1. – Le STU.
Le Società di Trasformazione Urbana sono previste dall’art. 120 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i., successivamente interpretato dalla Circolare 11 dicembre 2000 n. 622 del Mini-stero dei Lavori Pubblici.
L’art. 120 del d.lgs. 267/00 disciplina la facoltà dei comuni e delle città metropolitane di costitui-re società per azioni a capitale misto pubblico/privato finalizzate alla progettazione ed alla realiz-zazione di interventi di trasformazione urbana in attuazione degli strumenti urbanistici.
L’aspetto rilevante è dato dalla commercializzazione delle aree interessate dall’intervento ad ope-ra della STU, che in questo modo viene a realizzare il ritorno economico degli investimenti, ul-timata la quale la STU ha raggiunto il proprio scopo e perde quindi la propria ragion d’essere, a meno che le stesse esigenze di commercializzazione impongano un’attività da svilupparsi nel tempo, la qual cosa potrebbe verificarsi nel caso in cui la trasformazione abbia dato luogo ad una struttura di servizio pubblico locale, la cui gestione si ritenga preferibile affidare alla STU.
La Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici dell’11 dicembre 2000 specifica nel dettaglio la fase preliminare alla costituzione della STU che fa capo ai Comuni:
a) l’individuazione dell’ambito di intervento corredata da indicazioni relative ai contenuti dell’o-perazione di trasformazione-riqualificazione, a partire dallo stato di fatto degli immobili compresi all’interno del perimetro e le prime indicazioni di trasformazione, con la completezza necessaria alla precisazione dell’itinerario procedurale e della percorribilità economica-finanziaria;
b) la redazione di un cronoprogramma integrato e complessivo dell’intervento di trasformazione, comprensivo dei principali adempimenti amministrativi, abilitativi e realizzativi, per fasi e com-petenza. In particolare, si articolerà nelle fasi della formulazione, della prefattibilità della defini-zione progettuale, dell’impegno finanziario, della realizzazione e della gestione operativa del prodotto finito;
c) l’individuazione degli eventuali partners pubblici della società di trasformazione, con la previ-sione dell’associazione della provincia e della regione in cui ricade l’intervento, qualora vi siano motivazioni legate alla rilevanza dell’intervento stesso ed il coinvolgimento diretto di soggetti i-stituzionali con capacità di finanziamento;
d) la redazione di uno studio di prefattibilità che contenga l’approfondimento della realizzazione tecnica degli interventi descritti, della percorribilità economico-finanziaria del programma, al fine di verificarne i presupposti di gestione e di finanziamento nel suo complesso, di una ipotesi di bilancio che si associ ai verificati presupposti di finanziamento e gestione, tenuto conto dei tempi procedimentali descritti sub b).
La circolare prevede altresì che le indicazioni ed i documenti di cui ai punti precedenti siano con-tenuti in una deliberazione ad hoc del Consiglio Comunale che contenga, altresì:
– la volontà di costituire una società mista per la realizzazione dell’intervento di trasformazione, anche con l’indicazione dei partners pubblici (con i quali sarà stato raggiunto un accordo preven-tivo);
– l’individuazione delle aree di intervento con la conseguente dichiarazione di pubblica utili-tà;
– la definizione del programma pluriennale della STU con allegate le prospettive economico-finanziarie, la relativa ipotesi di bilancio ed il cronoprogramma generale;
– l’approvazione dello schema di statuto della STU, lo schema di atto costitutivo nonché lo schema di convenzione che disciplina i rapporti tra l’Ente locale e la Società.
La convenzione è assimilabile ad un contratto di servizio ovvero ad un accordo sottoscritto tra il soggetto titolare di un servizio pubblico e il soggetto erogatore, volto ad assicurare alcuni stan-dard minimi di servizi e determinati livelli tariffari. Si ritiene, pertanto, che la convenzione debba contenere le prescrizioni e le modalità alla quale la società si deve attenere nello svolgimento della propria attività e prevedere le tecniche che consentano la permanente verifica della conformità dell’assetto societario all’interesse pubblico, comprendendo anche cause di risoluzione o scioglimento di vincolo sociale nonché gli opportuni strumenti per la verifica della economicità della gestione e per il controllo tecnico e contabile sulle attività della società.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 3 marzo 2008 n. 1 ha ricondotto il fenomeno del-le società miste nell’ambito del concetto di partenariato pubblico privato c.d. istituzionalizzato, a cui si applica il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, che impone la ne-cessità di ricorrere a procedure selettive per la scelta del socio privato.
Spesso può essere opportuno che la partecipazione dei privati avvenga solo dopo l’individuazione dei vari progetti da realizzare, che dovranno essere espressamente specificati nei bandi di gara predisposti per l’acquisto della partecipazione societaria. In questo modo si evita che la vastità e l’ampiezza dell’intervento da realizzare renda estremamente complesso l’adempimento dell’obbligo di determinare, nel modo più preciso possibile, l’oggetto del contratto a base dell’affidamento.
Limitazioni all’utilizzo delle STU da parte dei Comuni a minore densità demografica sono state introdotte dall’art. 14, c. 32, dl 31 maggio 2010 n. 78, convertito in l. 122/2010, la cui ratio è rin-venibile nell’esigenza di salvaguardare la concorrenza e l’apertura del mercato agli operatori pri-vati e di evitare la proliferazione di società sottodimensionate la cui gestione possa avere riper-cussioni negative sui bilanci degli enti costitutori impossibilitati a sostenere gli oneri di gestio-ne.
Secondo questa disposizione i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire nuove società se non associandosi ad altri enti, mentre i Comuni con popolazione com-presa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono detenere una sola partecipazione.

2. – La STU e la Variante n. 200 del Comune di Torino.
Il Comune di Torino, nell’ambito della realizzanda Variante n. 200, ha deciso di costituire una STU che potrà orientare la progettazione e realizzare e commercializzare gli interventi previ-sti, acquisendo così i capitali per il cofinanziamento della linea 2 della Metropolitana.
Il Comune ha avviato trattative con i proprietari delle aree al fine di verificare la possibilità della cessione volontaria dei beni, posto che il ricorso all’espropriazione, facoltà che il Comune dele-gherà alla STU soggetto beneficiario dell’intervento, deve essere comunque inteso in senso resi-duale. Costruendo la STU a totale o prevalente partecipazione pubblica, la stessa potrà essere soggetto aggiudicatore con la possibilità di ricorrere a tutte le forme di progettazione e realizza-zione dei lavori pubblici, compreso il project financing.
Nel progetto preliminare della Variante si prevede anche che la STU possa decidere di ricorrere al leasing in costruendo, una forma di realizzazione di opere per mezzo della quale un soggetto finanziario anticipa all’appaltatore (impresa costruttrice) i fondi per eseguire l’opera pubblica e, successivamente all’avvenuta esecuzione, viene ripagato dal soggetto appaltante (l’Amministrazione) attraverso la corresponsione di canoni periodici.
Posto che ai sensi dell’art. 120 del d.lgs. 267/00 “l’individuazione delle aree di intervento equiva-le a dichiarazione di pubblica utilità, anche per le aree non interessate da opere pubbliche”, la STU avrà una capacità di esproprio più estesa rispetto ai termini di cui al T.U. Espropri, in quanto non finalizzata esclusivamente alla realizzazione di opere pubbliche bensì di “progetti di pubblica utilità”.

3. – L’avvio della Variante n. 200 e sue peculiarità.
L’iter della Variante n. 200 è stato avviato con deliberazione del Consiglio Comunale di To-rino n. 2008 09659/09 del 15 giugno 2009 con la quale è stato approvato il Documento Pro-grammatico che si propone la riqualificazione fisica, ambientale, funzionale e sociale dei quartieri della zona nord Barriera di Milano e Regio Parco, attraverso la realizzazione della nuova Linea 2 della metropolitana.
Il punto caratterizzante della Variante è quello di utilizzare un progetto infrastrutturale per riqua-lificare e valorizzare variegate situazioni edilizie e sociali preesistenti. Con la Variante si intende procedere con il progetto insediativo e ambientale in parallelo al progetto infrastrutturale, per prendere le distanze dall’ordinario modus procedendi che invece vede prima il progetto insedia-tivo, a cui segue a distanza di anni il progetto infrastrutturale, a cui è affidato il compito di sanare le criticità venutesi a determinare. In questo modo si intende evitare “modalità di trasforma-zione giocate per recinti autonomi e autoreferenziali (il parcheggio di interscambio separato dalla stazione, la stazione separata dallo spazio urbano e pubblico, ecc.) che deprimono la qualità ar-chitettonica e il funzionamento degli spazi della città”.
L’avvio della Variante è stata preceduta da azioni di sviluppo locale partecipato, promosse dal servizio Progetto Speciale Periferie della Città. La cittadinanza ha apprezzato la riqualificazione di alcune piazze, con conseguente riordino di aree caratterizzate da problemi sociali e degrado. Tuttavia l’intervento non è stato sufficiente.
Il processo dovrebbe essere completato dall’intervento di riqualificazione urbana connesso a quello infrastrutturale della linea 2.
A seguito delle osservazioni emerse in sede di conferenze di pianificazione con la Provincia, la Regione, l’ARPA e tutti gli altri Enti interessati, nell’autunno del 2009 la Regione Piemonte ha avviato un tavolo di lavoro con la Provincia ed i Comuni di Torino, Settimo, Borgaro e San Mau-ro per concordare linee di indirizzo utili allo sviluppo del quadrante Nord-Est dell’area metropoli-tana, giungendo ad approvare un Protocollo d’Intesa.
Per consentire l’elaborazione di proposte progettuali utili alla riqualificazione urbana e ambientale dei tre Ambiti Spina 4, Sempione – Gottardo ex trincea ferroviaria e Scalo Vanchiglia, interessati dalla Variante n. 200, il Comune nel dicembre 2009 ha approvato l’indizione del Concorso Internazionale di Idee, denominato “La Metamorfosi”.
L’unico Ambito per il quale non è stata premiata alcuna idea progettuale è stato l’ Ambito 1 Spi-na 4. Il Comune ha quindi deciso, relativamente a detto ambito, di pubblicare una “Richiesta di Manifestazione di Interesse”.
In data 14 febbraio 2011 con delibera C.C. n.mecc. 2010 03741 è stato approvato il progetto pre-liminare dell’intervento.
Con Bando di gara n. 2/2012 pubblicato il 30 gennaio 2012 è stato indetto appalto per il servizio finalizzato all’elaborazione di un masterplan e di un piano economico – finanziario e di un piano di valorizzazione ed investimento in merito al progetto di trasformazione urbana denominato Va-riante 200.

4. – Le aree interessate dalla trasformazione urbana.
La prima area interessata dalle trasformazioni è l’Ambito Spina 4 e cioè l’insieme delle aree posizionate attorno alla stazione di testata della linea 2 di metropolitana e di interscambio.
Il comparto si trova in zona strategica, in quanto al termine dei lavori per il passante ferroviario costituirà la principale porta di accesso settentrionale al capoluogo e il collegamento preferenziale verso l’aeroporto internazionale di Caselle.
Le aree sono costituite in parte da grandi estensioni a parco urbano, in parte da aree industriali dismesse già assoggettate dal Piano Regolatore a Zone Urbane di Trasformazione ed in parte da aree oggetto di restauro e rinnovo.
Le attività presenti in queste aree risultano incompatibili con il tessuto circostante e necessitano inoltre di spazi più adeguati all’esercizio della loro attività produttiva, rendendo necessario un lo-ro trasferimento.
Per questo motivo, parallelamente alla variante, il Comune intende approvare dei provvedimenti attuativi del PRG vigente con contenuti parziali di modifica al Piano stesso. In particolare si vuo-le approvare un Programma Integrato di Riqualificazione Urbanistica ai sensi della legge regio-nale n° 18/96, che consente la trasformazione di due grosse aree a seguito del trasferimento delle attività in altra parte del territorio.
Sempre al fine di garantire la coordinata attuazione della trasformazione complessiva anche sotto il profilo temporale, si intende prevedere la possibilità da parte della Città di intervenire con un Piano Esecutivo di iniziativa pubblica, qualora entro 3 anni dall’approvazione della presente va-riante non sia stato attivato lo S.U.E. di iniziativa privata prescritto.
La seconda area interessata è costituita dall’Ambito Scalo Vanchiglia ed ex Trincea Ferrovia-ria.
La trincea ferroviaria lungo via Gottardo e via Sempione attualmente taglia in due il territorio, anche a causa della scarsezza di attraversamenti. Inoltre molte aree limitrofe sono caratterizzate da un elevato disordine distributivo degli edifici, spesso adibiti ad attività artigianali che impedi-scono la continuità della fruizione pubblica, posto che spesso le vie terminano in vicoli ciechi.
Si vuole riconvertire il tracciato ferroviario in una nuova linea metropolitana che da Nord penetri nel centro della città, nonché in nuovi spazi, servizi pubblici, con accanto un nuovo quartiere di residenze ed edifici per attività produttive, artigianali e terziarie.

5. – Elementi della Variante n. 200.
La Variante presenta l’occasione per la riduzione delle fasce di rispetto stradali e cimiteria-li.
Infatti l’attuale PRG, sul presupposto che l’art. 81 della legge urbanistica piemontese ricompren-de nella perimetrazione degli abitati le sole “aree edificate con continuità ed i lotti interclusi, con esclusione delle aree libere di frangia, anche se già urbanizzate”, attualmente applica la fascia di rispetto di cui al D.M. n. 1404/1968 alle aree esterne al centro abitato.
Peraltro considerato che il Codice della Strada ha introdotto una nuova classificazione delle stra-de ed una specifica ed aggiornata definizione di Centro Abitato, esclusivamente finalizzata alla sicurezza della circolazione, con la Variante si intende ridurre le attuali fasce di rispetto.
E’ inoltre presente una fascia di rispetto cimiteriale, ai sensi del R.D. n. 1265/1934, determinata in 150 metri dal confine del cimitero, che interessa le aree di Scalo Vanchiglia.
Le aree interne a tale limite sono attualmente occupate dalle infrastrutture dell’ex Scalo e da edi-fici, anche di un certo rilievo dimensionale.
Con la Variante in itinere si intende ridurre parzialmente la fascia di rispetto cimiteriale da 150 a 100 metri, ai sensi dell’art. 27 della legge urbanistica e della circolare del Presidente della Regio-ne Piemonte del 9 dicembre 1987, numero 16/URE.
La Variante prevede poi la possibilità di monetizzare i servizi pubblici fino a una quota massima del 50% in numerose aree, laddove la densità dei tessuti è elevata e le condizioni esistenti e di progetto in alcuni casi riducono e limitano la libera disposizione planivolumetrica. Allo stesso tempo l’obiettivo è anche quello di reperire risorse al fine della realizzazione di servizi non in modo parcellizzato e sparso sul territorio ma concentrati e mirati.
Sempre al fine di elevare il livello qualitativo della trasformazione e dei servizi correlati, la Va-riante prevede inoltre, che in due aree di trasformazione strategiche, in corrispondenza delle fer-mate della metropolitana, debbano essere realizzati servizi – attrezzature di interesse comune – integrati con la realizzazione delle edificazioni. Tali servizi devono essere ceduti gratuitamente al Comune, garantendo così la proprietà di superfici edificate e poste in corrispondenza dei punti focali della trasformazione.
Il Comune ha deciso di adottare il protocollo ITACA come strumento di sostegno alla progetta-zione e di verifica, sia a scala urbana sia dei singoli interventi. Il Protocollo Itaca, infatti, consente di attribuire un punteggio prestazionale in riferimento alle principali problematiche ambientali e di classificare l’oggetto della valutazione secondo una scala di qualità.
La STU avrà, tra i suoi mandati, anche quello di applicare il Protocollo all’insieme delle trasfor-mazioni urbanistiche, anche eventualmente tramite l’elaborazione di tale metodologia in modelli appositamente sviluppati, in modo da individuare soluzioni volte a garantire una significativa ri-duzione del consumo delle risorse (suolo, acque, materiali) del nuovo insediamento, l’efficienza e l’autoproduzione energetica (risparmio, basso consumo, fonti rinnovabili, teleriscaldamento e raffreddamento), la riduzione dei carichi ambientali (scarichi, rifiuti, emissioni).
Per quanto riguarda gli insediamenti residenziali, gli edifici dovranno adottare soluzioni proget-tuali e accorgimenti atti a conseguire il minimo impatto emissivo di CO2, risparmio ed efficienza energetica tramite ad esempio la forte integrazione architettonica con la tecnologia fotovoltaica, finalizzata all’autonomia e possibilmente anche alla produzione di surplus energetici riversabili in rete magari per alimentare strutture pubbliche e di interesse pubblico.

(pubblicato il 3.4.2012)

Note

L'articolo Le STU e l’esempio del Comune di Torino proviene da Giustamm.

1. I servizi pubblici locali: psicopatologia di una “riforma”.
Il Decreto Legge n. 1 del 24 gennaio 2012, denominato “Cresci Italia”, contenente un pacchetto di misure normative volte a liberalizzare settori interi dell’economia italiana ed a rilanciare così la crescita del Paese, prevede all’art. 25 una nuova “riforma” dei servizi pubblici locali.
L’art. 25 interviene a pochi mesi dalla precedente “riforma”, introdotta dall’art. 4 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011 (cosiddetta “Manovra di Ferragosto”), convertito in L. n. 138 del 14 settembre 2011, successivamente integrato dall’art. 9 della L. n. 183 del 12 novembre 2011 (“Legge di Stabilità 2012”) ed a poco più di sei mesi dal referendum del 12 e 13 giugno 2011 che aveva abrogato il previgente art. 23 bis del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008 (convertito in L. n. 133 del 06.08.2008), come integrato dall’art. 15 del D.L. n. 135 del 25 settembre 2009 (convertito in L. n. 166 del 24 novembre 2009).
Il recente intervento normativo non è che l’ultima di una lunga serie di “riforme” dei servizi pubblici locali che, a partire dalla fine degli anni Novanta del Novecento, sulla scia degli indirizzi pro-concorrenza dell’Europa, hanno caratterizzato un settore ancorato per quasi un secolo all’esperienza del municipalismo dei servizi di matrice giolittiana[1].
Potremmo quasi dire che, con una significativa contraddizione in termini, le “riforme” dei servizi pubblici locali sono ormai divenute “quotidiane”. In tal senso, mutuando la classificazione elaborata in dottrina[2] sulle moderne “nevrosi” del legislatore, il tema dei servizi pubblici locali sta assumendo i connotati di una “riforma ossessiva”. Infatti, il legislatore sembra quasi ossessionato dal tema dei servizi pubblici locali, riproponendo ogni volta (a distanza oramai di nemmeno sei mesi) un articolato che dovrebbe essere il decisivo rispetto ad una fantomatica “apertura del mercato dei servizi” e che, invece, inevitabilmente finisce per certificare la presenza di un consistente numero di società a partecipazione pubblica locale, titolari in maniera più o meno diretta di affidamenti di servizi pubblici.
A ciò va aggiunto che gli interventi normativi susseguitisi negli anni, lungi da avere una valenza sistematica, si sono soffermati esclusivamente sul tema dell’affidamento dei servizi pubblici, mettendo in secondo piano le problematiche relative al controllo dell’efficienza ed efficacia qualitativa dei servizi erogati, ai livelli tariffari ed alla tutela degli utenti.
Va poi evidenziato l’impatto del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 e del relativo dibattito sui beni pubblici (ad esempio, la cosiddetta “acqua pubblica”), in radicale controtendenza rispetto alle scelte del legislatore degli ultimi anni.
L’incertezza del quadro normativo, caratterizzato – come detto – dal susseguirsi di continue periodiche “riforme”, sta così finendo di fatto per scoraggiare proprio quell’intervento degli operatori privati nel mercato dei servizi che il legislatore vuole favorire.
Naturalmente l’ossessione ha una radice profonda nel rapporto Stato mercato in quest’epoca di crisi economico-finanziaria : i mercati, rectius , gli investitori istituzionali che agiscono in essi, reclamano dagli Stati ( indebitati ed in crisi di sovranità ) riforme in grado di prospettare crescita economica od opportunità di investimento e di rimuovere situazioni sclerotizzate; il legislatore si acconcia ad offrire tali innovazioni, in un gioco al rialzo, che talvolta è più apparente che reale ( si pensi al continuo mutamento delle filosofie di intervento dato dal succedersi dei provvedimenti normativi ed alla conseguente ineffettività della disciplina giuridica che ne consegue ).

2. Il Ciclo di “riforme” dei servizi pubblici locali.
Come detto, negli ultimi anni più volte il legislatore è tornato sul tema dei servizi pubblici locali nel tentativo di dare compiuta attuazione ad una liberalizzazione del settore, superando le criticità delle gestioni “municipalizzate” dei servizi.
In tal senso, appare opportuna una breve ricognizione della serie di “riforme” susseguitesi, così da definire il quadro della normativa attualmente vigente in tema di servizi pubblici locali.
I primi interventi sul fronte dell’apertura al mercato sono stati quelli relativi ai singoli settori dei servizi, come ad esempio il trasporto pubblico locale[3] o la distribuzione del gas naturale[4].
Tuttavia, tali interventi, caratterizzati dalla previsione di un significativo periodo transitorio, che di fatto finiva per svilire le prescrizioni sull’obbligo di gara, non hanno evitato al nostro Paese di incappare in una procedura di infrazione comunitaria[5] .
Al fine di superare la predetta procedura di infrazione e di aprire al mercato il sistema dei servizi pubblici locali, il legislatore nazionale è intervenuto a modificare la disciplina generale sugli affidamenti di servizi pubblici locali (di cui agli artt. 113 D. Lgs. n. 267/00 – T.U.E.L.). Si è così assistito alla “riforma” dell’allora vigente art. 113 T.U.E.L., introdotta dall’art. 35 L. n. 448/2001 (“Legge Finanziaria 2002”)[6], seguita dall’intervento di cui all’art. 14 D.L. n. 269/2003 (cosiddetto “decreto Buttiglione”, convertito in L. n. 326/2003).
Il quadro innanzi descritto ha subito, poi, un’ulteriore evoluzione per effetto dei successivi interventi del legislatore volti a limitare i casi affidamenti diretti di servizi pubblici locali a società in house degli enti locali: il d.d.l. 772/2006[7] e l’art. 23 bis D.L. n. 112/2008 (cosiddetto “decreto Fitto”, convertito in L. n. 133/2008), successivamente integrato dall’art. 15 D.L. n. 135/2009 (“decreto Ronchi”, convertito in L. n. 166/2009), con il relativo regolamento attuativo – D.P.R. n. 168/2010.
Infine, a seguito dell’abrogazione dell’art. 23 bis L. 133/2008 e s.m.i. da parte del D.P.R. n. 133 del 2011, in esito al referendum del 12 e 13 giugno 2011, il legislatore è intervenuto nuovamente a disciplinare i servizi pubblici locali con l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (cosiddetto “decreto di Ferragosto”, convertito in L. n. 148/2011), successivamente integrato dall’art. 9 della L. n. 183/2011 (“Legge di Stabilità 2012”) e, da ultimo, dall’art. 25 D.L. n. 1/2012 (“Decreto Cresci Italia”).
In particolare, l’art. 25 (“Promozione e concorrenza nei servizi pubblici locali”) del D.L. n. 1/2012 ha
introdotto un art. 3 bis (“Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”) nell’ambito delle previsioni di cui al D.L. n. 138/2011 e s.m.i., integrando pure la disciplina del relativo art. 4;
modificato l’art. 114 del D. Lgs. n. 267/2000 e s.m.i. (T.U.E.L.).
Alla luce dei predetti interventi, i servizi pubblici locali risultano disciplinati dagli artt. 3 bis e 4 del D.L. n. 138/2011 e s.m.i., dagli artt. 112, 113 (nelle parti ancora vigenti), 114, e ss. T.U.E.L..

3. Il referendum del 12 e 13 giugno 2011 abrogativo dell’art. 23 bis L. n. 133/2008 e s.m.i. e la nuova “riforma” dei servizi pubblici locali.
Prima di addentrarsi in una disamina della nuova normativa, appare opportuna una breve riflessione sul portato del referendum del 12 e 13 giugno 2011 abrogativo dell’art. 23 bis L. n. 133/2008 e s.m.i., onde riscontrare gli effetti dello stesso sul quadro normativo, nonché la coerenza del successivo intervento del legislatore.
L’abrogazione dell’art. 23 bis, operata referendum popolare del 12 e 13 giungo 2011 e dal consacrata dal D.P.R. n. 133 del 18.07.2011, ha determinato un primo problema interpretativo in ordine alla riviviscenza delle precedenti disposizioni di cui all’art. 113 D. Lgs. n. 267/00 e s.m.i. (T.U.E.L.), ovvero, invece, alla presenza di un vuoto normativo in materia. In tal senso, va evidenziato che l’abrogazione dell’art. 23 bis L. n. 133/2008 e s.m.i. ha determinato la caducazione del relativo D.P.R. n. 168/2010, regolamento attuativo dell’art. 23 bis, nell’ambito del quale (all’art. 12) erano indicate le precedenti norme abrogate dalla riforma dei servizi pubblici locali; nello specifico erano state abrogate:
“ a) articolo 113, commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 11, 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni;
b) articolo 150, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell’Autorità d’ambito per l’affidamento e l’aggiudicazione;
c) articolo 202, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell’Autorità d’ambito per l’affidamento e l’aggiudicazione.
2. Le leggi, i regolamenti, i decreti, o altri provvedimenti, che fanno riferimento ai commi 7 e 11 dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, abrogati dal comma 1, lettera a), si intendono riferiti, rispettivamente, ai commi 1 e 5 dell’articolo 3 del presente regolamento. (…)”.
Si è, quindi, reso necessario verificare se, all’esito del referendum abrogativo, le predette norme (relative alle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica), abrogate dall’art. 23 bis, fossero da considerare nuovamente vigenti.
Sul punto, dirimente è stata la stessa pronuncia con cui la Corte Costituzionale (sentenze nn.. 24/2011 e 26/2011) ha dichiarato ammissibili i quesiti referendari: “… all’abrogazione dell’art. 23 bis, da un lato non conseguirebbe alcuna riviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (riviviscenza, del resto, costantemente esclusa in singole ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte – sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997-, sia da quella della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica (…)”.
Ne deriva che all’indomani dell’abrogazione dell’art. 23 bis non è stata ipotizzabile alcuna riviviscenza delle disposizioni dell’art. 113 del T.U.E.L., abrogate per effetto dell’art. 12 del D.P.R. 168/2010.
In tal senso, in assenza di una normativa nazionale di riferimento, si è ritenuta applicabile la normativa comunitaria in materia di servizi di interesse economico generale (meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum), costituita dall’art. 106 comma 2 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.), nonché in via residuale la normativa nazionale di settore costituita dai commi tutt’ora vigenti dell’art. 113 TUEL e dagli artt. da 147 a 158 del D. Lgs. n. 152/2006 e s.m.i. (T.U. Ambiente).
Invero, la disciplina comunitaria di cui all’art. 106 T.F.U.E. prescrive che: “le imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, ed in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Pertanto, il referendum ha determinato la piena legittimità dell’affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica in favore di soggetti individuati all’esito di gara ad evidenza pubblica, nonché in favore di società in house[8], nelle ipotesi in cui ricorrano i presupposti previsti dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia Europea, Sentenza Teckal). Infatti, l’ordinamento comunitario riconosce e tutela il diritto degli enti locali all’autoproduzione dei servizi mediante società partecipate in toto, sulle quali essi stessi esercitino il cosiddetto “controllo analgo”, a patto che le predette società svolgano in prevalenza la propria attività verso l’ente/i proprietario/i.
Parimenti ammissibile è apparsa la gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica a mezzo di società mista pubblico-privata con socio privato scelto all’esito di gara, atteso che il predetto modello è previsto a livello comunitario[9]. Ovviamente, è venuto meno l’obbligo di cedere almeno il 40% del capitale sociale al socio privato, mentre, in linea con i citati indirizzi comunitari e nazionali, lo stesso socio deve essere un partner industriale (portatore di un know how tecnico) e non finanziario.
Invero, mentre nel previgente quadro, il legislatore aveva determinato una sostanziale gerarchia tra le modalità di affidamento di servizi pubblici locali a rilevanza economica, distinguendo tra modalità ordinarie di affidamento (affidamento a soggetti individuati all’esito di gara o a società di capitale misto pubblico-privato, con socio privato operativo scelto attraverso gara a doppio oggetto e detentore di almeno il 40% del capitale) e modalità eccezionali in favore di società in house, l’abrogazione dell’art. 23 bis, viceversa, ha determinato il venir meno delle limitazioni pro-concorrenza imposte nell’affidamento del servizio a soggetti qualificabili in house (la preventiva analisi di mercato, il parere obbligatorio ma non vincolante dell’Antitrust, da rendere nel termine perentorio di 60 giorni dalla richiesta, per affidamenti di servizi di valore superiore ai 200.000 euro annui), in favore di una sostanziale parità dell’affidamento in house rispetto alle altre modalità di gestione, purché tale affidamento sia coerente con specifici parametri comunitari (capitale interamente pubblico, “controllo analogo” e “attività prevalente”).
Il quadro innanzi tracciato ha subito, come detto, un’ulteriore evoluzione per effetto della recente approvazione dell’art. 25 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, che ha integrato la precedente “riforma” di cui all’art. 4 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011 (cosiddetta “Manovra di Ferragosto”, convertito in L. n. 148 del 14 settembre 2011), già modificata dall’art. 9 della L. n. 183 del 12 novembre 2011 (“Legge di Stabilità 2012”).
Prima di analizzare nel dettaglio la nuova disciplina, si pone il delicato tema del rispetto della volontà referendaria da parte del legislatore nei sui recenti interventi.
La nuova disciplina, inserita nell’ambito del “decreto anticrisi di ferragosto”, della “Legge di stabilità 2012” e del “decreto Cresci Italia 201”, muove dall’esigenza di adeguare il quadro normativo in tema di servizi pubblici locali al referendum popolare del 12 e 13 giugno 2011 (“adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell’unione europea”).
Tuttavia, va riscontrato se, al di là della rubrica dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011, il contenuto dell’articolato sia coerente con la volontà popolare consacrata dal referendum.
In tal senso, va evidenziato che:
1) L’art. 38 della legge n. 352 del 1970 (“Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo”) prevede un vincolo giuridico solo per il potere di indire e tenere un nuovo referendum nei cinque anni successivi ad un referendum che abbia dato esito negativo, nulla disponendo per il caso dell’esito positivo;
2) il legislatore può sempre colmare vuoti normativi conseguenti all’abrogazione referendaria[10], tanto che si è previsto il potere presidenziale di differimento dell’abrogazione.
A ciò va aggiunto che la disciplina dettata dall’art 4 D.L. n.138/2011 e s.m.i. è aderente alla disciplina comunitaria tanto da poterne essere una sostanziale traduzione.
La disciplina comunitaria è, infatti, costruita, sul principio – salvo la necessità di apposita motivazione che spieghi le ragioni del ricorso ad una od altra scelta organizzativa- della sostanziale equivalenza, entro certi limiti, della c.d. autoproduzione (ossia del ricorso alle società in house ) alla evidenza pubblica (ossia al ricorso alle gare).
Accogliendo in parte tale principio, e con ciò innovando rispetto all’art. 23 bis del D.L. n. 112 che conteneva una netta e più rigida scelta a favore delle gare (in verità ideologicamente ultracomunitaria, perché ispirata ad una logica di estrema liberalizzazione, ma – a stretto rigore – difforme dal diritto comunitario che non impone di espletare sempre ed in ogni caso gare per organizzare i servizi pubblici locali, consentendo solo di scegliere razionalmente fra autoproduzione del servizio e sua esternalizzazione ), il legislatore non ha fatto altro che riempire un vuoto nella normativa nazionale che sarebbe stato colmato dalla dottrina e dalla giurisprudenza[11].

4. La disciplina dei servizi pubblici locali dopo l’ultima “riforma”.
Una volta riscontrata la legittimità del nuovo intervento del legislatore, si passa ad esaminare nel dettaglio il quadro della vigente normativa sui servizi pubblici locali che, per espressa indicazione dello stesso legislatore[12] non si applica al servizio idrico integrato[13], ai servizi di distribuzione di gas naturale[14] e di energia elettrica[15], nonché alla gestione delle farmacie comunali[16].
L’art. 25 comma 1, lett. a) introduce una serie di modifiche all’art. 3 del D.L. n. 138/2011 convertito in L. n. 148/2011, prevedendo un art. 3-bis con cui si vuole, in primo luogo, determinare l’accelerazione della costituzione di ambiti territoriali ottimali di dimensioni adeguate per una organizzazione più efficiente dei servizi.
Viene assegnato il termine del 30.06.2012 entro cui le Regioni dovranno delimitare gli ambiti o i bacini territoriali ottimali ed omogenei (individuati in riferimento a dimensioni comunque non inferiori alla dimensione del territorio provinciale), nei cui limiti organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali.
Nel caso di inerzia delle Regioni, decorso il termine del 30.06.2012, è previsto dell’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Consiglio dei Ministri, anche se visti i tempi ristretti di attuazione della riforma, è legittimo porsi dei dubbi sulla pronta efficacia di detto intervento sostitutivo; i precedenti dell’attuazione (in tempi certamente non brevi) degli ambiti territoriali nel servizio idrico integrato e in quello di distribuzione del gas naturale non sono incoraggianti.
Va poi evidenziato che, nelle more dell’attuazione della riforma, per imprescindibili esigenze di continuità del servizio, molti Comuni saranno costretti ad affidare o (peggio ancora) a prorogare gli affidamenti di servizi in deroga alla nuova disposizione, con evidenti rischi in termini di contenziosi tra vecchi e nuovi gestori al momento di entrata a regime degli ambiti.
Peraltro, l’esperienza non certo lusinghiera di imporre ex lege in alcune regioni la gestione dei servizi a livello provinciale e dei successivi ripensamenti del legislatore[17], con tutte le conseguenze in termini di caos organizzativo, suonano come sinistro precedente.
Tornando al testo della “riforma”, sempre nell’ottica di favorire la gestione dei servizi a livello di ambito, è previsto che, a decorrere dal 2013, l’applicazione di procedure di affidamento dei servizi pubblici locali a evidenza pubblica da parte di Regioni, Province, Comuni o degli enti di governo dell’ambito o del bacino “costituisce elemento di valutazione della virtuosità” degli stessi ai sensi dell’art. 20, comma 3 del D. Lgs. n. 98/2011 convertito in L. 111/2011; in tal senso, entro il 31 gennaio di ogni anno la Presidenza del Consiglio dei Ministri comunica al Ministero dell’Economia e Finanze gli enti che hanno provveduto all’applicazione delle predette procedure.
È, infatti, delineato un meccanismo di premialità per gli enti locali che si orientano verso la messa a gara dei servizi e per le aziende che migliorano l’efficienza e la qualità dei servizi: i finanziamenti statali concessi ex art. 119, comma 5 della Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali, ovvero ai gestori dei gestori del servizio selezionati con gara o di cui comunque l’Autorità di regolazione competente abbia “verificata l’efficienza gestionale e al qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall’autorità stessa”.
Chiaro è dunque l’intento del legislatore di favorire l’affidamento di servizi per area vasta, così da consentire economie di scala (con una riduzione dei costi unitari) ai potenziali operatori interessati, in una logica di apertura al mercato del sistema dei servizi pubblici locali.
Dopo la nuova norma di carattere programmatico sull’affidamenti di servizi per ambiti territoriali, l’art. 3 bis, riprendendo una scelta già assunta in precedenza dal legislatore[18], introduce, inoltre, la previsione secondo cui le società in house sono assoggettate al patto di stabilità interno, secondo quanto disporrà un decreto ministeriale da emanarsi ai sensi dell’art. 18, comma 2-bis del D.L. n. 112/2008 convertito in L. n. 133/2008: a tal fine, sarà l’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino a vigilare sul rispetto dei derivanti vincoli da parte di dette società in house. Oltre a ciò, viene sancito che le società in house sono tenute ad applicare per l’acquisto di beni e servizi le disposizioni di cui al D. Lgs. n. 163/2006 s.m.i. e per il reclutamento del personale e il conferimento di incarichi i principi espressi all’art. 35, comma 3 del D. Lgs. 165/2001.
Sono, poi, previste delle modifiche da introdurre al D. Lgs. n. 267/2000 (TUEL): in particolare, all’art. 114 del TUEL viene introdotto il comma 5-bis, secondo cui anche le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al patto di stabilità interno, con le modalità da definirsi con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e degli affari regionali, sentita la Conferenza Stato – Città ed autonomie locali, da emanare entro il 30 ottobre 2012. A tal fine, la norma prevede le aziende speciali e le istituzioni si iscrivano e depositino il proprio bilancio al registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche-amministrative alla Camera di commercio del proprio territorio entro il 31 maggio di ogni anno; spetterà poi a Unioncamere trasmettere al Ministero dell’economia e finanze l’elenco delle predette aziende speciali ed istituzioni coi relativi bilanci. Inoltre, in coerenza con la scelta di equipararne la disciplina a quella delle società in house, il legislatore stabilisce che alle aziende speciali ed istituzioni si applicano le disposizioni di cui al D. Lgs. n. 163/2006 s.m.i., nonché “le disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali: divieti o limitazioni all’assunzione del personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali; nonché tutte le norme che costituiscono, comunque, principi di coordinamento della finanza pubblica”.
Inoltre, l’art. 25 del D.L. n. 1/2012 introduce, una serie di modifiche ed integrazioni all’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (già integrato, come detto, dalla Legge di Stabilità 2012”).
Alla luce di tali integrazioni, la disciplina attualmente vigente prevede, dunque, che gli enti locali, nel rispetto dei princìpi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, dopo aver individuato i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e universale,“verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”.
In altri termini, il legislatore prescrive l’obbligo per l’ente pubblico di operare a monte una valutazione sulla presenza o meno delle condizioni per una liberalizzazione di un servizio (di cui ha preventivamente determinato i contenuti degli obblighi di servizio pubblico e universale), scegliendo se optare per l’attuazione di una “concorrenza nel mercato” o “per il mercato”; ad esempio, nel caso del trasporto pubblico locale, se attribuire lo stesso in esclusiva ad un solo operatore (indifferente se terzo individuato in esito ad una gara pubblica, società mista, società in house), oppure consentire a più soggetti di concorrere nella gestione dello stesso servizio sullo stesso territorio (restando all’esempio del trasporto pubblico locale: più operatori che con i propri autobus svolgono in concorrenza le stesse tratte).
Ancora il legislatore prevede che: “all’esito della verifica (da compiersi entro dodici mesi dall’entrata in vigore del nuovo decreto [19] e poi periodicamente) l’ente adotta una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio”.
Stante la formulazione della norma, non sono poche le perplessità sulla effettiva operatività della stessa, attese anche le difficoltà (principalmente tecniche) degli enti locali stabilire la sussistenza delle condizioni per la liberalizzazione della gestione di un servizio, ovvero per il permanere di una gestione in esclusiva.
In tal senso, la recente “nuova riforma” modifica opportunamente quanto in precedenza prescritto in ordine alla trasmissione della delibera quadro all’Autorità Antitrust per un parere obbligatorio in merito; infatti, solo: “per gli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti, la delibera (…) è adottata previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che si pronuncia entro sessanta giorni, sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente di governo locale dell’ambito o del bacino o in sua assenza dall’ente locale, in merito all’esistenza di ragioni idonee e sufficienti all’attribuzione di diritti di esclusiva e alla correttezza della scelta eventuale di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali. La delibera e il parere sono resi pubblici sul sito internet, ove presente, e con ulteriori modalità idonee”.
Pertanto, il legislatore, esclude i piccoli enti pubblici dall’obbligo di richiedere il predetto parere sulla delibera quadro, così da evitare al contempo di aggravare gli oneri procedimentali a carico degli stessi, nonché ingolfare l’Autorità Antitrust della richiesta di pareri dei piccoli comuni, consentendole di concentrarsi sulle fattispecie più significative. Del resto, appare difficile che i piccoli enti, già gravati di tante nuove incombenze amministrative avessero le competenze e le risorse necessarie per la citata delibera quadro.
Il legislatore prevede che entro il termine di dodici mesi dall’entrata in vigore del decreto legge n. 1/2012[20] e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali, la delibera quadro vada inviata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il parere obbligatorio, da rendersi in trenta giorni. In assenza della preventiva delibera quadro, l’ente locale non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva, mediante affidamento del servizio.
Una volta stabilito se un servizio possa o meno essere erogato in diritto di esclusiva, il legislatore va a descrivere le diverse modalità di affidamento dell’eventuale servizio da erogare in diritto di esclusiva. In tal senso, il conferimento della gestione può avvenire:
“in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità” (cosiddetta gara per il servizio); alle gare per il servizio possono partecipare le imprese pubbliche, ovvero le imprese estere anche non appartenenti a stati membri della U.E. “a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l’affidamento di omologhi servizi“;
In favore di società miste pubblico-private, nelle quali il socio privato viene individuato all’esito di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio (al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40%) e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (cosiddetta società mista all’esito di gara “a doppio oggetto”);
“In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione cosiddetta in house”.
Orbene, alla luce di quanto innanzi, il legislatore di fatto reintroduce una normativa che, nei casi di affidamento di servizi pubblici locali in diritto di esclusiva (la maggior parte delle fattispecie in concreto riscontrabili nel settore), stabilisce l’ordinarietà dell’affidamento del servizio i favore di soggetti individuati all’esito di gara, ovvero di società mista pubblico-privata con gara “a doppio oggetto” per la scelta del socio privato, configurando nuovamente come residuale la gestione in house, limitata agli affidamenti di valore inferiore ad € 200.000,00 annui[21].
Il legislatore, pur non reintroducendo il parere preventivo dell’Autorità della concorrenza e del mercato in ordine alla legittimità dell’affidamento in house (oggetto di espressa abrogazione per effetto del citato referendum popolare), limita l’operatività della stessa agli affidamenti di valore inferiore ad € 200.000,00 annui, di fatto vietandola nei casi in cui l’importo del contratto ecceda i predetti valori annuali. In altri termini, il legislatore fissa un valore limite, al di sopra del quale è presumibile ex lege un’appetibilità del servizio da affidare, con conseguente assenza delle condizioni per un affidamento diretto in house del medesimo servizio. Le novità introdotte in sede di Legge di Stabilità hanno rafforzato tale divieto, censurando le pratiche elusive di frazionamento del contratto. Tuttavia, non va taciuta in questa sede qualche perplessità su una norma che non tiene conto del possibile diverso dimensionamento dell’ente locale affidante il servizio (trattando allo stesso modo enti locali di piccole e grandi dimensioni), ma soprattutto fortemente limitativa dell’applicabilità della fattispecie in house, al di là della prospettata residualità della stessa.
Il comma 11 dell’art. 4 contiene alcune prescrizioni con riguardo all’indizione delle procedure competitive a evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici locali e in tema di contenuto del bando di gara o della lettera di invito; finalizzate a garantire il rispetto dell’assetto concorrenziale dei mercati interessati. Il comma 12, in particolare, sempre al fine di promuovere e proteggere il detto assetto concorrenziale, indica alcune prescrizioni specifiche per il bando di gara o la lettera di invito concernenti la cosiddetta “gara a doppio oggetto”, con la precisazione che al socio privato deve essere conferita una partecipazione alla società mista pubblica e privata non inferiore al 40 per cento.
Inoltre, il legislatore, riprendendo le previsioni dell’abrogato D.P.R. 168/2010, all’art. 4 commi da 19 a 26 della “riforma”, introduce alcune disposizioni volte a distinguere le funzioni di regolazione da quelle di gestione dei servizi; nello specifico:
incompatibilità per gli amministratori, i dirigenti, i responsabili ed i loro congiunti, degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e controllo di servizi pubblici locali; tali incompatibilità valgono anche per coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale;
divieti alla nomina di amministratore di società partecipate da enti locali;
disposizioni per la nomina dei componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali, in linea con quanto previsto per i contratti pubblici dall’art. 84, commi da 4 a 7, del d.lgs. n. 163/2006.
Al fine di favorire lo sviluppo della concorrenza nel settore dei servizi, il legislatore, nel ribadire la proprietà pubblica delle reti strumentali all’erogazione dei servizi, prevede la possibilità di una loro gestione in capo a soggetti privati, regolandone il passaggio tra nuovo e vecchio gestore, nei casi di subentro, anche con riferimento all’obbligo di informativa sulle caratteristiche tecniche di impianti ed infrastrutture e sul valore economico[22].
È poi prevista la disciplina del periodo transitorio, innovata dall’ultima “riforma” del Decreto “Cresci Italia”.
In via generale, è fissato al 31.12.2012 il termine di decadenza ex lege degli affidamenti di servizi in contrasto con le modalità prescritte dal legislatore.
In deroga a tale termine, “l’affidamento per la gestione in house può avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, perfezionata entro il termine del 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale. (…) La valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell’Autorità di regolazione di settore. La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dall’integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni”.
La nuova previsione appare coerente con l’esigenza di favorire le aggregazioni, tenuto conto delle complessità e dei tempi della procedura di determinazione degli ambiti/bacini ottimali, nonché dell’adozione della citata “delibera quadro”. Più di un dubbio desta, però, la circostanza che tale deroga sia consentita solo con riferimento alle gestione in house e non anche per altri casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi. La norma, così intesa rischia di essere potenzialmente discriminatoria, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario di indifferenza del regime proprietario (pubblico o privato) e di parità di trattamento tra gli operatori, nonché di fatto non operante in quei contesti territoriali caratterizzata alla presenza contemporanea (nel medesimo bacino) di operatori pubblici e privati[23].
Con riferimento alle società miste pubblico-private in cui il socio provato sia stato selezionato in esito a di una gara a doppio oggetto, coerentemente alle prescrizioni del legislatore, è prevista la cessazione dell’affidamento del servizio alla scadenza naturale del contratto; per quelle non conformi al predetto modello la nuova “riforma” ha stato fissato al 31.03.2013 il termine di decadenza ex lege dell’affidamento del servizio.
Inoltre, “gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015”.
Al fine di assicurare il rispetto delle prescrizioni previste per il periodo transitorio, la “Legge di Stabilità” introduce un comma 32 bis all’art. 4, prevedendo un potere di verifica sull’operato degli enti locali in capo al Prefetto territorialmente competente, con facoltà per lo stesso, una volta riscontrato l’inadempimento, di fissare un termine perentorio entro cui provvedere; decorso detto termine, scatta il potere sostitutivo del Governo ex art. 120, comma 2, della Costituzione, secondo le modalità di cui alla L. n. 131 del 2003 (“Legge La Loggia”).
Il decreto “Cresci Italia”, poi, aggiunge l’obbligo di assicurare la continuità del servizio in capo agli attuali gestori, anche dopo la scadenza del relativo contratto, fino al subentro del nuovo gestore e, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. In tal senso, desta qualche perplessità la connessa previsione, secondo cui: “nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo”; infatti, va evidenziato che i tempi dell’effettiva liberalizzazione del servizio prestato in un territorio potrebbero essere non brevi.
Il comma 33 dell’art. 4 ha di fatto reintroduce l’abrogata previsione dell’art. 23 bis, comma 9, sul divieto di attività extramoenia per le società affidatarie dirette di servizi pubblici locali, in coerenza con la logica pro concorrenza della “riforma”: “Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 12 (ovvero la società mista con socio privato individuato all’esito di una gara a doppio oggetto), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi del comma 12. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.
Inoltre, per assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione dei servizi pubblici locali ed effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni, “gli enti affidatari sono tenuti a rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati, nonché ogni ulteriore informazione necessaria alle predette finalità”.
Infine, il decreto “Cresci Italia” prevede che, con decreto del Ministro per gli Affari regionali, il turismo e lo sport, adottato entro il 31 marzo 2012, di concerto con i Ministri dell’Economia e delle Finanze e dell’interno, sentita la Conferenza unificata, saranno definiti:  a) i criteri per la verifica della realizzabilità della gestione concorrenziale dei servizi e l’adozione della delibera; b) le modalità attuative delle valutazioni comparative (di cui al comma 33-bis), anche tenendo conto delle diverse condizioni di erogazione in termini di aree, popolazioni e caratteristiche del territorio servito; c) le ulteriori misure necessarie ad assicurare la piena attuazione delle disposizioni dell’art. 4.

5. Conclusioni.
Il complesso di “riforme” susseguitesi negli ultimi anni ha, come detto, portato alla definizione di un quadro normativo tutt’altro che omogeneo e compiuto.
La sequenza di normative, talvolta anche contraddittorie con precedenti indirizzi del legislatore (è il caso, ad esempio, del servizio idrico integrato: aperto al mercato nel 2001, oggetto di una moratoria delle gare nel 2007, rimesso sul mercato nel 2008, e oggetto del referendum per la “pubblicizzazione” nel 2011), contribuisce ad accentuare quell’incertezza del quadro normativo che tanto scoraggia gli operatori privati potenzialmente interessati.
In tal senso, l’apprezzabile scelta di promuovere la gestione dei servizi a livello di ambito/bacino ottimale, potrebbe, come già detto in precedenza, portare a difficoltà nella sua concreta attuazione, con conseguenti ritardi ed il rischio di un ulteriore intervento del legislatore prima dell’applicazione.
In tal senso la riforma rischia di arenarsi al primo passo : la costituzione degli ambiti/bacini ottimali, già oggetto in passato di un notevole contenzioso innanzi ai giudici amministrativi ( si pensi alle tortuose ed infinite vicende delle ATO rifiuti in Campania ).
L’emanazione di norme di norme “manifesto”, spesso di mera codificazione di consolidati orientamenti giurisprudenziali, è più funzionale ad una logica dell’annuncio che ad un’effettiva “riforma” del sistema dei servizi pubblici.
Significativo è il fatto che le nuove disposizioni si soffermino principalmente sulle problematiche della liberalizzazione del servizio o della gara per l’affidamento dello stesso, non ponendo la medesima attenzione sui profili qualitativi e tariffari dei servizi erogati e sui relativi controlli e strumenti di governance.
Tutto ciò non può condurre ad un giudizio negativo sulla meritevole attenzione del legislatore nazionale sull’apertura alla concorrenza del sistema dei servizi pubblici locali.
Ovviamente, è meglio una gara legittima che nessuna gara, ma una gara legittima non è ancora una gara che induca efficienza.
I risultati delle gare svolte in Italia, spesso vinte da aziende pubbliche in precedenza affidatarie del servizio su quel territorio, lasciano, però, più di una perplessità sull’effettiva efficacia delle scelte del legislatore.
Le gare sono partecipate se i servizi affidati sono “appetibili” e se si eliminano barriere all’entrata di nuovi soggetti.
Né va trascurata la realtà del “capitalismo pubblico dei servizi” che, dopo oltre un secolo di storia, non può essere cancellato dall’oggi al domani con un tratto di penna del legislatore, al di là delle semplificazioni giornalistiche “anti-casta”.
In tal senso, coerentemente agli indirizzi comunitari[24], il legislatore si è proposto di dare maggiore attenzione all’implementazione delle fattispecie partenariato pubblico-privato, che, opportunamente regolate, possono rappresentare un ragionevole punto d’incontro tra le ragioni di una presenza diretta del pubblico nella gestione dei servizi a garanzia della comunità rappresentata e le esigenze di competenze tecniche e managerialità tipiche del mondo privato.
Tuttavia, è auspicabile che tali scelte non si sostanzino in nuove leggi, ma in azioni concrete di supporto alle amministrazioni locali e regionali presenti sui territori.
Infatti, in questa fase il Paese ha bisogno non di nuovi interventi normativi, ma di dare concreta attuazione alle norme vigenti, attraverso azioni in grado di accompagnare i processi di trasformazione in atto e di rafforzare le competenze delle amministrazioni pubbliche impegnate nel nuovo ruolo di indirizzo e controllo del sistema dei servizi pubblici.
La riforma dei servizi pubblici locali , per decollare, come è stato sottolineatio – negli studi di De Vincenti e Vigneri – ha bisogno di regolatori di settore, in assenza dei quali l’interesse pubblico rischia di essere “catturato” dal fine di profitto degli operatori privati.
Nel contempo occorre continuare, sul piano amministrativo, nell’attuazione dei processi di liberalizzazione, evitando che il profluvio delle norme si traduca in una operazione gattopardesca che cambi tutto – secondo l’adagio del Principe di Salina – per non cambiare nulla.

____________________________________
[1] Melis G., Storia dell’Amministrazione italiana, Bologna, 1996; Giannini M.S. Profili Giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende, in Celebrazione del cinquantenario della municipalizzazione, Roma, 1953.

[2] Vandelli L.,Psicopatologia delle riforme quotidiane, Bologna, 2006.

[3] D. Lgs. n. 422/97, cosiddetto “decreto Burlando” che ha innovato la previgente normativa in materia di trasporto pubblico locale, prevedendo l’obbligo della gara per l’affidamento del servizio.[4] D. Lgs. n. 164/00, cosiddetto “decreto Letta” che ha riformato il settore del gas, prescrivendo – tra l’altro- la separazione tra il servizio di distribuzione di gas naturale e la vendita di gas, nonché l’obbligo di gara per l’affidamento del predetto servizio di distribuzione.[5] Con atto di messa in mora del 08.11.2000 la Commissione Europea avviava una procedura di infrazione avverso l’allora vigente art. 22 della L. n. 142/90, in quanto prevedeva l’affidamento diretto di servizi pubblici locali in favore di aziende speciali e società a partecipazione pubblica locale, in violazione dei del principio della libera concorrenza di cui agli artt. 49 e ss. del Trattato UE. A seguito della “riforma” introdotta dall’art. 35 L. 448/2001 – “legge finanziaria 2002”, la Commissione europea ha aperto una nuova procedura di infrazione (vedi nota C 2329 del 266.06.2002) per non compatibilità del predetto art. 35 (nel quale residuava la previsione di forme di affidamento diretto dei servizi) con le Direttive 92/50/CE e 9339/CE e con il principio delle libera concorrenza nel settore dei servizi pubblici. [6] La “riforma” di cui all’art. 35 L. n. 448/2001 fu preceduta dall’infruttuoso precedente del 2000: disegno di legge “Vigneri”, approvato dalla Camera dei Deputati e decaduto prima dell’approvazione in Senato a causa della fine anticipata della XIII Legislatura.

[7] cosiddetto “disegno di legge Lanzillotta”, mai definitivamente approvato a causa della fine anticipata della XV legislatura.

[8] Sull’“in house” si veda anche Volpe C., In house providing, Corte di giustizia, Consiglio di Stato e legislatore nazionale. Un caso di convergenze parallele? e, da ultimo, con riguardo alla dottrina e alla giurisprudenza richiamate, F. Leggiadro, Gli affidamenti in house alle società pubbliche pluripartecipate, in Urbanistica e appalti, rispettivamente, 2008, 1401 e 2011, 957. Sui requisiti dell’“in house” e sulla verifica in concreto della sussistenza dei presupposti del controllo analogo, di rilievo Cons. Stato: sez. I, parere, 23 marzo 2011, n. 5653; sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447, in Foro amm. CDS, 2011, 3, 902; sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092, in Ibidem, 2010, 9, 1881; sez. V, 11 agosto 2010, n. 5620, in Ibidem, 2010, 7-8, 1507.[9] vedi Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sui Partenariati Pubblico-Privati Istituzionalizzati, n. 6661 del 05.02.2008; Risoluzione del Parlamento Europeo n. 2175 –INI- del 18.05.2010, pubblicata su G.U.C.E. n. C161 E/38 del 31.05.2011) e nazionale (art. 2 del D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i. “Codice dei Contratti Pubblici, nonché cfr. ex multis: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2008.[10] Pinardi R., Brevi note in tema di rapporti tra referendum abrogativo e legislazione successiva, in Giur. Cost., 1994, 2342. “L’intervento successivo del legislatore ordinario dovrà considerarsi … legittimo nel caso in cui la nuova legge venga adottata con efficacia proiettata solo per il futuro ed in ragione del sopraggiungere di nuove condizioni oggettive concernenti la materia sottoposta a referendum” e “il Parlamento risulta libero, da un punto di vista giuridico e costituzionale, di adottare una disciplina (sostanzialmente) analoga a quella abrogata dal corpo referendario, assumendosene, tuttavia, la correlativa responsabilità politica di fronte agli elettori”.[11] Volpe C., Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo, relazione tenuta al convegno su “Appalto pubblico: chance di sviluppo efficiente”, Ravello, 14 e 15 ottobre 2011, pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it. [12] Vedi Comma 34 dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011 e s.m.i. . Nella versione dell’art. 4 successiva al decreto “Cresci Italia” 2012, è stata stabilita l’applicazione della disciplina anche al trasporto ferroviario regionale, originariamente escluso dall’ambito di applicazione. [13] Quanto alle modalità di affidamento della gestione del servizio idrico integrato, non applicandosi l’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 (ad eccezione dei commi da 19 a 27 relativi alle cause di incompatibilità), esse sono, a regime, quelle descritte con riguardo alla situazione immediatamente successiva al referendum, ovvero quelle prescritte da legislatore comunitario: gara, società mista pubblico-privata e società in house.

[14] Disciplinato dalla normativa di settore di cui al D. Lgs. n. 164/2000 e s.m.i. .

[15] Disciplinato dalla normativa di settore di cui al D. Lgs. n. 79/1999 e L. n. 79/2004 e s.m.i..

[16] Disciplinato dalla normativa di settore di cui alla L. n. 475/1968.

[17] Vedi il caso della Campania e la previsione normativa di una gestione provinciale del servizio di igiene ambientale, a seguito dell’“emergenza rifiuti”.

[18] Art. 18 D.L. n. 112/2008, conv. in L. 133/2008 e s.m.i. .

[19] Entro un anno dal 24 gennaio 2012 data di entrata in vigore del decreto legge n. 1/2012.

[20] Il D.L. n. 1/2012 è entrato in vigore il 24 gennaio 2012, quindi, la delibera quadro va inviata all’Autorità garante della concorrenza e del mercato entro il 24 gennaio 2013.[21] Il limite del valore di € 200.000 annui per l’affidamento in house di un servizio pubblico locale è fissato dall’art. 25 del D.L. n. 1/2012, abrogando la previgente prescrizione dell’art. 4 D.L. n. 138/2011 che fissava tale limite ad € 900.000.[22] L’art. 25 del D.L. n. 1/2012 prevede che, nel caso nelle comunicazioni (oltre 60 gg. dalla richiesta) e/o l’invio di informazioni non veritiere integrano illecito per il quale il Prefetto può irrogare una sanzione da un minimo di € 5.000,00 ad un massimo di € 500.000,00

[23] Lombardo M. e Scura F., Liberalizzazioni e “pubblicizzazione dei servizi pubblici locali nel D.L. 1/2012, in Diritto dei servizi Pubblici, Roma, 2012.

[24] vedi Comunicazione interpretativa della Commissione Europea sui Partenariati Pubblico-Privati Istituzionalizzati, n. 6661 del 05.02.2008; Risoluzione del Parlamento Europeo n. 2175 –INI- del 18.05.2010, pubblicata su G.U.C.E. n. C161 E/38 del 31.05.2011).

(pubblicato il 3.4.2012)

Note

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Sommario: 1. Unicità ed atipicità del diritto di azione. – 2. La soluzione del codice del processo amministrativo. – 3. Conseguenze immediate della previsione dell’azione di nullità. – 4. La giurisdizione nell’azione di nullità. – 5. L’azione di nullità innanzi al giudice ordinario. – 6. L’azione di nullità innanzi al giudice amministrativo. – 7. A) Rilevanza della nullità dell’atto nel processo amministrativo. B) Legittimazione ad agire.

1. Unicità ed atipicità del diritto di azione.
Il diritto processuale attuale ha abbandonato l’idea che debbano essere disciplinate le forme, le modalità ed i contenuti dell’azione attraverso la predisposizione di un articolato armamentario cui ricorrere per le bisogna della tutela.
L’azione è una, atipica ed assume le fattezze della tutela di cui necessita la situazione giuridica soggettiva che si intenda far valere in giudizio, prevista dalle norme sostanziali[1].
L’azione avrà contenuto reale reintegratorio, obbligatorio, di condanna, di costituzione di effetti giuridici, di accertamento etc., senza che occorra la previsione delle rispettive azioni[2].
L’atipicità dell’azione diventa garanzia di tutela piena, completa ed efficiente, possibilmente satisfattiva di ogni situazione giuridica soggettiva prevista dalle norme sostanziali e, nel contempo, espressione di libertà ed autonomia.
Ed il fondamento primo di questa impostazione viene colto al massimo livello, quello costituzionale che, all’art. 24, primo comma, sancisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”[3].
Non avrebbe, quindi, senso prevedere la disciplina puntuale delle diverse azioni proponibili, cui sono collegati effetti tipici.
Nello stesso solco si pone la recente giurisprudenza amministrativa che, nel suo più autorevole consesso giurisdizionale, afferma, con riguardo all’ammissibilità di un’azione atipica nel processo amministrativo e segnatamente dell’azione di accertamento che “l’assenza di una previsione legislativa espressa non osta all’esperibilità di un’azione di tal genere quante volte, come nella specie, detta tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo”[4] e rileva che si tratta di una tecnica di tutela prevista dai principali ordinamenti europei e, qualora le azioni tipizzate non possano soddisfare l’esigenze di tutela, l’ammissibilità trova fondamento nelle norme costituzionali immediatamente precettive dettate dagli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione per garantire la piena e completa protezione dell’interesse legittimo. E, quindi, la garanzia costituzionale impone di ammettere per gli interessi legittimi l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo, come previsto nel processo civile per i diritti soggettivi, non potendo contrastare tale conclusione “il principio di tipicità delle azioni, in quanto corollario indefettibile dell’effettività della tutela è proprio il principio dell’atipicità delle forme di tutela”[5].
Anche le azioni amministrative sono atipiche[6], per cui va riconosciuta la possibilità per il ricorrente di chiedere al giudice amministrativo tutto quello che è indispensabile ad assicurare tutela piena, completa ed efficiente alla situazione giuridica soggettiva che si assume lesa.

2. La soluzione del codice del processo amministrativo.
Sulla base dell’unicità ed atipicità del diritto di azione, risulterebbe del tutto “fuori tempo” e, comunque, controcorrente il codice del processo amministrativo che, nell’articolato provvisorio approvato dalla commissione presso il Consiglio di Stato[7], addirittura tipizzava almeno otto azioni e, nella versione definitiva, quattro nel Capo II del libro primo[8].
Credo, però, che non sia possibile generalizzare un principio che vale per un processo e calarlo negli altri processi, senza considerare le peculiarità di ogni processo.
In particolare, per il processo amministrativo, vanno considerati due profili che confortano la soluzione adottata dal codice che ha tipizzato le azioni significative per la tutela dell’interesse legittimo, ma ha lasciato, comunque, spazio all’azione atipica.
Infatti, il processo innanzi ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato si misura con una parte fissa che è la pubblica amministrazione, espressione di un potere istituzionale che presenta qualità e caratteri diversi da un privato cittadino.
Il processo civile, invece, vede schierati normalmente due privati e, quando una delle parti è una pubblica amministrazione, sta in giudizio come un privato perché il giudice ordinario deve risolvere una controversia in cui si discute di diritti soggettivi, doveri e obblighi, non di interessi legittimi e esercizio del potere.
E, anzi, per tutelare l’equilibrio e l’indipendenza tra il potere giurisdizionale e quello esecutivo, l’allegato E della legge del 1865 sull’abolizione del contenzioso amministrativo limitò i poteri decisori del giudice ordinario nei confronti degli atti amministrativi ed è storia nota quella dell’istituzione della sezione IV del Consiglio di Stato cui fu attribuito il potere di annullare gli atti amministrativi perché nata da una “costola” dell’Amministrazione.
Se l’evolversi del sistema e la previsione dell’art. 113, comma tre, della Costituzione consente al legislatore ordinario di stabilire quali organi giurisdizionali possono annullare gli atti amministrativi, con possibilità, quindi, di attribuire il relativo potere anche al giudice ordinario, non si può dimenticare che il processo amministrativo interviene nei confronti del potere esecutivo ed è necessario precisare sino a dove possa spingersi il potere cautelare, istruttorio, cognitorio e decisorio dell’organo che giudica il potere istituzionale.
Dire che il giudice amministrativo deve adottare le misure idonee a soddisfare l’interesse fatto valere in giudizio dal ricorrente è espressione di un importante principio che afferma e sottolinea il carattere soggettivo del giudizio amministrativo, ma va integrato e precisato con l’attribuzione dei poteri al giudice nei confronti della pubblica amministrazione. Se, per esempio, al giudice amministrativo si consente esclusivamente l’annullamento dell’atto amministrativo, in questo ristretto ambito potrà muoversi il processo che assicurerà la soddisfazione dell’interesse in tali ristretti limiti.
Insomma, le esigenze di tutela nel processo amministrativo devono considerare l’equilibrio nei rapporti tra i poteri (giurisdizione e potere esecutivo) e al giudice vanno attribuite le conseguenti misure che può adottare verso la pubblica amministrazione.
E così l’esame delle scelte discrezionali e l’adozione o riforma di atti in sostituzione della pubblica amministrazione è possibile, in via eccezionale, solo nelle materie di giurisdizione, estesa anche al merito, ma è, in via generale, preclusa al giudice amministrativo,
E, pertanto, in un processo nel quale la tutela dell’interesse deve armonizzarsi e combinarsi con il potere istituzionale della pubblica amministrazione, può essere utile precisare le azioni ammissibili, tipizzandone alcune, e lasciando uno spazio residuale ad altre azioni, pur ammissibili, ma non tipizzate.
Essenziale, però, è che siano precisati i poteri che ha il giudice nei confronti della pubblica amministrazione perché da essi si desumono le azioni proponibili e, in particolare, quelle atipiche, non espressamente previste dal codice.
Un’altra ragione a sostegno della strada scelta dal codice del processo amministrativo è la particolarità dell’interesse legittimo. Infatti, la previsione di una sola azione atipica nel processo civile, ne rimette il contenuto ai diritti soggettivi che, per così dire, la riempiono e le danno corpo e sostanza in un ambito ordinamentale nel quale vi è una disciplina positiva ed articolata dei diritti.
Manca, invece, una tutela positiva degli interessi legittimi che vengono dedotti dal concreto della fattispecie, essendo rare le ipotesi in cui la (particolare) norma li consideri espressamente in via astratta. È il concreto dell’agire dell’azione amministrativa che dà contenuto e spessore all’interesse legittimo ed è il giudice amministrativo che apprezza gli interessi e li ritiene meritevoli di tutela innanzi a sé.
Ciò significa che l’azione unica e atipica nel processo amministrativo dovrebbe “riempirsi” con interessi legittimi che non preesistono nella previsione normativa, ma che acquistano riconoscimento e tutela in concreto, con la conseguenza che, sul piano ordinamentale ed astratto, tale azione sarebbe un guscio vuoto.
In sostanza, vi è una “tavola” positiva dei diritti soggettivi, ma non ve ne è una degli interessi legittimi.
E, allora, è da condividere la soluzione del codice del processo amministrativo.

3. Conseguenze immediate della previsione dell’azione di nullità.
L’azione di nullità è stata oggetto di specifica disciplina da parte del codice ed è, quindi, tipica, anche se la si poteva ammettere in base alla previsione dell’art. 21 septies della L. n. 241/90 e, in effetti, la giurisprudenza aveva già sperimentato ed accolto la domanda di nullità per le ipotesi previste dalla normativa sostanziale[9].
Gli effetti determinati dall’espressa previsione codicistica hanno spazzato il campo da alcuni orientamenti della giurisprudenza e della dottrina.
Innanzitutto, l’assunta mancanza di effetti lesivi dell’atto nullo non potrà portare alla definizione del ricorso con una dichiarazione di carenza di interesse e, quindi, di inammissibilità che, sul piano processuale, è una sentenza in rito, anche se la dottrina[10] ne ha ricavato una dichiarazione, ancorché indiretta, di inefficacia dell’atto (nullo), soddisfacendo così l’interesse del ricorrente a neutralizzarne gli effetti, sulla scia di alcune pronunzie giurisprudenziali[11].
È prevista, con l’art. 31 c.p.a., la “declaratoria di nullità” che può essere chiesta con “domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge”[12] e, quindi, in via diretta e principale, per cui non è praticabile l’adozione di sentenza di inammissibilità per carenza di interesse: la norma attribuisce al ricorrente l’interesse ad ottenere una pronunzia che dichiari la nullità dell’atto.
Di poi, sono superati i pur acuti rilievi della dottrina che esclude in principio la promovibilità dell’azione di nullità innanzi al giudice amministrativo.
Si è, infatti, sostenuto che un atto nullo e, come tale, inefficace, non può ledere interessi legittimi che sono correlati all’esercizio efficace del potere, avallando tale tesi con il diritto positivo (previgente al codice del processo amministrativo) per il quale il giudice amministrativo può annullare gli atti amministrativi, ma non dichiararne la nullità, oltre che con la sostanziale carenza di interesse, come conseguenza della improduttività di effetti dell’atto nullo[13].
Il codice del processo amministrativo, avendo disciplinato l’azione di nullità che è proponibile innanzi al giudice amministrativo, riconosce che quest’ultimo possa avere giurisdizione nei confronti dell’atto nullo.
Così pure gli interessanti tentativi volti a trovare, tra la giurisprudenza del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo, uno spazio per evitare che l’azione di nullità si incanalasse, appiattendosi, sull’azione di annullamento[14] sono da ritenersi ormai superati dall’espressa disposizione del codice che introduce l’azione dichiarativa della nullità dell’atto amministrativo.

4. La giurisdizione nell’azione di nullità.
L’art. 31 c.p.a. dedica un solo comma all’azione di nullità da cui si ricavano queste regole:
a) è un’azione di accertamento;
b) il termine per la proposizione dell’azione è di decadenza ed è fissato in 180 giorni;
c) per la nullità degli atti amministrativi in violazione o elusione del giudicato, il termine è di prescrizione ed è fissato in dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza[15];
d) la nullità dell’atto “può sempre essere opposta dalla parte resistente” per la quale il rilievo della nullità è imprescrittibile;
e) la nullità dell’atto “può sempre …. essere rilevata d’ufficio dal giudice”.
L’art. 31 c.p.a. non reca alcuna disposizione sulla giurisdizione, se non, come precisato, il riconoscimento implicito che l’azione di nullità sia proponibile innanzi al giudice amministrativo.
Ne consegue che vale l’ordinario criterio generale di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo basato sulle situazioni giuridiche soggettive[16], ma tenendo conto che la nullità rende l’atto amministrativo improduttivo di effetti e, quindi, non estingue o degrada i diritti soggettivi, incisi dall’esercizio del potere, che vanno tutelati innanzi al giudice ordinario[17].
L’area di giurisdizione del giudice amministrativo subisce una evidente riduzione perché gli restano gli interessi legittimi che sono tali sin dall’origine e che possono essere anche oppositivi, non solo pretensivi[18]. Infatti, l’interesse teso a difendere una situazione di vantaggio (anche di fatto) e che si oppone all’esercizio del potere amministrativo può identificarsi in un diritto soggettivo (che viene estinto), ma anche in un interesse che non è diritto soggettivo. Si pensi ad un operatore turistico alberghiero che si opponga ad un procedimento amministrativo volto ad insediare una centrale elettrica a carbone in area vicina alla sua attività; ad un commerciante che si opponga alla realizzazione di un supermercato nella zona in cui è sito il suo esercizio commerciale; ad un agricoltore che contesti la localizzazione di una discarica di rifiuti nei pressi del suo fondo e così via.
Vi può, certamente, essere interesse del titolare dell’interesse legittimo oppositivo ad ottenere dichiarazione di nullità dell’atto amministrativo che, negli esempi innanzi riportati, darebbe “certezza” in ordine alla non esecuzione degli interventi programmati dall’Amministrazione[19].
E la dichiarazione di nullità dell’atto, dando certezza al mantenimento inalterato della situazione precedente l’adozione dell’atto, potrebbe intervenire utilmente per la soddisfazione dell’interesse oppositivo, qualunque sia la causa di nullità riscontrata.
Gli interessi legittimi pretensivi non creano equivoci con i diritti soggettivi come accade per quelli oppositivi poiché si è in presenza di interesse teso ad ottenere una situazione di vantaggio dall’esercizio del potere ed è una situazione di “pretesa” che difficilmente può identificarsi in un diritto.
Va, però, verificata l’utilità di un’azione siffatta.
I vizi che determinano la nullità sono quelli espressamente previsti dall’art. 21 septies L. n. 241/90 perché, come rilevato dalla giurisprudenza, essi costituiscono un “numero chiuso”[20].
E, allora, l’azione di nullità del titolare dell’interesse legittimo pretensivo potrà riguardare, nella sostanza, gli atti di diniego o il silenzio (quando la norma preveda che produca gli effetti del diniego e non dell’assenso) dell’amministrazione che non gli attribuisce il vantaggio per: difetto assoluto di attribuzione perché evidentemente il diniego, espresso o implicito (silenzio), è stato espressione di un’autorità priva del potere di adottarlo. Agire per far dichiarare la nullità da parte di chi ha promosso l’iniziativa del procedimento rivolgendosi all’autorità carente di potere in astratto per ottenere il provvedimento favorevole è domanda giurisdizionale in palese contraddittorietà con quanto lo stesso ricorrente ha svolto sul piano sostanziale, ma, soprattutto, appare del tutto superflua dal momento che, per soddisfare il proprio interesse, il ricorrente potrà presentare l’istanza all’autorità cui è attribuito il potere di decidere.
Appare privo di ogni senso pratico e di ogni utilità (giuridica) far dichiarare dal giudice nullo il provvedimento (o il silenzio) perché il provvedimento favorevole è stato chiesto dal ricorrente ad un’autorità carente di potere. A meno che non si chieda una pronuncia che, nel dichiarare la nullità, stabilisca quale sia l’autorità che ha il potere di decidere, ma appare ipotesi remota da soddisfare con l’azione di nullità.
E, invece, il titolare dell’interesse pretensivo troverà utile denunziare la mancanza degli elementi essenziali, sempre che riesca ad accoppiare alla domanda di nullità quella di adempimento specifico perché non può essere satisfattiva dell’interesse la dichiarazione di mera nullità dell’atto se il giudice non condanni la pubblica amministrazione all’adozione dello specifico provvedimento favorevole o, quanto meno, non fissi un pregnante effetto confermativo. Insomma, sotto questo profilo, la posizione processuale e sostanziale del titolare dell’interesse legittimo pretensivo non muta se possa chiedere la nullità anziché l’annullamento, tranne che per il termine più lungo, 180 giorni invece di 60, anche se pur sempre di decadenza.
Il campo di sicura elezione dell’interesse legittimo pretensivo è la violazione o elusione del giudicato dal momento che, se le sentenze che tutelano l’interesse legittimo oppositivo possono anche essere autoesecutive, quelle riguardanti l’interesse legittimo pretensivo richiedono la successiva azione di adeguamento della pubblica amministrazione, anche quando intervenga una sentenza di condanna all’adozione dello specifico provvedimento amministrativo. Infatti, il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione e adottare una sentenza in luogo dell’atto amministrativo nelle materie di giurisdizione estesa anche al merito e, quindi, solo in questi casi eccezionali la sentenza a tutela degli interessi legittimi pretensivi potrà essere autoesecutiva.
Per gli “altri casi espressamente previsti dalla legge”[21], non è possibile fare un discorso generale, essendo necessario prendere in esame le singole disposizioni normative.
E, dunque, l’azione di nullità, di sicura efficienza ed efficacia per gli interessi legittimi oppositivi tranne per i casi di violazione o elusione del giudicato per i quali possono avere una più ridotta applicazione, riesce utile agli interessi legittimi pretensivi quando è affiancata dall’azione di adempimento specifico ovvero da un pregnante effetto conformativo, con possibilità di più esteso impiego per la violazione o elusione del giudicato.
Il giudice ordinario ha potenzialità espansiva perché, per effetto della nullità, recupera alla giurisdizione tutta l’area dei diritti soggettivi, non operando l’estinzione o degradazione in conseguenza dell’esercizio del potere amministrativo che, nelle ipotesi di nullità, è privo di effetti.
Il giudice amministrativo ha consapevolezza del transito di queste controversie al giudice ordinario. In un caso di ordinanza comunale di sgombero di immobile del patrimonio disponibile, il Consiglio di Stato rileva che l’art. 823 del codice civile ammette l’azione autoritativa dell’amministrazione, ma solo ai fini di tutelare i beni del demanio pubblico, per cui l’ordinanza del Comune, emessa in carenza assoluta di potere, andava qualificata atto nullo e come tale non produceva “alcun effetto degradatorio delle posizioni soggettive di cui si assume la lesione, e se dall’esecuzione del provvedimento” erano derivati effetti pregiudizievoli, essi andavano “considerati come violazioni di diritti soggettivi la cui tutela appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario”[22].
Sia il giudice amministrativo che il giudice ordinario possono conoscere della nullità dell’atto amministrativo[23], con ampliamento della giurisdizione di quest’ultimo che (ri)diventa il giudice dei diritti soggettivi, tranne quando la materia sia attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma con le precisazioni che seguono.
L’art. 21 septies L. n. 241/90 prescrive che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo[24].
Per le altre causa di nullità, va evidenziato che il difetto assoluto di attribuzione comporta che l’atto è stato assunto senza potere e non può, quindi, nemmeno in astratto, determinare un’incisione dei diritti soggettivi del destinatario; qui l’atto rileva come mero comportamento senza potere[25], per cui in base al criterio ermeneutico dettato dalla nota sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 n. 204, la materia viene conosciuta dal giudice amministrativo in via esclusiva quando la pubblica amministrazione eserciti poteri autoritativi e si confronti con interessi legittimi o anche con diritti soggettivi che si presentino nell’azione autoritativa, non quando la pubblica amministrazione non utilizzi il potere ovvero eserciti un potere che non abbia in attribuzione[26].
E, pertanto, la giurisdizione esclusiva non “copre” i diritti soggettivi, quando l’atto è nullo per difetto assoluto di attribuzione.
È da ritenere, invece, che rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i diritti soggettivi, quando l’atto sia nullo per mancanza degli elementi essenziali nonché “negli altri casi espressamente previsti dalla legge”, sempre che non si voglia far rientrare nell’ipotesi della carenza di potere anche quella in concreto[27] perché potrebbero essere interessati anche le due ipotesi testé richiamate.

5. L’azione di nullità innanzi al giudice ordinario.
Le regole dettate dall’art. 31, quarto comma, c.p.a. riguardano esclusivamente l’azione di nullità promossa innanzi al giudice amministrativo perché il codice disciplina la giurisdizione amministrativa che “è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato secondo le norme del presente codice”[28].
E, del resto, il legislatore delegato non avrebbe potuto stabilire alcun principio per il processo innanzi al giudice ordinario, quando è parte la pubblica amministrazione, perché la legge delega consente l’adozione di “uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato”[29], coordinandolo con le norme del codice di procedura civile, ma senza alcuna possibilità di incidere su quest’ultimo o, addirittura, sul codice civile ove è regolata la nullità dei contratti, in via generale.
La legge delega consente di operare sulla “concentrazione delle tutele”, “riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni”[30], per cui l’intervento dei decreti legislativi può toccare il riparto delle giurisdizioni – sempre nel rispetto delle norme costituzionali – ma nessuno spazio ha nei confronti del codice di procedura civile e del codice civile.
Per l’azione di nullità, il codice del processo amministrativo avrebbe potuto istituire una ipotesi di giurisdizione esclusiva, ma non vi è stata nessuna disposizione in tal senso, per cui essa è proponibile, come sopra rilevato, sia davanti al giudice ordinario che al giudice amministrativo, secondo l’ordinaria regola di riparto delle giurisdizioni, basata sulle situazioni giuridiche soggettive.
Nemmeno vi è, per il processo innanzi al giudice ordinario, la previsione di un “rinvio esterno”, come stabilito dal codice del processo amministrativo, secondo cui “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”[31].
E, pertanto, l’azione di nullità dell’atto amministrativo innanzi al giudice ordinario è retta dalle norme stabilite per la nullità nel codice di procedura civile ma, soprattutto, nel codice civile che si occupa degli stati viziati dei contratti.
Del resto, prima dell’art. 31 c.p.a., il giudice amministrativo, in carenza di disciplina espressa dell’art. 21 septies L. n. 241/90 introduttivo delle nullità, riteneva di “applicare, analogicamente, il nucleo essenziale delle norme contenute nel codice civile, riguardanti la nullità del contratto, nella parte in cui esse riflettono principi sistematici di portata più generale”[32], per cui, si potrebbe dire a maggior ragione, il giudice ordinario farà riferimento a tali parametri normativi. Dello stesso avviso la dottrina[33].
Va, però, considerato che non vi è più un’unità di disciplina delle nullità[34] per l’evoluzione normativa che si è avuto rispetto agli elementi caratteristici fondamentali della nullità.
Il nucleo generale e fondante della categoria è stato individuato nell’inefficacia dell’atto sin dalla sua adozione, nell’operatività di diritto della nullità, nell’esercizio dell’azione imprescrittibile di nullità da parte di chiunque vi abbia interesse, nella rilevabilità di ufficio dal giudice e nell’insanabilità dell’atto con la convalida, ma solo con eventuale conversione in un altro atto valido[35].
Senonché in diversi settori dell’ordinamento, il legislatore ha agito ora sull’uno ora sull’altro elemento, comminando pur sempre la nullità che, però, presenta profili suoi propri, diversi da quelli disciplinati in via generale dal codice civile, tanto che la dottrina le ha definite nullità speciali, facendole assurgere a dignità di istituto di teoria generale[36]
Questa specialità della nullità si apprezza anche quando è interessata la pubblica amministrazione, come per la nullità degli atti giuridici, e precisamente delle alienazioni e delle convenzioni, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni sulla tutela dei beni culturali e “senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte”[37]. Pare evidente che, per la rilevanza dell’interesse pubblico protetto dalle norme in questione, si è inteso sanzionare di nullità ogni violazione, collegandosi all’ultimo comma dell’art. 1418 del codice civile: “il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge”. La giurisprudenza, però, ha escluso la legittimazione all’azione di nullità di chiunque vi abbia interesse perché il secondo comma dell’art. 164 del codice dei beni culturali e del paesaggio (come era previsto già nell’art. 135 del T.U. n. 490/99 e nell’art. 61 della L. 1.6.1939 n. 1089) fa salva “la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione”, per cui ha affermato che la nullità può essere fatta valere solo dal Ministero, anche se in ogni tempo, ma intanto gli atti producono effetti tra le parti[38].
Per le nullità di cui all’art. 21 septies della L. n. 241/90, però, non vi è nessuna particolare previsione e sono dell’avviso che vadano applicate le regole generali dettate per i contratti, anche per altre due ragioni.
Innanzitutto, il giudice ordinario conosce dei diritti soggettivi correlati all’atto amministrativo nullo e non può che utilizzare le stesse categorie generali che lo guidano nella giurisdizione sugli altri diritti soggettivi.
Di poi, il giudice ordinario ha esperienza, sin dagli anni ‘40 del secolo scorso, dell’atto adottato dall’amministrazione in carenza di potere, che oggi costituisce un’ipotesi tipica di nullità prevista per legge, qualificandolo, con giurisprudenza pretoria[39], come inesistente ed applicando i principi dell’imprescrittibilità dell’azione, della legittimazione riconosciuta a chiunque abbia interesse, della pronunzia dichiarativa, dell’inefficacia dell’atto sin dalla sua adozione, della rilevabilità di ufficio da parte del giudice, in una parola, utilizzando le regole della nullità assoluta[40] e non vi sono ragioni, allo stato, perché il giudice ordinario non segua tale impostazione nel momento in cui la sua “creatura” è stata recepita dal diritto positivo[41].
È conseguenziale ritenere che il giudice ordinario usi lo stesso metro per le altre cause di nullità di cui all’art. 21 septies L. n. 241/90.

6. L’azione di nullità innanzi al giudice amministrativo.
Il ricorrente può proporre l’azione di nullità entro il termine decadenziale di 180 giorni per tutte le ipotesi descritte dall’art. 21 septies L. n. 241/90, ad eccezione dell’elusione e violazione del giudicato perché, in questo caso, il termine è decennale e di prescrizione.
Nessuno dei due termini è in sintonia con la nullità assoluta per la quale il codice civile stabilisce la imprescrittibilità che, però, viene recuperata per la parte resistente che “può sempre” opporre la nullità dell’atto[42] e per il giudice che può sempre rilevarla d’ufficio.
Questo quadruplo regime della nullità, imprescrittibile per la pubblica amministrazione, soggetto ad un termine decadenziale di 180 giorni o prescrizionale di dieci anni per il ricorrente e sempre rilevabile d’ufficio dal giudice richiama alla mente le considerazioni della dottrina[43] che ha qualificato la nullità come strumento di ulteriore protezione degli interessi del cittadino già giuridicamente tutelati e, altresì, funzionale “principalmente (se non addirittura esclusivamente) alle esigenze di autoprotezione del potere”[44], perché non sempre l’equiparazione della fattispecie invalida a quella valida – che dà luogo all’annullabilità produttiva di effetti, sino a quando l’atto non venga annullato dal giudice o dalla stessa amministrazione in autotutela – è protettiva dell’interesse pubblico specifico curato dall’amministrazione che si trova l’ingombro di un atto che può sì eliminare, ma nella ricorrenza di tutti i requisiti e presupposti stabiliti dall’art. 21 – nonies L. n. 241/90 e, certamente, non può esercitare l’autotutela nei confronti di atto di altra amministrazione.
E, allora, prima che intervenisse il codice del processo amministrativo, la dottrina[45] ha indicato termini differenziati per l’azione di nullità in relazione agli interessi che le ipotesi di nullità hanno inteso proteggere.
Questo schema sistematico che si basa sulla frantumazione della categoria della nullità intervenuta in ambito privatistico, diversifica le posizioni dei titolari degli interessi.
L’art. 31, 4° comma, C.P.A. sembra aver considerate le diversità delle posizioni dei soggetti che si confrontano nel processo amministrativo.
Il privato ricorrente al quale, con la nullità, si consente di agire nel termine di decadenza, come per l’annullabilità, ma di 180 anziché di 60 giorni, con l’eccezione riguardante l’elusione e la violazione del giudicato che può essere fatta valere nel termine di prescrizione di dieci anni per la tutela dell’assetto degli interessi stabilito dal giudice il quale dà attuazione all’ordinamento giuridico, nel superiore interesse pubblico della giustizia; il giudicato imprime agli interessi un valore di stabilità passato al vaglio delle norme giuridiche e, quindi, attribuisce una maggiore protezione che si manifesta anche nella diversa natura (prescrizione) e lunghezza del termine.
L’amministrazione resistente la quale, in considerazione dell’interesse pubblico di cui è portatrice, può sempre eccepire la nullità.
Il giudice che, nello svolgimento della sua funzione, non può incontrare limiti al rilievo della nullità dell’atto che non può costituire un elemento di riferimento per definire il giudizio.
La nullità è al servizio di una scala di valori che vede al primo posto l’amministrazione e il giudice, al secondo posto il cittadino che ha avuto il riconoscimento della sua situazione passata in giudicato e, al terzo posto, il cittadino titolare di un interesse legittimo.
Rispetto ai quattro diversi regimi previsti in via espressa dall’art. 31, comma quattro, C.P.A. è da aggiungerne un altro.
Bisogna, infatti, considerare i casi in cui il giudice amministrativo, nella giurisdizione esclusiva, conosca dei diritti soggettivi che si confrontino con un atto nullo.
Nella giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo, in mancanza di previsione legislativa, ha stabilito, secondo una risalente giurisprudenza[46], che il diritto soggettivo possa essere fatto valere in giudizio nel termine lungo di prescrizione, anziché nei sessanta giorni a pena di decadenza[47].
Il codice del processo amministrativo conferma la giurisdizione esclusiva nelle materie indicate dall’art. 133, precisando che il giudice amministrativo conosce dei diritti soggettivi “ pure ai fini risarcitori”[48], ma nulla dispone in ordine alle diverse regole applicabili quando il ricorrente alleghi la violazione dei diritti soggettivi. Tale omissione, però, non può significare che il diritto soggettivo – per rimanere al tema qui rilevante dei termini – debba essere azionato nel breve termine di decadenza di sessanta giorni, con conseguente ingiustificata diminuzione di tutela della situazione giuridica soggettiva quando, anziché essere attribuita al giudice ordinario, venga conosciuta dal giudice amministrativo. Si assisterebbe ad un regresso nella tutela e ad una ingiustificata ed irragionevole discriminazione dei diritti soggettivi quando la materia venga attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in violazione dei principi costituzionali (Artt. 3, 24, 102, 103, 111 e 113).
E, quindi, è da ritenere che i principi che la giurisprudenza pretoria del giudice amministrativo ha introdotto per la tutela dei diritti soggettivi conosciuti nell’ambito della giurisdizione esclusiva, continuino a trovare applicazione.
La mancata considerazione nell’art. 31, comma quattro, C.P.A. del diritto soggettivo leso da un atto nullo nelle materie di giurisdizione esclusiva è in linea con l’impostazione del codice del processo amministrativo che ha ignorato le diverse regole che il giudice amministrativo applica in presenza del diritto soggettivo fatto valere dal ricorrente.
Ciò non può condurre alla conclusione che, per l’atto nullo, il diritto soggettivo debba essere azionato nel termine di decadenza di 180 giorni per l’evidente contraddizione: l’interesse legittimo è soggetto, normalmente, al termine di decadenza di 60 giorni che viene allungato (180 giorni) per la rilevanza dei vizi che determinano la nullità dell’atto ed il diritto soggettivo che, normalmente, va fatto valere nel termine prescrizionale in sede di giurisdizione esclusiva, nei confronti dell’atto nullo vedrebbe il termine attratto nel regime decadenziale dei 180 giorni, con conseguente riduzione della garanzia di tutela.
È da ritenere che il diritto soggettivo, attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, possa essere azionato nel ricorso volto alla dichiarazione di nullità dell’atto nell’ordinario termine decennale di prescrizione.
Pertanto, il diritto soggettivo riceverebbe la stessa considerazione dell’ipotesi di nullità conseguente all’elusione o violazione del giudicato e, nella scala dei valori, va collocato al secondo posto.
Le deviazioni dal modello di base della nullità circa le diverse tutele assegnate in relazione agli interessi interviene sui termini, ma non muta gli altri caratteri che distinguono in maniera netta questa difformità dal modello legale rispetto all’annullabilità.
Infatti, la nullità dell’atto amministrativo è rilevabile d’ufficio dal giudice e l’azione è imprescrittibile per l’amministrazione ed è improduttivo di effetti nonché insanabile.
Quanto all’inefficacia dell’atto nullo, sin dalla sua adozione, essa si deduce: a) dalla previsione dell’azione dichiarativa; l’art. 31 del c.p.a., nel titolo reca “declaratoria di nullità” e, al quarto comma, recita “La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone …”; se l’atto nullo producesse effetti, la domanda dovrebbe essere volta all’annullamento con richiesta di una sentenza costitutiva di eliminazione degli effetti, non dichiarativa della nullità dell’atto, con conseguente accertamento che effetti non sono stati prodotti; b) dalla rilevabilità di ufficio dal giudice e dall’imprescrittibilità della relativa domanda (eccezione) da parte dell’amministrazione resistente che sono qualità proprie della nullità; c) dalla considerazione che le eccezioni al modello della nullità assoluta sono quelle espressamente indicate dall’art. 31, comma quattro, C.P.A., valendo, in mancanza, i principi della nullità assoluta; d) non si può, sul piano sostanziale, ritenere che la nullità sia improduttiva di effetti solo per alcuni soggetti e non per altri.
E, comunque, non si può dimenticare che dell’atto amministrativo nullo conosce sia il giudice amministrativo che quello ordinario e non si può pensare che la nullità abbia diversi caratteri sostanziali in relazione al giudice cui è attribuita la giurisdizione.
La diversità dei termini può trovare una giustificazione negli interessi che si intendono tutelare (salvo i profili di incostituzionalità che si espongono di seguito) innanzi al giudice amministrativo, ma la decisione sostanziale non può mutare a seconda del giudice.
Va evidenziato che l’improduttività di effetti dell’atto nullo vale anche per il cittadino il quale, decorso il termine di decadenza di 180 giorni (per le ipotesi di nullità diverse dall’elusione e dalla violazione del giudicato e per i casi in cui non è leso un diritto soggettivo), non potrà chiedere la dichiarazione di nullità al giudice e, quindi, non potrà conseguire la “certezza” della nullità e correlata inefficacia dell’atto, ma lo stato viziato non muta con tutte le sue conseguenze, per cui si può verificare l’effetto processuale dell’inoppugnabilità, ma ciò non incide sul regime sostanziale dell’atto nullo che è, pur sempre, quello dell’inefficacia.
E però, non si riescono a comprendere, sotto altro profilo, le ragioni di questo trattamento differenziato quanto ai termini che confligge con il principio costituzionale del giusto processo che si “svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità[49]” e rappresenta un’ulteriore sperequazione tra il ricorrente e le altre parti del processo, a danno del primo.
Ho evidenziato in altra sede[50] che il ricorrente nel processo amministrativo non è in condizioni di parità con le altre parti per: a) il dato strutturale ineliminabile della presenza di due parti – resistente e controinteressato – contro una sola – ricorrente – che si manifesta sia negli atti difensivi scritti che nella discussione orale; b) la possibilità per il resistente ed il controinteressato di avvalersi del mancato rispetto delle regole processuali per ottenere una sostanziale reiezione dell’istanza del ricorrente il quale può ottenere soddisfazione solo operando sul merito; c) la conoscenza degli atti, documenti e provvedimenti da parte dell’amministrazione che li produce e che può “occultarli”; d) la possibilità di sollevare eccezioni da parte del resistente e del controinteressato, anche in sede di discussione orale e per la prima volta; e) l’istruttoria che, nonostante le interessanti aperture del codice del processo amministrativo, è rimessa di solito all’attività della pubblica amministrazione[51].
Aggiungere un’ulteriore sperequazione, peraltro, di dubbia utilità, cozza con la Costituzione, specie se si considera la posizione del controinteressato. Questi non viene considerato dalla norma ma, secondo la dottrina[52], potrebbe sempre opporre la nullità che, invece, sarebbe difficile immaginarlo per l’amministrazione che, avendo dato causa alla nullità, non avrebbe interesse a sollevarla in giudizio.
Al riguardo, le soluzioni possono essere diverse e, a favore dell’imprescrittibilità dell’eccezione da parte del controinteressato, si può addurre che : I) l’azione di nullità è imprescrittibile e se l’art. 31 c.p.a. non pone alcuna limitazione, il controinteressato può sempre opporla; II) l’amministrazione resistente può sempre opporla e se la previsione è dettata dal valore che si è voluto attribuire all’interesse di cui è portatrice la pubblica amministrazione, quello del controinteressato è, normalmente, omogeneo a quello dell’amministrazione, anche se è sorretto da altre motivazioni, per cui non si giustificherebbe un diverso trattamento.
Contro questa tesi si può sostenere che: a) la mancata previsione nella norma non può attribuire ad una parte privata che si contrappone ad altra parte privata (almeno nella normalità dei casi, perché si può anche verificare che la parte ricorrente sia un soggetto pubblico, la parte resistente un privato e il controinteressato un ente pubblico[53]) un potere che va a porre una disparità di posizioni; b) va preferita un’interpretazione conforme ai principi costituzionali del giusto processo, per cui non si può creare una sperequazione nelle condizioni di parità tra ricorrente e controinteressato.
Seguendo questa seconda impostazione, il controinteressato potrebbe eccepire la nullità (ma con ricorso incidentale o con semplice memoria?), nel termine di 180 giorni dalla piena conoscenza, notifica o comunicazione dell’atto.
Non sono in grado di dire quale sia la tesi da preferire, ma propendo per la soluzione più in linea con i principi costituzionali del giusto processo.

7. A) Rilevanza della nullità dell’atto nel processo amministrativo. B) Legittimazione ad agire.
La questione, però, più interessante riguarda, sia per l’opponibilità da parte dell’amministrazione che per la rilevabilità d’ufficio, i casi in cui possa rilevare la nullità dell’atto nel processo.
Si faccia l’ipotesi che il ricorrente chieda dichiararsi la nullità di un atto amministrativo, con ricorso proposto oltre il termine di 180 giorni dalla notifica dell’atto.
Il giudice può, d’ufficio, rilevare la nullità ? Ovvero deve dichiarare irricevibile il ricorso per tardività della notificazione ?
E’ chiaro che se si ritenesse possibile l’intervento officioso del giudice, la previsione del termine di decadenza di 180 giorni verrebbe elusa; pertanto, il giudice, dovendo pronunziarsi prioritariamente sulla ricevibilità del ricorso , non potrà sollevare, d’ufficio, nullità dell’atto, ma deve concludere il giudizio con una sentenza che dichiari la irricevibilità del ricorso.
Stesso discorso vale per l’amministrazione che, inutilmente, se avesse interesse, opporrebbe la nullità dell’atto.
E, allora, la nullità dell’atto amministrativo potrà essere rilevata d’ufficio dal giudice o opposta dalla pubblica amministrazione se riguardi un atto presupposto in un giudizio su un atto presupponente ovvero un atto generale in relazione ad un atto esecutivo, insomma ogni volta che l’atto nullo rilevi nella produzione causale di altro atto o fatto, oggetto specifico del giudizio. E, in queste ipotesi, potrà bene il ricorrente argomentare la sua linea difensiva sostenendo la nullità dell’atto che funge da parametro di legittimità dell’atto o fatto controversi e il giudice potrà apprezzare la nullità in via officiosa.
In sostanza, solo il ricorso diretto contro l’atto nullo impone al ricorrente di agire tempestivamente (180 giorni) in giudizio, se intende acquisire la “certezza” che l’atto sia improduttivo di effetti perché nullo; quando la nullità può essere opposta dall’amministrazione o rilevata d’ufficio dal giudice, di fatto, il ricorrente può ottenere che la questione sia valutata dal giudice, eccitando i suoi poteri d’ufficio.
B) L’azione di nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e, per il giudice amministrativo, si tratta di qualificare l’interesse meritevole di tutela che è operazione che compie normalmente, anche di fronte a un atto amministrativo che presenti lo stato viziato dell’annullabilità.
Va, però, condivisa l’affermazione della dottrina che ipotizza, per l’atto nullo, il “superamento del connotato dell’attualità dell’interesse”[54], per la inefficacia che contraddistingue la nullità; richiedere l’attualità dell’interesse, significherebbe dichiarare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.
Non dovrebbe nemmeno richiedersi la concretezza della lesione dell’interesse per la stessa ragione, mentre occorre la titolarità della situazione giuridica soggettiva e, quindi, deve trattarsi di un interesse personale[55].

ABSTRACT
THE ACTION FOR THE DECLARATION OF NULLITY
OF AN ADMINISTRATIVE ACT

Having highlighted that in administrative law procedure, as in current procedural law, the principle of the atypical nature of the right of action is based on the need to protect subjective legal situations, it is argued that the Code of administrative law procedure has had to take into consideration (also) typical actions both because the Code governs disputes where one of the parties is an institutional power and it is therefore necessary to define the judge’s decisional powers in respect of the executive, and also because in substantive law subjective rights exist but not lawful interests.
The action for the declaration of nullity of an administrative act may be brought before an ordinary judge or before an administrative law judge, except in the case of exclusive jurisdiction, and the discipline before the two judges is presented analytically, emphasizing the typical nature of the action before the administrative law judge and outlining the differentiated rules of nullity for terms of impugnment depending on the parties involved in the process. As a result, doubts of constitutionality have been raised in relation to the parameters of due process (article 111 of the Constitution), and it is argued that the other features of the nullity of an administrative act reflect the absolute nullity established in the Civil Code for contracts.

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[1] A. Proto Pisani, Brevi premesse in tema di situazioni soggettive fra diritto sostanziale, processi e giurisdizioni in Foro Ital. 2011, V, 98 sintetizza così il concetto di atipicità del diritto di azione: “indica la recezione in Italia (e negli ordinamenti di civil law) del principio secondo cui le situazioni soggettive sostanziali vengono prima dei rimedi: è sufficiente che il diritto sostanziale (civile o amministrativo che sia) preveda una situazione soggettiva di pretesa o obbligo, perché il relativo titolare possa agire in giudizio per la sua tutela, senza la necessità di alcuna norma sostanziale che autorizzi l’azione: di qui il carattere residuale (proprio di un diverso momento storico) di disposizioni quali gli artt. 948 (azione di rivendicazione), 949 (azione negatoria), 1079 (accertamento della servitù e altri provvedimenti di tutela), 2599-2600 (in tema di repressione della concorrenza sleale) c.c., e anche art. 30 (azione di condanna) nuovo codice del processo amministrativo”. Come antesignani di questa impostazione, l’A. ricorda la prolusione pisana del 1948 di Virgilio Andrioli e, ancor prima, quanto affermava Giuseppe Chiovenda nel primo decennio del 1900 sotto il vigore del codice di procedura civile del 1865.
[2] Cfr. B. Sassani, Riflessioni sull’azione di nullità in Dir. Proc. Amm. 2011, 269 e ss; ID. Arbor actionum. L’articolazione della tutela nel codice del processo amministrativo in Riv. Dir. Proc. 2011, 1356 e ss. ove si richiama, come espressione dell’attuale tendenza che riguarda anche i Paesi di common law, l’art. 2 delle U.S. Federal Rules of Civil procedure il quale nella rubrica reca: “ One form of action” e detta: “There shall be one form of action to be known as civil action”.
[3] A. Proto Pisani, op. ult. cit., 98.
[4] C. di St., Ad. Plen. 29 luglio 2011 n. 15 in Urb. e App. 2011, 1193, con nota di C. Lamberti, L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla D.I.A. Interessanti i rilievi critici alla stessa sentenza di F. Merusi, Creatività giurisprudenziale e finzione. La tutela del terzo nel processo amministrativo nell’ipotesi di attività liberalizzate in Giur. Ital. 2012, 435.
[5] C. di St., A. P. n. 15/2011 cit. 1193. Nella motivazione si legge ancora che “ove dette azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l’azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art. 1 del codice oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della L. n. 69/2009” (pag. 1193). La sentenza sviluppa come è espressamente menzionato nella motivazione, quanto avviato dall’Adunanza Plenaria del 23 marzo 2011 n. 3 in Urb. e App. 2011, 694 con nota di C. E. Gallo, Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della pregiudizialità anche per le controversie ante codice
[6] In questa direzione: M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo in Dir. Proc. Amm. 2005, 557 e ss.
[7] Cfr. E. Follieri, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo in Dir. e Proc. Amm. 2010, 637 e ss.
[8] E. Follieri, Le azioni di annullamento e di adempimento nel codice del processo amministrativo in Dir. e Proc. Amm. 2011, 457 e ss.
[9] TAR Puglia, Bari, Sez. I, 29.4.2008 n. 1043 in Foro Amm. TAR 2008, 1109; C. di St., Sez. VI, 28.10.2009 n. 6605 in Foro Amm., C. di St., 2009, 2389; C. di St., Sez. V, 9.6.2008 n. 2872 Comuni Ital. 2008, 84. F. Astone, Il procedimento amministrativo tre anni dopo la sua riforma: spunti per una riflessione in tema di nullità ed annullabilità del provvedimento amministrativo in Dir. e Proc. Amm. 2009, 27 e ss., part. 30 e ss. ha evidenziato le “zone d’ombra” nella previsione normativa per l’assenza di una disciplina puntuale della nullità del provvedimento amministrativo e della tutela in sede processuale.
[10] F. Luciani, Inefficacia e rilevanza giuridica dell’atto amministrativo nullo. Considerazioni sull’azione di nullità di fronte al Giudice amministrativo in www.giustamm.it, 2007, par. 11, pag. 10 il quale parla di un “fenomeno curioso, a tratti paradossale” perché da una sentenza di inammissibilità si recava indirettamente una statuizione sull’inefficacia dell’atto nullo, non lesivo; A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, ivi, 2007, par. 1, pag. 2.
[11] C. di St., Sez. IV, 10.11.1981, n. 866 in Foro Amm. 1981, I, 2271; C. di St., Sez. IV, 6.12.1977 n. 1129; ivi, 1977, I, 2861; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 19.10.2006 n. 3740.
[12] Art. 31, 4° co., c.p.a.
[13] N. Paolantonio, Nullità dell’atto amministrativo in Enc. del Dir., Annuali I, Milano 2008, 871.
[14] P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione in www.giustamm.it 2007, par. 2, pag. 3 ove si richiama TAR Puglia, Bari, 26.10.2005 n. 4581 in Trib. Amm. Reg. 2005, I, 3280 secondo cui è del tutto naturale che la nullità trovi sfogo in una statuizione di annullamento .
[15] Art. 114, 4° co., lett b) e 1° co., c.p.a.
[16] A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, op. cit., par. 8, pag. 7.
[17] E. Follieri, Le azioni di mero accertamento in Giustizia amministrativa a cura di Franco Gaetano Scoca, IV ed., Torino 2011, 204 e ss.
[18] Vi è, invece, una “vulgata” che identifica gli interessi legittimi oppositivi esclusivamente nell’ipotesi di diritti soggettivi, incisi dal provvedimento autoritativo, cfr. V. Lopilato, in Codice del nuovo processo amministrativo, II edizione in Collana diretta da C.M. Bianca – A. Catricalà – E. Mantovani – F. Caringella – M. Protto Roma 2012, II ed., 415.
[19] Sottolinea che l’azione di nullità consegue risultati pratici soprattutto in termini di certezza: A. Romano Tassone, op. ult. cit., par. 7, pag. 11.
[20] C. di St., Sez. VI, 31.3.2011 n. 1983 in Foro Amm. C. di St. 2011, 1000 ove si esclude che per l’atto amministrativo adottato in violazione del diritto comunitario sia predicabile la nullità, dal momento che non è prevista come ipotesi di nullità nell’art. 21 septies L. n. 241/90; nello stesso senso, sempre per violazione del diritto comunitario: C. di St., Sez. VI, 31.5.2008 n. 2623 in Foro Amm. C. di St. 2008, 1582 nonché C. di St., Sez. VI, 22.11.2006 n. 6831 in Guida al Diritto 2007, 1, 74 con commenti di O. Forlenza; C. di St., Sez. VI, 3.3.2006 n. 1023 in Foro Amm. C. di St. 2006, 918. Si è affermato per la medesima ragione che: il mancato svolgimento di una fase procedimentale non determina nullità (“strutturale”), C. di St., Sez. VI, 30.10.2009 n. 6703 in Riv. Giur. Edil. 2010, 174; la violazione di norme imperative non è nullità, C. di St., Sez. IV, 23 agosto 2010, n. 5902 in Foro Amm. C. di St. 2010, 1458; non è nulla la proroga della dichiarazione di pubblica utilità intervenuta dopo la scadenza: C. di St., Sez. IV, 28.1.2011 n. 676 in Foro Amm. C. di St. 2011, 83.
Per la dottrina: A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo Torino 2002; M. D’Orsogna, I problemi della nullità in diritto amministrativo, Milano 2004; M.R. Spasiano, Articolo 21 septies, nullità del provvedimento a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito, Torino 2005, 551 e ss.; D. Ponte, La nullità del provvedimento amministrativo, Milano 2007.
[21] Art. 21 septies L. n. 241/90.
[22] C. di St., Sez. V, 8.3.2010 n. 1331, motiv. pagg. 3-4.
[23] P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, op. cit., par. 4, pag. 5
[24] La “materia” viene elencata sub art. 133, comma 1, lett. a), punto 5), c.p.a.
[25] Cfr. G. Urbano, E’ parzialmente incostituzionale anche l’art. 53 T.U. n. 327/2001 in La sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, Atti del convegno su riparto di giurisdizione nelle controversie in cui è parte la pubblica amministrazione (Lucera 19 febbraio 2005) a cura di Enrico Follieri, Milano 2006, 83 e ss., part. 95.
[26] E. Follieri, Conclusioni, in La sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 n. 204, op. cit., 97 e ss. part. 99; G. Pecoriello, Intervento in op.ult.cit., 75 e ss., part. 78; M. Abbruzzese, La sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 in op.ult.cit., 3 e ss.
[27] P. Chirulli, Azione di nullità e riparto di giurisdizione, op.cit., par. 4, pag. 5, rileva che “resta aperto il tema della carenza di potere in concreto, con tutte le sue ambiguità”. Il giudice amministrativo ha sempre ritenuto che la carenza di potere riguardi il difetto di attribuzione in astratto e, quindi, in assoluto; il giudice ordinario, invece, estende la carenza di potere anche alle ipotesi in cui non sussistano i presupposti per l’esercizio del potere nella concreta fattispecie, con evidente ampliamento dei casi di carenza di potere, e tutte le conseguenze, specie in ordine alla giurisdizione.
[28] Art. 4 c.p.a.
[29] Art. 44, comma 1, L. 18.6.2009 n. 69.
[30] Art. 44, commi 1 e 2 sub b) 1), L. 18.6.2009 n. 69.
[31] Art. 39 c.p.a.
[32] C. di St., Sez. V, 9.6.2008 n. 2872 in motivazione, punto 37, pag. 17; stesso principio in C. di St., Sez. V, 19.9.2008 n. 522 in Foro Amm. C. di St. 2008, 9, 2429; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 29.4.2008 n. 1043 in Foro Amm. TAR 2008, 1109; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 19.6.2006 n. 3740.
[33] F. Astone, Il procedimento amministrativo etc., op. cit., 31; L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi in Dir. Proc. Amm. 2005, 545.
[34] A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, op. cit., par. 4, pag. 3.
[35] Sono gli elementi che si ricavano dagli articoli del codice civile relativi ai contratti e, segnatamente, dagli artt. 1421, 1422 e 1424. Cfr.: C.M. Bianca, Diritto Civile, il contratto, Milano 2000, II ed., vol. III, 612 e ss.; F. Galgano, Il negozio giuridico in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu – F. Messineo, Milano 1988, vol III, Torino I, 233 e ss.; A. Torrente – P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano 1999, XVI Ed., 247 e ss.
[36] G. Passagnoli, Nullità speciali Milano 1995 ha preso in esame diverse normative di settore: T.U. leggi bancarie D.L.vo 1.9.1993 n. 385; legge sulla subfornitura del 18.6.1998 n. 192, la disciplina del consumatore etc., ed ha rilevato che sono nullità che non possono essere fatte valere dai destinatari dei divieti, previste a tutela di contraenti “deboli” che se ne possono avvalere, ma che presentano i tratti essenziali della rilevabilità di ufficio, imprescrittibilità dell’azione, conseguente insanabilità (pag. 189).
[37] Art. 164 D.L.vo 22.1.2004 n. 42, Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137.
[38] La giurisprudenza l’ha qualificata nullità relativa: Cass., SS. UU., 26.1.1994 n. 728 in Foro Ital. 1994, I, 1053; Cass., 26.4.1991 n. 4559 in Mass. Foro Ital. 1991; Cass., 12.6.1990 n. 5688, ivi, 1990 e altre.
La dottrina è divisa sull’ammissibilità della categoria della nullità relativa in generale e, in particolare, per la riferibilità all’art. 164 del codice dei beni culturali e del paesaggio, per il dibattito: E. Follieri, La nullità degli atti giuridici in Il diritto dei beni culturali e del paesaggio a cura di Enrico Follieri Napoli 2005, 341 e ss.
[39] Contiene una sorta di catalogazione delle fattispecie che danno luogo alla carenza di potere in concreto, in materia espropriativa: Cass., SS. UU., 7.2.2007 n. 2688 in Corriere merito, 2007, 1096, con nota di M.L. Maddalena, Comportamenti amministrativi, nullità e carenza di potere in concreto, quale giudice?
[40] R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo Milano 1990 che, nel fare il punto sulla problematica, ha rilevato una sorta di coincidenza tra la nullità e l’inesistenza, quasi configurando l’uso dell’uno o dell’altro termine come una scelta lessicale.
[41] Sottolinea la diversità delle patologie dell’inesistenza e della nullità dell’atto amministrativo M. Petrelli, Alla ricerca degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo: l’atto amministrativo privo di sottoscrizione è nullo? in Dir. e Proc. Amm. 2008, 595 e ss. che rileva: “l’atto nullo è un provvedimento giuridicamente rilevante, potenzialmente idoneo a produrre effetti giuridici …; l’atto inesistente, invece, è un quid facti giuridicamente irrilevante e come tale inidoneo ab origine a produrre effetti giuridici” (pag. 600), per cui non sarebbe configurabile alcun interesse ad agire.
[42] Art. 31, comma quattro, c.p.a.
[43] A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, op. cit., par. 7 e par. 8, pagg. 7 e ss.
[44] A. Romano Tassone, op. ult. loc. cit.
[45] A. Romano Tassone, op. ult. loc. cit.
[46] La giurisprudenza ha distinto, nel pubblico impiego, quando era attribuito per intero alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, gli atti paritetici dagli atti autoritativi perché i primi attengono, in via diretta o indiretta, all’adempimento delle obbligazioni che il datore di lavoro pubblico ha verso i suoi dipendenti, con la conseguenza che i ricorsi contro gli atti autoritativi rientrano nella regola generale dell’impugnativa di un atto amministrativo nel temine di decadenza di sessanta giorni, mentre quelli contro gli atti paritetici sono esperibili nel termine di prescrizione, proprio dei diritti soggettivi. Per la prima affermazione del principio che ha finito per diventare jus receptum: C.di St., Sez. V, 1.12.1939 n. 795 (c.d. sentenza Fagiolari) e C. di St., Ad. Plen., 18.12.1940 n. 5 in Codice delle fonti giurisprudenziali, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Pubblico impiego a cura di E. Follieri, F. O. Zuccaro, V. Fanti e A. Fabri, Rimini 1994, rispettivamente, pag. 149 e pag. 76. Le iniziali pronunzie riguardavano i diritti patrimoniali e, successivamente, gli stessi principi furono estesi a quelli non patrimoniali: C. di St., Ad Plen., 26.10.1979 n. 25, ivi, pag. 93.
[47] A. Fabri, Giurisdizione esclusiva: i modelli processuali Torino 2002, passim, ma part. 23 e ss, 281 e ss., 370 e ss.; V. Domenichelli, Giurisdizione esclusiva e processo amministrativo, Padova 1988, 44 e ss.; P. Sandulli, La tutela dei diritti soggettivi dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia Milano 2004.
[48] Art, 7 CPA
[49] Art. 111 Cost..
[50] E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo in Dir. Proc. Amm. 2006, 499 e ss.
[51] Amplius E. Follieri, Il contraddittorio etc., op. ult. cit., 502 e ss.
[52] B. Sassani, Arbor actionum. L’articolazione della tutela nel codice del processo amministrativo, op. cit., 1384; V. Lopilato, commento all’art. 31 in Il processo amministrativo a cura di A. Quaranta – V. Lopilato, 321; F. Fracchia – M. Occhiena, Commento all’art. 31, in Codice del processo amministrativo a cura di R. Garofoli – G. Ferrari, Nel Diritto Editore, 530.
[53] Cfr. E. Follieri, Il privato parte resistente nel processo amministrativo nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 del D.L.vo 31.3.1998 n. 80 in Dir. Proc. Amm. 1999, 634 e ss.
[54] F. Luciani, op. cit., par. 12, pag. 12, di cui, però, non si condividono le conseguenze che ne sono state tratte.
[55] A. Romano Tassone, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, op. cit., par. 13, pag. 9.

(pubblicato il 26.4.2012)

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(pubblicato il 13.4.2012)

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(pubblicato il 20.4.2012)

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Abstract
Nel febbraio 2012 il Consiglio di Stato ha pronunciato una ordinanza ex art. 267 TFUE per chiedere alla Corte di Giustizia UE una interpretazione della normativa comunitaria rilevante in una materia davvero sensibile.
Invero in una recente sentenza ,pronunciata a seguito di ricorso della Commissione UE nei confronti dell’Italia, la Corte UE ha deciso che la legislazione italiana relativa alla responsabilità professionale dei giudici non è conforme al diritto comunitario per il fatto di limitare la responsabilità civile dello Stato per danni derivanti dall’errata interpretazione del diritto UE, ai soli casi caratterizzati da dolo o colpa grave.
In particolare,secondo l’ordinanza, non è sufficientemente chiaro il contenuto dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art.267 TFUE per i giudici nazionali di ultima istanza, allorché l’interpretazione del diritto UE sia rilevante per la decisione del caso nazionale.
In questa premessa il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte UE di chiarire il contenuto di tale obbligo alla luce dei principi comunitari.

Abstract
An order, according to the art. 267 TFUE, held by the “Consiglio di Stato” on February 2012 has submitted to the Court of Justice of the EU a preliminary ruling for having an interpretation of the relevant EU legislation in a very sensitive matter.
In fact, with a brand new decision in a case filed against Italy, the EU Supreme Judge, upon request of the EU Commission, decided that the Italian legislation related to the matter of Judges professional liability is not compliant with the EU rules with reference to the cases of malice or gross negligence which cause the State civil liability for damages deriving from the misinterpretation of the EU legislation by the national Judges.
In particular, the duty for the national Judges of last instance to issue a preliminary ruling to the Court of Justice in the case in which the interpretation of the EU legislation is relevant for the decision of the national case, according to the art. 267 TFUE, is not clear.
In this premise the “Consiglio di Stato” has asked the EU Court to precise the content of such an obligation for the last instance national Judge according to the relevant EU rules.

L’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, pronunciata dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)il 14 febbraio 2012 ( depositata il 5 marzo) è certamente di attualissimo e particolare interesse per la natura delle problematiche interpretative che pone e che demanda alla decisione della Corte del Lussemburgo in un momento che, per quanto dirò nel seguito, si presenta davvero cruciale per le giurisdizioni nazionali di ultima istanza in relazione all’obbligo di rinvio pregiudiziale che l’art. 267 TFUE statuisce ed alla responsabilità che può derivare in capo allo Stato per l’inadempimento dei suoi giudici.
Non mi riferisco pertanto ai pur importanti quesiti sollevati dall’ordinanza in esame sulla materia del contendere sollevata davanti al giudice nazionale in una controversia che vede contrapposti il Consiglio Nazionale dei Geologi (CNG) e l’Autority della concorrenza e del mercato (AGCM).
Controversia sulla quale mi limiterò a pochi cenni utili a comprendere il contesto.
Il tema di merito all’esame del massimo giudice amministrativo investe l’interpretazione del diritto dell’Unione in materia di concorrenza, con riferimento al settore delle “libere professioni”,in ordine alla compatibilità con esso di codici deontologici professionali nazionali che, commisurando il compenso del professionista alla qualità (e quantità) del lavoro svolto, mantengono di fatto in vigore l’obbligo di rispettare una “tariffa minima obbligatoria” poiché,sul piano deontologico-disciplinare, compensi al di sotto di tali minimi tariffari verrebbero sanzionati dall’Ordine professionale di appartenenza in quanto non proporzionati (e quindi incompatibili ) allo svolgimento di prestazioni qualitativamente (e quantitativamente) adeguate ad un serio assolvimento del mandato ricevuto ed al decoro della professione.
Sul punto, l’AGCM aveva ravvisato una intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, nelle norme deontologiche adottate dal CNG in materia di determinazione dei compensi, con particolare riferimento agli artt.17 e 18 del Codice Deontologico dei geologi come emendato il 16 marzo 2010. In dette disposizioni, infatti,si stabilisce che, nonostante l’abrogazione dell’obbligatorietà delle tariffe minime disposta dal DL 223/2006 , i geologi sono comunque tenuti a parametrare i loro compensi al tariffario professionale” quale legittimo ed oggettivo elemento di riferimento tecnico-professionale” commisurando la parcella ad un decoroso assolvimento dell’incarico così come suggerito anche dall’art.2233 del cod.civ.
Secondo l’AGCM, con tali disposizioni emanate da una “associazione di imprese”(tale è il CNG secondo la nozione comunitaria), quest’ultima, con abuso della propria posizione dominante sul mercato di riferimento, determina condotte economiche uniformi,e quindi anticoncorrenziali, nei suoi associati impedendo alla clientela di poter ottenere condizioni migliori di quelle previste da un tariffario, i cui minimi, pur abrogati dal legislatore nazionale, il CNG continua a richiedere siano rispettati dai suoi iscritti, pena l’applicazione di sanzioni disciplinari.
Ma, come detto, non è questa la sede di approfondimento dello specifico ed interessantissimo tema di diritto sostanziale posto dall’ordinanza del Consiglio di Stato.
Il punto su cui concentrare qui l’attenzione è quello, davvero innovativo e di portata generale che il giudice nazionale pone, indirizzando alla Corte di giustizia quesiti assai stringenti e attualissimi, rispetto al tema(non nuovo in sé ma sempre strategico) dell’obbligo di rinvio pregiudiziale interpretativo al massimo giudice del diritto dell’Unione da parte delle giurisdizioni nazionali di ultima istanza allorchè il caso in esame, per essere compiutamente affrontato e risolto, richieda l’interpretazione di norme/principi di fonte comunitaria.
In proposito, pare davvero opportuno premettere e sottolineare che la strategicità del tema si presenta oggi (cosa di cui il Consiglio di Stato è ben consapevole) in termini di assoluta emergenza in ordine alla opportunità che la Corte di Giustizia offra, nei limiti del possibile, ulteriori chiarimenti in ordine al contenuto dell’obbligo di rinvio pregiudiziale per i giudici nazionali di ultima istanza.
Per comprendere la ratio dell’ordinanza in esame, occorre infatti considerare che con la recente sentenza 24 novembre 2011 (causa C-379/10, Commissione europea contro Repubblica italiana), la Corte del Lussemburgo, su ricorso della Commissione, ha condannato l’Italia per il fatto che la normativa nazionale in materia di responsabilità civile dei magistrati (L.13 aprile 1988 n.117), esclude qualsiasi responsabilità dello Stato italiano per i danni arrecati ai singoli a seguito ed a causa di una violazione del diritto dell’Unione imputabile ad un organo giurisdizionale di ultima istanza qualora una tale violazione discenda da una errata interpretazione di norme di diritto, fatti salvi i soli casi in cui sia accertato che l’errore deriva da dolo o colpa grave.
E’ anche bene ricordare che a questa fondamentale pronuncia si è giunti poiché, in una precedente sentenza resa il 13 giugno 2006 (causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo contro Repubblica italiana), la Corte aveva “condannato” la citata normativa interna in materia di responsabilità dei magistrati proprio perchè essa limita il risarcimento del danno arrecato da erronea interpretazione del diritto UE ai soli casi di dolo e colpa grave. Tenuto conto del fatto (il punto è fondamentale) che la giurisprudenza italiana qualifica come “colpa grave” solo una interpretazione “manifestamente aberrante” e non piuttosto, così come statuito dalla giurisprudenza comunitaria, una interpretazione che costituisca “violazione manifesta del diritto vigente”.
E’ il caso di sottolineare che, nel caso concreto che aveva dato luogo al rinvio pregiudiziale, il giudice nazionale remittente (il Tribunale di Genova) era stato investito della vertenza instaurata dal curatore fallimentare della Traghetti del Mediterraneo (TDM) contro la Repubblica italiana. TDM, infatti, in una causa che si collocava “a monte” aveva instaurato un contenzioso contro la società Tirrenia di Navigazione in materia di concorrenza sleale ed aiuti di stato illegittimi che le avevano permesso di effettuare una politica dei prezzi di tipo predatorio. Giunta la vertenza in Cassazione, il massimo giudice nazionale aveva rifiutato il richiesto rinvio pregiudiziale interpretativo della normativa comunitaria rilevante, nel presupposto che l’interpretazione di tale normativa fosse chiara e permettesse di respingere il ricorso di TDM.
Questo è dunque il quesito fondamentale che il Consiglio di Stato pone alla Corte UE: la giurisprudenza comunitaria ha adeguatamente definito i contenuti dell’obbligo di rinvio[1]?
E tale profilo “di fondo” diviene, se possibile, ancor più importante oggi,nel momento in cui la Corte di Giustizia afferma che una violazione dell’obbligo di rinvio può comportare di per sé una potenziale responsabilità del giudice di ultima istanza e, per esso, dello Stato.
Sia peraltro ben chiaro che la giurisprudenza comunitaria fino ad oggi maturata non è certo priva di utili parametri. La sentenza Kobler, ad esempio, precisa( punti 53-55) che il giudice nazionale chiamato a decidere su una richiesta di danno attribuito ad errore nell’applicazione del diritto UE, è tenuto, in particolare, a tenere in considerazione il grado di chiarezza e di precisione della norma violata,il carattere intenzionale della violazione,la scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto,la posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria nonché la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art.234, terzo comma, CE (oggi art.267 TFUE).
E questo è esattamente il profilo generale sul quale si concentra l’ordinanza in esame, affrontato dal Consiglio di Stato sotto diversi,specifici aspetti che possono enuclearsi come segue:
1. La questione interpretativa deve essere sollevata dalla parte che vi abbia interesse e tale parte è tenuta a sollevarla fin dall’atto introduttivo del giudizio, o comunque entro un certo termine, tenuto conto del sistema processuale (amministrativo, civile, penale….) nel cui ambito la vertenza nazionale si colloca?
2. Il giudice di ultima istanza può/deve modificare i quesiti proposti dalla parte ove valuti il loro contenuto non preciso/inidoneo?
3. Il giudice nazionale ha competenze/poteri “d’ufficio” in relazione all’obbligo di rinvio interpretativo?
4. In quali casi esso può escludere la sussistenza di un obbligo di rinvio ed entro quali parametri può correttamente esercitare la funzione di “filtro” con particolare riferimento ai concetti di “rilevanza” e di “chiarezza”della normativa UE invocata?
5. Come si concilia l’obbligo incondizionato di rinvio (e la conseguente durata del giudizio incidentale davanti alla Corte) con il principio della “ragionevole durata” del processo tutelato dall’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE?
6. Una “violazione manifesta del diritto comunitario” deve essere sanzionata/inquadrata sulla base dell’azione speciale nei confronti dello Stato per responsabilità dei magistrati,ai sensi della L.117/88, e/o dell’azione generale di responsabilità nei confronti dello Stato?
E’ evidente che il giudizio della Corte, sia in ordine all’ammissibilità dei quattro quesiti proposti in argomento, sia nel merito (ove siano dichiarati ammissibili) del loro contenuto, sarà illuminante.
Mi limito, in questa sede, ad alcune prudenti considerazioni che possano contribuire al ragionamento.
Quanto all’ammissibibilità, osservo che, come meglio chiarirò nel prosieguo, non mi pare escluso che la Corte decida negativamente.
Per comprendere la portata di questo rischio, sottolineo che un quesito interpretativo non può mai avere una natura astratta o “consulenziale” ma deve essere caratterizzato da concreta/diretta/potenziale rilevanza rispetto alla decisione del caso nazionale da cui promana.
In questa ottica, i quesiti proposti avrebbero sicuro rilievo ai fini del decidere, nel caso in cui l’oggetto della vertenza nazionale fosse, ad esempio e come nel caso Traghetti del Mediterraneo,un contenzioso instaurato da un soggetto che lamenti un danno nei confronti dello Stato asseritamente derivante dal presunto errore di un giudice di ultima istanza nell’applicazione del diritto UE con particolare riferimento all’ipotesi in cui un rinvio pregiudiziale interpretativo non fosse stato disposto. Nel caso in esame è chiaro che l’oggetto della vertenza è tutt’altro, così come attesta la natura degli ulteriori quesiti posti con specifica attinenza al merito della vertenza.
Ove poi i quesiti “di sfondo” siano ritenuti ammissibili ho motivo di ipotizzare che la Corte ribadirà e, mi auguro, chiarirà nei limiti del possibile, taluni punti fermi che mi paiono già presenti nell’attuale quadro interpretativo e che desidero ricordare seguendo lo schema posto dall’ordinanza del Consiglio di Stato così come sopra sintetizzato :
1. una questione interpretativa può essere sollevata da una parte in qualunque fase e grado senza che possano ostare preclusioni di natura processuale proprie del particolare tipo di procedimento nel cui ambito la vertenza si collochi secondo l’ordinamento nazionale di provenienza. L’applicazione del diritto comunitario, infatti, non è definibile come mezzo di difesa offerto a una parte del processo ma corrisponde al fine superiore di garantire (anche a beneficio dei cittadini europei) che tale applicazione sia effettiva, uniforme nell’interpretazione e che non dipenda dalle diversità procedurali/ordinamentali esistenti all’interno dei singoli paesi membri e fra essi;
2. in questa premessa, il giudice remittente può certamente modificare/integrare i quesiti posti da una parte al fine di meglio “centrare” i profili di diritto UE da interpretare,necessari/utili alla decisione del caso nazionale in esame[2]. E’ anche noto, d’altronde, che la stessa Corte di Giustizia ha il potere di riformulare in modo “utile” i quesiti che le siano stati sottoposti[3];
3. il giudice nazionale, quale giudice di prima istanza dell’ordinamento UE, ha sicuramente, ove di ultima istanza nel sistema interno, il potere/dovere di formulare quesiti interpretativi alla Corte UE, a prescindere dall’iniziativa delle parti[4]. Ciò, naturalmente, nell’ipotesi in cui si manifestino i presupposti della “rilevanza” e della “non chiarezza”[5];
3.1 la natura rilevante della questione interpretativa può inquadrarsi come segue: essa è rilevante allorchè l’interpretazione della norma comunitaria che la Corte renderà, qualunque essa sia, possa esplicare un effetto concreto di qualsivoglia portata o natura nel processo decisionale del giudice nazionale con riferimento al caso concreto sottoposto al suo esame (civile, amministrativo, penale…che sia)[6];
3.2 quanto alla chiarezza interpretativa della norma comunitaria valutata come rilevante, tale da esentare il giudice nazionale dall’obbligo di rinvio, detta chiarezza deve superare il seguente test: o la questione è già stata oggetto di interpretazione da parte della Corte, o essa può considerarsi come incontrovertibilmente chiara per qualunque giudice nazionale di qualunque paese membro. Il brocardo “in claris non fit interpretatio” deve infatti essere rapportato alla dimensione comunitaria ed all’autonomia ed uniformità (e supremazia) della sue nozioni giuridiche;
4. nessun conflitto può porsi fra l’obbligo di rinvio pregiudiziale e il principio della ragionevole durata del processo. Per intanto ed innanzitutto, un processo è giusto quando il fatto ed il diritto che ne costituiscono l’oggetto sono devoluti al giudice naturale deputato a decidere. E l’interpretazione del diritto comunitario è rigorosamente riservata alla Corte. In secondo luogo, è ben noto che per quanto attiene gli effetti del tempo(ad esempio per il decorso della prescrizione in materia penale, l’ordinamento italiano dispone che essa sia sospesa), gli Stati sono liberi di eliderne (o attenuarne) gli effetti. Non ho poi dubbi sul fatto che mai la Corte dei diritti umani potrebbe attribuire a responsabilità di uno Stato o dei suoi organi una durata eccessiva dovuta ad un fattore temporale attribuibile, eventualmente, ad un giudice sovranazionale quale è la Corte di Giustizia UE,
5. da ultimo, quanto ai mezzi di ristoro del danno ed alla base giuridica su cui fondare tale ristoro, ho seri motivi per ritenere che la Corte si limiterà a dire che ogni Stato è libero di scegliere “la forma e i mezzi” purchè la garanzia sia effettiva e non eludibile. Non penso che la Corte, tanto per capirci, sia interessata a pronunciarsi sul tema della responsabilità, diretta o meno, dei magistrati. Non credo neppure che ne avrebbe la competenza. Delle violazioni del diritto UE di cui stiamo parlando, infatti, rispondono sempre e solo gli Stati membri. E’ poi una loro scelta interna quella attinente l’eventualità o meno di rivalersi sull’organo concretamente responsabile della violazione.

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[1] Si veda la sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 1982, CILFIT, in causa C 283/81; si veda altresì la sentenza della Corte del 15 settembre 2005, Intermodal Transports, in causa C-495/03.
[2] Si veda la sentenza della Corte del 26 giugno 2007, Ordre des barreaux francophones e a., in causa C-305/05, punti 17 e ss. e sentenza 4 dicembre 2003, EVN e Wienstrom, in causa C-448/01, punto 74.
[3] Si veda la sentenza della Corte di giustizia dell’11 marzo 2008, Jager in causa C-420/06, punto 46 e ss.
[4] Con riferimento all’iniziativa delle parti, si veda la sentenza del 16 giugno 1981, Salonia c. Poidomani in causa C126/80.
[5] Sul punto si veda, a contrario, la sentenza CILFIT citata.
[6] Su questo punto si veda sentenza CILFIT citata, punto 10. Per il caso di non rilevanza della questione si veda sentenza della Corte del 15 dicembre 1995, Bosman, in causa C-415/93.

(pubblicato il 26.4.2012)

Note

L'articolo L’obbligatorietà del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di Giustizia UE,ex art. 267 TFUE, per le giurisdizioni nazionali di ultima istanza secondo la recente ordinanza pronunciata dal Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Le tre vicende dedotte in giudizio. – 3. Le questioni giuridiche oggetto dei giudizi. – 4. Il preavviso di rigetto del provvedimento. – 5. La diversa declinazione contenutistica della discrezionalità tecnica. – 6. Osservazioni conclusive.

1. Premessa
Il TAR Lazio si esprime su tre diverse vicende concernenti beni mobili con riguardo ai quali in qualche modo si ‘percepisce’, a dir così, la presenza di una qualità culturale. Il giudice amministrativo, tratteggiando un disegno coerente nel ricostruire i connotati concettuali della discrezionalità tecnica della P.A. concernente la valutazione circa la effettiva sussistenza di un interesse storico-artistico (ricostruzione che, in parte, si vede confermata dal Consiglio di Stato), offre di tale discrezionalità una lettura proiettata su oggetti di tipo diverso: un’opera classica (veduta di Gaspar Van Wittel), un’opera contemporanea (collage di Pablo Picasso), un esemplare di cd. ‘arte minore’ (commode Luigi XV).
Come appare evidente ad una prima ed immediata sensazione, il tema d’ordine generale affrontato dalle decisioni in commento (la discrezionalità tecnica) viene declinato dal giudice, come l’istituto richiede che sia fatto, secondo le diverse tipologie prescritte nelle differenti fattispecie normative.
Il pregio che sembra proprio di un siffatto spunto di riflessione consiste essenzialmente in ciò: che i contenuti tecnici cui la fattispecie normativa rinvia affinché si realizzi quella particolare ipotesi di attività amministrativa che va sotto il nome di discrezionalità tecnica, pur presentandosi anche (e talvolta profondamente) diversi fra loro, in ragione della significativa differenza delle discipline scientifiche di riferimento di volta in volta implicate (come accade pure nel caso delle prescrizioni dettate dal Codice dei beni culturali), rimandano ad una definizione concettuale che si propone, sotto il profilo giuridico, unitaria. Ricorre, invero, discrezionalità tecnica tutte le volte in cui la disposizione normativa assegna alla P.A. uno spazio, più o meno ampio, di valutazione in relazione alla verifica della sussistenza dei presupposti tecnici per l’esercizio del potere il cui acclaramento presenta margini di opinabilità scientifica.
In buona sostanza, le tre decisioni del TAR Lazio consentono di tornare a riflettere sul concetto di merito amministrativo, ed in particolare: per un verso, sulla sua capacità di estendersi fino a ricomprendere, non solo – come è pacifico – la discrezionalità amministrativa, ma anche la discrezionalità tecnica; e, per un altro, sul fatto che, proprio laddove si opini che si tratta di merito amministrativo anche nell’ipotesi di discrezionalità tecnica, l’apporto del privato interessato alla ‘costruzione’ della valutazione tecnica è considerato dall’ordinamento necessario, altrimenti arrecandosi un vulnus alla legittimità del provvedimento amministrativo.
In altre parole, occorre, in primo luogo, ragionare sulla applicabilità a fattispecie di discrezionalità tecnica degli istituti della comunicazione di avvio del procedimento e del preavviso di rigetto del provvedimento richiesto, e segnatamente sulla attitudine delle osservazioni eventualmente presentate dal privato (in relazione alla comunicazione tanto di apertura del procedimento, quanto del possibile diniego del provvedimento richiesto) di contribuire alla formazione della volontà della P.A., e dunque alla determinazione del contenuto provvedimentale.
In secondo luogo, l’attenzione dovrà essere necessariamente portata sulla declinazione dei contenuti della discrezionalità tecnica, i quali si presentano diversi a seconda delle mutevoli ‘sembianze’, per così dire, che assumono nelle innumerevoli fattispecie normative (si pensi ai diversi presupposti tecnici di cui occorre verificare la sussistenza in concreto nei casi in cui l’ordinamento richieda, ad esempio, di stabilire se vi sia una epidemia, ovvero uno stato di inquinamento, di pericolo, e così via, senza precisare in maniera puntuale quali siano i presupposti di inopinabile rilevabilità affinché possano dirsi indiscutibilmente ricorrenti le menzionate situazioni).

2. Le tre vicende dedotte in giudizio
Prima, ed in funzione, del ragionamento sui due punti appena evidenziati, è bene richiamare in estrema sintesi le tre vicende sulle quali il TAR Lazio ha avuto modo di esprimersi.
Nella prima si tratta di una istanza di revisione della dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante avente ad oggetto un esemplare di cd. ‘arte minore’ in appartenenza privata. L’esemplare di cui si discute è una commode Luigi XV, entrata in Italia («casualmente» scrive il giudice, ma in realtà) come arredo personale della sua proprietaria, temporaneamente trasferitasi nel nostro paese, e successivamente posta in vendita presso una nota casa d’aste. Quando l’opera sia giunta in Italia nella sentenza non è precisato; quel che è certo, però, è che, dalla data del suo presunto ingresso, essa è sempre rimasta sul suolo italiano, giacché (nel giugno 1984) l’Ufficio Esportazione di Roma aveva respinto l’istanza di rilascio della licenza di esportazione, avviando, contestualmente, il procedimento per la dichiarazione dell’interesse storico-artistico particolarmente importante della commode, procedimento conclusosi con l’imposizione del vincolo (ex D.M. 7.1.1986)[1].
A distanza di oltre vent’anni dall’adozione del provvedimento, la nuova proprietaria chiedeva la revisione del vincolo, e dunque la rivisitazione del merito del contenuto provvedimentale, avendo nel frattempo acquisito elementi di conoscenza che, a suo giudizio, conducevano a ritenere non più sussistenti i presupposti fissati dalla legge per la qualificazione del pezzo d’arredo come bene culturale ed il suo conseguente assoggettamento alla normativa di tutela. L’istanza, presentata ai sensi dell’art. 128, co. 3, del D.Lgs. 42/2004[2], veniva respinta sulla base delle risultanze dell’attività istruttoria svolta dalla Soprintendenza ai beni storici e artistici di Roma, la quale, ritenendo irrilevanti i nuovi elementi conoscitivi prospettati dalla proprietaria, aveva confermato il giudizio valutativo a suo tempo formulato, così inducendo il Ministero a pronunciarsi per il mantenimento del vincolo.
Il provvedimento di rigetto, ritenuto illegittimo, era stato impugnato in sede giurisdizionale. In particolare il ricorrente, per un verso, aveva lamentato la violazione dell’art. 10-bis, L. 241/1990, il quale – come è noto – dispone l’obbligo della P.A. di comunicare agli istanti, «prima della formale adozione di un provvedimento negativo», i «motivi che ostano all’accoglimento della domanda», sì da consentir loro di presentare, entro dieci giorni dalla comunicazione, le osservazioni, obbligo al quale, nella fattispecie concreta in esame, la P.A. non aveva ottemperato. Per l’altro, nel contestare le valutazioni in ordine alla «rarità» dell’opera ed al suo «collegamento» stabile con il patrimonio storico-artistico nazionale» poste a fondamento del provvedimento di rigetto, aveva denunciato contraddittorietà ed illogicità della sua motivazione, concludendo per la ricorrenza di un vizio di eccesso di potere. Il giudice amministrativo, ritenendo fondate le censure, aveva sentenziato l’annullamento del provvedimento di rigetto.
Nella seconda vicenda, invece, si fa questione della legittimità di un provvedimento di diniego dell’attestato di libera circolazione, e del conseguente provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante di un’opera d’arte contemporanea in appartenenza privata. L’opera di cui si discute è un collage di Pablo Picasso[3], alla cui proprietaria l’Ufficio Esportazione di Milano aveva negato il rilascio dell’attestato[4], sulla base della considerazione che «l’opera costituisce un importante recupero di un’opera di particolare pregio di Pablo Picasso già appartenuta ad un’importante collezione milanese»[5], dando contestualmente comunicazione dell’avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale, procedimento conclusosi con il riconoscimento del collage quale bene culturale di interesse storico-artistico particolarmente importante (ex D.M. 18/7/2007, n. 9973).
I due provvedimenti erano stati impugnati innanzi al giudice amministrativo. Con riguardo al primo (impugnato con il ricorso principale), la ricorrente aveva lamentato, anche in questo caso, il mancato preavviso di rigetto del provvedimento richiesto[6]; con riguardo al secondo (impugnato con motivi aggiunti), invece, era stata dedotta, da un lato, la violazione dell’art. 3, L. 241/1990 – il quale, come è noto, nel sancire l’obbligo di motivazione per ogni provvedimento amministrativo, prescrive che essa indichi «i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria» –, lamentandosi in particolare la inidoneità della motivazione per relationem; e, dall’altro, la violazione e falsa applicazione dell’art. 10, co. 3, D.Lgs. 42/2004, in relazione alla valutazione dell’interesse particolarmente importante dell’opera, concludendosi, perciò, per la sussistenza di un vizio di eccesso di potere per sviamento della causa tipica, erroneità dei presupposti e difetto di proporzionalità[7]. Il giudice amministrativo aveva accolto tanto il ricorso principale quanto i motivi aggiunti, conseguentemente annullando gli atti con questi impugnati.
Anche nella terza vicenda la questione nasce da una istanza di rilascio dell’attestato di libera circolazione. L’istanza ha ad oggetto un dipinto ad olio di artista non contemporaneo in appartenenza di una galleria d’arte. Il dipinto di cui si discute è una veduta attribuibile al pittore olandese Gaspar Van Wittel (1653-1736), alla cui uscita definitiva dal territorio nazionale l’Ufficio di esportazione aveva posto un diniego – l’opera dovendo considerarsi di «rilevante interesse artistico e storico per il patrimonio nazionale», giacché costituisce, fra le otto versioni dello stesso soggetto realizzate dall’autore, non solo «quella di maggiori dimensioni», ma anche quella che più si distingue per «l’altissima qualità e l’ottimo stato di conservazione»[8] –, comunicando contestualmente all’interessato l’apertura del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante, procedimento conclusosi con esito positivo (ex D.M. 5/6/2008).
Sennonché, nelle more del procedimento di dichiarazione, il dipinto era stato alienato, a titolo oneroso, ad altro soggetto. Il nuovo proprietario impugna il provvedimento impositivo in sede giurisdizionale, contestandone la legittimità, e chiedendo, contestualmente, il risarcimento del danno subito in conseguenza dell’illegittimo operare della P.A. Nel ricorso si lamenta la violazione dell’art. 3, L. 241/1990, e degli artt. 10 e 12, D.Lgs. 42/2004, sostenendosi che il provvedimento di vincolo sarebbe viziato da eccesso di potere, esso caratterizzandosi per «insufficiente istruttoria sui presupposti fattuali» e, conseguentemente, per «contraddittorietà, illogicità ed insufficienza della motivazione»[9]. A giudizio del ricorrente, infatti, la P.A. «avrebbe dovuto svolgere una più approfondita attività di indagine» ai fini, non solo della «attribuibilità del dipinto all’artista», ma soprattutto «dell’apprezzamento del pregio artistico dell’opera e della sua particolare rappresentatività in un contesto di ripetuta frequenza e disponibilità di numerose repliche ed opere analoghe», sì da pervenire alla ‘costruzione’ di una motivazione che, diversamente da quella posta a fondamento del vincolo, non si risolvesse in «una mera affermazione di principio, priva di qualsivoglia, specifico riferimento bibliografico, storico e critico», e segnatamente di «qualunque indicazione in merito al pregio d’arte, alla qualità dell’opera, al particolare significato della rappresentazione, o alle sue originali qualità tecniche»[10]. Il giudice amministrativo, in questo caso, ha considerato non fondate le censure dedotte, di conseguenza rigettando il ricorso e la domanda risarcitoria.

3. Le questioni giuridiche oggetto dei giudizi
Così descritte le caratteristiche delle vicende risolte dalle decisioni in commento, veniamo alle questioni giuridiche dedotte in giudizio. Come si è anticipato in Premessa, quelle più rilevanti sono due.
La prima concerne le modalità (ed i limiti) di applicazione del cd. ‘preavviso di rigetto’ (che, a norma dell’art. 10-bis, L. 241/1990, la P.A. è obbligata a comunicare all’istante) alle fattispecie oggetto delle sentenze in esame, e richiede, perciò, di riflettere sugli effetti che la sua eventuale mancanza può determinare sulla formulazione del giudizio tecnico-discrezionale che ‘sorregge’ la valutazione, ad opera della P.A., dell’interesse culturale di una ‘cosa’ d’arte. Ora, che il predetto obbligo costituisca una garanzia procedimentale imprescindibile – consentendo all’interessato, non solo di apportare il proprio personale contributo alla fase valutativa (e dunque alla formazione della volontà della P.A.), ma anche di difendere le proprie posizioni (eventualmente pure in sede giurisdizionale) – è indubbio. Epperò, non può non registrarsi che in quei procedimenti che comportino valutazioni di tipo storico-artistico, esso assuma una rilevanza ancora maggiore, in ragione della fisiologica opinabilità che, nella gran parte dei casi, caratterizza dette valutazioni.
Quest’ultima osservazione ci introduce alla seconda questione giuridica di rilievo dedotta in giudizio. Essa ha riguardo al modo in cui, nella fase istruttoria del procedimento, deve essere ‘costruita’ la valutazione amministrativa della rilevanza e della significatività di una ‘cosa’ d’arte affinché questa possa qualificarsi come bene culturale, e dunque essere oggetto del provvedimento di vincolo, valutazione che – lo abbiamo appena detto – si caratterizza per la opinabilità (talvolta irriducibile) del giudizio tecnico-discrezionale in cui essa si risolve. Siffatta opinabilità consegue, con ogni evidenza, alla difficoltà di pervenire ad un apprezzamento oggettivo (e, dunque, certo ed incontrovertibile) della sussistenza di quell’elemento (l’interesse culturale) che la legge di tutela ha disposto venga accertato quale presupposto perché possa concretamente dispiegarsi l’azione amministrativa (il provvedimento di vincolo); difficoltà, a sua volta, derivante dalla mancanza, nella disciplina di riferimento, di volta in volta chiamata in causa dalla fattispecie normativa, della sicurezza scientifica sul criterio tecnico da applicarsi per rilevare la sussistenza del presupposto/interesse culturale.
Tali essendo le questioni giuridiche dedotte in giudizio è necessario verificare in che modo sono state risolte con le sentenze in commento.
Con riguardo alla prima, TAR Lazio-Roma, Sez. II quater, 23 maggio 2008, n. 4987, ha ritenuto che il provvedimento di rigetto di una istanza di revisione della dichiarazione di interesse particolarmente importante di un bene con valore storico-artistico deve essere preceduto dal preavviso di diniego, in difetto del quale si determinano effetti invalidanti dell’intero procedimento, e ciò specialmente nei casi in cui è «la stessa intrinseca insindacabilità» a rendere «determinante del giudizio in questione il rispetto dell’iter prescritto dalla normativa per addivenire alla ‘corretta’ formulazione della valutazione finale», iter nel quale – egli ritiene – rileva «in particolare il dovere sancito dall’art. 10 bis della legge n. 241/90». Il giudice prosegue dichiarando che «appare infatti di esemplare evidenza che la mancata enunciazione dei fattori ostativi nel corso del procedimento impedisce all’istante di apportare il proprio contributo alla delicata fase valutativa in questione nonché di difendere le sue posizioni, nella naturale sede procedimentale».
In altre parole, la partecipazione del privato al procedimento amministrativo deve essere garantita, vieppiù nelle fattispecie di attività discrezionale, poiché – con le parole del TAR Lazio – «l’arte è ‘per definizione’ senza regole, tant’è che esistono la critica d’arte e la storia dell’arte, ma non la ‘scienza dell’arte’».
Più specificamente, sotto tale profilo, il TAR Lazio definisce «‘a-normative’» le discipline che hanno ad oggetto l’arte, ciò riflettendosi, inevitabilmente, anche sul modo in cui, nella fase istruttoria del procedimento, deve esprimersi la valutazione tecnica funzionale alla verifica dell’interesse storico-artistico di un’opera e, in via consequenziale, sul sindacato di legittimità del giudice amministrativo che, per tali motivi, deve essere circoscritto ai soli profili sintomatici della irragionevolezza e della illogicità, a differenza del normale sindacato sulla discrezionalità tecnica in cui la valutazione può essere effettuata ricorrendo all’applicazione di una vera e propria ‘scienza’.
Lo stesso TAR Lazio-Roma, Sez. II quater, con la sentenza 30 luglio 2008, n. 7756, sulla scia delle considerazioni svolte nella precedente decisione, sottolinea che la garanzia procedimentale di cui all’art. 10-bis, L. 241/1990, «è da ritenersi imprescindibile nella materia in esame, anche nei confronti del diniego di esportazione», e ciò – ritiene il giudice – non in ragione del mero rispetto delle prescrizioni formali imposte dalla normativa in materia, quanto, piuttosto, «in un’ottica di legalità sostanziale», giusta la quale si «richiede, in una visione unitaria del rapporto amministrativo, che tutti i soggetti che in esso partecipano abbiano la possibilità di evidenziare circostanze di fatto e rappresentare interessi coinvolti in modo tale che lo scambio sia effettivamente utile per entrambi».
Il giudice prosegue affermando che un’esigenza del genere è ancor più presente nel settore della tutela e valorizzazione dei beni culturali, nel quale «la collaborazione tra parte pubblica e privata assume un valore emblematico dell’esercizio del potere non solo in senso autoritativo», ossia «di imposizione di limiti e vincoli a beni di proprietà di privati».
Con riguardo alla seconda delle questioni giuridiche di rilievo affrontate, il giudice sostiene che l’attività tecnico-discrezionale caratterizza in modo precipuo l’azione amministrativa nel campo dei beni culturali, vieppiù «per quanto concerne le opere realizzate da artisti “d’avanguardia”», poiché l’operazione di acclaramento dei presupposti, cui la P.A. è chiamata, è ampiamente opinabile, mancando il valore culturale – che costituisce il fatto di cui occorre accertare la sussistenza – della sicurezza scientifica che consenta di giungere ad una determinazione incontrovertibile.
Ed invero, la «estrema relatività» ed «irriducibile opinabilità» che caratterizzano il giudizio in parola sono «tali da non poter essere ridotte, in sede giurisdizionale, nemmeno mediante il ricorso alla consultazione di esperti: infatti, mentre il sindacato delle valutazioni in cui si esprime la c.d. “discrezionalità tecnica” può essere condotto ricorrendo all’applicazione delle regole della disciplina interessata con un certo grado di oggettività e condivisibilità […], il giudizio sul rilevante interesse storico-artistico di un’opera d’arte contemporanea, invece, risulta irriducibilmente caratterizzato da un elevato grado di mutevolezza non solo nei diversi periodi storici, in base al cambiamento dei valori estetici dell’epoca, ma, nello stesso periodo, in virtù della estrema soggettività degli stessi».
La sentenza in parola evidenzia un ulteriore profilo a sostegno dell’elevato grado di opinabilità del giudizio in questione: l’unica sua fonte di legittimazione viene rinvenuta «sul piano meramente organizzatorio», e dunque deriverebbe «dalla modalità indirettamente “rappresentativa” della investitura degli esperti (storici e critici d’arte) deputati a formularli».
È evidente, secondo il giudice, che in una prospettiva siffatta l’autorità amministrativa procedente sia tenuta a rispettare «le garanzie formali e procedimentali prescritte dalla normativa» di riferimento, affinché il «giudizio valutativo finale sulla importanza storico-artistica di un’opera d’arte d’avanguardia» venga formulato ‘correttamente’.
Anche nella terza sentenza in commento, la n. 1901 del 1 marzo 2010, soffermandosi peraltro, in maniera particolare, sul modo in cui viene costruita la motivazione del provvedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, co. 3, lett. a), D.Lgs. 42/2004, TAR Lazio-Roma, Sez. II quater, enuncia solo di riflesso le modalità per il corretto esperimento del giudizio di valore ad opera della P.A. competente.
Il giudice, in buona sostanza, individua tali modalità nelle seguenti: che il giudizio non venga «assunto in violazione delle regole sul procedimento di valutazione, o in base a criteri di valutazione inattendibili»; che esso non sia «basato su errori di fatto essenziali»; e, ancora, che non risulti «palesemente “erroneo”, illogico o irragionevole nelle conclusioni».
Ne consegue che è da ritenersi legittima la motivazione del provvedimento di dichiarazione di particolare interesse storico-artistico che, inquadrato il «dipinto nell’ambito della produzione dell’autore», e considerata la «sua frequenza nelle sedi espositive», si basi sulla «attenta considerazione di una serie plurima di elementi» (fra i quali annovera «la notorietà dell’opera» e «la significatività e la fortuna del soggetto, anche presso un pubblico non specialistico»), dello «stato di conservazione dell’esemplare», della «sua rappresentatività nell’ambito della produzione tipica dell’autore» e della «“altissima qualità” della fattura dell’opera».

4. Il preavviso di rigetto del provvedimento
Com’è noto, l’art. 10-bis, L. 241/1990, impone alla P.A., prima della formale adozione di un provvedimento finale sfavorevole per il soggetto che ha presentato l’istanza in base alla quale si è attivato il procedimento amministrativo, di comunicare tempestivamente al destinatario i motivi che impediscono l’accoglimento della domanda.
La comunicazione apre, dunque, all’interno del procedimento, un vero e proprio sub-procedimento partecipativo, poiché il cd. ‘preavviso di rigetto’ è finalizzato a consentire agli interessati di attivarsi per presentare memorie e/o documenti in grado di confutare le ragioni ostative indicate dalla P.A., così da indurla, conseguentemente, all’accoglimento della domanda.
È evidente che una siffatta previsione trova ragion d’essere, per un verso, nella esigenza di deflazionare il contenzioso amministrativo – consentendo la tutela delle posizioni nella fase procedimentale di formazione del provvedimento –, e, per un altro, nella esigenza della P.A. di ‘nutrirsi’, a dir così, dell’apporto collaborativo del frontista, affinché questi possa arricchire gli elementi conoscitivi di cui l’autorità dispone per giungere alla ‘corretta’ valutazione finale[11].
Orbene, se la legge prevede l’applicazione della norma di cui all’art. 10-bis – ad eccezione dei casi esclusi – a tutti i procedimenti attivati ad istanza di parte, occorre verificare se, nelle fattispecie oggetto delle sentenze in esame, il giudice abbia ritenuto che vi sia una qualche ragione per esonerare la P.A. da tale onere, e, in caso negativo, quali effetti produce la sua mancanza sul giudizio tecnico-discrezionale che ‘sorregge’ la valutazione dell’interesse (culturale) di una ‘cosa’ d’arte.
Sembra opportuno in proposito brevemente richiamare quanto evidenziato retro, e cioè che, nella vicenda di cui alla prima sentenza, la fattispecie da cui trae origine la controversia concerne una istanza di revisione della dichiarazione di interesse culturale «particolarmente importante», ai sensi dell’art. 128, co. 3, D.Lgs. n. 42/2004, che ha ricevuto esito sfavorevole del quale non è stato dato preavviso dei motivi ostativi. Nelle altre due, invece, la fattispecie è pressoché identica, trattandosi di una istanza di rilascio dell’attestato di libera circolazione che viene respinta, con la contestuale apertura del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale «particolarmente importante».
Segnatamente, l’orientamento seguito dal T.A.R. Lazio-Roma (Sezione II quater) è riconducibile ai filoni giurisprudenziali che circoscrivono l’ambito di applicazione dell’art. 10-bis, L. 241/1990, a determinate ipotesi[12]. In particolare a quelle concernenti: a) i procedimenti ad istanza di parte; b) i procedimenti disciplinati da termini ordinatori e non perentori; c) i procedimenti nei quali la P.A. agisce in esercizio di potere[13].
Dall’ambito di applicazione vengono esclusi inoltre: a) i procedimenti espressamente eccettuati dalla norma; b) i procedimenti di riesame; c) i procedimenti tra diverse PP.AA., quando il potere viene esercitato fra più autorità[14].
Sembra, pertanto, aver correttamente operato il giudice nel ritenere che, nelle fattispecie in esame, non ricorrano elementi tali da escludere l’applicabilità del ‘preavviso di rigetto’, e ciò alla stregua di una lettura della norma di tipo sia formale che sostanziale.
Ed invero, in tutti e tre i casi sottoposti all’attenzione del giudice, il procedimento: a) viene attivato ad istanza di parte; b) esita all’esercizio di una attività discrezionale; e c) non è riconducibile ad alcuna delle ipotesi – ritenute da più parti tassative[15] – escluse espressamente dalla legge.
Ciò che emerge, dunque, è che la illegittimità del provvedimento di diniego di revisione del vincolo imposto, ovvero del provvedimento di diniego di rilascio della licenza di esportazione – che non siano stati preceduti dalla comunicazione delle ragioni del rigetto – è strettamente connessa alla impossibilità materiale, in cui viene a trovarsi l’interessato, di rappresentare, nella naturale sede procedimentale, elementi di valutazione utili alla formulazione del giudizio sul valore di una ‘cosa’ d’arte: ciò risulta evidente, nonostante la possibilità giuridica di partecipazione che il legislatore ha previsto in favore del frontista della P.A. (con la espressa disposizione normativa di cui all’art. 10-bis, L. 241/1990), allo scopo di consentirgli, appunto, di dialogare con essa.
In una siffatta prospettiva, sembra difficilmente revocabile in dubbio che la posizione assunta dal giudice sia in favore dell’esercizio di un potere amministrativo ‘partecipato’, il quale, in ultima analisi, pare essere, al tempo stesso, causa e fine della previsione di formali garanzie procedimentali (del tipo di cui alla disposizione in parola).
D’altronde, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo hanno ragion d’essere se, lungi da una loro applicazione meccanica, siano suscettibili di apportare una qualche utilità all’azione amministrativa, nel senso di arricchirne la istruttoria.
E l’incidenza di tale utilità – si badi bene – non va valutata sul piano della certezza dell’esito conseguito dall’intervento partecipativo, essendo sufficiente la sola eventualità che il provvedimento finale possa avere un esito favorevole attraverso la partecipazione dell’interessato[16]: l’utilità, insomma, deve riguardare, più che la certezza, la possibilità di soddisfazione dell’interesse.
Peraltro, non pare peregrino rilevare che una siffatta utilità sia apprezzabile anche sul piano della tutela (e, dunque, non solo su quello del contenuto provvedimentale eventualmente favorevole). A ben riflettere, invero, quand’anche di diniego, un provvedimento finale, che nella motivazione (la quale per definizione deve esplicitare il relativo iter procedimentale) dia conto delle osservazioni proposte dall’interessato pur non confutandole in maniera analitica, e che renda percepibile, nella sostanza, la ragione del mancato adeguamento dell’azione della P.A.[17], consente al destinatario di valutare in modo più consapevole l’opportunità di adire o meno le vie giurisdizionali (il che non sembra rivestire sul piano della tutela un rilievo marginale).

5. La diversa declinazione contenutistica della discrezionalità tecnica
Passando alla seconda questione, occorre anzitutto rammentare che la discrezionalità tecnica[18] – come è stato spiegato dalla dottrina – «ricorre laddove, in sede preliminare rispetto all’adozione del provvedimento, la P.A., in ragione della incertezza definitoria connaturale alla materia cui di volta in volta afferisce la verifica della ricorrenza o meno dei presupposti della sua azione (incertezza derivante dalla opinabilità che sul punto rivela la disciplina scientifica di riferimento), deve scegliere il criterio che reputa più idoneo per effettuare la verifica in parola»[19]. Una siffatta definizione – non pare discutibile – trova, ormai da tempo, pieno riscontro nella giurisprudenza amministrativa.
Esprimendosi sulla distinzione tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica, invero, il giudice amministrativo ha avuto modo, già da qualche anno, di affermare che, «diversamente» dalla prima, la seconda «non coinvolge scelte di opportunità amministrativa bensì una valutazione antecedente ad essa che riguarda l’analisi dei fatti e la valutazione degli stessi, ancorché opinabili in base ai criteri scientifici e tecnici utilizzabili, alle conoscenze ed agli strumenti a disposizione»[20]. In definitiva, la discrezionalità tecnica si sostanzia «in un’attività di giudizio, condotta attraverso la sola acquisizione e valutazione di dati della realtà», effettuata «alla luce di criteri tecnici e scientifici opinabili»[21].
Il contenuto della discrezionalità tecnica – com’è evidente – muta in relazione alla tipologia del presupposto stabilito dalla norma giuridica di azione (che disciplina l’esercizio del potere amministrativo), l’accertamento della sussistenza del quale è indispensabile per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento. Laddove, ad esempio, la verifica abbia ad oggetto la presenza in un bene dell’interesse culturale, il contenuto della discrezionalità tecnica si presenta peculiare in ragione del rilevante tasso di ‘complessità’ che è proprio del campo della cultura in genere, ed in particolare dei beni culturali, e che è raro riscontrare in egual misura negli altri ambiti di azione della P.A., ove pure sovente accade, peraltro, che questa si trovi ad operare in situazioni con riferimento alle quali non esiste unanimità di giudizio nelle discipline scientifiche di riferimento[22].
Come abbiamo visto (retro, nel par. 3), il giudice, pur offrendo una definizione della discrezionalità tecnica che, sotto il profilo giuridico, si presenta unitaria, si sforza – dovendolo necessariamente fare, perché è la fattispecie concreta ad imporlo – di dare alla idea di opinabilità una sorta di ulteriore parametrazione: in uno, finisce per apportare un contributo per una più puntuale definizione del contenuto della discrezionalità tecnica. Vediamo come.
Con riguardo alla vicenda relativa all’esemplare di cd. ‘arte minore’ (commode Luigi XV), il T.A.R. Lazio ritiene il giudizio di valore sulla rilevanza e sulla significatività di un’opera di alta ebanisteria intrinsecamente connotato da una «irriducibile opinabilità». L’«estremo relativismo» che lo caratterizza parrebbe accentuarsi in ragione del mutamento nel tempo tanto dei valori estetici quanto, nella stessa epoca, della sensibilità verso gli stessi (ossia della soggettività con cui vengono percepiti). Ciò comporta che il sindacato giurisdizionale sulla relativa valutazione non può essere condotto ricorrendo all’applicazione delle regole della disciplina interessata, dovendosi, invece, limitare all’eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore sui presupposti.
Il sindacato, dunque, secondo il giudice può investire il profilo della rarità dell’opera e del collegamento con il contesto storico-artistico nazionale, ma non può spingersi oltre. Il T.A.R. Lazio, insomma, considera entrambi alla stregua di circostanze di fatto, rilevanti ai fini della valutazione in contestazione. In particolare, con riguardo al primo profilo – in ordine al quale sembra che la P.A. non si sia pronunciata – la presenza di tre repliche dell’esemplare in alcune collezioni museali italiane sarebbe sufficiente per affermare l’insussistenza della rarità dell’opera di ebanisteria; con riguardo al secondo – anch’esso, a quanto pare, rimasto incontestato dalla P.A. –, la mancanza del necessario «carattere di definitività e stabilità del legame dell’opera con il patrimonio» (poiché introdotta casualmente nel Paese ed in tempi piuttosto recenti) comporta, secondo il giudice, il venir meno anche del collegamento con il contesto storico-artistico nazionale.
Nella seconda decisione in commento il giudice, pur riproponendo le considerazioni fatte nella precedente in ordine alla estrema opinabilità del giudizio in parola, diversifica il contenuto di questo in ragione del diverso oggetto: un’opera contemporanea (collage di Pablo Picasso) ascrivibile ai cc.dd. artisti ‘d’avanguardia’. Quanto al profilo della rarità, ne desume l’insussistenza in ragione del fatto che l’opera, pur essendo stata realizzata con materiali «decontestualizzati», sarebbe comunque riconducibile ad una «tecnica comune dell’epoca», «tipica dell’artista in questione e della sua cerchia». Con riguardo all’argomento della estrema «libertà decorativa» sul quale la P.A. ha fondato il proprio giudizio, il T.A.R. Lazio ritiene che essa caratterizzi il periodo e non rilevi, invece, sul piano della significatività sotto il profilo storico-artistico, poiché – fa notare – «non mancava nell’ambiente artistico in cui il Maestro operava».
Infine, con riguardo alla vicenda relativa all’opera classica (veduta di Gaspar Van Wittel), il T.A.R. Lazio, affermando che lo stringente onere motivazionale del giudizio in parola trova attenuazione innanzi ad un «riconosciuto capolavoro», poiché, per intrinseco carattere e natura, è suscettibile «di immediato apprezzamento» pare voglia, per l’appunto, confermare l’assunto di cui sopra: che il contenuto della discrezionalità tecnica muta a seconda della cosa d’arte oggetto di valutazione.
Dunque, quando oggetto di valutazione sulla sussistenza dell’interesse (culturale) è un «riconosciuto capolavoro», il relativo giudizio non è – come nelle altre fattispecie in commento – caratterizzato da quel «particolare relativismo».
Ed infatti, la ricorrente contesta la attribuibilità del dipinto al maestro Van Wittel, e non l’opportunità di assoggettare a vincolo l’opera, che assume rientrare tra le opere minori o di scuola dell’autore in ragione della mancanza della firma e della data; la prospettazione non è però condivisa dal giudice che, ritenendo le due circostanze di fatto irrilevanti ai fini del corretto apprezzamento del pregio artistico e della sua rappresentatività, finisce per confermare la legittimità del provvedimento amministrativo.
Tali essendo gli approcci giurisprudenziali alle tre fattispecie esaminate, pare non possa revocarsi in dubbio che il giudice non avrebbe potuto fare diversamente, la disciplina normativa essendo quella contenuta nell’art. 12, Codice dei beni culturali; anzi, è ancora più apprezzabile lo sforzo di estrapolazione concettuale del differente contenuto della discrezionalità tecnica, sempre che, e nella misura in cui, questo non sfori nel sindacare il merito dell’azione amministrativa.
Pertanto, una volta chiariti gli essenziali profili teorico-concettuali sottesi alla seconda questione dedotta nei tre giudizi in commento (la definizione del contenuto della discrezionalità tecnica), appare indispensabile procedere ad una attenta analisi della norma di azione coinvolta (l’art. 12, Codice dei beni culturali), al fine di chiarire quali siano i presupposti la sussistenza dei quali essa richiede alla P.A. di rilevare in concreto: in altre parole, quali siano i presupposti che la P.A. deve accertare per emanare il provvedimento di imposizione del vincolo.
Orbene, l’art. 12 (rubricato – è bene ricordare – «Verifica dell’interesse culturale») non si preoccupa di chiarire come si deve pervenire alla decisione di imposizione del vincolo, limitandosi in proposito a richiamare l’art. 10, co. 1, il quale, nell’elencare semplicemente le varie forme che può prendere l’interesse culturale («artistico, storico, archeologico o etnoantropologico»), a sua volta, di fatto, dà per presupposta la tecnica di verificazione della sua sussistenza.
È proprio qui che si sviluppa l’attività tecnico-discrezionale della P.A.: del resto, la ontologica impossibilità di ‘misurare’ oggettivamente il valore culturale di un bene, che pacificamente deriva dalle precipue caratteristiche del settore in parola, non avrebbe, proprio per ciò, potuto trovare particolare conforto dalla formulazione della norma, la quale – con ogni evidenza – non poteva far altro che rimettersi al giudizio tecnico (opinabile) espresso, di volta in volta, caso per caso, dalla P.A., così utilizzando la tecnica normativa del rinvio ad un ‘concetto giuridico indeterminato’[23].
Cosicché l’atto emanato non può che rivestire carattere ricognitivo/dichiarativo, la P.A. dovendo limitarsi a riscontrare la sussistenza di una qualità che, sì, è certamente intrinseca nel bene, e tuttavia resta soggetta ad una manifestazione di volontà assai significativamente determinata da un apprezzamento connotato da «relativismo» e «soggettivismo» (al punto da rasentare, talvolta, addirittura l’arbitrio): è senza dubbio questo il risultato cui la giurisprudenza è – ormai può ben dirsi: pacificamente – pervenuta.
L’opinabilità, intesa come soggettività del giudizio tecnico in parola, non riguarda l’interesse pubblico specifico, ma il fatto in presenza del quale la norma di azione fa discendere determinate conseguenze giuridiche, ovvero l’applicabilità del particolare regime di tutela previsto dal Codice dei beni culturali[24] e la peculiarità della valutazione tecnica in esame rende «il sindacato (debole) di legittimità del giudice ancor più circoscritto (ai soli profili sintomatici della irragionevolezza e dell’illogicità)».

6. Osservazioni conclusive
L’orientamento del T.A.R. Lazio, in conclusione, sembra essere condivisibile. In particolare, quanto alle garanzie procedimentali, le decisioni in commento giustamente evidenziano la valenza sostanziale che la partecipazione assume nel particolare procedimento amministrativo di verifica dell’interesse (culturale) di una ‘cosa d’arte’: la disposizione di cui all’art. 10-bis, L. 241/1990, introduce una ‘seconda’ partecipazione procedimentale che, da un lato, assolve una principale funzione di garanzia, ovvero di difesa del privato nei confronti della P.A., così consentendo di tutelare la situazione giuridica soggettiva coinvolta nella fattispecie; dall’altro, in un’ottica eminentemente collaborativa, si pone quale elemento indispensabile perché la P.A. addivenga in maniera corretta alla valutazione (tecnico-discrezionale) finale sulla sussistenza o meno del particolare pregio artistico.
La comunicazione del ‘preavviso di rigetto’, infatti, lungi dal risolversi in un mero adempimento formale, è un importante strumento di acquisizione di osservazioni e/o documenti utili ad informare adeguatamente il giudizio della P.A., perché questo, in definitiva, possa ritenersi logico e ragionevole.
Anche per quel che concerne, il contributo offerto in relazione alla definizione della discrezionalità tecnica, sembra condivisibile l’assunto del T.A.R. Lazio che, proiettandosi su oggetti di tipo diverso (un’opera classica, un’opera contemporanea, un esemplare di cd. ‘arte minore’) – con riguardo ai quali in qualche modo si ‘percepisce’ la presenza di una qualità culturale –, offre una lettura della discrezionalità tecnica diversificandone i contenuti in ragione della fattispecie di volta in volta richiamata, pur in assenza di un parametro normativo e solo in virtù della logica e della ragionevolezza: si impegna, cioè, ad osservare il merito al fine di verificare se su di esso siano riscontrabili sintomi di eccesso di potere.
Il risultato cui il giudice amministrativo perviene, tuttavia, sembra porsi al confine estremo del sindacato sul merito dell’azione amministrativa. Nello sforzo che compie di dare una consistenza al giudizio in parola – pur qualificandolo egli stesso come connotato da una «irriducibile opinabilità», «relativismo ed estremo soggettivismo» – pare, talvolta, finire con l’entrare nel merito amministrativo: così fa, ad esempio, laddove ritiene il giudizio sulla sussistenza del pregio artistico non illegittimo, bensì errato, sulla base di un fatto – la rarità di un’opera – che non gli è dato dall’ordinamento parametrare e che, invece, per la scelta del Legislatore dovrebbe restare riservato alla P.A..
A ben vedere, comunque, il risultato non può non essere quello cui è giunto il T.A.R. Lazio: la discrezionalità tecnica – intesa come potere di scelta dei criteri di acclaramento dei presupposti (di incerta ed opinabile rilevabilità) dell’azione amministrativa – nel procedimento di verifica dell’interesse (culturale) di una ‘cosa’ d’arte ha significativi margini di ampiezza, al punto da rasentare quasi la libertà di giudizio.
Invero, la norma di azione (artt. 10-16, Codice dei beni culturali) che richiede alla P.A. di apprezzare una determinata situazione di fatto – il pregio culturale – non ‘orienta’ in maniera significativa la valutazione; pertanto la giurisprudenza correttamente ritiene che la discrezionalità tecnica – nel peculiare ambito della cultura, ed in particolare dei beni culturali – si sostanzia in un giudizio di valore connotato da «irriducibile opinabilità», ovvero «relativismo» ed estremo «soggettivismo».
L’assunto, abbiamo visto, ha notevoli conseguenze sul piano del sindacato giurisdizionale che, riducendosi in maniera – per così dire – inversamente proporzionale all’ampiezza della valutazione tecnico-discrezionale, consente solo di verificare la ‘correttezza’ del modo in cui questa è stata costruita.
In definitiva, una volta chiariti i confini definitori della discrezionalità tecnica, occorre ragionare sulle conseguenze che scaturiscono dalla violazione delle formali garanzie procedimentali poste a tutela della partecipazione dell’interessato e, in particolare, sull’effetto che la mancanza del ‘preavviso di rigetto’ produce sulla costruzione della valutazione circa la ricorrenza del presupposto (l’interesse culturale).
In proposito, non pare revocabile in dubbio che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza sia un atto endoprocedimentale di indefettibile garanzia, essa consentendo, per un verso, all’istante di meglio rappresentare quegli elementi che possono far ritenere la domanda pregevole di satisfazione, per un altro, alla P.A. di arricchire la istruttoria esperita che, allo stato, farebbe invece propendere per il rigetto.
In altri termini, attesa la natura fortemente discrezionale della valutazione in parola, il principio di partecipazione sotteso all’art. 10-bis, L. 241/1990, dovrebbe trovare sempre piena esplicazione, a meno di non voler consentire alla P.A. di trincerarsi dietro l’alto grado di opinabilità del giudizio circa la sussistenza dell’interesse (culturale). Un provvedimento finale che dia conto nella motivazione delle osservazioni pervenute dall’istante a seguito della comunicazione del ‘preavviso di rigetto’, esitando all’esercizio di un potere ‘partecipato’, non può – almeno sotto il profilo del modo in cui è stata costruita la valutazione che sorregge la dichiarazione dell’interesse – ritenersi lesivo della sfera giuridica del frontista della P.A.
È evidente allora che, sebbene in sede giurisdizionale l’apprezzamento operato dalla P.A. non possa essere messo in discussione – se non nei limiti del sindacato ‘debole’ –, quanto meno deve essere sempre garantito il ‘dialogo’ in sede procedimentale e, dunque, l’ulteriore chance partecipativa che il Legislatore ha predisposto.

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[1] Non essendo indicata (oltre a quella di ingresso, anche) la data della vendita dell’opera, non è chiaro se a richiedere la licenza di esportazione sia stato l’originario proprietario ovvero quello subentratogli a seguito del sopraggiunto acquisto. Conseguentemente, non è chiaro chi dei due sia il destinatario del provvedimento di imposizione del vincolo. La questione, ad ogni modo, non appare rilevante, l’art. 2, co. 2, L.1089/1939, sotto la cui vigenza si svolge la vicenda, stabilendo che «La notifica […] ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore della cosa a qualsiasi titolo».
[2] La norma così recita: «In presenza di elementi di fatto sopravvenuti ovvero precedentemente non conosciuti o non valutati, il Ministero può rinnovare, d’ufficio o a richiesta del proprietario, possessore o detentore interessati, il procedimento di dichiarazione dei beni che sono stati oggetto delle notifiche [effettuate a norma degli artt. 3 e 5 della L. 1089/1939], al fine di verificare la perdurante sussistenza dei presupposti per l’assoggettamento dei beni medesimi alle disposizioni di tutela».
[3] Il collage, intitolato La Verre, faceva parte in origine della collezione Jucker, un’importante raccolta privata che comprendeva alcune significative opere del maestro (tra le quali lo studio preparatorio per il celebre quadro Les Demoiselles d’Avignon). La collezione era stata acquisita dal Comune di Milano nel 1992, priva, però, del collage, giacché il marito della ricorrente (un munifico collezionista che, in passato, aveva donato numerose opere al Comune di Roma, oggi esposte nel Museo ad egli intitolato, nell’Aranciera di Villa Borghese) lo aveva acquistato nel 1989 dalla Finarte.
[4] Nella richiesta, presentata ai sensi dell’art. 68, D.Lgs. 42/2004, la proprietaria aveva dichiarato che a motivare la domanda di trasferimento all’estero del collage erano «motivi di studio» (segnatamente la necessità di svolgere «accertamenti in merito alla sua corretta datazione»). Il giudice qualifica detta uscita come definitiva, e sembra farlo, invero, in maniera (almeno apparentemente) assertiva, anche se non è peregrino ritenere che i motivi di studio siano un pretesto.
[5] Così la relazione della Commissione di esportazione allegata al provvedimento di diniego del rilascio dell’attestato di libera circolazione (n. 1507 del 21 maggio 2007). Nella relazione si richiamava anche la «richiesta» (così il giudice la definisce nel preambolo della sentenza) della Direttrice della Galleria d’arte moderna e contemporanea di Roma del 26 aprile, nella quale si esprimeva parere favorevole all’acquisto coattivo, come pure alla imposizione del vincolo, affermandosi, per un verso, che «questa felice esecuzione a collage caratterizzata dalla vistosa presenza di una carta rigata usata per il soggetto principale e la cornice […] si avvicina – anche per l’uso della carta da parati utilizzata – al “Bicchiere e bottiglia” di Brass eseguito a Parigi nella primavera del 1914»; e, per l’altro, che l’opera «presenta una storia collezionistica di particolare rilievo».
[6] Per il vero era stata dedotta anche la falsa applicazione dell’art. 68, co. 3, del D.Lgs. 42/2004, per violazione del termine (che la ricorrente assume perentorio) di quaranta giorni dalla presentazione della cosa per la comunicazione all’interessato dell’esito del procedimento, sostenendosi che la P.A. sarebbe decaduta dal potere di adottare il provvedimento di diniego, questo essendo stato effettivamente ricevuto il 25 maggio (e dunque oltre i quaranta giorni dalla presentazione dell’istanza, avvenuta in data 12 aprile). Il giudice amministrativo ha ritenuto di non accogliere la censura, il predetto termine non avendo, a suo giudizio, carattere perentorio: dopo aver premesso che «la stessa sussistenza del fatto denunciato» non appare certa, giacché «non risulta con certezza quando il provvedimento in questione, adottato al trentanovesimo giorno dalla presentazione dell’istanza ed inviato alla ricorrente il dì successivo, sia stato effettivamente ricevuto, non essendovi prova che ciò sia avvenuto in data 25.5.2007, come dalla stessa asserito» –, il giudice ha espressamente affermato che, in ogni caso, l’eventuale superamento del termine non comporta la decadenza del potere, «avendo detto termine chiara natura ordinatoria, in quanto non solo non è prevista alcuna sanzione per il caso di sua inosservanza, ma il mancato carattere di perentorietà discende dalla sua stessa natura, trattandosi di norma meramente sollecitatoria dello svolgimento di una funzione che ha la finalità preminente di garantire un bene di rilievo addirittura costituzionale, essendo volta ad impedire la dispersione del patrimonio culturale della Nazione» (il corsivo è nostro).
[7] La ricostruzione della vicenda qui resa è decisamente semplificata rispetto a quella riportata in sentenza, nella quale, a onor del vero, la successione dei passaggi logico-temporali che la scandiscono non è sempre chiarissima. Probabilmente è la vicenda in sé a presentare modalità di svolgimento non perfettamente lineari, e ciò anche in ragione di una normativa sul punto scarsamente nitida (il riferimento è all’art. 68, co. 2, D.Lgs. 42/2004, ove si stabilisce, per un verso, che, «entro tre giorni dall’avvenuta presentazione della cosa», l’ufficio di esportazione territorialmente competente «ne dà notizia ai competenti uffici del Ministero»; e, per un altro, che questi ultimi «entro i successivi dieci giorni», a loro volta, «segnalano» all’Ufficio di esportazione «ogni elemento conoscitivo utile in ordine agli oggetti presentati per l’uscita definitiva»). Ed invero, stando a quanto riferito nella sentenza in ordine alla ricostruzione del fatto, con il ricorso principale (la data della cui notifica non è indicata, ma che deve ritenersi depositato non oltre il 20 luglio, il provvedimento di diniego essendo intervenuto il 21 maggio) la ricorrente chiede l’annullamento anche: a) di un «verbale» della Commissione di Esportazione, dal contenuto sconosciuto (datato, al pari dell’istanza, 12 aprile); b) della già menzionata «richiesta» della Direttrice della Galleria Nazionale d’arte moderna e contemporanea di Roma del 26 aprile (chiamata, talvolta, «nota» o addirittura «parere»), che il giudice, nel preambolo della sentenza, dichiara «mai comunicata» all’interessata (il che non esclude che la ricorrente potesse averne acquisito giuridica conoscenza, benché senza notificazione, ad esempio attraverso gli ampi rinvii a detta nota/richiesta operati dalla relazione della Commissione di Esportazione allegata al provvedimento di diniego impugnato); c) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, con particolare riferimento all’eventuale provvedimento di dichiarazione». Il 12 ottobre/14 novembre, poi, vengono notificati i primi motivi aggiunti, con i quali la ricorrente impugna, questa volta, il «parere» della Soprintendenza alla Galleria Nazionale d’arte moderna e contemporanea di Roma (ma, con ogni probabilità, la predetta nota, recando il parere la stessa data di quella) e la sua nota di trasmissione del 9 agosto, deducendo motivi coincidenti, per la gran parte, con quelli del ricorso principale. Infine, il 14 novembre vengono notificati ulteriori motivi aggiunti, con i quali si chiede l’annullamento del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale particolarmente importante del 18 luglio.
[8] Così la relazione storico-artistica della Commissione di Esportazione, nella quale, peraltro, si sottolineava anche la «assenza di analoga opera del medesimo autore nelle collezioni pubbliche italiane», proponendosi addirittura – come viene riferito nella ricostruzione del fatto ad opera del giudice – l’acquisto coattivo, «presumibilmente non realizzato per carenza di fondi».
[9] Il ricorrente assume, altresì, che il provvedimento vincolistico sia stato adottato oltre il termine dei centoventi giorni fissato dalla legge. Il giudice ha ritenuto la censura non fondata, allo scopo chiarendo che il termine iniziale del procedimento di dichiarazione dell’interesse, la cui apertura consegua al provvedimento di diniego dell’attestato di libera circolazione, decorre non già dalla data di presentazione dell’opera all’Ufficio esportazione (come viene sostenuto nel ricorso), bensì da quella di adozione del provvedimento di diniego.
[10] Da ultimo, il ricorrente ‘biasima’ la sospetta coincidenza tra le motivazioni poste in sede di diniego dell’attestato di libera circolazione e quelle poste a fondamento del vincolo, sostenendo che la P.A. avrebbe assunto il provvedimento vincolistico «surrettiziamente»: vale a dire, avendo ritenuto l’opera meritevole di essere acquisita al patrimonio culturale in appartenenza pubblica, ma trovandosi nella impossibilità materiale di acquistarla coattivamente, essa avrebbe imposto il vincolo al fine ultimo di scongiurarne l’esportazione. Dal che la conclusione che il provvedimento in parola integrerebbe un vero e proprio sviamento di potere. Sul punto il giudice si esprime in maniera perentoria, affermando, per un verso, che alla predetta coincidenza non può attribuirsi alcun «valore indicativo del perseguimento, da parte dell’Amministrazione, di un fine diverso rispetto a quello tipico», giacché il «collegamento» tra il procedimento che si conclude con il diniego dell’attestato di libera circolazione e quello di imposizione del vincolo è espressamente previsto dalla legge, il co. 6 dell’art. 68, D.Lgs. 42/2004, stabilendo che «Il diniego comporta l’avvio del procedimento di dichiarazione».
[11] Si v., ex multis, T.A.R. Sardegna-Cagliari, Sez. II, 2 settembre 2011; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 10 agosto 2011, n. 7076; T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2011; T.A.R. Liguria-Genova, Sez. II, 2 marzo 2011, n. 346; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. IV, 23 dicembre 2010; in particolare, T.A.R. Liguria-Genova, n. 346/2011, per la quale «va ribadito (cfr. sentenza n. 19902008) il principio generale per cui l’adozione di provvedimenti negativi deve essere preceduta dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis l. 241 cit. […]. L’adempimento di cui all’art. 10 bis predetto consente all’interessato di addurre elementi che arricchiscono il patrimonio conoscitivo dell’Amministrazione, instaurando un contraddittorio finalizzato al migliore contemperamento dell’interesse pubblico con quello di cui è portatore; lo stesso adempimento si sostanzia nell’obbligo di comunicazione, agli istanti, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Si tratta di una norma di garanzia partecipativa, che ha la finalità di consentire, anche nei procedimenti ad istanza di parte, gli apporti collaborativi dei privati, allo scopo di porre questi ultimi in condizione di chiarire, già nella fase procedimentale, tutte le circostanze ritenute utili, senza costringerli ad adire subito le più gravose vie giurisdizionali. A questi fini la norma suddetta, costituente garanzia di trasparenza e di buona amministrazione e rispondente quindi anche agli interessi stessi dell’amministrazione, prevede la possibilità di un contraddittorio, con prospettazione di osservazioni scritte da parte degli interessati, del cui mancato accoglimento deve essere data ragione nel provvedimento finale».
[12] Si v. Cons. Stato, Sez. VI, 21 settembre 2011, n. 5293; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 9 settembre 2011, n. 4376; T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 10 giugno 2011, n. 882; T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2011, n. 809; T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. I, 23 maggio 2011, n. 760; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 5 aprile 2011, n. 2992; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 23 maggio 2011, n. 518; Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 256; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. IV, 11 gennaio 2011, n. 21; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 26 giugno 2009, n. 470; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 14 marzo 2011, n. 2253.
[13] Dovendosi escludere, in combinato disposto con l’art. 21-octies, L. 241/1990, che la violazione formale possa sortire effetto invalidante quante volte il provvedimento finale si appalesi sostanzialmente vincolato, poiché, in questo caso, l’eventuale partecipazione del privato non avrebbe potuto produrre effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato, appesantendo, tra l’altro, inutilmente l’attività amministrativa, si v. T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 14 marzo 2011, n. 2253.
[14] Sembra opportuno segnalare anche T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 2 marzo 2010, n. 261, secondo cui il ‘preavviso di rigetto’ non è applicabile in caso di provvedimenti adottati da un organo collegiale per due ordini di ragioni: la prima è legata alla natura collegiale dell’organo deputato ad adottare l’atto amministrativo, poiché la determinazione assunta non rappresenta la sintesi delle risultanze degli accertamenti e delle valutazioni effettuate in sede istruttoria, ma deriva dall’attuazione dei meccanismi decisionali tipici di un organo collegiale e, pertanto, non essendo maturata alcuna decisione in ordine al provvedimento prima della sua adozione, non è possibile rappresentare all’interessato i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; la seconda, invece, è strettamente connessa alla complessità del procedimento amministrativo che, di regola, viene svolto dall’organo amministrativo collegiale, non potendosi configurare un obbligo di preavviso di rigetto per ognuna delle determinazioni in cui si articola un procedimento di tal fatta e, tanto, proprio in ragione della complessità del procedimento in questione e, di conseguenza, dell’esigenza logica ed evidente di non determinare un aggravamento contrario ai principi posti dalla stessa L. 241/1990.
[15] Si v., ex multis, T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 23 marzo 2011, n. 518.
[16] Si v. Cons. Stato, Sez. III, 11 gennaio 2011, n. 1638.
[17] Si v. T.A.R. Campania-Napoli, Sez. IV, 15 settembre 2011, n. 4402.
[18] Sulla quale è indispensabile il rinvio almeno a C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Giuffrè, Milano, 1985; e D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Cedam, Padova, 1995.
[19] Così G. Clemente di San Luca, Approfondimenti di diritto amministrativo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2011, p. 273. Sul punto si v. anche G. Clemente di San Luca, R. Savoia, Manuale di diritto dei beni culturali, Jovene, Napoli, 2008, p. 180, i quali affermano che la discrezionalità tecnica «insiste nella fase preparatoria del procedimento (quella relativa, cioè, alla acquisizione, conoscenza e valutazione di fatti e circostanze costituenti i presupposti dell’azione), e che, in quanto tale, si svolge prima di quella (discrezionalità amministrativa) che condurrà alla definizione del contenuto del provvedimento e dunque alla scelta della decisione».
[20] Così T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, 19 aprile 2006, n. 465, cit. anche da G. Clemente di San Luca, Approfondimenti cit., p. 274. Si v. anche M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Giuffré, 1939, pp. 42-43, secondo cui «la discrezionalità tecnica va intesa non in relazione all’interesse pubblico, ma in relazione alle regole, agli insegnamenti delle discipline tecniche, mentre la discrezionalità in senso proprio va intesa in relazione al solo pubblico interesse: si è riconosciuto che in ambedue si trova un apprezzamento di opportunità, ma la discrezionalità tecnica dà luogo ad una valutazione di tipo scientifico, concernente cioè il fenomeno naturale in sé, non in coordinazione con gli altri fenomeni sociali; la discrezionalità in senso proprio dà luogo ad una valutazione di tipo politico in cui il fenomeno è non più naturale, ma sociale, coordinato cioè a un gruppo di altri fenomeni sociali».
[21] Così ancora T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, 465/2006. Allo stesso modo, la giurisprudenza distingue la discrezionalità tecnica dal mero accertamento tecnico, la prima ricorrendo nell’ipotesi in cui «L’applicazione della regola tecnica comporta valutazioni suscettibili di apprezzamento opinabile» che «a sua volta, rinvia a concetti indeterminati o imprecisi inerenti alle circostanze presupposte per l’esercizio del potere provvedimentale. Il carattere non obiettivo dell’accertamento differenzia la discrezionalità tecnica da quella del mero accertamento di un fatto sebbene, in entrambi i casi, i fatti costituiscono presupposti di operatività della norma e di validità dell’atto», così TAR Lombardia-Milano, Sez. III, 6 aprile 2009, n. 3153 (in Giur. merito, 2010, 3, p. 815), cit. anche da G. Clemente di San Luca, op. ult. cit., p. 276. Sul punto, naturalmente, si deve richiamare la ormai consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato: da ultimo si v. Sez. VI, 30/06/2011, n. 3884, secondo cui la scelta della P.A. corrisponde alla cd. discrezionalità tecnica quando «l’esercizio del potere richieda non una scelta di opportunità, ma l’esatta valutazione di un fatto secondo i criteri di determinate scienze o tecniche»; in questo caso, il sindacato giurisdizionale «può incidere su valutazioni che si pongano al di fuori dell’ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia (cfr. anche, in termini, Cons. St., sez IV, 13 ottobre 2003, n. 6201)».
[22] In proposito, pare opportuno segnalare Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3894, secondo cui «le valutazioni in ordine all’esistenza di un interesse storico-artistico su un immobile, tali da giustificare l’apposizione del relativo vincolo, costituiscono espressione di un potere nel quale sono presenti sia momenti di discrezionalità tecnica, sia momenti di propria discrezionalità amministrativa»; il giudice, tuttavia, non spiega per quale ragione il procedimento in parola implichi la ricorrenza di entrambi i poteri, limitandosi – e in ciò aderendo all’indirizzo giurisprudenziale e dottrinale prevalenti – a sottolineare che «Tale valutazione è espressione di una prerogativa esclusiva dell’amministrazione e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere inattendibilità della valutazione tecnicadiscrezionale compiuta (Cons. Stato, VI, 29 settembre 2009, n. 5869)».
[23] Sui concetti giuridici indeterminati si v. fra gli altri, D. De Pretis, op. cit., pp. 11ss. e, più di recente, F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 97 ss. Si v., anche, Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giur., n. 418/2011, secondo cui «il giudizio espresso dall’Amministrazione dei beni culturali ai fini dell’imposizione di un vincolo, attesa la sua fisiologica opinabilità, può essere sindacato solo ove esso si collochi comunque al di fuori da quei limiti di naturale elasticità sottesi al concetto giuridico indeterminato che l’Amministrazione è istituzionalmente chiamata ad applicare, risultando, così, in tutto o in parte inattendibile (cfr. VI Sez. n. 5455 del 2009)».
[24] Che l’imposizione del vincolo non richieda una ponderazione degli interessi interagenti nella fattispecie con quello pubblico specifico sembra essere principio consolidato in giurisprudenza; in particolare si v. Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giur., n. 418/2011.

(pubblicato il 27.4.2012)

Note

L'articolo La discrezionalità nelle valutazioni storico-artistiche secondo l’orientamento del TAR Lazio<br> note critiche sulle decisioni della Sezione II quater 23 maggio 2008, n. 4987, 30 luglio 2008, n. 7756, 1 marzo 2010, n. 1901 proviene da Giustamm.

1. Note introduttive. L’Italia al ‘bivio’ della storia; 2. Riflessi istituzionali dell’emergenza. Il Governo Monti e la elasticità del modello parlamentare; 3. Il ‘caso’ italiano e il ‘contesto’ globale; 4. Limiti e prospettive (‘obbligate’?) del processo di integrazione europea; 5. Le generazioni future come nuovo ‘attore’ della democrazia costituzionale; 6. Il debito pubblico e la democrazia sostenibile; 7. L’ipotesi del pareggio di bilancio in Costituzione; 8. Solidarietà intergenerazionale e tutela previdenziale; 9. Istituzioni e politiche tra crisi e riforme. Idee e proposte; 10. La “grande scommessa”: ripensare il welfare state; 11. Quali conclusioni?

1. Note introduttive. L’Italia al ‘bivio’ della storia
Quando è stato fissato questo seminario, credo che nessuno potesse immaginare che ci saremmo trovati a parlare di istituzioni, sviluppo, idee per l’Italia e per il suo futuro in un contesto così drammatico, che la situazione sarebbe precipitata in così poco tempo, quasi da dare la sensazione di una battaglia estrema. Come hanno scritto di recente Galli della Loggia e Schiavone in un intenso volumetto intitolato “Pensare l’Italia” (2011, p. 137), “è difficile chieders(i)” “che ne sarà di noi, di noi come insieme, come popolo, di noi che ci chiamiamo italiani […] senza provare una sensazione di vertigine, ansia, smarrimento, e anche la confusa percezione d’un pericolo”.
Ovviamente questo condiziona la discussione, e non potrebbe essere diversamente. Non è la stessa cosa parlare di un argomento siffatto in una situazione ordinaria o nel pieno di un’emergenza che è davvero inedita.
Quello che stiamo vivendo è forse uno dei tornanti più difficili della storia repubblicana, e ci siamo completamente dentro, perché il tempo dell’emergenza è appena cominciato, e non si chiude certo con l’avvio dell’esperienza e i primi provvedimenti del governo Monti [sulle ombre di questo periodo, in cui l’Italia sembra di nuovo ‘nel mirino’ dei mercati, v. ora le sferzanti ma lucide riflessioni di G. Tremonti, Il governo tecnico a rischio spread. La finanza non conti più degli Stati, in Corriere della Sera, 12 aprile 2012, p. 48; nonché D. Di Vico, Il precipizio è ancora lì, in Corriere della Sera, 20 marzo 2012, p. 1, che dice chiaramente (e poi spiega con dati e osservazioni documentate questa affermazione) “ci consideravamo in salvo e invece non lo siamo affatto”].
E quindi, tanto per rimanere al titolo di questo seminario (“idee per il futuro”), la realtà è che il futuro è ora, anzi siamo già tutti in pericoloso ritardo.

2. Riflessi istituzionali dell’emergenza. Il Governo Monti e la elasticità del modello parlamentare
Questa situazione ha avuto una ricaduta profonda sul piano istituzionale, che non può essere minimizzata, e che testimonia meglio di ogni altra cosa il carattere straordinario ed eccezionale dei problemi che abbiamo davanti.
Un Governo dalla maggioranza incerta, e priva di reale coesione sulle cose da fare, e tuttavia non sfiduciato (in teoria avrebbe potuto trovare una nuova maggioranza anche solo semplicemente modificando la sua compagine governativa, e individuando una nuova leadership), è stato di fatto sostituito da una formula politica-istituzionale che può giustificarsi solo in una logica di emergenza, a cominciare dalla intensità dei poteri esercitati dal Presidente della Repubblica nella gestione di questa crisi, da alcune eccentricità procedurali legate alla normale sequenza consultazioni/incarico, che in questo caso è stata quasi sostanzialmente invertita (con un incarico ampiamente annunciato prima dell’avvio delle consultazioni), dalle pressioni sulla sostituzione provenienti da elementi e forze esterne al circuito politico-parlamentare [in tema, v. l’ampio studio di N. Maccabiani, M. Frau, E. Tira, Dalla crisi del IV Governo Berlusconi alla formazione del I Governo Monti, in Rivista AIC, n. 1/2012; nonché I. Nicotra, Il Governo Monti (Napolitano): l’Unione Europea e i mercati finanziari spingono l’Italia verso un semipresidenzialismo mite, in www. Federalismi.it, 14 dicembre 2011].
Al di là delle formule definitorie (Governo del Presidente, Governo istituzionale, Grosse Koalition sul modello tedesco), non si può dire che quello che è accaduto appartenga alle normali, ordinarie dinamiche del governo parlamentare. D’altronde, non c’è niente di normale e di ordinario nella fase storica che stiamo attraversando, e proprio il Capo dello Stato ce lo ha ricordato più volte, e in modo molto chiaro, nelle diverse tappe del processo che ha portato alla formazione del Governo Monti e alle sue prime iniziative legislative e parlamentari.
Sarebbe dunque sbagliato, o formalistico, valutare le scelte e le decisioni che sono state prese, alla luce di un parametro che vale per i tempi normali.
Da un lato, questo dimostra che le ‘risorse’ del governo parlamentare non sono state compresse o azzerate come vorrebbe una certa ‘mistica’ sul bipolarismo, l’elezione ‘sostanzialmente’ diretta del premier da parte dei cittadini, la identificazione come ‘ribaltone’ di ogni mutamento della compagine governativa.
Il «governo parlamentare» è il governo che trova la sua legittimazione nel Parlamento, nella dislocazione delle forze politico-parlamentari, e questa dislocazione può modificarsi rispetto all’esito del voto elettorale, soprattutto in rapporto a condizioni assolutamente imprevedibili e di portata epocale (come quelle in corso), che a loro volta non possono non riflettersi sull’interpretazione delle norme costituzionali relative ai poteri delle istituzioni supreme dello Stato.
Già nel 1960, Carlo Esposito aveva nella voce ‘Capo dello Stato’ dell’Enciclopedia del Diritto, ipotizzato che tra le funzioni del presidente potesse materializzarsi quella di “supremo reggitore dello Stato nei periodi di crisi”, e questo schema ha funzionato anche in altre occasioni, evidenziando una capacità delle funzioni costituzionali, sia quelle di indirizzo politico, sia quelle di garanzia, di prendersi lo spazio che le vicende storiche, le difficoltà politiche, le insufficienze degli altri poteri, lasciano a disposizione; di svolgere, cioè, un ruolo di supplenza, per il tempo necessario a ripristinare la fisiologia del sistema [sempre però in un quadro di limiti rigorosi che circoscrivono la flessibilità dei poteri presidenziali, come rileva correttamente M. LUCIANI, Costituzione, istituzioni e processi di costruzione dell’unità nazionale, in Rivista AIC, n. 2/2011, 15]. Il governo parlamentare, in sostanza, almeno in queste circostanze eccezionali, si riprende la sua apprezzabile elasticità, che nessun sistema elettorale, e nessuna evoluzione dei modelli del confronto politico, possono completamente disattivare.
Dall’altro lato, questo non significa banalmente che al posto della politica ci sia la tecnica. Un Governo come quello che si è formato, nel contesto in cui deve operare e per la portata delle decisioni che deve assumere (e che ha già assunto, con il primo d.l. “salva-Italia”, e, in questa fase, con la controversa riforma del mercato del lavoro, che incide su alcuni punti cardine dello Statuto dei lavoratori, come l’art. 18 sul reintegro del lavoratore ingiustamente licenziato), è un governo al massimo della politicità, una politicità diversa, che non si esaurisce nei percorsi tradizionali della politica, che sono quelli dei partiti e delle logiche contrappositive, ma che appare davvero innegabile.
Mi sembra perciò che parlare di governo ‘tecnico’ sia non particolarmente appropriato, e persino riduttivo.

3. Il ‘caso’ italiano e il ‘contesto’ globale
E’ anche vero che questa che abbiamo di fronte non è una vicenda solo italiana, né è un problema che riguarda soltanto il nostro sistema istituzionale. Bisogna interrogarsi su quale lezione riusciremo a trarre da questi passaggi che, come ho detto prima, se non sono certamente irregolari o anomali, come qualcuno pure ha sostenuto parlando di ‘democrazia sospesa’, sono altrettanto palesemente inediti, e aprono una serie di riflessioni che non possono essere liquidate in modo semplicistico, come cose che dovevano accadere perché non avevamo e non abbiamo alternative.
Dietro quello che sta avvenendo, c’è un grande problema di qualità della democrazia, e di ridefinizione dello spazio e dei soggetti della sovranità. E noi dobbiamo capire anche come mai si é arrivati a questo punto, in cui non sembrano esserci più alternative. Da qui dobbiamo partire per dare un senso ‘costruttivo’ all’esperienza che abbiamo davanti.
Non c’è dubbio che il Governo dimissionario è stato sconfitto dalla sua incapacità a mettere in campo una strategia seria, credibile, e soprattutto non rapsodica, di fronte ai problemi della crisi economica globale.
Non saprei dire (e probabilmente non è nemmeno importante) se questo è successo perché è mancata una consapevolezza vera della gravità e unicità della situazione che ci si parava davanti, e che per noi era aggravata in modo esponenziale dalla questione del debito pubblico, o perché su tutta una serie di questioni centrali non c’è stata coesione, condivisione. Penso alle posizioni della Lega sulle pensioni di anzianità, sempre ancorate alla discriminante territoriale, e per questo estranee ad una valutazione in termini di interesse generale, di sostenibilità complessiva del modello; ovvero, ai contrasti profondi tra il Ministro dell’economia e praticamente il resto dell’Esecutivo, con l’insistenza del primo su una politica di solo contenimento della spesa pubblica, alla fine vanificata dall’attacco al debito sovrano e dall’aumento incontrollato dei tassi di interesse.
Tuttavia, non si può non vedere che sullo sfondo ci sono movimenti più generali e profondi, che chiamano in causa il rapporto tra economia e politica, il peso della globalizzazione sulle categorie della democrazia, il rapporto tra forme della democrazia, che restano apparentemente intatte, e che da un altro versante sono sfidate da una domanda crescente di democrazia non più solo delegata o di elezione (ma ‘deliberativa’, partecipata), e i rapporti reali di forza tra istituzioni politiche e soggetti economici.
Insomma, se mettiamo insieme (in realtà ognuna di queste cose meriterebbe una riflessione a sé, ma non possiamo farla oggi):
a) la vicenda del referendum greco;
b) la paura, probabilmente fondata (non voglio assolutamente sostenere il contrario), del ricorso normale alle urne nella situazione italiana;
c) l’accentuazione, anche questa probabilmente inevitabile al punto in cui siamo arrivati, degli elementi di pressione sui contenuti, sul dettaglio delle riforme e degli interventi da adottare (sia nella lettera BCE di agosto, sia nei 39 punti della richiesta di chiarimenti inviata dal Commissario per gli affari economici Olli Rehn;
d) l’emersione di una rilevanza che -non possiamo più nascondercelo- è materialmente costituzionale, di soggetti quali le agenzie di rating, i “mercati”, e che pone un problema nuovo per quella che è stata la funzione storica del costituzionalismo, vale a dire quella di limitare il potere: prima del monarca, poi delle maggioranze parlamentari, infine degli stessi poteri privati, con le norme sul lavoro, sulla protezione dei diritti dei lavoratori. Oggi il tema è come controllare questi nuovi poteri, indurli a lavorare in condizioni di trasparenza, di concorrenza, di assenza di conflitto di interessi[2];
Se, dicevo, mettiamo insieme tutte queste cose, l’immagine che trasmettono è quella di una sfida davvero imponente, che però va giocata fino in fondo, alla teoria democratica e alla sua pur varia (ed irriducibile ad unità) esperienza.

4. Limiti e prospettive (‘obbligate’?) del processo di integrazione europea
E queste ‘novità’, questi mutamenti epocali, si ripercuotono anche sul processo di integrazione europea, che fino a qualche tempo fa (almeno fino al fallimento del progetto costituzionale con il doppio ‘no’ referendario dei francesi e degli olandesi), sembrava destinato ad una storia incrementale, ad un continuo ed ininterrotto susseguirsi di successi, equilibri avanzati (magari anche di pochissimo), momenti di consolidamento e di ripartenza, costruzione di nuovi e “intriganti” paradigmi come quello del multilevel constitutionalism [l’espressione tra virgolette e il riferimento alle connotazioni del Finanzcapitalismo, sono di L. Patruno, La “teologia economica” dell’Europa e il “banco da macellaio” (Schlachtbank) della Storia, in www.costituzionalismo.it, 10/11/2011, 1].
Nelle difficoltà dei governi e delle politiche nazionali, l’Europa sembrava una prospettiva ormai scontata e immutabile, fino al punto da aver prodotto una straordinaria (e forse troppo precipitosa) accelerazione dei processi di nuova adesione. L’UE è cresciuta troppo e troppo in fretta: e i due problemi vanno messi in stretto collegamento [Come nota acutamente S. Staiano, La Costituzione e il suo contesto: dimensione nazionale e dimensione europea, in www.federalismi.it, 4 gennaio 2012, 4, “la realtà è che non può darsi credito alla lettura del processo costituente come monodirezionale e non reversibile, nel senso che esso possa subire battute d’arresto ma non sostanziali regressioni (…) dunque la crisi dovrà essere affrontata completando rapidamente la costruzione europea se non si vuole che essa conduca alla regressione del processo e alla dissoluzione dell’Europa come entità politica capace di reggere la competizione globale”].
Non posso soffermarmi, in questa sede, su queste ‘fratture’ più o meno improvvise del cammino europeo. Sembra arrivata al pettine l’immagine metaforica di Jacques Delors sul processo di integrazione europea come una bicicletta, in un senso tuttavia diverso da quello ‘originario’.
Per Delors, la ‘bicicletta’ comunitaria era la traduzione di un movimento costante, progressivo, in alcuni momenti più lento, ma comunque inesorabilmente proiettato in avanti.
Nell’attuale condizione, la sensazione è che o la bicicletta riprende a camminare, e fa un salto di qualità, che significa governo realmente europeo (almeno) dell’economia, del fisco, delle politiche di bilancio; oppure il rischio è quello ‘caduta’, che fuor di metafora significa la perdita di senso del progetto europeo nella sua complessiva struttura [B. Caravita, La grande sfida dell’Unione Europea tra prospettive di rilancio e ombre di declino, in www.federalismi.it, n. 1/2012, 3, parla di rischio di scomparsa, di fallimento; anche per G. Della Cananea, L’Unione economica e monetaria venti anni dopo: crisi e opportunità, in www.costituzionalismo.it, 3 gennaio 2012, 1, secondo cui “la crisi finanziaria (prima) ed economica (in seguito) ha rimesso in discussione non soltanto l’Unione economica e monetaria, ma l’Unione tout court”], la divaricazione insostenibile tra una moneta unica e l’assenza di un sistema (di regole comuni vincolanti, di istituzioni, di indirizzi politici unitari) capace di difenderla; è una cosa che non può più reggere, non può più continuare ad essere così. Già nel 1993, all’indomani del Trattato di Maastricht, Guido Carli (in Cinquant’anni di vita italiana, Roma-Bari, p. 234) affermava chiaramente che “nessuna Unione Monetaria può funzionare senza un creditore di ultima istanza che abbia il potere di regolare tutto il sistema” [in questo senso, da ultimo, v. anche G. Guarino, L’Europa inperfetta. UE: problemi, analisi, prospettive, in www.costituzionalismo.it, 21/11/2011, 20].
Proprio il nostro attuale Presidente del Consiglio, nel 2002, in un articolo sulla moneta unica che aveva un forte valore simbolico perché usciva il primo giorno di vita della nuova moneta (il 2 gennaio 2002), scriveva una cosa che voglio ricordare perchè testimonia che alcuni problemi erano già visibili allora, anche se il tono in quel momento era quello della fiducia; tutto sommato si trattava di ipotesi teoriche, talmente ‘estreme’ che ben difficilmente si sarebbero manifestate in concreto.
Per Monti, “La moneta che chiamiamo euro è solo la parte più visibile di una sorta di costituzione economica e finanziaria. Forse, non sarà perfetto questo insieme di regole. Ma certo nessun paese al mondo dispone di un presidio così solido per evitare che la propria moneta, attraverso disavanzo pubblico e inflazione, divenga…. strumento di offesa dei cittadini da parte dei pubblici poteri, di spoliazione arbitraria di alcuni da parte di altri, di oneri posti a carico delle generazioni future”. Quasi 90 anni prima, questa direzione era stata anticipata da alcune parole di Luigi Einaudi nel saggio su “Gli Stati Uniti d’Europa”, che diceva: “La rinuncia degli Stati singoli federati al diritto di emissione sarebbe per essi garanzia di buona finanza. Imposte e prestiti rimangono le sole maniere di entrata a sua disposizione; ed ai prestiti lo Stato non può ricorrere se non entro i limiti nei quali sappia procacciarsi la fiducia dei risparmiatori, ossia se non quando faccia una buona e sana finanza”.
Nella realtà, questa ‘costituzione’ non ha funzionato. Il presidio si è rivelato meno solido di quanto auspicato o teorizzato, e soprattutto non ha impedito un uso completamente ‘frazionato’ e asimmetrico della moneta comune (in realtà da ciascuno Stato gestita come se fosse ‘propria’ ed ‘esclusiva’), che ha finito per volgerla paradossalmente contro i cittadini, contro le generazioni future, contro la coesione sociale.
Le risposte di questa fase non sono state adeguate alla grandezza della sfida. Di sicuro, un governo realmente europeo non può essere il governo di due Stati o di due leaders che pensano di poter guidare da soli distribuendo premi e punizioni. Lo spirito europeo non era questo, la ‘forza gentile’ di cui parlava Padoa Schioppa in un bellissimo saggio sull’Europa, non può ridursi ad un direttorio informale che opera dietro e prima delle strutture istituzionali formali.
Soprattutto, non può essere un’Europa in cui le strutture rappresentative, il Parlamento europeo innanzitutto, e ovviamente i parlamenti nazionali, siano messi sostanzialmente all’angolo rispetto a decisioni di straordinaria rilevanza politica, dove ormai opera una governance istituzionale troppo asimmetrica, che si incentra su alcuni Stati e sulla burocrazia amministrativa e finanziaria che opera attorno alla Commissione [sulla necessità di una ridefinizione della forma di governo dell’Ue, orientata ai modelli di Stato federale, v. ora le attente riflessioni di B. Caravita, La grande sfida dell’Unione Europea tra prospettive di rilancio e ombre di declino, 5; cfr. anche gli accenti critici di A. Padoa-Schioppa, Il Trattato ESM: osservazioni critiche, in www.csfederalismo.it, 2012, sul Trattato che istituisce il Meccanismo Europeo di Stabilità, nell’ambito del quale il ruolo del Parlamento europeo appare recessivo rispetto a quella della Commissione e della Corte di Giustizia. Per S. Staiano, La Costituzione e il suo contesto: dimensione nazionale e dimensione europea, in www.federalismi.it, 4 gennaio 2012, 12, “I Parlamenti, dunque, possono essere la stanza di compensazione, ove risanare, rendendo concreto il principio di indivisibilità, quella frattura tra processi di universalizzazione dei diritti e garanzia dei diritti sociali in cui consiste il maggior rischio per il processo di integrazione. (…) Nel contesto del parlamentarismo si consuma, ancora, la sorte dell’Europa, fausta se i Parlamenti sapranno ridefinire in radice le proprie funzioni”].
In questo senso, appare emblematica della ricerca di un senso democratico delle politiche europee, la decisione del BVG sul Fondo salva-Stati, del 7/9/2011. Il Fondo va bene, anzi è necessario, però decisioni di questo tipo, che coinvolgono pesantemente la situazione attuale e futura degli stati e delle loro comunità, devono essere prese con la partecipazione, il coinvolgimento, del Bundestag, del Parlamento nazionale, proprio perché chiamano in causa la sovranità, e il suo ‘titolare’ costituzionale, il popolo, oggi in modo sempre più profondo e intenso.
Questa pronuncia è stata ‘doppiata’ da un’altra più recente, del 28/2/2012, avente ad oggetto le modifiche dello StabMechG (legge sul meccanismo di Stabilità). Il BVG ha ritenuto illegittime costituzionalmente quelle disposizioni che avrebbero permesso ad una sottocommissione ristretta del Bundestag, in situazioni di straordinaria urgenza e necessità, di autorizzare ‘direttamente’ (senza cioè un successivo passaggio assembleare) il Governo del Bund ad erogare misure economico-finanziarie a favore di altri Stati membri dell’Ue che fossero in condizioni di grave indebitamento. Per il Tribunale Costituzionale, questa norma viola i diritti dei deputati e la posizione costituzionale dello stesso Bundestag, in quanto esclude i deputati dall’assunzione di decisioni fondamentali per la responsabilità complessiva dell’Assemblea federale in materia di bilancio [su questo giudizio, e sul precedente, v. le importanti riflessioni di Bonini, Status dei parlamentari e European Financial Stability facility. Controllo democratico e indebitamento pubblico nella giurisprudenza del BVergG, in Rivista AIC, n. 1/2012, che sottolinea come “la tutela dei diritti connessi allo status di membro del parlamento, …, altro non è che la leva per garantire la volontà del popolo sovrano, la sua capacità di controllare le decisioni –anche se non di adottarle” .(e questo appare particolarmente rilevante, in un momento in cui) “tutto pare deporre a sfavore, al fondo, della sovranità dei popoli proprio nel momento storico, economico e politico in cui si devono assumere decisioni che li riguardano –che ricadono su di loro- in modo diretto, mirato, impossibile da evitare, grave nelle conseguenze. Decisioni, però, non più frutto dell’alveo naturale della legittimazione democratica”].
Se riportiamo questa riflessione al caso italiano, è chiaro che appare ormai fragile ed inutilizzabile lo schema dell’art. 11 Cost., basato sulla semplice ratifica parlamentare dei nuovi scenari del processo di integrazione europea.
Siamo arrivati ad un punto in cui la portata delle variazioni da imprimere al processo di integrazione europea (per garantirne la continuità), l’impatto delle decisioni europee sulla sovranità statale e sui tratti fondamentali degli ordinamenti nazionali (come ad esempio il modello di welfare, e le politiche fiscali), sono tali che hanno bisogno di una nuova legittimazione, che, da un lato, non può essere la mera ripetizione del meccanismo fin qui utilizzato, dall’altro, deve assumere un tono corrispondente alla posta in gioco, che è qualitativamente diversa [parla di una sfida cruciale per l’UE B. Caravita, La grande sfida dell’Unione Europea tra prospettive di rilancio e ombre di declino, cit., 1; cfr. anche S. Staiano, La Costituzione e il suo contesto: dimensione nazionale e dimensione europea, in www.federalismi.it, 4 gennaio 2012, 2, per il quale “mai, dunque, prima d’ora il processo di integrazione europea era stato tanto esposto ad arrestarsi e a declinare; ma prima d’ora mai era apparsa tanto vitale la necessità di portare a compimento la costruzione politica dell’Europa”].
Se l’Europa esce da questa transizione che sembra mettere a rischio la stessa continuità dell’esperienza, il punto di approdo sarà (dovrà essere) collocato ben oltre le limitazioni di sovranità di cui all’attuale clausola costituzionale europea (cioè l’art. 11).
In alcuni campi dobbiamo prendere atto che si apre una fase nuova, che va interpretata coerentemente, in cui la sovranità è (e non può che essere) direttamente ‘sovranazionale’; pur sempre, però, in condizioni di reciprocità.
Questa è la parte dell’art. 11 che deve rimanere il cuore del processo di integrazione europea come processo tra Stati egualmente sovrani, tutti sottoposti agli stessi obblighi che insieme hanno concorso a definire, nell’interesse complessivo della costruzione europea.
Non dobbiamo dimenticare, in un momento in cui l’Italia è sembrata e ancora sembra essere (dopo la Grecia, e insieme alla Spagna) il principale bersaglio della battaglia intorno alla moneta unica, e contemporaneamente il principale imputato delle debolezze del modello europeo di stabilità economica e finanziaria, che qualche anno fa l’UE non riuscì ad applicare le sanzioni previste per la violazione dei vincoli di stabilità economica contro la Francia e la Germania, malgrado ne sussistessero i presupposti.
La Corte di Giustizia Europea, nel 2004, avvalorò questa ricostruzione non obbligatoria (o comunque ‘flessibile’, asimmetrica) del Patto, mostrando quanto sia difficile far valere i vincoli nei confronti dei “grandi” dell’Unione che, tra l’altro, ne sono stati i principali e più zelanti promotori.
Forse, se si fosse stati più seri e rigorosi allora, si sarebbe dato un segnale molto importante; se anche i grandi Paesi avessero accettato le sanzioni e si fossero sottoposti alle regole stabilite per tutti, i Paesi in difficoltà (penso alla Grecia e ai suoi bilanci completamente alterati) avrebbero capito che le regole andavano prese sul serio e rispettate.
Sono domande e problemi, quelli appena sinteticamente enunciati, che dobbiamo cominciare a porci, perché anche questo riguarda il futuro, le generazioni che verranno, i nostri figli, quel futuro che sta giustamente diventando –e vengo subito a parlarne- uno dei temi decisivi delle agende politiche e della stessa legittimazione costituzionale delle istituzioni.

5. Le generazioni future come nuovo ‘attore’ della democrazia costituzionale
Il futuro, la sostenibilità, il legame e la solidarietà tra le generazioni: queste sono le nuove parole d’ordine dei problemi che stiamo affrontando, e della ricerca di una prospettiva di rigenerazione della democrazia.
Peraltro, è un futuro che già si manifesta nelle sue pericolose distorsioni, in un cortocircuito temporale dove tutto è terribilmente vicino. Come ha scritto Giulio Tremonti in un saggio che commentava le prime anticipazioni della drammatica crisi finanziaria che da tre anni sta minacciando l’economia mondiale (mi riferisco al libro “La paura e la speranza”, Milano, 2008, il cui sottotitolo significativamente parlava de “La crisi globale che si avvicina….”), “stiamo consumando il futuro dei nostri figli, con il rischio di farlo tanto in fretta da vedere noi stessi gli effetti delle nostre azioni” (ibid., p. 8).
Si parla della questione intergenerazionale come se fosse una sorpresa, un improvviso accidente della storia. Come se l’accumulo di debito pubblico potesse essere una variabile del tutto indifferente per la salute complessiva di uno Stato, per la stessa sostenibilità del patto di convivenza civile.
In realtà, questo problema ha sempre fatto parte del dibattito su come costruire e mantenere la democrazia costituzionale. O meglio, paradossalmente, ne ha fatto parte all’inizio della grande storia del costituzionalismo moderno (penso al dibattito tra Madison e Jefferson nella fase di preparazione della Costituzione del 1787), e poi è stato rimosso, accantonato, ridotto ad una sostanziale irrilevanza costituzionale.
Un errore clamoroso, che pesa come un macigno sulle condizioni del tempo presente.
Lo sviluppo dello Stato costituzionale ha registrato, e ora paga, una singolare dissociazione.
In teoria, le strutture della democrazia, lo Stato, la rappresentanza politica, il lavoro e la competenza del legislatore, i diritti, sono proiettati normalmente a tener conto anche degli interessi del tempo e dell’umanità futura. Le generazioni future sono un ‘pezzo’ dell’interesse generale nella lettura che Jellinek fa, a cavallo tra XIX e XX secolo, della rappresentanza e della responsabilità politica. E in Italia è Santi Romano, nella celebre prolusione del 1909 sullo “Stato moderno e la sua crisi”, ad affermare che la capacità dello Stato e del diritto di curare gli interessi delle generazioni future, “non solo delle generazioni presenti, […] in un’intima ed ininterrotta continuità di tempo, di azione, di fini, momenti ed energie diverse”, costituisce un elemento imprescindibile della loro forza. Lo Stato rappresenta e opera a vantaggio e per la coesione della collettività, ma poiché lo Stato non è una figura ‘a tempo’, ‘provvisoria’, ma un soggetto tendenzialmente ‘permanente’, la sua azione non può che puntare al mantenimento (attraverso il succedersi delle generazioni) delle condizioni di convivenza della collettività, lavorando contemporaneamente per l’interesse della collettività medesima nella continuità delle sue frazioni.
Nella pratica però, le democrazie moderne hanno vissuto dentro un orizzonte temporale angusto, dominato dalle esigenze e dalle pressioni del presente.
Gli interessi e le aspettative delle generazioni future sono rimasti ‘schiacciati’ in questa riduzione di tutto al contingente, privi di voce e di proiezione sul terreno delle decisioni politiche. La sfida, della democrazia e del costituzionalismo, è invece quella di immaginare istituti, procedure, strumenti, regole che diano sostanza a questo principio della responsabilità (o solidarietà, equità) intergenerazionale.
Da tempo, in effetti, il problema non è se tutelare gli interessi delle generazioni future, ma come farlo, con quali modelli e soluzioni.
Il “diritto intergenerazionale” sta guadagnando sempre maggiore spazio, sia nel diritto internazionale , sia a livello di normazione costituzionale e legislativa. In questo secondo caso, i riferimenti normativi alla responsabilità intergenerazionale, agli interessi (o diritti) delle generazioni future, o a concetti analoghi, sono sia espressi, nei preamboli o in specifiche disposizioni costituzionali, sia ricavabili implicitamente da nozioni, categorie, principi normativi che si prestano ad essere interpretati in un’ottica intergenerazionale [in tema, v. per tutti, R. Bifulco, Diritti e generazioni future, Milano, 2010; A. D’Aloia – R. Bifulco (a cura di), Un diritto per il futuro, Napoli, 2008].

6. Il debito pubblico e la democrazia sostenibile
La questione del debito pubblico, allora, può trovare qui, in questa prospettiva teorica, la sua ridefinizione come tema centrale della democrazia e del costituzionalismo.
Per Haberle, “le generazioni future non possono essere gravate oltre misura facendo vivere quella attuale a loro spese”. Analogamente, Rawls configura “il principio del giusto risparmio” alla stregua di un contenuto essenziale della sua ‘teoria della giustizia’, secondo cui occorre garantire che “ogni generazioni riceva quanto le è dovuto dai predecessori e dia il proprio equo contributo a quelli che vengono dopo”, nel quadro di una “cooperazione intergenerazionale” in cui “ciascuna di esse (delle generazioni che si succedono) sopporti la propria equa quota dell’onere della realizzazione e della conservazione della società giusta”. Per dirla diversamente, ci si deve comportare con le generazioni future come avremmo voluto che le generazioni passate si comportassero con noi (Thompson).
La questione è complessa, e va affrontata senza semplificazioni. Il debito pubblico non è un male in sé, o uno strumento di cui uno Stato può fare sempre e completamente a meno.
Già Madison, nei Federalist Papers, sosteneva che fare cose importanti, utili, capaci di produrre sviluppo, usando più di quello che si ha, cioè contraendo un debito, può essere in alcuni casi persino vantaggioso per le generazioni future, perché aumenta il complesso di beni, infrastrutture, possibilità, livello economico complessivo del “sistema Paese” che viene trasmesso (Fitoussi,Tremmel). Non possiamo essere sicuri che essere poveri senza debiti sia meglio che essere ricchi con qualche debito (Luciani). Ci sono situazioni poi dove fare debito è assolutamente necessario, come nella difficile crisi economica che ha colpito il mondo negli ultimi anni, costringendo i governi nazionali ad intervenire massicciamente per salvaguardare le condizioni di coesione sociale nei rispettivi paesi.
Il punto è un altro, e attiene alla misura, alla quantità di debito che viene trasmesso, e al suo rapporto con la ricchezza che un Paese è in grado di produrre.
Quando il debito supera certi livelli di relazione con la ricchezza prodotta annualmente da un Paese, quando produce interessi per decine di miliardi di euro all’anno, come è nel caso dell’Italia, sottraendo così risorse alle politiche di miglioramento dei servizi sociali e scolastici, alla ricerca e all’innovazione tecnologica, alla modernizzazione delle infrastrutture, questo significa che il passato (i tanti ‘presenti’ che lo hanno costituito) si è mangiato il futuro (Letta). Per le generazioni (di volta in volta) future rispetto a quelle che hanno prodotto questo debito eccessivo e incontrollato, il risultato è quello di una tassazione iniqua, perché without representation e senza alcun presupposto di responsabilità, e un ostacolo alla realizzazione di politiche più adeguate ai bisogni del tempo presente.
In Italia, la ‘fabbrica del debito pubblico’ (come la chiama recentemente Tremonti)
esplode con un aumento vertiginoso, che non siamo poi più riusciti a recuperare strutturalmente, e nemmeno a contenere, all’inizio degli anni ’80.
Tutto si tiene: un’eguaglianza realizzata a scapito delle esigenze di stabilità economica alla lunga produce diseguaglianza, e dunque tradisce sé stessa. Peraltro, un bilancio stabile e ‘ordinato’ è una garanzia per l’oggi e per il domani: evita di scaricare sulle generazioni future oneri pesantissimi e ingiustificati, e abitua nel tempo presente all’esercizio responsabile della propria autonomia e dei propri poteri.
Come è stato acutamente segnalato, “se poniamo ossessivamente il presente al centro di tutto, non solo sciupiamo il futuro, ma sabotiamo il presente stesso” [E. Letta, Costruire una cattedrale, Bologna, 2010]. Su questa linea, l’argomento delle generazioni future diventa un elemento di costruzione (e di rafforzamento) di un dovere costituzionale che è già rivolto all’attualità rispetto a chi decide.

7. L’ipotesi del pareggio di bilancio in Costituzione
Tra le misure pensate per contrastare il debito e avviare una fase di risanamento e di messa in sicurezza del sistema finanziario pubblico, si è pensato –com’è noto- all’introduzione, in Costituzione, di una norma sul pareggio di bilancio come vincolo per il legislatore e la p.a.
Il ddl cost. appena approvato in seconda (e definitiva) deliberazione, interviene su varie disposizioni costituzionali (gli artt. 81, 97, 117, 119), e altre ne aggiunge di carattere integrativo rispetto alla struttura della legge di bilancio.
Nel nuovo art. 81, è stabilito che “lo Stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico” (co. 1), e che “il ricorso all’indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e (…) al verificarsi di eventi eccezionali” (co. 2). Il principio dell’equilibrio di bilancio e della sostenibilità del debito pubblico è poi ribadito come ‘premessa’ all’art. 97 Cost.
Non c’è dubbio che nell’attuale momento una modifica come questa è apparsa come un atto dovuto, una sorta di livello minimo di intervento [fino al punto, come è stato notato (F. Bilancia, Note critiche sul c.d. “pareggio di bilancio”, in Rivista AIC, n. 2/2012, 1), che “il progetto di riforma è (stato) praticamente assente nella discussione politica”]. Misure di questo tipo sono ormai presenti nelle Costituzioni dei principali paesi europei.
In Germania è stato adottato il modello forse più rigoroso, anche se la sua entrata in vigore è posticipata al 2016 per il Bund e al 2020 per i Lander.
Anche per i tedeschi, questa è una “riforma post-nazionale” proprio perché pensata al di fuori delle dinamiche solo interne (Bifulco R., Il pareggio di bilancio in Germania: una riforma costituzionale postnazionale?, in Rivista AIC, n. 3/2011).
Da segnalare, nella struttura della norma, la previsione di una deroga per calamità naturali e situazioni eccezionali di emergenza, l’affidamento del controllo sul rispetto del vincolo costituzionale ad un organo politico, il Consiglio di Stabilità, la possibilità di continuare ad acquisire prestiti in misura tuttavia non superiore allo 0,35% del PIL.
Tornando al caso italiano, per certi versi, già l’art. 81 / 4 della Cost., nella sua precedente versione (soprattutto se combinata con il principio della tutela del risparmio di cui all’art. 47 Cost. [v. F. MERUSI, La posizione costituzionale della Banca Centrale in Italia, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1981, 1081]), poteva essere letto più rigorosamente, senza particolari forzature testuali o linguistiche, nel senso della presenza di un vincolo costituzionale a mantenere condizioni di equilibrio finanziario. La lettura di questa norma (anche da parte della nostra Corte Costituzionale) però, è stata nel senso del tendenziale equilibrio, da intendersi rigorosamente solo con riferimento alle spese per l’anno in corso [v. A. PACE, Pareggio di bilancio: qualcosa si può fare, in Rivista AIC, n. 3/2011], ovvero alle spese previste da leggi di nuova istituzione [un errore concettuale per G. Carli, Cinquant’anni di vita italiana, cit., 14, “in quanto non si immaginava che la tumultuosa e improvvisa crescita della legislazione sociale degli anni Settanta avrebbe fatto sì che le maggiori spese derivassero piuttosto dal bilancio stesso, dalla forza inerziale della spesa autorizzata da leggi a carattere pluriennale, e quindi dall’impianto della legislazione vigente che si trova al di fuori del vincolo di copertura”].
Ad ogni modo, ora c’è una base normativa più chiara nella direzione dell’equilibrio di bilancio e della sostenibilità finanziaria, anche se mancano misure di giustiziabilità e di controllo effettivo del vincolo [nel dibattito italiano collegato all’adozione delle nuove norme, si era pensato ad affidare un potere di controllo sul rispetto dei vincoli di bilancio alla Corte Costituzionale, o a ripristinare il controllo preventivo di legittimità delle Corte dei Conti sugli atti del governo con forza di legge, eliminato dalla l. 400/88, ovvero, alla possibilità della Corte Conti, e/o di minoranze parlamentari, di ricorrere in via diretta alla Consulta (così A. Rauti, 2011, 16; e A. Pace, 2011, 2 ss.)].
Si prevede soltanto, nella legge di attuazione del nuovo parametro costituzionale, che dovrà essere approvata a maggioranza assoluta dei componenti delle Camere, l’istituzione, in ciascuno dei due rami del Parlamento (e nel rispetto della relativa autonomia costituzionale) di un organismo indipendente per l’analisi e la verifica degli andamenti di finanza pubblica e dell’osservanza delle regole di bilancio (art. 5 l. cost. cit.).
Tuttavia, non bisogna dimenticare che questo tipo di vincolo per l’Italia ha adesso anche un parametro europeo-internazionale, con l’adozione del Trattato cd. Fiscal Compact, nel quale sono previsti strumenti di sorveglianza multilaterale reciproca e di denuncia alla Corte di Giustizia, che possono avere proiezioni sanzionatorie finanziarie nei confronti degli Stati inadempienti [v. F. Bilancia, Note critiche sul c.d. “pareggio di bilancio”, in Rivista AIC, n. 2/2012, 4].
Su un piano diverso, l’attenzione è ora concentrata sui contenuti di questa riforma costituzionale, per capire come peseranno sulle politiche pubbliche, e se –almeno rispetto alle prime versioni del progetto- sono stati evitati rigidità ed automatismi che rischiano di rendere questo principio del pareggio di bilancio un problema peggiore del male che è chiamato a correggere, determinando effetti perversi e oltremodo negativi, come hanno sottolineato alcuni tra i più importanti economisti del mondo (tra cui Kenneth Arrow, William Sharpe) in una lettera inviata al Presidente Obama [M. Luciani, 2011].
Il nuovo art. 81 cost. prevede delle clausole derogatorie rispetto al generale divieto di ‘ricorso all’indebitamento’. Il compito di assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese può (anzi deve) tener conto “delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico”, e il ricorso all’indebitamento è consentito “al fine di considerare gli effetti del ciclo economico” (si intende, sia positivo che negativo); mentre gli ‘eventi eccezionali’, che pure possono giustificare uno scostamento dal principio del pareggio, si identificano quasi esclusivamente con ‘fatti negativi’, come gravi recessioni economiche, crisi finanziarie, gravi calamità naturali (la cui definizione è rimessa alla legge ‘organica’ (?) di cui all’art. 81, sesto comma.
Ora, a me pare che queste clausole (e in particolare il riferimento anche alle fasi favorevoli ed ‘espansive’ del ciclo economico [invece trascurato nell’analisi di F. Bilancia, Note critiche sul c.d. “pareggio di bilancio”, in Rivista AIC, n. 2/2012, 2-3, che però molto opportunamente segnala la rigidità della previsione della maggioranza assoluta per deliberare le condizioni della deroga, il che può indubbiamente irrigidire l’uso di questo fondamentale strumento di politica economica “implicando il necessario coinvolgimento di parte delle opposizioni anche solo per sfruttare gli effetti di una congiuntura economica particolarmente favorevole”]) siano sufficientemente ampie, indeterminate, e in grado di assorbire le possibili ipotesi in presenza delle quali una politica di deficit spending non solo non sarebbe dannosa, ma potrebbe addirittura essere utile o necessaria.
Non c’è dubbio infatti, e per questo trovo opportuno che le deroghe non siano state impostate in chiave solo ‘correttiva’ di condizioni economiche e strutturali ‘negative’, che ci possono essere situazioni, anche di ciclo positivo, in cui può essere importante una partecipazione statale in deficit ad alcune grandi iniziative o prospettive di crescita. Ci sono spese che producono ricchezze, che sono decisive per un nuova crescita (infrastrutture, materiali e immateriali, investimenti …) e altre meno, e non si può fare un’unica (generale) valutazione di inutilizzabilità del deficit spending. Insomma, le nuove norme (poi certo bisognerà seguirne l’attuazione, e le dinamiche di integrazione con i vincoli del ‘Fiscal Compact’) mi sembrano consapevoli che sarebbe probabilmente un errore passare da un eccesso all’altro, da una disattenzione totale verso le risorse disponibili e le esigenze dell’equilibrio finanziario, ad una rigidità altrettanto assoluta [in termini, v. già le classiche, ma sempre attuali, riflessioni di V. Onida, Le leggi di spesa nella Costituzione, Milano, 1969, spec. 437 ss., 445 dove l’A. mostrava di preferire al rigido perseguimento del principio del pareggio, meccanismi orientati ad una “manovra finanziaria più elastica, in vista di più ampi riequilibri non puramente contabili, ma relativi all’andamento del sistema economico, e degli obiettivi del suoi sviluppo”].
Più del pareggio in senso tecnico, che rischia di diventare un presupposto intoccabile di una nuova sequenza in cui tutto è condizionato dal dato contabile [e questo sarebbe davvero pericoloso per la tenuta dei modelli di welfare], serve ‘equilibrio’, ‘sostenibilità’, una dinamica relazionale ordinata tra debito e crescita, sul presupposto che bisogna intervenire su entrambe le grandezze. Contenere solo il debito è inutile ed illusorio se il Paese non cresce; d’altro canto, come dice ora uno scrittore (E. Nesi, Le nostre vite senza ieri, Milano, 2012) che ha indagato con grande acutezza e capacità narrativa l’impatto sociale della globalizzazione economica, “un debito non è il marchio d’infamia che pare essere diventato oggi, ma un patto antichissimo tra chi ha i soldi e chi sa lavorare, il necessario compagno di viaggio di ogni impresa e di ogni persona, il combustibile indispensabile a ogni espansione economica”.
Semmai il problema è stato (ed è) anche nella composizione della platea dei creditori. Una cosa infatti è che il debito sia in larga parte nelle mani dei cittadini di un Paese. Altro è che sia invece prevalentemente nelle mani di istituzioni finanziarie, investitori internazionali, Paesi stranieri. In questo secondo caso (che è quello maturato negli ultimi anni), quando si verifica una crisi come quella che ha devastato l’economia mondiale ed europea dal 2008, diventa molto più difficile gestire il debito e organizzare un percorso di risanamento: le pressioni sono più forti, il ‘servizio’ comincia a costare di più (in termini di interessi), e il rischio di flessioni o di scelte di ‘sfiducia’ nelle fasi di rinnovo dei titoli rende il Paese vulnerabile [G. Bognetti, Il pareggio di bilancio nella Carta Costituzionale, in Rivista AIC, n. 4/2011] e compromette la sua autonomia nel definire le politiche pubbliche [in questo senso, v. ancora G. Carli, Cinquant’anni di vita italiana, cit., 387].

8. Solidarietà intergenerazionale e tutela previdenziale
La questione intergenerazionale richiama l’altro grande nodo del sistema pensionistico.
Le pensioni sono il ‘simbolo’ di questa nuova lettura intergenerazionale delle politiche sociali. La tecnica previdenziale è costruita su un gioco relazionale tra generazioni: chi lavora paga le pensioni di chi ha lavorato in precedenza, e si aspetta che i lavoratori successivi facciano lo stesso con lui.
E’ evidente che sull’equilibrio di questo sistema incidono una serie di fattori e di condizioni: il numero dei lavoratori occupati, il numero dei pensionati, il tasso di natalità di un paese, il rapporto giovani/anziani, il grado di integrazione lavorativa delle donne, i flussi di lavoratori immigrati. Il peso di queste componenti non è immutabile e dato una volta per tutte, e soprattutto i diversi fattori non sono esclusivamente positivi o esclusivamente negativi: dipendono da altri elementi.
Prendiamo l’invecchiamento della popolazione: significa tante cose positive, migliore qualità della vita e dell’alimentazione, servizi sanitari più efficienti, riduzione dei lavori estenuanti e usuranti; però gli effetti dell’innalzamento delle aspettative di vita sui sistemi di welfare [Come rileva M. Campedelli, Conclusioni. Nella crisi, un diritto «di» welfare? Tra evidenze, diritti e sperimentabilità, in M. Campedelli, P. Carrozza, L. Pepino (a cura di), Diritto di welfare. Manuale di cittadinanza e istituzioni sociali, Bologna, 2010, 565, “Sanità, assistenza, previdenza, casa, solo per citarne alcune, sono politiche in larga parte determinate dall’impatto, (…), dell’invecchiamento della popolazione, determinato dall’aumento dell’aspettativa di vita e dalla diminuzione della natalità. (…) basti pensare che le politiche per gli anziani si stima assorbano più di due terzi di tutte le risorse sociosanitarie e socio assistenziali del nostro sistema di welfare pubblico”], e in particolare sui sistemi pensionistici (e sul servizio sanitario), sono molto preoccupanti. Molte più pensioni, e per molto più tempo.
Sta di fatto che il mutamento dei presupposti demografici di molti dei sistemi pensionistici moderni crea oggi una situazione di forte diseguaglianza tra pensionati (vecchi e più recenti) , e tra questi e i lavoratori futuri pensionati, e di insostenibilità finanziaria del modello.
Un sistema che per funzionare aveva bisogno di molti lavoratori stabili per pagare i contributi ad una certa quota di pensionati, si è trovato spiazzato da un contesto in cui i lavoratori sono sempre di meno, e hanno meno garanzie di stabilità (e dunque di capacità contributiva), e i pensionati sono molti di più e vivono più a lungo (e, almeno finora, hanno avuto la possibilità di andare in pensione troppo presto).
Ecco perché lo scambio intergenerazionale si è rotto, causando prima l’obsoloscenza dei modelli a ripartizione, e poi la insufficienza degli stessi sistemi contributivi introdotti in molti paesi europei negli ultimi 15/20 anni, a meno di non immaginare aumenti in realtà impraticabili dell’incidenza dei contributi sulla retribuzione, ovvero una drastica (e altrettanto inaccettabile) riduzione delle prestazioni pensionistiche. Se a questo aggiungiamo gli effetti nel giro di 30/40 anni dei processi di denatalità in atto, e l’aumento della spesa pensionistica per i milioni di lavoratori immigrati entrati nel mercato del lavoro negli ultimi 10-15 anni, si capisce perché il quadro è veramente preoccupante, e i Governi sono stati costretti in pochi anni a intervenire più volte sui sistemi pensionistici, al fine di correggere e di mettere in equilibrio (almeno nelle intenzioni) le tendenze.
Che fare? Sicuramente occorre un approccio integrato, organico. Le questioni sono connesse, e in alcuni casi uno strumento può avere effetti ambivalenti. L’innalzamento dell’età pensionabile, ad esempio,è un passaggio che non si può evitare, e tuttavia può rendere più difficile l’ingresso nel mondo del lavoro dei giovani, e la capacità di questi di cominciare a formarsi il proprio pacchetto pensionistico.
Bisogna pensare alla condizione previdenziale dei lavoratori ‘flessibili’, temporanei, ‘discontinui’; a come evitare che i ripetuti ‘vuoti di contribuzione previdenziale’ possano ricadere in termini eccessivamente riduttivi sul diritto alla pensione di questi lavoratori.
Le politiche per l’integrazione lavorativa delle donne possono essere importanti anche nella prospettiva del mantenimento dei presupposti di equilibrio del sistema pensionistico. Le donne che (giustamente) lavorano tendono a sacrificare il desiderio di natalità, perché mancano regole, istituti, strumenti (orario di lavoro, tempi delle città, strutture per l’infanzia, telelavoro) che consentano un vero ed effettivo contemperamento delle esigenze professionali e della funzione familiare. Infine, appare decisivo lo sviluppo di meccanismi di previdenza complementare, che certo non possono sostituire la previdenza pubblica, ma che possono rappresentare uno strumento integrativo idoneo a compensare –almeno in parte- l’abbassamento ‘quantitativo’ della tutela pensionistica ‘tradizionale’. D’altro canto, l’idea di una previdenza complementare, ‘privata’, appare tutt’altro che estranea alla evoluzione costituzionale dei sistemi di welfare, che vede una importanza crescente dei concetti di responsabilità individuale, sussidiarietà, autonomia. Per fare un parallelo con la Costituzione italiana, proprio l’art. 38, dedicato agli istituti dell’assistenza e della previdenza, contiene un’ importante affermazione di chiusura secondo cui “l’assistenza privata è libera”. In altre parole, il sistema di previdenza sociale tutela interessi pubblici (del singolo in quanto componente della comunità sociale) e interessi privati, individuali; e ciò giustifica che la tutela pensionistica si articoli in due sfere, integrate tra di loro, quella pubblica e quella complementare.
In queste condizioni, può essere considerato ragionevole ed equo che ci siano trattamenti ritenuti immodificabili (diritti quesiti) e altri che, anche a causa dei requisiti e del livello dei primi, debbano subire da soli la ricaduta negativa delle riforme necessarie? E che, in un lasso temporale sostanzialmente ‘contestuale’ ci siano soggetti, che pur partendo da un identico percorso lavorativo, finiscano con l’avere una condizione pensionistica assai differenziata?
Questa è una chiara conseguenza del presentismo decisionale, che abbiamo individuato anche all’inizio come un vizio nel rapporto tra democrazia costituzionale e principio intergenerazionale. La logica dei diritti acquisiti è esattamente una delle espressioni del privilegio che chi decide ha su coloro che in futuro subiranno gli effetti della sua decisione.
Il tema dei ‘diritti acquisiti’ non è però una necessità costituzionale in senso stretto. La nostra Corte Costituzionale, in diverse occasioni ha ammesso la possibilità di interventi legislativi che incidano riduttivamente su rapporti di durata come quelli pensionistici, a condizione che tali interventi non siano –nella misura, nelle modalità, nella motivazione- eccessivi o e/o irragionevoli.
Allora, non appare incongruo che alla struttura ‘intergenerazionale’ del sistema pensionistico corrisponda, in un’ottica di estensione delle connotazioni di solidarietà ad esso intrinseche, un meccanismo di ripartizione dei ‘costi’ collegati alle riforme basato su elementi di reciprocità e di condivisione solidaristica degli oneri tra le generazioni, a cominciare dai trattamenti pensionistici più’generosi’ o dalle situazioni di minore bisogno. In questo modo, i sacrifici finalizzati al mantenimento dell’equilibrio previdenziale verrebbero distribuiti più equamente, assorbendo almeno in parte, e sdrammatizzando, i rischi –da taluno avvertiti come sempre più imminenti- di una esplosione del conflitto tra segmenti generazionali, o come si dice con espressione enfatica, tra ‘padri’ e ‘figli’.
A questa stregua, giudico positivamente la scelta (ora attuata con il d.l. “salva-Italia” del Governo Monti) di estendere il sistema contributivo a tutti i lavoratori ancora in attività, senza distinguere –come si faceva nella riforma Dini- tra lavoratori che avessero maturato almeno 18 anni di versamenti al 31/12/1995 (che conservavano il più favorevole sistema retributivo per il calcolo della pensione), e lavoratori privi di questo requisito. Si tratta di una misura che va proprio nella direzione dell’equità intragenerazionale ed intergenerazionale. Analogamente, appare apprezzabile, o comunque non era più eludibile, il tema dell’innalzamento dell’età pensionabile e dell’adeguamento alle più alte aspettative di vita [cfr. T. Boeri – P. Garibaldi, Le riforme a costo zero, Milano, 2011, 87 ss.].
Queste misure vanno però attuate in modo graduale. I diritti acquisiti non possono più essere assolutamente intangibili; tuttavia, nemmeno possono essere completamente azzerati. La prospettiva della solidarietà intergenerazionale è una prospettiva di ragionevole bilanciamento, di riequilibrio, non di scelte radicali di contrapposizione e di alternativa.
Dalla teoria alla politica, la vicenda degli ‘esodati’ appare paradossale e sconcertante, nel merito, e per gli errori di stima che pare siano stati fatti sulla sfera soggettiva di applicazione delle nuove norme pensionistiche. Questo è un caso di cancellazione retroattiva di diritti acquisiti, e ‘contrattati’ con il proprio datore di lavoro sul presupposto di un quadro normativo vigente al momento dell’accordo di ‘esodo incentivato’: lavoratori che per un certo numero di anni resteranno senza stipendio e senza pensione, per aver confidato negli strumenti previsti dall’ordinamento. In questo modo, la legge diventa espressione di un potere ingiusto e soprattutto ‘inaffidabile’, che stravolge ‘retroattivamente’ le vite di persone e famiglie quasi inconsapevolmente, senza cioè avere ben chiare le conseguenze delle sue scelte.
Al di là di questa vicenda specifica, che non potrà non trovare una soluzione nei prossimi mesi, quando si interviene sul sistema pensionistico innalzando l’età per andare in pensione e imponendo il metodo contributivo per il calcolo degli assegni previdenziali (cosa, si ripete, in sé giusta e persino inevitabile), il problema è correggere, con un efficace sistema di ammortizzatori sociali, le disfunzioni legate alla perdita del lavoro in età adulta e prima di aver conseguito i requisiti per la pensione, e alla consistente precarietà che sta caratterizzando in questi ultimi anni il mercato del lavoro.
Inoltre, bisogna fare in modo che l’allungamento dell’età lavorativa di chi già lavora non riduca i margini di accesso al mondo del lavoro dei giovani: è un delicato equilibrio, quello che si instaura tra sistema pensionistico e mercato del lavoro, gli interventi su un lato di questo equilibrio possono incidere negativamente sull’altro, e alla fine riflettersi sullo stesso segmento da cui si era partiti.
In questo senso, appare apprezzabile, almeno in linea di principio, e salvo valutare le specifiche soluzioni che verranno adottate in termini legislativi, che il recente documento approvato dal Consiglio dei Ministri sulla riforma del mercato del lavoro (in data 23 marzo 2012) dedichi strumenti di tutela specifica o ‘differenziata’ per i lavoratori ‘anziani’ (in specie per quelli che perdono il lavoro in età avanzata, ma non ancora sufficiente per la pensione) e per l’inserimento dei giovani nel mondo del lavoro.

9. Istituzioni e politiche tra crisi e riforme. Idee e proposte
Parlare di Istituzioni, sviluppo, solidarietà, in questa fase così complicata della nostra storia politica e costituzionale, significa chiedersi quali interventi sul versante istituzionale possono aiutare a creare condizioni di fiducia, di sviluppo, di coesione sociale.
Oltre al pareggio di bilancio, di cui si è parlato prima, vorrei provare ad elencare sinteticamente alcune altre cose che possono servire alla fase della ‘ricostruzione’ di un’idea di Paese che sia in grado di mantenere il suo ‘posto’ nel mondo che sta cambiando.
9.1. Credo che una premessa fondamentale e ineludibile di ogni discorso di riforma o di condivisione di sacrifici e di impegno che la classe dirigente rivolge ai cittadini e alla comunità, non possa che essere quella di restituire sobrietà e ragionevolezza alle spese, davvero fuori controllo, che il sistema politico-istituzionale assorbe come un gigantesco buco nero. Potrebbe non essere un elemento fondamentale rispetto ai saldi di bilancio (nel senso che potrebbe non bastare all’obiettivo di una riduzione strutturale del debito), ma certo lo è sul piano dell’equità, dell’immagine (che è forma e sostanza insieme) di reciprocità di questa strategia di risanamento.
Il problema non è solo quello, a volte richiamato un po’ demagogicamente, del costo degli apparati parlamentari, di governo, istituzionali in genere. Non c’è dubbio che un processo di sostanziale riduzione di stipendi, indennità, benefits (alcuni davvero ‘irritanti’ nella loro smodatezza), sia oltremodo urgente e necessario. Tutto il Paese ha vissuto probabilmente al di sopra delle sue possibilità; tutto il Paese, a cominciare proprio dai ‘vertici’ istituzionali e politici, deve adattare la sua condizione ai tempi nuovi e alle difficoltà che abbiamo davanti.
Una linea di rigore e di sobrietà deve riguardare tutta la P.A.; il differenziale tra le retribuzioni del pubblico impiego -tra dipendenti dei diversi organi istituzionali e di governo, come pure tra dipendenti di livello e posizione funzionale diversi dello stesso comparto- ha subito una vera e propria moltiplicazione, e spesso non si riesce a capire quali motivazioni lo sorreggano e lo giustifichino. E’ a volte incredibile come la Pubblica Amministrazione alimenti e mantenga un quadro di condizioni economiche palesemente irragionevole e contrario al principio di eguaglianza.
Il finanziamento ‘mascherato’ (sotto forma di rimborso per le spese elettorali) ai partiti alimenta macchine burocratiche e spese la cui utilità è quantomeno dubbia (in alcuni casi persino illecita, o comunque palesemente estranea all’attività dei movimenti politici), e in molti casi del tutto inconsistente.
E’ sconcertante (soprattutto in un momento storico in cui la credibilità dei partiti si misura in modo preoccupante anche con una sostanziale estraniazione degli stessi dai temi fondamentali della vita economica e sociale del Paese) la cortina difensiva che è stata alzata su questa modalità di finanziamento, e sui livelli quantitativi, che superano l’esperienza di qualsiasi Paese europeo: si è arrivati finanche a sostenere che il finanziamento pubblico sarebbe previsto (‘implicitamente’?) nella Costituzione, come corollario (davvero acrobatica come interpretazione) del diritto dei cittadini di associarsi in partiti politici per concorrere alla determinazione della politica nazionale, in questo modo aggirando la chiara espressione di volontà popolare contenuta nel referendum del 1993.
Su questo tema ci vogliono (come ha scritto Ainis sul Corriere della Sera del 12 aprile 2012) “gesti seri, non scorciatoie”; soprattutto l’impatto delle riforme non deve essere ‘differito’ alle future legislature. Seppure si decidesse di mantenere un finanziamento ‘pubblico’ (ciò che può anche apparire giustificabile e razionale), deve essere chiaro che la riduzione deve essere forte, ‘visibile’, e che le regole di gestione devono essere drasticamente orientate verso una direzione di trasparenza, controlli pubblici e imparziali, stretta correlazione alle spese elettorali e alle necessità dell’attività ‘politica’.
9.2. Questo Parlamento (e ovviamente i prossimi) dovrà ratificare, e fare sue, scelte che incidono profondamente sul tessuto sociale ed economico, sulla stessa lettura del mandato costituzionale a realizzare una società più giusta ed equa. Per questo ha bisogno di una legittimazione vera, che si definisca intorno a programmi chiari e a figure che siano percepite come realmente rappresentative (di interessi, territori, programmi politici, prospettive di cambiamento).
Pensare che possa essere legittimato e rappresentativo un Parlamento eletto con l’attuale sistema elettorale, appare davvero impensabile. La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibili entrambi i referendum abrogativi proposti nei confronti della l. 270/2005: non è passata la possibilità di ammettere la reviviscenza della disciplina precedente alla legge Calderoli come conseguenza dell’abrogazione referendaria (sia ‘totale’, nel primo quesito, che ‘parziale’, con riferimento al secondo). D’altronde, anche alla luce dei precedenti della Corte, in tema di reviviscenza delle discipline abrogate (sent. 24/2011), e di inammissibilità dei referendum concernenti leggi costituzionalmente necessarie o obbligatorie, i margini per un esito positivo del giudizio di ammissibilità erano davvero molto risicati. Ad ogni modo, al di là della interruzione del procedimento referendario, resta diffusa l’idea che l’attuale sistema elettorale presenti aspetti difficilmente sostenibili.
I parlamentari vengono ‘di fatto’ selezionati dagli apparati di partiti, e il voto ‘bloccato’ di lista configura una sorta di ratifica plebiscitaria, in cui le variabili e le incertezze riguardano poche marginali posizioni. La disciplina del premio di maggioranza appare doppiamente irrazionale, sia perché non legato ad una soglia minima di consenso della coalizione che la consegue, sia perché potrebbe non realizzare il suo obiettivo dichiarato, contraddicendo la sua ‘funzione’, per il gioco asimmetrico che il premio di maggioranza regionale al Senato può determinare. Un Parlamento di persone ‘nominate’, che possono non avere alcun legame con il territorio, e l’elettorato, non è certamente lo strumento migliore per un recupero di credibilità della politica e delle istituzioni.
Le alternative sono molte ed eterogenee, dal ritorno al ‘Mattarellum’ alla semplice correzione dei profili più controversi della l. 270, con l’introduzione del voto di preferenza (magari accompagnato da una rigida disciplina delle spese elettorali) o la forte riduzione dell’ampiezza delle circoscrizioni, in modo da ‘compensare’ il voto ‘bloccato’ alla lista, con una maggiore visibilità dei candidati e delle conseguenze del voto degli elettori, l’eliminazione delle candidature plurime, l’aggiustamento del meccanismo del premio di maggioranza; fino alla configurazione di vere e proprie alternative alla tradizione italiana, con la previsione di modelli elettorali uninominali basati sul doppio turno di collegio.
Non è questa la sede per discuterne approfonditamente. Quello che appare innegabile è la necessità di superare l’attuale modello. E’ un sistema ‘castale’, ‘oligarchico, debole sul piano della ‘capacità rappresentativa’, che per un sistema elettorale è (o dovrebbe essere) la cosa più importante.
9.3. Sul piano delle procedure decisionali, occorre una decisa accelerazione dei tempi e delle modalità della decisione parlamentare. Al di là della prospettiva più generale di una ridefinizione in chiave territoriale del bicameralismo italiano (con la proposta del Senato federale, o della Camera delle Regioni: v. Occhiocupo, 1975; e, ora, la bozza ‘Violante’), appaiono sempre meno comprensibili le liturgie del nostro bicameralismo ‘perfetto’, non a caso modello abbastanza raro nel panorama comparato (D’Aloia- Manfrellotti, 2006). D’altronde, solo così il Parlamento potrà costruire una ‘sua’ alternativa al bisogno di interventi rapidi, efficaci, ‘al passo’ con le necessità politiche dei tempi moderni, conservando una sua effettiva centralità. Altrimenti, la risposta la dà, come è accaduto, il Governo, con i suoi strumenti (decreto legge, questione di fiducia, maxi-emendamenti), ed è una risposta che mette fuori gioco le assemblee parlamentari, le costringe ad interpretare un ruolo marginale, con una divaricazione sempre più evidente tra l’ampiezza delle discussioni, e il peso reale del coinvolgimento decisionale (anche questo, è un fenomeno ‘globale’, ma con ‘primati’ italiani tutt’altro che invidiabili: v. Dogliani, 2010).
Solo per un confronto: in Spagna la riforma costituzionale dell’equilibrio di bilancio è stata approvata in una settimana; eppure anche lì ci sono due Camere e un consolidato bipolarismo.
9.4. E’ sostenibile un sistema autonomistico (con tutto il complesso apparato burocratico e l’enorme impatto finanziario che si porta dietro) così reticolare e diffuso? Probabilmente no, anche se la gestione di questa risposta sembra essere –almeno guardando alle ‘sperimentazioni’ di questi ultimi mesi- molto confusa e semplificatoria.
Posso limitarmi, in questa sede, solo ad alcune rapide suggestioni.
Comuni, province, i loro assetti istituzionali non si tagliano per decreto [cfr., in tema, B. Caravita – F. Fabrizzi, Riforma Delle Province. Spunti di proposta a breve e lungo termine, in Federalismi.it, n. 2/2012; V. Tondi Della Mura, La riforma delle unioni di Comuni fra ingegneria e approssimazione istituzionali, in Federalismi.it, n. 2/2012], perché –piaccia o no- hanno una protezione costituzionale: i primi due commi dell’art. 114 Cost. (e soprattutto il secondo, in forza del quale “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”) non possono essere ridotti ad espressioni di rilevanza ‘politico-culturale’. Sono norme, le quali definiscono un quadro di autonomia che deve potersi muovere all’interno di principi fissati dalla Costituzione o –ma solo come principi generali- dalla stessa legislazione ordinaria.
Nel decreto ‘salva-Italia’ (d.l. 201/2011, che si aggiunge alla l. 148/2011), le province subiscono un doppio ‘attacco’: sul versante delle funzioni, con uno svuotamento (si prevede infatti che “spettano alla provincia esclusivamente le funzioni di indirizzo politico e coordinamento delle attività dei comuni nelle materie e nei limiti indicati con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”) che non appare esente da dubbi di costituzionalità (v., in termini, P. Veronesi, Morte e temporanea resurrezione delle province: non si svuota così un ente previsto in Costituzione, in www.forumcostituzionale.it, 2011. In effetti diverse regioni hanno proposto ricorsi alla Corte Costituzionale avverso le disposizioni in oggetto, che vengono contestate sutto molteplici punti di vista), in rapporto all’architettura costituzionale della sussidiarietà definita dal primo comma dell’art. 118, e al concetto di ‘funzioni proprie’ (anche delle province), di cui agli artt. 117/2 lett. p) e 118/2 Cost., che anche nella lettura del giudice costituzionale (vedi la sent. 238/2007) identifica “un nucleo di funzioni intimamente connesso al riconoscimento del principio di autonomia degli enti locali sancito dall’art. 5 della Costituzione”; e sul versante dell’organizzazione, con l’eliminazione delle Giunte provinciali, e la trasformazione dei consigli in organi a rappresentatività solo indiretta e di secondo grado, perché eletti non più dalla popolazione della provincia, ma dagli organi elettivi dei comuni ricadenti nel territorio provinciale.
Anche qui, a parte i dubbi legati alla fissazione di una soglia numerica di composizione dei consigli (che rischia di diventare) sostanzialmente unica ed indifferenziata (Fabbrizzi, 2011), nonostante le profonde diversità tra le varie province in termini di numero dei comuni che ne fanno parte e di popolazione, pone qualche perplessità la scelta di privare l’autonomia delle province, almeno finché resta autonomia costituzionalmente garantita, di quello che è sempre stato considerato un segno distintivo essenziale del concetto di autonomia, vale a dire la rappresentatività elettiva diretta.
La verità è che le autonomie hanno bisogno di un ‘nuovo’ inizio, di una visione politica alta e lungimirante, che riesca a contemperare il grande contributo di coesione sociale ed ambientale, di identità storico-culturale, di laboratorio democratico e politico, che esse assolvono, con la necessità di architetture razionali e sostenibili.
Razionalizzazione e differenziazione: questi devono essere i due pilastri di rifondazione del disegno autonomistico. Ed è chiaro che un simile progetto non può esaurirsi in una politica di tagli lineari o di eliminazione di una categoria di enti autonomi (la più a rischio nel dibattito politico, è quella delle province), tagli (e risparmi) talvolta più simbolici che reali, ma richiede una strategia di riqualificazione, di investimento sul territorio, di valorizzazione di quegli elementi di eterogeneità che deve passare per il ruolo fondamentale di coordinamento, finora più affermato che praticato, delle Regioni.
Il problema allora non è solo quello delle Province, mantenerle o cancellarle in blocco (talvolta con paradossali effetti di sostituzione, come nel ddl cost. Calderoli), ovvero dei piccoli comuni (alcuni dei quali veramente troppo piccoli, e ormai figure di autonomia più astratta che reale) ma tornare a chiedersi, con un grande sforzo di riflessione e di coraggio istituzionale, quali autonomie e perché.
In questa riflessione, non possono non rientrare anche le Regioni. Al di là di alcune aporie del titolo V dopo la riforma del 2001, e della necessità di spostare alcune materie tra i diversi elenchi dell’art. 117 (penso ad infrastrutture, energia, sviluppo economico), credo che occorra cominciare a chiedersi cosa fanno e cosa dovrebbero fare invece le Regioni, quale impatto e quali caratteristiche hanno le legislazioni regionali, quale può essere il senso di una funzione legislativa regionale che appare sempre più sbiadita e lontana da una vera autonomia, al punto che –come scriveva qualche anno fa un grande studioso di questi temi, Gianfranco Mor- parlare di legislazione regionale maschera (si pone come “embellissante”) una realtà molto diversa, che relega in alcuni campi la potestà normativa regionale su un piano meramente attuativo-esecutivo.
9.5. Molti sostengono che lo sviluppo (economico, sociale) non si fa con le norme giuridiche. Io non la penso così: credo che il diritto possa svolgere una funzione promozionale importante, e soprattutto che norme ben fatte, facilmente comprensibili ed applicabili, siano tra le condizioni di base di uno sviluppo diffuso e durevole. In altre parole, lo sviluppo può essere fortemente danneggiato da norme oscure, contraddittorie, e soprattutto troppo numerose, che alla fine mettono chi deve operare di fronte ad una giungla regolativa, che poi alimenta la corruzione, le scappatoie, i comportamenti elusivi, la confusione tra diritti e favori di una burocrazia che diventa l’interprete privilegiata della complessità.
La qualità della legge diventa allora un elemento decisivo per uno sviluppo ordinato, e al tempo stesso un contenuto della democrazia e dei diritti della persona (lo scrisse anche la Corte Costituzionale, nella sent. 364/88). Buone norme, allora, non bastano per lo sviluppo; ma sicuramente, cattive norme possono opprimerlo, ponendo ostacoli all’impegno di chi deve operare quotidianamente per lo sviluppo.
Abbiamo presente come sono scritte le leggi in questi ultimi tempi (parlo di anni)? Norme duplicate, contraddittorie, linguaggi non appropriati o tecnicamente astrusi, leggi-‘manifesto’ senza fattibilità finanziaria e amministrativa, abrogazioni inespresse (che pongono il giudice e la p.a. di fronte alla difficoltà di capire quali norme applicare e quali devono invece intendersi non più vigenti e operative), commi fatti da centinaia e migliaia di emendamenti che toccano molteplici settori dell’economia e della vita reale, modifiche a leggi precedenti che impongono una sorta di ricerca all’indietro (nel tempo) per individuare quale sia il segmento normativo applicabile.
Lavorare così comporta una grave responsabilità del legislatore. La legge, da strumento a servizio degli interessi del cittadino, diventa, al di là del contenuto, un ostacolo, un problema. Il simbolo della certezza del diritto si trasforma nel principale fattore di incertezza, che poi si combina con altri elementi, come la coesistenza di norme sovranazionali, regionali, tecniche. Inoltre, bisogna essere consapevoli che non basta fare leggi più o meno buone: bisogna poi seguirle sul piano attuativo, sviluppare e mantenere una cultura della ‘manutenzione’, senza la quale le leggi (anche quelle fatte bene) rischiano di trasformarsi in annunci, speranze, possibilità cui non corrispondono esiti concreti [Come ha sostenuto recentemente Ainis (Diritto malato di eccessi ideologici. Meglio introdurre leggi a termine, in Corriere della Sera, 30/3/2012, p. 47), provvisorietà, verificabilità, flessibilità, dovrebbero essere i tratti metodologici nuovi dell’azione legislativa, anche per evitare che sulle leggi di riforma cali il peso dello scontro ideologico che allontana dall’esame effettivo delle questioni].
9.6. Infine, nell’ambito di questa rapida e parziale carrellata, non può mancare un riferimento al nodo cruciale della giustizia, che ha bisogno di riforme forti, che vanno dall’organizzazione del potere giudiziario alla struttura del processo, ai diritti delle parti, agli strumenti alternativi, alla responsabilità del giudice (su cui da tempo la Corte di Giustizia europea segnala la insostenibilità della l. 117/88: da ultimo, v. CJCE, III Sez., 24 novembre 2011, C-379/2010).
Una giustizia lenta, inefficiente, nei cui meccanismi perdono concretezza e ‘scolorano’ i principi costituzionali (ed europei) del giusto processo e della effettività della difesa in giudizio. L’errore è stato quello di concentrare quasi esclusivamente l’attenzione sul terreno della giustizia penale, attraversato negli ultimi anni da uno scontro senza precedenti tra magistratura e politica (testimoniato, a tacer d’altro, dal susseguirsi dei ‘lodi’, e dei provvedimenti in qualche modo ‘indirizzati’ a reagire a specifiche iniziative giudiziarie, come la legge “ex-Cirielli”, le norme sul legittimo impedimento, le proposte in tema di intercettazioni, ‘processo breve’, prescrizione, e così via, in un occasionalismo che ha prodotto effetti nocivi su tutto il sistema giurisdizionale).
E’ un errore che fa anche il ddl Alfano, pure presentato come la ‘riforma epocale’ della giustizia. In realtà, è soprattutto la giustizia civile che ha bisogno di consistenti aggiustamenti, perché è su quel terreno che si possono creare condizioni di fiducia per cittadini e di competitività per le imprese; non a caso, è su questo tema che spingono le istituzioni europee.

10. La “grande scommessa”: ripensare il welfare state
La sfida forse più cruciale che siamo chiamati a fronteggiare è quella di dare un contenuto, che inevitabilmente non potrà essere lo stesso, ad un ‘nome’ che ha rappresentato una delle storie più belle e necessarie dell’idea di Stato e del costituzionalismo democratico moderno.
Lo Stato sociale, il principio di eguaglianza, sono la sostanza connettiva che garantisce effettività e legittimazione al disegno costituzionale. Eppure, la crisi del debito, non può non riflettersi anche su questo pilastro fondamentale, a dimostrazione del fatto che il tema dell’equilibrio e della stabilità finanziaria, oltre un certo limite (da noi ampiamente superato), non è semplicemente un fatto tecnico, ma diventa una condizione di sostenibilità e di ragionevolezza del sistema [Per Spadaro, I diritti sociali di fronte alla crisi (necessità di un nuovo “modello sociale europeo”: più sobrio, solidale e sostenibile, in Rivista AIC, n. 4/2011, 8, “l’idea di sostenibilità costituisce l’aspetto economico del concetto di ragionevolezza in campo giuridico”].
Non possiamo eludere il problema. Il livello attuale delle prestazioni sociali, poggia, da tempo e in modo consistente, sul debito. Il prelievo tributario sarebbe ed è manifestamente insufficiente a garantire questo stato di cose, anche a causa di un fenomeno gigantesco ed endemico di evasione fiscale.
La solidarietà tributaria (che è il titolo di un bel libro di C. Buzzacchi, Milano, 2011) sembra una parola ‘estenuata’, alla quale corrisponde sempre meno una dimensione effettiva e riscontrata nella realtà dei comportamenti individuali e collettivi. La funzione fiscale è vista in modo prevalente (anche come riflesso di alcune sciagurate parole d’ordine’ del recente passato) come qualcosa da cui difendersi, una funzione oppressiva, appunto ‘mettere le mani nelle tasche ….”; e non invece, come dovrebbe essere, lo strumento principale di realizzazione del modello di società e Stato prefigurato nella Costituzione. Certo, non aiuta a contrastare questa rappresentazione, un sistema che appare in molti punti inefficiente, eccessivo nel livello della pressione fiscale, iniquo nell’impatto sulle diverse tipologie di reddito (con il lavoro a fare la parte della vittima sacrificale del prelievo tributario, in un ordinamento costituzionale che almeno formalmente lo considera come principio di struttura della Repubblica).
Inevitabilmente, allora, l’intervento (purtroppo non aggirabile) di riduzione del deficit e del debito avrà conseguenze non marginali (sia ‘dirette’, vale a dire su sanità scuola, politiche attive del lavoro, ecc. ecc.; sia ‘indirette’, legate cioè alla riduzione di spesa pubblica che comunque “redistribuisce ricchezza e produce occupazione, servizi, capacità di consumo, sicurezza, in una parola benessere” [M. Campedelli, Conclusioni. Nella crisi, un diritto «di» welfare? Tra evidenze, diritti e sperimentabilità, in M. Campedelli, P. Carrozza, L. Pepino (a cura di), Diritto di welfare. Manuale di cittadinanza e istituzioni sociali, Bologna, 2010, 554-555]) anche sull’edificio del welfare così come lo abbiamo definito e plasmato.
Ci avviamo a scelte difficili, dure; alcune sono già state fatte (come quelle in tema di pensioni). Credo però che sia necessario, e per certi versi utile, uscire da una discussione che si incentri solo su come, cosa, quanto tagliare.
Sviluppo e solidarietà, crescita economica ed equità sociale, hanno bisogno di equilibri nuovi, di idee nuove, e non semplicemente di scelte di allocazione delle pochissime risorse disponibili.
Ripensare il welfare, allora, significa porsi un problema che non è solo di ‘quantità’ della spesa, ma di ‘qualità’, di ‘composizione’ del paniere degli interventi e dei meccanismi di tutela: chiedersi cioè come il sistema protegge o meno le diverse debolezze, come è possibile organizzare la risposta ai diversi problemi, di fronte ad una diseguaglianza che aumenta mentre contemporaneamente si diversifica nelle aree e nelle stesse cause.
Il nostro welfare costa troppo, si dice: e forse è davvero così. Ma i suoi problemi sono anche altri, che in parte poi si riflettono sul versante della sostenibilità finanziaria. In questa sede, non posso andare oltre una sorta di sintetico (anzi appena accennato) cahier de doleances.
In primo luogo, mancano o appaiono insufficienti interventi su alcuni segmenti invece tutt’altro che marginali rispetto alla qualità della vita delle persone e all’obiettivo costituzionalmente primario di un’esistenza dignitosa (politiche per la casa, per la famiglia, formazione professionale, categorie particolari di lavoratori ,in ragione dell’età o di altre condizioni personali, l’accesso al credito, …); in secondo luogo, come già ho sostenuto in altre occasioni [A. D’Aloia, Storie costituzionali dei diritti sociali, in Scritti in onore di M. Scudiero, Napoli, 2008], emerge una certa inadeguatezza del modello di sicurezza sociale rispetto alle metamorfosi della questione sociale e delle forme della disuguaglianza, che non si misurano soltanto attraverso l’indicatore monetario, il reddito. E’ un problema di opportunità concrete, di differenze che vanno esplicitate, di effettive capacità di essere, avere, fare, sapere, di “capabilities” (capacitazioni), secondo la celebre formula di Amartya Sen e di Martha Nussbaum [di cui v., da ultino, Creating Capabilities. The Human Development Approach, trad. it. Creare capacità, Bologna, 2012].
Il tema del lavoro è particolarmente simbolico di questa ricombinazione tra vecchie e nuove ipotesi di debolezza sociale: dal disoccupato, al lavoratore anziano che perde il lavoro ma non ha ancora maturato i requisiti per l’accesso alla pensione, al giovane ‘precarizzato’ che vede il suo progetto di vita sfumare in una successione di esperienze provvisorie ed instabili, fino al paradosso del ‘lavoratore povero’ (U. Beck), il quale vede che la sua retribuzione, pur “proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato”, potrebbe non essere effettivamente sufficiente ad assicurare a sé e alla propria famiglia “un’esistenza libera e dignitosa”, in una sorta di singolare scissione tra i due principi della norma costituzionale sui diritti economici del lavoratore. Quando si parla di riforma del mercato e dello statuto del lavoro, bisogna tener conto di tante variabili; le soluzioni non sono mai semplici o ad una sola direzione, è come un complicato puzzle, dove toccare un pezzo non è mai senza effetti sugli altri pezzi del sistema.
Di fronte a queste emergenze, occorre mettere in campo misure più dinamiche, che rendano effettiva la compensazione e lo scambio tra frammentazione delle forme del lavoro e incremento delle possibilità di impiego. Il diritto al lavoro del XXI secolo è anche –e fondamentalmente- “diritto alla formazione” continua e permanente, affinché ciascun soggetto possa costruire e mantenere il “suo” progetto di vita e di impegno professionale con ragionevoli probabilità di realizzazione.
Ci vogliono reti di protezione che vadano a coprire e ad arginare la ferita della disoccupazione o della inoccupazione (che peraltro colpisce in modo esponenziale donne e giovani): il sistema degli ammortizzatori sociali deve essere ‘generalizzato’ (anche nella forma del reddito minimo di cittadinanza) e orientato ad uno scambio di impegno e di corresponsabilità, integrando sussidio e percorsi di ricollocamento, formazione, riqualificazione, attività socialmente utili. In questo contesto, la garanzia della stabilità del posto di lavoro non può rimanere ideologicamente ancorata a strumenti rigidi come l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, che peraltro protegge solo una quota piccola di lavoratori (quelli delle aziende con più di 15 dipendenti), dimenticando che la gran parte dei lavoratori o non ha questa forma di tutela ‘reale’, o addirittura non ha alcuna tutela semplicemente perché il suo lavoro è originariamente e formalmente ‘flessibile’, temporaneo.
Appare necessario trovare un punto di equilibrio tra chi è già dentro il sistema della tutela lavoristica e chi deve invece entrarci, tra chi è garantito in modo assoluto e chi non lo è per niente [parla senza mezzi termini di ‘apartheid’ della tutela lavoristica, R. Abravanel, Più ingiustizia senza riforma del lavoro, in Corriere della Sera, 11 aprile 2012, p. 42]. In questo senso, l’idea di costruire un contratto ‘unico’ (o ‘prevalente’) a tempo indeterminato e a garanzie progressive, che crescono e si consolidano nel tempo, e contemporaneamente di sostituire la tutela reale con una solida e larga tutela economica, combinata con meccanismi di formazione e di ricollocamento, da un lato potrebbe ridurre un elemento di rigidità dalla parte delle imprese, al tempo stesso favorendo il ricorso al contratto a tempo indeterminato, dall’altro non sembra costituire un sacrificio irragionevole ed eccessivo per i diritti dei lavoratori, che in chiave complessiva (guardando cioè alla condizione attuale dei non garantiti e dei giovani) recupererebbero persino una parte del terreno ceduto (in questi anni) al mito della flessibilità. La sicurezza ‘del lavoratore’, piuttosto che ‘del posto di lavoro’, va costruita attraverso una politica attiva di mercato del lavoro, formazione continua, riqualificazione delle competenze, creazione di nuove opportunità di occupazione.
Soluzioni nuove richiedono soggetti disponibili e consapevoli del carattere inedito dei problemi e della situazione che abbiamo davanti. Intervenire sul lavoro, sul welfare, è impensabile che venga fatto ‘unilateralmente’: nessun governo ne avrebbe la forza e la legittimazione sociale. Nondimeno, le logiche non possono più essere quelle della concertazione ‘classica’, che diventa quasi un diritto di veto o una forma di riserva di competenza in favore delle organizzazioni sindacali: il sindacato può essere ancora uno dei motori fondamentali della ridefinizione del modello di eguaglianza, ma è un fatto che esso non rappresenta (o rappresenta meno) proprio quegli interessi e posizioni che oggi bussano con forza alle porte del modello sociale e lavoristico, e che finora non hanno avuto l’attenzione che avrebbero meritato: i giovani, le donne, le generazioni future.
L’attuale dibattito sulla riforma del mercato del lavoro, e in particolare sulla modifica dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, sembra asseverare questo cambio (non radicale, ma al tempo stesso significativo) di indirizzo. Alla difficoltà di trovare un accordo con e tra le parti sociali ha fatto da contraltare una rinnovata capacità di mediazione della politica e delle forze parlamentari che sostengono il Governo Monti. Il nuovo testo della novella all’art. 18, al di là delle sue ambiguità e del carattere occasionalistico che sembra contrassegnarlo [v. D. Di Vico, I punti discutibili di una prova superata, in Corriere della Sera, 5 aprile 2012, p. 40], è il frutto di un confronto tra il Governo e i ‘pezzi’ della sua eterogenea maggioranza. Ha deciso la politica, nonostante i tentennamenti e i veti delle parti sindacali: e questa è una novità, a prescindere dai contenuti [Cfr. l’interessante analisi di D. Di Vico, I veti fuori dal tempo, in Corriere della Sera, 21 marzo 2012, p. 1, per il quale “Toccherà ai politologi spiegare il paradosso di un governo tecnico che, accusato di aver confiscato le prerogative della politica, le riconsegna invece lo scettro nell’ora delle decisioni difficili”].
Su un piano diverso, il nostro Stato sociale ha prodotto una burocrazia gigantesca e soffocante, che a sua volta ha favorito quel processo di frantumazione dell’idea di eguaglianza in molteplici interessi e strutture corporative che ne è oggi uno dei mali più visibili.
E’ un welfare che ha pensato più ad assistere, che non a favorire forme di partecipazione responsabile, di consapevolezza dello sfondo collettivo che c’è e ci deve essere dietro i diritti sociali. Senza questa tensione anche etica, lo Stato sociale, come scriveva alcuni anni fa Luigi Mengoni “non solo diventa un peso insopportabile per l’economia di mercato, ma si rovescia in nuove forme di dipendenza che diseducano i singoli all’esercizio delle libertà, aggravano il paradosso autonomia/fragilità che è il tratto caratteristico della loro condizione sociale, ne ottundono lo spirito di iniziativa e il senso di responsabilità, scatenando per contrappasso un crescendo di pretese di maggiori prestazioni, senza dire dell’indebolimento del rispetto della legalità e dei frequenti tentativi (riusciti) di carpire con frode benefici non spettanti”.
In questo senso, bisogna pensare ad un welfare più aperto al contributo (diversificato: nel senso dell’azione diretta, della partecipazione, del controllo e valutazione [v. E. Stradella, Welfare e terzo settore: un rapporto biunivoco?, in M. Campedelli, P. Carrozza, L. Pepino (a cura di), Diritto di welfare. Manuale di cittadinanza e istituzioni sociali, Bologna, 2010,]) dei privati, del terzo settore, della società civile, più orientato al principio di sussidiarietà, che del resto è pienamente dentro il modello costituzionale. L’eguaglianza non si ‘attende’, ma si costruisce attraverso percorsi di condivisione, di corresponsabilità, di attenzione pragmatica alla realtà estremamente disomogenea delle situazioni e dei bisogni sociali [sia consentito, sul punto, rinviare a D’Aloia, 2008 (Storie costituzionale dei diritti sociali, in Studi in onore di M. Scudiero, Napoli), 2012 (Giustizia e società. Il progetto della Costituzione italiana, in www.dirittifondamentali.it, n. 2/2012)].
La Repubblica di cui parla il capoverso dell’art. 3, come centro di imputazione del compito fondamentale di rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale, è una nozione che supera la dimensione pubblica, amministrativa (cosa che il Costituente aveva perfino pensato di sancire formalmente approvando una formula che metteva “società e Stato” al posto di “Repubblica”, formula poi sostituita senza che sia riscontrabile una consapevole volontà di delimitare l’area dei soggetti chiamati a dare attuazione al mandato costituzionale).In diverse parti, la Costituzione conferma l’opzione per un modello di protezione (e promozione) sociale a componenti plurali, e non interamente appiattito sulla statualità o sulla dimensione burocratico-istituzionale. Quello che conta per la norma costituzionale è la realizzazione dell’interesse costituzionalmente protetto.
Ancora, la realizzazione giusta e sostenibile dell’eguaglianza richiede capacità selettiva rispetto ai problemi e agli interventi di protezione [v. P. Carrozza, Riforme istituzionali e sistemi di welfare, in M. Campedelli, P. Carrozza, L. Pepino (a cura di), Diritto di welfare. Manuale di cittadinanza e istituzioni sociali, Bologna, 2010, 214-215, 246, che aggiunge: “un welfare più appropriato, eventualmente più selettivo, comporta necessariamente il suo deciso decentramento sul territorio, potendo rimanere fortemente centralizzate soltanto le prestazioni di tipo monetario (assegni di invalidità, pensioni)”]. Probabilmente, in alcuni ambiti, dobbiamo ripensare la generalizzazione della tutela, che ha portato spesso a rendere questa tutela inconsistente, e perciò non effettiva [sui rischi della ‘finta universalità’ v. ora Spadaro, I diritti sociali di fronte alla crisi (necessità di un nuovo “modello sociale europeo”: più sobrio, solidale e sostenibile, cit., 9-10, che parla di ‘presunti diritti: alla pensione facile (ma a che età e con che reddito?), alla chirurgia plastica (per ragioni estetiche), alle terme pagate (in passato fenomeno diffuso), (…)]. Dobbiamo capire ciò che è veramente essenziale sul piano costituzionale per la dignità sociale e l’eguaglianza delle persone, e ciò che invece rappresenta un approfondimento ‘legislativo’ o ‘amministrativo’, che oggi rischiamo di non poterci più permettere, se non a prezzo di abbassare la capacità di prestazione o di intervento su settori invece prioritari.
Penso all’immenso calderone della spesa sanitaria, in relazione alla quale sarà centrale la questione dei livelli essenziali di prestazione. Anche qui, se tutto è essenziale, l’essenziale si banalizza, e diventa difficile garantirlo in modo davvero corrispondente alla sua rilevanza.

11. Quali conclusioni?
Non sappiamo quale sarà l’esito di questa sfida che abbiamo appena dovuto ingaggiare, come Paese e come sistema istituzionale. L’andamento dei mercati continua ad essere preoccupante (il rating del debito italiano ha subito ben due ‘declassamenti’ da settembre ad oggi, l’ultimo di ben due gradini; e proprio in questi giorni lo spread tra i titoli di Stato italiani e quelli tedeschi sta nuovamente raggiungendo livelli preoccupanti), e questo significa che la malattia era davvero profonda e non semplicemente legata ad un problema di credibilità della compagine governativa o della precedente maggioranza politica.
Le troppo facili e banali profezie sulla immediata fuoriuscita dalla crisi del debito sono state smentite. Resta l’ipotesi che se non si fosse cambiato nulla, poteva già essere il disastro, ma appunto è solo un’ipotesi. Quello che è certo è che bisogna lavorare bene e in profondità, oltre che presto, come ha più volte ricordato il Capo dello stato. Non servono scorciatoie, e ovviamente non era più possibile continuare con i giochi di parole, le “lettere di intenti”o gli illusionismi mediatici (tentati) che hanno caratterizzato l’ultima fase del Governo Berlusconi.
Ci vuole una direzione di concretezza, di consapevolezza della novità delle sfide, e della conseguente necessità di misure e modalità nuove per arrivare a prendere le decisioni che servono.
Lo Stato italiano, mentre ha appena chiuso le celebrazioni dei suoi 150 anni (che si spera siano solo i ‘primi’), deve consapevolmente ripensare le sue strutture e costruire le condizioni di un nuovo Patto di convivenza civile.
Il compito è storico, e l’impegno non può che essere corrispondente alla portata delle responsabilità che sono in gioco. L’Italia deve ritrovare quello spirito di unità e di coesione che riuscì, più di sessanta anni fa, a produrre il risultato straordinario di una Costituzione che, pur con molte difficoltà e fraintendimenti, ha saputo svolgere un fondamentale ruolo di consolidamento della Nazione e della sua comunità attorno a valori che sono progressivamente entrati nella coscienza pubblica, oltre che nei procedimenti giuridici (Cheli, 2008).
Dentro questa nuova fase, la politica deve riprendere il suo posto, lo deve fare con orgoglio e con la responsabilità di chi detiene le chiavi della democrazia vera, fatta di partecipazione, di sentimento, di mobilitazione sociale, di capacità di mettere insieme e dare proiezione ad idee, progetti, aspirazioni (individuali collettive). Una politica così, dopo essersi recuperata, dopo aver ritrovato sé stessa e le sue ragioni più autentiche [ridando ‘smalto’ e centralità alla stessa istituzione parlamentare, come sottolinea M. LUCIANI, Costituzione, istituzioni e processi di costruzione dell’unità nazionale, cit., 16], che poi sono le ragioni ineludibili della democrazia ‘critica’, deve provare non a regolare i conti, ma a restituire ordine anche ad un’economia che sembra essere diventata un gioco perverso e totalmente ‘sregolato’, un’ideologia autoreferenziale che ha smarrito ogni relazione con la produzione e lo scambio delle cose, le persone, lo sviluppo reale (sul Finanzcapitalismo, v. le considerazioni di L. Patruno, La “teologia economica” dell’Europa e il “banco da macellaio” (Schlachtbank) della Storia, in www.costituzionalismo.it, 10/11/2011, 2; cfr. ancora G. Tremonti, Il governo tecnico a rischio spread. La finanza non conti più degli Stati, cit., secondo cui “si deve porre termine allo strapotere della finanza: dividere tra banche produttive, che raccolgono i risparmi dei privati per finanziare imprese, famiglie, comunità, e banche speculative, attive nella bisca finanziaria”).

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[1] Il presente lavoro costituisce la trascrizione, con poche aggiunte, legate alla transizione in atto, della relazione tenuta al Convegno su “Istituzioni, sviluppo e solidarieta’. Idee per il futuro dell’Italia, Roma, 15 novembre 2011 – Camera dei deputati, Sala della Mercede.
[2] L’11 novembre scorso, il parlamento tedesco ha dato mandato all’esecutivo di impegnarsi in Europa per introdurre una responsabilita’ civile delle agenzie di rating, e aumentare la concorrenza tra le stesse.

(pubblicato il 26.4.2012)

Note

L'articolo Istituzioni e politiche al tempo della crisi [1] proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – 2. La tesi dell’annullabilità – 3. La tesi della nullità – 4. La tesi della caducazione automatica – 5. Il riparto di giurisdizione – 6. La Direttiva 6672007/CEE – 7. Il vizio del contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione illegittima dopo la Direttiva 66/2007/CE – 8. L’inefficacia del contratto alla luce del D.lgs. n. 53/2010 e del nuovo Codice del processo amministrativo – 9. Le prime applicazioni dei giudici amministrativi – 10. Conclusioni.

Abstract

Il presente lavoro, ripercorrendo le linee evolutive della dottrina e della giurisprudenza tradizionali, pur non avendo la pretesa di voler approfondire le tematiche specifiche della nullità, dell’annullabilità e della caducazione automatica del contratto d’appalto, già in maniera più esaustiva affrontate nel corso degli anni, intende comunque offrire un’esauriente sintesi degli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva sulla sorte del contratto d’appalto, medio tempore stipulato, tra l’amministrazione e l’impresa illegittimamente selezionata.
Alla luce delle ultime modifiche legislative, nonché della recente casistica giurisprudenziale formatasi in materia, si intende evidenziare come il legislatore abbia voluto creare una vera e propria frattura fra regolarità della procedura di gara e validità del contratto; ciò in quanto la irregolarità della fase amministrativa non incide più, necessariamente, sul momento genetico del contratto.

The present work, tracing the traditional evolutionary lines of the doctrine and the jurisprudence, is not claiming to study in deep the specific issues of the nullity, of the voidability,  of the automatic lapsing of a contract, but it is intended to provide a comprehensive summary of the effects of the court annulment on the final award on the fate of the contract, that has been stipulated “medio tempore”, between the administration and the company that has been unlawfully selected.
In the light of the recent legislative changes, as well as the recent jurisprudential survey in this matter, this work intends to underline how the legilslator wanted to create a real fracture among the regularity of the tendering  procedure and the validity of the contract, this because the irregularity of the admisitrative phase does not necessarily affect the “genetic” moment of the contract.

1. Introduzione

Il tema della esistenza e della sorte giuridica del contratto stipulato sulla base di un provvedimento di aggiudicazione poi annullato in sede di giurisdizione amministrativa è stato ed è tuttora oggetto di un acceso ed intenso dibattito interpretativo.
La questione, infatti, oltre a porre un problema di natura processuale[1], assume rilievo dal punto di vista delle interrelazioni tra la fase pubblicistica e quella regolata dal diritto civile, trattandosi di stabilire in che termini gli atti amministrativi che compongono il procedimento di evidenza pubblica siano in grado di condizionare, in termini di validità ed efficacia, l’accordo contrattuale medio tempore raggiunto.
Se da un lato, infatti, è necessario tutelare la posizione del soggetto che abbia vittoriosamente proposto ricorso avverso l’atto di gara, dall’altro occorre garantire tutela all’aggiudicatario illegittimo, vittima di illegittimità spesso verificatesi nel corso della procedura di evidenza pubblica e addebitabili alla Stazione appaltante[2].
La problematica è stata ricostruita attraverso quattro diverse opzioni interpretative[3]: in tale sede si cercherà di riassumere, sia pur brevemente, i percorsi ricostruttivi seguiti dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

2. La tesi dell’annullabilità

Secondo la dottrina tradizionale, dall’annullamento dell’aggiudicazione discendeva l’annullabilità relativa del contratto stipulato medio tempore, ai sensi dell’art. 1441 c.c.
Tale ricostruzione traeva spunto dalla considerazione che la procedura ad evidenza pubblica era essenzialmente finalizzata a garantire la scelta del miglior contraente tra tutti i partecipanti, a tutela esclusiva degli interessi pubblici[4].
Sulla scorta del menzionato orientamento dottrinario, la Corte di Cassazione inquadrava il fenomeno descritto nella tematica del vizio della legittimazione a contrarre da parte dell’organo che aveva espresso la volontà dell’ente[5].
Da allora, e per lungo tempo, la tesi dell’annullabilità relativa del contratto ex art. 1441 c.c. ha caratterizzato, in misura univoca, la giurisprudenza del giudice ordinario, trovando significativi riscontri anche nella giurisprudenza amministrativa [6]
La tesi muoveva dal presupposto che gli atti amministrativi adottati nella procedura di evidenza pubblica, i quali precedono la stipulazione del contratto jure privatorum, rappresentano mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell’ente pubblico; con la conseguenza che i loro vizi, traducendosi in un difetto di capacità della P.A., sono deducibili, in via di azione o di eccezione, soltanto dalla Stazione appaltante[7], al fine di ottenere l’annullabilità del contratto.
Siffatta posizione, oltretutto, era quella che meglio si attagliava ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici; atteso che, diversamente opinando, aderendo cioè all’orientamento della nullità assoluta, qualunque terzo escluso dall’aggiudicazione poteva far valere, anche a distanza di tempo, l’invalidità radicale del contratto, travolgendone perciò gli effetti.
Pur nella unitarietà della soluzione raggiunta (l’annullabilità ex art. 1441 c.c.), dottrina e giurisprudenza ne discutevano il fondamento.
Per alcuni, l’annullabilità era riconducibile ad un vizio del consenso per errore essenziale e riconoscibile dell’Amministrazione sulla qualità di legittimo aggiudicatario del privato- contraente (artt. 1428 e 1429, n. 3 c.c.); per altri, in una sorta di incapacità a contrattare dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 1425, co. 1 c.c., ove fosse caducata la delibera a contrattare[8].
Altri ancora rinvenivano l’annullabilità in un difetto di legittimazione negoziale della pubblica amministrazione, intesa come ipotesi concreta di incapacità rispetto allo specifico negozio[9].
Di recente, specie a seguito del consolidarsi dell’opinione secondo cui le regole dell’evidenza pubblica sono poste, non solo a tutela degli interessi della P.A., ma anche a garanzia del più generale interesse alla par condicio competitorum[10], tale orientamento è stato superato.

3. La tesi della nullità

Secondo una differente interpretazione, prevalentemente giurisprudenziale[11], l’annullamento dell’aggiudicazione comportava la nullità del contratto di appalto.
Nel nostro sistema giuridico, le cause di nullità del contratto non sono tutte tipizzate.
Dal dato testuale dell’art. 1418 c.c. emerge, infatti, che solo il comma 3 allude alle cosiddette nullità testuali, le quali si configurano quando è la stessa norma a dichiarare nullo il contratto od una singola clausola; mentre invece i primi due commi fanno riferimento alle cosiddette nullità virtuali (art. 1418, comma 1) e strutturali (art. 1418, comma 2).
Traendo spunto proprio dal sistema codicistico, la tesi de qua fondava la nullità del contratto sul disposto del primo comma del menzionato articolo, che sanziona appunto con la nullità il contratto contrario a norme imperative (c.d. nullità virtuale o extratestuale): nellla specie, a quelle norme di azione caratterizzanti la procedura ad evidenza pubblica.
Le disposizioni che disciplinano le modalità di scelta del contraente esprimono – asserivano i fautori della menzionata tesi – un implicito divieto di stipulare con soggetti che non siano risultati legittimi vincitori della gara[12].
Più in particolare, la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica configura una fattispecie complessa (in cui convergono meri atti, operazioni materiali e provvedimenti), della quale la stipulazione del contratto rappresenta solo l’effetto finale.
Ne seguiva che l’invalidità degli atti procedimentali, facendo venir meno ex tunc il provvedimento di aggiudicazione, impediva alla suddetta fattispecie di conseguire il proprio perfezionamento giuridico, ed in primo luogo di determinare l’idem consensus (ovvero l’accordo) che costituisce elemento essenziale di ogni contratto.
E’ noto, infatti, che il vizio radicale del consenso, nel senso del suo difetto genetico originario, produce la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 comma 2 c.c.[13].
Una tesi minoritaria, relativamente all’ipotesi particolare dell’originaria mancanza o dell’annullamento ex tunc della deliberazione a contrarre, riteneva che l’inosservanza del principio della necessità della copertura finanziaria determinasse la nullità del contratto per mancanza della causa ex art. 1418, co. 2 e 1325, n. 2.
Altra parte della dottrina, nel caso in cui i vizi della serie procedimentale ad evidenza pubblica fossero tali da determinare l’inidoneità del contratto a perseguire il vincolo di scopo assegnato all’amministrazione, riconduceva la nullità del contratto alla generale previsione della violazione di norme imperative ex art. 1418, co. 1.
Tuttavia, anche la tesi della nullità è stata superata per effetto dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici, il quale traccia, all’art. 11, co. 7, una netta separazione tra la fase pubblicistica della procedura e quella negoziale in cui si perfeziona il consenso per la conclusione del contratto, stabilendo che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”.

3. La tesi dell’inefficacia

La terza tesi è quella dell’inefficacia, che vede la caducazione, in sede sia giurisdizionale che amministrativa, degli atti della fase della formazione della volontà dell’amministrazione di concludere un contratto, quale momento in cui l’amministrazione stessa viene privata, ex tunc, della legittimazione a negoziare.
In base alla menzionata ricostruzione, è come se la P.A., in caso di annullamento dell’aggiudicazione, avesse negoziato in iure, priva di legittimazione negoziale per fare ciò.
Di conseguenza, secondo il descritto orientamento, il contratto diventa ab origine inefficacie, se uno degli atti del procedimento viene meno per qualsiasi causa[14].

4. La tesi della caducazione automatica

Secondo un’ultima ricostruzione giurisprudenziale[15], l’annullamento dell’aggiudicazione comportava la caducazione automatica degli effetti della stipulazione.
Secondo tale orientamento, infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione poneva nel nulla l’intero effetto-vicenda da esso derivato, a cominciare dal contratto di appalto, il quale non aveva una propria autonomia ma si limitava a riprodurre formalmente quanto già stabilito nell’atto di aggiudicazione.
Detto indirizzo traeva fondamento dall’art. 16, co. 4 R.D. 2440/’23, ai sensi del quale “(…) i verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto (…)”[16].
La tesi fu però oggetto di pesanti critiche: la norma sopra richiamata avrebbe valore dispositivo più che precettivo, con la conseguenza che la P.A. risulterebbe libera non solo di meglio definire l’oggetto dell’accordo all’atto della stipulazione del contratto (sia pur senza mutarne nella sostanza il contenuto), ma finanche, ove ragioni oggettive lo impediscano, di non addivenire ad alcuna stipulazione[17].
Nella prassi, inoltre, sempre più spesso accadeva che gli enti locali inserissero nei disciplinari di gara deroghe espresse all’art. 16 R.D. 2440/’23.
I giudici amministrativi furono quindi costretti a rivisitare la ricostruzione interpretativa, partendo non più dal citato art. 16, quanto piuttosto dall’art. 246, co. 4 del D.lgs. n. 163/2006.
Secondo il nuovo indirizzo, l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione comportava la caducazione automatica del contratto stipulato, “sub specie” di inefficacia successiva dichiarata dal giudice amministrativo, in quanto il negozio pienamente efficace al momento della nascita, diviene inefficace per il sopravvenire di una inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza esterna di interessi giuridici preminenti, incompatibili con l’interesse interno negoziale[18].
La tesi è stata però superata, ancor prima della novella di cui al D.lgs. n. 53/2010, dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, la quale ha espressamente statuito nel senso che: “la decisa caducazione degli effetti dei contratti (…) determina l’eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi nelle determinazioni dell’amministrazione in ordine agli effetti del contratto stipulato in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario”[19] .

5. Il riparto di giurisdizione

Una delle più importanti questioni interpretative, relative alla disciplina dell’attività contrattuale della P.A., riguarda la giurisdizione sulla “sorte” del contratto in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Occorre premettere che l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa comunitaria, statale e regionale.
Sulla scorta del fondamento legislativo appena citato, erano state inizialmente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 27169/2007 (cui si è adeguato l’orientamento successivo della Corte)[20], a perimetrare il raggio di cognizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici ed a frenarne la tendenza espansiva includente la sorte del contratto dopo l’aggiudicazione della gara.
Secondo i giudici di merito, infatti, l’art. 244, nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie riguardanti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, confermerebbe, in linea di principio, che rientra invece nella giurisdizione ordinaria qualsivoglia valutazione dei riflessi, sul contratto di appalto, delle irregolarità-illegittimità del procedimento amministrativo; ciò in ragione del fatto che l’art. 103, comma 1, Cost. stabilisce un criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione tra il piano del diritto pubblico (affidato al G.A.) e quello negoziale, interamente retto dal diritto privato.
Tale indirizzo, del resto, appariva in linea con quanto più volte ribadito dalla stessa Corte Costituzionale: quando la controversia inerisce esclusivamente ai diritti soggettivi e la P.A. agisce con poteri di natura privatistica, la cognizione sulla stessa appartiene sicuramente al giudice ordinario.
Siffatta impostazione non era però risultata esente da critiche, alcuni autori avevano infatti opinato come la stessa fosse in realtà pregiudizievole per l’effettività e la celerità della tutela giurisdizionale del concorrente escluso, il quale si trovava costretto ad adire il giudice amministrativo per l’annullamento dell’aggiudicazione e quello ordinario per l’invalidazione del contratto, con inutile duplicazione di giudizi.
La questione del riparto di giurisdizione in materia di appalti pubblici era stata affrontata anche dall’Adunanza Plenaria[21] del Consiglio di Stato la quale, pur formalmente aderendo all’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui deve ritenersi sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda volta a far valere l’invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, aveva tuttavia preservato – con evidente soluzione di compromesso – la cognizione del giudice amministrativo in subiecta materia in sede di giudizio di esecuzione del giudicato.
Manca la citazione; per inquadrare la soluzione della Plenaria nell’insieme delle opinioni dottrinali, occorrerebbe tenere conto anche dello scritto del presidente Baccarini, appunto in FAmm-CdS, 2009, 2189
Attraverso la valorizzazione del giudizio di ottemperanza, l’Adunanza Plenaria recuperava al giudice amministrativo quella competenza che gli sarebbe invece preclusa dall’ordinario criterio di riparto della giurisdizione.
Tale orientamento, invero, si inseriva in un preciso filone giurisprudenziale teso alla massima estensione dei poteri del giudice amministrativo in sede di ottemperanza (c.d. teoria del giudicato progressivo). Secondo questo indirizzo, il giudice dell’ottemperanza aveva il potere di integrare, in sede di attuazione, il contenuto della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione, fino al punto da vagliare, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche la validità del contratto di appalto, dando così luogo al c.d. giudicato progressivo.
Parte della dottrina, tuttavia, era rimasta critica anche rispetto a siffatta impostazione, rilevando come fosse impossibile sostenere l’esistenza di una giurisdizione di “esecuzione” in difetto di una giurisdizione di cognizione sul contratto di appalto: la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione non può pronunciarsi sulla sorte del contratto di appalto, con conseguente difetto di ogni possibile effetto conformativo della pronuncia impugnatoria sul giudizio di merito (il futuro giudizio di ottemperanza).
Di recente la Corte di Cassazione, con ordinanza n. 2906/2010, sottoponendo a rivisitazione il proprio precedente orientamento dicotomico in materia di appalti pubblici fondato sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi (con conseguente necessità della celebrazione di due distinti processi: dinanzi al giudice amministrativo per l’annullamento della gara d’appalto, dinanzi al giudice ordinario per la rimozione del contratto oggetto dell’appalto), ha stabilito che è il giudice amministrativo l’organo giurisdizionale deputato a garantire la tutela piena in tema di aggiudicazione illegittima, dovendosi radicare in capo a detto giudice anche i poteri caducatori del contratto concluso sulla base di una aggiudicazione siffatta.
Tale revirement è sostanzialmente anticipatorio della disciplina sugli appalti pubblici posta con il D.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, con cui si è data attuazione alla Direttiva 2007/66/CE.
Ad ogni modo, il nuovo indirizzo interpretativo delle Sezioni Unite, estendendo la cognizione del G. A. anche alle controversie relative all’invalidità del contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione ritenuta illegittima, sembra avallare le posizioni di quanti ritengono ormai superato o recessivo il criterio di riparto di giurisdizione fondato sulle posizioni soggettive.
Il tradizionale criterio di riparto fra le giurisdizioni, invero, si erigeva sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio ed aveva fondamento giuridico nell’art. 103 Cost.: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
Con il tempo, tuttavia, si è assistito al superamento del tradizionale criterio di riparto di giurisdizione a vantaggio di quello più innovativo fondato sulla distinzione per materie.
E’ stato il D.Lgs. 80/’98, in particolare l’art. 33 (sostanzialmente riconfermato nel contenuto dalla L. 205/’00) che, muovendosi in tal senso, ha finito col generalizzare il modello della giurisdizione esclusiva.
La richiamata ordinanza n. 2906/2010, estendendo oltremodo l’ambito di cognizione del G. A. in tema di appalti pubblici, induce ad affermare che il criterio di riparto per materie non è più un’ipotesi eccezionale, ciò anche in ragione dei principi di concentrazione del processo e di effettività della tutela giurisdizionale che caratterizzano la nostra Carta costituzionale.
Con ciò, tuttavia, non si ignora che il riparto per materie sia in molti casi fortemente problematico.

6. La Direttiva 66/2007/CE

La recente Direttiva 66/2007/CE ha introdotto rilevanti innovazioni in tema di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, non senza conseguenze, come si vedrà in seguito, sul piano del riparto giurisdizionale e del vizio inficiante il contratto d’appalto.
In via preliminare, giova evidenziare come la decisione di procedere alla stesura di una nuova direttiva in materia di appalti pubblici sia nata a seguito di uno studio della Commissione sull’impatto delle direttive di prima generazione (dir. 89/655/CEE e dir. 92/13/CEE).
I risultati dello studio hanno dimostrato come l’impianto apprestato non riusciva a dissuadere le amministrazioni pubbliche dalla stipula di contratti aggiudicati illegittimamente, con la conseguenza di rendere non solo irreversibili gli effetti dell’aggiudicazione annullata, ma anche di scoraggiare, dall’impugnazione dell’aggiudicazione, le imprese illegittimamente pretermesse in ragione della notevole difficoltà di provare la c.d. spettanza del contratto e, per l’effetto, di conseguire il risarcimento del danno almeno per equivalente.
La Commissione, quindi, al fine di garantire l’enforcement del diritto comunitario degli appalti, ha proposto l’introduzione di nuovi rimedi in grado di superare le riscontrate carenze in tema di tutela dei concorrenti.
Il fulcro della Direttiva 2007/66/CE ruota intorno alla c.d. clausola stand still, vale a dire un termine minimo “sospensivo” non inferiore a 10 giorni (cfr.. art. 2-bis.2 dir. 89/655/CEE e art. 2-bis.2 dir. 92/13/CEE) che deve necessariamente intercorrente tra la notifica dell’aggiudicazione a tutti i concorrenti e la stipula del contratto[22].
Viene altresì introdotto un articolato sistema sanzionatorio, che va dalla privazione degli effetti del contratto alle sanzioni c.d. alternative, in tutti i casi in cui le amministrazioni pubbliche procedano alla stipula del contratto in pendenza di tale periodo, o anche dispongano l’affidamento diretto dell’appalto al di fuori delle ipotesi consentite dal diritto comunitario.
Il termine di sospensione, peraltro, non opera in alcuni casi espressamente contemplati dalla direttiva comunitaria:
a) nei casi di non obbligatorietà della preventiva pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Comunità europea, ossia nei casi di urgenza;
b) nei casi in cui unico offerente (interessato) sia l’aggiudicatario dell’appalto;
c) qualora la procedura di evidenza pubblica consista in un accordo quadro o in un sistema dinamico di acquisizione (v. art. 2-ter dir. 89/655/CEE e art. 2-ter dir. 92/13/CEE).
Vengono introdotte delle prescrizioni anche in merito al termine di impugnazione: il dies a quo decorre dalla data di notifica, da parte della stazione appaltante, dei motivi di esclusione o di mancata comunicazione, notifica che va fatta a ciascun partecipante alla gara.
Al riguardo, si segnala che il terzo correttivo[23] al Codice dei contratti, modificando il D.Lgs. 163/’06 nella parte in cui subordinava siffatta comunicazione all’istanza di parte, con conseguente menomazione della tutela dei concorrenti che non avevano avanzato in termini utili detta richiesta, aveva di fatto già immesso nel nostro sistema giuridico il principio della notifica generalizzata.
Analogo recepimento è intervenuto, sia pure con delle modifiche, anche per la clausola c.d. stand still.
Infatti, il D.Lgs. n. 53/2010 stabilisce, all’art. 1 lett. c), che: “(…) il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva (…)”.
Il suddetto termine dilatorio, tuttavia, non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del Codice dei contratti, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 59 del Codice dei contratti e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 60 del D.Lgs. 163/’06.
Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.
La Direttiva 2007/66/CE dispone anche in merito agli effetti del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione stabilendo come “(…) la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest’ultimo (…)”.
La citata Direttiva consente comunque agli Stati membri di prevedere ipotesi in cui l’organo di ricorso abbia la facoltà di “conservare” il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima: sono i casi in cui il giudice rileva l’esistenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale. In tali casi vengono comunque applicate sanzioni alternative.
Non possono considerarsi “esigenze imperative” gli interessi economici legati al contratto (i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto, quelli relativi all’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione o al subentro dell’operatore economico). Quanto alle sanzioni alternative, esse consistono o nell’irrogazione di sanzioni pecuniarie all’Amministrazione aggiudicatrice, ovvero nella riduzione della durata del contratto.
La Direttiva stabilisce inoltre che le sanzioni alternative che gli Stati membri dovranno prevedere debbano essere effettive, proporzionate e dissuasive, precisando come il risarcimento del danno non rappresenti una sanzione adeguata e come sia invece necessario conferire all’organo di ricorso un’ampia discrezionalità nell’irrogazione delle sanzioni (in modo tale che possa tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, quali la gravità della violazione, il comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice e la misura in cui il contratto resta in vigore).

7. Il vizio del contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione illegittima dopo la Direttiva 66/2007/CE.

La Direttiva 2007/66/CE stabilisce, al considerando 13, che un contratto stipulato a seguito di un’aggiudicazione illegittima è da considerarsi, in linea di principio, privo di effetto.
La stessa normativa, all’art. 2, co. 6 dispone che “(…) Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti (…)”.
Dalle norme richiamate, dunque, sembra essersi finalmente risolto, nel senso dell’inefficacia (l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti), la questione interpretativa relativa alla sorte del contratto in caso di annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione.

8. L’inefficacia del contratto alla luce del D.lgs. n. 53/2010 e del nuovo Codice del processo amministrativo.

Sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione è da ultimo intervenuto il Codice del processo amministrativo con gli articoli da 120 a 125.
Si tratta, nella sostanza, di disposizioni già in vigore in virtù della novella operata, al codice dei contratti pubblici, dal decreto di recepimento della cd. direttiva ricorsi (D.lgs. 20 marzo 2010, n. 53).
Per comprendere la portata dell’innovazione, conviene partire dall’art. 121, comma 1 del Codice del processo amministrativo, il quale attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in merito alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione definitiva preventivamente annullata.
Quattro sono le ipotesi, dal legislatore ritenute più gravi, in cui l’inefficacia del contratto consegue “necessariamente” alla caducazione dell’aggiudicazione: a) quando la gara non abbia avuto la dovuta pubblicità, b) quando la gara abbia seguito una procedura meno competitiva, senza i dovuti avvisi e fuori dai casi previsti, c) quando si sia stipulato un contratto senza lasciar tempo ai competitors di contestare la procedura, d) quando in presenza di un ricorso, cioè di una concreta doglianza dei competitors, si sia comunque stipulato il contratto.
In tali casi, tutti invero riconducibili alla violazione del principio della concorrenza, il giudice può solo stabilire l’estensione temporale dell’inefficacia, se cioè la stessa sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo oppure operi in via retroattiva, ciò valutando la gravità della condotta della stazione appaltante e la situazione di fatto che si è venuta a creare.
Ogni regola, tuttavia, contempla delle eccezioni; e così nel comma 2 dello stesso articolo 121 la concorrenza, e con essa la sua tutela, cede rispetto a superiori interessi pubblici che il legislatore definisce in positivo, con un richiamo esemplificativo e non esaustivo alle esigenze tecniche di continuità e completamento dell’opera da parte dell’aggiudicatario[24]. Ancora, la concorrenza risulta cedevole di fronte ad evenienze economiche sproporzionate, ove, cioè si rischi di pagare eccessivamente l’opera in ragione dell’indirizzarsi del ricorrente verso il risarcimento del danno per equivalente, anziché verso il subentro nel contratto, quando l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta la riedizione della gara.
Una annotazione a parte merita ancora il quinto comma dell’articolo 121 del Codice, che sembra porre una deroga all’automatismo dell’inefficacia del contratto a seguito della caducazione dell’aggiudicazione.
In due dei casi previsti dal primo comma (a. quando la gara non abbia avuto la dovuta pubblicità; b. quando la gara abbia seguito una procedura meno competitiva, senza i dovuti avvisi e fuori dai casi previsti), infatti, la inefficacia del contratto non trova applicazione se la P.A. abbia posto in essere la seguente procedura: a) adottato prima dell’avvio della procedura un atto motivato con cui dimostri di non essere tenuta alla procedura di evidenza pubblica; b) reso noto questo suo orientamento con le stesse procedure che avrebbe avuto il bando, cioè con un avviso volontario ai sensi dell’art. 79 bis del D.lgs. 163/2006; c) atteso dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera precedente prima di concludere il contratto.
L’art. 122 del Codice del processo amministrativo pone infine una norma di chiusura: “Fuori dai casi indicati nell’art. 121 e nell’art. 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda si stata proposta”.
Due sono gli aspetti singolari della richiamata disposizione: la facoltà del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto, fissandone la decorrenza ed i criteri di valutazione su cui fondare la decisione, imperniati sugli effetti caducatori della pronuncia.
L’inefficacia del contratto non sembra nemmeno dover essere eccepita dal ricorrente[25], giacché la domanda di subentro nel contratto è solo uno degli elementi che il giudice terrà in considerazione per decidere sull’an, sul quantum e sul quando dell’inefficacia.

9. Le prime applicazioni dei giudici amministrativi

E’ stato per primo il Consiglio di Stato, con decisione n. 5823 del 18 agosto 2010, a dare applicazione al Codice del processo amministrativo[26].
Con la suddetta pronuncia, infatti, l’alto Consesso, in conformità alla novella normativa, ha annullato l’aggiudicazione definitiva, dichiarato inefficace il contratto disponendone la decorrenza, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per il mancato svolgimento dell’appalto (danno da lucro cessante), disposto l’aggiudicazione in favore del ricorrente (in presenza di oggettivi presupposti in capo allo stesso per la continuazione del servizio) e, in relazione allo stato non avanzato di esecuzione del contratto, il subentro nello stesso.
Di notevole rilievo è il punto 7.1 della decisone “(…) dai vizi che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione, e che non comportano il rinnovo della gara, deriva che l’appellante ha titolo ed effettiva possibilità, sotto le condizioni di legge, di conseguire l’aggiudicazione (…)”.
Dall’inciso, pare desumersi che sia proprio la necessità di rinnovare la gara a fare da discrimen tra la conservazione del contratto e la dichiarazione della sua inefficacia.
L’intuizione è stata recentemente confermata dagli stessi giudici di Palazzo Spada che, con sentenza n. 6638 del 19 dicembre 2011, hanno accolto la domanda della ricorrente, volta ad ottenere l’aggiudicazione definitiva dell’appalto ed il subentro nel relativo contratto, in considerazione del fatto che: “ …il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la gara ma la scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente si è classificata seconda… ”.
La menzionata decisione è interessante anche perché pone in risalto, risolvendola nel senso di estendere il potere di cognizione del giudice dell’ottemperanza, la questione se l’inefficacia del contratto, quale condizione logica, necessaria ed imprescindibile per conseguire il subentro nel contratto d’appalto (sub specie di risarcimento in forma specifica legittimamente perseguibile in sede di ottemperanza) possa essere dichiarata, su domanda dell’interessato, dal giudice dell’esecuzione in sede di individuazione delle misure di attuazione del giudicato ritenute più opportune per la soddisfazione dell’interesse del ricorrente che abbia proposto domanda di tutela in forma specifica.
Al riguardo, il Consiglio di Stato si è espresso nel senso che segue: “ …una volta che il legislatore stesso ha espressamente attribuito al giudice dell’ottemperanza anche la cognizione della pretesa a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in termini di risarcimento in forma specifica, non [può] dubitarsi che la cognizione dello stesso si estenda in tal caso anche all’accertamento costitutivo della relativa condizione, data dall’inefficacia del contratto a séguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, disposto nella precedente fase di cognizione; tanto perché la richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica si esplica e realizza appunto con la domanda di caducazione del contratto d’appalto concluso in attuazione della gara svoltasi con procedura illegittima ( Cass., n. 2906/2010 ). Invero, nella materia di cui si tratta, il giudizio amministrativo di ottemperanza mira, con l’individuazione delle misure attuative del giudicato, alla reintegra effettiva del bene della vita in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi nella sentenza di cognizione, che ha pronunciato sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto; ed attiene appunto a tale reintegra la domanda del concorrente, pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione aggiudicatrice con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo. Del resto, il giudizio di ottemperanza si caratterizza ( anche ) per essere giurisdizione di mérito ( v. art. 134, comma 1, lett. a), c.p.a. ), alla quale dunque ben possono essere ricondotti gli incisivi poteri attribuiti al Giudice dall’art. 122 c.p.a. in ordine alla valutazione, all’opportunità ed alla convenienza di mantenere l’efficacia del contratto ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo… ” .

10. Conclusioni

Prima della novella del D.lgs. 53/2010, poi recepita nel Codice del processo amministrativo, pur nel variare degli orientamenti dottrinari e delle relative argomentazioni (che hanno privilegiato di volta in volta la nullità o l’annullabilità del contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima), vi è sempre stata unitarietà nel ritenere che all’irritualità della fase amministrativa corrispondesse una menomazione contrattuale.
La struttura dell’inefficacia concepita nel nuovo Codice, invece, lascia intravedere una vera e propria frattura fra regolarità della procedura di gara e validità del contratto; ciò in quanto la irregolarità della fase amministrativa non incide più sempre sul momento genetico del contratto.
Secondo un prima ricostruzione, nel nuovo ordinamento giuridico la inefficacia del contratto sarebbe concepita come sanzione, peraltro alternativa, che il giudice amministrativo può comminare in caso di violazione delle norme sulla concorrenza.
Concorrerebbero ad avallare detta opzione ermeneutica sia il dato testuale: “Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 123” (art. 121, comma 4 del Codice), sia la disciplina codicistica (le sanzioni sono alternative, i criteri per la determinazione della sanzione dell’inefficacia richiamano quelli previsti per l’irrogazione della pena, non vi è automatismo tra caducazione dell’aggiudicazione e inefficacia del contratto, la sanzione pecuniaria può essere comminata alternativamente o cumulativamente all’inefficacia del contratto).
Secondo l’orientamento richiamato, il D.Lgs. n. 104/2010 non avrebbe inteso devolvere al giudice amministrativo la cognizione sul contratto (ampliando così le materie di giurisdizione esclusiva), quanto piuttosto fornire allo stesso un ulteriore strumento sanzionatorio (l’inefficacia), discrezionalmente applicabile nell’an e nel quantum.
A tutto discapito dell’effettività di tutela del competitor che, anziché contare sulla invalidazione del contratto da parte del giudice ordinario (nullità, annullabilità, od inefficacia), dovrebbe sperare nel “buon cuore” del giudice amministrativo, chiamato a sanzionare la violazione delle regole di evidenza pubblica.
Secondo un diverso indirizzo dottrinale[27], con il Codice del processo il giudice amministrativo avrebbe acquisito nuovi più incisivi poteri rispetto a quelli propri della giurisdizione esclusiva, potendo “decidere” in ordine all’assetto degli interessi stabilito dalle parti (cioè agli effetti del contratto).
In particolare, il G.A. può valutare l’opportunità e la convenienza di mantenere l’efficacia del contratto, ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo.
Le nuove competenze del giudice amministrativo, tuttavia, per quanto più penetranti, per una precisa scelta legislativa che trova fondamento giuridico nell’art. 133, lett. e del D.Lgs. n. 104/2010, non sono state estese al merito[28].
Il rilievo, tuttavia, non ha convinto chi, in dottrina[29], continua a sostenere che si sarebbe al cospetto di un’ipotesi innominata di giurisdizione di merito, qualificazione ritenuta conciliabile con la scelta “pan-processualista” o “giudice-centrica” fatta dal legislatore del 2010, preoccupato più di assicurare una tutela processuale effettiva e rapida al ricorrente, che non di disciplinare puntualmente il regime sostanziale da applicare all’inefficacia del contratto.

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[1] La giurisdizione ordinaria o amministrativa in caso di eventuali controversie.
[2] R. Garofoli e G. Ferrari Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nella disciplina del Codice del processo amministrativo.
[3] La teoria dell’annullabilità del contratto, quella della nullità, quella della caducazione automatica e quella dell’inefficacia dello stesso.
[4] M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti;
[5] Cfr. Cassazione civile, Sez. II, 21 febbraio 1995 n. 1885 e 8 maggio 1996, n. 4269.
[6]Cfr. Cass. 17 novembre 2000, n. 14901; Cass. 8 maggio 1996, n. 4269, Cass. 28 marzo 1996, n. 2842; Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2002, n. 570; T.A.R. Puglia, Lecce, 28 febbraio 2001, n. 746; T.A.R. Lombardia, Brescia, 9 maggio 2002, n. 823; T.A.R. Lombardia, Milano, 29 novembre 1999, n. 4070; T.A.R. Lombardia, Milano, 23 dicembre 1999, n. 5049; T.A.R. Lombardia, Milano, 11 dicembre 2000, n. 7702; T.A.R. Campania, Napoli, 20 ottobre 2000, n. 3890.
[7] Cfr. Cass. 8 maggio 1996, n. 4269.
[8] Cass., sez. I, 28 marzo 1996, n. 2842.
[9] Cass., sez. II, 21 febbraio 1995, n. 1885 e Cass., sez. I, 13 ottobre 1985 n. 5712.
[10] Cfr, F. Scoca “Annullamento dell’aggiudicazione”.
[11] Cfr., ex plurimus, CdS – Sez. IV, ordinaza n. 3355/2004.
[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281; T.A.R. Calabria, 26 novembre 2002, n. 2031; T.A.R. Campania, Napoli, 29 maggio 2002, n. 3177 in cui viene valorizzato il richiamo alla normativa sull’evidenza pubblica, diretta, attraverso la salvaguardia della par condicio tra i concorrenti, ad assicurare i fondamentali valori di imparzialità e di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa – art. 97 Cost. – nonché di tutela dell’effettività della concorrenza ex artt. 2, 3, par. 1, lett. g), e 4 Trattato CE.
[13]Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, 23 ottobre 2002, n. 394; Cass. Civ. 9 gennaio 2002, n. 193.
[14] R. Chieppa – R. Giovagnoli Gli appalti pubblici.
[15] Cfr. CdS – Sez. VI, n. 2992/2003 e n. 244/2000.
[16] Benché la norma sopra richiamata sia dettata in materia di amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato, la giurisprudenza ne ha tratto un principio di portata generale valevole anche per le gare esperite da enti territoriali.
[17] Salvo poi a verificare la sussistenza di eventuali responsabilità, anche precontrattuali, in capo alla P.A.
[18] Cfr. CdS n. 5201/2007 e n. 2332/2003; CdS – Sez. V, n. 5194/2005; CdS – Sez. VI, n. 4295/2006.
[19] Cfr. Cass. civ. Sez. Un., n. 10443/2008. Nella sentenza si legge testualmente; “La scelta del Consiglio di Stato in ordine alla caducazione degli effetti del contratto costituisce eccesso di potere esterno dei giudici amministrativi che, con tale statuizione, si sono sostituiti alla P.A. in una prerogativa di essa, che è quella di determinare l’annullamento del contratto da essa stessa stipulato e la caducazione dei suoi effetti in sede di autotutela o con domanda al giudice ordinario”.
[20] Cfr. sentenza in nota 11.
[21] Cfr. decisione n. 9 del 30 luglio 2008.
[22] Invero il nostro Codice dei Contratti, all’art. 11 comma 10, già contiene la previsione del termine minimo (30 giorni) tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la stipula del contratto, siffatta disposizione, nel caso di sua inosservanza, ad oggi è sfornita di sanzione.
[23] D.Lgs. n. 152/’08.
[24] Cfr. Marcello Fracanzani, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, in www. giustizia-amministrativa.it.
[25] Sul punto l’orientamento dottrinario è controverso. Si vedano, a titolo esemplificativo, Alessandro Cacciari, Prime riflessioni sull’inefficacia del contratto a norma del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 in giustamm.it e Guido Greco Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010 in giustamm.it.
[26] M. Nunziata, I nuovi poteri del giudice amministrativo in tema di annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto.
[27] Cfr. R. De Nictollis, Il recepimento della direttiva ricorsi; E. Follieri, I poteri del giudice amministrativo.
[28] La legge delega n. 88/’09 (di recepimento della Direttiva 2007/66/CEE) prevedeva “la giurisdizione esclusiva e di merito” del giudice amministrativo anche sulle sorti del contratto. Il legislatore delegato, in conformità al parere del Consiglio di Stato n. 1/’10, non ha esercitato la delega nella parte in cui essa prevedeva la giurisdizione di merito.
[29] Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile del contratto, in giustamm.it; Garofoli – Ferrari, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nella disciplina del Codice del processo amministrativo, in neldiritto.it.

(pubblicato il 16.4.2012)

Note

L'articolo La sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e la giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sull’impossibilità nelle pubbliche gare di ammettere offerte tecnico-economiche parziali o incomplete

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Offerte tecnico-economiche parziali o incomplete – Non possono ammettersi.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Concorrente legittimamente esclusa – Ammissione dell’aggiudicataria ovvero la regolarità della procedura di gara – Contestazione – Non ha interesse.

1. In materia di pubbliche gare, non possono ammettersi offerte tecnico-economiche parziali o incomplete, nelle quali il concorrente rifiuti anche solo in parte di assumere l’esecuzione delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante.

2. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la concorrente legittimamente esclusa non ha un apprezzabile interesse a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria ovvero la regolarità della procedura di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 495 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Unicredit s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso l’avv. Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;

Università degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Carbonara e Marcella Loizzi, con domicilio eletto in Bari, piazza Umberto I, 1;

Banca Carime s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Costantino, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Argiro, 90;

della nota dell’Università degli Studi di Bari, prot. n. 6819 X/4 del 4 febbraio 2011, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di cassa dell’Ateneo;

dei relativi verbali di gara;

della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Bari del 14 febbraio 2011, che ha approvato l’operato della commissione giudicatrice ed ha aggiudicato in via definitiva il servizio alla Banca Carime s.p.a.;

del disciplinare di gara, del capitolato speciale nonché del bando di gara;

del decreto rettorale n. 9326 del 30 novembre 2010, di nomina della commissione giudicatrice;

del decreto rettorale n. 1245 del 7 marzo 2011, di conferma dell’aggiudicazione definitiva alla Banca Carime s.p.a.;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto per la gestione del servizio di cassa, eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio tra l’Università e la Banca Carime s.p.a.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dall’Università degli Studi di Bari e di Banca Carime s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Carmela Casamassima (per delega di Andrea Zanetti), Marcella Loizzi, Riccardo Pezzato (per delega di Giorgio Costantino);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 12 ottobre 2010, l’Università degli Studi di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di cassa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente Unicredit s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione e, nella seduta pubblica del 31 gennaio 2011, è stata esclusa per non aver formulato alcuna offerta economica in relazione ai tassi passivi sui mutui, ai sensi dell’art. 6 – paragrafi B3) e C1) del disciplinare di gara.

Nella stessa seduta di gara, la commissione ha disposto l’esclusione della Banca Popolare di Bari, che aveva offerto un tasso fisso per la remunerazione delle giacenze agli studenti ed al personale dipendente dell’Amministrazione, in difformità da quanto prescritto dall’art. 6 – paragrafi B2), C1) e C2) del disciplinare.

Successivamente, l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata Banca Carime s.p.a., unica concorrente rimasta in gara.

Con il ricorso in esame, la Unicredit s.p.a. impugna tutti gli atti della procedura, ivi compresi il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione definitiva alla Banca Carime s.p.a., deducendo motivi così rubricati:

1) violazione degli artt. 81, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ed eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria e travisamento: il disciplinare di gara sarebbe illegittimo, nella parte in cui ha previsto l’Euribor quale unico parametro di riferimento obbligatorio per tutte le tipologie di mutuo (sia a tasso fisso che a tasso variabile) e, di conseguenza, sarebbero viziate in via derivata sia l’esclusione disposta dalla commissione che l’aggiudicazione alla Banca Carime s.p.a.;

2) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di proporzionalità e della par condicio ed eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta: la Banca Carime s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa, per aver anticipato nell’offerta tecnica molteplici elementi dell’offerta economica;

3) violazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti: la Banca Carime s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa, per non aver indicato specificamente nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza;

4) violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ed eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta: la commissione giudicatrice avrebbe introdotto, nella seduta del 17 dicembre 2010, ulteriori criteri per l’attribuzione dei sub-punteggi alle offerte tecniche, così integrando illegittimamente il disciplinare di gara;

5) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di proporzionalità ed eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta: nella seduta del 31 gennaio 2011 la commissione avrebbe illegittimamente deliberato di disapplicare il disciplinare, nella parte relativa alla valutazione comparativa delle offerte economiche;

6) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di proporzionalità e della par condicio ed eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta: la Banca Carime s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa, per non aver sottoscritto in ogni pagina gli allegati al capitolato speciale d’appalto.

Si sono costituite l’Università degli Studi di Bari e la controinteressata Banca Carime s.p.a., eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone in ogni caso il rigetto.

La domanda di sospensiva è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 253 del 24 marzo 2011, confermata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1972 del 9 maggio 2011.

In seguito, la ricorrente ha notificato motivi aggiunti, con i quali ha impugnato gli atti conclusivi del procedimento di gara, ivi incluso il decreto rettorale di conferma dell’aggiudicazione definitiva alla Banca Carime s.p.a., reiterando le censure già svolte nel ricorso originario.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2012 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Soltanto nella parte conclusiva del primo motivo (pag. 9 del ricorso) la Unicredit s.p.a. muove una censura diretta, seppur sintetica, avverso l’esclusione deliberata nei suoi confronti dall’Amministrazione.

Nella seduta pubblica del 31 gennaio 2011, la commissione giudicatrice ha rilevato che l’offerta economica della ricorrente risulta formulata con esclusivo riferimento ai fidi concessi sui conti correnti. In relazione ai tassi passivi sui mutui, presi in considerazione dall’art. 6 – paragrafi B3) e C1) del disciplinare di gara, l’offerta della Unicredit s.p.a. recita testualmente: “… per i mutui, considerate le diverse opzioni disponibili (tasso fisso o variabile, durate da 5 a 30 anni) il nostro istituto utilizza parametri diversi e non raffrontabili con quello indicato dalla stazione appaltante e quindi, nostro malgrado, siamo impossibilitati a quotare una specifica offerta”.

L’offerta così formulata è stata giudicata difforme dal disciplinare di gara e pertanto inammissibile.

L’art. 6 del disciplinare di gara richiedeva, a pena d’esclusione, che i concorrenti avanzassero proposte anche in ordine alle condizioni riservate al personale dipendente dell’Amministrazione per l’accensione di mutui, da parametrarsi al tasso Euribor (Euro Inter Bank Offered Rate).

Tale clausola, ad avviso della ricorrente, sarebbe irragionevole ed illegittima, poiché nella prassi bancaria i mutui a tasso fisso sarebbero notoriamente agganciati all’indice IRS (Interest Rate Swap) e non all’indice Euribor.

Ne discenderebbe, in via derivata, l’illegittimità sia del provvedimento di esclusione (motivato in relazione al rifiuto di formulare un’offerta economica sui mutui a tasso fisso) che dell’ammissione della Banca Carime s.p.a. (avendo quest’ultima viceversa proposto un tasso passivo, per i mutui destinati ai dipendenti, legato all’indice Euribor).

Il motivo è infondato.

La ricorrente non va oltre l’apodittica asserzione dell’illegittimità della lex specialis di gara, senza indicare la norma giuridica che vieterebbe di ancorare la stipula di mutui a tasso fisso al parametro Euribor temporalmente individuato (al mese di ottobre 2010, secondo l’art. 6 del disciplinare) e destinato a non mutare per l’intera durata del rapporto contrattuale.

Correttamente, ad avviso del Collegio, la commissione giudicatrice ha escluso che fosse impossibile formulare l’offerta economica in conformità a quanto prescritto dalla lex specialis di gara ed ha rilevato che la Unicredit s.p.a. avrebbe dovuto raccordare i propri parametri correnti a quelli indicati nell’art. 6 – paragrafo B3) del disciplinare.

L’art. 6, penultimo capoverso, del disciplinare di gara stabiliva con sufficiente chiarezza che “sarà disposta l’esclusione dalla gara nei confronti dei concorrenti che non avranno rispettato le prescrizioni relative alle modalità di redazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e che non abbiano inserito correttamente la documentazione richiesta nelle apposite buste”.

Del resto, secondo un principio generale in materia di pubbliche gare, non possono ammettersi offerte tecnico-economiche parziali o incomplete, nelle quali il concorrente rifiuti anche solo in parte di assumere l’esecuzione delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante.

Discende da quanto detto l’infondatezza del primo motivo e la legittimità dell’esclusione deliberata dalla commissione di gara nei confronti della Unicredit s.p.a.

2. Sono conseguentemente inammissibili, per difetto d’interesse, tutti i restanti motivi volti a contestare il contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria Banca Carime s.p.a., ovvero le modalità con cui la commissione ha espresso le proprie valutazioni.

In base ad una regola processuale consolidata, la concorrente legittimamente esclusa non ha un apprezzabile interesse a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria ovvero la regolarità della procedura di gara (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8969; Id., sez. V, 13 settembre 2005 n. 4692; Id. sez. V, 21 novembre 2007 n. 5925).

Nella fattispecie, la ricorrente è rimasta priva non soltanto della legittimazione a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali. Essa perciò fa valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendovi partecipato, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti.

Il principio, come è noto, è stato riaffermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, nell’affrontare la tematica del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha nuovamente chiarito come la mera partecipazione alla gara non sia sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, così come la definitiva esclusione (o l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione) impediscano di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, tale esito rimanendo fermo in tutti i casi in cui si verifichi l’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).

3. In conclusione, il ricorso è in parte respinto ed in parte inammissibile.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile.

Condanna Unicredit s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Università degli Studi di Bari e di Banca Carime s.p.a., a ciascuna nella misura di euro 8.000 (ottomila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/04/2012

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