Pres. Bianchi – Rel. Limongelli
Società Autostrada Asti – Cuneo spa (avv.ti Giardini, Caretta) c. Anas spa e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura distrettuale dello Stato)

Contratti p.a. – Concessione – Approvazione progetto esecutivo – Applicazione prezziario superato – Illegittimità.

E’ illegittima l’applicazione di un prezziario superato disposta dall’Amministrazione nei confronti di un concessionario relativamente all’approvazione di un progetto definitivo di opera pubblica.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/11/2011 n.1162 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. Contessa.

1. Processo amministrativo – Antitrust – Decisioni – Rigetto impegni – Impugnabilità diretta – Non sussiste – Ragioni di ordine sostanziale.

2. Processo amministrativo – Antitrust – Decisioni – Rigetto impegni – Impugnabilità diretta – Non sussiste – Ragioni di ordine formale.

3. Processo – Posizioni giuridiche di matrice comunitaria – Tutela – Stati membri – Autonomia processuale – Condizioni.

1. Va esclusa la diretta impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990 perché, dal punto di vista sostanziale, non si limita in alcun modo la possibilità per il soggetto inciso da atti amministrativi illegittimi (laddove concretamente lesivi della sua sfera giuridica) di insorgere in sede giudiziaria al fine di ottenere una tutela di carattere pieno ed effettivo, conformemente ai pertinenti canoni costituzionali (art. 24, Cost.), in quanto tale possibilità è riconosciuta in sede di impugnazione del provvedimento finale della serie procedimentale e le eventuali illegittimità inerenti la fase dell’esame degli impegni sono idonee a riverberarsi con effetto viziante su quest’ultimo (con esclusione delle violazioni di carattere meramente procedimentale, inidonee in quanto tali a determinare un diverso esito del procedimento e, in via mediata, un contenuto provvedi mentale di carattere diverso).

2. L’esclusione della impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990 trova ragione anche in un ordine di rilievi di carattere ‘formale’ che riguarda l’assetto dei presupposti e delle condizioni dell’azione per la proposizione della domanda in sede giurisdizionale. Infatti, l’esame della pertinente normativa depone nel senso del carattere non immediatamente lesivo dell’atto con cui l’A.G.C.M. respinge la proposta di impegni presentata dai soggetti sottoposti ad indagine per violazione degli articoli 2 e 3 della legge 287/90 e, in via mediata, nel senso della sua non diretta impugnabilità nella sede giurisdizionale, stante l’assenza di un interesse concreto ed attuale alla sua rimozione, inteso quale utilità a far ripristinare la situazione giuridica lesa dall’atto impugnato attraverso la mera rimozione dell’atto stesso, ovvero attraverso il ripristino del pregresso assetto di interessi reso possibile a seguito dell’attività conformativa resa necessaria dal giudicato di annullamento. In tale prospettiva, va considerato che anche a seguito dell’atto di rigetto degli impegni, non si consolida in capo ai soggetti proponenti alcun pregiudizio di carattere definitivo, non risultando l’atto in questione idoneo a determinare un arresto procedimentale in senso proprio, ovvero ad incidere con carattere di irretrattabilità sugli esiti dell’istruttoria antitrust nel suo complesso, ovvero ancora a determinare in altro modo una effettiva compressione delle posizioni giuridiche del soggetto proponente.

3. Il principio di autonomia processuale degli Stati membri comporta che, a fronte di posizioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria, gli ordinamenti nazionali ben possano approntare strumenti di tutela differenziati al livello interno, a condizione che tali rimedi rispettino i princìpi di non discriminazione e di salvaguardia dell’effet utile imposti dall’ordinamento UE. Pertanto la fissazione dei presupposti e delle condizioni processuali per assicurare pienezza ed effettività di tutela alle posizioni giuridiche di matrice comunitaria possono essere declinati in modo autonomo dagli ordinamenti processuali interni, fatte salve le ipotesi di errore manifesto nell’interpretazione e nell’applicazione delle pertinenti disposizioni del diritto UE. (Nella specie, il Consiglio di Stato ha affermato che non sono stati addotti elementi atti a ritenere che la limitazione dell’impugnabilità degli atti amministrativi a quelli soltanto idonei a ledere un interesse di carattere concreto ed attuale renda impossibile o estremamente difficile ottenere la piena tutela (anche giurisdizionale) delle richiamate posizioni giuridiche di matrice UE).

N. 04393/2011REG.PROV.COLL.

N. 00097/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 97 del 2011, proposto

dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.;

Banca Sella Holding S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Matteo Padellaro e Alberto Pera, con domicilio eletto presso Partners Gianni, Origoni, Grippo & in Roma, via delle Quattro Fontane 20;

Barclays Bank Plc, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristoforo Osti e Aristide Police, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

Deutsche Bank S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, Giuliano Fonderico, Stefania Bariatti, Emilio Cucchiara e Matteo Farneti, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

Intesa Sanpaolo S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Istituto Centrale delle Banche Popolari S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Scanzano, Stefania Bariatti, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

Mastercard S.P.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli e Andrea De Matteis, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;

Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Andrea De Matteis, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 47;

Unicredit S.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Fabio Cintioli in Roma, via Salaria, n. 259;

Banca Nazionale del Lavoro Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Anglani, Claudio Tesauro e Domenico Ielo, con domicilio eletto presso Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, n. 259;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 33474/2010, resa tra le parti, concernente RIGETTO DI IMPEGNI PRESENTATI NELL’AMBITO DI UN PROCEDIMENTO RELATIVO A PRATICHE ANTICONCORRENZIALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca Sella Holding S.p.A., di Barclays Bank Plc, di Deutsche Bank S.p.A., di Intesa Sanpaolo S.p.A., dell’Istituto Centrale delle Banche Popolari S.p.A., di Mastercard S.P.R.L., di Mastercard Incorporated, di Mastercard International Incorporated, di Unicredit Spa e di Banca Nazionale del Lavoro Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Arena, nonché gli avvocati Lirosi, Pera, Osti, Police, Fonderico, Bariatti, Clarizia, Lattanzi, Cardarelli, Cintioli, Anglani, Tesauro, e De Matteis.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda all’origine del presente ricorso prende le mosse dalla delibera dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’AGCM’, ovvero: ‘l’Autorità’) in data 15 luglio 2009 con cui era stata avviata l’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della l. 10 ottobre 1990, n. 287 nei confronti delle società Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated e Mastercard Europe s.p.r.l. (d’ora in poi: ‘le società del gruppo MasterCard’) al fine di accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 101 del TFUE (già: art. 81 del Trattato CE) consistenti nella definizione a livello associativo, da parte di tali società, delle commissioni interbancarie multilaterali nazionali per l’Italia nel settore delle carte di pagamento e nell’insieme delle intese verticali tra il circuito MasterCard e i propri acquirer nazionali.

Secondo l’Autorità in particolare, l’intesa in parola avrebbe avuto per oggetto e per effetto la limitazione del confronto competitivo nel mercato nazionale dell’acquiring nel settore delle carte di pagamento.

Nel corso dell’istruttoria, le società del gruppo MasterCard avevano fatto pervenire all’Autorità (dicembre 2009) una proposta di impegni ai sensi dell’art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ritenendo che l’eventuale accoglimento di tali impegni avrebbe potuto far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.

Con la delibera oggetto di impugnativa nell’ambito del primo ricorso, l’Autorità rigettava gli impegni presentati, ritenendo che gli stessi non potessero ritenersi né idonei, né sufficienti a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria, come descritti nell’atto di avvio in data 15 luglio 2009.

In particolare, l’Autorità riteneva che l’inidoneità degli impegni in parola a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di indagine derivasse:

i) dal carattere temporalmente limitato degli impegni medesimi (con particolare riguardo alla proposta riduzione delle commissioni interbancarie multilaterali – ‘multilateral interchange fees’ -);

ii) dal fatto che l’esistenza stessa degli impegni era stata condizionata dai proponenti al mancato esercizio, da parte loro, del diritto di recesso (diritto che, in base agli impegni proposti, avrebbe potuto essere esercitato –inter alia . nel caso in cui l’Autorità avesse concluso il procedimento istruttorio adottando misure che, “secondo il giudizio di MasterCard sono in contrasto con gli accordi di licenza tra MasterCard e le banche o con le regole/procedure e/o pratiche di MasterCard”);

iii) dal fatto che la riduzione proposta della misura delle commissioni interbancarie multilaterali non trovasse fondamento su un’analisi economica di efficienza del sistema.

L’atto di rigetto degli impegni veniva impugnato dalle società del gruppo MasterCard dinanzi al T.A.R. per il Lazio (ricorso n. 2203/2010) il quale, con la pronuncia oggetto del presente gravame, accoglieva il ricorso ed annullava l’atto reiettivo degli impegni.

Al fine di una compiuta ricostruzione delle vicende rilevanti si osserva che, in data successiva al passaggio in decisione del ricorso in primo grado (l’udienza pubblica si era tenuta il 27 ottobre 2010), ma prima della pubblicazione della sentenza oggetto di gravame (16 novembre 2010), l’Autorità appellante adottò l’atto conclusivo del procedimento istruttorio, sanzionando le società del gruppo MasterCard e le altre imprese coinvolte nella pratica anticoncorrenziale oggetto di indagine (provvedimento in data 5 novembre 2010).

Il provvedimento sanzionatorio è stato impugnato dalle società del gruppo MasterCard attraverso la proposizione dinanzi al T.A.R. per il Lazio di un autonomo ricorso (recante il n. 215/2011), allo stato non ancora definito.

Ai fini della presente decisione, mette altresì conto osservare che, nell’adottare la pronuncia oggetto di appello, il Tribunale ha esaminato e respinto l’eccezione dell’Autorità secondo cui il ricorso avverso l’atto di reiezione degli impegni ai sensi dell’art. 14-ter, l. 287, cit. sarebbe inammissibile per difetto di un interesse immediato e diretto alla sua impugnativa.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dall’A.G.C.M. la quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di gravame:

1) sull’inammissibilità del ricorso di primo grado

2) sull’asserita esigenza di conformità

3) sulle motivazioni del provvedimento di rigetto

Si costituivano in giudizio le società Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated e Mastercard Europe s.p.r.l., le quali concludevano nel senso della reiezione del gravame. Le società in parola proponevano, altresì, appello incidentale avverso il capo della sentenza recante statuizioni in ordine alla parte del provvedimento dell’Autorità che si era occupato della questione delle clausole di recesso dagli impegni assunti.

Si costituivano, altresì, le società Barclays Bank PLC, Banca Sella Holding s.p.a.; Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., Unicredit s.p.a., Istituto Centrake delle Banche Popolari Italiane s.p.a. e Deutsche Bank s.p.a., le quali concludevano nel senso della declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del gravame, e comunque nel senso della sua infondatezza.

Con ordinanza 15 marzo 2011, n. 1948 questo Consiglio rappresentava che, dopo il passaggio in decisione della causa, erano stati rilevati “seri dubbi in ordine alla ammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalle società del gruppo MasterCard, in relazione alla questione dell’impugnabilità (immediata ovvero differita) del provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato respinge la proposta di impegni formulata da un’impresa coinvolta in un’istruttoria per l’accertamento di illeciti antitrust (art. 14-ter, l. 10 ottobre 1990, n. 287, come introdotto dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione)”.

Conseguentemente, veniva assegnato un termine alle parti per presentare memorie sul richiamato profilo (art. 73 del c.p.a.).

L’Autorità appellante, nonché le società del gruppo MasterCard e la soc. Unicredit s.p.a. depositavano tempestivamente memorie con cui argomentavano ulteriormente sul punto.

All’udienza pubblica del 15 febbraio 2011 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e la causa veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto il ricorso proposto dalle società del Gruppo MasterCard (recante il n. 2203/2010) e, per l’effetto, è stato annullato l’atto con cui l’Autorità aveva deliberato di rigettare gli impegni presentati dalle società in parola ai sensi dell’art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287 in relazione a un procedimento di indagine avviato ai sensi dell’art. 101 del TFUE (già: art. 81 TCE – intese vietate) in tema di determinazione delle commissioni interbancarie multilaterali nazionali per l’Italia (c.d. ‘multilateral interchange fee’).

2. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare la questione di ordine processuale relativa alla diretta impugnabilità dell’atto con cui l’Autorità decide di respingere gli impegni proposti dalle imprese soggette a un’istruttoria Antitrust ai sensi del comma 1 dell’art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287.

Secondo l’Autorità appellante, al quesito deve essere fornita risposta negativa, conformemente ad alcuni precedenti con cui lo stesso Tribunale ha osservato che l’atto di rigetto degli impegni si colloca in una fase ancora preliminare dell’istruttoria, nel corso della quale non è ancora dato sapere se la stessa si concluderà o meno con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio.

Ancora, l’appellante contesta l’argomento profuso dal Tribunale, secondo cui occorrerebbe tracciare un parallelismo fra – da un lato – l’atto di accoglimento degli impegni proposti (il quale, secondo la giurisprudenza prevalente è certamente impugnabile dalle imprese lese dalla condotta anticoncorrenziale) e – dall’altro – l’atto di rigetto degli impegni, a seguito del quale il procedimento istruttorio prosegue, senza alcuna certezza che esso si concluderà con l’accertamento dell’esistenza di un illecito antitrust e la conseguente adozione di un provvedimento di condanna.

Secondo l’appellante, inoltre, se l’interesse al ricorso consiste in vantaggio diretto, pratico e concreto, connesso alla favorevole coltivazione dell’impugnativa, la sussistenza di un siffatto interesse non potrebbe affermarsi nel caso di un atto (il rigetto degli impegni) la cui eventuale rimozione in sede giurisdizionale non sarebbe comunque idonea a determinare alcun vantaggio effettivo in favore del soggetto agente.

2.1. All’indomani della richiamata ordinanza di questa Sezione, n. 1948/2011, la Difesa erariale, le società del gruppo MasterCard e la soc. Unicredit s.p.a. producevano memorie con cui illustravano con ulteriori argomenti le proprie posizioni.

2.1.1. In particolare, l’A.G.C.M. ribadiva la tesi della non diretta impugnabilità dell’atto con cui l’Autorità rigetta la proposta di impegni ai sensi dell’art. 14-ter, cit. con argomenti che possono essere così sintetizzati:

– secondo una parte della giurisprudenza, l’atto di rigetto degli impegni proposti costituisce una misura soltanto preliminare a seguito della quale non è ancora dato sapere se la sanzione verrà irrogata oppure no (i.e.: se l’istruttoria concluderà
– la sentenza del T.A.R. non è condivisibile laddove postula una sorta di inscindibile parallelismo sistematico fra – da un lato – l’atto con cui gli impegni vengono accolti (atto che, secondo la giurisprudenza maggioritaria è certamente impugnabile in mo
– dal momento che l’atto di rigetto degli impegni non postula un accertamento in senso proprio dell’illecito antitrust, allo stesso non può neppure connettersi un danno alla reputazione d’impresa;

– la non diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni deve essere affermata (inter alia) per le medesime ragioni sistematiche le quali hanno solitamente indotto a negare a negare l’impugnabilità dell’atto di avvio dell’istruttoria;

– vero è che, in alcuni casi, la giurisprudenza ha ammesso in via eccezionale l’autonoma impugnabilità dell’atto endoprocedimentale (in specie, laddove all’esito della sua adozione non residui alcuna possibilità circa un esito favorevole della complessiva
– gli eventuali vizi dell’atto reiettivo degli impegni potranno comunque essere dedotti in giudizio in occasione dell’impugnativa avverso l’atto finale dell’istruttoria anche perché (pur difettando fra i due atti un nesso di presupposizione necessaria, no
– la non diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni è confermata indirettamente dallo stesso ordinamento comunitario (e, in particolare, dalle ‘Best practices’ adottate dalla Commissione europea nel marzo del 2010 in tema di procedure
2.1.2. Al contrario, le società del gruppo Mastercard affermano la tesi dell’immediata e diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni con argomenti che possono essere così sintetizzati:

– l’atto di rigetto degli impegni è un vero e proprio provvedimento amministrativo e non un mero atto endoprocedimentale;

– nel caso di specie, non potrebbe negarsi la diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni, né la sussistenza delle condizioni dell’azione (in particolare: la sussistenza della legittimazione ad agire; la legittimazione al ricorso; la sussiste
– quanto al primo aspetto (legittimazione ad agire, stante la sussistenza di effetti giuridici diretti in capo alla parte), sarebbero innegabili gli effetti negativi connessi all’atto di rigetto degli impegni (in particolare: la quasi certa sottoposizione
– ancora, sarebbe innegabile il carattere provvedimentale dell’atto di rigetto degli impegni (il quale giunge all’esito di uno specifico sub-procedimento, disciplinato quanto agli aspetti procedurali da apposita delibera A.G.C.M.);

– quanto al secondo aspetto (interesse ad agire, inteso come la possibilità per la parte di ottenere un vantaggio pratico e concreto dall’accoglimento del ricorso), l’atto di rigetto degli impegni priverebbe l’interessato di qualunque chanche di ve
– quanto al terzo aspetto (sussistenza di una posizione giuridica differenziata – di interesse legittimo – alla rimozione dell’atto lesivo), le società deducenti affermano che, così come la prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene sussistere una p
– siccome la manifestazione di volontà espressa dall’amministrazione in sede di esame degli impegni ex art. 14-ter assume carattere autoritativo (e non è in alcun modo assimilabile a un modulo consensuale), ne consegue che essa non può sfuggire all’ordina
– ancora, la sentenza di questo Consiglio n. 1190/2009 avrebbe confermato il principio della diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni, i cui eventuali vizi non sono idonei a riverberarsi con effetto viziante sulla determinazione finale del
– la Difesa erariale avrebbe fondato le proprie tesi difensive sulla presunta assimilazione fra l’impugnativa avverso l’atto di rigetto degli impegni e quella avverso le decisioni in tema di pratiche commerciali scorrette ai sensi del ‘codice del consumo’
– “negli ultimi anni la maggior parte dei procedimenti antitrust è stata conclusa con impegni, in linea con la nuova policy dell’AGCM”. Tuttavia, in caso di illegittimo diniego di accettare gli impegni proposti, sarebbe necessario riconoscere sin d
2.1.3. La società Unicredit s.p.a., a sua volta, ha ribadito la diretta ed immediata impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni con argomenti in parte comuni a quelli articolati dalle società del gruppo MasterCard. La società in questione ha, inoltre, articolato ulteriori argomenti che possono essere così sintetizzati:

– sussisterebbe una giurisprudenza di questo Giudice di appello la quale avrebbe, appunto, affermato la diretta impugnabilità in parola (vengono citate, al riguardo, le pronunce di questa Sezione 23 marzo 2009, n, 1190 e 8 febbraio 2008, n. 424);

– la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia avrebbe fornito un argomento dirimente nel senso della diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni (viene citata, al riguardo, la pronuncia della Grande Sezione 29 giugno 2010, in causa C-44
– è innegabile che l’atto di rigetto degli impegni incide in modo preclusivo su un autonomo interesse, connesso ad una peculiare utilità (quella di determinare l’anticipata conclusione del procedimento di indagine), sì da sconsigliare qualunque forma di ‘
3. il ricorso in appello è meritevole di accoglimento, dovendosi escludere la diretta impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990.

3.1. Le conclusioni in parola sono confortate sia da ragioni – per così dire – di carattere ‘sostanziale’, inerenti la ratio stessa dell’istituto degli impegni nell’ambito più vasto dell’istituto dell’istruttoria antitrust per violazioni alle disposizioni di cui agli articoli 81 e 82 del TCE (in seguito: articoli 101 e 102 del TFUE) e, più in generale, nell’ambito dei procedimenti istruttori delle Autorità amministrative indipendenti; sia da ragioni – per così dire – ‘formali’, inerenti l’assetto dei presupposti e delle condizioni dell’azione per la proposizione della domanda in sede giurisdizionale.

4. Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del primo ordine di rilievi.

4.1. Ci si riferisce al fatto che la fase di valutazione degli impegni (di cui deve ritenersi il carattere endoprocedimentale nell’ambito del più vasto alveo dell’indagine antitrust di cui al Capo II del Titolo II della l. 287 del 1990 – sul punto, cfr. amplius, infra -) non può che essere caratterizzata da un atteggiamento da parte dei soggetti coinvolti massimamente ispirato alla logica della leale collaborazione e del dialogo costruttivo.

4.2. Ad avviso del Collegio, l’approccio in questione viene puntualmente confermato da un esame di carattere sistematico circa il ruolo dell’interlocuzione preliminare nell’ambito delle attività di vigilanza e controllo demandate alle Autorità amministrative indipendenti.

Si osserva al riguardo che, tanto a fronte di attività delle Authorities di carattere tipicamente amministrativo, tanto a fronte di attività riconducibili alla sintetica (seppure non del tutto condivisibile) formula della c.d. ‘para-giurisdizionalità’, appare necessario assicurare la centralità del momento di interlocuzione preliminare prodromico all’adozione di atti squisitamente provvedi mentali.

Ed infatti, se per un verso la configurazione ordinamentale delle Autorità di settore si caratterizza per la devoluzione di poteri e facoltà certamente più ampi rispetto a quelli di una tipica autorità amministrativa (ci si riferisce, in particolare, alla devoluzione di poteri di cognitio sconosciuti all’ordinaria esperienza amministrativa nazionale e di amplissimi poteri normativi e di spendita di discrezionalità tecnica), per altro verso – e dal punto di vista procedimentale – l’esercizio di tali poteri appare ispirato, specie nelle prime fasi procedimentali, ad una logica di sollecitazione morale nello spirito di leale collaborazione.

Se questo è il corretto angolo prospettico entro il quale riguardare il complesso di poteri, facoltà e prerogative da riconoscere (rispettivamente) all’Autorità di settore e ai soggetti interessati dall’attività di indagine, ne consegue che, a fronte di più opzioni interpretative in astratto egualmente plausibili, l’interprete dovrà favorire quella maggiormente compatibile con il riconoscimento alla fase di presentazione e valutazione degli impegni di caratterizzazioni il più possibile volte all’individuazione di soluzioni condivise e il meno possibile volte all’anticipazione o alla sollecitazione del contenzioso in sede giurisdizionale.

4.3. Si tratta, d’altronde, di un approccio in toto compatibile con la più recente evoluzione dell’ordinamento comunitario e della prassi applicativa della Commissione europea nella sua veste di Autorità antitrust al livello UE.

Come correttamente ricordato dall’Autorità nei suoi scritti difensivi, infatti, la fase di esame degli impegni nell’ambito delle istruttorie di dimensione comunitaria (art. 9 del Reg. (CE) n. 1/2003) si è andata negli anni più recenti vieppiù caratterizzando con crescenti connotati di flessibilità ed informalità, finendo per favorire piuttosto le occasioni di dialogo collaborativo, che non l’adozione di atti formali oggetto possibile di impugnativa in sede giurisdizionale (in tal senso, il documento di consultazione dal titolo ‘Best practices on the conduct of proceedings concerning Articles 101 and 102 TFEU’ – marzo 2010 -).

Addirittura, i più recenti orientamenti della Commissione sono nel senso di omettere (nel caso in cui la proposta di impegni non appaia meritevole di accoglimento) l’adozione di un qualunque provvedimento formale di rigetto, limitandosi alla pura e semplice prosecuzione del procedimento di indagine a suo tempo avviato.

In definitiva, l’orientamento comunitario sembra muoversi nella direzione di una sostanziale de-procedimentalizzazione della fase di valutazione degli impegni (in particolare, laddove l’avviso sul punto da parte dell’Esecutivo UE sia di segno negativo).

Ora, non si ritiene sistematicamente possibile che l’ordinamento interno si muova per intero nella medesima direzione; tuttavia appare auspicabile che esso non si muova (in base a una sorta di ‘errore pendolare’ e volgendo in senso diametralmente opposto rispetto alla linea di indirizzo tracciata dalla Commissione UE) verso un irrigidimento in senso formalisticamente provvedimentale della fase di proposizione ed esame degli impegni la quale deve pur sempre risultare caratterizzata invia prioritaria dal dialogo e dalla cooperazione fra le parti.

4.4. Con l’approccio in questione non vuol certamente negarsi che, in sede di esame sugli impegni ex art. 14-ter, l’Autorità spenda un potere di carattere ontologicamente pubblicistico, ovvero affermare che la fase in questione risulti demandata a moduli consensuali di stampo privatistico.

Allo stesso modo, non si intende negare che il provvedimento di accettazione degli impegni costituisca pur sempre (e nonostante il ricorso a moduli operativi ispirati al dialogo fra le parti) modalità di espressione di un potere autoritativo del medesimo segno di quello esercitato nel caso di esercizio del potere sanzionatorio finale.

Si intende soltanto affermare che, nell’ambito del tratto endoprocedimentale caratterizzato dalla presentazione e dell’esame sulla proposta di impegni, l’Autorità (pur non dismettendo la titolarità e l’esercizio di prerogative di stampo pubblicistico) coopera con i soggetti privati secondo modalità ispirate al dialogo, alla leale collaborazione e alla partecipazione procedimentale, con la conseguenza che appare sistematicamente incongruo (lo si ripete, anche a fronte di opzioni interpretative di carattere alternativo in astratto parimenti plausibili) anticipare in via sistematica le occasioni di esito contenzioso (sempre che –scil. – ciò non venga reso necessario da arresti procedimentali ovvero da preclusioni al prosieguo dell’istruttoria, che comunque non sono individuabili nel caso del rigetto degli impegni).

4.5. Ancora, con l’approccio dinanzi richiamato non si intende in alcun modo limitare la possibilità per il soggetto inciso da atti amministrativi illegittimi (laddove concretamente lesivi della sua sfera giuridica) di insorgere in sede giudiziaria al fine di ottenere una tutela di carattere pieno ed effettivo, conformemente ai pertinenti canoni costituzionali (art. 24, Cost.).

Tuttavia, riconducendo la res controversa all’applicazione di generali princìpi di ordine processuale, si ritiene che tale possibilità debba essere riconosciuta in sede di impugnazione del provvedimento finale della serie procedimentale e ritenendo che le eventuali illegittimità inerenti la fase dell’esame degli impegni siano idonee a riverberarsi con effetto viziante su quest’ultimo (con esclusione delle violazioni di carattere meramente procedimentale, inidonee in quanto tali a determinare un diverso esito del procedimento e, in via mediata, un contenuto provvedi mentale di carattere diverso).

5. Si è detto in precedenza che vi è un secondo ordine di rilievi (per così dire, di carattere ‘formale’) il quale induce ad escludere la impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990. Tale ordine di rilevi riguarda lo stesso assetto dei presupposti e delle condizioni dell’azione per la proposizione della domanda in sede giurisdizionale.

Al riguardo non può revocarsi in dubbio la correttezza dell’impostazione concettuale fornita dalle società del gruppo MasterCard e dalla società Unicredit, le quali ritengono che la vicenda di causa debba essere riguardata attraverso questo angolo visuale.

5.1. E’ appena il caso di sottolineare al riguardo che i presupposti e le condizioni per la proposizione in sede giurisdizionale di ricorsi i quali abbiano ad oggetto gli atti adottati nella materia antitrust sono i medesimi che caratterizzano la generalità dei ricorsi e che, almeno sotto il profilo concettuale, essi non presentano peculiarità di sorta tali da sottrarli all’applicazione del generale regime di impugnativa.

Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione alla scaturigine comunitaria dell’istituto della cui applicazione nella presente sede si discute.

5.1.1 Tanto premesso, e ai fini dello scrutinio della vicenda di causa, occorre soffermarsi in particolare sulla sussistenza delle condizioni dell’azione, intese (secondo un tradizionale approccio) come il complesso delle condizioni che inducono all’adozione di un provvedimento giurisdizionale di segno favorevole per la parte attrice.

Ebbene, non vi sono nel caso di specie ragioni per negare che già in primo grado sussistesse in capo alle società in questione la legittimazione ad agire, intesa – in senso tradizionale – come la titolarità di un interesse sostanziale dedotto in giudizio che si assume leso e che il ricorrente tende a realizzare.

Al contrario, si ritiene che non sussistesse in capo alle medesime società l’interesse ad agire, inteso (in senso parimenti tradizionale) quale utilità a far ripristinare la situazione giuridica lesa dall’atto impugnato attraverso la mera rimozione dell’atto stesso, ovvero attraverso il ripristino del pregresso assetto di interessi reso possibile a seguito dell’attività conformativa resa necessaria dal giudicato di annullamento.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’esame della pertinente normativa (in primis: l’art. 14-ter della l. 287 del 1990, come introdotto ad opera dell’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, nella formulazione di cui alla relativa legge di conversione) depone nel senso del carattere non immediatamente lesivo dell’atto con cui l’A.G.C.M. respinge la proposta di impegni presentata dai soggetti sottoposti ad indagine per violazione degli articoli 2 e 3 della legge e, in via mediata, nel senso della sua non diretta impugnabilità nella sede giurisdizionale, stante l’assenza di un interesse concreto ed attuale alla sua rimozione.

5.1.2. Giova premettere al riguardo che, se per un verso la giurisprudenza di primo grado ha più volte preso posizione in modo espresso sulla questione della diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni, pervenendo talora alla soluzione affermativa (es.: T.A.R. Lazio, sent. 12457/2007) e talaltra alla soluzione negativa (es.: T.A.R. Lazio, sent. 2828/2010); al contrario, la questione non è stata sino ad ora affrontata in modo diretto da questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, infatti, non si può condividere né la tesi dell’Avvocatura erariale, secondo cui l’approccio negatorio della diretta impugnabilità del rigetto di impegni sarebbe stata sostenuta in una pronuncia di questa Sezione (la n. 4905/2010), nè la tesi della società Unicredit, secondo cui l’approccio favorevole sarebbe stato sostenuto dalle pronunce di questa Sezione, numm. 424/2008 e 1190/2009, atteso che la questione non viene mai affrontata in modo diretto.

In definitiva, si deve ritenere che in assenza di puntuali precedenti giurisprudenziali di questo Giudice di appello in favore dell’una o dell’altra delle tesi in campo, la questione vada scrutinata ex novo nei suoi diversi aspetti.

5.1.3. Venendo al merito della res controversa, si ritiene che un argomento dirimente in favore della tesi negatoria della diretta impugnabilità del rigetto degli impegni consista in ciò, che anche a seguito dell’atto di rigetto degli impegni, non si consolida in capo ai soggetti proponenti alcun pregiudizio di carattere definitivo, non risultando l’atto in questione idoneo a determinare un arresto procedimentale in senso proprio, ovvero ad incidere con carattere di irretrattabilità sugli esiti dell’istruttoria antitrust nel suo complesso, ovvero ancora a determinare in altro modo una effettiva compressione delle posizioni giuridiche del soggetto proponente.

La giurisprudenza dello stesso Tribunale amministrativo regionale del Lazio (in particolare, la sentenza n. 8673/2009, correttamente richiamata dalla Difesa erariale) ha condivisibilmente ritenuto al riguardo che l’atto di rigetto degli impegni ex art. 14-ter, cit. non risulta direttamente impugnabile in quanto si colloca in una fase del tutto preliminare dell’istruttoria, nell’ambito della quale non è ancora dato sapere se essa si concluderà con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio (né una certezza in tal senso può conseguire in modo diretto ed immediato al rigetto degli impegni).

5.1.4. Al riguardo, le tesi dell’Autorità risultano condivisibili laddove affermano che le medesime ragioni che hanno indotto la giurisprudenza (essenzialmente, di primo grado) a negare la diretta impugnabilità della determinazione dell’Autorità di avviare l’istruttoria finalizzata all’accertamento della sussistenza dell’illecito antitrust, inducono del pari a propendere per la tesi della non diretta impugnabilità dell’atto con cui la stessa Autorità respinge la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter, l. 287, cit..

Nell’uno e nell’altro caso, infatti, difetta in relazione agli atti di cui si discute, il carattere dell’immediata lesività, trattandosi di atti tipicamente endoprocedimentali, in quanto tali inidonei a ledere in modo immediato la sfera giuridica dei destinatari.

5.2. Le società del Gruppo MasterCard e la società Unicredit affermano (con argomenti in parte assimilabili) che l’atto con cui l’Autorità rigetta la proposta di impegni, a ben vedere, non lascia residuare alcun ragionevole margine in ordine ai possibili esiti del procedimento di indagine, essendo praticamente certo (anche sulla base dell’esperienza applicativa) che al rigetto degli impegni farà seguito, dopo un lasso di tempo più o meno breve, un provvedimento di accertamento dell’illecito anticoncorrenziale e di irrogazione delle conseguenti sanzioni.

5.2.1. Gli argomenti in questione non possono essere condivisi in quanto pretendono di fondare l’ubi consistam del carattere di concretezza ed attualità della lesione non già su un dato ontologico (l’immediata idoneità dell’atto a ledere la sfera giuridica dei destinatari), bensì su un dato di carattere statistico (ossia, la maggiore o minore probabilità che a un certo atto – di cui è certa l’attuale non lesività – faccia seguito un secondo atto, questa volta direttamente lesivo della sfera giuridica dei soggetti incisi).

5.2.2. Al riguardo, è noto che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha talvolta temperato in via applicativa il principio della non immediata impugnabilità degli atti di carattere endoprocedimentale.

Si è affermato al riguardo che la regola dell’inammissibilità dell’impugnativa degli atti endoprocedimentali incontra un’eccezione nell’ipotesi in cui gli stessi siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato, come nel caso degli atti di natura vincolata (idonei in quanto tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva), ovvero degli atti interlocutori, laddove idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante a un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato (in tal senso –ex plurimis – : Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2008, n. 296).

Tuttavia, nel caso che ne occupa, nessuna delle richiamate condizioni risulta ravvisabile in relazione all’atto di rigetto degli impegni, in quanto: a) esso non è idoneo a determinare alcun effettivo arresto procedimentale (sul punto, cfr. infra, sub 4.1.4. e 4.2.2.; b) l’esito del richiamato tratto procedimentale non vincola con alcun grado di certezza gli esiti dell’istruttoria relativa ai profili anticoncorrenziali in quanto tale; c) il mero dato statistico relativo ai rapporti fra il rigetto degli impegni e l’adozione del provvedimento sanzionatorio non risulta idoneo a supportare l’immediato interesse all’impugnativa, difettando comunque la certezza che al primo farà certamente seguito il secondo di essi.

Deve osservarsi al riguardo che altra cosa è affermare l’esistenza di un nesso di oggettiva connessione fra le due tipologie di valutazioni; mentre ben altra cosa è affermare (in assenza di argomenti sistematici in tal senso) l’esistenza del richiamato nesso di inscindibile presupposizione.

5.2.3. Neppure può trovare accoglimento la tesi delle società appellate, secondo cui le ragioni sostanziali sottese alla decisione di respingere la proposta di impegni (risiedenti nel ritenuto, persistente carattere anticoncorrenziale della condotta posta in essere) sarebbero sostanzialmente le medesime che in seguito sosterranno la decisione di sanzionare i soggetti responsabili (ragione per cui la seconda di tali decisioni conseguirebbe in modo pressoché automatico alla decisione negatoria della proposta di impegni).

Ed infatti, deve ritenersi che l’attività valutativa sottesa alla pronuncia in tema di impegni solo in parte coincide con quella sottesa all’adozione del provvedimento finale, non potendosi ritenere che fra l’esito della prima fase (la decisione sulla proposta di impegni) e quello del procedimento complessivo sussista un nesso di presupposizione necessaria.

Ed infatti:

– l’esame svolto dall’Autorità in relazione alle proposte di impegni verte su un aspetto – per così dire – ‘teleologico’, incentrandosi sull’idoneità delle misure proposte a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di indagine, mentre, l’esam
Tale esame è ben lungi dall’avere carattere di definitività, come dimostra il ridottissimo corredo motivazionale dell’atto, a fronte della ben nota ricchezza argomentativa di quello finale.

5.2.4. Quanto appena esposto rinviene una puntuale conferma proprio nelle vicende fattuali sottese al presente giudizio.

Nel caso in esame, l’Autorità appellante aveva concluso nel senso della complessiva inidoneità degli impegni proposti ai sensi dell’art. 14-ter ritenendo dirimente la circostanza per cui le società del gruppo MasterCard ne avessero assoggettato la vincolatività a una sorta di condizione potestativa rimessa al giudizio dello stesso soggetto proponente

Ebbene, è evidente che il giudizio in questione nulla ha a che vedere con la valutazione in ordine al carattere anticoncorrenziale delle pratiche in quanto tali, limitandosi – piuttosto – a constatare che un impegno subordinato al riconoscimento di facoltà di recesso così ampie e discrezionali non rappresentasse, a ben vedere, neppure un impegno in senso proprio.

Il che dimostra in modo piuttosto evidente la sostanziale inidoneità della pronuncia negativa in tema di impegni ad anticipare o vincolare in qualche misura il provvedimento finale relativo alla questione – per così dire: ‘sostanziale’ – dell’esistenza in sè dell’illecito anticoncorrenziale.

Concludendo sul punto, pur dovendosi riconoscere che fra l’atto di rigetto degli impegni e il provvedimento sanzionatorio che conclude il procedimento di cui al Capo II del Titolo II della l. 287 del 1990 sussiste un nesso di connessione oggettiva, non può al contrario affermarsi che fra i medesimi atti sussista un nesso di presupposizione necessaria.

Ne consegue che l’atto di rigetto degli impegni (in sè, sprovvisto di un autonomo carattere di lesività) non risulta idoneo ad incidere in modo diretto ed immediato sulla posizione giuridica del soggetto sottoposto ad istruttoria (se non in base a un mero dato probabilistico, ex se inidoneo a giustificare il carattere di diretta impugnabilità).

5.2.5. Per le ragioni appena esposte non può essere condivisa la tesi delle società del gruppo MasterCard secondo cui l’atto di rigetto degli impegni costituirebbe un provvedimento unilaterale idoneo ad esprimere una volizione definitiva da parte dell’Autorità.

Al contrario, l’atto in questione (laddove di segno negativo), lungi dal costituire un arresto procedimentale in senso proprio, si limita a segnare la riconduzione di questo particolare tratto procedimentale nel più ampio alveo di un unitario procedimento istruttorio (il cui esito finale resta, comunque, aperto ad ogni possibile soluzione).

5.2.6. Né può ritenersi che il carattere meramente endoprocedimentale dell’attività di esame sugli impegni possa essere negato (come ritenuto dalle società del gruppo MasterCard) in base al fatto che l’Autorità abbia adottato nell’ottobre del 2006 un’apposita delibera in tema di “procedure di applicazione dell’articolo 14-ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.

Al riguardo ci si limita ad osservare che il riconoscimento del carattere endoprocedimentale piuttosto che sub-procedimentale a un determinato tratto dell’agire amministrativo deve essere fondato su elementi di carattere sostanziale ed intrinseco e non già su dati di carattere formale ed estrinseco, quale l’adozione della richiamata delibera.

Oltretutto, si osserva che nulla impedisce all’Amministrazione di limitarsi a disciplinare le modalità di esercizio di una mera fase endoprocedimentale, non sussistendo (al di là delle evidenti ragioni di opportunità) un vincolo assoluto a disciplinare ogni aspetto del procedimento con atti di carattere unitario

5.2.7. Occorre, a questo punto, esaminare l’argomento delle società del gruppo MasetrCard secondo cui sussisterebbe un interesse diretto ed immediato all’impugnativa del rigetto degli impegni quanto meno poiché all’eventuale annullamento di tale atto potrebbe far seguito l’adozione, ad opera dell’AGCM di un (legittimo) provvedimento di accoglimento.

L’argomento non può essere condiviso.

Al riguardo, pur non potendosi negare l’esistenza in punto di fatto di un interesse a moltiplicare le occasioni di vaglio da parte dell’Autorità della proposta di impegni (reiterando di volta in volta le chances di ottenere un provvedimento di accoglimento), deve tuttavia osservarsi che un siffatto interesse di mero fatto non può risultare idoneo a supportare l’interesse all’impugnativa, difettando il requisito essenziale rappresentato dall’autonoma lesività dell’atto oggetto di impugnativa.

Ciò, a tacere del fatto che il principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale non può essere inteso con un grado di ampiezza tale da ammettere ingiustificabili forme di frazionamento delle occasioni di impugnativa supportate dal solo interesse individuale a moltiplicare le iniziative contenziose, pur a fronte di una vicenda unitaria e in assenza delle necessarie condizioni dell’azione.

5.2.8. Ancora, non è fondato l’argomento proposto dalle società del gruppo MasterCard, secondo cui l’accoglimento degli impegni sarebbe ex se idoneo ad apportare al proponente un’utilità di carattere finale anche al fine di evitare il possibile pregiudizio reputazionale (particolarmente sensibile per società quotate in borsa) connesso alle conseguenze – anche mediatiche – della notizia relativa al rigetto degli impegni.

L’argomento non può essere condiviso in quanto, sotto il profilo formale, il rigetto degli impegni non costituisce in alcun modo (e per le ragioni in precedenza evidenziate) una sorta di ‘anticipazione’ del giudizio relativo alla sussistenza della violazione antitrust, il quale potrebbe supportare l’emanando provvedimento sanzionatorio.

Ma anche a voler riguardare la questione dal punto di vista della concreta dinamica dei mercati, non appare evidente per quale ragione la società interessata da un’indagine antitrust potrebbe ritrarre un’utilità in termini reputazionali per effetto dell’accoglimento degli impegni, atteso che all’atto di accoglimento resta pur sempre sotteso un comportamento del soggetto interessato dai connotati sostanzialmente confessori in ordine alla sussistenza dell’illecito commesso (sì da rendere necessarie misure volte ad elidere gli effetti dell’illecito commesso e riconosciuto nella sua consistenza, con decisioni conoscibili dagli operatori di mercato).

5.3. Si ritiene a questo punto di esaminare l’argomento (profuso da entrambe le parti appellate e posto dal T.A.R. a fondamento della propria decisione, anche in base a proprie precedenti pronunce) secondo cui la res controversa dovrebbe essere esaminata tracciando una sorta di ideale parallelismo fra:

– da un lato, la giurisprudenza che ammette la diretta impugnabilità dell’atto di accoglimento degli impegni da parte dei soggetti terzi i quali si ritengano lesi dagli esiti di tale tipologia di chiusura del procedimento di indagine (fra tutte: T.A.R. La
– dall’altro, la necessità di ammettere la diretta impugnabilità anche nel caso dell’atto di rigetto ex art. 14-ter, l. 287, cit.

L’argomento è palesemente inconsistente.

Ed infatti, sussiste un’obiettiva differenza in termini strutturali e concettuali fra – da un lato – l’atto con cui la proposta di impegni viene accolta (si tratta di un atto che determina un arresto procedimentale, nonché il consolidamento degli effetti per tutti i soggetti coinvolti e quindi un diretto effetto lesivo a carico dei soggetti terzi) e – dall’altro – l’atto con cui la medesima proposta viene respinta (si tratta, come già osservato in precedenza, di un atto che non determina in alcun modo il consolidamento delle posizioni giuridiche sottese, né risulta idoneo a determinarne in modo irretrattabile gli effetti).

Ne consegue che la asimmetria in termini di impugnativa lamentata dalle società appellate trova adeguate ragioni giustificatrici nell’impostazione generale dei presupposti e delle condizioni per la proposizione dell’azione in sede giudiziale.

5.4. Si ritiene a questo punto di esaminare l’argomento profuso dalla società Unicredit, la quale sottolinea la rilevanza ai fini della presente decisione dei princìpi enucleati dalla Corte di giustizia con la pronuncia della Grande Sezione 29 giugno 2010 in causa C-441/07.

La richiamata pronuncia ha chiarito che la funzione amministrativa esercitata dalla Commissione europea (nella sua veste di Autorità antitrust comunitaria) in sede di decisione sugli impegni presenta un carattere parzialmente diverso rispetto a quella esercitata in sede di accertamento finale delle violazioni e di irrogazione delle sanzioni.

Secondo le società appellate, tale indicazione vincolerebbe l’interprete (e il Giudice) nazionale i) in quanto nel caso in questione viene in rilievo l’applicazione diretta da parte dell’Autorità di norme comunitarie (artt. 101 e 102 del TFUE); nonché ii) in quanto lo stesso art. 14-ter, al comma 1 riconduce l’esercizio della discrezionalità esercitata in subjecta materia dall’Autorità all’ordinamento comunitario.

L’argomento non può essere condiviso in quanto non appare condivisibile il presupposto concettuale ad esso sotteso (ossia, l’affermazione secondo cui la richiamata pronuncia della Corte di giustizia vincolerebbe l’interprete nazionale a ritenere la diretta impugnabilità degli atti reiettivi delle proposte di impegni).

Al riguardo non si nega (anzi, lo si è affermato al punto 4.2.3. della presente decisione) che il vaglio compiuto dall’A.G.C.M. in sede di decisione sulla proposta di impegni verta su aspetti e presupposti in parte diversi rispetto a quelli su cui verte la decisione finale.

Si è già osservato al riguardo che il primo di tali scrutini verte essenzialmente sull’aspetto teleologico relativo all’idoneità degli impegni proposti a rimuovere gli effetti della condotta anticoncorrenziale, mentre il secondo di essi verte sul diverso aspetto – per così dire – ‘finale e sostanziale’ relativo alla sussistenza o meno dell’illecito antitrust in quanto tale.

Ciò che occorre, tuttavia, domandarsi è se tale parziale diversità di angoli prospettici legittimi (in punto di diretta impugnabilità) le conclusioni suggerite dalle odierne appellate, nonché se tali conclusioni siano in qualche misura rese necessarie dall’applicazione delle pertinenti norme del diritto comunitario.

Ad avviso del Collegio entrambi gli interrogativi meritano una risposta in senso negativo.

Quanto al primo quesito (e rinviando a quanto più diffusamente esposto in precedenza) si osserva che la questione della diretta impugnabilità o meno del rigetto degli impegni deve essere esaminata avendo riguardo alla carenza di immediata lesività connessa all’atto di rigetto degli impegni, non rilevando al riguardo la circostanza per cui l’esame ad esso sotteso verta su circostanze e presupposti in parte diversi rispetto a quelli sottesi al provvedimento finale concernente la sussistenza in se dell’illecito antitrust.

Sotto tale aspetto, ci si limita ad osservare che l’impostazione concettuale qui seguita non priva l’operatore di far valere nella competente sede giurisdizionale eventuali vizi relativi alla fase di esame degli impegni proposti.

Al contrario, siffatti vizi, concernendo una fase endoprocedimentale, si riverbereranno con effetto viziante sul provvedimento finale e potranno essere fatti valere in sede giudiziale, sia pure con i consueti limiti propri dei vizi di carattere procedimentale (sul punto, cfr. amplius, infra, sub 5).

Tali considerazioni sono già sufficienti a dare risposta negativa anche al secondo dei richiamati interrogativi (relativo al se l’ordinamento comunitario imponga all’interprete nazionale di riconoscere la diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni) deve essere risolto in senso negativo.

Comunque, al riguardo si osserva ulteriormente:

– che il principio di autonomia processuale degli Stati membri comporta che, a fronte di posizioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria, gli ordinamenti nazionali ben possano approntare strumenti di tutela differenziati al livello interno, a condi
– che la fissazione dei presupposti e delle condizioni processuali per assicurare pienezza ed effettività di tutela alle posizioni giuridiche di matrice comunitaria ben possano essere declinati in modo autonomo dagli ordinamenti processuali interni, fatte
– che non sono stati addotti elementi atti a ritenere che la limitazione dell’impugnabilità degli atti amministrativi a quelli soltanto idonei a ledere un interesse di carattere concreto ed attuale renda impossibile o estremamente difficile ottener
6. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in appello proposto dall’Autorità deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere disposto l’annullamento senza rinvio della decisione impugnata, con declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalle società MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated e MasterCard Europe s.p.r.l..

Conseguentemente, non può trovare accoglimento l’appello incidentale proposto dalle medesime società avverso i capi della sentenza oggetto di gravame a sé sfavorevoli.

La complessità e parziale novità delle questioni coinvolte dal presente giudizio giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla senza rinvio la decisione impugnata e dichiara inammissibile l’originario ricorso.

Respinge l’appello incidentale.

Dispone l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/7/2011 n.4393 proviene da Giustamm.

1. Il certificato di agibilità.
Il certificato di agibilità, normato oggi dagli artt. 24 ss. dpr 380/2001, è stato introdotto nel onstro ordinamento dall’art. 39 l. 22 dicembre 1888 n. 5849 e successivamente dall’art. 69 r.d. 1 agosto 1907 n. 636 secondo il quale “le case di nuova costruzione, o in parte rifatte, non possono essere abitate se non dopo l’autorizzazione del sindaco”.
L’art. 221 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 a sua volta ha previsto la necessità dell’autorizzazione del podestà e successivamente l’art. 4 del dpr 22 aprile 1994 n. 425 ha fatto riferimento al certificato di abitabilità.
Il dpr 380/2001 ha abrogato l’art. 4 dpr 425/1994 e le previsioni ancora in vigore dell’art. 221 r.d. 1265/1934 e con l’art. 24 ha unificato la terminologia prima utilizzata per distinguere la salubrità con riferimento ad immobili abitativi (abitabilità) da quella propria degli immobili ad uso non abitativo (agibilità), prevedendo soltanto il certificato di agibilità.
Rispetto alle norme previgenti, il certificato di agibilità di cui all’art. 24 dpr 380/2001, oltre ad attestare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità degli edifici, attesta anche il risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati.
Il certificato di agibilità deve essere richiesto per
a) nuove costruzioni;
b) ricostruzioni o sopraelevazioni, totali o parziali;
c) interventi sugli edifici esistenti che possano influire sulle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e sul risparmio energetico degli edifici.
La circostanza che la norma faccia riferimento a “ricostruzioni o sopraelevazioni” e non a “ristrutturazioni”, induce a ritenere che il certificato di agibilità debba essere richiesto soltanto per gli interventi di ristrutturazione che comportano la demolizione e ricostruzione degli edifici, sia in caso di fedele ricostruzione sia in caso di realizzazione di organismo in tutto o in parte differente.
I restanti interventi edilizi, invece, possono necessitare del rilascio del certificato qualora vengano ad incidere sulla normativa igienico – edilizia.
Legittimato a richiedere il certificato è il titolare del permesso di costruire o il soggetto che ha presentato la denuncia di inizio attività, o i loro successori o aventi causa, i quali devono presentare domanda entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento, unitamente ai documenti indicati nell’art. 25 dpr 380/2001 (richiesta di accatastamento dell’edificio, dichiarazione sottoscritta dallo stesso richiedente il certificato di agibilità di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato, nonché in ordine alla avvenuta prosciugatura dei muri e della salubrità degli ambienti, dichiarazione dell’impresa installatrice di attestazione della conformità degli impianti installati negli edifici adibiti ad uso civile).
Se i soggetti sopra indicati sono “tenuti” per legge a richiedere il certificato, ci sono altri soggetti che pur non essendo tenuti, hanno tuttavia titolo a richiedere il certificato. Si tratta di coloro che hanno un interesse giuridicamente apprezzabile all’ottenimento, come ad esempio i comproprietari dell’immobile (non importa di quale quota), o i possessori dell’immobile. La circostanza che il proprietario dell’immobile contesti, sul piano privatistico, che il richiedente abbia titolo ad occupare l’immobile, non costituisce giustificato motivo, in mancanza di elementi certi, perché l’Amministrazione possa legittimamente negargli il rilascio del certificato.
I Comuni per rilasciare il certificato richiedono altresì di produrre la documentazione relativa al rispetto delle norme prevenzione incendi, la documentazione relativa al collaudo statico opere in cemento armato, la documentazione relativa agli allacciamenti, la documentazione relativa al rispetto delle norme in materia di inquinamento acustico. Proprio perché oggi il certificato di agibilità ha anche il fine di accertare il risparmio energetico degli edifici, è necessario produrre anche la documentazione relativa all’isolamento termico, l’attestato di qualificazione energetica dell’edificio o dell’unità immobiliare asseverato dal direttore dei lavori (se trattasi di particolari interventi).

2. Condizioni per il rilascio del certificato di agibilità.
Per il rilascio del certificato ciò che rileva è la conformità di quanto realizzato a quanto indicato nel progetto. Peraltro la giurisprudenza è oscillante per quanto riguarda il controllo di conformità. Una parte della giurisprudenza ritiene che i motivi di diniego del certificato di agibilità possano riguardare esclusivamente gli aspetti di esso che sono oggetto di normativa regolamentare di tipo igienico, restando irrilevante la difformità edilizia che verrebbe perseguita con altri strumenti.(1) Invece a parere di altra corrente giurisprudenziale, “è sufficiente rilevare come sia la stessa legge ad individuare, nella necessaria conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie, il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del suddetto certificato.
In tal senso depongono chiaramente sia l’art. 24, comma 3, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 («… il soggetto titolare del permesso di costruire … (è) tenut(o) a chiedere il certificato di agibilità») sia, con specifico riferimento alla normativa sul condono, l’art. 35, comma 20, della L. 28 febbraio 1985, n. 47 («A seguito della concessione … in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di … agibilità»).
Ancor prima della logica giuridica è d’altronde la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualunque destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico-edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata (corretto uso del suolo, difesa dell’ambiente, salubrità degli abilitati, sicurezza e stabilità delle costruzioni, ecc.)., peraltro soltanto sotto l’aspetto igienico”(2).
Non può essere negato il certificato qualora nelle more della realizzazione dell’opera venga a mutare la normativa igienico – edilizia. In tal caso è ragionevole ritenere che, al pari di quanto avviene per i permessi edilizi, relativamente ai quali è indifferente il mutamento della normativa edilizia qualora l’opera sia iniziata (art. 15, 4° comma, dpr 380/2001), sia irrilevante la modifica della disciplina igienico – edilizia una volta in cui i lavori siano iniziati.
Così qualora un intervento avvenga su un immobile preesistente, non potrà essere presa in considerazione la parte di costruzione non toccata dall’intervento per verificare se la stessa sia o meno conforme alla normativa igienico edilizia vigente, dovendo essere conforme soltanto al progetto in allora approvato. Diversamente opinando i fabbricati di vecchia costruzione (eseguiti sotto la vigenza di una diversa normativa igienico – edilizia) dovrebbero essere considerati contra legem, con le conseguenze del caso.
Il certificato deve essere rilasciato entro trenta giorni dalla richiesta, previa eventuale ispezione dell’edificio e verifica del certificato di collaudo statico, del certificato del competente ufficio tecnico della regione attestante la conformità delle opere eseguite nelle zone sismiche alle disposizioni in materia, della documentazione presentata dall’istante e della dichiarazione di conformità delle opere realizzate alla normativa vigente in materia di accessibilità e superamento delle barriere architettoniche.
Trascorso il termine di trenta giorni senza che l’Amministrazione si sia pronunciata, l’agibilità si intende attestata nel caso sia stato rilasciato il parere dell’A.S.L. nel caso in cui esso sia prescritto; nel caso in cui detto parere venga sostituito da un’autodichiarazione, il termine per la formazione del silenzio assenso è di sessanta giorni.
Naturalmente, come per tutti i casi di silenzio – assenso, il silenzio dell’amministrazione sull’istanza del privato intesa all’ottenimento del certificato di agibilità assume significato di assenso solamente quando le dichiarazioni rese risultino veritiere e la domanda sia completa di tutta la documentazione prescritta.
Il termine di trenta giorni può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro quindici giorni dalla domanda, esclusivamente per la richiesta di documentazione integrativa, che non sia già nella disponibilità dell’amministrazione o che non possa essere acquisita autonomamente. In tal caso, il termine di trenta giorni ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa.
Il rilascio espresso o tacito del certificato di agibilità non comporta la legittimità dell’opera sotto il profilo edilizio – urbanistico, anche perché l’aspetto igienico e l’aspetto edilizio non necessariamente coincidono. Pertanto anche in presenza del rilascio del certificato di agibilità, è ben possibile che l’Amministrazione applichi sanzioni edilizie qualora l’intervento risulti eseguito in difformità da quanto previsto (es. ristrutturazione tetto eseguita in modi diverso rispetto a quanto dichiarato. Circostanza che può non avere effetto dal punto di vista igienico ma incidere sotto l’aspetto edilizio).
I requisiti di igiene e sanità delle abitazioni sono normati dall’art. 218 r.d. 1265/1934, il quale demanda la disciplina ai regolamenti locali di igiene e sanità, secondo le istruzioni di massima emanate dal Ministero della Sanità.
L’art. 218 aggiunge che i regolamenti devono contenere le norme dirette ad assicurare che nelle abitazioni non vi sia difetto di aria o di luce, che lo smaltimento delle acque immonde e dei rifiuti avvenga in modo da non inquinare il sottosuolo, che le latrine, gli acquai e gli scaricatoi siano costruiti e collocati in modo da evitare esalazioni dannose o infiltrazioni, che l’acqua potabile nei pozzi, in altri serbatoi e nelle condutture sia garantita da inquinamento.
Il Ministero della Sanità ha provveduto con il decreto 5 luglio 1975 a dettare le norme relative all’altezza minima e ai requisiti igienico – sanitari principali dei locali di abitazione.
In particolare nel decreto, oltre a prevedere l’altezza minima dei locali, si prevede la superficie minima che ciascuna stanza deve avere, a seconda della destinazione, la temperatura di progetto dell’aria interna, il tipo di illuminazione naturale, la ventilazione naturale o meccanica, la necessità che gli alloggi abbiano un’adeguata protezione acustica.

3. La responsabilità del venditore per mancato rilascio del certificato di agibilità.
Qualora un immobile sia venduto, il venditore ha l’onere di dotare l’immobile del certificato di agibilità, senza il quale il bene non acquista la normale attitudine a realizzare la sua funzione economico – sociale. Infatti l’acquirente ha diritto alla consegna di un immobile conforme alle leggi, al permesso edilizio relativo e al certificato di agibilità.
Pertanto il mancato rilascio del certificato integra inadempimento del venditore per consegna di “aliud pro alio” adducibile da parte del compratore in via di eccezione, ai sensi dell’art. 1460 Codice Civile, o come fonte di pretesa risarcitoria per la ridotta commerciabilità del bene, a meno che egli non abbia espressamente rinunciato al requisito dell’agibilità o esonerato il venditore dall’obbligo di ottenere la relativa licenza.
La giurisprudenza ha escluso che la mancata consegna di tale certificato comporti la nullità del contratto di vendita per illiceità dell’oggetto, in quanto nessuna norma prevede l’obbligo del preventivo rilascio del predetto certificato.
Peraltro la mancanza del certificato può legittimare la risoluzione del contratto in quanto senza di esso il bene non acquista la normale attitudine a realizzare la sua funzione economico – sociale, assicurandone il legittimo godimento e la commerciabilità. Il certificato costituisce requisito giuridico essenziale del bene compravenduto poiché vale ad incidere sull’attitudine del bene stesso ad assolvere la sua funzione economico – sociale, assicurandone il legittimo godimento e la commerciabilità; pertanto, pur non costituendo di per sé condizione di validità della compravendita, integra un’obbligazione incombente sul venditore ai sensi dell’art. 1477 Codice Civile, attenendo ad un requisito essenziale della cosa venduta, in quanto incidente sulla possibilità di adibire legittimamente la stessa all’uso contrattualmente previsto (3).
Non sempre, peraltro, la mancanza del certificato è stata ritenuta fonte di risoluzione contrattuale. Spesso si è ritenuto che la mancata consegna del documento costituisse un inadempimento ex se idoneo alla risoluzione della compravendita soltanto nel caso in cui, per insanabili violazioni edilizie ed urbanistiche, il certificato non poteva essere ottenuto. Nelle altre ipotesi, invece, andava verificata l’importanza e la gravità dell’inadempimento in relazione alle concrete esigenze del compratore di utilizzazione diretta o indiretta dell’immobile.
Se infatti il certificato non era stato consegnato per mancata richiesta all’Amministrazione da parte del venditore, senza peraltro che l’immobile contrastasse con la normativa igienico edilizia, facendo quindi supporre che non vi sarebbero stati impedimenti al rilascio, si è ritenuto onere dell’acquirente dimostrare che l’inadempimento non aveva avuto scarsa importanza, avuto riguardo al suo interesse all’esatta tempestiva prestazione e all’incidenza determinante di esso nell’equilibrio delle prestazioni, mentre era onere del venditore dimostrare che l’inadempimento, ove non connotato da scarsa importanza, non era a lui imputabile.(4)
Così in un caso in cui il rilascio del certificato avrebbe richiesto la ristrutturazione completa del tetto con una spesa pari quasi alla metà del prezzo di vendita, il Giudice ha ritenuto che si fosse in presenza di consegna di aliud pro alio e di un adempimento di particolare gravità, tale da legittimare la domanda di risoluzione.(5)
In questa logica, il rilascio della certificazione nelle more del giudizio per risoluzione contrattuale, benchè fosse irrilevante a paralizzare l’azione, trattandosi di adempimento successivo alla domanda di risoluzione, è stato ritenuto atto a dimostrare l’inesistenza originaria di impedimenti assoluti al rilascio della certificazione e l’effettiva conformità dell’immobile alle norme igieniche- sanitarie. Ciò è valso ad escludere che la vendita dell’immobile, che al momento del contratto era priva del certificato, potesse essere configurata come una ipotesi di vendita di aliud pro alio e l’originaria mancanza non è quindi stata di per sé sola fonte di danni risarcibili.(6)
Caso a parte si ha qualora il sede di stipula del contratto il venditore e l’acquirente si accordino nel senso che il venditore sarà tenuto a procurare il certificato successivamente. Posto che l’obbligazione ha per oggetto il fatto di un terzo, qualora questi (l’Amministrazione) non adempia, a prescindere dal motivo, il venditore sarà tenuto ad indennizzare il compratore. L’acquirente non avrà, invece, diritto al risarcimento, in quanto ai sensi dell’art. 1381 Codice Civile, in caso di inadempimento del terzo, colui che ha promesso l’obbligazione è tenuto ad indennizzare l’altro contraente. L’indennizzo potrà avvenire in via equitativa.

4. Sanzioni.
L’art. 24, 3° comma, dpr 380/2001, stabilisce che la mancata presentazione della domanda comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 77 a 464 euro.
L’art. 221 r.d. 1265/1934 stabiliva che il proprietario che abitava o faceva abitare senza permesso di abitabilità edifici o parte di essi soggetti al visto preventivo, era punito con l’ammenda fino a £ 400.000.
L’illecito è stato depenalizzato con l’art. 70 D.Lgs 507/1999 che ha introdotto la sanzione amministrativa da Euro 77,47 a Euro 464,81.
La sanzione è stata abolita con l’art. 136 dpr 380/2001.
Sotto la vigenza del r.d. 1265/1934 si è ritenuto che l’illecito oltre che dal proprietario, poteva essere commesso da coloro cha avevano il possesso dell’immobile, quali ad esempio i conduttori. L’illecito era considerato di natura permanente, in quanto la condotta punita era il fatto dell’abitare o comunque di soggiornare nell’immobile.
Poichè l’attuale sanzione amministrativa punisce la mancata presentazione della domanda di rilascio dell’agibilità, domanda che, come sopra esaminato, può essere presentata dal titolare del permesso di costruire o dai suoi aventi causa, e non colpisce invece di per sé il fatto di abitare in un immobile privo di agibilità, è ragionevole ritenere che possa essere applicata una sola volta. Peraltro tale applicazione non serve a “sanare” l’illecito amministrativo, ben potendo poi l’Amministrazione accertare in concreto se l’immobile sia privo dei requisiti previsti per la concessione dell’agibilità e in tal caso fare ricorso all’art. 222 r.d. 1265/1934 che prevede lo sgombero dell’immobile o di parte di esso per ragioni igieniche.

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(1) Tar Puglia, Lecce, III, 22 novembre 2007, n. 3968; Cons. Stato, V, 4 febbraio 2004, n. 365.
(2) Cons. Stato, V, 30 aprile 2009, n. 2760.
(3) Cass., III, 23 gennaio 2009, n. 1701; Cass, II, 22 maggio 2008, n. 13225; Cass, II, 16 giugno 2008, n. 16216; Tribunale di Monza, IV, 17 maggio 2010, n. 1525.
(4) Cass., II, 15 febbraio 2008, n. 3851.
(5) Cass, II, 22 novembre 2006, n. 24786.
(6) Cass, II, 18 marzo 2010, n. 6548.

(pubblicato il 4.4.2011)

Note

L'articolo Il certificato di agibilità e le conseguenze in caso di mancanza proviene da Giustamm.

Resoconto del convegno svoltosi presso l’Avvocatura Generale dello Stato il 23 marzo 2011

Il convegno -organizzato dalla Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti in occasione della presentazione del volume a cura di Federico Freni dedicato alla tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo (Giuffrè, 2011)- ha avuto ad oggetto il tema della tutela cautelare, la cui rilevanza all’interno del processo amministrativo ha conosciuto una notevole evoluzione nel corso degli ultimi anni, sia per opera della giurisprudenza, sia in considerazione delle importanti innovazioni introdotte dalla legislazione, da ultimo con il Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

L’importanza assunta da giudizio cautelare è stata oggetto della relazione introduttiva dell’Avv. Ignazio Francesco Caramazza, Avvocato Generale dello Stato, il quale ha sottolineato come il ruolo centrale assunto dal giudizio cautelare all’interno del processo amministrativo – per come oggi delineato dal Codice del processo amministrativo – è testimoniato dalla circostanza per cui l’evoluzione che questo ha conosciuto dalle sue origini ad oggi, che lo ha visto trasformarsi da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto, ha modificato anche e soprattutto la struttura e la natura di tale istituto.
Il giudizio cautelare, infatti, ha rappresentato una sorta di “cartina tornasole” dell’effettività della tutela assicurata dal Giudice amministrativo ai cittadini nei loro rapporti con il potere pubblico, dapprima esplicatasi nei soli confronti degli interessi oppositivi, successivamente a favore anche di quelli pretensivi.
Come si sa pur in presenza di disciplina cautelare limitata alla mera sospensione del provvedimento la giurisprudenza da tempo è giunta ad elaborare misure cautelari atipiche e poi pur in assenza totale di copertura legislativa è giunta anche a consentire misure cautelari ante causam: tutto poi è stato canonizzato prima parzialmente dalla l. 205/2000 e poi con compiutezza nel Codice del processo amministrativo. Proprio di tali notevoli cambiamenti si è reso testimone il volume presentato per l’occasione (“La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo”, a cura di Federico Freni, Giuffrè, 2011), che costituisce il frutto del costante lavoro di ricerca svolto nella Facoltà di Giurisprudenza della Sapienza di Roma in seno alla Cattedra di Diritto Amministrativo del Prof. Giuseppe Morbidelli, cui l’opera è dedicata.
Il particolare pregio del lavoro è stato valorizzato nelle parole di Alberto De Roberto, Presidente emerito del Consiglio di Stato, considerando la sicura attualità del tema della tutela cautelare in relazione agli innumerevoli interrogativi posti dalla nuova disciplina recata dal Codice del processo amministrativo.
Il presidente, nella veste altresì di coordinatore del dibattito, ha ripercorso la genesi e l’applicazione degli istituti cautelari, rammentando come, in passato, il ricorso a siffatte misure costituiva un evento del tutto eccezionale.
Momento di svolta dell’istituto de quo – strettamente ancorato all’evoluzione pretoria, in particolar modo all’opera creativa svolta dal Consiglio di Stato negli anni ‘60/’70 – è da individuarsi proprio nel superamento della misura cautelare tipica della sospensione, strumento del tutto inadatto ad assicurare una tutela interinale effettiva in presenza di provvedimenti negativi o di inerzia dell’Amministrazione, non essendo altresì ancora ammessa la risarcibilità del danno prodotto agli interessi legittimi.

Il dibattito si è, quindi, pregiato degli interventi di autorevoli relatori.

Primo a prendere la parola è stato l’Avv. Stefano Varone, Avvocato dello Stato, che ha trattato la stretta correlazione che il Codice del processo amministrativo riconosce, in assoluta novità, tra la tutela cautelare e la competenza del Giudice.
L’art. 55, comma 13, del C.p.a., con una disposizione antitetica rispetto alla disciplina precedente, prevede l’impossibilità per il Giudice adito che ritenga la propria incompetenza di disporre in sede cautelare, con l’evidente fine di evitare fenomeni di forum shopping.
Da più parti si è rilevata la carenza di tutela determinatasi per effetto della norma di nuova introduzione (fra cui spicca l’ordinanza del T.a.r. Campania, sede di Napoli, con cui è stata sollevata questione di costituzionalità), tanto più che, se in pendenza del procedimento di regolamento di competenza il Giudice indicato come competente nell’ordinanza di avvio “decide in ogni caso sulla domanda cautelare” (art. 15, comma 5 e 7 del C.p.a.), tale accortezza non è prevista in caso di mera decisione di incompetenza.
La stringente connessione fra tutela cautelare e competenza, di certo molto più accentuata che con riferimento alla fase del merito, si manifesta, altresì, nella possibilità, per il Consiglio di Stato investito in sede di appello dell’istanza cautelare, di valutare ex se la competenza del Giudice di primo grado a prescindere da una specifica censura in tal senso formulata dalla parte appellante, non formandosi sul punto il c.d. “giudicato implicito”.
Con riferimento ai mezzi di impugnazione dell’ordinanza che decida la domanda cautelare, o che non la decida per effetto della ritenuta incompetenza del Giudice adito, il C.p.a. consente sia la proposizione di un giudizio di appello, sia la proposizione del regolamento di competenza. La discrezionalità per l’appellante incontra, però, un limite in caso di decisione contestuale dell’istanza cautelare e del merito ai sensi dell’art. 60 C.p.a., potendo esperirsi solo lo strumento ordinario dell’appello; l’errore nella scelta del mezzo di impugnazione può suscitare taluni problemi giacché, sebbene l’atto possa comunque essere “convertito” in ossequio al principio di conservazione degli atti processuali, diverso è il termine previsto nei due giudizi per il suo deposito, senza dimenticare che, in caso di ordinanze del T.A.R. Sicilia, l’errore si riverbera anche nella individuazione del Giudice competente in secondo grado.
Infine, il Codice del processo amministrativo non ha risolto la questione relativa al Giudice competente all’emanazione di atti cautelari in seno al giudizio arbitrale, lacuna resa ancor più evidente in considerazione della disciplina ad hoc contenuta nel c.p.c. quanto alle cause civili oggetto di arbitrato.

Il Prof. Aristide Police ha invece esaminato i rapporti fra il giudizio cautelare collegiale e quello in sede di merito.
Molto dibattuta fu, infatti, in sede di Commissione istituita presso il Consiglio di Stato per la redazione della bozza di Codice, l’opportunità di inserire all’interno del processo una fase istruttoria necessaria, ovvero una udienza di tipo preliminare per lo svolgimento di tutta una serie di attività propedeutiche alla decisione definitiva.
Il favor per la collegialità – considerando che, ovviamente, dominus di tale fase sarebbe stato un Giudice monocratico – ha sconsigliato l’istituzione di un’udienza istruttoria necessaria, riconducendo le funzioni sue proprie alla fase cautelare.
Ne costituiscono testimonianza le disposizioni contenute nei commi 10 e ss. dell’art. 55 del C.p.a., che non riguardano propriamente strumenti di tutela cautelare ma inseriscono in questa fase elementi ulteriori che, da un lato, accelerano il naturale svolgimento del processo, dall’altro, evidenziano ancor più la provvisorietà e la strumentalità del giudizio cautelare rispetto alla decisione di merito.
Con riferimento alla possibilità, prevista dal comma 10, di soddisfare l’esigenza cautelare mediante la sollecita fissazione dell’udienza di merito, la disposizione ha cura si sottolineare che, in ogni caso, deve sussistere una apprezzabile favore per le censure sollevate dal ricorrente, sì da ricomprendere tale misura nel novero degli strumenti affidati al Giudice per assicurare, secondo un ponderato giudizio di idoneità, una tutela interinale effettiva. Tale previsione, evidentemente dettata per tutte quelle ipotesi nelle quali il danno causato dal provvedimento impugnatosi produce nel corso di un lasso di tempo molto vicino a quello della (stabilita) data per la discussione del ricorso nel merito, determina una dequotazione dell’esigenza cautelare a tutto favore della tutela nel merito.
Il comma 11 attribuisce al Giudice che abbia disposto la misura cautelare la facoltà – e non l’obbligo, stante la possibilità, prevista dal secondo periodo, che a ciò sia sollecitato dal Consiglio di Stato – di fissare la data di discussione del ricorso, con evidente funzione sollecitatoria. Si accentua, così, ancor più, la provvisorietà della misura cautelare rispetto al merito, trovando questa un limite temporale di efficacia e sottraendo l’impulso processuale alla sola disponibilità del ricorrente.
Il carattere strumentale della fase cautelare si manifesta, altresì, nel successivo comma 12, dovendo il Giudice, anche in assenza di un interesse cautelare apprezzabile, disporre ai fini della completezza dell’istruttoria e dell’integrità del contraddittorio. La soluzione adottata di non dare accesso, nel processo amministrativo, ad una udienza preliminare ad hoc, ha pertanto comportato che la competenza allo svolgimento dei suddetti adempimenti sia non un Giudice delegato, bensì il plenum del Collegio.
In proposito, particolare rilevanza costituisce l’art. 60 che consente la definizione del giudizio in sede cautelare mediante una sentenza in forma semplificata, così assicurando una giustizia tempestiva e, soprattutto, definitiva.

La successiva relazione, a cura della Prof. Maria Alessandra Sandulli, ha avuto ad oggetto i riflessi prodotti sul giudizio cautelare dal principio del contraddittorio, elemento cardine del giusto processo..
La tempistica prevista per la fissazione della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare (venti giorni dall’ultima notifica del ricorso e dieci da deposito nella segreteria del Giudice), ad esempio, costituisce sicura espressione di tale principio, consentendo alle altre parti di articolare una adeguata difesa processuale per tale data e al Giudice di studiare il fascicolo.
Del pari, anche la previsione di un termine libero (due giorni) per il deposito di memorie e documenti prima della data fissata risponde alla evidente fine di evitare che un deposito in camera di consiglio impedisca l’attuarsi di un effettivo contraddittorio su ogni questione rilevante (e magari anche dirimente) per la decisione, anche se è sempre ammessa, quale estremo rimedio e che valuta discrezionalmente secondo le circostante l’autorizzazione del Giudice al deposito tardivo.
Con particolare riferimento al giudizio cautelare monocratico, ante causam o successivo alla presentazione del ricorso, il contraddittorio è assicurato mediante la possibilità, riconosciuta ex lege e non più subordinata all’autorizzazione del Giudice, di portare il ricorso a conoscenza dei soggetti interessati, oltre con le ordinarie forme di notificazione, anche mediante notifica a mezzo telefax, senza di che il Giudice non può provvedere sull’istanza cautelare.
Ad ogni modo, la parte non sia riuscita ad esplicitare le sue ragioni, ove ritenga che tale minorazione abbia determinato l’esito a se sfavorevole del giudizio cautelare, potrà sempre agire in giudizio per la revoca o la modificazione del provvedimento cautelare.

Il rapporto fra giudizio cautelare e giudizio di ottemperanza è stato al centro dell’intervento del Prof. Fabio Cintioli, sebbene molto di quanto contenuto nel Codice, per quanto concerne tale argomento, era già presente nella disciplina precedente, come innovata per opera della Legge n. 205/2000.
È a tale corpo normativo, infatti, che si deve l’accentuazione del carattere strumentale e provvisorio delle misure cautelari, tanto più in tema di ottemperanza, sebbene tale rito sia stato ispirato al principio di effettività della tutela e di piena cognizione da arte del Giudice.
Sulla scia delle indicate direttrici, si comprende allora la ragione per la quale le ordinanze cautelari non compaiono fra i provvedimenti passibili di ottemperanza ai sensi dell’art. 112 del C.p.a.
L’indebolimento di cui soffre il giudizio cautelare si appalesa tuttavia in controtendenza con il rafforzamento invece indotto dai principi comunitari. Del resto in materia di contratti pubblici, la presentazione di un ricorso con corredata istanza cautelare produce, ope legis, la sospensione dell’atto di aggiudicazione fino alla camera di consiglio per la discussione della domanda cautelare.
La prassi invalsa nei tribunali amministrativi di “abbinare” la trattazione dell’istanza cautelare alla decisione del giudizio di merito, infatti, se costituisce, per la maggioranza dei casi, una soluzione equa in quanto funzionale alle esigenze di celerità del processo e di rapida resa della giustizia, in altre ipotesi non è affatto la soluzione ottimale. La rinuncia alla domanda cautelare in cambio di una decisione tempestiva, infatti, può non assicurare una tutela (in senso ampio) effettiva, ad esempio, nei giudizi avverso i provvedimenti dell’Antitrust di rigetto degli impegni, laddove l’ordinanza cautelare favorevole al ricorrente consentirebbe, nelle more del procedimento, di rivedere il rigetto mentre la sentenza di annullamento potrebbe sopraggiungere rispetto all’irrogazione delle sanzioni. Allo stesso modo, nei procedimenti di bonifica, caratterizzati da una sequenza di atti endoprocedimentali ad efficacia potenzialmente lesiva della posizione di terzi, la decisione nel merito potrebbe intervenire quanto la sua utilità è, ormai, venuta meno.

La relazione di sintesi dei lavori è stata affidata al Prof. Filippo Lubrano, segretario della Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, che ha sottolineato i tratti salienti dei singoli interventi, ponendo in luce gli aspetti di maggiore interesse ovvero di non sopita problematicità.
Per alcuni versi, infatti, il Codice del processo amministrativo, ha enfatizzato il ruolo della misura cautelare anche al di fuori degli ambiti suoi propri, ad esempio affidandole il delicato ruolo, all’interno del giudizio di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni, di indice rivelatore del concorso di colpa. dell’attore, che non l’ha richiesta, alla causazione del danno.
Giudizio cautelare che diviene il ponte di collegamento fra la presentazione del ricorso e l’udienza di merito, sede naturale degli adempimenti istruttori nel rispetto del principio del contraddittorio fra le parti e in ossequio al favor per la collegialità del Giudice, arricchitosi di nuove funzioni e di ulteriori finalità, nella prospettazione di un rinnovato ruolo all’interno del processo amministrativo.

(pubblicato il 18.4.2011)

Note

L'articolo La tutela cautelare <br> (alla luce del codice del processo amministrativo) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. Il ricorso per l’efficienza e la tutela degli interessi a valenza plurisoggettiva – 2. La sentenza: la fattispecie concreta e un obiter dictum – 3. Il ricorso per l’efficienza come ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo – 4. (Segue) Il ricorso per l’efficienza e concezione soggettivistica della tutela – 5. La legittimazione e gli interessi sottostanti al ricorso – 6. (Segue) La rilevanza (giuridica) individuale dell’interesse all’efficienza di cui al d. l.vo 198/2009 – 7. Alcune considerazioni sull’ipotesi dell’omessa emanazione di atti generali (e una conferma dell’interpretazione proposta)

1. Premessa. Il ricorso per l’efficienza e la tutela degli interessi a valenza plurisoggettiva
La sentenza in esame costituisce la prima applicazione del ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici [1], e sconta la circostanza (fortunata o sfortunata, dipende dai punti di vista) e la responsabilità dell’inesistenza di precedenti giurisprudenziali in materia.
A ben vedere, però, l’innovazione (e le conseguenti possibilità interpretative) non è totale, poiché coinvolge una tra le questioni «storiche» del diritto amministrativo sostanziale e processuale. Il ricorso de quo, infatti, è uno strumento attivabile da una pluralità di soggetti (individuali e associativi), ed è inevitabilmente portato a confrontarsi con istituti limitrofi, risentendo quindi dell’evoluzione sperimentata dalla legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo con particolare riguardo alle posizioni giuridiche a carattere plurisoggettivo.
Non è casuale che, già all’indomani dell’entrata in vigore del d. l.vo 198/2009, la dottrina, sul presupposto che il ricorso per l’efficienza presenti «un quid novi tale da impedirne l’assimilazione con altri rimedi già previsti nell’ordinamento generale» [2], abbia avvertito l’esigenza di distinguerlo da istituti consimili aventi un profilo «collettivo» [3] (come le azioni popolari [4], le class action in senso stretto [5], le azioni di tipo «associativo» [6] e di tipo «collettivo» [7]), mostrando talora una certa quale preoccupazione in merito alla potenziale eccentricità del rimedio de quo rispetto ai «principi e alle categorie dogmatiche del processo amministrativo» [8].
Tuttavia, senza con ciò mettere in dubbio l’utilità di indagini di tipo sistematico, anziché soffermarsi su cosa il rimedio in esame «non è» o su cosa «sarebbe potuto essere», sembra più opportuno verificare in cosa esso consiste e quale vantaggi se ne possono trarre, nell’idea che l’effettività delle forme di tutela debba essere parametrata non tanto alla conformità a modelli astratti, quanto alla sua rispondenza alle posizioni soggettive che essa è chiamata a garantire.
Nell’ambito in questione lo spazio dell’interprete è poi ulteriormente compresso – o quantomeno condizionato – dalla preliminare opzione tra concezione oggettiva e concezione soggettiva della tutela, la quale rischia di connotare profondamente la configurazione del ricorso in oggetto.
Nelle ricostruzioni predominanti [9], il ricorso per l’efficienza viene inquadrato in chiave oggettivistica come istituto volto al ristoro di un valore giuridico (l’efficienza appunto) sprovvisto di rilevanza giuridica per il singolo individuo.
Anche in termini più generali, la domanda individuale di protezione di interessi a carattere plurisoggettivo nei confronti delle pubbliche amministrazioni è stata negata, per la ragione – quasi paradossale – che il processo amministrativo si collega alla tutela di posizioni giuridiche a carattere individuale.
È stata infatti ravvisata una tendenziale incompatibilità tra interesse sovraindividuale e titolarità individuale dello stesso: da qui, è apparso in contrasto con il sistema ammettere che il singolo possa agire a difesa di un tale interesse, con l’effetto che le situazioni de quibus si trovano strette tra il rischio di essere confinate nel giuridicamente irrilevante e la riserva di tutela in capo a organismi collettivi variamente configurati oppure a soggetti che agiscono (si ritiene) nell’interesse pubblico.
A ben vedere, però, prima (o al più contestualmente) di stabilire a chi appartenga un interesse, è necessario verificare che questo si traduca in una situazione giuridicamente rilevante.
Acclarato che l’ordinamento fornisce una tale protezione, il carattere ultraindividuale del bene ha carattere accidentale: può condizionare le forme o i modi della tutela, ma non esclude (e piuttosto presuppone) che esso appartenga anche all’individuo come tale [10]. Resta fermo, cioè, che le posizioni di vantaggio non cessano di far capo agli individui e non perdono la loro singolarità: rimangono nella sfera di disponibilità dei titolari e le eventuali esigenze di organizzazione del collettivo incidono sulla loro «gestione», ma non sulla loro «titolarità» [11].
La possibile appartenenza di un interesse a più soggetti, sul piano strettamente giuridico, rileva dunque in una dimensione meramente quantitativa e non acquista necessariamente una qualità nuova, trascendente o superiore in grado di riverberarsi sul modello di tutela.
Da qui, la necessità di chiarire il ruolo del ricorso per l’efficienza e di dimostrarne la sua non necessaria estraneità rispetto al modello costituzionale di tutela prefigurato dall’art. 24, il quale è mosso dalla «centralità del diritto individuale» [12], e respinge ogni tentazione di costruire il processo amministrativo in chiave oggettivistica [13] o in funzione pubblicistica- collaborativa [14].
In questo orizzonte di riferimento (tutela delle posizioni a carattere ultra-individuale e collocazione del ricorso per l’efficienza nel sistema della giustizia amministrativa) saranno analizzati i principali aspetti in punto di diritto toccati dalla sentenza: la legittimazione a ricorrere, le posizioni giuridiche «sottostanti», l’oggetto del ricorso (con riguardo alla particolare ipotesi dell’omessa emanazione di atti generali) [15], e – di riflesso – i poteri del giudice amministrativo nel caso di specie.

2. La sentenza: la fattispecie concreta e un obiter dictum
La sentenza in epigrafe, su ricorso promosso dal Codacons, ha disposto la condanna di due Ministeri (il Ministero dell’Istruzione Università e Ricerca e il Ministero dell’Economia e delle Finanze) alla adozione di un atto amministrativo generale e obbligatorio per legge (il piano generale di edilizia scolastica di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 81 del 2009) necessario a riportare i termini di normale tollerabilità l’emergenza legata al sovraffollamento [16] delle classi scolastiche [17].
Le principali questioni teoriche affrontate dalla sentenza (la legittimazione a ricorrere e la rilevanza giuridica delle situazioni presupposte o almeno connesse con il ricorso per l’efficienza delle pubbliche amministrazioni) sono agganciate a una questione preliminare: la decisione in merito alla concreta e immediata applicabilità della disciplina di cui al d. l.vo 198/2009, che per il giudice è l’occasione per inquadrare il significato della medesima sul versante sostanziale.
Il dubbio sulla ammissibilità dell’azione deriva dall’art. 7 del d. l.vo 198 cit., che pare rimettere l’applicazione dell’intera fonte normativa ad apposite previsioni regolamentari volte a determinare anche in via progressiva le fasi della concreta applicazione del disposto normativo primario in ragione dei tempi necessari alla verifica e definizione degli standard qualitativi azionabili con il rimedio in oggetto (è il punto 1.2 della sentenza) [18].
Secondo il T.A.R. Lazio, la norma transitoria da ultimo indicata non riguarderebbe però tutte le ipotesi di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni (e dunque l’intero decreto legislativo), ma solo quelle connotate da uno specifico oggetto.
Laddove il ricorso è volto ad accertare la violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi o la violazione di standard qualitativi ed economici, la norma primaria appare (per espressa scelta del legislatore desumibile, appunto, dall’art. 7) incompleta poiché volta a individuare in via generale e astratta solo «posizioni giuridiche di nuovo conio, oltre che strumenti azionabili per la relativa tutela, ma non i parametri specifici della condotta lesiva» [19]. La previsione necessita di una ulteriore disciplina (affidata all’esecutivo) che definisca (tenendo conto dell’assetto organizzativo dell’amministrazione) gli standard qualitativi e, quindi, il modello di comportamento diligente «pretendibile nell’interesse degli amministrati»: in conclusione, «nonostante la vigenza della norma primaria, le posizioni giuridiche in via generale individuate e protette dalla stessa non sono ancora in concreto prospettabili davanti ad un giudice difettando la compiuta definizione della fattispecie lesiva o – il che è lo stesso – l’esatta individuazione del comportamento esigibile, oltre che la fissazione del dies a quo della concreta applicazione» [20].
Analoghe considerazioni non valgono, invece, laddove sia stato violato l’obbligo relativo alla «emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento».
In questo caso, infatti, la disciplina è compiutamente predeterminata: la posizione giuridica tutelata è correlata all’emanazione di un atto le cui caratteristiche sono declinate direttamente dal legislatore, e l’azione è regolamentata in relazione a tutti i profili rilevanti [21].
A tale ricostruzione, il T.A.R. aggancia alcune ulteriori considerazioni riguardanti la legittimazione a ricorrere e la natura delle posizioni giuridiche che “sorreggono” il ricorso stesso.
Si osserva, in particolare, come la previsione normativa che ha introdotto il ricorso per l’efficienza non abbia creato «posizioni giuridiche nuove (non era esclusa dall’ordinamento la possibilità per le associazioni portatrici di interessi diffusi di agire per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione ad atti generali)» ma le abbia riconosciute in capo ai singoli, così «elevando gli interessi diffusi ad interessi individualmente azionabili, a conclusione di un processo per certi versi opposto a quello, compiuto dalla giurisprudenza, che al fine di garantirne la tutela aveva perorato un processo di imputazione collettiva».
Per il giudice ciò che muta rispetto al passato pare essere solo la legittimazione, che viene estesa ai singoli.
Nondimeno la trasmutazione degli interessi diffusi in interessi (giuridicamente azionabili) individuali sembra spostare l’interprete su un versante non più e non solo processuale (quello della legittimazione a ricorrere) ma anche (e prima ancora) sostanziale: in questa ottica, proprio l’indicato obiter consente di svolgere alcune considerazioni sul possibile significato del ricorso in esame.

3. Il ricorso per l’efficienza come ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo
Le accennate questioni (la legittimazione a ricorrere e gli interessi azionabili) in gran parte sono un riflesso del più ampio tema relativo allo «scopo» del ricorso per l’efficienza, al quale è perciò necessario dedicare alcune rapide considerazioni con riferimento alle tesi che – stando ai primi contributi – sembrano dominare in dottrina.
Già il Consiglio di Stato aveva considerato la c.d. azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione come «il corollario di un disegno riformatore che, sul piano della teoria generale, si fonda sulla concezione dell’amministrazione di risultato, in cui domina il principio del buon andamento» [22].
In aderenza a tale orientamento, in dottrina si è rapidamente diffusa l’idea che l’azione di classe costituisca «la garanzia processuale dell’efficienza dell’azione amministrativa», affermandosi che – proprio in nome del principio costituzionale del buon andamento – l’azione de qua possa produrre un effetto sull’organizzazione amministrativa, configurandosi come un rimedio rivolto più «ad una oggettiva modificazione dell’organizzazione che non ad una tutela soggettiva dell’attore» [23].
In questo contesto, il rimedio in esame viene costruito addirittura come una forma di partecipazione popolare al livello (non più solo dell’attività, ma anche) dell’organizzazione amministrativa [24], ovvero come surrogato dei controlli sull’attività amministrativa preordinato a esplicare una funzione «correttiva» del malfunzionamento delle amministrazioni [25].
In questa ottica, non si tratterebbe dunque di tutelare (almeno in modo immediato e diretto) l’interesse di un singolo, bensì di intervenire in via giudiziale su eventuali e accertate disfunzioni di carattere organizzativo della pubblica amministrazione: così viene a legarsi «la soddisfazione della pretesa avanzata da uno o più cittadini al promovimento di un controllo esterno di tipo giudiziale sul rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni, degli standard di qualità, di economicità, di tempestività loro imposti», al fine ultimo di stimolare una elevata performance delle strutture pubbliche e – al tempo stesso – la responsabilizzazione pubblici funzionari, anche in ragione della massima pubblicità del giudizio [26].
La prospettiva appena delineata si collega immediatamente a due ulteriori scelte interpretative inerenti, rispettivamente, al ruolo del giudice amministrativo nelle controversie in questione e al significato complessivo del ricorso per l’efficienza.
Per quanto riguarda il primo profilo, l’affermazione della funzione correttiva del ricorso in oggetto tende a retroagire sulla posizione del giudice. Infatti, nella misura in cui la nuova disciplina è volta non solo a garantire i livelli essenziali dei diritti, quanto a valutare se l’organizzazione delle strutture incida sull’esercizio delle funzioni, «si consente ai ricorrenti e, quindi al giudice, di valutare la congruità delle scelte organizzative compiute dall’amministrazione», di modo che, «se pure la norma si preoccupa di limitare i poteri del giudice alla sola legittimità, ci si avvede che la valutazione sulle modalità organizzative attribuisce al giudice poteri ben più ampi rispetto a quelli di sola legittimità» [27].
Ancora, si osserva che il giudice è proiettato nel merito amministrativo e all’interno delle «sue più intime scelte organizzative» [28] posto che, nell’indagare sulla violazione dello standard, dovrà anche tener conto «dei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
Quanto al secondo profilo, l’insistenza sulla prospettiva dell’efficienza ha condotto molti dei primi commentatori dell’istituto a collocarlo nell’alveo della «giurisdizione di diritto oggettivo», ritenendosi che il giudice non provveda a tutelare situazioni soggettive per la piena tutela e soddisfazione della sfera giuridica soggettiva del cittadino ma assolva invece «ad una funzione correttiva e di sostanziale controllo che mira ad assicurare un miglior funzionamento dell’amministrazione nell’interesse di tutta la collettività» [29].
Il giudice, una volta accertata la legittimazione al ricorso, scosterebbe la sua indagine dalla sfera individuale, per concentrarsi «sull’effettiva situazione di inefficienza, oltretutto con una proiezione molto incisiva sugli interna corporis dell’amministrazione»; una proiezione che deriva da un suo potere inquisitorio e non si lega strettamente ai contenuti della domanda, la quale è – a sua volta – «solo una chiave per accedere all’interno delle stanze della p.a.» [30].

4. (Segue) Il ricorso per l’efficienza e concezione soggettivistica della tutela
L’interpretazione appena riportata non è però affatto imposta dalla disciplina dell’azione di classe pubblica.
Infatti (e per converso) si potrebbe ritenere che proprio la previsione di un’azione di tal fatta abbia l’effetto di giuricidizzare (tutto o una parte del) l’interesse all’efficienza amministrativa, nel senso che l’efficienza stessa diviene (l’intero principio o solo alcuni aspetti, quelli che trovano corrispondenza in uno standard di condotta) un parametro normativo positivo, articolato e, come tale, suscettibile di essere sindacato dal giudice nel processo: «l’interesse (originariamente e intrinsecamente diffuso, ma suscettibile di esercizio individuale) alla efficacia ed efficienza dell’azione della PA è divenuto suscettibile di assurgere ad oggetto di una pretesa diretta, tutelabile in giudizio» [31].
Nel momento in cui, anzi, si afferma che nell’azione in esame assume rilievo centrale il concetto di standard delle prestazioni, inteso, questo, come una sorta di «prestazione base idonea a radicare, in capo ai cittadini destinatari della prestazione medesima, posizioni legittimanti da far valere in giudizio» e, quindi, come «parametro giuridicamente qualificato del malfunzionamento delle amministrazioni» (e in quanto tale giustiziabile), non è affatto necessario o consequenziale affermare che i singoli utenti agiscano come «titolari di una frazione dell’interesse collettivo alla corretta erogazione di quella prestazione»[32], piuttosto che come individui singoli [33].
Una volta affermato, cioè, che lo standard si configura come un parametro, perché dovrebbe operare in modo diverso da ogni altro parametro giuridicamente rilevante, le cui violazioni sono (di norma) azionabili nell’interesse individuale?
Ne consegue che il ricorso per l’efficienza si armonizza senza difficoltà alcuna con la concezione soggettiva della tutela prefigurata dalla Costituzione anche con riferimento all’azione nei confronti delle pubbliche amministrazioni [34].
In questa prospettiva, deve probabilmente essere ridimensionato il peso che rispetto alla configurazione dell’azione riveste il «limite delle risorse» di cui all’art. 1, comma 1 bis.
Secondo la disposizione da ultimo citata, l’esercizio dell’azione non può incidere sulla spesa pubblica, di modo che i diritti tutelati da questa azione nascono tutti «finanziariamente condizionati» [35]. È prevedibile – è stato rilevato[36] – «che l’amministrazione, alle domande del ricorrente, opporrà in genere il limite delle risorse, e molto dipenderà da come il giudice si atterrà nel valutare questo limite»: sarà cioè decisivo verificare «se il giudice amministrativo si riterrà competente a rilevare, almeno nei casi macroscopici, la cattiva distribuzione delle risorse da parte dell’amministrazione (e quindi procederà decidendo nel merito il ricorso), oppure se riterrà esorbitante dalla propria competenza un sindacato di questo genere».
Sull’interpretazione del suddetto riferimento alle risorse, non sembra però possibile sottrarsi alla seguente alternativa.
O si ritiene che il limite in esame sposti il sindacato del giudice sul piano del merito – il che dovrebbe ritenersi inammissibile, tanto più che il riferimento al merito (pur previsto dalla legge delega) è scomparso nel decreto legislativo –. Oppure si dovrà trattare di un elemento di cui il giudice dovrà tener conto nel valutare la scorrettezza dell’operato dell’amministrazione, ma che, in questa chiave, non dovrebbe costituire una «anomalia» del sistema (posto che il profilo finanziario è indissolubilmente correlato a ogni attività amministrativa, e che rimediare ad una disfunzione comporta sempre dei costi).
In questa ottica, nonostante l’art. 1 bis agganci la considerazione delle risorse a disposizione al giudizio sulla sussistenza della lesione (all’eventuale fine di escluderla), si tratta di un riferimento improprio, poiché «la lesione o c’è o non c’è»: piuttosto, il giudice dovrà tenere conto delle risorse a disposizione «nel valutare le ragioni del cattivo funzionamento, nel verificare se sia stato posto in essere ogni ragionevole accorgimento organizzativo per evitarlo e, soprattutto, per giudicare la sussistenza di un malfunzionamento in senso tecnico, che sarà da escludere ogniqualvolta la pretesa del ricorrente richieda un impiego di risorse sproporzionato od obiettivamente non esigibile rispetto alla finalità che si intende perseguire» [37].
Peraltro, chi ravvisa nel ricorso in oggetto una ipotesi di giurisdizione oggettiva si trova – immediatamente – condotto a confrontarsi con il modello di giurisdizione (soggettiva) enucleabile a partire degli articoli 24 e 113 della Costituzione.
E lo scostamento viene risolto o affermando che ««non convince che qualsiasi fenomeno di giurisdizione oggettiva sia, e necessariamente, in contraddizione con la Costituzione» (che sarebbe evenienza normalmente connaturata ad esempio alle azioni popolari o alle azioni a tutela di interessi diffusi), oppure valorizzando il profilo relativo alla esibizione di una posizione soggettiva individuale che si ravvisa anche nel ricorso per l’efficienza laddove si chiede che sia «adeguatamente dimostrata al giudice la titolarità di un interesse semplice o amministrativamente protetto che abbia una sua concretezza e che sia stato o possa esser leso dall’inefficienza della p.a» [38].
Non sembra, però, che se la Costituzione prefigura un modello di giurisdizione di tipo soggettivo, questo sia suscettibile di «deroghe», e lo stesso richiamo alle azioni popolari e agli interessi diffusi prova troppo, potendosi ravvisare anche in quelle ipotesi forme di tutela di tipo soggettivo [39].
Il riferimento a una situazione individuale suscettibile di lesione, dalla sua parte, lungi dal garantire un mero «ancoraggio» all’art. 24 Costituzione, conferma la preferenza per una ricostruzione dell’intero istituto in chiave soggettiva. Non a caso, l’art. 1 del d. l.vo 198/2009 sottolinea espressamente il carattere concreto, diretto e attuale della lesione, e pone così l’accento sul profilo individuale dell’azione [40].
Né, ancora, in favore della connotazione oggettivistica del ricorso in esame può militare l’esclusione della possibilità di chiedere il risarcimento del danno (se non attivando un separato e distinto processo) [41]: per oltre un secolo un limite ancora più forte ha connotato in generale la giurisdizione amministrativa, senza che ciò abbia mai ostato alla configurazione degli interessi legittimi in chiave di posizioni giuridiche sostanziali individuali.
In altri termini, il modo più lineare di riportare il ricorso per l’efficienza nel sistema consiste nel ravvisare una situazione giuridica soggettiva suscettibile di titolarità da parte di (tanti) singoli individui: in questa prospettiva, appare decisivo il riferimento agli interessi (in senso lato) azionabili con il rimedio in esame, i quali – a loro volta – emergono per il tramite della legittimazione a ricorrere.

5. La legittimazione e gli interessi sottostanti al ricorso
Per quanto riguarda la legittimazione delle associazioni, l’art. 1, comma 4, del d. l.vo 198, cit., non comporta particolari problemi interpretativi.
La disposizione non opta né per il meccanismo della legittimazione ex lege (previsto ad esempio in materia ambientale) che è volto a trasformare l’interesse diffuso in interesse collettivo (di modo che i soggetti in ciò qualificati per legge agiscono istituzionalmente a tutela del suddetto interesse), né rimette al giudice la verifica della sussistenza di indici inerenti alla rappresentatività dell’ente (come le sue finalità istituzionali, la sua organizzazione, il suo radicamento nel territorio) [42].
L’associazione è legittimata ad agire in quanto gli stessi associati siano utenti o consumatori che avrebbero potuto (autonomamente e individualmente) agire. Essa ha quindi una sorta di rappresentanza processuale degli stessi soggetti che avrebbero potuto proporre l’azione a titolo di rappresentanti di una classe [43].
Il soggetto collettivo, quindi, non fa valere un interesse proprio (appunto un «interesse collettivo» [44] quale interesse diverso da quello dei singoli membri del gruppo organizzato), ma direttamente l’interesse della categoria [45] o, meglio, l’interesse dei membri del gruppo.
Incidentalmente, può peraltro osservarsi che la scelta legislativa sembra armonizzarsi perfettamente con la relazione che la Costituzione prefigura debba esistere tra individuo e formazioni sociali, laddove il «gruppo intermedio» (anche quando si muove nel processo) dovrebbe rafforzare e giammai annientare o assorbire la protezione che il singolo può trovare a partire da se stesso [46].
Diversamente da quanto accade per le associazioni, l’identificazione dei soggetti individualmente legittimati a proporre l’azione è «prolissa e farraginosa» [47], facendo riferimento ai «titolari di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità» di soggetti: si richiede quindi che l’interesse che giustifica la proposizione dell’azione sia giuridicamente rilevante e, al tempo stesso, abbia una dimensione collettiva e comune ad una pluralità di utenti e consumatori [48].
Sulla consistenza di tale interesse sono state avanzate diverse soluzioni interpretative.
Secondo un primo orientamento, sostenuto già dal Consiglio di Stato in sede consultiva, l’azione sarebbe volta a garantire una posizione qualificabile come interesse diffuso, verificando l’impatto dell’attività amministrativa su beni della vita omogenei per una pluralità di utenti e consumatori. Rispetto a tale situazione sostanziale, la legittimazione è riconosciuta al singolo titolare il cui interesse stia subendo una lesione (concreta, diretta e attuale) da parte dell’attività amministrativa [49].
Talora si valorizza il profilo collettivo dell’interesse, affermandosi appunto che «chi subisce l’ordinaria lesione concreta ed attuale di un interesse proprio se ne fa portatore in giudizio anche a nome di altri, trasformando la situazione tutelata da interesse diffuso ad una sorta di interesse collettivo», non senza forzature dal momento che l’attore non è (o non è necessariamente) un soggetto collettivo [50].
Altrove, secondo un approccio che riporta agli albori del sistema di giustizia amministrativa, si ricorre alla figura dell’interesse occasionalmente protetto: l’interesse del singolo non è oggetto di tutela immediata, ma assurge ad occasione per un intervento del giudice all’interno della pubblica amministrazione, in vista quindi del perseguimento di finalità di interesse generale e non individuale [51]. Oppure si evidenzia come l’azione in parola non sia affatto calibrata su una singola posizione soggettiva, potendosi ravvisare anche un mero interesse semplice o un interesse amministrativamente protetto [52].
In altre ricostruzioni, per converso, emerge il tentativo di valorizzare il carattere individuale dell’interesse, che verrebbe a distanziarsi dall’interesse diffuso: mentre l’interesse diffuso assurge ad interesse collettivo tutelabile in sede giurisdizionale in quanto interesse non imputabile ad un singolo bensì ad una pluralità omogenea di soggetti, nel caso in esame «l’interesse che legittima la proposizione dell’azione di classe è l’interesse proprio del singolo ancorché connotato dall’essere comune e rilevante per una ampia categoria di soggetti» [53].
Da qui, la sua connotazione nei termini di interesse legittimo «isoforme»: di natura individuale, ma oggettivamente idoneo a coinvolgere una pluralità di amministrati. Si tratterebbe di interessi individuali (violazione dei termini nel singolo procedimento, violazione di standard qualitativi rilevanti nel singolo procedimento) «che però, a causa della natura plurisoggettiva degli atti che li toccano (atti generali) o della natura generale della disfunzione che caratterizza l’azione lesiva, sono oggettivamente rilevanti per una pluralità di amministrati, di guisa che il singolo che ha subito una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi abbia interesse ad agire per se e quale rappresentante degli altri interessati (appartenenti alla sua classe) affinché, per il futuro, il comportamento virtuoso venga ristabilito» [54].

6. (Segue) La rilevanza (giuridica) individuale dell’interesse all’efficienza di cui al d. l.vo 198/2009
Si ritiene che il ragionamento debba essere approfondito proprio lungo questa strada.
Non tanto perché, come ha ritenuto il giudice nella sentenza in epigrafe, la norma processuale ha «trasformato» interessi diffusi in interessi individuali.
Ma perché la norma, nel garantire la giustiziabilità della pretesa a che vengano rispettati certi standard di condotta, fonda (o presuppone) la rilevanza giuridica dei corrispondenti interessi.
Non è possibile in questa sede soffermarsi sulle questioni relative alla spettanza della priorità alla norma sostanziale o a quella processuale con riferimento alla scaturigine di posizioni giuridicamente rilevanti – nel senso che, nella prospettiva della tutela, quello che conta è che un interesse sia giuridicamente rilevante, potendo tale rilevanza discendere da una norma «sostanziale» (ad esempio quella che attribuisce all’amministrazione un potere conformativo) o da una norma «processuale» (come quella che riconosce la legittimazione ad agire), la quale, sotto questo aspetto, acquista anch’essa una valenza sostanziale –.
Nonostante i condizionamenti che la teoria dell’azione (e i suoi rapporti con il diritto sostanziale) ha esercitato sulla legittimazione ad agire, il significato e la consistenza dell’istituto sono elementi in gran parte verificabili alla luce del diritto positivo.
Infatti, una volta che dal diritto positivo (e, dunque, da una scelta di politica legislativa che può darsi come consumata) siano tratti inequivoci dati relativi al momento di accesso alla tutela, si può definire la legittimazione a prescindere dalla determinazione del gradiente di autonomia riconosciuto all’azione rispetto al diritto sostanziale, e, pertanto, dalla disciplina positiva della legittimazione ad agire saranno rinvenibili elementi idonei a chiarire il nesso tra azione e diritto sostanziale.
Come noto, quando nelle disposizioni precettive del diritto sostanziale si può ravvisare la costituzione o il riconoscimento di una posizione giuridica soggettiva, si deve ritenere che – in assenza di espresse disposizioni in contrario – «in caso di trasgressione di tali norme e quindi di lesione dell’interesse da queste tutelato, l’ordinamento conferisce azione al suo titolare» [55].
Viceversa, se da qualche disposizione si può ricavare la concessione di un’azione privata a scopo di riparazione, si può ricostruire normalmente come sua premessa la figura di una posizione giuridica preesistente [56]: l’ordinamento proprio mediante il conferimento del diritto di azione statuisce la rilevanza giuridica di un interesse, affermando l’esistenza di una situazione soggettiva il cui contenuto si identifica a partire dalle disposizioni della cui violazione è possibile dolersi [57].
E così come – nel ricorso per l’efficienza – il diritto di azione si appunta sul singolo individuo (visto che perfino la legittimazione delle associazioni è condizionata dalla esistenza degli interessi dei membri stessi del gruppo e non può quindi prescindere dalla esistenza di situazioni individuali), così anche sul versante sostanziale i corrispondenti interessi (rectius, le corrispondenti situazioni giuridiche) avranno valenza individuale.
Non a caso l’art. 1 fa riferimento all’esistenza di un soggetto che sia «titolare» e non semplicemente «portatore» di un interesse, formula quest’ultima che tradizionalmente allude all’esistenza di un interesse diffuso, il quale ha bisogno appunto solo di un portavoce.
E in modo tutto sommato coerente con una impostazione del ricorso in chiave individualistica, il decreto legislativo non ha alleggerito le forme di intervento dei cointeressati rispetto alle forme «tipiche» del processo amministrativo [58].
La sussistenza di una posizione analoga («omogenea») in capo a più soggetti, costituisce solo un dato strutturale che non intacca il profilo (preliminare) della rilevanza giuridica dell’interesse stesso.
Il requisito della «omogeneità» dell’interesse a più soggetti muove in una dimensione meramente quantitativa e non qualitativa: attiene alla circostanza che, per i caratteri dell’attività o delle regole che la disciplinano questa è in grado di coinvolgere più soggetti, ma non incide di per sé sulla rilevanza giuridica individuale dell’interesse.
L’approccio interpretativo appena accennato conduce a ravvisare una certa quale simiglianza tra il ricorso per l’efficienza e le azioni popolari (e, del resto, la legge delega aveva già utilizzato per la legittimazione a proporre il ricorso per l’efficienza una formula che richiama quelle tipicamente utilizzate nelle azioni popolari).
In termini generali, l’espressione «azione popolare» comprende una serie di ipotesi nelle quali la legittimazione ad agire è riconosciuta a «chiunque» o a schiere di soggetti a priori non delimitabili, senza necessità che sia verificata la titolarità (o, meglio, la possibilità della titolarità) di una sottostante posizione giuridica sostanziale [59].
Nonostante la dottrina assolutamente prevalente, consideri l’azione popolare in chiave eminentemente oggettiva [60] – per cui ogni azione popolare avrebbe sempre il fine di «far valere l’osservanza del diritto obiettivo» [61] –, siffatta ricostruzione trascura il rilievo «sostanzialistico» per cui nel momento in cui l’ordinamento attribuisce a un soggetto un diritto di azione a prescindere dalla verifica della titolarità di una sottostante e presupposta situazione giuridica soggettiva, viene ipso iure riconosciuto un diritto soggettivo avente ad oggetto proprio il contenuto della norma della cui violazione è possibile dolersi.
In questa prospettiva, l’azione popolare deve considerarsi come una normale azione a tutela di un diritto, con la particolarità che tale diritto spetta al cittadino in quanto tale: la circostanza si tratti di un diritto del cittadino uti cives (di un diritto civico) [62] non toglie che, al tempo stesso, si tratti comunque di un diritto soggettivo che, in quanto tale, ha (anche e prima di tutto) carattere individuale [63].
Si tratta di un ordine di idee non lontano da quello che anima il ricorso per l’efficienza, laddove si riconosce un diritto che i servizi della p.a. siano erogati a tutti (rectius, a tutti gli utenti di uno stesso servizio) in modo conforme a una serie di regole.
Inoltre (e soprattutto) l’interpretazione che qui si propone non può che ripercuotersi sulla stessa concezione dell’interesse diffuso [64]: nel momento in cui la azionabilità dell’interesse diffuso si sgancia dalla esistenza di un soggetto collettivo che tragga la propria legittimazione dalla legge o dalla esistenza di particolari requisiti di rappresentatività, per appuntarsi direttamente sul singolo individuo, si aprono (finalmente) le porte a un processo di individualizzazione dell’interesse diffuso.
La tecnica che, allo stato, appare preferibile al fine di riconoscere tutela agli interessi diffusi passa attraverso la ricerca di un meccanismo di differenziazione che muova su un piano sostanziale, in relazione al concreto atteggiarsi di tali interessi e ai loro contenuti. La differenziazione appare, infatti, come la chiave che consente agli interessi diffusi di entrare nel mondo degli interessi giuridicamente rilevanti.
In questo contesto, la norma fa riferimento al carattere diretto, concreto e attuale della lesione, rimandando a elementi che si appuntano normalmente in capo a soggetti individuali: proprio questa previsione assolve alla funzione di differenziare l’interesse per appuntarlo sul singolo individuo.
La possibilità che il soggetto subisca una lesione del comportamento (in senso lato) scorretto della p.a. svolge lo stesso compito che, in altri ambiti materiali, è assegnato alla vicinitas o a parametri analoghi che servono, appunto, a conferire differenziazione e concretezza ad aspirazioni già qualificate (ad esempio in virtù dell’aggancio con i valori costituzionali o per l’esistenza di un potere conformativo).
In questa chiave, può sostenersi che l’interesse diffuso assurga di per sé al rango di situazione giuridica il cui proprium sta unicamente nel fatto che essa è suscettibile di appartenere a un numero indeterminato di soggetti: non si tratta, quindi, di una posizione «desoggettivata» ma soggettivata (o suscettibile di soggettivizzazione) un numero infinito di volte [65].
Può farsi riferimento alla formula del diritto alla legittimità dell’atto (o, meglio, al diritto al rispetto della norma), con l’avvertenza che non si tratta della pretesa al rispetto della legalità obiettiva, ma dell’interesse di uno specifico soggetto a che la regola venga osservata, di modo che «nell’azione il soggetto postula l’ordinamento» [66].
Il fatto, poi, che la giurisdizione (amministrativa), nel rendere giustizia al ricorrente, ripristini anche la legittimità o la correttezza dell’azione amministrativa, è da considerarsi un effetto secondario o indiretto dell’attività giurisdizionale, la quale resta sempre centrata sugli interessi individuali.

7. Alcune considerazioni sull’ipotesi dell’omessa emanazione di atti generali (e una conferma dell’interpretazione proposta)
Le considerazioni appena svolte si attagliano perfettamente all’ipotesi (oggetto della sentenza in epigrafe) in cui il ricorso venga proposto per fare valere la mancata emanazione di un atto generale obbligatorio [67], che sembra possa fungere da «cartina di tornasole» dello schema interpretativo proposto.
Si ritiene infatti che nel caso di omessa adozione nei termini di un atto generale il singolo legittimato a proporre la class action, oltre che titolare di una posizione di interesse qualificata dall’essere omogenea alla categoria di appartenenza, sia titolare di un interesse (anche) individuale in quanto dalla adozione del provvedimento di carattere generale trae un’utilità (l’accertamento in ordine alla mancata adozione del provvedimento e il consequenziale ordine di provvedervi entro un termine giudizialmente fissato) in tutto analoga a quella che avrebbe ottenuto se si fosse trattato di un provvedimento avente natura individuale [68].
In questa prospettiva, il rimedio de quo amplia la tutela del privato nelle ipotesi di silenzio (inadempimento) della p.a. oltre all’ipotesi (di cui all’art. 31 del Codice del processo amministrativo e – già – all’art. 2, l. 241/1990) prevista con esclusivo riferimento ai provvedimenti individuali, così ovviando parzialmente alla diminuzione di tutela il cittadino ha subito per effetto delle deroghe previste dalla legge sul procedimento proprio con riguardo (tra gli altri) agli atti amministrativi generali [69].
Il ricorrente non ottiene una tutela inibitoria indirizzata ai futuri comportamenti, ma «una condanna che pone riparo a una omissione lesiva e ivi esaurisce i suoi effetti (salvi ovviamente i profili legati all’ottemperanza)». Tutto appare, del resto, predefinito direttamente dalla norma ed in particolare dalla natura generale dell’atto di cui si discute, «non potendovi esser dubbio che dinanzi ad atti generali sussistano sempre interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori» [70].
È stato osservato come l’omessa emanazione di atti generali sia (dal punto di vista del ricorrente) fattispecie nettamente distinta dalla violazione degli standard, ritenendosi che «mentre nell’ipotesi di violazione degli standard, il singolo si presenta quale portatore ex lege dell’interesse diffuso ed indifferenziato al ripristino dell’efficienza, nel caso dell’omissione, il singolo concretamente leso, agisce, a ben vedere, per ottenere l’emanazione di un atto, che assume potenzialmente favorevole o comunque utile ai suoi interessi individuali (si pensi alla disciplina urbanistica delle cd aree bianche o delle aree situate in zone di potenziale espansione edilizia), disinteressandosi della valenza soggettivamente più ampia dell’atto», di modo che in quest’ultimo caso, «il singolo ottiene un’utilità (accertamento dell’obbligo di provvedere) che sebbene condivisa con altri soggetti, non è cosa diversa da quella ottenibile se il provvedimento fosse stato di natura individuale», e risulta pertanto titolare di un interesse legittimo [71].
Non sembra, però, che la struttura della norma che attribuisce la legittimazione al ricorso per l’efficienza e – al tempo stesso – incida sul versante della rilevanza giuridica degli interessi giustifichi un regime differenziato delle diverse fattispecie da essa contemplate.
Al contrario, una volta dimostrato che la norma in esame ha delle precise ripercussioni sul versante sostanziale, dovrebbe ritenersi che un unico «ripensamento» del modo di intendere una situazione di carattere diffuso e il suo «concentrarsi» in capo a (innumerevoli ma pur sempre) singoli soggetti possa valere a prescindere dai contenuti della regola di condotta che si assume violata.

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[1] Il ricorso in oggetto è disciplinato dal d. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 (pubblicato nella G.U. 31 dicembre 2009, n. 3030), in attuazione della delega contenuta nell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15. Sulla legge 15/2009 cit., vedasi ex plurimis, V. Talamo, S. Battini, B. Cimino, G. D’auria, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 468; S. Battini, L’autonomia della dirigenza pubblica e la «riforma Brunetta»: verso un equilibrio fra distinzione e fiducia?, ivi, 2010, p. 39.
Per un puntuale raffronto tra le previsioni della legge delega e del decreto legislativo si veda, innanzitutto, il parere espresso dal Consiglio di Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, 9 giugno 2009, n. 1943/09, in Foro it., 2010, parte III, col. 89, con nota di A. Travi, il quale evidenzia come le ultime correzioni apportate al decreto abbiano ridotto la portata del ricorso, che nasce quindi come una «azione povera». Sugli scostamenti dalla legge delega cfr. anche G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it; C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, fasc. 5, p. 501, il quale ritiene che il decreto legislativo sia per alcuni aspetti illegittimo e ne propone una interpretazione corretta secondo i criteri contenuti nella legge delega.
[2] M.T.P. Caputi Jambrenghi, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in www.giustamm.it.
[3] L’azione in esame riveste natura collettiva sotto il duplice profilo della legittimazione ad agire (per l’ampia pluralità di soggetti legittimati) e degli effetti della sentenza di accoglimento del ricorso (la quale dispone la condanna dell’amministrazione ad assumere i provvedimenti necessari per rimediare all’accertata disfunzione amministrativa e, così facendo, si prefigge di correggere l’attività amministrativa estendendo «i propri effetti al di là delle parti costituite in giudizio, coinvolgendo così l’intera collettività»), così A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, in www.giustamm.it.
[4] Il riferimento alla lesione diretta, concreta e attuale di interessi giuridicamente rilevanti varrebbe a differenziare il ricorso in esame dall’azione popolare, che, al contrario, è proponibile da chiunque anche in assenza di una lesione diretta, così U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, cit..
Nello stesso senso il parere del Consiglio di Stato, cit., che evidenzia come, applicando correttamente i princìpi in tema di legittimazione e interesse ad agire, i presupposti del ricorso per l’efficienza «possono costituire oggetto di valutazione al fine di evitare la proposizione di azioni non rispettose dei parametri di serietà e adeguatezza soggettiva ed oggettiva che caratterizzano la class action».
[5] Il ricorso per l’efficienza, diversamente da una class action, vale «solo» a ripristinare il corretto svolgimento di una funzione o il corretto svolgimento di un servizio (con esclusione della possibilità di ottenere il risarcimento del danno) e non è un rimedio a legittimazione esclusivamente individuale. In questo senso, F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, in www.giustamm.it.; U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, in Giorn. dir. amm., 2010, fasc. 3, p. 246, (il quale conclude che «potrebbe parlarsi al più di un ibrido e giustificarsi la denominazione giornalistica di class action all’italiana»). Vedasi anche A. Bartolini, La class action nei confronti della p.a tra favole e realtà, in www.giustamm.it: «la locuzione class action è del tutto atecnica, poiché detto istituto, nella sua conformazione di derivazione statunitense, è un’azione collettiva volta a richiedere il risarcimento dei danni da parte di una pluralità di consumatori», nel caso della legge Brunetta, invece, «ci troviamo di fronte ad una azione, senza alcuna finalità risarcitoria, volta ad ordinare all’amministrazione l’adempimento di alcuni obblighi normativi (in senso kelseniano), che incidono su interessi diffusi degli amministrati: è dunque un’azione di adempimento a tutela di interessi di classe».
[6] Non si tratta neanche di un’azione di tipo «associativo», poiché non è prevista l’esclusiva legittimazione delle associazioni portatrici di un interesse collettivo, Così P. M. Zerman, Partenza in salita per la class action, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Il ricorso per l’efficienza non risulta assimilabile all’azione collettiva (rinominata azione di classe) di cui all’art. 140 bis del Codice del consumo, che riguarda le lesioni dei diritti dei consumatori e utenti.
Sul punto il Consiglio di Stato, nel più volte citato parere 1943/09, afferma che le due azioni sono differenti non solo e non tanto per la ragione per cui una «riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e, per certi ambiti, extracontrattuale, mentre quella il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni, quanto per la diversa logica sottesa: l’azione contro le imprese private protegge il consumatore dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati alla fase del contatto (negoziale o non), quella verso la pubblica amministrazione interviene sullo stesso processo di produzione del servizio». In entrambe le ipotesi «si cerca di indurre il soggetto erogatore dell’utilità a comportamenti virtuosi nel suo ciclo di produzione, onde evitare di scaricare il costo dell’inefficienza sugli utenti; ma questo obiettivo è perseguito in modo indiretto se il produttore è un privato che agisce per scopi egoistici e nell’esercizio della sua libertà di iniziativa economica, mentre nella seconda ipotesi è perseguito direttamente, proprio perché l’organizzazione amministrativa è chiamata dalla legge a realizzare il bene pubblico». Allora «ben si comprende, pur nel comune denominatore della visione aziendalistica, la differenza fondamentale tra impresa privata e pubblica amministrazione, per cui solo la seconda è avvinta dal principio di legalità: il buon andamento che caratterizza l’azione pubblica, anche se inteso in senso non formale, deve inserirsi nella cornice dei pubblici poteri disegnata dall’ordinamento giuridico».
Vedasi A. Travi, Nota a parere, cit., il quale evidenzia come tra le due azioni emergano anche significative divergenze nella disciplina dell’intervento volontario in giudizio, profilo critico rispetto ad ogni azione «di classe»: l’intervento volontario è ammesso espressamente nei giudizi promossi per l’efficienza dell’amministrazione (a costo anzi di introdurre la possibilità di un intervento principale piuttosto anomala nel processo amministrativo), mentre è escluso nel giudizio previsto dall’art. 140 bis cod. consumo.
L’art. 2 del d. l. vo 198 cit., peraltro, stabilisce una sorta di «assorbimento dell’azione di adempimento da parte dell’azione risarcitoria», prevedendo che, se per le medesime condotte è stato instaurato un giudizio ai sensi dell’art. 140 bis del codice del consumo, l’azione collettiva di adempimento di cui al d. l.vo 198/2009 è improponibile; sul punto P. M. Zerman, Partenza in salita per la class action, cit.; F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it. Vedasi anche F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit., il quale evidenzia il carattere «residuale» del ricorso per l’efficienza, dal momento che sono previste puntuali cause di inammissibilità e improcedibilità quando sia pendente un procedimento avviato da un’autorità amministrativa (di regolazione) volto all’accertamento dei medesimi fatti o quando sia instaurato un giudizio risarcitorio.
[8] Così testualmente, il Consiglio di Stato nel parere cit.. Si veda anche F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit., il quale ravvisa un pericolo nella cd. asistematicità dell’istituto: «se il giudice dovesse percepire questo strumento come alieno dalla sua sfera di giurisdizione ovvero talmente innovativo da non trovare riscontro in nessuna figura già presente nell’ordinamento, probabilmente potrebbe tendere ad estrometterlo», valorizzando l’inciso dell’art. 1, comma 1, lì dove richiede che l’attore abbia subito una lesione diretta, concreta e attuale dei propri interessi.
[9] Cfr. infra, § 3.
[10] «Così come l’esistenza di una epidemia non significa che non vi siano malati singoli, ma che ve ne sono troppi di una stessa malattia, la diffusione di un interesse non comporta che non vi siano soggetti che ne hanno la titolarità, ma che ve ne sono troppi»: M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazioni della giurisprudenza, in Foro it., 1987, V, p. 15.
[11] V. Vigoriti, Interessi collettivi e processo. La legittimazione ad agire, Giuffrè, Milano, 1979, p. 11. Vedasi anche C. Punzi, La tutela giudiziale degli interessi diffusi e degli interessi collettivi, in Riv. dir. proc., 2002, p. 675: la tutela degli interessi lato sensu collettivi «non esclude o espropria gli interessati dei poteri di azione individuali», poiché quando «una condotta plurioffensiva colpisce interessi individuali e interessi collettivi, gli strumenti di tutela di questi ultimi esercitano un ruolo non di tutela esclusiva, bensì suppletiva».
[12] In questo senso, A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsgedanken, cit., p. 46: «la tutela degli interessi individuali protetti costituisce il valore essenziale della Costituzione (articolo 24)».
[13] Come sostenuto da R. Lombardi, La tutela delle posizioni meta-individuali nel processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, spec. p. 226: gli interessi metaindividuali sono considerati «ricettori privilegiati di una domanda di giustizia sociale, che non sembra più appagata da quel diritto amministrativo impostato sulla considerazione esclusiva di rapporti bilaterali, nell’ambito dei quali la posizione individuale e quella pubblica vengono a contrapporsi in termini netti e antagonistici, secondo il tradizionale schema tradizionale, di impronta liberale, potere-libertà». Proprio in relazione a tali interessi, si vanno «sempre più determinando le condizioni affinché il privato divenga (in sede procedimentale o processuale) controllore esterno di tutti quei processi decisionali in qualche modo implicati con la tutela di beni e interessi di rilevante valore e aventi una ricaduta più o meno diretta sulla sua condizione di individuo», op. cit., p. 226. Conclusione è, appunto, la necessità di scardinare i pilastri sui quali poggia l’azione innanzi al giudice amministrativo, posto che il perseverare «nella difesa ad oltranza di accezioni squisitamente individualistiche, che non tengano in alcun conto dei profondi cambiamenti relativi al fondamento stesso delle relazioni sociali, economiche e culturali, implica il disconoscimento di una realtà che rischia di restare in larga misura priva di tutela giudiziaria», op. cit., p. 232.
La valenza «non soggettiva» degli interessi diffusi ha condotto, addirittura a una negazione della tutela giurisdizionale, affermandosi che «gli interessi diffusi non possono mai divenire individuali verso il potere amministrativo, in quanto vivono solo perché stanno insieme, sono plurali e non accettano una personalizzazione». Ne discende che il problema dell’interesse diffuso può avvicinarsi ad una soluzione «non nella via della giurisdizione, ma in quella dell’amministrazione, a patto che l’amministrazione […] trovi canali autonomi per legittimarsi di fronte alla società e si svolga poi mediante forme che siano coerenti con questa legittimazione»: G. Berti, Interessi senza struttura (i c.d. interessi diffusi), in Studi in onore di A. Amorth, I, Giuffré, Milano, 1982, p. 80.
[14] Sulla concezione collaborativa degli interessi diffusi, cfr. A. Pubusa, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Giappichelli, Torino, 1988, p. 291, ove si afferma (con iniziale riferimento alla procedura e, successivamente, al processo) come anche i soggetti privati (portatori di interessi sociali) siano mossi «non da un’esigenza soggettiva di giustizia quanto dalla volontà di contribuire a realizzare il risultato sociale voluto dall’ordinamento».
[15] Non è possibile in questa sede analizzare gli altri possibili oggetti del ricorso de quo, quali la violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi e di standard qualitativi ed economici. Per questi profili, si rimanda a F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it; F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, ivi.
[16] L’affollamento delle aule (cd. “classi pollaio”) e la inidoneità delle stesse a contenere gli alunni in condizioni di salubrità, sicurezza e vivibilità è un problema di carattere strutturale che non è non risolvibile attraverso misure di carattere meramente organizzativo, ma è affrontabile unicamente attraverso una mirata riqualificazione edilizia degli edifici e delle aule.
In questa ottica, il piano di riqualificazione dell’edilizia scolastica (previsto dall’art. 3, comma 2, del d.P.R. 20 marzo 2009, n. 81) è un atto di programmazione volto alla individuazione di obiettivi, risorse e tempi relativi agli interventi edilizi necessari affinché gli Istituti – rilevabili dall’anagrafe nazionale – inidonei ad ospitare in condizioni di sicurezza e vivibilità il numero degli alunni imposto dalla rivisitazione degli indici di affollamento, siano messi in condizione di farlo. Nelle more (e limitatamente all’anno scolastico 2009/10) le scuole interessate dal piano di riqualificazione avrebbero potuto ottenere deroghe in ordine al numero massimo di alunni per aula, potendo continuare ad avvalersi dei vecchi limiti di cui al d.m. 331/98, purché inserite in un apposito elenco.
Il T.A.R. rileva come il M.I.U.R. e il M.E.F., anziché adottare il piano, abbiano formato esclusivamente il suddetto elenco (mediante decreto interministeriale del 23 settembre 2009), «sostituendolo» al piano. Ma è evidente che i due strumenti sono distinti, posto che l’elenco è solo una misura di natura urgente e provvisoria, volta a garantire la vivibilità degli ambienti delle scuole inidonee a ospitare classi più numerose di quelle pregresse, nell’attesa di una loro necessaria riqualificazione a mezzo del piano.
Ne consegue che il piano generale di riqualificazione dell’edilizia scolastica non poteva ritenersi adottato, e proprio tale inadempienza è stata accertata dalla sentenza in esame.
Il giudice ha altresì cura di evidenziare come dal citato d.P.R. 81/2009 si debba desumere non solo la natura obbligatoria del suindicato piano, ma anche la previsione di un termine per la sua emanazione. Tale termine, pur non essendo previsto in via espressa, sarebbe comunque ricavabile da una lettura «sostanzialistica ed utile della norma» che ne ha imposto l’adozione, giacché essa fa riferimento al solo anno scolastico 2009/10, così lasciando intendere che per gli anni successivi il piano di riqualificazione debba già risultare adottato ed attuato (e in aggiunta, per lo stesso anno scolastico indicato, la norma impone che le istituzioni scolastiche alle quali concedere la deroga, siano già «individuate in un apposito piano generale di riqualificazione dell’edilizia scolastica», di modo che lo stesso, a stretto rigore, avrebbe comunque dovuto essere adottato prima dell’anno scolastico 2009/10). Dal momento che tale riferimento temporale consente di individuare il dies a quem per l’emanazione del piano, è evidente che l’inerzia si era già protratta ampiamente oltre il termine di legge.
[17] In generale, sul sistema di istruzione vedasi C. Marzuoli (a cura di), Istruzione e servizio pubblico, Il Mulino, Bologna, 2003; M. Cocconi, Il diritto europeo dell’istruzione, Giuffré, Milano, 2006; F. Fracchia, Il sistema educativo di istruzione e formazione, Giappichelli, Torino, 2008.
[18] Cfr. l’art. 7, comma 1, del d. l.vo 198 cit.: «in ragione della necessità di definire in via preventiva gli obblighi contenuti nelle carte di servizi e gli standard qualitativi ed economici di cui all’articolo 1, comma 1, e di valutare l’impatto finanziario e amministrativo degli stessi nei rispettivi settori, la concreta applicazione del presente decreto alle amministrazioni ed ai concessionari di servizi pubblici è determinata, fatto salvo quanto stabilito dal comma 2, anche progressivamente, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e di concerto, per quanto di competenza, con gli altri Ministri interessati».
Sull’art. 7 cit., in senso critico, vedasi P. M. Zerman, Partenza in salita per la class action, cit., secondo il quale desta «molte perplessità sul piano della legittimità del decreto legislativo – in relazione all’art. 76 Cost. – una disposizione che ad onta del suo titolo, transitoria non è, limitandosi a procrastinare senza alcun termine preciso, ma con un rinvio alla pura discrezionalità governativa, l’applicazione della class action così come voluta dal legislatore delegante». La legge delega, invece, prevedeva il termine di nove mesi per l’entrata in vigore del decreto legislativo, e che nell’ulteriore termine di ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi il Governo avrebbe potuto adottare eventuali disposizioni integrative e correttive.
[19] In questa chiave, il giudice rileva come la norma transitoria abbia ad oggetto non già il vigore e l’efficacia delle norme che la precedono, ma solo la loro concreta applicazione, cioè il «processo di implementazione necessario – fatto di parametri, elementi organizzativi, sostenibilità degli impegni, valutazioni di spesa – perché l’astratta applicabilità delle norme, connotato generale e caratteristico della fonte normativa, sia resa concreta ed effettiva nell’interesse – insieme – dell’amministrazione e dei soggetti amministrati».
[20] Non è molto chiara questa differenza tra l’immediata vigenza ed obbligatorietà delle norme (che resterebbe in ogni caso salva) e la loro «applicabilità concreta», che sarebbe condizionata alla emanazione di norme regolamentari, a meno di non volere circoscrivere l’effetto obbligatorio della prescrizione all’attività regolamentare demandata all’esecutivo.
[21] In questo senso si è pronunciata espressamente la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione pubblica con la direttiva n. 4 del 25 febbraio 2010.
[22] Così nel parere di cui supra, nota 1. Il Consiglio di Stato evidenzia come in passato la violazione del buon andamento intesa come norma economica abbia determinato (solo) un semplice vizio di merito, e come – per converso – le riforme degli ultimi decenni abbiano «prepotentemente veicolato nel sistema amministrativo la concezione sostanziale del buon andamento, che si pone a fianco, e talvolta in attrito, con il principio di legalità». Questa evoluzione è culminata nel ricorso per l’efficienza delle amministrazioni, «mezzo di tutela in forma specifica del cittadino» e, al tempo stesso, «strumento di pressione sugli apparati pubblici per garantire l’efficienza del procedimento di produzione del servizio».
[23] In questo senso, F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.. L’idea che l’azione di classe si basi sulla concezione dell’amministrazione di risultato si ritrova anche in G. Soricelli, Considerazioni sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato, in www.giustamm.it e in U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, cit., p. 246, che, infatti, la inquadra nell’ambito del sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti pubblici come rivisitato dalla c.d. legge Brunetta.
Sul principio del buon andamento, con particolare riguardo all’organizzazione e all’attività della p.a. vedasi, rispettivamente, M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, passim, e P. Calandra, Il buon andamento dell’amministrazione pubblica, in Studi Bachelet, I, Milano, 1987, p. 157; A. Andreani, Il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, p. 183.
[24] Ancora F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit., in questo senso è significativo che il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, stabilisca, all’art. 8, che la valutazione e misurazione della performance amministrativa avvenga, tra l’altro, attraverso «lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, i soggetti interessati, gli utenti e i destinatari dei servizi, anche attraverso lo sviluppo di forme di partecipazione e collaborazione».
Talora si è addirittura giunti a dubitare che si tratti di un istituto appartenente alla «giurisdizione contenziosa» o che si tratti di un processo vero e proprio: l’azione di classe pubblica muoverebbe in un’ottica collaborativa, come uno strumento tramite il quale i cittadini «cooperano con i pubblici poteri al fine di instaurare meccanismi virtuosi di autocorrezione senza perseguire, neanche indirettamente, finalità di lucro o di ristoro». La qual cosa spiegherebbe diversi aspetti dell’istituto in questione: la necessità della previa diffida all’amministrazione (che invece non è più necessaria per attivare il rimedio «normale» nei confronti del silenzio inadempimento), l’interruzione del processo in presenza di un intervento dell’autorità di regolazione, l’estinzione in pendenza di un’azione attivata ai sensi dell’art. 140 o 140 bis del Codice del consumo e – soprattutto – la mancata predisposizione di una tutela risarcitoria. In questo senso, A. Trentini, Ancora sulla class action pubblica: efficienza dell’amministrazione e ruolo dell’avvocato, in www.filodiritto.com.
[25] Così F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit..
[26] U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa., cit.. La medesima prospettiva «tipicamente correttiva» è evidenziata da A. Travi, Nota a parere, cit.; F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit.: si tratta «non già di un’azione volta a ottenere una data prestazione o un dato provvedimento e nemmeno un ristoro del danno eventualmente subìto», ma di un’azione che «prima ancora di sanzionare corregga il malfunzionamento dell’amministrazione», ed è in tal senso significativo che l’art. 1, comma 1, del decreto legislativo individui le finalità dell’azione proprio «nell’esigenza di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio».
[27] Così, ancora, F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.: «la tutela è volta a preservare la correttezza e non, secondo la lettera della legge, la legalità». Questo riferimento alla correttezza, e non solo al parametro della legalità, «consente un diverso apprezzamento del giudice, ampliando i suoi poteri quanto alla determinazione del corretto svolgimento della funzione o del corretto svolgimento del servizio».
[28] Così, con riguardo all’art. 1, comma 1 bis, del d. l.vo 198 cit., F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.. L’indicata interpretazione, consente all’A. di ravvisare nel caso di specie una ipotesi di giurisdizione di merito, come previsto originariamente dalla legge delega (mentre, invece, il decreto legislativo ha qualificato la giurisdizione solo come esclusiva, senza alcun espresso riferimento al merito).
Addirittura si è paventato il rischio che il ruolo affidato al giudice conduca a violare il principio di separazione dei poteri, avvicinando lo stesso giudice a un inedito ombusdman oppure a organismi di regolazione del tipo delle amministrazioni indipendenti: A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, cit..
[29] Così F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.: si tratta di un «giudizio che, pur richiedendo la lesione diretta ad un interesse personale dell’attore, tende effettivamente ad attuare un obiettivo che esorbita la sfera soggettiva del singolo».
Nello stesso senso, A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, cit.: «questa class action è quindi un rimedio che persegue esclusivamente finalità di carattere generale, mentre l’interesse sostanziale del ricorrente, che rimane sullo sfondo, costituisce solo il “movente” per denunciare innanzi alla giustizia amministrativa eventuali casi di maladministration». Vedasi anche U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa., cit.., p. 249: l’azione in esame non tutela «direttamente la pretesa del cittadino, mera occasione per la rilevazione di criticità e disfunzioni dell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione», cosicché si è in presenza di una forma di giurisdizione di tipo oggettivo e non soggettivo.
[30] F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.. Proprio alla luce degli obiettivi che il legislatore si sarebbe prefissato, l’A. ritiene che l’oggetto prevalente, se non esclusivo, del ricorso per l’efficienza sia il vastissimo campo dei servizi pubblici, con esclusione dell’attività funzionale, cioè dell’attività destinata a sfociare nell’emanazione di un provvedimento amministrativo (al più, l’istituto parrebbe applicabile solo con riferimento agli aspetti endoprocedimentali dell’esercizio del potere).
[31] S. Gatto Costantino, Azioni collettive ed organizzazione dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it. La prospettiva è particolarmente interessante in quanto muove dall’idea che «il solo esistere dell’istituto dell’azione collettiva, e dunque dei parametri di ottimalità che essa presuppone quale metro di giudizio per valutare processualmente l’efficienza/inefficienza dei servizi, ha prodotto già il risultato (rilevante sul piano dogmatico) di spostare l’asse della linea di demarcazione tra merito e discrezionalità tecnica delle logiche di organizzazione dei servizi pubblici, assegnandone, quasi per intero, il contenuto al campo di queste ultime». Dunque il merito vero e proprio delle scelte della PA (con la sua intrinseca insindacabilità da parte del giudice) si «restringe» e acquista una forma ed una identità ben più strutturata e definita, perché si sostanzia essenzialmente nello spazio di definizione dell’an dei servizi e delle prestazioni, ossia nella formazione e proposizione della loro regolamentazione generale.
In questo modo viene a riproporsi il rapporto tra funzione legislativa (o meglio, normativa) e funzione esecutiva che già l’ordinamento amministrativo conosce in via generale: «viene, cioè, assegnato al ruolo di normazione sub primaria, l’esercizio della competenza discrezionale “pura” e si vuole che tale esercizio sia (o divenga) esaustivo in quella sede, ponendo quindi, ex ante ed in via generale ed astratta, secondo un giudizio (questo sì) di mera opportunità, le regole tecniche e di ottimalità che devono presiedere all’espletamento ed allo svolgimento delle attività esecutive (ossia di esecuzione, per l’appunto, delle prestazioni)».
È come se la amministrazione svolgesse un’attività di tipo pianificatorio, con la precisazione che ciò che «viene pianificato non è la funzione (ossia lo svolgimento di determinate serie di attività), ma la qualità (ossia il contenuto di quella determinata serie di attività) e ciò avviene sia sotto il profilo della definizione degli standards delle prestazioni, che sotto quelli della misurazione degli obiettivi, con differenze concrete in ordine al giudizio, perché i primi divengono parametri di mezzi, i secondi di risultato».
Insomma, i suddetti «parametri di qualità» non sono altro che regole (eventualmente) tecniche di funzionamento, come tali apprezzabili nei consueti e ordinari limiti del giudizio sulla discrezionalità tecnica: sono di qualità, ma sono pur sempre parametri.
È un ordine di idee analogo a quello che sorregge l’istituto del c.d. autolimite (su cui vedi, in particolare, A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, ESI, Napoli, 1997): la predeterminazione di alcuni profili relativi all’esercizio dell’attività amministrativa realizza una sorta di consumazione anticipata della discrezionalità, di modo che il giudice, senza con ciò violare il principio di separazione dei poteri, può sindacare l’avvenuto rispetto delle regole che la stessa amministrazione ha posto per l’esercizio della propria futura attività.
[32] In questo senso, invece, F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit..
[33] Del resto (e in termini generali) «la p.a. è (anche) servizio e per alcuni aspetti almeno deve essere assoggettata alle regole che sono tipiche non delle potestà pubbliche, ma dell’adempimento di obblighi di prestazione», C. Marzuoli, Carta europea dei diritti fondamentali, “amministrazione” e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai diritti dei soggetti, in G. Vettori (a cura di), Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002, p. 255.
[34] È stato osservato come la concezione soggettivistica della tutela muova «dalla centralità del diritto individuale, la cui tutela appare come scopo primario della giurisdizione, mentre l’attuazione del diritto oggettivo ne sarebbe solo un fine o un effetto indiretto, secondario: il processo, dunque, costituirebbe un dovere dello Stato, quasi un pubblico servizio […] nella concezione oggettiva invece, il centro viene spostato dal singolo allo Stato, considerando l’ente astratto come matrice di tutto l’ordinamento, il diritto soggettivo da potestà di volere diventa interesse protetto (come in Jhering) o mero effetto della norma (come in Kelsen)»: A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto, cit., p. 46. Cfr. anche F. Moderne, Sotto il segno del soggettivismo giuridico (considerazioni sull’opera di Eduardo Garcìa de Enterrìa), in Dir. pubb., 2004, p. 671.
Che la giurisdizione amministrativa sia preordinata alla tutela di posizioni giuridiche soggettive e non possa essere definita di diritto obiettivo si ricava dal quadro costituzionale e trova conferma nelle regole del processo, che lo configurano come processo di parti.
L’art. 24 della Costituzione si riferisce agli interessi giuridicamente protetti del singolo. In questa ottica, l’azione (riferita sia al diritto soggettivo che all’interesse legittimo) è delineata non come postulazione di giudizio fine a se stessa, proprio perché l’attuazione della legge non è indipendente dall’interesse individuale per la difesa del quale l’azione viene esercitata. Ciò che muove l’azione è «il pregiudizio sofferto da un interesse individuale che si assume tutelato dall’ordinamento e che, pertanto, invoca la garanzia giurisdizionale»: il processo amministrativo è volto alla «affermazione e l’attuazione della legge rispetto ad un bene del singolo che si pretende da questa garantito nel caso concreto», e si pone, pertanto, come giurisdizione di diritto soggettivo, così S.Piraino, L’azione nel processo amministrativo, Giuffré, Milano, 1981, p. 139.
[35] A. Travi, Nota a parere, cit..
[36] A. Travi, Nota a parere, cit.. Vedasi anche F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.: la norma «sembra, in verità, collegare ad un requisito, la lesione diretta, che parrebbe collocarsi nel campo delle condizioni dell’azione, un profilo che attiene viceversa al merito della decisione».
[37] F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit.. Si veda anche C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, cit., p. 504: il fatto che il giudice debba tener conto delle risorse «costituisce una sorta di liberatoria per l’amministrazione, ma si tratta di un tipo di valutazione che in astratto è possibile solo per il legislatore ordinario e non delegato, oppure può incidere sulle conseguenze dell’inadempimento ma non sulla possibilità di valutare l’inadempimento stesso».
In ogni caso, anche a volere ritenere che l’azione non possa incidere sulle finanze pubbliche, questo limite opera in modo diverso a seconda dell’oggetto del ricorso.
In particolare, nel caso che viene all’evidenza nella sentenza in esame, la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori (così come la violazione dei termini) non dovrebbe ricadere nell’ambito di detto limite, in quanto si tratta di emanare provvedimenti che non sembrerebbero incidere sulle finanze pubbliche o, pure ove ciò si necessario per gli atti a contenuto generale, sarebbe giustificato dalla obbligatorietà della loro emanazione, che prescinde quindi dal limite finanziario introdotto nel d.lgs. 198, così F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
Esattamente in questa ottica muove la sentenza in esame, ove si osserva (punto 1.3) che il nuovo limite del rebus sic stantibus (la lesione, o forse meglio, l’esigibilità del comportamento dovuto) deve essere vagliato alla luce delle risorse strumentali, finanziarie, e umane concretamente a disposizione, che però, in relazione all’ipotesi specifica dell’omissione di atti obbligatori per legge, non sembra avere specifico rilievo, trattandosi di questione – quella dell’esigibilità – che il legislatore deve avere necessariamente vagliato al momento dell’attribuzione della potestà di emanazione dell’atto generale.
Per quanto riguarda invece il caso in cui l’azione di classe porti all’accertamento della violazione di obblighi contenuti nelle carte dei servizi o di standard qualitativi ed economici, è stato osservato (F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.) come a voler applicare il divieto in maniera letterale, si dovrebbe dedurre che il rimedio consisterebbe in una riorganizzazione interna che consenta di superare la disfunzione accertata, senza nuovi oneri per la finanza pubblica e «si tratterebbe, perciò, di misure di riorganizzazione con le risorse già assegnate all’ente o all’ufficio».
Non sembra che questa limitazione possa essere tale da limitare l’efficacia della sentenza. Sia gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi che gli standard qualitativi sono fissati dalle stesse amministrazioni, in considerazione delle risorse strumentali, finanziarie ed umane assegnate. La eventuale scarsa dotazione finanziaria ed umana potrà essere semmai eccepita dalle stesse pp.aa. come elemento giustificativo del disservizio. Inoltre, il limite dell’invarianza finanziaria si applica all’azione di classe che non prevede risarcimento del danno, ma ovviamente non impedisce, ai sensi dell’art. 1 comma 6, che il risarcimento venga attribuito in separato giudizio, senza che in questo caso si possa far valere il suddetto limite finanziario, così ancora F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[38] Così F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit..
[39] Sulla possibilità di ricostruire le azioni popolari come ipotesi di giurisdizione di tipo soggettivo vedasi infra, § 6.
[40] Sul punto si veda F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit., il quale, pur ammettendo che l’azione in parola concerne l’interesse al corretto funzionamento della p.a., sottolinea come l’interesse concreto debba riferirsi «a quel cittadino che si trovi in una posizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei consociati», secondo un meccanismo tipico delle azioni inibitorie proponibili al giudice ordinario e preordinate a evitare il ripetersi di comportamenti non conformi al diritto.
La suddetta locuzione, peraltro, deve essere intesa come espressione dei «consolidati princìpi in tema di legittimazione e interesse ad agire (essendovi stretta correlazione tra concretezza e attualità della lesione e i necessari requisiti di concretezza e attualità dell’interesse ad agire), non potendo invece essere riguardata alla stregua di una sorta di evento, distinto dall’interesse leso, condizionante la sussistenza stessa della fattispecie (secondo una logica penalistica da reato di danno o di pericolo) e, conseguentemente, la proponibilità dell’azione», F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit..
[41] Il rimedio risarcitorio può esperito in un separato giudizio, con una duplicazione processuale che però non eslcude la tutela risarcitoria: F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[42] F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[43] F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[44] Sugli interessi collettivi vedasi, ex plurimis, AA.VV., Le azioni a tutela degli interessi collettivi. Atti del convegno di studio (Pavia, 11-12 giugno 1974), Cedam, Padova, 1974; S. Agrifoglio, Riflessioni critiche sulle azioni popolari come strumenti di tutela degli interessi collettivi, in Riv. trim. dir. proc., 1974, p. 1395; R. Ferrara, Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubb., VIII, Utet, Torino, 1993, p. 482; L. Lanfranchi (a cura di), La tutela degli interessi collettivi e diffusi, Giappichelli, Torino, 2003.
[45] Cfr. F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, cit..
In perfetta aderenza alla (nuova) disposizione, la sentenza in commento riconosce immediatamente la legittimazione della associazione alla proposizione del ricorso, non potendosi contestare che «Codacons abbia fra i propri associati anche utenti del servizio scolastico che possano dolersi di una lesione diretta, concreta ed attuale derivante dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori in materia di dimensionamento, fruibilità e sicurezza delle aule».
[46] Per una lettura in chiave individualistica del sistema costituzionale italiano, con particolare riferimento all’art. 2 Cost., vedasi A. Orsi Battaglini, «L’astratta e infeconda idea». Disavventure dell’individuo nella cultura giuspubblicistica (A proposito di tre libri di storia del pensiero giuridico), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 17 (1988), Giuffré, Milano, 1989, p. 569.
[47] A. Travi, Nota a parere, cit..
[48] Per una critica alla previsione normativa della «omogeneità dell’interesse» (peraltro non prevista nella legge delega) vedasi C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, cit., p. 502: si tratta della estensione «al singolo di una limitazione all’azione in giudizio che è normalmente prevista per i titolari di interessi collettivi non entificati (ad esempio, le associazioni di categoria) che non possono agire a tutela della categoria se l’interesse vantato non è appartenente all’intera categoria e se vi sono all’interno di essa delle posizioni conflittuali o differenziate; da questo punto di vista, perciò, la posizione del singolo è assimilata alla posizione delle associazioni o comitati». Ma tale limitazione non è giustificata, perché l’interesse legittimo «è una posizione di vantaggio che spetta a ciascun individuo, e che deve essergli riconosciuta indipendentemente dal fatto che la medesima corrisponda o meno a quella di tutti gli appartenenti ad una categoria».
[49] Secondo A. Bartolini, La class action nei confronti della p.a tra favole e realtà, cit., il singolo agirebbe a tutela sia di un interesse proprio che di un interesse diffuso, avvicinandosi così «alla figura del munus di gianniniana memoria».
[50] Così F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.. Similmente F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit.: il legittimato è titolare di una «frazione dell’interesse collettivo», mentre deve escludersi richiamo a figure processuali come la sostituzione o la legittimazione straordinaria.
[51] U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, cit.: «si agisce in giudizio contro l’inefficienza, ma non esiste una situazione giuridicamente rilevante corrispondente all’interesse al buon andamento».
Talora l’interesse del ricorrente viene del tutto privato di rilevanza giuridica, così in A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, cit.: il ricorrente «non risulta affatto titolare di una fantomatica situazione soggettiva corrispondente alla pretesa al buon andamento della pubblica Amministrazione», la quale «non necessariamente si riconnette alla sola titolarità di un diritto soggettivo perfetto o di un interesse legittimo, ma può allargarsi sino a ricomprendere ulteriori pretese prive del rango di vere e proprie situazioni soggettive».
[52] Così F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit., che si rifà, evidentemente, alle categorie compiutamente teorizzate da A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, I, p. 105. Si tratta, secondo Cintioli, di posizioni diverse dagli interessi diffusi: «mentre nel caso degli interessi diffusi l’identità della posizione sostanziale riferibile al singolo soggetto sembra diluirsi sino a svanire in una generica menzione degli interessi adespoti dei cittadini residenti in un certo territorio o dei consumatori come gruppo omogeneo, nel nostro caso è invece richiesto che l’interesse abbia una sua concretezza, individualità e visibilità».
[53] F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, cit., il quale però, nel prosieguo della propria trattazione, finisce con il qualificare l’interesse in esame come interesse collettivo.
[54] G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit.. L’A., in realtà, non conclude però per l’esistenza di interessi individuali, nel senso che la «natura della posizione giuridica rimane quella collettiva», ossia «non sommatoria di interessi individuali ex se tutelabili, ma interesse indifferenziato relativo ad un bene della vita omogeneo per tutti gli appartenenti alla collettività presa a riferimento».
[55] E. Redenti, Diritto processuale civile, Milano, 1957, I, p. 17.
[56] E. Redenti, Diritto processuale civile, cit., p. 17. Del resto, nell’art. 24 Cost. non c’è (solo) una «tipicità formale dell’oggetto», ma, soprattutto, una «atipicità a priori indeterminata dei soggetti», legata alla funzione strumentale della tutela giudiziaria, la quale subordina l’azione e il ricorso giurisdizionale al fine costante di realizzare le garanzie dei diritti o degli interessi di qualsiasi natura: L. P. Comoglio, Art. 24, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Zanichelli, Bologna – Roma, 1981, p. 40.
[57]Qualcosa di simile accadeva proprio nel diritto romano, che originariamente conosceva non il diritto ma l’actio, considerata come il mezzo giuridico per chiedere la soddisfazione delle proprie ragioni, cosicché per dire che «a Tizio spettava un diritto, dicevano che gli spettava l’actio», M. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile. Principi, cit., p. 136.
Vedasi anche C. Vitta, La giurisdizione amministrativa e il diritto obiettivo, in Riv. dir. pubb., 1921, p. 372: anche ammettendo che le leggi amministrative impongano principi alla p.a. ma non siano dettate per garantire la posizione del cittadino, «quando al singolo si dà il mezzo di invocare nel proprio interesse che l’amministrazione pubblica si conformi alla legge», nasce «un vero e proprio diritto subbiettivo a favore dello stesso per un determinato comportamento dell’amministrazione». È questo uno dei casi in cui «attraverso alla concessione del rimedio giudiziario sorge il diritto subbiettivo: il diritto subbiettivo è qui insomma una conseguenza dell’azione, anziché questa una conseguenza di quello».
Cfr. G. Tomei, Legittimazione ad agire, cit., p. 72, il quale considera in termini generali l’azione come «lo stesso modo di essere della giuridicità di certi interessi e situazioni soggettive, che solo nel processo possono trovare riconoscimento e tutela».
[58] La stessa sentenza in commento (punto 4) afferma infatti la irritualità di tutti gli atti di intervento depositati in cancelleria nei giorni precedenti l’udienza di discussione. L’art. 1 comma 3 del d.lgs. 189/09 consente ai «soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente» di «intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso» . In assenza di norme processuali specifiche (eccezion fatta per il termine), l’atto di intervento soggiace alle formalità previste in via generale dall’art. 50 del vigente codice di rito (per cui l’atto deve contenere le ragioni su cui si fonda, deve essere corredato dai documenti giustificativi, deve essere sottoscritto e deve infine essere previamente notificato alle altre parti e depositato nei termini). Nel caso di specie, invece, gli atti di intervento «non sono né validamente sottoscritti, né notificati, costituendo delle semplici manifestazioni di adesione ricevute dalla ricorrente e dalla stessa direttamente depositate, sulla falsa riga di quanto prescritto per l’azione di classe dall’art. 140 bis del codice del consumo». Ma, a differenza della norma da ultimo citata, le disposizioni del d. lgs 198/09 «non autorizzano una, pur possibile, deformalizzazione del processo amministrativo, che rimane agganciato agli schemi generali previsti dal c.p.a anche in relazione all’intervento degli interessati appartenenti alla pluralità dei soggetti, dall’associazione rappresentati».
[59] Sulle azioni popolari vedasi, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, T. Bruno, Azione popolare, in Dig. it., IV parte seconda, Utet, Torino, 1893-1899, p. 951; A. Lugo, Azione popolare. Parte generale, in Enc. dir., IV, Giuffré, Milano, 1959, p. 863; C. Mignone, Azione popolare, in Dig. disc. pubb., II, Utet, Torino, 1987, p. 149; F. Astone, F. Manganaro, A. Romano Tassone, F. Saitta, Cittadinanza e azioni popolari (Atti del convegno di Copanello, 29-30 giugno 2007), Rubbettino, Soveria Mannelli, 2010.
[60] Ad esempio, L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, II, cit., p. 607, considera l’azione popolare come «strumento di salvaguardia del diritto obbiettivo».
[61] F. Cammeo, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1911, p. 268. Nello stesso senso, V. Crisafulli, Azione popolare, in Nss. dig. it., II, Torino, 1937, p. 140: si tratta di un mezzo «fondamentalmente diretto alla cura del diritto obiettivo», e questo «indipendentemente da ogni movente o preoccupazione di utilità personale diretta ed immediata».
([62]) Per «diritti civici» possono intendersi quelle pretese che sono attribuite al cittadino in quanto tale.
([63]) Cfr. S. Satta, Ultime tendenze della teoria dell’azione, in Id., Teoria e pratica del processo. Saggi di diritto processuale, Foro it., Roma, 1940, p. 241: il cittadino non agisce come sostituto processuale (in nome proprio ma per un interesse altrui), bensì a tutela di «un suo interesse, di sé civis».
[64] Sugli interessi diffusi vedasi, ex multis: A. Proto Pisani, Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o più esattamente superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario, in Dir. giur., 1974, p. 801; AA. VV., Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività, Atti del XXIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, 22-24 settembre 1977, Giuffré, Milano, 1978; G. Santaniello, La tutela degli interessi diffusi dinanzi al giudice amministrativo, in Riv. amm., 1980, I, p. 821; B. Caravita, Interessi diffusi e collettivi, in Dir. soc., 1982, p. 187; A. Angiuli, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale. Le azioni comunali e surrogatorie, Jovene, Napoli, 1986; N. Trocker, Gli interessi diffusi nell’opera della giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, p. 1114; M. Cresti, Contributo allo studio della tutela degli interessi diffusi, Giuffré, Milano, 1992; R. Ferrara, Interessi collettivi e diffusi, cit., p. 482.
[65] Si veda la definizione di M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazioni della giurisprudenza, cit., p. 8: nel suo tipo ideale, «l’interesse diffuso appare come uno stato psico-sociale di tensione fra un bisogno e un bene ripetuto tendenzialmente all’infinito sì da riguardare vaste masse per definizione indifferenziate di soggetti».
[66]A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto, cit., p. 169.
Vedasi anche L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffré, Milano, 2003, p. 178, che – sia pure con riferimento a una più generale rimeditazione della nozione di interesse legittimo – osserva che non ci sia alcunché di paradossale nel ritenere che l’interesse sia soddisfatto attraverso l’emanazione di un atto legittimo: la corrispondenza tra vantaggio e legittimità è tratto comune di ogni situazione giuridica attiva, la quale si qualifica sempre come riflesso dell’applicazione della norma al soggetto, risolvendosi in una volontà concreta della legge. Sull’interesse legittimo come diritto alla legittimità dell’atto amministrativo: L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, cit., p. 54; A. Klitsche de La Grange, La giurisdizione ordinaria nei confronti delle pubbliche amministrazioni, Cedam, Padova, 1961, p. 155.
[67] Il decreto legislativo, in aggiunta a quanto stabilito dalla legge delega prevede che l’inerzia censurabile debba riguardare l’adozione di atti amministrativi generali «obbligatori e a carattere non normativo».
Secondo il Consiglio di Stato, nel parere 1943 cit., la specificazione relativa al carattere non normativo può dare adito ad equivoci, essendo consolidato l’uso del termine «atto amministrativo generale» con riferimento agli atti formalmente e sostanzialmente amministrativi «sicché la precisazione appare inutile o, peggio, fuorviante (lasciando intendere — a contrario — che l’essenza del regolamento è quella di atto amministrativo generale, sia pure a contenuto normativo)».
In dottrina vedasi C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, cit., il quale concorda con la suddetta interpretazione, visto che normalmente l’atto generale non ha carattere normativo (sul punto cfr. G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000, 317). L’A. è invece critico in ordine al riferimento ad un termine: « è evidente che l’azione diviene possibile solo se la legge che prevede l’atto generale abbia anche previsto il termine entro il quale dovrà essere adottato, prevedendone anche l’obbligatorietà», ma in questo modo la possibilità di azione si riduce perché spesso la legge non prevede un termine per l’adozione di un atto generale (che è ampiamente discrezionale).
Sull’ipotesi – limitrofa ma distinta – relativa alla adozione tardiva di atti generali obbligatori (e i connessi problemi relativi alla risarcibilità di un eventuale danno da ritardo): G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit.; F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009, cit..
[68] Così F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009, cit., il quale osserva come, mentre nel caso di violazione degli standard qualitativi predeterminati in sede di programmazione il giudice – accertata la violazione – ordina l’eliminazione della disfunzione o comunque l’adozione di tutte quelle misure idonee a garantire il rispetto degli standard violati, nel caso in esame il giudice – constatata la mancata adozione dell’atto nel termine prescritto – ordina alla P.A. di provvedere.
[69] Sul consolidato orientamento giurisprudenziale volto ad escludere la possibilità (per soggetti individuali o collettivi) di agire contro l’amministrazione per la omessa adozione di un atto generale o di un atto normativo, vedasi: TAR Lazio 3 dicembre 2008, n. 10946; TAR Puglia, Lecce, sez.II, 1 aprile 2004, n. 2262.
Sui rapporti tra i principi contenuti nella l. 241/1990 e la disciplina degli atti generali vedasi I. Piazza, Sul rapporto tra principi e regole nella disciplina dei procedimenti di regolazione delle Autorità indipendenti (nota a Consiglio di Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1215), in Foro amm. C.d.S., f. 1, 2011.
[70] G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit..
[71] G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit.:«la ricostruzione dell’azione come azione collettiva eccezionalmente esercitata dal singolo portatore di un interesse diffuso è qui difficilmente sostenibile», al contrario, proprio «l’aver concesso azione al singolo in relazione ad una fattispecie identica a quella in cui la giurisprudenza concedeva azione esclusivamente alle associazione, significa piuttosto, in questo caso, aver forgiato, in capo al primo, una posizione soggettiva di interesse legittimo, sia pur omogenea rispetto a quella degli altri destinatari dell’atto generale».

(pubblicato il 7.4.2011)

Note

L'articolo Il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni: l’interesse diffuso (finalmente) si «concentra» sull’individuo<br> (in margine a T.A.R. Lazio, Roma, 20 gennaio 2011, n. 552) proviene da Giustamm.

1. L’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, dopo avere dettato le disposizioni generali e speciali relative alla delega al Governo “per il riassetto della disciplina del processo amministrativo”, nell’ultima parte del comma 4, dispone: “Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, possono ad essi essere apportate le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune con lo stesso procedimento e in base agli stessi principi e criteri direttivi previsti per l’emanazione degli originari decreti”.
Che sia assente nella disposizione in esame la parola “codice” è cosa risaputa, fritta e rifritta. A parte i vari progetti e le rasoiate governative agli stessi apportate, abbiamo dovuto attendere il 2 luglio 2010 per leggere in Gazzetta Ufficiale il testo del decreto delegato n. 104, il cui articolo unico ha approvato n. 4 “Allegati”, al primo dei quali è stata appioppata la denominazione “Codice del Processo Amministrativo”; e di “Codice” parlava la relativa Relazione governativa.
Dunque, habemus codicem! Il minuscolo non appaia irriverente, anche perchè lo si riferisce alle sue dimensioni; 136 articoli (a parte l’osceno art. 137), che ne fanno un codex brevis, il più corto di tutti i codici italiani, quasi che riguardasse una materia di assai contenuto interesse che non meritasse una più diffusa trattazione.
Previgentemente, il legislatore delegante, che ben conosce i suoi polli delegatari, prevedendo che, nonostante i 121 anni di attesa dalla legge Crispi, la redazione della normativa delegata sarebbe stata comunque affrettata ed approssimativa perchè questo è il mos solitus del legislatore italiano, ha previsto una revisione/integrazione del c.p.a. entro il primo biennio dall’entrata in vigore, onde recepire i risultati della sua prima concreta applicazione e porre rimedio agli eventuali errori mediante opportune “correzioni”.
Circa i suggerimenti che la prassi applicativa quotidiana potrà fornire – benemerita funzione maieutica dei due vertici giudiziari: Sezioni unite e Plenaria! – occorrerà attendere che questo primo biennio passi, potendosi soltanto il 15 settembre 2012 tirare le prime somme.
Quanto agli errori – ma non solo per questi, potendo i suggerimenti provenire anche dalla dottrina e dall’avvocatura – occorrerà prudentemente verificare la fondatezza delle mende che potranno muoversi al c.p.a., stante l’opinabilità di essi, ovvietà a parte.
Ma la ricostituenda commissione (in funzione non più redigente, ma… emendante), attraverso la quale dovrà necessariamente passare per legge ogni eventuale novità normativa, non perda l’occasione di realizzare quell’auspicio che è implicito nel titolo di queste note. Essa non avrà a disposizione i 13 anni (dal 1827 al 1840) che ebbe don Lisander per rivedere il lessico dei suoi sposi promessi, ma soltanto pochi mesi. Ma non si dimentichi, ce lo ha ricordato pochi anni or sono Stefano Murgia, che “obiettivo di ogni democrazia evoluta è quello di disporre di testi di legge capaci di coniugare rigore e chiarezza”; sulla scia di quell’insuperato studioso del linguaggio legislativo che fu Franco Ledda, secondo il quale il legislatore “deve rendere conto della ricerca e della scelta delle parole più appropriate, dei segnali più chiari e immediati di un pensiero o di un’idea”.
Benvenuta e da non lasciarsi sfuggire ogni occasione di una “decisa operazione di igiene del linguaggio”, per la quale spesso neppure “occorre l’ausilio di miracolose paste dentifricie o di speciali colluttori” (è sempre l’amico Ledda che parla). “Avere consapevolezza del peso delle parole della legge vuol dire, infatti, avere attenzione e rispetto per chi di quelle parole è destinatario, vuol dire concepire la legge non solo come atto ordinante, ma anche come atto di comunicazione” (S. Murgia, suoi i corsivi).
Sotto altro aspetto, anche se solamente correlato, ricordiamoci che viene da sempre predicata la stessa correttezza grammaticale del linguaggio del legislatore. Anche di recente, Vittorio Italia, che ben può considerarsi come il maggiore esperto italiano di collazione e raccolta di testi normativi, ci ha ricordato che “i problemi del diritto devono essere disciplinati dalle leggi con rigore e precisione, tanto maggiori quanto i problemi sono complessi e delicati”, segnalando l’improprio uso di un avverbio ed un errore di punteggiatura:”non sono problemi minimali, basati su minuzie grammaticali […]. Il linguaggio giuridico deve essere preciso, ogni parola deve essere utilizzata secondo il significato proprio […] ed anche la punteggiatura delle leggi deve essere precisa. Il legislatore deve utilizzare le parole delle leggi e la scansione delle frasi con attenzione e non disinvolta superficialità”.
Il nostro zelo formale va ancora oltre e postula, non comportando uno sforzo esagerato, anche l’uso di un “buon italiano”, sintassi e grammatica a parte.
Ebbene, non può dirsi che il testo del codice del processo amministrativo, a parte ogni discorso sulla sostanza, sia un esempio di buon italiano. Perchè, quindi, non approfittare dei prossimi decreti correttivi previsti dalla legge di delegazione per il risciacquo di cui al titolo di queste note?
Senza avere la pretesa di essere gli unici depositari del vocabolario italiano e giustificando ogni svista con la fretta con la quale si è proceduto nella stesura dell’articolato normativo, spinti solamente dal proposito di collaborare per migliorare anche sotto il profilo formale questo testo normativo che anche noi attendevamo da decenni, riteniamo opportuno rivolgere in tal senso un appello alla Commissione di revisione.
Queste le “perle” che, in occasione di una… sistematica lettura del c.p.a., mi è sembrato di rinvenire tra le valve dei vari articoli.

2. Artt. 13, 14 e 16. Prendiamo l’avvio dalle disposizioni riguardanti una delle più rilevanti novità del c.p.a.: la natura inderogabile della competenza territoriale, che il legislatore delegato ha ritenuto opportuno affermare con una disposizione generale di principio: Da qui addirittura la stessa rubrica del primo articolo: “Competenza territoriale inderogabile“; l’inderogabilità viene così una volta per tutte affermata a chiare lettere, in modo da non lasciare dubbio alcuno in quanti si erano abituati al vecchio andazzo, consentito dal sistema precedente, di fare i propri comodi, almeno nella fase iniziale, nella scelta del t.a.r. da adire. Il famoso, anzi famigerato, “turismo cautelare” ne era stata la funesta conseguenza. Adesso, dice il Codice, basta! E lo dice sin dalla prima norma relativa alla competenza, in modo che tutti sappiano, d’ora in avanti, che non si scherza: la competenza territoriale è inderogabile. Nessuna deroga sarà consentita: inderogabile sempre, quindi.
Ma, se questa inderogabilità è affermata nella stessa intitolazione dell’art. 13, perchè ripeterlo altre cinque volte nel corpo dello stesso articolo, composto di soli quattro commi, quindi, addirittura due volte nello stesso (primo) comma?
Ma non basta: nei tre commi del successivo art. 14, l’aggettivo “inderogabile” è ripetuto ancora tre volte, una per ognuno dei tre commi.
Non basta ancora. Art. 16: ancora l’aggettivo “inderogabile” per mettere sostanzialmente fuori gioco il deprecato “turismo cautelare”.
In totale: in tre articoli, l’aggettivo in parola (o avverbializzato) è presente ben 10 volte, quando sarebbe stata più che sufficiente la sola rubrica dell’art. 13.
Una richiesta di errore scusabile in caso di erronea scelta del t.a.r. sarebbe ormai davvero… inescusabile.
Art. 15. Viene perpetuata la confusione terminologica dell’espressione “regolamento“, solitamente adoperata per indicare vuoi l’istanza con la quale si chiede che Cassazione o Consiglio di Stato chiariscano e stabiliscano a quale organo giudiziario spetti la giurisdizione o la competenza, vuoi il relativo procedimento che si svolge davanti alle predette magistrature superiori; sicché dire (art. 15, comma 2) che “il regolamento è proposto con istanza…” o che (comma 4) il giudice “pronuncia sul regolamento” (espressione, peraltro, assai brutta, priva com’è dell’iniziale “si“) ovvero ancora (comma 6) “è richiesto il regolamento” indica un ingiustificato uso promiscuo della parola “regolamento”. Propria sembra, invece, l’espressione “ricorso per regolamento” (art. 10, comma) dove quest’ultima parola serve ad indicare non l’istanza propositiva, ma l’operazione cui questa tende.
Art. 20. L’articolo consta di due commi, dedicati all’obbligo di assumere l’incarico ed alla possibilità di ricusazione tanto del consulente che del verificatore. Del verificatore si parla in entrambi i commi congiuntamente al consulente. Appare ingiustificato, quindi che la rubrica dell’articolo contempli solamente il consulente. E il verificatore?
Art. 55. E’ un articolo assai importante, riguardando le misure cautelari collegiali.
Le improprietà lessicali sono abbastanza numerose.
La più grave riguarda il comma 8: “Il collegio… può autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti… fino all’inizio di discussione”. Espressione deprecabilissima: perchè non “fino all’inizio della discussione” ?
Passiamo al comma 10: “Il tribunale… fissa con ordinanza collegiale la data di discussione”; semmai “…della discussione”. Ma sarebbe stato preferibile dire “la data dell’udienza di discussione”.
Comma 11: Idem. “L’ordinanza … fissa la data di discussione del ricorso” anziché “la data dell’udienza di discussione”. Aggiungeremmo un ulteriore appunto circa l’espressione “l’ordinanza fissa…”: il potere di fissazione spetta all’organo giudicante, ossia al collegio o al suo presidente, non al… provvedimento da questo emesso. Quindi, non “fissa”, ma semmai “indica”, come dice, correttamente, il comma 4 del successivo art. 56.
Comma 13: “Il giudice adito può disporre misure cautelari”, mentre sarebbe stato preferibile non adoperare questo verbo, che mal si addice ad un potere che non viene e non può essere esercitato in via autoritativa d’ufficio, ma solo su istanza di parte. La misura cautelare richiesta viene “accordata” o “concessa”, non “disposta”, alias “imposta”.
Art. 56, comma 4: “… il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata“. Brutta, bruttissima espressione, oltretutto di oscuro significato, dato che non vengono precisati né la data ultima della notificazione né i soggetti ai quali questa va eseguita.
Art. 72, comma 1: “Se al fine della decisione…”. Brutto il singolare: molto meglio “ai fini…“.
Art. 73, comma 3: “Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza…”. Non si è soliti usare il verbo nel modo riflessivo (“si riserva“, ecc.)?
Art. 77, comma 2: “… il collegio pronuncia sulla controversia“. Si tratta di un semplice refuso? S’intendeva dire “si pronuncia sulla controversia”? Infatti, si pronuncia una sentenza, un’ordinanza; la mancanza del complemento oggetto si fa sentire.
Art. 81: “Il termine non decorre dalla presentazione dell’istanza di cui all’art. 71, comma 1, e finchè non si sia provveduto su di essa…”. Si tratta della decorrenza della perenzione, la cui disciplina, ci sembra, non poteva essere dettata peggio.
Il problema è piuttosto serio perchè questa pessima formulazione della norma è stata finora foriera di fuorvianti commenti, che hanno trovato comodo rifarsi alla lettera della legge, pedissequamente ed acriticamente riferita o tutt’al più parafrasata.
Ci sembra, infatti, errato dire che il termine di perenzione “non decorre dalla presentazione“ (in ogni caso, “dalla data della presentazione“) della domanda di fissazione dell’udienza pubblica di discussione; semmai, andava precisato che il termine viene sospeso/interrotto dall’adempimento in parola, che solleva da ogni ulteriore onere propulsivo il ricorrente demandando l’ulteriore corso del giudizio al presidente del t.a.r., gravato del potere/dovere di fissare l’udienza. Una volta fissata l’udienza, occorrerà attendere che la stessa abbia luogo, senza, ovviamente, alcuna responsabilità delle parti al riguardo. L’ulteriore sorte del giudizio dipenderà dalla conclusione dell’udienza di discussione. La regola sarà quella del passaggio in decisione del ricorso, ed a questo punto di perenzione non sarà più il caso di parlare. Se, invece, si avrà il rinvio ad altra udienza, idem. Se la pronuncia del giudice non definirà il giudizio, dipenderà dal contenuto della pronuncia stessa l’eventuale onere del ricorrente di ‘ripresentare” la domanda di fissazione dell’udienza.
Errato, quindi, dire poi che “il termine di perenzione non decorre… finchè non si sia provveduto…”, quasi che, una volta che si sia provveduto, il termine di perenzione ricomincerebbe a scorrere, come se il legislatore avesse disposto una sospensione, più che un’interruzione del termine in parola. Una volta fissata l’udienza, si ripete, bisogna attendere quest’ultima e la successiva pronuncia collegiale, senza nessuna ripresa di decorrenza del termine di perenzione dopo il provvedimento presidenziale di fissazione dell’udienza: ci mancherebbe altro!
Sarebbe stato più esatto dire che il decorso del termine di perenzione viene interrotto dalla presentazione della domanda di fissazione dell’udienza: il massimo degli atti propulsivi. Solo se sorgerà un nuovo onere di presentazione di una seconda istanza, comincerà a decorrere, partendo da zero, un nuovo termine.
Diversamente esprimendosi, si avrebbe che, se la discussione venisse fissata per un’udienza lontana di oltre un anno, nelle more si potrebbe verificare la perenzione del giudizio, così trasferendosi quella che sarebbe una ‘responsabilità’ del presidente sulle incolpevoli spalle del ricorrente, reo di non avere compiuto un atto interruttivo ulteriore rispetto all’atto interruttivo principe della perenzione, che è l’istanza di fissazione dell’udienza.
Sorprende leggere nella Relazione che la formulazione della disposizione che abbiamo sopra contestata sarebbe stata suggerita dalla I Commissione del Senato. In verità, il parere in parola, espresso il 18 giugno 2010, si limitava a “segnalare l’opportunità di inserire un comma 2, che chiarisca come il termine annuale non decorra quando sia stata presentata l’istanza di fissazione dell’udienza”. Cosa ben diversa e, contrariamente a quanto dice il testo definitivo dell’art. 81 (peraltro, di un comma unico), tutto sommato anche terminologicamente plausibile.
Art. 84: perchè dire al comma 1 che la rinunzia al ricorso avviene mediante dichiarazione “sottoscritta… e depositata“ quando non si è detto ancora che la dichiarazione stessa “deve essere notificata alle altre parti”; adempimento che deve, ovviamente, precedere il deposito e che è prescritto solamente nel comma 3, dopo che fra l’altro il disposto del comma 2 presuppone già la pronuncia sulla rinunzia? Un lettore frettoloso del solo comma 1 (ed anche del successivo) non potrebbe essere fuorviato e procedere direttamente al deposito senza la necessaria previa notifica?
Art. 120. La rubrica lascia a desiderare: non sembra corretto parlare di “disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’art. 119″. Perchè non “disposizioni specifiche sui giudizi“ oppure “per i” oppure ancora “relative ai“, ecc.?
Comma 7. Un’autentica sgrammaticatura l’espressione “attinenti la medesima procedura”. Va bene che “attineo” per i romani era anche transitivo e quindi consentiva l’accusativo, ma quando “attinente” è usato in italiano come sinonimo di “inerente a”, “afferente a”, “relativo a”, il verbo “attenere” (ed il suo participio presente) diviene intransitivo ed il complemento oggetto, quindi, non ci sta proprio.
Comma 11. Un’autentica sottigliezza linguistica, il classico pelo nell’uovo: perchè “proposto“ e non piuttosto “promosso“? Si “propone” l’appello, il ricorso; si “promuove” il giudizio. O no?
Art. 130, comma 1. Questa è veramente grossa e si perpetua da decenni (legge n. 1147 del 1966): “atti del procedimento elettorale successivi all’emanazione dei comizi elettorali“. Da quando in qua i comizi elettorali vengono “emanati”!? Viene, semmai, emanato il “decreto di convocazione dei comizi elettorali”, come del resto correttamente dispone, per ben cinque volte, lo stesso decreto legislativo n. 104 del 2010 (una volta all’art. 1 e quattro volte all’art. 2 dell’All. 4).
Art. 133, lett. z). La stessa sgrammaticatura, questa volta ancora più grave di quella segnalata con riguardo al comma 7 dell’art. 120. Qui non abbiamo “afferenti i“, ma “inerenti i“. Nessuna scusante come per “attineo” (transitivo o intransitivo): si tratta di un errore madornale, che si rinviene, purtroppo, frequentemente, anche in scritti giuridici ed in atti processuali in particolare. Il verbo “inerire”, come il latino “inhaerere”, è sicuramente, sempre, ineluttabilmente, intransitivo; quindi, una volta per sempre: “inerenti ai”.
Per non apparire eccessivamente supponenti ci fermiamo qui.

(pubblicato l’11.4.2011)

Note

L'articolo Verso una risciacquatura in Arno del codice del processo amministrativo<br> (pro-memoria per i “correttori” del 2012) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.4.2011)

Note

L'articolo Il risarcimento del danno da potere amministrativo tra specialità e diritto comune proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 113 del 2011, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p., «nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo».
La pronuncia del giudice delle leggi offre una “provvisoria” soluzione alla questione dell’assenza, nell’ordinamento italiano, di rimedi avverso le sentenze definitive adottate all’esito di un processo ritenuto dalla Corte di Strasburgo non conforme all’art. 6 della Convenzione.
Si tratta di un intervento additivo accompagnato dalla precisazione che la decisione «non implica una pregiudiziale opzione (…) a favore dell’istituto della revisione, essendo giustificata soltanto dall’inesistenza di altra e più idonea sedes dell’intervento additivo». Il giudice costituzionale ha cura di evidenziare che «il legislatore resta pertanto e ovviamente libero di regolare con una diversa disciplina – recata anche dall’introduzione di un autonomo e distinto istituto – il meccanismo di adeguamento alle pronunce definitive della Corte di Strasburgo, come pure di dettare norme su specifici aspetti di esso sui quali questa Corte non potrebbe intervenire, in quanto involventi scelte discrezionali (quale, ad esempio, la previsione di un termine di decadenza per la presentazione della domanda di riapertura del processo, a decorrere dalla definitività della sentenza della Corte europea)».
La Corte è giunta a tale conclusione, da una parte, valorizzando il parametro indicato dal giudice a quo quale norma interposta della questione oggetto del giudizio – l’art. 46 della C.E.D.U. – e, dall’altra, sottolineando la non esaustività delle soluzioni ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza al fine di garantire la restitutio in integrum in caso di violazione del principio dell’equo processo.
Il giudice delle leggi evidenzia innanzitutto che la novità del parametro e delle argomentazioni a sostegno della censura, unitamente alla diversa ampiezza dell’oggetto del giudizio – l’art. 630 c.p.p. nella sua interezza – conducono a ritenere ammissibile la questione, nonostante la Corte sia stata in precedenza adita nell’ambito dello stesso giudizio.
L’esistenza della lacuna normativa, infatti, era stata già oggetto di una pronuncia di monito. Si tratta della sentenza n. 129 del 2008 , con la quale la Corte ha dichiarato l’infondatezza della questione sollevata, con riferimento agli artt. 3, 10 e 27 Cost., dalla stessa Corte di appello di Bologna nei confronti dell’art. 630, 1° comma, lett. a), c.p.p. «nella parte in cui esclude, dai casi di revisione, l’impossibilità che i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto di condanna si concilino con la sentenza della Corte europea che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo» . In quell’occasione, il giudice delle leggi – nell’escludere ogni contrasto con l’art. 10 Cost., richiamando la propria giurisprudenza in tema di inapplicabilità della disposizione costituzionale sull’“adattamento automatico” alle norme di derivazione pattizia, come la C.E.D.U. – aveva ritenuto che la materia dei rimedi revocatori, essendo suscettibile di essere disciplinata sulla base di diverse opzioni, non potesse prestarsi ad un intervento additivo in sede di pronuncia di illegittimità costituzionale parziale della denunciata lacuna normativa. Conseguentemente, aveva rivolto un monito al legislatore affinché adottasse «i provvedimenti ritenuti più idonei, per consentire all’ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbiano riscontrato, nei processi penali, violazioni ai principi sanciti dall’art. 6 della CEDU».
Diversamente, a sostegno della necessità di pervenire ad una declaratoria di illegittimità, la Corte, nella motivazione della sentenza n. 113, esamina l’art. 46 della Convenzione, ricostruendo il contesto normativo di riferimento della disposizione parametro.
Secondo tale disposizione, «le Alte parti contraenti s’impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono Parti». Al fine di garantire l’adempimento di tale obbligo giuridico da parte degli Stati contraenti, l’art. 46 prevede altresì che «la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione» .
Nell’ambito dei poteri inerenti a tale controllo, il Comitato dei Ministri, con la raccomandazione del 19 gennaio 2000, ha invitato gli Stati ad introdurre nel proprio ordinamento interno la possibilità, per la parte che sia stata vittima di una violazione dei diritti da essa tutelati, di ottenere la restitutio in integrum a seguito alla sentenza della Corte di Strasburgo .
Successivamente, il Protocollo n. 14 alla Convenzione, firmato a Strasburgo il 13 maggio 2004 ed entrato in vigore il 1° giugno 2010, ha integrato la disciplina dell’art. 46 con riferimento al profilo dell’esecuzione .
In particolare, nell’ipotesi in cui il controllo dell’esecuzione di una sentenza definitiva «sia ostacolato da una difficoltà d’interpretazione di tale sentenza», è attribuita al Comitato dei Ministri la facoltà di adire la Corte affinché essa si pronunci su tale “questione interpretativa”.
Inoltre, qualora uno Stato contraente rifiuti di conformarsi ad una sentenza definitiva pronunciata in una controversia che lo riguardi, il Comitato può, dopo un’ammonizione, deferire la “questione di inadempimento” alla Corte, la quale, accertata la violazione dell’obbligo, rinvia al Comitato «affinché esamini le misure da adottare».
Con riferimento a quanto indicato nella raccomandazione, in alcuni ordinamenti nazionali è presente una disposizione ad hoc per regolare la revisione, quale misura riparatoria in esecuzione di una sentenza della C.E.D.U. In altri, invece, la possibilità di presentare un’istanza per la riapertura del processo è riconosciuta dalla giurisprudenza che ha interpretato estensivamente le disposizioni esistenti.
Per i casi in cui il diritto interno non consenta espressamente di rimettere in discussione il giudicato nazionale a seguito di una decisione della Corte europea, la prassi del Comitato dei Ministri è orientata nel senso di adottare una risoluzione interinale con la quale si chiede allo Stato l’adozione di misure che rendano comunque possibile la riparazione.
Un tale provvedimento è stato emesso anche nei confronti dello Stato italiano, stante l’interpretazione restrittiva accolta dalla giurisprudenza con riferimento all’ambito di applicazione della revisione. Si tratta della risoluzione 19 febbraio 2002, con la quale è stato sottolineato che, nell’ipotesi di processi penali celebrati in violazione delle garanzie difensive previste dall’art. 6 della C.E.D.U., l’assenza di una norma procedurale sulla revisione comporta l’impossibilità di porre rimedio alle serie e perduranti conseguenze delle violazioni accertate.
Nonostante gli auspici formulati in quell’occasione dal Comitato dei Ministri e ribaditi in successive risoluzioni indirizzate al governo italiano , l’iter legis volto ad introdurre, nel codice di procedura penale, la revisione della sentenza in caso di accertata violazione dell’art. 6 della Convenzione non ha trovato una conclusione .
In attesa dell’intervento legislativo sollecitato dalla Corte costituzionale nella richiamata sentenza del 2008, il principio della restitutio in integrum ha comunque trovato un progressivo riconoscimento da parte della giurisprudenza.
In particolare, la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 32678 del 3 ottobre 2006 , si è occupata dell’efficacia delle sentenze C.E.D.U., soffermandosi più specificatamente sul problema dei limiti temporali.
Ad avviso della Corte, «la ratifica senza riserve da parte dell’Italia di una norma pattizia di tale portata è chiaramente indicativa di una precisa volontà del legislatore di questo Paese di accettare incondizionatamente la forza vincolante delle sentenze della Corte di Strasburgo. La qual cosa non può che confortare l’indirizzo giurisprudenziale che sta facendosi strada, nel senso di un preciso obbligo giuridico del giudice nazionale italiano, in materia di diritti dell’uomo, a conformarsi alla giurisprudenza di quella Corte» e ciò anche nell’ipotesi in cui comporti «la necessità di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura dei procedimenti penali, l’intangibilità del giudicato».
Le argomentazioni della sentenza n. 32678 sono state poi riprese nella sentenza n. 2800 del 25 gennaio 2007, con riferimento al profilo dell’esecuzione della sentenza di condanna pronunciata in accertata violazione della C.E.D.U.
In quell’occasione è stato affermato che «il giudice italiano è tenuto a conformarsi alle sentenze pronunciate dalla Corte [EDU] e, per conseguenza, deve riconoscere il diritto al nuovo processo, anche se ciò comporta la necessità di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura del procedimento penale, l’intangibilità del giudicato». In sede di esecuzione, il giudice «deve dichiarare, a norma dell’art. 670 del codice di procedura penale, l’ineseguibilità del giudicato quando la Corte europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali abbia accertato che la condanna è stata pronunciata per effetto della violazione delle regole sul processo equo sancite dall’art. 6 della Convenzione europea e abbia riconosciuto il diritto del condannato alla rinnovazione del giudizio, anche se il legislatore abbia omesso di introdurre nell’ordinamento il mezzo idoneo ad instaurare il nuovo processo» .
Infine, nella sentenza n. 45807 dell’11 dicembre 2008, la Suprema Corte ha ritenuto applicabile l’art. 625 bis c.p.p., a seguito di una pronuncia della Corte di Strasburgo che aveva ritenuto iniquo, ai sensi dell’art. 6 della C.E.D.U., un processo penale in cui era stato violato il principio del contraddittorio nella fase del giudizio di legittimità. In proposito, la Corte ha osservato che la “rimozione” del giudicato, nella parte in cui esso si è formato mediante un vulnus al diritto di difesa, risponde all’esigenza di far prevalere, nel bilanciamento tra principi costituzionali, il diritto fondamentale all’equo processo – tutelato sia al livello costituzionale che a livello internazionale – sulla salvaguardia della funzione del giudicato, secondo la stessa logica che ha indotto il legislatore ad introdurre nel codice di procedura penale l’art. 625 bis.
I citati orientamenti giurisprudenziali sono richiamati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 113, assieme al «comune convincimento» che le soluzioni prospettate sono «parziali e inidonee alla piena realizzazione dell’obiettivo» (punto 5 del Considerato in diritto).
La Corte, in risposta alle argomentazioni proposte dall’Avvocatura dello Stato, sottolinea la correttezza dell’individuazione dell’art. 630 c.p.p. quale norma oggetto ai fini dell’intervento additivo richiesto. A avviso del giudice costituzionale, infatti, la revisione «comportando, quale mezzo straordinario di impugnazione a carattere generale, la riapertura del processo, che implica una ripresa delle attività processuali in sede di cognizione, estesa anche all’assunzione delle prove – costituisce l’istituto, fra quelli attualmente esistenti nel sistema processuale penale, che presenta profili di maggiore assonanza con quello la cui introduzione appare necessaria al fine di garantire la conformità dell’ordinamento nazionale al parametro evocato».
La Corte, dunque, diversamente da quanto sostenuto nella precedente sentenza del 2008, afferma la necessità di un intervento additivo, volto a porre rimedio ad «un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa – tanto più se attinente a diritti fondamentali» garantiti dal principio del giusto processo. Con riferimento a tale garanzia, si sostiene infatti che «pur nella indubbia rilevanza dei valori della certezza e della stabilità della cosa giudicata – non può ritenersi contraria a Costituzione la previsione del venir meno dei relativi effetti preclusivi in presenza di compromissioni di particolare pregnanza – quali quelle accertate dalla Corte di Strasburgo, avendo riguardo alla vicenda giudiziaria nel suo complesso – delle garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona» .
La Corte, quindi, risolve la questione con una pronuncia additiva particolare, poiché postula ed implicitamente sollecita l’intervento del legislatore. Infatti, l’affermazione, contenuta nella motivazione, secondo cui la questione sollevata con riferimento all’art. 630 c.p.p. è da ritenersi fondata perché non contempla un «diverso» caso di revisione, è riprodotta nel dispositivo, con la conseguente impossibilità di considerare “definitivamente” integrato il testo della disposizione censurata.

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[1] Sulla quale si vedano, tra gli altri, i commenti di Campanelli, La sentenza 129/2008 della Corte costituzionale e il valore delle decisioni della Corte Edu: dalla ragionevole durata alla ragionevole revisione del processo, in www.giurcost.org, Ciuffetti, Prime osservazioni sulla sentenza della Corte costituzionale n. 129 del 2008, in www.federalismi.it e Sciarabba, Il problema dell’intangibilità del giudicato tra Corte di Strasburgo, giudici comuni, Corte costituzionale e…legislatore?, in www.forumcostituzionale.it.
[2] In particolare, ad avviso del giudice remittente, la disposizione censurata, nell’ammettere la revisione per l’ipotesi di contrasto tra i fatti stabiliti nella pronuncia di condanna del giudice penale e quelli posti a fondamento di altra sentenza penale irrevocabile del giudice ordinario o di un giudice speciale, ma non anche per l’ipotesi in cui il contrasto si verifichi rispetto alla sentenza della Corte di Strasburgo, avrebbe determinato una ingiustificata discriminazione tra casi simili. Una tale esclusione dalle ipotesi di revisione era ritenuta in contrasto anche con l’art. 10 Cost. sulla base ragionamento secondo cui le disposizioni della C.E.D.U. appartengono al diritto internazionale generalmente riconosciuto cui l’ordinamento nazionale è tenuto a conformarsi, in quanto riproduttive di norme consuetudinarie, tra le quali rientra anche la presunzione di innocenza, con il conseguente diritto alla revisione della sentenza di condanna in presenza della lesione del principio dell’equo processo. Il giudice a quo aveva infine denunciato la violazione dell’art. 27 Cost., in considerazione del fatto che «nessun condannato potrà sentire il dovere di rieducarsi e di riadattarsi alle regole sociali, se queste regole lo hanno condannato secondo un processo privo di equità; correlativamente, lo Stato non potrà pretendere dal condannato la rieducazione e il reinserimento nella società, se lo ha giudicato secondo regole inique».
[3] Sull’esecuzione delle sentenze della C.E.D.U. si veda la completa analisi di Saccucci, Obblighi di riparazione e revisione dei processi nella convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. Int., 2002, 618 e ss.
[4] La raccomandazione è pubblicata in Dir. Pen. e Proc., 2000, 391 e ss. Per un esame dei suoi principali contenuti, si rinvia alla nota, pubblicata su questa Rivista, Sentenze C.E.D.U. e autorità del giudicato.
[5] Il legislatore italiano ha ratificato il Protocollo con la L. n. 280 del 2005.
[6] Ci si riferisce, ad esempio, all’art. 363 del codice di procedura penale austriaco secondo cui se «la Corte europea dei diritti umani, in una sentenza, accerta la violazione della Convenzione o di uno dei suoi Protocolli, causata da una decisione di un tribunale penale, la procedura in questione deve essere rinnovata, allorché non si possa escludere che la violazione riscontrata possa aver avuto un’incidenza negativa sulla decisione assunta dal tribunale penale per la persona interessata», all’art. 359 del codice di procedura penale tedesco, che contempla la possibilità di richiedere la revisione del processo nel caso in cui «la Corte europea dei diritti umani ha riscontrato una violazione della Convenzione e dei suoi Protocolli e la sentenza nazionale si basa su tale violazione», all’art. 626 del codice di procedura penale francese che ha previsto il riesame, previa attività di filtro da parte di commissione istituita presso la Corte di Cassazione, di una decisione penale definitiva quando da una pronuncia della Corte europea risulti che la condanna sia stata pronunciata in violazione della C.E.D.U., qualora per natura e gravità la violazione stessa comporti per il condannato conseguenze dannose alle quali l’equa equiparazione concessa sulla base dell’art. 41 CEDU non possa porre rimedio.
[7] Si tratta delle risoluzioni del Comitato dei Ministri (2004)13, (2005)85 e (2007)83.
[8] Si vedano i disegni di legge n. 1447 del 31 luglio 2001 e n. 1992 del 20 novembre 2002 (con cui si propone di aggiungere, tra i motivi di revisione di cui al 1° comma dell’art. 630 c.p.p., una lettera d-bis) «se è stata accertata con sentenza della Corte dei diritti dell’uomo la violazione dell’art. 6, paragrafo 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848»), nonché il disegno di legge n. 1797 del 18 settembre 2007, in cui si propone l’introduzione di un nuovo titolo IV-bis, nel libro IX del codice di procedura penale, destinato a disciplinare una ipotesi di revisione “speciale” delle sentenze di condanna, «quando la Corte europea dei diritti dell’uomo ha accertato con sentenza definitiva la violazione di taluna delle disposizioni di cui all’articolo 6, paragrafo 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848» con lo scopo, da un lato, di «confermare la natura straordinaria del rimedio» e, dall’altro, di «tenere distinto l’istituto in esame da quello della revisione della sentenza di cui agli articoli 629 e seguenti del codice di procedura penale. E ciò per una serie di ragioni, la prima delle quali risiede nella non automaticità della rinnovazione dell’intero processo (come precisato nel successivo articolo 647-septies), quando vi sia stata una pronuncia della Corte di Strasburgo che abbia riconosciuto la cosiddetta iniquità del processo celebrato in Italia; automatismo che rimane, invece, connotato essenziale della revisione dell’attuale sistema processuale». In argomento, si cfr. Saccucci, Revisione dei processi in ottemperanza alle sentenze della Corte europea: riflessioni de jure condendo, in Dir. Pen. e Proc., 2002, 247 e ss.
[9] Pubblicata su questa Rivista con la richiamata nota Sentenze C.E.D.U. e autorità del giudicato.
[10] In termini parzialmente diversi si veda, invece, Cassazione 2 febbraio 2007, n. 4395, secondo cui in caso di condanna pronunciata all’esito di un giudizio contumaciale giudicato non equo dalla C.E.D.U., il condannato, per ottenere la rinnovazione del giudizio, può avvalersi unicamente dell’istituto della rimessione in termini per la proposizione dell’impugnazione, come disciplinato dall’art. 175, commi 2 e 2-bis c.p.p., rimanendo escluso che lo stesso condannato possa ottenere la declaratoria di non eseguibilità della condanna, semplicemente proponendo incidente di esecuzione ai sensi dell’art. 670 c.p.p., senza nel contempo avanzare, come tra l’altro previsto dal terzo comma dello stesso art. 670, anche richiesta di restituzione in termini.
[11] Per una ricostruzione della valenza del principio dell’autorità della cosa giudicata nella giurisprudenza costituzionale si vedano i contributi di AA.VV., Giudicato e funzione legislativa, a cura di F. Modugno, in Giurisprudenza Italiana, 2009, XII.

(pubblicato il 26.4.2011)

Note

L'articolo Un «diverso» caso di revisione nel processo penale: il giudicato nazionale non conforme alla C.E.D.U. (in margine alla sent. n. 113 del 2011 della Corte costituzionale) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.4.2011)

Note

L'articolo Interesse pubblico, contratti delle pubbliche amministrazioni e tutela giurisdizionale: la prospettiva comunitaria (e quella interna, dopo il recepimento della direttiva ricorsi ed il Codice del processo amministrativo) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Le fonti normative. In particolare: il rapporto tra la legislazione mineraria speciale e la legislazione ambientale generale. – 3. Segue. Alcune (preziose) indicazioni giurisprudenziali. – 4. Considerazioni di sintesi. Le concrete fattispecie applicative.

1. Introduzione.
Il presente studio si propone di analizzare organicamente l’attuale disciplina normativa del materiale di risulta derivante dall’attività estrattiva e, dunque, in definitiva, dei cosiddetti residui di coltivazione dei giacimenti minerari [1].
L’argomento rappresenta un tema sempre più complesso ed articolato ponendosi oggigiorno come il frutto della combinazione – e, talvolta, della commistione – tra la legislazione mineraria di carattere speciale e quella ambientale di carattere generale, entrambe di chiara ed evidente matrice comunitaria [2].
L’emanazione di un corpus normativo speciale per i rifiuti estrattivi nel luglio 2008 da un lato e l’adozione degli ultimi correttivi al Testo unico dell’ambiente nel dicembre 2010 dall’altro, rappresentano tuttavia solo l’ultimo episodio di un lungo e travagliato processo di affastellamento normativo iniziato agli albori del XX secolo e, tuttora, in itinere [3].
Il ciclo produttivo dell’industria mineraria, intesa nell’ampia accezione di cui al RD del 1927 e, dunque, comprensiva sia delle miniere sia delle cave, si compone essenzialmente di due autonome e distinte fasi [4].
La prima, avente ad oggetto l’attività di estrazione del minerale dal giacimento, avviene direttamente nel sito estrattivo; la seconda, avente ad oggetto l’attività di lavorazione – ed, eventualmente, di trasformazione – del materiale, avviene invece generalmente negli stabilimenti industriali e nei laboratori artigianali territorialmente dislocati sia all’interno sia all’esterno dei distretti minerari [5].
Entrambe le predette fasi produttive originano diverse tipologie di residui o materiali di risulta, essenzialmente classificabili in residui di estrazione e residui di lavorazione.
Al fine di focalizzare lo spettro di indagine sulla prima tipologia di residui, giova prendere le mosse da un brevissimo inquadramento dell’attività imprenditoriale tipica delle c.d. aziende estrattive.
Richiamando solo fugacemente la fondamentale ricostruzione dogmatica elaborata nel secolo scorso sul profilo statico e dinamico dell’attività mineraria [6], basti qui ricordare che, secondo una illuminante definizione, il risultato della coltivazione delle miniere consiste nella separazione del minerale dal giacimento con la conseguente produzione di minerale estratto [7].
Circa la concreta portata di una tale definizione è stato peraltro significativamente notato come la legge base mineraria tenga a sottolineare a più riprese tale ambito di applicazione legato alla sola fase di asportazione del minerale, indicando il limite massimo e straordinario della sua espansione nell’intervento di arricchimento del minerale: tale fase è riallacciata alla materia estrattiva ed alla relativa disciplina solo in considerazione del fatto che l’eventuale operazione di “arricchimento” è necessaria per consentire che il materiale estratto acquisti la sua individualità specifica di minerale, così da renderlo commerciabile nella sua propria individualità minerale [8].
Sia il legislatore minerario, sia quello ambientale qualificano come “estrazione” in senso lato l’attività di prospezione, estrazione, trattamento, ammasso di risorse minerali o sfruttamento delle cave [9].
Tale attività prende avvio con la prospezione o ricerca del giacimento minerario e si sostanzia nell’estrazione del materiale suscettibile di destinazione industriale sia tal quale, sia a seguito di una successiva lavorazione [10].
Qualora, nel corso di una coltivazione mineraria, residuino sostanze minerali, che per quantità ed ubicazione non siano più economicamente coltivabili, si ha de iure ed automaticamente la cessazione della concessione mineraria per esaurimento del giacimento: è la stessa miniera, nel suo significato complesso, a venir meno [11].
Di qui, tutto ciò che rappresenta materiale diverso dal minerale oggetto di “separazione” dal giacimento e, dunque, di coltivazione commercialmente sfruttabile, costituisce materiale di risulta dell’attività di estrazione, ovverosia residuo o rifiuto di coltivazione.
Pertanto, sicuramente estraneo all’ambito dei residui estrattivi, è la sostanza minerale di seconda categoria “associata”, pacificamente da ricondurre alla categoria “prodotto minerario”.
Come è noto, per conseguire l’interesse pubblico del massimo recupero delle risorse minerarie, l’art. 24 del RD 1443/1927 prevede che il concessionario possa disporre delle sostanze minerali che sono associate a quelle formanti oggetto della concessione.
Secondo la dottrina, alla stregua di questa norma nell’ambito dell’area di concessione, sono da considerarsi “associate” le sostanze la cui lavorazione separata sarebbe incompatibile con quella della sostanza oggetto della concessione; sussiste pertanto associazione non soltanto in caso di commistione fisica o di appartenenza ad un corpo mineralizzato, ma anche in presenza di sostanze le quali, ancorché adunate distintamente, non possono essere coltivate, dal punto di vista tecnico od economico, separatamente dalla coltivazione dei minerali oggetto della concessione [12].
La dottrina, interrogatasi circa la possibilità di classificare sostanza minerale associata il minerale di seconda categoria, pare oggi pressoché unanimemente pervenire ad una risposta affermativa: va considerato minerale associato di seconda categoria (cava) quale materiale che il concessionario estrae in funzione della coltivazione del minerale (di prima categoria) oggetto della concessione mineraria avente carattere di industrialità e quindi oggetto di commercializzazione da parte del concessionario [13].
Donde – concludono gli orientamenti prevalenti – il minerale associato, anche se di cava, ha la stessa connotazione di quello oggetto di concessione mineraria e pari dignità di trattamento giuridico [14].
A fortiori, analogo discorso sembra sostenibile per le cave per le quali, a differenza delle miniere, non si pone la necessità della previsione relativa al minerale associato, in quanto tutto il materiale estratto appartiene de iure al dominus soli.
Secondo la dottrina più avvertita, anche in materia di cave si riproduce lo stesso fenomeno: accanto al minerale principale oggetto di coltivazione, il soggetto autorizzato estrae necessariamente anche altro minerale di minor valore, ma pur sempre avente caratteristiche di minerale di cava, in quanto caratterizzato dal requisito della industrialità e conseguente commercializzazione [15].
Si è detto che i “residui” da attività estrattiva sono prodotti in miniera o in cava nel corso di due distinte fasi del processo di estrazione del materiale riassumibili in buona sostanza nell’attività di prospezione o ricerca e nell’attività di sfruttamento vero e proprio del giacimento.
La prima fase, di natura squisitamente preparatoria, è rappresentata dalla scopertura, che consiste nella c.d. “messa a giorno” del giacimento oggetto di successiva coltivazione.
Il materiale di sfrido tipico di questa fase presenta una granulometria eterogenea: si spazia, infatti, da frazioni limoso-argillose, a frazioni di sabbia e di pietrischi e, ancora, a frazioni di dimensioni maggiori a volte pari a diversi metri cubi.
L’ampia gamma granulometrica è dovuta principalmente all’origine colluviale [16].
La seconda fase è rappresentata dalla coltivazione vera e propria del giacimento minerario ovverosia dall’estrazione del materiale destinato alla commercializzazione.
In questa fase sono prodotti quantitativi che, a seconda della qualità del giacimento, possono costituire mediamente il 30% dell’abbattuto: appare evidente che una tale percentuale sia puramente indicativa, variando da minerale a minerale e, soprattutto, da distretto a distretto.
Tale materiale, a seconda dei casi, potrà avere o meno una sua propria utilizzazione industriale rappresentando pertanto – in ipotesi positiva – anch’esso un “prodotto dell’industria mineraria” ex RD 1443/1927.
Quanto sopra appare di estrema importanza se solo si considera come oggigiorno – in un’ottica di massimo incentivo al principio dello sfruttamento minerario sostenibile [17] – una parte assai consistente di materiali frutto di attività estrattiva, proprio in quanto ancora “commerciabile”, anziché essere allocata nelle discariche minerarie, viene utilizzata quale materiale inerte per la realizzazione di opere di riempimento e di rilevati stradali, nonché di opere infrastrutturali pubbliche di grandi o medio-piccole dimensioni.
Segnatamente, la parte di materiale che rientra nel fuso granulometrico richiesto dalle norme previste per le opere pubbliche viene impiegato solitamente “tal quale” per riempimenti e reinterri in genere.
Trattasi del c.d. “pietrisco” che, stante le originali caratteristiche chimico-fisiche, non necessita di alcuna trasformazione e/o lavorazione di frantumazione.
In ipotesi di utilizzo per rilevati stradali il materiale, invece, viene sottoposto ad operazioni di selezione granulometrica e/o di frantumazione; particolarmente diffusa è altresì la frantumazione del materiale informe volta proprio alla produzione di pietrisco.
Tra gli altri, una siffatta tendenza orientata al massimo sfruttamento sostenibile, è rinvenibile nel ciclo produttivo delle industrie minerarie di materiali per costruzioni edilizie [18].
In tal caso, essendovi una destinazione industriale del materiale, destinazione peraltro scollegata da qualsivoglia volontà del coltivatore di disfarsene, la normativa di riferimento non sarà quella dei rifiuti quanto piuttosto quella dei prodotti o, al massimo, dei sottoprodotti dell’attività estrattiva.
Solo allorquando una tale destinazione sarà assente, come ad esempio in ipotesi di allocazione del materiale nelle sopra citate discariche minerarie, troverà applicazione la disciplina dei rifiuti.
Premesso un tale quadro d’insieme, ai fini di una corretta applicazione della normativa di riferimento, una summa divisio balza all’evidenza: da un lato si avrà la sostanza minerale suscettibile di “utilizzazione industriale”, sia essa qualificabile in termini di prodotto minerario tout court ovvero di prodotto minerario associato [19] e, da un altro lato, si avrà la sostanza minerale (o non minerale) non suscettibile di una siffatta destinazione [20].
Nel primo caso, in forza di un principio generale cardine del diritto minerario, l’operatore si troverà di fronte ad un bene ex lege qualificato dall’ordinamento come “prodotto minerario” latamente inteso.
Nel secondo caso, invece, difettando una tale utilizzazione e, soprattutto, sussistendo l’intenzione del coltivatore di disfarsi del bene, la categoria giuridica di riferimento non potrà che essere quella del rifiuto.
Rifiuto che, a sua volta, a seconda delle concrete modalità di gestione e successiva allocazione, troverà disciplina nella legislazione speciale mineraria ovvero in quella generale ambientale.

2. Le fonti normative. In particolare: il rapporto tra la legislazione mineraria speciale e la legislazione ambientale generale.
Nell’attuale assetto normativo, l’attività estrattiva dei minerali di prima e seconda categoria trova disciplina sia nella legislazione mineraria di rango regionale, sia in quella di rango statale [21].
Con diretto riferimento al profilo della gestione e del trattamento delle risulte provenienti dall’attività estrattiva, giova anzitutto rilevare come la materia sia stata interessata nel 2008 da una riforma sistemica a dir poco radicale.
Si consideri il caso delle cave piemontesi: se sino ad un recente passato il residuo trovava disciplina pressoché interamente nella legislazione regionale – e, segnatamente, nel combinato disposto dalle diverse leggi emanate dal legislatore regionale in materia di cave e torbiere [22] – con l’attuazione della Direttiva 2006/21/CE, la fonte normativa principale, quantomeno sotto il profilo ambientale e della tutela della salute umana, è da rinvenire nel d.lgs. 30 maggio 2008 n. 117 [23], foriero di numerose novità nel settore, soprattutto sotto il profilo squisitamente amministrativo.
Solo parzialmente applicabile alla fattispecie estrattiva, come si vedrà, risulta invece il d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (Testo Unico Ambientale – TUA) [24] che all’art. 185 (come modificato dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4), rubricato originariamente “Limiti al campo di applicazione”, riproponendo l’analoga disposizione già contenuta nel c.d. decreto Ronchi [25], statuiva espressamente che “non rientrano nel campo di applicazione della Parte Quarta del presente decreto: (…) b) in quanto regolati da altre disposizioni normative che assicurano tutela ambientale e sanitaria: (…) 4) i rifiuti risultanti dalla prospezione, dall’estrazione, dal trattamento, dall’ammasso di risorse minerali, o dallo sfruttamento delle cave”.
Oggi, a seguito della novella introdotta dall’art. 13 del d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205, tale “limitazione” risulta pienamente confermata: invero, più che di limitazione, alla luce della stessa formulazione della rubrica dell’articolo, pare potersi parlare di vera e propria “esclusione”, con un richiamo espresso del TUA al d.lgs. 117/2008.
Ai sensi del comma 2, lett. d), dell’art. 185 TUA, infatti, “sono esclusi dall’ambito di applicazione della parte quarta del presente decreto, in quanto regolati da altre disposizioni normative comunitarie, ivi incluse le rispettive norme nazionali di recepimento: (…) d) i rifiuti risultanti dalla prospezione, dall’estrazione, dal trattamento, dall’ammasso di risorse minerali o dallo sfruttamento delle cave, di cui al decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 117 (…)” [26].
Il TUA, dunque, si pone rispetto ai rifiuti estrattivi in un modo assolutamente peculiare, introducendo un meccanismo normativo che – mutuando l’espressione dal diritto costituzionale – potrebbe definirsi come un’autentica “clausola di cedevolezza” [27].
Sino all’entrata in vigore della novella del 2010, emergeva quale condizione ineludibile per escludere i rifiuti estrattivi dallo spettro applicativo del TUA la sussistenza – con riferimento ad essi – di “disposizioni normative che assicurano tutela ambientale e sanitaria”.
La norma, attraverso l’inciso di cui alla lettera b) “in quanto regolati da altre disposizioni normative che assicurano tutela ambientale e sanitaria”), sembrava configurare un regime applicativo del TUA modulato – e modulabile – a seconda che ricorresse o meno, relativamente alla fattispecie estrattiva, una diversa fonte normativa “speciale”, volta, appunto, ad assicurare “la tutela ambientale e sanitaria”.
Attualmente, a seguito della recentissima novella del dicembre 2010, ogni dubbio sul punto sembra essere definitivamente fugato giacché il legislatore parrebbe avere conferito formalmente al d.lgs. 117/2008 carattere speciale che, in quanto tale, prevale sul TUA alla stregua del fondamentale criterio di risoluzione delle antinomie tra le fonti lex specialis derogat generali: laddove risulta applicabile il 117/2008, il TUA recede [28].
La disciplina sui rifiuti contenuta nel d.lgs. 152/2006 rappresenta, pertanto, la normativa generale in materia la quale, delineando il suo campo di applicazione, introduce delle vere e proprie eccezioni o deroghe.
L’esistenza di specifiche (o speciali) disposizioni di legge è posta dal legislatore quale condizione di operatività dell’esclusione: pertanto le sostanze elencate possono ritenersi escluse solo se ed in quanto esista una specifica normativa settoriale che le disciplini.
Di qui, due ipotesi risultano astrattamente possibili: a) sussistono disposizioni normative che assicurano tutela ambientale e sanitaria: ed allora, anziché il TUA, saranno queste a trovare applicazione; b) non sussistono disposizioni che assicurano tutela ambientale e sanitaria: ed allora, a fronte di un “vuoto di tutela”, troverà normalmente applicazione TUA.
Ecco perché il d.lgs. 152/2006 sembra porsi alla stregua di un’autentica norma di chiusura del sistema, destinata tuttavia a lasciare spazio (a cedere, per l’appunto) a normative di carattere settoriale che assicurino tutela ambientale e sanitaria.
E questo sembra risultare vero anche a fronte dell’entrata in vigore della legge 27 febbraio 2009, n. 13 [29] che – come è noto – all’art. 8 ter, rubricato “Modifiche all’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006 in materia di terre e rocce da scavo e di residui di lavorazione della pietra”, ha previsto un singolare meccanismo di “equiparazione di disciplina” tra i residui lapidei (marmi e pietre) e le terre e rocce da scavo: “Ai fini dell’applicazione del presente articolo, i residui provenienti dall’estrazione di marmi e pietre sono equiparati alla disciplina dettata per le terre e rocce da scavo (…)” [30].
Si noti: non un’equiparazione tout court tra residui lapidei e terre e rocce da scavo, ma tra residui lapidei e “la disciplina dettata per le terre e rocce da scavo” [31].
Alla luce del dato letterale della novella legislativa, infatti, siffatto meccanismo di equiparazione non sembrerebbe trovare applicazione per tutte le ipotesi di residui di estrazione della pietra e del marmo quanto piuttosto solo ed esclusivamente in fattispecie astrattamente riconducibili alla disciplina delle “terre e rocce da scavo”.
In tal senso sembrano infatti deporre sia l’incipit della novella legislativa, allorquando chiarisce “Ai fini dell’applicazione del presente articolo” (cfr. art. 8 ter cit), sia l’incipit dell’art. 186, che statuisce “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 185”.
Se il primo inciso mira chiaramente a perimetrare lo spettro di applicazione del meccanismo di equiparazione in parola, il secondo richiama, facendoli salvi, i principi generali di applicabilità della Parte IV del TUA.
Sicché, allorquando si fosse in presenza di fattispecie relative a residui lapidei non direttamente riconducibili alla disciplina degli “scavi” ex 186 TUA – e, segnatamente, alle ipotesi di prodotti o sottoprodotti utilizzati per reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati – tale meccanismo di equiparazione legislativa non sembrerebbe ragionevolmente operare.
Inoltre, affinché possa trovare applicazione il regime delle terre e rocce da scavo di cui all’art. 186, occorre che tutte le condizioni ivi previste siano rispettate dall’operatore economico [32].
Altrimenti troverà applicazione il comma 5 dell’articolo in commento, che rimanda alla disciplina generale sui rifiuti di cui alla Parte IV del TUA[33].
Del resto, lo stesso incipit dell’art. 186 precisando che è “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 185”, sembra corroborare l’idea che con la riforma de qua il legislatore si sia limitato a dettare un’ipotesi di fattispecie normativa assolutamente specifica e speciale destinata ad inserirsi all’interno di un quadro sistematico generale lasciato pressoché invariato.
Sicché, fuori dallo spetto applicativo di cui all’art. 8 ter l. 13/2009, la disciplina normativa del materiale di risulta dell’attività estrattiva non parrebbe lambito dalla riforma legislativa in parola.
Ciò posto non sembrano doversi condividere quegli orientamenti dottrinali secondo i quali la norma sarebbe censurabile proprio in quanto foriera di particolare confusione sistematica [34].
Se è vero che disciplina delle terre e rocce da scavo riguarda residui da lavori non estrattivi e che l’attività estrattiva (coltivazione – rifiuti) trovava già compiuta disciplina nella legislazione mineraria speciale , è parimenti vero che tale norma è stata espressamente – e, forse, volutamente – inserita nel TUA e, dunque, in quanto tale, destinata ad operare all’interno (e nella rigida osservanza) dello spetto applicativo della normativa ambientale generale [35].
La particolare collocazione sistematica della norma nonché la sua peculiare formulazione applicativa non pare dunque minimamente in grado di scardinare l’impianto sistematico di fondo deputato a regolare i confini tra la legislazione mineraria e la legislazione ambientale.

3. Segue. Alcune (preziose) indicazioni giurisprudenziali.
Esaurita la fase estrattiva, il ciclo produttivo del comparto minerario prosegue attraverso quella che sembra potersi definire la vera e propria fase della lavorazione e trasformazione del minerale estratto.
Questa fase prende avvio con il trasporto del materiale dal sito estrattivo allo stabilimento industriale o al laboratorio artigianale, ovvero con il verificarsi di qualsiasi operazione di lavorazione effettuata anche direttamente, o nell’immediata prossimità, del sito minerario.
Giova sul punto rammentare sin d’ora come, alla luce delle indicazioni rese dalla giurisprudenza in materia di attività estrattiva, al fine di una corretta applicazione della disciplina normativa di riferimento, sia necessario costantemente tenere in massima considerazione la differenza che corre tra attività di estrazione ed attività di lavorazione del minerale.
E ciò in quanto, a seconda che un’operazione sia riconducibile alla prima o alla seconda tipologia, la disciplina normativa ambientale applicabile muta sensibilmente.
Affinché il d. lgs. 117/2008 possa trovare applicazione e, dunque, escludere lo spettro applicativo del TUA, occorre che i rifiuti risultino come detto “dalla prospezione, dall’estrazione, dal trattamento, dall’ammasso di risorse minerali o dallo sfruttamento delle cave, di cui al decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 117”.
Circa il significato delle nozioni di “estrazione” e di “sfruttamento” delle cave appare illuminante la giurisprudenza penale originatasi sul punto in seno alla Suprema Corte di Cassazione.
In una pronuncia del 2007 la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che “il termine <> deve essere inteso come estrazione del materiale di cava da considerarsi, secondo il codice civile (art. 820 c.c.), un frutto naturale della stessa; le espressioni <> devono essere collegate alle <> e non alla intera attività conseguente allo sfruttamento della cava (Cass. Sezione terza sentenza 9333/1996). Pertanto, la deroga in oggetto è limitata ai prodotti derivanti dalla attività estrattiva i quali restano disciplinati dalle leggi speciali in materia di miniere, cave e torbiere. Più precisamente, sono esclusi dalla normativa del d.lgs. 22/1997 solo i materiali derivati dallo sfruttamento delle cave quando restino entro il ciclo produttivo della estrazione e connessa pulitura l’attività di sfruttamento della cava non può confondersi con la lavorazione successiva dei materiali” [36].
Di estremo interesse, soprattutto per le industrie minerarie di materiali per costruzioni edilizie (sabbia e ghiaia), quegli orientamenti giurisprudenziali che a proposito di “prima pulitura”, sul presupposto che questa possa avvenire sia attraverso operazioni di setacciatura e di grigliatura ma anche di lavaggio, ritengono che i fanghi ed i limi derivanti appunto dalla prima pulitura del materiale di cava non possano essere considerati rifiuti di cui alla parte IV del TUA[37].
Da questi orientamenti, peraltro, sembra potersi individuare e tracciare la linea di confine tra estrazione e lavorazione del minerale e, dunque, tra ambito applicativo della legislazione mineraria speciale e quello della legislazione ambientale generale, nell’attività di prima pulitura, sia essa a secco (grigliatura – setacciatura) o meno (lavaggio): tutte le operazioni che stanno a monte, rappresentano attività di estrazione, tutte quelle operazioni che stanno a valle, rappresentano attività di lavorazione.
E in un tale quadro d’insieme, già si è detto che le eventuali operazioni di “arricchimento” del minerale debbano essere collocate “a monte” della testé tracciata linea di confine [38].
Pertanto, ai fini della distinzione tra attività di estrazione ed attività di lavorazione del minerale non rileva il profilo geografico-territoriale, quanto piuttosto la natura delle operazioni materialmente condotte.
Tutto ciò che esula dalla prospezione, dall’estrazione, dal trattamento, dall’ammasso di risorse minerali ovvero dalla nozione civilisticamente intesa di sfruttamento delle cave non può considerarsi attività estrattiva e va ricondotto all’attività di lavorazione: e tutto ciò – sia consentito sottolinearlo – indipendentemente dal luogo in cui le operazioni in oggetto vengano materialmente poste in essere.
Ne consegue che il mero ambito territoriale di perimetro di cava non sarà idoneo – di per sé stesso – a ricondurre l’attività prestata sotto il regime normativo posto per l’esercizio di attività estrattive: esauritosi il ciclo produttivo della estrazione e connessa pulitura, le successive operazioni saranno necessariamente da qualificarsi come “attività di lavorazione”.
Alla luce di ciò, dunque, pare evidente che allorquando all’interno del perimetro estrattivo vengano condotte attività “di lavorazione”, oltre che “di estrazione” del materiale minerario, anche le prime – al pari di ciò che avviene nei laboratori artigianali o negli stabilimenti industriali – dovranno essere disciplinate totalmente ed integralmente ai sensi della disciplina normativa sulla lavorazione.

4. Considerazioni di sintesi. Le concrete fattispecie applicative.
Si è detto che – generalmente – dall’attività estrattiva dei diversi minerali residua materiale di composizione eteregonea, sia per dimensione che per consistenza chimica e fisica.
Si è altresì detto che tale materiale viene sostanzialmente indirizzato in parte allo stoccaggio nei siti adibiti a discarica e in parte commercializzato – con o senza previo trattamento di frantumazione, di selezione, di macinazione, ecc. – dalle imprese estrattive (ad esempio come inerte per reinterri, riempimenti, rimodellazione e rilevati di vario genere) sia quale prodotto minerario tout court, ovvero come prodotto minerario associato.
Ovviamente tutto ciò varierà da minerale e minerale e, soprattutto, da impresa estrattiva ad impresa estrattiva, in ragione delle diverse strutture e dinamiche aziendali esistenti.
Nel primo caso, stante l’assenza di utilizzazione commerciale e industriale nonché la manifesta volontà del coltivatore di disfarsene, trattasi di rifiuto minerario; nella seconda, per le medesime ragioni dedotte “a contrario”, trattasi di prodotti o, quantomeno, di sottoprodotti minerari.
Con diretto riferimento a quelli che si sono definiti rifiuti minerari occorre peraltro dar conto come il loro trattamento e gestione sia duplice: essi trovano infatti disciplina sia nella legislazione mineraria speciale, sia in quella ambientale generale.
Stante la complessità della questione, giova dunque articolare la ricostruzione separatamente.
Il d.lgs. 117/2008 più volte evocato in questa sede rappresenta la fonte normativa legislativa mineraria speciale: in tale ipotesi il residuo termina immediatamente il ciclo di vita attraverso un’allocazione in apposite strutture definite discariche minerarie ovvero nei vuoti e nelle volumetrie per la loro ripiena.
Ne consegue che all’infuori di tali fattispecie concrete, il residuo originato al termine del processo estrattivo, prosegue il proprio percorso che lo porterà ad una collocazione “alternativa” a quella prevista dalla legislazione mineraria.
Si è dunque di fronte ad una suddivisione sistematica chiara e netta di tipologia di materiale.
Ebbene, nel prosieguo emergerà come una siffatta distinzione sia di fondamentale importanza proprio ai fini dell’applicazione del TUA, giacché, se con riferimento alla prima ipotesi sussiste una disciplina normativa di tutela ambientale e sanitaria di carattere “speciale” idonea ad escludere l’applicabilità del TUA (il d.lgs. 117/2008, per l’appunto), con riferimento alla seconda una tale normativa allo stato non sembra sussistere.
Se si considera infine come il quadro sistematico testé tratteggiato, frutto del combinato disposto tra le due fonti legislative di settore, ovverosia il TUA ed il d.lgs 117/2008, sembrerebbe da ultimo lambito dalla riforma legislativa del 2009 in materia di terre e rocce da scavo, con riferimento al materiale di risulta dell’attività estrattiva le fattispecie normative astrattamente ipotizzabili risultano ulteriormente aumentate.
Ciò, si ripete, varierà da minerale a minerale e, soprattutto, da impresa estrattiva ad impresa estrattiva in ragione delle diverse strutture e delle diverse dinamiche aziendali esistenti.

4.1 Le fattispecie di cui alla legislazione mineraria: le discariche minerarie e la ripiena di vuoti e volumetrie.
Con l’entrata in vigore del d.lgs. 30 maggio 2008 n. 117 è stata introdotta nel nostro ordinamento la nozione di “rifiuti prodotti dalle industrie estrattive”.
Il d.lgs. citato pone “le misure, le procedure e le azioni necessarie per prevenire o per ridurre il più possibile eventuali effetti negativi per l’ambiente, in particolare per l’acqua, l’aria, il suolo, la fauna, la flora e il paesaggio, nonché eventuali rischi per la salute umana, conseguenti alla gestione dei rifiuti prodotti dalle industrie estrattive” e si applica alla “gestione dei rifiuti di estrazione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettera d), all’interno del sito di cui all’articolo 3, comma 1, lettera hh), e nelle strutture di deposito di cui all’articolo 3, comma 1, lettera r)” (cfr., rispettivamente, l’art. 1, rubricato “Finalità”, e l’art. 2, rubricato “Ambito di applicazione”).
Alla luce di quanto testé richiamato, dunque, occorre anzitutto osservarsi che allorquando ricorrano i presupposti del d.lgs. 117/2008 non potrà farsi applicazione del TUA.
E ciò in quanto il d.lgs. 117 cit. si pone espressamente e chiaramente come disciplina di tutela ambientale e sanitaria e, dunque, come una disposizione idonea a far scattare la “clausola di cedevolezza” di cui all’art. 185 TUA [39].
Sotto un profilo meramente definitorio, dai rifiuti di estrazione tout court [40], il legislatore distingue i “rifiuti inerti” e la “terra non inquinata” [41].
Ai fini applicativi dell’impianto sistematico di cui al d.lgs. 117/2008, la distinzione tra i rifiuti di estrazione tout court, i “rifiuti inerti” e la “terra non inquinata” risulta di fondamentale importanza: la seconda e la terza categoria di beni, infatti, “a meno che detti rifiuti siano stoccati in una struttura di deposito dei rifiuti di categoria A”, sono soggette ad una disciplina normativa di “gestione” c.d. semplificata rispetto ai rifiuti di estrazione generalmente intesi (cfr. art. 2, comma 3, cit.).
Del pari, si può accedere ad una procedura semplificata per la gestione di rifiuti non pericolosi derivanti dalla prospezione e dalla ricerca di risorse minerali, esclusi gli idrocarburi e gli evaporiti diversi dal gesso e dall’anidride, allorquando l’Autorità competente ritenga soddisfatti i requisiti di cui all’art. 4 del d. lgs. cit.
Ai sensi del comma 5, art. 2, infine, “L’autorità competente può, sulla base di una valutazione tecnica specifica, ridurre gli obblighi di cui agli articoli 11, comma 3, 12, commi 4 e 5, e 13, comma 6, o derogarvi nel caso di rifiuti non inerti non pericolosi, a meno che siano stoccati in una struttura di deposito di categoria A”.
Fulcro centrale di tutto l’impianto sistematico introdotto nel 2008 risulta essere il c.d. “Piano di gestione dei rifiuti di estrazione”, disciplinato all’art. 5, avente come finalità la “riduzione al minimo, il trattamento, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti stessi, nel rispetto del principio dello sviluppo sostenibile”.
Come detto, all’interno dell’ampia ed eterogenea categoria “materiale di risulta proveniente dall’attività estrattiva”, la norma distingue tra: rifiuti prodotti dalle industrie estrattive tout court, rifiuti inerti, terra non inquinata.
Queste tre diverse tipologie di materiale, a seconda della diversa casistica enucleata dal d.lgs. 117, sono soggette ad una disciplina particolare di gestione dei rifiuti delle industrie estrattive.
Gestione che vede nel “Piano” lo strumento fondamentale e che, per essere qualificabile come tale, deve avvenire in ambiti territoriali ben precisi rappresentati dai cantieri estrattivi e relative pertinenze ovvero dalle strutture di deposito [42].
Oltre all’ambito territoriale ben preciso, ai fini dell’applicazione del regime previsto per la gestione dei rifiuti di cui al d.lgs. 117/2008, occorre che il detentore “si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi” del rifiuto.
E ciò in quanto che, se da un lato il d.lgs. 152/2006 esclude la sua applicabilità in ipotesi di “rifiuti risultanti dalla prospezione, dall’estrazione, dal trattamento, dall’ammasso di risorse minerali, o dallo sfruttamento delle cave”, dall’altro lato il d.lgs. 117/2008 prevede espressamente che per rifiuto si intende “la definizione di cui all’articolo 183, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 152 del 2006”.
Tale definizione, come è ampiamente noto, trova il suo fondamento essenziale del verbo “disfare” [43].
Alla luce di ciò, pare logico concludere che, allorquando il detentore non sia animato dall’intenzione di disfarsi del materiale, giacché – ad esempio – intenzionato alla sua commercializzazione quale inerte per reinterri, riempimenti, rimodellazione e rilevati di vario genere, non sussisteranno i presupposti applicativi del d. lgs. 117/2008.
In tali casi, infatti, il minerale non potrà essere qualificato come “rifiuto” ex d. lgs. 117/2008, giacché il dato letterale della norma non contempla affatto tale fattispecie.
E tutto ciò proprio a fronte di un disposto normativo particolarmente preciso e puntuale.
A corroborare una siffatta lettura interpretativa sembra concorrere lo stesso art. 10 del d.lgs. 117/2008 allorquando prevede una disciplina specifica per il materiale di risulta che, anziché essere allocato nelle strutture di deposito viene destinata ai “Vuoti e le volumetrie prodotti dall’attività estrattiva”.
In tali ipotesi, il legislatore ha espressamente previsto che laddove il materiale di risulta sia impiegato ai fini di ripristino e ricostruzione “per la ripiena di vuoti e volumetrie prodotti dall’attività estrattiva superficiale o sotterranea”, debba essere oggetto del Piano di gestione dei rifiuti [44].
Ebbene, proprio una tale “previsione espressa” depone a favore della lettura interpretativa che esclude in linea generale dall’ambito di applicazione del d.lgs. 117/2008 tutto ciò che, non essendo propriamente caratterizzato dall’intenzione dell’operatore di disfarsene, non rientra nel Piano di gestione dei rifiuti.
Parimenti non rientreranno nello spettro applicativo del d.lgs. 117/2008 le ipotesi di gestione del materiale non suscettibile di utilizzazione industriale effettuate all’esterno dei siti estrattivi (perimetri di cava e miniera e relative discariche).
Tali ipotesi, infatti, esulano totalmente dalle fattispecie tipicamente previste dalla legislazione mineraria speciale (strutture di deposito – ripiena di vuoti e volumetrie), trovando dunque necessariamente disciplina nella legislazione ambientale generale e, segnatamente, nel TUA.
Da tempo, oramai, in dottrina è principio consolidato quello per cui in ipotesi di deroga alla disciplina dei rifiuti laddove – come nel caso di specie – la deroga riguardi una categoria (attività estrattiva), che a propria volta assurga a materia autonoma in seno all’ordinamento giuridico, la prima operazione ermeneutica consiste nell’individuare, in via positiva, l’ambito di questa categoria e, conseguentemente, l’oggetto dell’eccezione; solo dopo, esaurito tale accertamento, si può passare alla seconda operazione ermeneutica in ordine all’espansione della disciplina sui rifiuti negli “spazi” lasciati liberi dalla ricostruzione positiva dell’oggetto della deroga [45].

4.2 Le fattispecie di cui alla legislazione ambientale: l’ipotesi “speciale” dell’assimilazione alle terre e rocce da scavo ex 186 TUA.
Come già evidenziato, con l’entrata in vigore dell’art. 8 ter della legge 13/2009, ai fini dell’applicazione dell’art. 186 TUA, i residui provenienti dall’estrazione di marmi e pietre sono equiparati alla disciplina dettata per le terre e rocce da scavo.
A seguito di siffatto meccanismo di equiparazione normativa, ogniqualvolta i residui lapidei risultino astrattamente riconducibili all’art 186 TUA, troveranno applicazione le disposizioni ivi contenute, sia con riferimento alla disciplina autorizzatoria, sia con riferimento a quella sanzionatoria.
Laddove invece non ricorrano le condizioni ex 186, saranno i principi generali TUA della Parte IV a trovare applicazione: se il 117 si pone in termini di specialità rispetto al TUA, la norma in commento – a sua volta – pare rilevarsi speciale rispetto al TUA nel suo complesso, norma chiaramente residuale rispetto a quella “speciale” prevista dal legislatore con l’art. 8 ter della legge 13/2009.

4.3 Le fattispecie di cui alla legislazione ambientale: l’ipotesi “generale” del rifiuto.
Poc’anzi si è detto che il materiale di risulta derivante dall’attività estrattiva trasportato all’esterno del sito estrattivo (miniera o cava) privo di una destinazione commerciale e caratterizzato dall’intenzione del coltivatore di disfarsene – a differenza di quello stoccato in discarica o destinato, ex art. 10, ai vuoti e alle volumetrie prodotti dall’attività estrattiva – esula dall’ambito di applicazione del d.lgs. 117/2008.
E ciò in quanto, in tali ipotesi, alla luce di quanto emerge dall’impianto sistematico del d.lgs. 117/2008, non sembra potersi parlare propriamente di “rifiuti dell’attività estrattiva”.
Se è vero che l’art. 2 del decreto citato disciplina la gestione dei rifiuti di estrazione all’interno delle strutture di deposito e “dell’area del cantiere o dei cantieri estrattivi come individuata e perimetrata nell’atto autorizzativo e gestita da un operatore” secondo precisi e determinate fattispecie applicative, all’infuori di esse non potrà dunque applicarsi una siffatta norma speciale.
Ciò nondimeno, tale materiale non sembra esulare affatto dallo spettro applicativo d.lgs. 152/2006.
Con riferimento ad esso, infatti, a sistema legislativo vigente – diversamente da quanto avviene per il materiale soggetto al d.lgs. 117/2008 – non è rinvenibile una disposizione di “tutela ambientale e sanitaria” e, dunque, una disposizione idonea a far scattare la “clausola di cedevolezza” di cui all’art. 185 TUA.
Ebbene, posto che la gestione del materiale di risulta derivante dall’attività estrattiva che, anziché essere avviato allo stoccaggio in siti adibiti a discarica o in strutture di deposito o, ancora, ai riempimenti ex art. 10 dei siti di cava, è avviato al trasporto per una sua destinazione “alternativa”, non sembra potersi definire attività di “gestione di rifiuti” ex d.lgs. 117/2008, il suo trattamento giuridico risulta accomunabile a quello relativo al materiale di risulta proveniente dall’attività di lavorazione del minerale e, dunque, ai rifiuti tout court [46].
Una volta usciti dallo spetto applicativo della disciplina mineraria speciale, infatti, la fonte normativa di riferimento non potrà che essere quella generale e, dunque, il TUA.
Ecco perché, al termine di queste <> considerazioni, una risposta univoca all’interrogativo posto all’inizio non sembra possibile: a seconda dei casi, i rifiutiderivanti dall’attività di cava e miniera – intendendosi con tale espressione le sostanze minerarie non suscettibili di utilizzazione industriale – potranno talvolta essere trattati e gestiti come “rifiuto estrattivo”, talvolta come “terre e rocce da scavo” e, talvolta, come “rifiuto speciale non pericoloso”.
E, in un tale quadro d’insieme, decision-maker unico ed indiscusso, sarà l’imprenditore il quale, a seconda delle specifiche dinamiche e realtà aziendali, sceglierà l’opzione ritenuta più opportuna lasciando all’ordinamento il compito di controllare e verificare non la bontà della scelta effettuata quanto piuttosto la stretta osservanza della normativa ad essa sottesa.
Ma questo è, ovviamente, tutt’altro discorso.

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[1] Per una primissima rassegna orientativa, pressoché d’obbligo il richiamo di alcuni classici del diritto minerario, F. Bo – P. Tappari, Legislazione sulle miniere, Torino, 1890; A. Gilardoni, Miniere, cave e torbiere, in D.I., XV, Torino, 1904; G. Vassalli, Note critiche sul concetto di demanio minerario, Riv. dir. comm., 1927; C. Vitta, Il diritto dello Stato sulle miniere di fronte al concetto di demanio pubblico, in Studi in onore di O. Ranelletti, II, Padova, 1931; D. Simoncelli, La demanialità mineraria e la legge del 1927, in Riv. dem., 1933, p. 160 ss.; R. Lucifredi, Cave e torbiere, proprietà privata, in Dir. b. pubbl., 1936, p. 409 ss.; Id., Il diritto dei beni pubblici, Roma, 1936, p. 409 ss.; Id., Intorno al regime giuridico delle cave e delle torbiere, in Annali Università di Perugia, 1937, p. 153 ss.; E. Guicciardi, Le miniere, cave e torbiere, e la loro qualificazione giuridica, in Dir. b. pubbl., 1937; V. Spagnuolo Vigorita, Voce Cave e torbiere, in Enc. dir., VI, Milano, 1960; G. Guarino, La disciplina giuridica dei permessi di ricerca e delle concessioni minerarie, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Milano, 1962, p. 269 ss.; A. Barucchi, L’attività mineraria nel sistema della legislazione dell’energia, Torino, 1964; A. De Gioannis, Principi fondamentali della legislazione sulle miniere, Napoli, 1970; C. Abbate, Il diritto minerario in Italia, Palermo, 1970; F.P. Pugliese, Proprietà e impresa: riflessioni sui procedimenti costitutivi dei beni minerari e del regime amministrativo dell’impresa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, p. 930; A. D’Avanzo, Diritto minerario e delle fonti di energia, Roma 1975; V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica di cose produttive: i beni minerari, in Foro amm., 1982, p. 1128 ss.; A. D’Avanzo, Voce Miniere, cave e torbiere, Nov. Dig., Torino 1984; P.G. Lignani, Voce Miniera, in Enc. giur., XX, Roma, 1990; U. Fantigrossi, Voce Miniere, in Dig. Disc. Pubbl., IX, Torino, 1994; R. Federici, Contributo allo studio dei beni minerari, Padova, 1996; F. Francario, Il regime giuridico di cave e torbiere, Milano, 1997; Id, Il decentramento amministrativo. Miniere e risorse geotermiche, in Gior. dir. amm., 1998, p. 821 ss.; S. Valentini, Le fonti normative del diritto minerario, in R. Federici, (a cura di), Approfondimenti sul diritto minerario nazionale e introduzione al diritto minerario comunitario e comparato, Atti dei primo convegno di studi di diritto minerario, Padova, 2001, p. 107 ss.; F. Francario, Il bene minerario come impresa, in R. Federici, (a cura di), L’impresa mineraria, Atti del secondo convegno di studi di diritto minerario, Napoli, 2002, p. 121 ss.; Id, Le miniere, le cave e le torbiere, in S. Cassese, (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, Tomo II, Milano, 2003, p. 1789 ss.; M. Sertorio, Miniere e cave tra disciplina regionale e nazionale, Milano, 2004; M. Vaccarella, La disciplina delle attività estrattive nell’amministrazione del territorio, Torino, 2010.
[2] In dottrina, per un’ampia ricostruzione sistematica della disposizioni derogatorie dell’attività estrattiva dalla normativa sui rifiuti, M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, in Riv. giur. ambiente, 2002, 1, p. 29 ss. Circa i principi europei a tutela dell’ambiente si veda R. Ferrara, Modelli e tecniche della tutela dell’ambiente: il valore dei principi e la forza della prassi, in Foro amm. TAR, 2009, p. 1945 ss.; Id., I principi comunitari della tutela dell’ambiente, in Dir. amm., 2005, p. 59 ss.; M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente come sistema complesso, adattativo, comune, Torino, 2007; O. Porchia, Tutela dell’ambiente e competenze dell’Unione Europea, in Riv. it. Dir. pubbl. com., 2006, p. 17 ss.; M. Renna, Il sistema degli “standard ambientali” tra fonti europee e competenze nazionali, in B. Pozzo – M. Renna (a cura di), L’ambiente nel nuovo Titolo V della Costituzione, Quaderno n. 15 della Rivista giuridica dell’ambiente, Milano, 2004, p. 93 ss.
[3] Cfr. il d.lgs. 30 maggio 2008 n. 117, Attuazione della direttiva 2006/21/CE relativa alla gestione dei rifiuti delle industrie e che modifica la direttiva 2004/35/CE nonché il d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205, Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive.
[4] Circa la distinzione tra miniere e cave, si veda il RD 29 luglio 1927, n. 1443, Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel regno. In dottrina, F. Cazzagon, I presupposti del rilascio e del trasferimento dell’autorizzazione estrattiva, Nota a TAR Umbria-Perugia, 13 agosto 2009, n. 486, sez. I, in Riv. giur. ambiente 2009, n. 6, p. 1025 ss., il quale rammenta come “la dottrina prevalente ritiene tassativa l’elencazione delle sostanze minerali di prima categoria, onde la nozione delle sostanze di seconda categoria sarebbe automaticamente delimitata in via negativa rispetto alla elencazione dei minerali di prima categoria (cfr. Berio, La disciplina della coltivazione mineraria, 1927, 25; A. D’Avanzo, Corso di diritto minerario, Roma, 1960, p. 71; Gilardoni, Trattato di diritto minerario, 1928, II, 143; Montel, Problemi di diritto minerario, 1950, 57). Si è, però, osservato che l’art. 2 lett. d) del R.D. 1443/1927 considera come cave anche le lavorazioni di altri materiali industrialmente utilizzabili ai termini dell’art. 1 e non compresi nella prima categoria il che sembrerebbe lasciare aperta la stessa definizione di cava posta dalla legge mineraria (cfr. V. Spagnuolo Vigorita, Cave e torbiere, in Enc. dir., 1960, p. 669)”.
Chiamata a pronunciarsi sul tema, la Suprema Corte di Cassazione ha osservato che “a base della distinzione tra miniera e cava è la circostanza, decisiva rispetto alle altre, che la cava, diversamente dalla miniera, si presenta come giacimento a cielo aperto, che si sviluppa prevalentemente su larga superficie e in cui il materiale viene estratto da poca profondità. Per l’esercizio di una cava, perciò, non è necessario che l’attività di scavo sia diretta a penetrare nelle viscere della terra per portare alla luce i materiali minerari, che ivi si celano, costituendo cava in senso tecnico – siccome è notorio secondo indiscusso indirizzo di questo giudice di legittimità – qualunque luogo in cui, mediante tagli ed escavazioni, si pratichi l’estrazione di materie esistenti immediatamente sotto il suolo o di minerali affioranti. Per detta estrazione, pertanto, non è indispensabile una struttura organizzata stabile, con impianti infissi al suolo; ma è sufficiente l’impiego anche di mezzi semoventi di scavo e di raccolta del materiale medesimo, come è avvenuto nel caso di specie mediante la utilizzazione di mezzi meccanico di sbancamento e di rimozione del terreno asportato in superficie” (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, 2 agosto 2000, n. 10113, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 1682 ss.).
[5] Circa le peculiarità delle imprese operanti nel comparto minerario, per tutti, R. Federici, (a cura di), L’impresa mineraria, op. cit., passim.
[6] F. Francario, Le miniere, le cave e le torbiere, in S. Cassese, (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, op. cit., passim.
[7] C. Abbate, Il diritto minerario in Italia, op. cit., p. 149 ss.
[8] M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss.
[9] Il riferimento è al d.lgs. 30 maggio 2008 n. 117, Attuazione della direttiva 2006/21/CE relativa alla gestione dei rifiuti delle industrie e che modifica la direttiva 2004/35/CE nonché al d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, Norme in materia ambientale.
[10] Ai sensi dell’art. 1, RD 29 luglio 1927, n. 1443, più che di “destinazione industriale” parrebbe opportuno parlare di “utilizzazione industriale”.
[11] M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss. il quale segnala la decisione TAR Lazio, 8 luglio 1997, consultabile in internet sul sito htpp:www.giustizia-amministrativa.it, relativa alla cessazione del rapporto minerario in conseguenza dell’esaurimento del giacimento così inteso anche nell’accezione della sua non più economica coltivabilità: “allorché si sia in presenza di esaurimento della miniera per sostanziale incoltivabilità tecnico-economica della miniera stessa, viene meno il patrimonio indisponibile statale al riguardo e l’area stessa torna ad essere disciplinata dalle regole di diritto comune con conseguente riappropriazione da parte dell’originario proprietario del suolo e ciò senza che occorra un atto amministrativo al riguardo”. In giurisprudenza, sul punto, si veda Cassazione civile, 14 novembre 1975, n. 3829, in Foro it., 1976, I, p. 1626; Cassazione civile, 6 giugno 1987, n. 4950, in Giur. it., Rep., 1987.
[12] Cfr. A. Ribolzi, Il problema delle sostanze minerali “associate” alla sostanza oggetto di concessione mineraria, in Foro padano, 1970, III, p. 26; G. Berio, La riforma della legislazione mineraria, Roma, 1928, p. 133; A. D’Avanzo, Lezioni di diritto minerario, Roma, 1958, p. 109; G. Carretto, Sostanze minerali associate, in Dir. beni pubbl., 1939, p. 516. Sul punto, per una ricostruzione del tema nel suo complesso, M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss. il quale osserva come “in proposito è pacifico che debba ritenersi senz’altro sussistente il rapporto di associazione, quando sostanze minerali diverse si presentino commiste in modo tale da non potere essere oggetto di estrazione separata. È stato inoltre ulteriormente ribadito che vi è associazione anche quando l’estrazione delle varie sostanze minerali interessate avviene congiuntamente, mentre non vi è associazione quando tra le varie sostanze non sussiste nessun rapporto di contiguità, così che le rispettive estrazioni possano avvenire in modo separato ed autonomo, oltre che compatibilmente tra loro. Anzi questa constatazione giustifica sul piano logico una interpretazione estensiva del concetto di associazione, nel senso che quest’ultima sussiste non soltanto nel caso di commistione fisica o di appartenenza ad uno stesso corpo mineralizzato, ma anche in presenza di sostanze le quali, ancorché adunate distintamente, non possano essere coltivate, dal punto di vista tecnico od economico, separatamente dalla coltivazione dei minerali oggetto della concessione”.
[13] M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss.
[14] M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss., il quale prosegue le sue considerazioni osservando che “per quanto concerne la possibilità di classificare sostanza minerale associata il minerale di seconda categoria, la risposta affermativa si impone, anzitutto, sotto un profilo di interpretazione letterale, dato che l’art. 24 non contiene né distinzioni, né limitazioni al riguardo. Questa norma del resto, parlando genericamente di sostanze minerali è riferita in modo espresso ai minerali tanto di prima categoria quanto di seconda. Inoltre, come già sottolineato, esiste la eadem ratio, tanto più ove si consideri che la cava è connotata dall’interesse pubblico alla produzione come le miniere. La disposizione dell’art. 24 L.M. pone esclusivamente l’accento sull’individuazione del soggetto che può disporre del minerale associato: la dottrina tradizionale ha inserito tra i diritti del concessionario quello di apprendere il minerale associato”.
[15] M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss. Tanto è vero che, in un altro lavoro, il medesimo Autore giunge ad affermare come “dal punto di vista naturalistico e giuridico, sono postulabili due tipologie di materiali presenti in un sito minerario: il minerale ed il terreno vegetale che lo circonda. Mentre il primo appartiene al titolare del giacimento come frutto naturale, il secondo appartiene al proprietario del suolo ed è normalmente destinato al recupero ambientale del sito”, cfr. M. Sertorio, Il riutilizzo dei siti minerari dismessi: la polizia mineraria come elemento essenziale dell’operazione, consultabile in internet sul sito http:www.assomineraria.org.
[16] I materiali sono originati dall’erosione di agenti fisici e successivamente trasportati nella nuova sede oppure sono dovuti alla parziale pedonegizzazione superficiale e alla disgregazione della parte di tetto del giacimento in posto. Normalmente, anche nel caso di trasporto da parte di agenti meteorici, quali acqua e vento, o di fenomeni gravitativi, il materiale non subisce alcun intervento antropico.
[17] Per tutti, F. Lenzerini, Lo sfruttamento minerario sostenibile come principio emergente nel diritto internazionale contemporaneo, in Riv. giur. ambiente, 2004, 1, p. 165 ss.; G. Gisotti, Le cave. Recupero e pianificazione ambientale, Palermo, 2008, p. 13 ss.
[18] A titolo esemplificativo, si consideri il caso del minerale di seconda categoria pietra ornamentale “gneiss lamellare” del distretto “Luserna – Infernotto” ovvero quello del “granito”, del “beola” e del “serizzo” del distretto del VCO. Sul punto, recentemente, G.A. Dino – M. Fornaro, Problematiche relative alla gestione delle risulte lapidee di cava e stabilimento, alla luce delle nostre normative specifiche più recenti, in Geoingegneria Ambientale e Mineraria GEAM, n. 3, 2010, p. 17 ss. In via ulteriore, G. Bozzola – L. Garrone – L. Ramon – D. Savoca, Un esempio concreto di riutilizzo di prodotti di scarto: da granito da discarica a materia prima per ceramica e vetrerie, in Geoingegneria Ambientale e Mineraria GEAM, n. 4, 1995, p. 17 ss.
[19] Ai quali andranno necessariamente collegate le nozioni di sottoprodotto e materia prima secondaria alla luce dei principi generali del nostro sistema normativo.
[20] Sul punto, si veda M. Sertorio, Terre e rocce da scavo. Profili giuridici prima e dopo il D.Lgs 3 dicembre 2010, n. 205: attuazione amministrativa della loro destinazione finale, Atti del Convegno GEAM tenutosi a Torino il 14 dicembre 2010, in Ambiente & Sicurezza, 2011, n. 2, p. 29 ss. il quale ha recentemente osservato come “si è pervenuti ad individuare come criterio identificativo di minerale estratto, ogni materiale proveniente dall’attività estrattiva che sia oggetto di commercializzazione da parte dell’operatore minerario a fini industriali a prescindere dall’entità del corrispettivo. Questo percorso normativo ed identificativo evidenzia come debba essere attuato il criterio sopra richiamato, secondo cui occorre una giustificazione per assoggettare un materiale o una sostanza alla disciplina sui rifiuti”, cfr. p. n. 3 del dattiloscritto cit.
[21] Per tutti, R. Federici, Le miniere, le cave e le torbiere, in S. Cassese, (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, op. cit., p. 1789 ss.; M. Sertorio, Miniere e cave tra disciplina regionale e nazionale, op. cit., passim; M. Vaccarella, La disciplina delle attività estrattive nell’amministrazione del territorio, op. cit., passim.
[22] Cfr. la fondamentale l.r. 22 novembre 1978, n. 69, Coltivazione di cave e torbiere, e successive l.r. 6/1980, l.r. 9/1981, l.r. 30/1981, l.r. 28/1996, l.r. 30/1999, l.r. 44/2000, l.r. 5/2001.
[23] Cfr. d.lgs. 30 maggio 2008 n. 117, Attuazione della direttiva 2006/21/CE relativa alla gestione dei rifiuti delle industrie e che modifica la direttiva 2004/35/CE. In dottrina, per tutti, M. Sertorio, Gestione dei residuali estrattivi: profilo del D.Lgs. n. 117/2008, in Ambiente e Sicurezza, 2009, n. 9, p. 98 ss.
[24] Cfr. il d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, Norme in materia ambientale. La produzione dottrinaria relativa a tale Codice è a dir poco sterminata. Tra gli altri, per una rassegna orientativa di ampio respiro, F. Giampietro, Analisi critica del D.Lgs. N. 152/2006: gli obiettivi ed i tempi di una vera riforma. Introduzione al volume, in Aa.Vv., Commento al Testo Unico Ambientale, Milano, 2006, p. 260 ss.; L. Costato – F. Pellizzer, Commentario breve al Codice dell’Ambiente, Padova. 2007; A. Celotto, Il codice che non c’è: il diritto ambientale tra codificazione e semplificazione, Relazione al Convegno “Ambiente e sviluppo”, Taranto, 17-18 aprile 2009, consultabile in internet sul sito http:www.giustamm.it, 22 aprile 2009. Tra la manualistica di riferimento, P. dell’Anno, Elementi di diritto dell’ambiente, Padova, 2008.
[25] Cfr. il d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio.
[26] Recita testualmente l’art. 185 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 rubricato “Esclusioni dall’ambito di applicazione” (articolo così sostituito dall’articolo 13 del d.lgs. n. 205 del 2010): “1. Non rientrano nel campo di applicazione della parte quarta del presente decreto: a) le emissioni costituite da effluenti gassosi emessi nell’atmosfera; b) il terreno (in situ), inclusi il suolo contaminato non scavato e gli edifici collegati permanentemente al terreno, fermo restando quanto previsto dagli artt. 239 e ss. relativamente alla bonifica di siti contaminati; c) il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato; d) i rifiuti radioattivi; e) i materiali esplosivi in disuso; f) le materie fecali, se non contemplate dal comma 2, lettera b), paglia, sfalci e potature, nonché altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso utilizzati in agricoltura, nella selvicoltura o per la produzione di energia da tale biomassa mediante processi o metodi che non danneggiano l’ambiente né mettono in pericolo la salute umana. 2. Sono esclusi dall’ambito di applicazione della parte quarta del presente decreto, in quanto regolati da altre disposizioni normative comunitarie, ivi incluse le rispettive norme nazionali di recepimento: a) le acque di scarico; b) i sottoprodotti di origine animale, compresi i prodotti trasformati, contemplati dal regolamento (CE) n. 1774/2002, eccetto quelli destinati all’incenerimento, allo smaltimento in discarica o all’utilizzo in un impianto di produzione di biogas o di compostaggio; c) le carcasse di animali morti per cause diverse dalla macellazione, compresi gli animali abbattuti per eradicare epizoozie, e smaltite in conformità del regolamento (CE) n. 1774/2002; d) i rifiuti risultanti dalla prospezione, dall’estrazione, dal trattamento, dall’ammasso di risorse minerali o dallo sfruttamento delle cave, di cui al decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 117; 3. Fatti salvi gli obblighi derivanti dalle normative comunitarie specifiche, sono esclusi dall’ambito di applicazione della Parte Quarta del presente decreto i sedimenti spostati all’interno di acque superficiali ai fini della gestione delle acque e dei corsi d’acqua o della prevenzione di inondazioni o della riduzione degli effetti di inondazioni o siccità o ripristino dei suoli se è provato che i sedimenti non sono pericolosi ai sensi della decisione 2000/532/CE della Commissione del 3 maggio 2000, e successive modificazioni. 4. Il suolo escavato non contaminato e altro materiale allo stato naturale, utilizzati in siti diversi da quelli in cui sono stati escavati, devono essere valutati ai sensi, nell’ordine, degli articoli 183, comma 1, lettera a), 184-bis e 184-ter.”.
[27] Circa la disciplina delle norme statali cedevoli, per tutti, L. Antonini, Sono ancora legittime le normative statali cedevoli?, consultabile in internet su sito htpp: www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[28] Criterio al quale, come è noto, occorre collegare quello secondo cui “lex posterior generalis non derogat priori speciali”. Sul punto, per tutti, R. Bin – G. Pitruzzella, Diritto pubblico, Torino, 2010, p. 264 ss.
[29] Cfr. l. 27 febbraio 2009, n. 13, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2008, n. 208, recante misure straordinarie in materia di risorse idriche e di protezione dell’ambiente.
[30] Recita testualmente l’art. 7 ter dell’art. 186 del d.lgs. 152/2006: “ai fini dell’applicazione del presente articolo, i residui provenienti dall’estrazione di marmi e pietre sono equiparati alla disciplina dettata per le terre e rocce da scavo. Sono altresì equiparati i residui delle attività di lavorazione di pietre e marmi che presentano le caratteristiche di cui all’articolo 184 bis. Tali residui, quando siano sottoposti a un’operazione di recupero ambientale, devono soddisfare i requisiti tecnici per gli scopi specifici e rispettare i valori limite, per eventuali sostanze inquinanti presenti, previsti nell’Allegato 5 alla parte IV del presente decreto, tenendo conto di tutti i possibili effetti negativi sull’ambiente derivanti dall’utilizzo della sostanza o dell’oggetto”.
Come è noto, trattasi di un comma introdotto dall’articolo 8-ter della legge n. 13 del 2009 poi così modificato dall’articolo 14 del d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205, Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive.
[31] Queste ultime, come è noto, trovano la loro regolamentazione legislativa all’art. 186 TUA, il quale prevede stringenti e puntuali condizioni affinché gli operatori economici in ipotesi di “terre e rocce da scavo, anche di gallerie, ottenute quali sottoprodotti” possano utilizzarle per “reiterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati” attraverso l’applicazione di una disciplina di chiaro favore, sia sotto il profilo autorizzatorio, sia sotto quello sanzionatorio, in luogo di quella relativa al trattamento ed alla gestione dei rifiuti speciali non pericolosi. Scopo del legislatore è stato quello di ritagliare, all’interno dell’indistinta categoria dei rifiuti speciali non pericolosi, una categoria normativa a sé stante distinta ed autonoma, ovverosia quella delle “terre e rocce da scavo”.
[32] Affinché si possa integrare la disciplina terre e rocce da scavo ex 186 occorre, dunque, essere in presenza di “terre e rocce da scavo, anche di gallerie, ottenute quali sottoprodotti”, con riferimento alle quali il detentore sia animato dall’intento di utilizzarle per “reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati”, conformemente e coerentemente alle condizioni e prescrizioni dettate dalla stessa disciplina del TUA. Diversamente, la disciplina di favore prevista per le terre e rocce da scavo di cui all’art 186 non potrà trovare applicazione. Alla luce di ciò, considerato che il legislatore del 2009 ha disposto con riferimento ai residui di estrazione di marmi e pietre una equiparazione con la disciplina testé richiamata in materia di terre e rocce da scavo, pare ovvio ritenere che solo se il detentore del rifiuto di estrazione “ottenuto quale sottoprodotto” sia determinato ed intenzionato ad effettuare operazioni di “reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati” conformemente e coerentemente alle condizioni e prescrizioni di cui all’art. 186 TUA (sia sotto il profilo statico che dinamico), il regime speciale e peculiare di cui a tale articolo potrà trovare applicazione anche in ipotesi di residui lapidei di estrazione, stante la novella di cui all’art. 8 ter l. 13/2009.
In materia di terre e rocce da scavo giova precisare come sia opinione della giurisprudenza quella per cui “in tema di tutela penale dell’ambiente, non è configurabile il reato di attività di gestione di rifiuti non autorizzata in presenza di un’attività di frammentazione o macinatura di terre e rocce da scavo, in quanto tale attività non costituisce un’operazione di trasformazione preliminare ai sensi dell’art. 186, d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, non determinando di per sè stessa alcuna alterazione dei requisiti merceologici e di qualità ambientali” (cfr. Cassazione penale, sez. III, 7 ottobre 2008, n. 41331, in Cass. pen., 2009, 9, p. 3595; Cassazione penale, sez. III, 4 dicembre 2007, n. 14323, in CED Cass. pen., 2008, p. 23957; Cassazione penale, sez. III, 28 aprile 2006, n. 24046, in Ragiusan, 2007, p. 281 ss.; Cassazione penale, sez. III, 10 maggio 2006, n. 22038, in Dir. e giur. agr., 2007, p. 181 (nota di R. Sorrentino); Cassazione penale, sez. III, 15 gennaio 2003, n. 8936, in Ragiusan, 2004, p. 237 ss.; Cassazione penale, sez. III, 12 maggio 1996, n. 1726, in Cass. pen., 1997, p. 2223 ss.
Chiamata a pronunciarsi in tema di terre e rocce da scavo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che “i fanghi da dragaggio non sono equiparabili alle terre e rocce da scavo. A tale equiparazione è di ostacolo la circostanza che il legislatore della novella di cui alla l. n. 443 del 2001, nell’estendere i casi di esclusione di cui all’art. 8, d.lg. n. 22 del 1997, aveva ben presente la disciplina dei fanghi di dragaggio (ritenuti rifiuti non pericolosi da recuperare con procedure semplificate), la relativa collocazione (All. 1 punto 12.2, d.m. del 1998), la composizione organica dei fanghi di dragaggio, il sistema di smaltimento per spandimento se caratterizzati da valori conformi a quelli specificati nel citato d.m. Quel che è ancor più di ostacolo all’asserita identificazione, tuttavia, è la circostanza, chiarita dallo stesso legislatore, con i commi 17, 18 e 19 dell’art. 1, l. 21 dicembre 2001 n. 443, che le terre e rocce da scavo (e non anche i fanghi da dragaggio) non sono considerati rifiuti”, cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 18 agosto 2010, n. 5875, in Red. amm. CDS, 2010, p. 7 ss.
[33] Il quale, come anticipato, statuisce lapidariamente che “le terre e rocce da scavo, qualora non utilizzate nel rispetto delle condizioni di cui al presente articolo, sono sottoposte alle disposizioni in materia di rifiuti di cui alla Parte Quarta del presente decreto”.
[34] M. Sertorio, Terre e rocce da scavo. Profili giuridici prima e dopo il D.Lgs 3 dicembre 2010, n. 205: attuazione amministrativa della loro destinazione finale, op. cit., p. 3, in quale osserva come “è stata del tutto estemporanea l’introduzione di una previsione che riguarda una porzione limitata dell’attività estrattiva (pietre e marmi), volta ad equiparare i residui dell’estrazione di tali minerali e della successiva lavorazione alle terre e rocce da scavo, ed è già stata oggetto di critica sotto diversi profili: a) la disciplina delle terre e rocce da scavo riguarda residui da lavori non estrattivi, in quanto l’attività estrattiva trovava già compiuta disciplina per un verso nella normativa nazionale e regionale che riguarda la coltivazione dei giacimenti minerari (di prima e di seconda categoria), per altro verso nella disciplina dei rifiuti estrattivi e per altro verso ancora nella disciplina dei sottoprodotti: non a caso in dottrina si è osservato come tale norma comporti confusione, in quanto i residui lasciati in loco delle attività estrattive sono già oggetto del D.Lgs. n. 117/2008; b) la norma porta confusione concettuale nella materia estrattiva, in cui va tenuta distinta la fase di coltivazione dei giacimenti (e dell’arricchimento del minerale estratto, quale ultima fase eventuale dell’attività estrattiva) dalla successiva fase di lavorazione del minerale estratto che è soggetta esclusivamente alla disciplina generale dei beni mobili”.
Prendendo le mosse da tali considerazioni critiche, l’Autore osserva peraltro come “la nuova disciplina, cancellando questa disposizione, consente di tornare ad un quadro più chiaro in materia: a) l’attività estrattiva è disciplinata dalla legislazione mineraria (statale e regionale): tutti i minerali estratti industrialmente utilizzabili sono al di fuori dell’ambito di applicazione della disciplina sui rifiuti; b) i residui di lavorazione che abbiano i requisiti dei sottoprodotti sono assoggettati alla disciplina di questi ultimi; c) i residui che vengono abbandonati sono soggetti alla disciplina del D.Lgs. 117/2008. La norma in esame resterà in vigore, sino a che non sarà emanato il D.M. previsto dall’art. 184 bis (introdotto dall’art. 12 del D.Lgs. in esame. Tuttavia, nel periodo transitorio intercorrente tra la data di entrata in vigore del D.Lgs. e l’emanazione del D.M., la norma in esame troverà applicazione con la seguente modifica “Sono altresì equiparati i residui delle attività di lavorazione di pietre e marmi che presentano le caratteristiche di cui all’art. 184 bis” in luogo della locuzione “derivanti da attività nelle quali non vengono usati agenti o reagenti non naturali”. Tale modifica comporta che i residui della attività di lavorazione di pietre e marmi potranno essere riutilizzati qualora abbiano le caratteristiche dei sottoprodotti e quindi anche se derivano dalla lavorazione effettuata con agenti o reagenti non naturali. Viene così consentito il riutilizzo dei residui trattati con agenti o reagenti chimici purchè debbano essere sottoposti soltanto a trattamenti non diversi dalla normale pratica industriale e non necessitino di “trasformazioni” preliminari nel senso precisato sub II 2.2.b). La norma, anche con questa correzione, presenta i difetti sopra rilevati: di positivo resta che viene, anche qui, confermato il nuovo indirizzo teso a delineare i confini tra la materia dei rifiuti e quella esclusa da tale disciplina”.
[35] In proposito, si vedano gli atti dei lavori parlamentari Atto Senato della Repubblica 1306 – Atto Camera dei Deputati 2206, XVI legislatura, consultabili in internet sul sito htpp:www.senato.it.
[36] Cfr. Corte di Cassazione penale, sez. III, 8 febbraio 2007, n. 5315, consultabile in internet sul sito http:www.ambientediritto.it.
[37] Cfr. Corte di Cassazione penale, sez. III, 22 novembre 2010, n. 41014, consultabile in internet sul sito http:www.ambientediritto.it, secondo la quale “l’indirizzo prevalente di questa Corte, cui il Collegio ritiene di aderire, esclude che il limo rientri nel campo di applicazione della disciplina sui rifiuti di cui alla parte quarta del D.L.gs. n.152 del 2006. La sentenza di questa sezione n.41584 del 9.10.2007, nel richiamare la decisione n.5315 dell’11 ottobre 2006- 8 febbraio 2007, Doneda, che aveva stabilito il principio che i fanghi ed i limi derivanti dalla prima pulitura del materiale di cava non possono essere considerati rifiuti, ribadiva che “l’esclusione contemplata dal D.L.gs n.152 del 2006, art.85, non può operare esclusivamente per la prima setacciatura del materiale estratto, in quanto non si vede la ragione per la quale la prima pulitura del materiale estratto, debba avvenire esclusivamente mediante setacciatura o grigliatura e non possa avvenire, quando necessità tecniche lo richiedano o lo rendano opportuno, mediante lavaggio…. il quale costituirebbe, a differenza della setacciarura o grigliatura, attività ontologicamente successiva alla estrazione vera e propria”. La motivazione dava atto che una precedente decisione (sez,3 n.42949 del 29.10.2009, rv.222968) era pervenuta a conclusioni diverse, ma evidenziava anche che si trattava di una difformità più apparente che reale, trattandosi in quel caso di fattispecie relativa non al lavaggio di materiale estratto bensì al materiale risultante dalla demolizione della cava stessa. Si sottolineava, infine, che “l’escludere che la normativa in vigore consideri come rifiuto i fanghi di primo lavaggio non comporta un disinteresse dell’ordinamento per le ricadute che l’attività di lavaggio può avere nell’ambiente circostante, posto che la normativa a tutela delle acque e della loro qualità può costituire riferimento in caso di eventuali modalità di trattamento del materiale che comportino ricadute negative sulle acque fluviali interessate””.
In via ulteriore, Cassazione penale, sez. III, 28 gennaio 2009, n. 10711, in CED Cass. pen., 2009, p. 24108, secondo la quale “risultando dalla stessa sentenza impugnata che il limo veniva prodotto dall’attività di primo lavaggio (….consistita nel primo lavaggio della ghiaia rilevata da coltivazioni di cava… pag. 2 sent.), va ritenuta insussistente l’ipotesi di reato contestata. A proposito dei fanghi va precisato che a norma del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 185, lett. d) sono esclusi dalla disciplina prevista per i rifiuti solo i fanghi che provengono direttamente dallo sfruttamento della cava e non pure quelli derivanti da diversa e successiva lavorazione delle materie prime (cfr. Cass. n. 42966 del 2005; 41584 del 2007), in altri termini vanno esclusi dalla disciplina sui rifiuti soltanto i materiali derivanti dallo sfruttamento delle cave nella misura in cui restino entro il ciclo produttivo dell’estrazione e connessa pulitura: infatti l’attività di sfruttamento della cava non può confondersi con la lavorazione successiva dei materiali stessi. Gli inerti, ancorchè provenienti in origine da una cava, una volta esaurito il ciclo estrattivo, se vengono smaltiti, ammassati ecc. devono considerarsi rifiuti”. In senso conforme, Cassazione penale, n. 41584 del 2007; Cassazione penale n. 5315 del 2007; Cassazione penale, sez. III, 22 settembre 2005, n. 42966; Cassazione penale, sez. III, 3 luglio 2002, n. 42949; Cassazione penale, sez. III, 28 giugno 1996 n. 9333, consultabili in internet sul sito http:www.ambientediritto.it.
[38] M. Sertorio, Sulla delimitazione della nozione dei minerali oggetto di esclusione dalla disciplina sui rifiuti, op. cit., p. 29 ss.
[39] E ciò, a maggior ragione, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 3 dicembre 2010, n. 205, Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive.
[40] Definiti dall’art. 3, comma 1, lettera d) come “rifiuti derivanti dalle attività di prospezione o di ricerca, di estrazione, di trattamento e di ammasso di risorse minerali e dallo sfruttamento delle cave”.
[41] I rifiuti inerti, precisa il medesimo art. 3, comma 1, lettera c), sono quei “rifiuti che non subiscono alcuna trasformazione fisica, chimica o biologica significativa. I rifiuti inerti non si dissolvono, non bruciano né sono soggetti ad altre reazioni fisiche o chimiche, non sono biodegradabili e, in caso di contatto con altre materie, non comportano effetti nocivi tali da provocare inquinamento ambientale o danno alla salute umana. La tendenza a dar luogo a percolati e la percentuale inquinante globale dei rifiuti, nonché l’ecotossicità dei percolati devono essere trascurabili e, in particolare, non danneggiare la qualità delle acque superficiali e sotterranee”. Per terra non inquinata, invece, si intende la “terra ricavata dallo strato più superficiale del terreno durante le attività di estrazione e non inquinata, ai sensi di quanto stabilito all’articolo 186, decreto legislativo n. 152 del 2006” (cfr. art. 3, comma 1, lettera e).
[42] L’art. 2, infatti, statuisce che il d.lgs. “si applica alla gestione dei rifiuti di estrazione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettera d), all’interno del sito di cui all’articolo 3, comma 1, lettera hh), e nelle strutture di deposito di cui all’articolo 3, comma 1, lettera r)” ovverosia allorquando la gestione del materiale avvenga: – all’interno del sito di cui alla lettera all’articolo 3, comma 1, lettera hh) ovvero “l’area del cantiere o dei cantieri estrattivi come individuata e perimetrata nell’atto autorizzativo e gestita da un operatore. Nel caso di miniere, il sito comprende le relative pertinenze di cui all’articolo 23 del regio decreto n. 1443 del 1927, all’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 128 del 1959 e all’articolo 1 del decreto legislativo n. 624 del 1996”; – in strutture di deposito di cui all’articolo 3, comma 1, lettera r) ovvero “struttura di deposito dei rifiuti di estrazione: qualsiasi area adibita all’accumulo o al deposito di rifiuti di estrazione, allo stato solido o liquido, in soluzione o in sospensione. Tali strutture comprendono una diga o un’altra struttura destinata a contenere, racchiudere, confinare i rifiuti di estrazione o svolgere altre funzioni per la struttura, inclusi, in particolare, i cumuli e i bacini di decantazione; sono esclusi i vuoti e volumetrie prodotti dall’attività estrattiva dove vengono risistemati i rifiuti di estrazione, dopo l’estrazione del minerale, a fini di ripristino e ricostruzione. In particolare, ricadono nella definizione: 1) le strutture di deposito dei rifiuti di estrazione di categoria A e le strutture per i rifiuti di estrazione caratterizzati come pericolosi nel piano di gestione dei rifiuti di estrazione; 2) le strutture per i rifiuti di estrazione pericolosi generati in modo imprevisto, dopo un periodo di accumulo o di deposito di rifiuti di estrazione superiore a sei mesi; 3) le strutture per i rifiuti di estrazione non inerti non pericolosi, dopo un periodo di accumulo o di deposito di rifiuti di estrazione superiore a un anno; 4) le strutture per la terra non inquinata, i rifiuti di estrazione non pericolosi derivanti dalla prospezione o dalla ricerca, i rifiuti derivanti dalle operazioni di estrazione, di trattamento e di stoccaggio della torba nonché i rifiuti di estrazione inerti, dopo un periodo di accumulo o di deposito di rifiuti di estrazione superiore a tre anni”.
[43] Proprio a fronte di tali considerazioni si esclude che il terreno vegetale di copertura di giacimento utilizzato per il recupero ambientale del sito estrattivo possa essere qualificato rifiuto estrattivo ex d.lgs. 117/2008: questa operazione, infatti, è parte integrante dell’attività estrattiva autorizzata, essendo il recupero ambientale un momento inscindibile dell’autorizzazione estrattiva. Sul punto, M. Sertorio, Gestione dei residui estrattivi: profilo del d. lgs. 117/2008 , op. cit., p. 102 ss.
[44] Sino ad ora si è detto circa l’ipotesi di riempimento dei vuoti e delle volumetrie prodotti dall’attività estrattiva effettuata con rifiuti di estrazione. Ebbene, cosa totalmente diversa è l’ipotesi del riempimento dei vuoti e delle volumetrie prodotti dall’attività estrattiva con rifiuti diversi dai rifiuti di estrazione. In proposito il legislatore delegato del 2008 si è laconicamente limitato a statuire che “il riempimento dei vuoti e delle volumetrie prodotti dall’attività estrattiva con rifiuti diversi dai rifiuti di estrazione di cui al presente decreto è sottoposto alle disposizioni di cui al decreto legislativo 13 gennaio 2003, n. 36, relativo alle discariche di rifiuti” (cfr. art. 10, comma 3, d.lgs. cit.).
Sicché, allorquando le operazioni di “riempimento” dei vuoti provocati dall’attività estrattiva avvenga con materiale diverso da quello prodotto in cava o in miniera, la disciplina normativa di riferimento non sarà il d.lgs. 117/2008 quanto piuttosto il decreto relativo alle discariche di rifiuti del 2003.
Nutrita è la produzione giurisprudenziale formatasi sul punto, soprattutto con riferimento ai profili amministrativi della questione. Più recentemente, TAR Veneto, Sezione III, 23 dicembre 2009, n. 3810, in Dir. e giur. agr., 2010, nn. 7-8, p. 487 ss (nota A. Costantino) laddove è stato precisato che “il riempimento di una cava abbandonata o dismessa con rifiuti diversi dai rifiuti di estrazione deve ritenersi assoggettato -ex art. 10, comma 3, del d. lgs. n. 117/08- alle disposizioni di cui al d. lgs. n. 36 del 2003, relativo alle discariche di rifiuti. Nella prospettiva di prevenire la produzione di rifiuti da destinare allo smaltimento in discarica, l’art. 10 del decreto legislativo n. 117/08 permette infatti agli operatori di utilizzare i rifiuti di estrazione, vale a dire i rifiuti prodotti nel corso o a seguito dell’attività estrattiva, per il riempimento dei vuoti e delle volumetrie causati dalle escavazioni, subordinando tale possibilità a una serie di condizioni. La scelta del legislatore delegato concerne il riempimento, con rifiuti di estrazione, di vuoti e di volumetrie prodotti dall’attività estrattiva. L’art. 10 non distingue tra cave in esercizio e cave dismesse o abbandonate, tra vuoti e volumetrie (pre)esistenti e vuoti e volumetrie conseguenti a una attività di cava in esercizio. L’unica distinzione è quella tra rifiuti di estrazione e rifiuti diversi dai rifiuti di estrazione. Tutte quelle situazioni nelle quali si trattano rifiuti diversi da quelli provenienti dalle attività estrattive – relative sia alle cave in esercizio che alle cave dismesse o abbandonate – devono pertanto essere assoggettate , a norma del citato art. 10, c. 3, alle disposizioni di cui al d. lgs. n. 36/03 sulle discariche di rifiuti, non invece alla più favorevole disciplina di cui al d.m. 5 febbraio 1998”.
Sul punto pare peraltro opportuno rammentare come l’art. 186, comma 7 ter, disciplini gli interventi di recupero ambientale effettuati con i residui di estrazione e di lavorazione delle pietre e del marmo. Come è noto, tale disposizione è stata recentemente modificata nel dicembre 2010 rispetto al testo originario nella parte relativa ai residui di lavorazione (II alinea) con la seguente modifica “Sono altresì equiparati i residui delle attività di lavorazione di pietre e marmi che presentano le caratteristiche di cui all’art. 184 bis” in luogo della locuzione “derivanti da attività nelle quali non vengono usati agenti o reagenti non naturali”. Tale modifica comporta che i residui della attività di lavorazione di pietre e marmi potranno essere riutilizzati qualora abbiano le caratteristiche dei sottoprodotti e quindi anche se derivano dalla lavorazione effettuata con agenti o reagenti non naturali. Tali residui, recita la norma in commento, “quando siano sottoposti a un’operazione di recupero ambientale, devono soddisfare i requisiti tecnici per gli scopi specifici e rispettare i valori limite, per eventuali sostanze inquinanti presenti, previsti nell’Allegato 5 alla parte IV del presente decreto, tenendo conto di tutti i possibili effetti negativi sull’ambiente derivanti dall’utilizzo della sostanza o dell’oggetto”.
[45] M. Sertorio, Materiali da attività estrattiva: anche la CGE li esclude dai rifiuti, in Ambiente & Sicurezza, 2005, n. 4, p. 89.
[46] Si veda, in proposito, il codice CER “01 Rifiuti derivanti da prospezione, estrazione da miniera o cava, nonché dal trattamento fisico o chimico di minerali”.

(pubblicato il 26.4.2011)

Note

L'articolo La disciplina giuridica dei rifiuti dell’attività estrattiva: alcune considerazioni di sistema tra legislazione mineraria e testo unico dell’ambiente. proviene da Giustamm.