13 della C.E.D.U.. Nel ricorso viene poi lamentata anche le lesione della Convenzione di Strasburgo del 1999 sulla lotta alla corruzione perché, diminuendo l’accessibilità alla giustizia, viene conseguentemente anche depotenziato il potere di controllo della magistratura amministrativa sulle procedure di gara per l’affidamento degli appalti, procedure nelle quali il rischio della presenza di fenomeni di corruzione è molto elevato.
[5] Più precisamente l’Associazione Orizzonte Salute Studio Infermieristico Associato (parte ricorrente) con il ricorso introduttivo ha impugnato la deliberazione n. 35 del 21.12.2012 del Consiglio di amministrazione dell’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “San Valentino” – Città di Levico Terme (parte resistente), deliberazione con la quale è stato prorogato, dall’1.1.2013 al 30.6.2013, il servizio di assistenza infermieristica, già svolto per il 2012 dall’Associazione Infermieristica D & F. Care (parte controinteressata). Il Collegio con ordinanza 18.4.2013, n. 44 ha accolto l’istanza cautelare imponendo all’amministrazione di bandire una gara entro i successivi trenta giorni. Con (i primi) motivi aggiunti, depositati il 9.5.2013, è stata altresì impugnata la determinazione del Direttore dell’Azienda n. 61 del 25.3.2013, con la quale l’Azienda ha deciso di procedere alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio infermieristico, invitando alla procedura negoziata unicamente associazioni accreditate presso il Collegio IPASVI (acronimo di: Infermieri Professionali Assistenti Sanitari Vigilatrici d’Infanzia), al quale l’Associazione ricorrente non è iscritta. Con (i secondi) motivi aggiunti, depositati il 3.6.2013, l’impugnazione è stata estesa, per sviamento ed elusione del giudizio cautelare, alla determinazione del Direttore dell’Azienda n. 87 del 21.5.2013 con cui la gara anzidetta, che era stata sospesa in attesa dell’esito dell’appello cautelare, è stata riavviata dopo che il Consiglio di Stato aveva dichiarato improcedibile l’appello. Con (i terzi) motivi aggiunti, depositati il 12.6.2013, è stata impugnata (ripetendo le censure già dedotte) la determinazione del Direttore dell’Azienda n. 94 del 23.5.2013, con cui il servizio è stato aggiudicato alla Associazione controinteressata. Dopo la presentazione di questi motivi aggiunti, il Segretario Generale di questo T.R.G.A., con provvedimento 5.6.2013, ha sollecitato il difensore della ricorrente ad integrare il pagamento del contributo unificato, in quanto, trattandosi di controversia in materia di contratti pubblici, la misura del contributo non è quella ordinaria, bensì quella speciale per tale materia. Con (i quarti) motivi aggiunti, depositati il 2.7.2013, la ricorrente ha impugnato anche quest’ultima determinazione per violazione dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115/2002, eccependo altresì l’illegittimità costituzionale di tale norma per il contrasto con gli artt. 3, 24, 53, 81 e 97 Cost..
[6] Il riferimento è alla sentenza del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. III, 19.7.2013, n. 1929 con la quale il Tribunale lombardo ha negato la propria giurisdizione in merito all’impugnazione della nota del proprio Segretario Generale attuativa del disposto normativo sulla elevazione dell’importo del contributo unificato relativo alla materia degli appalti. Secondo il Collegio la nota del Segretario Generale “non possiede né natura provvedimentale, né può essere ricondotta alla più generale categoria dell’atto amministrativo, trattandosi di un avviso che si limita a richiamare pedissequamente il contenuto della norma (art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, come da ultimo modificato) che stabilisce la misura del contributo unificato in relazione alle varie tipologie di controversie proposte davanti al giudice amministrativo.” Il T.A.R. Milano precisa poi che “il pagamento del contributo unificato è dovuto direttamente in applicazione delle disposizioni normative, con la conseguenza che la presenza di un avviso non ha alcun rilievo in tal senso. Tale considerazione risulta avvalorata dalla circostanza che l’eventuale mancanza dell’avviso non consente alle parti ricorrenti di sottrarsi al pagamento del contributo unificato, …”.
[7] Richiamando la sentenza della Corte Cost. 7 febbraio 2005, n. 73, la quale prevede che “La natura di “entrata tributaria erariale” del predetto contributo unificato si desume infatti, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalla normativa che lo disciplina: a) dalla circostanza che esso è stato istituito in forza di legge a fini di semplificazione e in sostituzione di tributi erariali gravanti anch’essi su procedimenti giurisdizionali, quali l’imposta di bollo e la tassa di iscrizione a ruolo, oltre che dei diritti di cancelleria e di chiamata di causa dell’ufficiale giudiziario (art. 9, commi 1 e 2, della legge n. 488 del 1999); b) dalla conseguente applicazione al contributo unificato delle stesse esenzioni previste dalla precedente legislazione per i tributi sostituiti e per l’imposta di registro sui medesimi procedimenti giurisdizionali (comma 8 dello stesso art. 9); c) dalla sua espressa configurazione quale prelievo coattivo volto al finanziamento delle «spese degli atti giudiziari» (rubrica del citato art. 9); d) dal fatto, infine, che esso, ancorché connesso alla fruizione del servizio giudiziario, è commisurato forfetariamente al valore dei processi (comma 2 dell’art. 9 e tabella 1 allegata alla legge) e non al costo del servizio reso od al valore della prestazione erogata. Il contributo ha, pertanto, le caratteristiche essenziali del tributo e cioè la doverosità della prestazione e il collegamento di questa ad una pubblica spesa, quale è quella per il servizio giudiziario (analogamente si sono espresse, quanto alle caratteristiche dei tributi, le sentenze n. 26 del 1982, n. 63 del 1990, n. 2 del 1995, n. 11 del 1995 e n. 37 del 1997), con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.”.
[8] Il T.R.G.A. Trento qualifica detto provvedimento come il “frutto di una complessa catena procedimentale, generata dalla necessità di un’interposizione, cioè di un intervento mediatore da parte della pubblica amministrazione, in quanto interprete della direttiva del legislatore e portatrice, attraverso la predetta opera intermediatrice, di un frammento normativo che vale a completare il precetto legislativo attraverso l’uso, come detto, di discrezionalità tecnica.”.
[9] La stessa Circolare 18 ottobre 2011, al punto Q.1) dedicato al “Controllo dell’ufficio giudiziario” prevede che: “Spetta all’ufficio giudiziario presso cui pende il ricorso la verifica dell’avvenuto versamento del contributo unificato nella misura dovuta, in relazione all’oggetto della controversia. Questo controllo è di tipo sostanziale, avendo l’ufficio giudiziario il compito di effettuare i seguenti adempimenti: – accertare se sia dovuto o meno il contributo unificato e, nel primo caso, verificare la corrispondenza dell’importo versato, …; – accertare l’esistenza della ricevuta di versamento …”.
[10] Il contributo unificato è stato istituito dalla l. n. 488/1999, in maniera indistinta sia per il giudizio civile che per quello amministrativo. La sua disciplina è poi confluita, con un maggior grado di specificazione, nel d.P.R. n. 115/2002 (T.U. in materia di spese di giustizia): anche nella prima versione del testo unico rimanevano fermi gli originari caratteri consistenti nell’unitarietà del contributo per i giudizi civili e amministrativi e la previsione del pagamento di un importo variabile in dipendenza del valore della controversia. Con la l. n. 248/2006 veniva poi inserito il comma 6-bis all’art. 13 del d.P.R. n. 115/2002. Tale disposizione differenziava gli importi del contributo unificato per i processi amministrativi rispetto a quelli previsti per i giudizi civili disancorandoli dal valore della controversia: per l’instaurazione di un giudizio davanti al giudice amministrativo era necessario il pagamento dell’importo fisso di Euro 500. Per il giudizio in materia di appalti, però, tale importo base veniva quadruplicato ad opera della legge n. 296/2006 che elevava per tali ricorsi il contributo dovuto alla somma di Euro 2.000. L’importo, già di per sé assai elevato, è stato ulteriormente innalzato dall’art. 37, comma 6 del d.l. n. 98/2011, alla cifra fissa di Euro 4.000. Infine, venendo al regime attuale, per effetto dell’art. 37, comma 6 della l. n. 228/2012, a decorrere dal 2013, il contributo unificato in materia di appalti è differente a seconda del valore dell’appalto: Euro 2.000 per appalti di valore inferiore o pari a Euro 200.000; Euro 4.000 per appalti di valore compreso tra Euro 200.000 ed Euro 1.000.000; ed Euro 6.000 per appalti di valore superiore a Euro 1.000.000. Quindi, con l’ultimo intervento normativo è stato effettuato un ulteriore considerevole aumento del contributo unificato al valore massimo di Euro 6.000, aumento temperato dalla modulazione del contributo unificato che è ritornato alla cifra di Euro 2.000 per gli appalti di valore più basso.
[11] Che il contributo unificato non dovesse essere disposto solo per il ricorso introduttivo ma anche nell’ipotesi di ricorso incidentale e di motivi aggiunti con cui si propongono nuove domande è stato previsto espressamente per il giudizio in materia di appalti dall’art. 15 del d.lgs. n. 53/2010 ed è poi stato generalizzato per tutti i giudizi davanti al giudice amministrativo dall’art. 2, comma 35-bis lett. e) del d.l. n. 138/2011, che ha inserito nell’art. 13 del d.P.R. n. 115/2002, il nuovo comma 6-bis secondo il quale “… Ai fini del presente comma, per ricorsi si intendono quello principale, quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove.”.
[12] L’art. 1, comma 27 della l. n. 228/2012 prevede che “Il contributo di cui all’articolo 13, comma 6-bis, del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come da ultimo modificato dal comma 25, lettera a), del presente articolo, è aumentato della metà per i giudizi di impugnazione.”.
[13] Articolo introdotto nel d.P.R. n. 115/2002 dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228/2012.
[14] In tal senso A. BARLETTA, La difesa in giudizio delle parti e la disciplina in materia di spese di lite, in M.A. SANDULLI (a cura di), Il nuovo processo amministrativo, vol. II, Giuffrè, 2013, pag. 137.
[15] Tale sanzione è stata originariamente introdotta all’art. 246-bis del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) dal d.l. n. 70/2010 limitatamente al giudizio in materia di appalti. Il primo decreto correttivo al codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 195/2011) ha abrogato l’art. 246-bis del codice dei contratti e contemporaneamente ha modificato l’art. 26, comma 2 del c.p.a., rendendo tale sanzione (leggermente modificata nei suoi presupposti) applicabile a tutti i giudizi davanti al giudice amministrativo. Per un approfondimento sulla sanzione prevista dall’art. 26, comma 2 del c.p.a. si rinvia a: R. CHIEPPA, Il processo amministrativo dopo il correttivo al codice, Giuffrè, 2012, pag. 158 e ss.; C.E. GALLO, Il decreto correttivo al codice del processo amministrativo, in Urb. e app., n. 1/2012, pag. 25 e ss.; E. FOLLIERI, Condanna al pagamento delle spese di lite, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, 2013, pag. 194 e ss.; A. BARLETTA, op.cit., pag. 126 e ss..
[16] Ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115/2002.
[17] La direttiva 89/665/CEE è stata modificata in modo sostanziale dalla successiva direttiva 2007/66/CE. Sul tema della direttiva, del suo recepimento e delle successive modifiche intervenute vedasi: M.P. CHITI, Le misteriose “sanzioni alternative” nella direttiva ricorso appalti ed i limiti dell’ingerenza dell’Unione europea nel diritto processuale, in G. GRECO (a cura di), Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, Giuffrè, 2010, pag. 157 e ss.; A. BARTOLINI – S. FANTINI – F. FIGORILLI, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e app., n. 6/2010, pag. 638 e ss.; R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, 2010, in www.giustamm.it.
[18] Il principio della tutela giurisdizionale (piena ed) effettiva è un principio generale del diritto dell’Unione Europea sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU oltre che dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Tale principio, che trova un riconoscimento implicito nella nostra Costituzione agli artt. 24 e 113 Cost. è stato da ultimo esplicitamente previsto per tutti i giudizi amministrativi all’art. 1 del codice del processo amministrativo il quale prevede che “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.”. Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale in generale vedasi: N. IRTI, Significato giuridico dell’effettività, Napoli, 2009; L.P. COMOGLIO, Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, pag. 1063 e ss.; R. ORIANI, Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Editoriale Scientifica, 2013. Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale in ambito europeo vedasi: P. PIVA, Il principio di effettività della tutela giurisprudenziale del diritto dell’Unione europea, Jovene, 2012; G. TESAURO (a cura di), Concorrenza ed effettività della tutela giurisdizionale tra ordinamento dell’Unione Europea e ordinamento italiano, Editoriale Scientifica, 2013. Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale nell’ambito del giudizio amministrativo nazionale vedasi: S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo: studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Giuffrè, 2004; A. CORPACI, Il codice del processo amministrativo tra effettività della tutela e problemi di durata del rito ordinario, in Dir. pubbl., n. 3/2010, pag. 609 e ss.; S. S. SCOCA, L’effettività della tutela nell’azione di annullamento, in Dir. proc. amm., n. 4/2012, pag. 1398 e ss.; F. GUZZI, Effettività della tutela e processo amministrativo, Giuffrè, 2013.
[19] Per i dati quantitativi del contenzioso davanti ai vari T.A.R. e al Consiglio di Stato si rinvia alle relazioni di inaugurazione dei vari Tribunali amministrativi regionali consultabili al sito web: www.giustizia-amministrativa.it.
[20] Tale evenienza nel giudizio in materia di appalti è pressoché fisiologica: basti pensare al caso di un ricorso avverso al provvedimento di non ammissione ad una gara al quale con tutta probabilità il ricorrente dovrà far seguire un ricorso (per motivi aggiunti) avverso l’aggiudicatario dell’appalto. A tal riguardo, l’art. 120, comma 7 c.p.a. prevede che nell’ambito del giudizio in materia di appalti, il ricorrente dovrà impugnare con motivi aggiunti tutti i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara emanati successivamente a quello impugnato.
[21] Ai sensi dell’art. 16, comma 6-bis.1del d.P.R. n. 115/2002 “… L’onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio.”.
[22] Secondo M.A. SANDULLI, op. cit., pag. 7: “… solo in parte la spesa potrà considerarsi compensata dal fatto che il contributo va comunque a vantaggio del fondo per la giustizia, che certamente non compensa le Amministrazioni diverse dallo Stato.”.
[23] Il principio di non discriminazione è l’altra faccia della medaglia del principio di uguaglianza: l’uguaglianza è intesa come assenza di discriminazione mentre la discriminazione è da intendersi come la violazione del principio di uguaglianza. Sul principio di uguaglianza vedasi: L. PALADIN, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Giuffrè, 1965. E più di recente: P. BIANCHI – S. PANIZZA, Quaderni sul principio di eguaglianza, CEDAM, 2008; F. GHERA, Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Cedam, 2003; S. TONOLO, Il principio di uguaglianza nei conflitti di leggi e giurisdizioni, Giuffrè, 2011. Sul principio di non discriminazione vedasi: L. COEN, Disparità di trattamento e giustizia amministrativa : principio di eguaglianza e tecniche di motivazione della sentenza, Giappichelli, 1998; I. CASTANGIA – G. BIAGIONI (a cura di), Il principio di non discriminazione nell’Unione Europea, Editoriale Scientifica, 2011.
Il principio di non discriminazione in materia di appalti trova anche un recente riconoscimento nella recentissima direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici che abroga la direttiva 2004/18/CE. La direttiva, all’art. 18 dedicato ai “Principi per l’aggiudicazione degli appalti” prevede che “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.”.
[24] Per esempio un’impresa particolarmente strutturata e solida potrà anticipare con una certa serenità i costi del giudizio avendo la speranza di ottenere poi la ripetizione di quanto versato, mentre un’impresa più piccola o comunque non altrettanto solida finanziariamente, potrà in prima battuta essere ostacolata all’accesso al sistema di giustizia e secondariamente potrà essere condizionata nella scelta delle strategie processuali (ed extraprocessuali) da seguire con un evidente nocumento alla concorrenza del mercato.
[25] Il (rispetto del) concetto di disparità di trattamento è fortemente connesso al principio (positivo) di eguaglianza e a quello (negativo) di divieto di discriminazione e ne costituisce una ulteriore declinazione.
[26] Se un soggetto deve far valere davanti al giudice civile la risoluzione di un contratto di appalto di valore superiore a Euro 201.000, per i tre gradi di giudizio dovrà versare all’erario un totale di Euro 2.970. Qualora invece lo stesso soggetto, per lo stesso appalto, debba contestare la fase a monte della stipula del contratto, di competenza del giudice amministrativo dovrà pagare una somma quasi sicuramente superiore a Euro 15.000 per i due gradi di giudizio. La somma potrà aumentare (anche considerevolmente) a seconda di quanti atti emessi dall’amministrazione il ricorrente dovrà impugnare con motivi aggiunti.
[27] Il codice del processo amministrativo – sulla scorta di quanto previsto già nella l. n. 1034/1971– agli artt. 120 e ss. prevede un particolare rito cd. “accelerato” il quale dovrebbe consentire spesso la definizione della controversia in tempi veramente contenuti, salvaguardando gli interessi pubblici coinvolti. Per quanto riguarda poi le controversie relative alle infrastrutture strategiche, l’art. 125 c.p.a. prevede delle ulteriori disposizioni processuali volte a una ancor più celere realizzazione delle opere in questione. Per un approfondimento delle caratteristiche proprie del rito in materia i appalti si rinvia a: N. PAOLANTONIO, Il rito accelerato, in F.G. SCOCA (a cura di), Giustizia amministrativa, 2013, pag. 496 e ss..
[28] Per fare un esempio il ricorso avverso l’autorizzazione di una grande opera pubblica costerà al ricorrente l’importo di Euro 650, mentre il ricorso avverso l’aggiudicazione di una parte dei lavori dello stesso intervento comporterà il pagamento di una somma compresa tra Euro 2.000 ed Euro 6.000.
[29] Tali obiettivi trovano un riscontro anche nel recentissimo “Documento di economia e finanza 2014” all’interno del quale viene programmato l’obiettivo di in materia di appalti “di ridurre ulteriormente i ricorsi ai Tar, nel rispetto dei fondamentali parametri costituzionali”.
[30] L’art. 26, comma 2 del codice del processo amministrativo prevede una speciale sanzione irrogabile dal giudice per la parte che abbia agito o resistito temerariamente in giudizio, sanzione da quantificarsi in un importo compreso tra il doppio e il quintuplo del contributo unificato previsto per il ricorso introduttivo. Tale sanzione dovrebbe essere quindi già di per se uno strumento deterrente idoneo a non sovraccaricare il sistema di giustizia amministrativo di ricorsi infondati. Sull’introduzione di tale sanzione nel nostro ordinamento si rinvia ai contributi segnalati alla nota n. 16 del presente scritto. Non bisogna dimenticare poi che per lo smaltimento del contenzioso arretrato il codice del processo amministrativo ha previsto una serie di meccanismi che in tal sede non si ritiene di analizzare e per l’analisi dei quali si rinvia a: A. POZZI, Codice del processo amministrativo, arretrato ed etica della giurisdizione, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] Secondo A. CRISMANI, op. cit.: “Una delle fonti di finanziamento della funzione giudiziaria s’individua nel contributo unificato che ha sostituito le imposte di bollo, la tassa di iscrizione a ruolo, i diritti di segreteria, nonché i diritti di chiamata di causa dell’ufficiale giudiziario. … Il contributo unificato presenta le caratteristiche essenziali del tributo, quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa a una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante. Il contributo unificato, pur essendo connesso alla fruizione del servizio giudiziario, è commisurato forfettariamente al valore del processo e non al costo del servizio reso o della prestazione erogata.”.
[32] Già l’art. 345 della l. n. 2248/1865 allegato F, quantificava nel 10% del valore dell’appalto, in via forfettaria ed automatica, il margine di guadagno presunto dell’appaltatore nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici. Tale quantificazione del guadagno presunto dell’appaltatore è stato di recente ripreso dall’art. 37-septies, comma 1 lett. c), della l. n. 109/1994, aggiunto dall’art. 11, della l. n. 415/1998. In tal senso poi si è espresso pure il Cons. di Stato con varie sentenze, tra le quali: Cons. di St., sez. IV, n. 2408/2006 e Cons. di St., sez. IV, n. 1377/2007.
[33] Per un approfondimento sul contrasto della disciplina vigente in materia di contributo unificato con i principi della nostra Costituzione si rinvia a: A. CRISMANI, op. cit..
[34] Tale espressione si deve a: A. CRISMANI, op. cit., che individua quali sono i possibili strumenti di tutela avverso l’attuale disciplina legislativa del contributo unificato distinguendo la “via nazionale” (consistente nella proposizione del giudizio di legittimità costituzionale della norma tributaria con i parametri degli artt. 24, 25, 53 e 113 della Cost.) dalla “via europea” (seguendo la quale sono percorribili due ulteriori strade: quella avanti alla Corte di giustizia dell’Unione Europea e quella della Corte europea dei diritti dell’uomo).
[35] Ci si riferisce alle ordinanze: 6 maggio 2010, n. 164; 18 aprile 2011, n. 143; 20 giugno 2011, n. 195; e 28 ottobre 2011, n. 284, con le quali la Corte costituzionale ha dichiarato a più riprese la manifesta inammissibilità delle sollevate questioni di illegittimità costituzionale delle norme in materia di contributo unificato. Vedasi anche la nota n. 3 del presente scritto.
[36] Nel ricorso la parte ricorrente aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale con riferimento agli artt. 3, 24, 53, 81 e 97 Cost..
[37] Si tratta della Sentenza della Corte, Seconda Sezione, del 13 febbraio 2014 (Commissione europea contro Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord – Causa C-530/11). Il Regno Unito è stato sanzionato per la violazione degli artt. 3 e 4 della direttiva 2003/35/CE nella parte in cui prescrivono il divieto per gli Stati membri di prevedere procedure di tutela giurisdizionale in materia di ambiente che presentino un “costo eccessivamente oneroso”.
Per il testo della pronuncia si rinvia al sito web: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=it.
[38] A riguardo però bisogna considerare che tale pronuncia riguarda il settore della tutela dell’ambiente, settore nel quale la normativa internazionale (Convenzione di Aarhus del 1999) e quella europea (direttiva 2003/35/CEE) prevedono tutta una serie di tutele rafforzate a livello di partecipazione del pubblico ai processi decisionali, di accesso alle informazioni ambientali e di accesso alla giustizia. Si tratta però di tutele previste specificamente per il settore ambientale che da sempre viene considerato in ambito internazionale ed europeo come un settore particolarmente “sensibile” e pertanto bisognoso di particolari tutele. Di conseguenza la Corte di Giustizia potrebbe anche ritenere che questa valutazione del “costo non eccessivamente oneroso” della giustizia sia da applicarsi solo al particolare settore dell’ambiente. Ciò però appare quantomeno improbabile, poiché l’eccesiva onerosità di un ricorso, come ampiamente già argomentato in precedenza, si contrappone ai principi generali di effettività della tutela, di non discriminazione e di proporzionalità.

(pubblicato il 15.4.2014)

Note

L'articolo Prove di compatibilità della disciplina impositiva sul contributo unificato in materia di contratti pubblici con i principi europei di effettività della tutela e di non discriminazione degli operatori economici proviene da Giustamm.

Il caso. – Con atto di citazione del 4 febbraio 1987, un padre ed una madre, in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sul figlio minore, convenivano dinanzi al Tribunale di Salerno, un altro soggetto ed il Comune per sentirli condannare, ciascuno per quanto di ragione ed eventualmente in solido, al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non, subiti dal figlio minore, il quale, nel giocare nei pressi di un edificio in precarie condizioni statiche, era coinvolto nel crollo di una struttura pericolante e non adeguatamente puntellata, riportando per questo gravissime lesioni con postumi invalidanti.
Con sentenza n. 2149/2010, il Tribunale di Salerno, Sezione II civile, ha condannato il Comune al pagamento di € 350.499,74, in favore del figlio, nel frattempo divenuto maggiorenne e costituitosi in proprio in giudizio, e di € 60.000,00 in favore di uno dei due genitori. A queste somme andavano aggiunti gli interessi nella misura legale dal fatto – risalente al 23 marzo 1983) e sino all’effettivo soddisfo.
La sentenza è passata in giudicato il 2 dicembre 2011 per mancata impugnazione.
La stessa, munita in data 29 ottobre 2010 di formula esecutiva, era notificata, in data 2 febbraio 2012, al Comune.
Nelle date del 4 e del 10 settembre 2012, rispettivamente, il genitore ed il figlio notificavano separati atti di precetto con i quali intimavano il pagamento delle somme a ciascuno dovute.
Il genitore, quale proprio credito, indicava la somma complessiva di € 146.322,74, risultato del cumulo tra capitale – pari ad € 60.000,00 – ed interessi, maturati a far data dal 23 marzo 1983 – pari ad € 86.322,74; il figlio, la somma complessiva di € 854.768,03, risultato del cumulo tra capitale – pari ad € 350.499,74 – ed interessi, anch’essi maturati a far data dal 23 marzo 1983 – pari ad € 504.268,29. Rappresentano che il calcolo degli interessi è fermo per entrambi alla data del 31 agosto 2012.
Non avendo il precetto sortito alcun effetto, gli odierni ricorrenti procedevano ad esecuzione coattiva mediante pignoramento presso il tesoriere dell’ente comunale, la Cassa Rurale ed Artigiana Banca di Credito Cooperativo di Battipaglia e Montecorvino Rovella – società Cooperativa, la quale, nella dichiarazione di quantità comunicata in data 23 ottobre 2012, dichiarava: “alla data del 23 ottobre 2012, il conto corrente di tesoreria del Comune di (…) presenta saldo zero ed è in essere anticipazione di cassa erogata dal tesoriere”.
Persistendo l’inerzia, i ricorrenti hanno notificato, tramite Ufficiale giudiziario, atto di diffida al comune in data 8 aprile 2013, concedendo il termine di trenta giorni per provvedere.
Anche tale diffida rimaneva senza esito, sicché i ricorrenti hanno presentato il ricorso per l’ottemperanza.
Resisteva in giudizio il Comune che, con memoria, ha eccepito l’inammissibilità o l’infondatezza del ricorso. Rilevava che il giudicato del giudice ordinario, attuabile con il giudizio d’ottemperanza è solo quello relativo alla materia amministrativa, ancorché decisa per motivi di giurisdizione in sede ordinaria.
Stante, quindi, la natura della decisione “de qua” di risarcimento danni da illecito civile, l’ente eccepiva che la controversia dovesse trovare soluzione nella sede della procedura civile.

La decisione del Tar Salerno. – Il Tar Salerno, con la sentenza in questione, respinge in primo luogo l’eccezione opposta dal Comune, secondo cui il giudizio di ottemperanza non sarebbe esperibile in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro, ove la controversia sia estranea alla materia amministrativa. È infatti pacifico, già da tempo, l’orientamento secondo cui sono da considerare “pienamente fungibili tra loro il giudizio di ottemperanza ed il processo esecutivo avanti il giudice ordinario, tutte le volte che, indipendentemente dalla materia controversa e dalle origini del credito, si chieda l’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale definitivo, che costituisca titolo esecutivo, emesso nei confronti di una pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 1988, n 114)”. Si tratta di un orientamento confermato dal codice del processo amministrativo; ed infatti l’art. 112, comma 2, c.p.a., dispone alla lett. c) che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione “delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;”. Orbene, come osserva il Tar Salerno, tale norma “non distingue in base alle ragioni della materia controversa, ma richiede quale condizione di proponibilità del giudizio di ottemperanza, il passaggio in giudicato delle sentenze e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario”.
Nel merito, il Tar Salerno accoglie il ricorso affrontando due interessanti questioni.
La prima è quella relativa all’indisponibilità di fondi quale causa ostativa all’accoglimento del ricorso in ottemperanza. Il Tar Salerno ritiene tale indisponibilità irrilevante: si osserva infatti che “La funzione tipica del giudizio di ottemperanza, caso tra i più significativi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo, è proprio quella di individuare le soluzioni più efficaci, anche tramite la nomina di un commissario ad acta, per l’effettiva realizzazione delle ragioni creditorie. In questo senso, i vincoli imposti dalla normativa nazionale e dell’Unione europea in tema di limitazioni della spesa (patto di stabilità, spending review, fabbisogni standard), non possono porsi quali condizioni di procedibilità del ricorso per l’ottemperanza, ma costituiscono la cornice normativa di riferimento entro cui il giudice amministrativo – e, per esso, il commissario ad acta – traccia il percorso per il reperimento delle risorse necessarie e sufficienti per consentire l’adempimento delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni”.
La seconda questione è quella relativa all’applicabilità della cd. astreinte in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro. Sul punto, il Tar Salerno preferisce aderire all’orientamento secondo cui l’astreinte non è in tal caso applicabile, in primo luogo perché, nel caso di specie, “l’inadempimento non è imputabile ad un ingiustificato atteggiamento dell’amministrazione comunale la quale, ad onta delle conclusioni del giudice civile, si ostini con pervicacia a non pagare, bensì ad un’evidente situazione di grave difficoltà finanziaria e contabile dell’ente, con conseguente conclamata insufficienza dei fondi pubblici dai quali attingere, sulle cui cause, in questa sede, non è possibile e meno che meno pertinente risalire”; ed in secondo luogo perché “la previsione di un indennizzo per ulteriore ritardo, comporterebbe il prevedibile risultato di aggravare oltremodo le instabili sorti finanziarie dell’ente, con controproducente probabile allontanamento del giorno di effettivo adempimento del debitore”.

L’irrilevanza dell’indisponibilità di fondi per ottemperare alla sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro. – Come già accennato, il Tar Salerno ritiene in primo luogo irrilevante l’indisponibilità di fondi, nel senso che i vincoli imposti da norme nazionali ed internazionali alla capacità di spesa non possono costituire condizioni di inammissibilità o improcedibilità del ricorso in ottemperanza. Si tratta di un principio condivisibile, sempre che il vincolo comporti una mera difficoltà pratica di adempiere (come è accaduto nel caso di specie). Se invece il vincolo consiste in un vero e proprio ostacolo normativo – nel senso che la legge blocca espressamente le procedure esecutive contra quella p.a. – il discorso cambia, ed il ricorso in ottemperanza è senz’altro inammissibile o improcedibile, salva naturalmente la possibilità di sollevare la questione di legittimità costituzionale della legge che impedisce o sospende l’azione esecutiva[1]. Inoltre, la sentenza in parola affronta esclusivamente la questione dell’astratta ammissibilità del ricorso; fermo restando che i predetti vincoli “costituiscono la cornice normativa di riferimento entro cui il giudice amministrativo – e, per esso, il commissario ad acta – traccia il percorso per il reperimento delle risorse necessarie e sufficienti per consentire l’adempimento delle obbligazioni delle pubbliche amministrazioni”. Il commissario ad acta, dunque, dovrà pur sempre rispettare i vincoli in parola; ciò che non esclude affatto (anzi, rende più che probabili) considerevoli difficoltà pratiche nell’individuazione delle somme necessarie al soddisfacimento della pretesa creditoria e nuovi interventi del giudice dell’ottemperanza, ai sensi dell’art. 114, commi 6 e 7, c.p.a..

L’inammissibilità della cd. astreinte in caso di condanna al pagamento di una somma di denaro. – Poiché nel caso di specie i ricorrenti avevano chiesto l’applicazione della cd. astreinte, il Tar Salerno ha dovuto affrontare anche la vexata quaestio dell’ammissibilità di tale misura in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro.
Come è noto, l’art. 114, comma 1, lett. e) c.p.a. prevede che “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”. Si è trattato di una rilevante innovazione del c.p.a., essendosi in tal modo introdotto, anche nel processo amministrativo, l’istituto della cd. astreinte, di solito assai efficace in presenza di obblighi di facere infungibili. Nel processo civile il predetto istituto è regolato dall’art. 614 bis c.p.c., introdotto dall’art. 49 co. 1 l. n. 69/2009.
Si tratta di un istituto che ha comportato numerosi e delicati problemi giuridici. In primo luogo, la norma si riferisce al giudizio di ottemperanza, e tuttavia – atteso il disposto di cui all’art. 34 co. 1 lett. e) c.p.a. – ci si è domandato se le astreintes non possano essere disposte già dal giudice della cognizione[2]. È invece pacifica la necessità, in ogni caso, di un’istanza di parte: la norma la esige espressamente.
In secondo luogo, non è chiaro come l’istituto debba in concreto operare. L’ astreinte, infatti, è un mezzo di coercizione indiretta (la dottrina ha parlato, al riguardo, di modello “compulsorio”), mentre in sede di ottemperanza può nominare il commissario ad acta, che provvede in luogo dell’Amministrazione: in questo caso, con tutta evidenza, si ha una misura attuativa del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente (non esercitare pressioni sulla p.a. perché provveda, ma nominare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto della p.a.; la dottrina ha parlato, al riguardo, di modello di “esecuzione surrogatoria”[3]).
Si deve ritenere che l’opzione per l’uno o per l’altro modello rientri nella disponibilità della parte; in altri termini, il ricorrente ben può limitarsi a chiedere l’applicazione dell’ astreinte, senza che tale scelta possa essere vanificata dal giudice nominando d’ufficio il commissario ad acta. In tal caso, è da ritenere che il giudice possa assegnare un termine alla p.a. per ottemperare al giudicato, disponendo che, scaduto inutilmente il termine in parola, scatti l’obbligo di pagare una certa somma per ogni giorno di ulteriore ritardo (di regola, infatti, si fissa per l’appunto una somma per ogni giorno, ferma restando la possibilità di ricorrere ad un’unità temporale diversa: ad es. settimana, mese), anche perché sarebbe iniquo applicare l’astreinte al periodo di tempo obiettivamente necessario all’Amministrazione per rinnovare il procedimento.
In giurisprudenza, si è ritenuto che la parte ben possa chiedere, contestualmente, tanto la nomina del commissario ad acta che l’applicazione dell’astreinte, atteso che – secondo l’orientamento preferibile e prevalente – l’Amministrazione non perde il potere di provvedere dopo la nomina del commissario ad acta, sicché la coazione indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un senso; le due forme di tutela, in altri termini, sono state ritenute cumulabili perché non incompatibili tra loro[4]. Dunque, nel caso in cui la parte richieda al giudice amministrativo tanto la nomina del commissario ad acta quanto l’applicazione dell’astreinte, deve ritenersi che il giudice possa nominare il commissario ad acta senza disporre l’astreinte; ovvero, come è stato suggerito in dottrina[5], potrebbe assegnare un termine alla p.a. per ottemperare al giudicato, disponendo che, scaduto inutilmente il termine in parola, scatti l’obbligo di pagare una certa somma per ogni giorno di ulteriore ritardo, ma solo per un periodo di tempo determinato: scaduto il quale subentra il commissario ad acta e l’Amministrazione non è più gravata dall’astreinte. O, ancora, l’obbligo di pagare la somma di denaro potrebbe permanere anche dopo la nomina del commissario ad acta, atteso che – come già accennato – l’Amministrazione non perde il potere di provvedere, sicché la coazione indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un senso. In senso contrario, si è ritenuto in alcune pronunzie che la nomina del commissario ad acta, per il caso di persistente inerzia dell’Amministrazione esclude la possibilità di condannare quest’ultima anche al pagamento della astreinte, perché diversamente opinando si corre il rischio di far gravare, ingiustamente, sull’amministrazione le conseguenze sanzionatorie di eventuali ulteriori ritardi imputabili non ad essa, bensì all’ausiliario del giudice[6].
Altro problema è quello relativo alla natura giuridica dell’astreinte, e cioè se si tratti di una forma di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, con conseguente necessità di dedurre, dalla somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, quanto corrisposto a titolo di astreinte. Secondo un primo orientamento[7], tale istituto ha natura risarcitoria e non sanzionatoria perché, in mancanza di chiare opzioni normative per la natura sanzionatoria della misura, appare preferibile qualificare l’astreinte come criterio di liquidazione del danno, atteso che la norma non prevede un minimo ed un massimo, né prevede che la somma in questione debba essere versata allo Stato, essendo invece pressoché pacifico che la stessa debba essere corrisposta alla parte ricorrente; che, ancora, l’applicazione della astreinte è subordinata ad una richiesta della parte ricorrente stessa: tutti elementi che fanno preferire la tesi della natura non sanzionatoria della astreinte. Secondo altro orientamento, che appare nettamente prevalente in giurisprudenza, tale misura ha natura sanzionatoria (e non risarcitoria), in quanto finalizzata a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento[8].
La questione è connessa a quella, ancor più controversa, relativa all’ammissibilità di tale misura qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro. Secondo l’orientamento preferibile, ad avviso di chi scrive – ed al quale il Tar Salerno mostra di aderire – tale misura coercitiva non è in tal caso ammissibile, atteso che – quando la p.a. è tenuta ad pagamento di una somma di denaro – per il ritardo nell’adempimento sono già previsti dalla legge gli interessi legali: ai quali, pertanto, la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore[9]. Altro argomento invocato per escludere l’applicabilità di tale misura alla p.a., qualora sia condannata al pagamento di una somma di denaro, è il parallelismo con l’art. 614 bis c.p.c.: si osserva che l’astreinte costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili, sicché non appare applicabile in caso di obbligo al pagamento di somme di denaro[10]. Soprattutto, si osserva che “si impone una considerazione finale a tutela della omogeneità dell’ordinamento e del principio di eguaglianza: qualora il giudizio di ottemperanza sia prescelto dalla parte per l’esecuzione di sentenza di condanna pecuniaria del giudice ordinario (il che frequentemente accade) la tesi favorevole alla ammissibilità della applicazione della astreinte finirebbe per consentire una tutela diversificata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca. In altri termini, il creditore pecuniario dell’amministrazione pubblica nel giudizio di ottemperanza potrebbe ottenere maggiori e diverse utilità rispetto a quelle conseguibili nel giudizio di esecuzione civile (ove in base alla pressoché unanime interpretazione, l’istituto del 614-bis c.p.c. è applicabile alle sole condanne ad un facere infungibile), e tanto semplicemente in base ad una opzione puramente potestativi. Per contro, alla luce del principio di eguaglianza, il legislatore è chiamato ad effettuare, a parità di situazioni sostanziali, scelte identiche, ed un regime di tutela differenziato in tanto sarebbe legittimo in quanto rispondente ad un principio di ragionevolezza. Nella specie, non sembra legittima né ragionevole una tutela differenziata offerta al cittadino (ed a scelta meramente potestativa di quest’ultimo) all’interno di un sistema che svolge la stessa funzione esecutiva, ancorché dinanzi a giudici diversi”[11].
Secondo altro orientamento, l’istituto dell’astreinte è applicabile anche nel caso in cui la p.a. sia stata condannata al pagamento di una somma di denaro. Si respinge in primo luogo ogni parallelismo con il processo civile: si afferma che nel processo amministrativo tale istituto ha un’applicazione più ampia rispetto al processo civile, ed è applicabile non solo ove si debba assicurare l’adempimento di obblighi di facere infungibile. Si giunge a tale conclusione in primo luogo per la formulazione letterale della norma: l’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo non ha infatti riprodotto il limite, stabilito della norma di rito civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile; in secondo luogo per argomenti di rilievo sistematico, perché mentre nell’ordinamento processualcivilistico l’astreinte trova la sua ragione ed il suo limite nell’infungibilità della prestazione oggetto d’obbligazione, risolvendosi in un aumento, in funzione dissuasiva, dei costi dell’inadempienza, in quello processuale amministrativo, invece esso si presenta quale strumento duttile e sollecitatorio, che si aggiunge al potere sostitutivo del giudice per il quale nulla v’è di infungibile in sede di ottemperanza[12]. Anche in dottrina sembra prevalere l’opinione secondo cui l’astreinte, nel processo amministrativo, ha un’applicazione più ampia che in quello civile[13].
Si osserva, in secondo luogo, che gli interessi legali per il ritardato pagamento e l’applicazione dell’astreinte hanno una ratio differente, i primi finalizzati a riparare il pregiudizio cagionato dalla ritardata esecuzione della sentenza, la seconda a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e a stimolare il debitore all’adempimento[14]. L’orientamento è coerente con la tesi che attribuisce all’astreinte una natura sanzionatoria, e non risarcitoria.
È tuttavia significativo che, pur essendo nettamente prevalente l’orientamento secondo cui tale misura coercitiva non è, nel processo amministrativo, limitata agli obblighi di facere infungibile, e pressoché unanime quello secondo cui la stessa ha natura sanzionatoria e non risarcitoria, sia però piuttosto diffuso anche l’orientamento che nega l’applicabilità dell’astreinte in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro. Verosimilmente, ciò accade perché – anche ammesso che l’astreinte, nel processo amministrativo, limitata agli obblighi di facere infungibile, e che abbia natura sanzionatoria – ciò ancora non basta ad ammettere il cumulo della penalità di mora con gli interessi legali. Come il Tar Salerno sembra intuire (pur mancando un’approfondita motivazione sul punto) la p.a., di regola, non paga non perché non voglia, ma per l’esistenza di difficoltà (quando non impossibilità) oggettive: in particolare, la mancanza di fondi e l’esistenza di vincoli e limiti assai stringenti alla capacità di spesa. Non a caso, il Tar Salerno precisa che “l’inadempimento non è imputabile ad un ingiustificato atteggiamento dell’amministrazione comunale la quale, ad onta delle conclusioni del giudice civile, si ostini con pervicacia a non pagare, bensì ad un’evidente situazione di grave difficoltà finanziaria e contabile dell’ente”: ciò che renderebbe, evidentemente, iniqua l’applicazione della penalità di mora, in violazione dell’art. 114, comma 1, lett. e) c.p.a. laddove si prevede l’applicazione della penalità di mora “salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative”. In secondo luogo, non si deve dimenticare che – alla fin fine – l’applicazione della penalità dell’astreinte alla p.a. comporta un ulteriore esborso di pubblico denaro, sicché sembra che il legislatore – adoperando l’espressione sopra citata – abbia auspicato un uso prudente di tale istituto[15]. Sul punto, in altro interessante precedente giurisprudenziale[16] si è affermato che l’astreinte non può essere applicata nel caso in cui le oggettive condizioni economiche in cui versa la p.a. debitrice, debitamente documentate, nonché la notoria situazione di congiuntura che ha imposto severi tagli alla spesa pubblica, inducano a ravvisare la ricorrenza di ragioni ostative all’applicazione della norma sanzionatoria. In altre parole, le ragioni di manifesta iniquità (ostative all’applicazione della penalità di mora) vengono individuate nelle gravi condizioni finanziarie dell’ente pubblico.

Conclusioni. – Tirando le somme, sembra potersi concludere nel senso che: a) secondo l’orientamento nettamente prevalente, la penalità di mora ha natura sanzionatoria e non risarcitoria; b) del pari, è prevalente l’orientamento secondo cui l’astreinte, nel processo amministrativo, ha un’applicazione più ampia che in quello civile, e non è dunque limitata all’esecuzione degli obblighi di facere infungibile. Se si accettano questi due principi, si deve però ritenere, coerentemente, che non vi sono ragioni ostative all’applicazione di tale penalità anche in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro, perché non può sostenersi che il cumulo di interessi legali e penalità di mora determina un ingiusto arricchimento del creditore: tale assunto appare sostenibile solo se si riconosce alla penalità di mora natura risarcitoria, ciò che invece la giurisprudenza nettamente prevalente nega. In altre parole, sembra non del tutto coerente affermare (come pure avviene in alcune sentenze[17]) che la penalità di mora ha natura sanzionatoria, e che però non è applicabile in caso di condanna della p.a. al pagamento di una somma di denaro perché non è cumulabile con gli interessi legali. Oppure, l’inapplicabilità della penalità di mora al caso in cui l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro va cercata su altre basi. Infatti nella giurisprudenza più recente appare diffuso l’orientamento che ritiene “iniquo” il cumulo tra interessi legali e penalità di mora, perché produce l’effetto di arricchire indebitamente il creditore[18] (e, potremmo aggiungere, di depauperare ingiustificatamente le finanze pubbliche, quanto meno in tutti i casi in cui il ritardo nell’adempimento è dovuto ad obbiettive difficoltà). In altre parole, appare preferibile motivare l’inapplicabilità della penalità di mora in base agli effetti “manifestamente iniqui” che essa produrrebbe in caso di applicazione anche alle condanne al pagamento di una somma di denaro; nonché in base alla disparità di trattamento – davvero difficile da giustificare – tra il creditore della p.a. che agisce servendosi della procedura esecutiva civile, ed il creditore della p.a. che sceglie di avvalersi del giudizio di ottemperanza. Come giustamente osservato[19], “qualora il giudizio di ottemperanza sia prescelto dalla parte per l’esecuzione di sentenza di condanna pecuniaria del giudice ordinario (il che frequentemente accade) la tesi favorevole alla ammissibilità della applicazione della astreinte finirebbe per consentire una tutela diversificata dello stesso credito a seconda del giudice dinanzi al quale si agisca. In altri termini, il creditore pecuniario dell’amministrazione pubblica nel giudizio di ottemperanza potrebbe ottenere maggiori e diverse utilità rispetto a quelle conseguibili nel giudizio di esecuzione civile (ove in base alla pressoché unanime interpretazione, l’istituto del 614-bis c.p.c. è applicabile alle sole condanne ad un facere infungibile), e tanto semplicemente in base ad una opzione puramente potestativi”; e che “non sembra legittima né ragionevole una tutela differenziata offerta al cittadino (ed a scelta meramente potestativa di quest’ultimo) all’interno di un sistema che svolge la stessa funzione esecutiva, ancorché dinanzi a giudici diversi”.

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[1] Si veda al riguardo Corte cost., 12.07.2013, n. 186, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, c. 51, della legge 13 dicembre 2010 n. 220, sia nel testo risultante a seguito delle modificazioni già introdotte dall’art. 17, c. 4, lett. e), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, sia nel testo, attualmente vigente, risultante a seguito delle modificazioni introdotte dall’art. 6-bis, c. 2, lettere a) e b), del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189. Tale norma aveva disposto, prima, la sola inefficacia, poi, direttamente l’estinzione di diritto dei pignoramenti e delle prenotazioni a debito operate nel corso delle procedure esecutive sulle rimesse finanziarie trasferite dalle Regioni soggette a commissariamento alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle Regioni medesime, con conseguente obbligo dei tesorieri degli enti sanitari di porre a disposizione, “senza previa pronuncia giurisdizionale”, le somme già oggetto di pignoramento, onde realizzare le finalità del risanamento finanziario. Secondo la Consulta, un intervento legislativo – che di fatto svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore – può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora, per un verso, siffatto svuotamento sia limitato ad un ristretto periodo temporale e, per altro verso, le disposizioni di carattere processuale che incidono sui giudizi pendenti, determinandone l’estinzione, siano controbilanciate da disposizioni di carattere sostanziale che, a loro volta, garantiscano, anche per altra via che non sia quella della esecuzione giudiziale, la sostanziale realizzazione dei diritti oggetto delle procedure estinte. La disposizione censurata, la cui durata nel tempo, inizialmente prevista per un anno, già è stata, con due provvedimenti di proroga adottati dal legislatore, differita di ulteriori due anni, oltre a prevedere, nella attuale versione, la estinzione delle procedure esecutive iniziate e la contestuale cessazione del vincolo pignoratizio gravante sui beni bloccati ad istanza dei creditori delle aziende sanitarie ubicate nelle Regioni commissariate, con derivante e definitivo accollo, a carico degli esecutanti, della spese di esecuzione già affrontate, non prevede alcun meccanismo certo, quantomeno sotto il profilo di ordinate procedure concorsuali garantite da adeguata copertura finanziaria, in ordine alla soddisfazione delle posizioni sostanziali sottostanti ai titoli esecutivi inutilmente azionati. Essa, pertanto, si pone, in entrambe le sue versioni, in contrasto con l’art. 24 Cost. in quanto, in conseguenza della norma censurata, vengono vanificati gli effetti della tutela giurisdizionale già conseguita dai numerosi creditori delle aziende sanitarie procedenti nei giudizi esecutivi.
[2] In senso affermativo, L. Viola, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, su Urbanistica e appalti 2/2011, pagg. 153 e ss.; nonché G. Di Marco, Inerzia dell’amministrazione e astreinte, nota a T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 15 aprile 2011, n. 2161, su Corriere Merito, 2011, 10, 991.
[3] L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss..
[4] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162; Tar Puglia, Bari, sez. III, 06.07.2012, n. 1128; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 18.10.2013 n. 9028.
[5] L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss.
[6] Tar Piemonte, sez. I, 21.12.2012, n. 1386.
[7] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 09.11.2012, 4553.
[8] Cons. Stato, sez. VI, 06.08.2012, n. 4523; sez. VI, 30.05.2013, n. 2933; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 05.06.2013, n. 1456; Tar Lazio, Roma, sez. II, 07.01.2014, n. 93, tra le tante. In tal senso anche L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss.
[9] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162; sez. IV, 09.11.2012, 4553; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 07.03.2013, n. 528; Tar Lazio, Roma, sez. II, 02.01.2014, n. 1.
[10] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 15.04.2011, n. 2162; Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 14.02.2014, n. 273; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 24.01.2014, n. 241.
[11] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 3.12.2012, n. 4887.
[12] Cons. Stato, sez. V, 14/05/2012, n. 2744; sez. IV, Sent., 26/11/2013, n. 5618; Tar Basilicata, sez. I, 20/11/2013, n. 706; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 18/10/2013, n. 9028.
[13] G. Di Marco, op. cit.; C. Delle Donne, Astreinte e condanna pecuniaria della PA tra Codice di procedura civile e Codice del processo amministrativo, nota a T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 15 aprile 2011, n. 2161, su Esecuzione forzata, 2011, 2.
[14] Cons. Stato, sez. V, 14/05/2012, n. 2744.
[15] L. Viola, op. cit., pagg. 153 e ss.
[16] Tar Puglia, Bari, sez. III, 27.08.2012, n. 1599.
[17] Ad es., Tar Puglia, Lecce, sez. I, 22.05.2013, n. 1199.
[18] Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 14.02.2014, n. 273; Tar Sicilia, Catania, sez. II, 24.01.2014, n. 241; Tar Lazio, Roma, sez. II, 7.01.2014, n. 81, tra le tante.
[19] Tar Campania, Napoli, sez. IV, 3.12.2012, n. 4887. Tale orientamento è stato condiviso da Tar Lazio, Roma, sez. II, 13.11.2013, n. 9691; Tar Lazio Roma, sez. II, 18.07.2013, n. 7221.

(pubblicato il 30.4.2014)

Note

L'articolo L’ottemperanza per l’attuazione delle sentenze di condotta della p.a. al pagamento di somme di denaro <br>(note a margine della sentenza Tar Campania – Salerno, sez. I, 25.03.2014 n. 622) proviene da Giustamm.

Il caso. – La società appellante Senesi S.p.a. partecipava alla gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana indetta dal Comune di Acerra, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. La Ego Eco veniva esclusa per pregressi inadempimenti; la procedura si svolgeva fra le restanti concorrenti (la società Senesi S.p.a. e la società Ecologia Falzarano s.r.l.) fino alla determina di esclusione comminata ai danni della ricorrente per la mancanza delle attestazioni comprovanti il tipo di servizio reso con il relativo importo. La Senesi proponeva ricorso avverso la determinazione espulsiva e la successiva aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società Ecologia Falzarano s.r.l., con il quale censurava la valutazione operata dalla commissione, nonché il paragrafo 4 del bando capitolato in tema di dimostrazione dell’avvenuto espletamento del servizio di spazzamento meccanico. Il Tar Campania, Napoli, sez. I, rigettava il ricorso con sentenza n. 26798/2010, affermando la legittimità del provvedimento di esclusione. La Senesi s.p.a. proponeva appello con il quale censurava le argomentazioni poste a sostegno della sentenza di prime cure.

La decisione del Consiglio di Stato. – Il provvedimento di esclusione adottato dall’amministrazione era motivato in forza della mancanza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi analoghi nel triennio (2007-2009) per un importo pari a 20 milioni di euro, IVA esclusa. In particolare, il paragrafo 4, lettera d), del bando-capitolato prescriveva il possesso dello svolgimento dei servizi analoghi nel triennio mediante allegazione di uno specifico elenco di attività svolte, con indicazione dei committenti, delle date e dei singoli importi. Al fine di dimostrare la ricorrenza del requisito, la società Senesi s.p.a. indicava servizi svolti dalla società Lavajet s.r.l., con la quale aveva stipulato un contratto di avvalimento in data 14 maggio 2010. Nel testo contrattuale emerge, infatti, che Senesi s.p.a. possiede un fatturato globale nel triennio pari a quasi sei milioni di euro (rispetto ai venti richiesti dal bando) in una con un fatturato specifico pari a quasi quattro milioni e mezzo di euro (a fronte dei venti prescritti). Pertanto, per valutare la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara, è necessario accertare se la Senesi s.p.a. possedesse i requisiti richiesti dal bando, e cioè, in sostanza, alla luce dell’avvalimento, se i requisiti prestati dall’ausiliaria Lavajet s.r.l. fossero o meno computabili a beneficio della ausiliata. Nel caso in esame, la Senesi s.p.a., ausiliata, stipulava il contratto di avvalimento con la Lavajet s.r.l., la quale deteneva il 100% delle quote azionarie del soggetto che aveva effettivamente svolto i servizi di cui la ausiliata intendeva avvalersi (Lavajet s.a.l. & N.B.H.H.). Pertanto, l’impresa ausiliaria offriva i requisiti oggetto del contratto di avvalimento, che erano in realtà posseduti da un soggetto giuridicamente distinto, pur se collegato alla società ausiliaria da vincoli di gruppo.
Il “cuore” del problema, dunque, è se sia ammissibile un simile tipo di avvalimento: un avvalimento che si ha quando la società ausiliata si avvale di un soggetto con cui stipuli il contratto di avvalimento, il quale, a sua volta, debba fare perno sui requisiti maturati in capo ad altro soggetto di cui detiene il 100% delle quote azionarie. È, questo, il cd. avvalimento a cascata.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in questione, afferma che “una fattispecie di avvalimento a cascata, da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che, lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram”, perché “l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E infatti, l’istituto dell’avvalimento – e la correlata deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara – si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta, dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura competitiva. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati dal menzionato vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare”.

L’avvalimento: nozione ed origini comunitarie dell’istituto. – Per avvalimento si può intendere tanto il fenomeno in forza del quale un’Amministrazione pubblica si avvale, per esercitare le proprie funzioni, dell’apparato organizzativo di un altro ente, quanto un diverso (ma in qualche modo analogo) fenomeno: cioè il fatto che un’impresa fruisca dei requisiti di capacità di un’altra impresa all’interno di una gara d’appalto.
Inteso in questo secondo senso, l’avvalimento è un istituto di origine comunitarie; per la precisione, è stato elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (sez. V, 14.04.1994, in causa C-389/1992, e poi sez. V, 2.12.1999, in causa C-176/1998) che, nelle citate sentenze, ha statuito il seguente principio: la partecipazione ad una procedura concorsuale non può essere esclusa per il sol fatto che il concorrente, per dimostrare le proprie capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, faccia riferimento alle capacità ed ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali conta di ricorrere. Si tratta di un principio chiaramente ispirato ad un favor verso la concorrenza, e dunque al maggior ampliamento possibile della partecipazione alle gare; d’altronde il diritto comunitario ha – notoriamente – un approccio sostanzialistico, sicché ritiene sufficiente la prova adeguata (da parte del concorrente) dell’effettiva disponibilità, da parte sua, dei requisiti promessi alla stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto.
Il diritto comunitario ha disciplinato l’istituto con le direttive Ce 31.03.2004 nn. 17 e 18; sicché al legislatore italiano non restava che adeguarsi. Ciò è stato fatto con l’art. 49 del Codice: il comma 1 prevede che “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. Sono esclusi i requisiti cd. “morali”, elencati dagli artt. 38 e 39 del Codice, che devono essere posseduti da tutti i partecipanti ad una procedura di evidenza pubblica perché si riferiscono a qualità strettamente personali dell’impresa.

Rischi e limiti dell’avvalimento. – Purtroppo, l’istituto in questione (o meglio, un uso abusivo e distorto dello stesso) espone al forte rischio di inquinamento delle gare; sicché il comma 2 dell’art. 49 ha previsto limiti ben precisi per cercare di ridurre al minimo fenomeni di turbativa delle gare o di infiltrazioni criminali; in particolare, la norma esige che l’impresa alleghi una serie di dichiarazioni e documenti.
La disciplina prevista dal codice è, pertanto, un po’ contraddittoria: come è stato efficacemente detto, si ha come la sensazione che l’ordinamento, strattonato tra le contrapposte esigenze di concorrenza e di garanzia, finisca per desiderarle entrambe, deludendole tutte e due. Ancora, autorevole dottrina ha evidenziato che “Molte delle difficoltà interpretative derivano dal fatto che l’avvalimento opera al confine tra l’assoluta estraneità al confronto competitivo dell’impresa ausiliata e la sua piena compartecipazione come parte dell’ATI”: infatti, un primo strumento per ampliare la possibilità di partecipazione alle gare è il raggruppamento temporaneo di imprese; tuttavia, quest’ultimo “non esaurisce, secondo il giudice comunitario, la gamma delle soluzioni ammesse dall’ordinamento, sicché anche una forma di circolazione dei requisiti che non impegni l’ausiliaria alla propria partecipazione alla gara deve ritenersi ammissibile, quale che sia il vincolo giuridico tra ausiliaria ed ausiliata”[1].

Natura giuridica dell’avvalimento. – La natura giuridica dell’avvalimento è molto discussa; si è sostenuto che esso andrebbe assimilato al consorzio, al raggruppamento temporaneo tra imprese, al subappalto; ma nessuno di tali istituti possiede le peculiarità dell’avvalimento (per le distinzioni tra avvilimento e subappalto, si veda oltre). Si è accostato l’avvalimento al noleggio, ma il noleggiatore non assume alcun obbligo nei confronti della p.a., né è responsabile in solido con l’appaltatore. Si è sostenuto che l’istituto sarebbe inquadrabile nella promessa del fatto del terzo, ma anche il tal caso il regime della responsabilità non appare compatibile con il disposto dell’art. 1381 c.c.. In dottrina[2] si è ritenuto che l’avvalimento vada inquadrato nel fenomeno del collegamento negoziale.
In giurisprudenza si è spesso affermato che il contratto di avvalimento è un contratto atipico (che può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo[3]), mentre autorevole dottrina[4] ha definito l’avvalimento come un contratto “mutevole”, e non come un contratto atipico, sia perché esso è previsto e disciplinato dalla legge, sia perché assume, come già detto, il contenuto di un contratto a sua volta tipico (un subappalto, un affitto di azienda). Secondo tale autore, l’avvalimento si caratterizza per una distinzione – propria anche di altri tipi contrattuali, come ad es. la cessione del credito – tra una causa costante identificativa del tipo ed una causa variabile; per la precisione, la causa costante è il prestito dei requisiti di partecipazione, mentre il contenuto causale variabile è la messa a disposizione dei beni e/o utilità corrispondenti al requisito prestato.

Problemi giuridici posti dall’avvalimento. – Non è possibile, in questa sede, soffermarsi dettagliatamente sulle diverse problematiche poste da tale istituto. In estrema sintesi, può dirsi che in giurisprudenza è pacifica la necessità di provare in modo rigoroso l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara, non essendo sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societari che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo[5]. Più discussa è invece l’ammissibilità dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, perché quest’ultima costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, sicché non è apparsa suscettibile di avvalimento[6]; ma, secondo l’orientamento giurisprudenziale che appare prevalente, l’avvalimento deve ritenersi ammissibile anche per le certificazioni di qualità, atteso che l’avvalimento è la regola generale e le sue limitazioni costituiscono eccezioni a tale regola[7]. È certo ammissibile l’avvalimento anche nell’ambito di consorzi o di Raggruppamenti Temporanei di Imprese (R.T.I.), ai sensi dell’art. 49 comma 1 d.lgs. n. 163/2006 che consente l’avvalimento al “concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34”.
Giova ricordare che, di recente, la Corte di Giustizia[8] ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’UE l’art. 49 co. 6 c.c.p., che vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese: ha cioè ritenuto ammissibile il cd. avvalimento plurimo.
Quanto all’avvalimento a cascata, non sembra che i precedenti giurisprudenziali siano molti; tuttavia il Consiglio di Stato aveva già ritenuto tale tipo di avvalimento inammissibile[9]. Si tratta di un assunto condivisibile[10], ad avviso di chi scrive, e coerente con la premessa in base alla quale – come per l’appunto afferma il Consiglio di Stato nella sentenza annotata – “l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente”: in altre parole, si ritiene che l’avvalimento sia l’eccezione. Il problema è che tale principio non è affatto pacifico, soprattutto nella giurisprudenza della Corte di giustizia: che ha più volte mostrato di considerare l’avvalimento un istituto a carattere generale, da guardare con favore perché in grado di ampliare la concorrenza. Come osservato da autorevole dottrina[11], “La Corte di Giustizia, come i giudici nazionali, perseguono sempre il medesimo obiettivo: rendere quanto più facilmente contendibili le commesse pubbliche, che è la ratio sottesa alla disciplina europea degli appalti. Il punto di partenza è dichiaratamente comune: l’avvalimento persegue lo scopo di garantire la massima partecipazione alle gare. Ma l’arrivo è diverso. Da parte della giurisprudenza interna proteso a salvaguardare gli interessi dell’amministrazione; ovvero l’esigenza che almeno un soggetto possegga integralmente i requisiti di partecipazione, limitando però di fatto la partecipazione stessa. Da parte della Corte di Giustizia proteso verso gli operatori economici; nella tutela del principio di concorrenza, garantire effettivamente un suo corollario, ossia la massima partecipazione alle gare. Su di tutto, quindi, l’effettività del principio di concorrenza”.
Non sembra che la Corte di giustizia si sia pronunziata sulla specifica fattispecie dell’avvalimento a cascata; resta quindi da vedere se tale restrittivo orientamento sarà condiviso anche dal giudice dell’Unione Europea. Giova osservare che il diritto dell’Unione Europea non sembra prendere espressamente in considerazione lo specifico problema dell’avvalimento a cascata: gli artt. 47 e 48 della direttiva 18/2004, e l’art. 54 della direttiva 17/2004 prevedono che un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi; ed espressione analoga è adoperata dall’art. 63 della recentissima direttiva 24/2014. Dunque, il problema è come tale espressione sarà interpretata dalla Corte di giustizia; ma, come correttamente osservato, deve allo stato preferirsi l’orientamento restrittivo, atteso che “i soggetti ausiliari devono essere quelli che effettivamente prestano (in tutto o in parte) i requisiti al concorrente. Altrimenti, se si consentisse che il soggetto ausiliario a sua volta si possa avvalere dei requisiti di un altro, si verrebbe a consentire delle scatole vuote e a snaturare la stessa ratio dell’istituto; che è quella di permettere la partecipazione di altri soggetti e non di consentire di potersi rendere ausiliario di altri”[12].

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[1] F. Cintioli, Il contratto di avvalimento tra diritto comunitario e diritto italiano, su www.giustamm.it.
[2] A. Ilacqua, Il contratto di avvalimento ex art. 49 d.lgs. 163/2006, su www.giust.amm.it..
[3] Tar Campania, Salerno, sez. I, 28.03.2012, n. 607; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 04.05.2010, n. 9512.
[4] F. Cintioli, op. cit..
[5] Tar Campania, Napoli, sez. II, 28.06.2013, n. 3349; Cons. Stato, sez. V, 05.12.2012, n. 6233; Cons. Stato, sez. V, 20.06.2011, n. 3698, tra le tante.
[6] Cons. Stato, sez. V, 27.03.2013, n. 1772; Tar Campania, Salerno, sez. I, 29.04.2011, n. 813.
[7] Cons. Stato, sez. V, 06.03.2013, n. 1368; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 13.01.2014, n. 337; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 05.04.2013, n. 783, tra le tante.
[8] Corte di giustizia Unione Europea, sez. V, 10.10.2013, n. 94/12.
[9] Cons. Stato, sez. V, 24.05.2013, n. 2832.
[10] C. Viola, La Corte di Giustizia dà il via libera all’avvalimento plurimo e frazionato, su www.giustizia-amministrativa.it.
[11] C. Viola, op. cit..
[12] C. Viola, op. cit..

(pubblicato il 15.4.2014)

Note

L'articolo L’avvalimento a cascata nella giurisprudenza del Consiglio di Stato <br><br> (brevi note a <a href="/ga/id/2014/3/21351/g">Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014 n. 1251</a>). proviene da Giustamm.

Il caso. – Nel corso del 2005 la Regione Piemonte, che fino a quel momento aveva finanziato i propri investimenti quasi esclusivamente mediante l’accensione di mutui presso istituti bancari e la Cassa Depositi e Prestiti, iniziò a valutare l’idea di gestire il proprio indebitamento ricorrendo al mercato internazionale dei capitali, al pari di quanto avevano già fatto altri enti pubblici territoriali. Dopo aver avviato i necessari contatti con alcuni istituti di credito, la Regione ottenne da Moody’s un secondo rating (in data 06.02.2006) e nelle more (già nel novembre 2005), aveva svolto una gara informale tra una dozzina di istituti bancari al fine di selezionarne uno a cui attribuire l’incarico di “arranger” per l’organizzazione di un programma di “Euro Medium Term Notes (EMTN)” e per il collocamento sul mercato della prima emissione obbligazionaria da effettuarsi nell’ambito di tale programma. Fu selezionata l’offerta presentata congiuntamente da MLI s.p.a., Dexia Crediop s.p.a. e Banca OPI (poi divenuta B.I.I.S.), ai quali venne quindi affidato in data 22.05.2006 l’incarico congiunto di Joint Arrangers di un Programma EMTN. Il 12.06.2006 le banche incaricate presentarono alla Regione il progetto di un’emissione obbligazionaria c.d. “bullet”, cioè con rimborso del capitale in un’unica soluzione alla scadenza; ed il progetto fu valutato favorevolmente dalla Regione, la quale con delibera di giunta n. 135.3655 del 2 agosto 2006, decise quindi di approvare un’emissione obbligazionaria articolata in due tranches, stabilendone le condizioni e gli importi massimi e individuando per eventuali successive operazioni in derivati gli istituti bancari Dexia, MLI e Banca OPI. Dopo numerosi incontri tra gli uffici regionali e i rappresentanti delle banche selezionate al fine di esaminare le concrete condizioni economiche sia dell’emissione obbligazionaria che delle strutture di copertura, in data 27.11.2006 la Regione Piemonte procedette alla emissione delle due tranches di prestito obbligazionario inaugurale.
In considerazione del fatto che la normativa all’epoca vigente imponeva agli enti pubblici, nel caso di emissioni obbligazionarie in forma “bullet”, di costituire al momento della emissione “un fondo di ammortamento del debito” ovvero la “conclusione di swap per l’ammortamento del debito” (art. 41 comma 2 L. 28 dicembre 2001, n. 448), la Regione Piemonte e gli istituti bancari concordarono di affiancare alle due tranches di prestito obbligazionario la stipula di contratti derivati che consentissero, sia di accantonare periodicamente le somme necessarie a rimborsare il prestito alla scadenza (amortising swap), sia di disporre, alla scadenze prestabilite, delle risorse necessarie a pagare le cedole degli obbligazionisti proteggendo l’ente pubblico da possibili fluttuazioni dei tassi di interesse (interest rate swap), sia, infine, di proteggere le banche dal rischio di default della Repubblica italiana (credit default swap). In tale prospettiva, prima di addivenire alla formale conclusione dei contratti di swap, la Regione adottò le determinazioni dirigenziali n. 61 del 26 marzo 2007, n. 72 del 27 aprile 2007, n. 174 dell’1 agosto 2007 e n. 36 del 26 ottobre 2007 con le quali approvò, in relazione a ciascuna delle controparti contrattuali, un accordo quadro denominato “ISDA Master Agreement” e la relativa “Schedule” nei quali erano stabilite le condizioni delle future operazioni in derivati e si prevedeva che i contratti sarebbero stati regolati dalla legge inglese (punto 4 dello Schedule), con l’inserimento altresì di una clausola di proroga della giurisdizione in favore delle Corti inglesi (art. 13 lett. b) dell’ISDA Master Agreement. Con le stesse determinazioni vennero approvati i testi delle successive “Confirmation”, ossia dei contratti di swap. I contratti vennero quindi perfezionati tra il mese marzo e il mese di agosto del 2007 (complessivamente furono sottoscritti 5 contratti di swap).
Nel febbraio 2011 la Giunta regionale conferiva ad un professionista esterno un incarico di consulenza legale al fine di valutare eventuali criticità dei contratti derivati; in data 14 luglio 2011 il consulente depositava la propria relazione rilevando numerose criticità dei derivati e suggerendo la “chiusura anticipata dei contratti” e la “proposizione di domande giudiziali di accertamento ed, eventualmente, di condanna”. Pertanto, il consulente suggeriva all’amministrazione l'”esercizio dei poteri di autotutela”, anche al fine di attrarre la controversia “nell’alveo della giurisdizione amministrativa”, rilevando che un’eventuale azione civile nei confronti delle Banche avrebbe necessariamente dovuto affrontare tutte le criticità sottese alla individuazione del diritto pertinente e del giudice competente, alla luce della sottoscrizione dell’ISDA Master Agreement e dell’approvazione della proroga della giurisdizione a favore delle Corti inglesi. Dunque, con delibera di giunta n. 67-2399 del 22.07.2011, la Regione Piemonte avviava “un procedimento in autotutela teso a revocare o annullare la delibera di Giunta del 2 agosto 2006 n. 135 – 3655” (quella con cui era stata approvata l’emissione obbligazionaria). Quindi, acquisite il 09.09.2011 le memorie presentate da BIIS e Dexia, con Delib. n. 24 – 3305 del 23 gennaio 2012 la Giunta Regionale stabiliva di annullare d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241, la propria precedente deliberazione n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 nella parte in cui aveva autorizzato l’operazione in derivati a copertura del prestito obbligazionario e approvato la stipulazione con Dexia, MLI e Banca OPI dei contratti ISDA Master Agreement al fine del perfezionamento dei predetti contratti.

La decisione del Tar Piemonte. – La Dexia Crediop s.p.a. impugnava dunque tale annullamento d’ufficio. Occorre premettere che l’annullamento era motivato in base alle seguenti considerazioni: a) l’esistenza di “violazioni normative” idonee ad integrare plurimi “vizi di legittimità” della delibera annullata e delle successive determine nn. 61, 72 e 174 del 2007, ed in particolare; l’inidoneità dei contratti derivati a realizzare un effettivo “contenimento del costo dell’indebitamento” e quindi a soddisfare la finalità di copertura del rischio prevista dalla normativa di riferimento, nonché lo squilibrio tra le reciproche prestazioni poste a carico delle parti (in particolare tra il valore del “floor” venduto e quello del “cap” acquistato e tra gli “strike” convenuti rispetto ai livelli di mercato al tempo esistenti); l’esistenza di “costi impliciti”, in violazione dell’art. 119 della Costituzione; la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa informazione previsti dal T.U.F. e da norme regolamentari CONSOB; b) l’esistenza di vizi di “eccesso di potere” della deliberazione giuntale n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 per illogicità e contraddittorietà della motivazione e per contrarietà a circolari; c) la sussistenza dell'”interesse pubblico” all’annullamento d’ufficio, attesa l’esigenza di impedire “ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario dell’Amministrazione, con l’effetto di ledere l’erogazione dei servizi essenziali per la comunità” e di determinare un “indebito arricchimento a carico delle banche”; d) la prevalenza dell’interesse pubblico sul sacrificio dell’interesse privato imposto alle banche e l’insussistenza dei presupposti per riconoscere un indennizzo alle stesse a fronte dell’annullamento d’ufficio, attesa la corresponsabilità delle banche nell’assunzione di provvedimenti illegittimi e lesivi dell’interesse pubblico.
Il ricorso della Dexia censurava, in primo luogo, la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere; in secondo luogo l’inidoneità degli atti adottati a determinare la caducazione degli effetti dei contratti stipulati; come terzo motivo si deduceva l’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies L. n. 241 del 1990, essendo quest’ultima norma di carattere generale, come tale recessiva rispetto a quella speciale di cui all’art. 1 comma 136 L. n. 311 del 2004 (peraltro inapplicabile nel caso di specie per decorso del limite temporale in esso previsto); come quarto motivo, la violazione dell’art. 41 comma 2 L. n. 488 del 2001, il quale impone che i prestiti obbligazionari c.d. “bullet” delle pubbliche amministrazioni siano assistiti da un fondo di ammortamento o da uno swap di ammortamento (laddove invece gli atti impugnati producono l’effetto di privare il prestito obbligazionario regionale della sua obbligatoria copertura in swap); come quinto motivo l’inadeguata valutazione dell’interesse pubblico, soprattutto in ordine alle conseguenze che gli atti impugnati potrebbero produrre sulla percezione della affidabilità della Regione Piemonte quale controparte in operazioni di finanziamento; infine, quanto al merito dell’operazione swap, l’insussistenza di tutti i profili di illegittimità dedotti negli atti impugnati (motivo svolto dalla parte ricorrente in modo estremamente articolato con plurime considerazioni sui singoli profili tecnici dell’operazione).
Il Tar Piemonte – ancorché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non sia stato eccepito dalla Regione (del resto, l’annullamento d’ufficio era stato adottato proprio al fine di radicare la giurisdizione del Tar) – affronta preliminarmente proprio la questione di giurisdizione. Dopo aver premesso che, come stabilito da giurisprudenza costante, “la giurisdizione si determina sulla base della domanda, individuata con riferimento al cd. petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione” il Tar precisa che l’individuazione del petitum sostanziale, nel caso di specie, imponeva “in primo luogo se gli atti impugnati, al di là del nomen iuris adottato dall’amministrazione regionale, costituiscano espressione di un potere autoritativo esercitato dalla parte pubblica nel contesto di un rapporto di supremazia nei confronti della controparte privata, o configurino invece, nel complesso, un negozio giuridico unilaterale di recesso dai contratti di finanza derivata posto in essere dall’amministrazione nel contesto di un rapporto di natura privatistica, come tale contrassegnato da posizioni paritetiche delle parti: nel primo caso dovendo affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, nel secondo, invece, quella del giudice ordinario, secondo i criteri di riparto della giurisdizione affermati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204/2004”, ed “in secondo luogo, se la giurisdizione del giudice amministrativo, ove mai sussistente in relazione agli atti di c.d. autotutela adottati dall’Amministrazione, si estenda anche alla sorte del contratto stipulato “a valle” del procedimento amministrativo e consenta al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia (o la caducazione degli effetti) del contratto stesso quale conseguenza diretta dei predetti atti di autotutela”.
Il Tar, dato atto dell’esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sul punto, ritiene di dover preferire quello in forza del quale spetta al giudice ordinario sia la giurisdizione (diretta) sul contratto, sia quella (incidentale) sul procedimento amministrativo “a monte”.
Infatti, prosegue il Tar, “gli atti di asserita autotutela oggetto del presente giudizio sono stati adottati dalla Regione Piemonte nella fase successiva alla conclusione dei contratti di finanza derivata, e sono stati adottati, non in relazione a vizi di legittimità del procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione detti contratti, ma in relazione a pretesi vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale, i quali, attraverso un espediente di natura meramente formale, sono stati configurati dall’amministrazione – su espresso suggerimento del proprio consulente legale – quali “vizi di legittimità” degli atti presupposti al solo fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, evitando quella del giudice civile inglese convenzionalmente pattuita”. In altre parole, se ciò che conta è consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle parti, prescindendo dalle prospettazioni e dalle richieste, eventualmente improprie, rivolte al giudice, nel caso di specie – secondo il Tar Piemonte – ci si trova di fronte ad “un rapporto di natura prettamente civilistica, derivante dalla conclusione di contratti – della cui validità nella sostanza si controverte, in seguito alle contestazioni sollevate dall’amministrazione regionale – eminentemente di diritto privato, che hanno posto le parti in posizione del tutto paritaria, nonostante la qualità di ente pubblico di una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto soggettivo”. E, anche ammesso che – una volta iniziata l’esecuzione del contratto – la p.a. conservi il potere di riesaminare gli atti della procedura di evidenza pubblica prodromica alla stipulazione del contratto (e di annullarli d’ufficio, ove li ritenga affetti da vizi originari di legittimità e ne ritenga sussistenti le ragioni di pubblico interesse), è tuttavia necessario, ai fini della sussistenza di tale potere, in primo luogo che “a monte” del contratto sia stato espletato un procedimento amministrativo volto alla selezione del soggetto con cui contrattare, e in secondo luogo che il potere di autotutela sia esercitato in relazione a vizi di legittimità di tale procedimento, successivamente accertati.
Nel caso di specie, secondo il Tar, sono mancati entrambi i presupposti: per un verso, la stipulazione dei contratti di finanza derivata non è stata preceduta da alcun procedimento di evidenza pubblica e da alcun atto di aggiudicazione; per altro verso, “gli asseriti “vizi di legittimità” in ragione dei quali l’amministrazione regionale ha ritenuto doveroso esercitare il potere di annullamento d’ufficio, non integrano vizi del procedimento amministrativo e dei provvedimenti di aggiudicazione “a monte” dei contratti – per l’evidente ragione che né l’uno né gli altri sono mai esistiti nella vicenda in esame – ma vizi e patologie contrattuali variamente configurabili (nullità per violazione di norme imperative in materia di contratti derivati, esistenza di vizi occulti, mancanza di qualità essenziali, mala fede nello svolgimento delle trattative contrattuali); vizi e patologie negoziali che sono stati configurati dall’amministrazione quali vizi di legittimità dell’inesistente procedimento amministrativo al solo fine di poter conseguire immediatamente, attraverso l’esercizio indebito dei poteri di autotutela amministrativa, il risultato di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale senza dover previamente ottenere, a tal fine, un intervento giurisdizionale del giudice civile”.
Di conseguenza, conclude il Tar, “con i provvedimenti impugnati nel presente giudizio la Regione Piemonte abbia rivestito di forma pubblicistica e autoritativa atti che, nella sostanza, esprimono nulla più che la volontà dall’amministrazione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto invalido e squilibrato fonte di prestazioni reciproche squilibrate”, sicché, in realtà, non di provvedimenti autoritativi si tratta, in realtà, ma di “un negozio giuridico unilaterale sulla cui validità e sulla cui idoneità ad incidere sulla sorte del contratto stipulato deve necessariamente pronunciarsi il giudice civile (nel caso di specie, il giudice inglese, per espressa pattuizione delle parti)”. È stata pertanto dichiarata l’inammissibilità delle domande proposte dalle parti nel presente giudizio, sia quella principale di annullamento proposta dall’istituto bancario, sia quella incidentale volta alla declaratoria della caducazione degli effetti dei contratti proposta dall’amministrazione regionale, sussistendo su entrambe la giurisdizione del giudice civile (inglese).

La giurisdizione su atti (dichiarati) di autotutela, ma in realtà di natura civilistica. – La sentenza in parola si inserisce nel notevole contenzioso sviluppatosi, negli ultimi anni, in tema di contratti derivati stipulati da regioni ed enti locali. Come è noto, con l’art. 41 l. n. 448/2001 è stato consentito agli enti locali di migliorare la gestione del proprio indebitamento mediante l’accesso a strumenti finanziari altamente innovativi; ed è noto altresì che il ricorso a strumenti così rischiosi ha assestato un duro colpo alle già dissestate finanze degli enti locali: infatti, “la conclusione di contratti derivati di vario tipo (frequentemente nella forma dell’Interest Rate Swap) ha comportato, in via quasi generalizzata, un enorme impiego di risorse pubbliche, secondo dinamiche che sono spesso sfuggite alle previsioni degli stessi amministratori locali che li hanno sottoscritti”[1]. Non a caso, con l’art. 62 del d.l. n. 112/2008, convertito con modificazioni in l. n. 133/2008, è stato stabilito il divieto temporaneo di conclusione dei contratti medesimi, in attesa di un regolamento del ministero dell’economia che individui la tipologia dei contratti ammessi. Tuttavia, tale scelta legislativa ha “costituito una soluzione solo parziale al problema, posto che è stata lasciata ai singoli enti la difficile gestione degli strumenti derivati già conclusi e fonti di ingenti passività per i bilanci locali”[2]. È altresì noto che la Consulta[3] abbia subito osservato come la “strutturale debolezza” contrattuale degli enti locali in simili contratti giustifichi norme legislative di protezione, che trovano il loro fondamento nelle norme costituzionali che definiscono la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dei mercati e di ordinamento civile (art. 117, comma 2, lett. e), l) Cost.), ritenute prevalenti (in questo caso) rispetto alla stessa competenza concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica (art. 117 comma 3 Cost.).
In questa sede, saranno tralasciati i problemi giuridici di natura civilistica, penale e contabile posti dalla stipula di tali contratti da parte degli enti locali, per soffermarci sul problema relativo alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti con cui gli enti locali in questione (accortisi dell’eccessiva onerosità dei contratti in questione) intervengono in autotutela sulle delibere con cui la stipula dei predetti contratti è stata autorizzata, all’evidente scopo di provocarne la caducazione. La questione di giurisdizione, va da sé, è di estrema rilevanza anche perché i contratti in questione prevedono di regola clausole che individuano nella legge inglese la legge regolatrice dei contratti e nel giudice inglese il foro competente a giudicare “ogni questione relativa all’accordo”. Orbene, se si ritiene che le controversie coinvolgenti l’esercizio di poteri pubblicistici di autotutela, incidenti sull’efficacia dei contratti, abbiano “carattere civile e commerciale” la clausola che fissa la giurisdizione del giudice straniero è legittima; se si ritiene che ricadano nella “materia amministrativa” tale clausola è certo inammissibile[4].
Occorre in primo luogo precisare che, in materia, non sembra sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo né sembra applicabile la fattispecie di cui all’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a.. Nel caso di specie, infatti, non ci troviamo di fronte a controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Lo stesso Tar Piemonte precisa la diversità tra la fattispecie in esame e le procedure di evidenza pubblica, per le quali la giurisdizione (spesso esclusiva) del giudice amministrativo si giustifica perché “le controversie concernenti la legittimità di atti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto … attengono ad atti espressione di potestà amministrativa sottoposti a norme di carattere pubblicistico, a fronte dei quali la posizione giuridica dei partecipanti alla procedura ha la consistenza di interesse legittimo”. Nel caso di specie, si tratta invece di contratti di servizi finanziari esclusi dall’applicazione del codice dei contratti e quindi stipulabili secondo procedure negoziate (sia pure soggette ai principi comunitari della pubblicità, trasparenza, non discriminazione…)[5].
Tali osservazioni, tuttavia, non sono risolutive: è stato rilevato che, mentre i contratti in questione rientrano certo tra i contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei contratti ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 19 comma 1 lett. d) d.lgs. n. 163/2006, tuttavia “nell’elenco di cui all’Allegato IIA al D.Lgs. n. 163/2006, e dunque tra le figure assoggettate alla integrale applicazione del codice dei contratti, rientrino i contratti aventi a oggetto i servizi bancari e finanziari; nello stesso Allegato IIA compare, però, una postilla in forza della quale risultano esclusi da tale qualificazione i «contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali». Pertanto, se il genus dei servizi finanziari rientra nell’applicazione piena del D.Lgs. n. 163/2006, ne risultano escluse le species dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari”[6]. Come prosegue questo Autore, se i contratti di finanza derivata rientrano in questa specie, ad essi si applica l’art. 27 d.lgs. n. 163/2006; e l’applicazione dei principi generali comporta anche l’applicazione delle norme in materia di giurisdizione, nonché gli artt. 121 e ss. c.p.a.[7]. Anche altra autorevole dottrina sembra propensa a riconoscere l’applicabilità, ai contratti in parola, della disposizione di cui all’art. 133 c.p.a. – con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – purché vi sia almeno una procedura di scelta del contraente privato con invito ad almeno cinque operatori economici, ai sensi dell’art. 27 d.lgs. n. 163/2006[8].
Ammesso che l’art. 133 c.p.a. non possa essere applicato ai contratti in questione, la giurisdizione va stabilita in base ai principi generali: occorre accertare se, in casi simili, venga esercitato un vero e proprio potere pubblicistico ed autoritativo (a fronte del quale, evidentemente, la posizione del contraente privato è di interesse legittimo) ovvero se gli atti – ancorché formalmente adottati ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990 – siano in realtà degli atti negoziali di diritto privato, con cui la p.a. esercita un (preteso) diritto di recesso o di risoluzione del contratto (nel qual caso, la giurisdizione è evidentemente del giudice ordinario). Occorre poi stabilire quale sia la sorte del contratto; se, cioè, ammesso che la p.a. possa annullare d’ufficio la delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, quest’ultimo debba o meno essere considerato ancora efficace.
È evidente che il punto non è pacifico; il Tar Piemonte ha preferito la tesi secondo cui l’annullamento d’ufficio della delibera che autorizza la stipula del contratto è in realtà un atto negoziale, non autoritativo.
Tale tesi, ancorché sostenuta anche dalle Sezioni unite[9], nella sua assolutezza, non appare del tutto convincente. È certo corretto affermare che la giurisdizione si determina in base alla “oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione”, e che occorre pertanto accertare la reale natura del potere esercitato: non perché un atto è definito annullamento d’ufficio, esso costituisce necessariamente esercizio reale del potere di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990. Tuttavia, non sembra esatto affermare – come sembrano fare il Tar Piemonte e le Sezioni unite – che, poiché l’intento della p.a. è quello di rendere inefficace il contratto, ovvero di sciogliersi dal vincolo contrattuale, sol per questo l’annullamento d’ufficio è in realtà un atto negoziale di recesso. Tale affermazione comporta la negazione del potere di autotutela, una volta stipulato il contratto; e tale conclusione appare eccessiva. Come rilevato da autorevole dottrina[10], “non si può negare all’amministrazione, in via generale, un potere di autotutela sui propri provvedimenti, a maggior ragione oggi, dopo l’entrata in vigore dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990”. Pertanto, se la p.a. ha individuato un vizio di legittimità della delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, non si può concludere che essa non abbia il potere di annullarla d’ufficio sol perché è stato stipulato il contratto: senza considerare che l’interesse pubblico al contenimento degli oneri di finanza pubblica è, senza dubbio, un interesse meritevole di tutela da parte della p.a., e che ben può giustificare un annullamento in autotutela (come del resto è confermato da una testuale norma di legge, l’art. 1 comma 136 della l. n. 311/2004[11]).
Sembra pertanto preferibile l’orientamento secondo cui il potere di annullamento d’ufficio resta, in capo alla p.a., anche se il contratto è stato stipulato ed è in corso di esecuzione; e tale provvedimento non può che essere impugnato dinanzi al giudice amministrativo, indipendentemente dall’applicabilità alle controversie in parola dell’art. 133 c.p.a.. Non si tratta, infatti, di ammettere che l’amministrazione possa risolvere unilateralmente un contratto in presenza di un qualche vizio relativo alla formazione della volontà, bensì di riconoscere che sussiste il potere di riesaminare un provvedimento la cui adozione è stata determinata dall’assunzione di un quadro informativo del tutto incompleto circa la sussistenza dei requisiti ex lege previsti per la stipulazione di uno specifico contratto da parte dell’amministrazione[12]. Dunque, a meno che non si riscontri la radicale nullità del provvedimento di autotutela, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ed occorre accertare se il potere di annullamento sia stato esercitato in modo legittimo oppure no.
Questione diversa ed ulteriore è se tale annullamento d’ufficio determini l’inefficacia del contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.. Tale orientamento è stato sostenuto dal Consiglio di Stato[13], la cui giurisprudenza, pertanto, appare in netto contrasto con l’orientamento delle Sezioni unite. Infatti, il Consiglio di Stato non solo ammette che la p.a. possa annullare d’ufficio la delibera con cui era stata autorizzata la stipula del contratto, ma si spinge fino ad affermare che l’annullamento della delibera comporta l’automatica caducazione del contratto, ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.. Infatti, secondo la pronunzia in questione, non rileva la distinzione tra annullamento giurisdizionale ed annullamento in autotutela: “Ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione).” Né, prosegue il Consiglio di Stato, “può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di affidare la decisione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga effettivamente conto che esse, come del resto emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo che, com’è noto, costituiscono il discrimine fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella generale di legittimità del giudice amministrativo”.
Orbene, se può condividersi l’affermazione secondo cui appare inopportuno attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione sull’atto di annullamento della delibera o dell’aggiudicazione, ed al giudice ordinario quella sul contratto, è lecito dubitare dell’applicabilità degli artt. 121 e ss. alle controversie in questione, quanto meno nei casi in cui non ci sia stata una procedura di evidenza pubblica nemmeno ai sensi dell’art. 27 comma 1 d.lgs. 163/2006. Non si può dimenticare che “dalle disposizioni del D.Lgs. n. 53/2010 ed oggi del codice si deduce ancora, con una certa chiarezza, che il giudice amministrativo non è il giudice del contratto; il giudice del contratto è il giudice civile e il giudice amministrativo può pronunciarsi sull’efficacia del contratto solo in quanto abbia accolto un ricorso proposto contro l’atto amministrativo di individuazione del contraente (“aggiudicazione definitiva”) o comunque idoneo a travolgere il procedimento amministrativo “a monte””[14]. Come prosegue questo Autore, la legge non attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sul contratto, ma gli assegna il compito di determinare gli effetti della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione rispetto al contratto: non a caso, la legge pone una pregiudiziale tra annullamento dell’aggiudicazione e declaratoria di inefficacia del contratto, perché il problema è quello “di definire tutti gli effetti dell’annullamento di un provvedimento che ha la particolarità di essere il presupposto di un contratto”[15].
Dunque, gli artt. 121 e ss. in primo luogo sembra presupporre il necessario espletamento di una procedura di evidenza pubblica; ove questa non sia stata effettuata, è lecito dubitare della possibilità del giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto. In secondo luogo, non è così certo che la distinzione tra annullamento giurisdizionale ed annullamento d’ufficio sia irrilevante (come sostiene invece il Consiglio di Stato). Ciò sia perché la disciplina di cui agli artt. 121 e ss. c.p.a. è modellata tutta sull’annullamento giurisdizionale, sia perché la legge attribuisce al giudice amministrativo valutazioni ed apprezzamenti che non possono essere demandati alla p.a.: ci si riferisce, in particolare, alla possibilità che il contratto sia dichiarato, in tutto o in parte, efficace, in base ad un apprezzamento degli interessi di entrambe le parti, ed ai poteri sanzionatori. Come giustamente osservato[16], “L’assegnazione di questi poteri al giudice amministrativo trova ragione inequivocabilmente nella sua terzietà rispetto all’amministrazione”.

Conclusioni. – Tirando le somme, sembra doversi concludere nel senso che: a) la p.a. resta titolare di un potere di annullamento d’ufficio della delibera con cui è stata autorizzata la stipula del contratto, anche se quest’ultimo è stato già stipulato o è in esecuzione; b) la giurisdizione sulla domanda di annullamento di tale provvedimento di autotutela non può spettare che al giudice amministrativo; c) è tuttavia da escludere che il giudice amministrativo possa dichiarare anche l’inefficacia del contratto.
Si ripropongono, pertanto – limitatamente a questa peculiare fattispecie – tutte le problematiche e tutti i dubbi che, fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, avevano caratterizzato gli effetti dell’annullamento (giurisdizionale) dell’aggiudicazione sul contratto; e resta l’inopportunità della distinzione tra le giurisdizioni (amministrativa sul provvedimento di autotutela, ordinaria sul contratto). Appare pertanto auspicabile un intervento del legislatore sul punto.

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[1] A. Benedetti, La giurisprudenza sui contratti derivati degli enti locali, su Giornale Dir. Amm., 2013, 11, 1116.
[2] A. Benedetti, op. cit., pagg. 1116 e ss..
[3] Corte cost. 18 febbraio 2010, n. 52.
[4] A. Benedetti, op. cit., pagg. 1116 e ss..
[5] A. Benedetti, op. cit, pagg. 1116 e ss..
[6] S. S. Scoca, Provvedimenti di autotutela e loro qualificazione: nuovo conflitto sulla giurisdizione?, nota a Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515, su Giur. It., 2012, 11.
[7] S. S. Scoca, op. cit., pagg. 11 e ss..
[8] A. Travi, La giurisdizione sul contratto fra giurisdizione amministrative e giurisdizione ordinaria: la disciplina del c.p.a. e i nuovi interrogativi, nota a Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515, su Urbanistica e appalti, 2012, 11, 1148.
[9] Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515.
[10] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[11] Non mancano infatti pronunzie che risolvono la questione applicando per l’appunto tale norma: secondo Tar Toscana, sez. I, 21.02.2013 n. 263, va applicato l’art. 1 comma 136 l. n. 311/2004, e non l’art. 21 nonies l. n. 241/1990; ne consegue che quando la finalità “di conseguire risparmi o minori oneri finanziari” incide su “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati” l’autotutela è soggetta a particolari limiti: in particolare, l’annullamento “non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”.
[12] Così Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[13] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032.
[14] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[15] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.
[16] A. Travi, op. cit., pagg. 1148 e ss.

(pubblicato il 23.4.2014)

Note

L'articolo Il potere di autotutela della p.a., la risoluzione dei contratti in strumenti finanziari derivati e la giurisdizione<br><br> (osservazioni a margine della <a href="/ga/id/2012/12/20338/g">sentenza Tar Piemonte, sez. I, n. 1390 del 21.12.2012</a>) proviene da Giustamm.