Sommario: 1. Premessa; 2. Cenni alla disciplina dell’azione di classe: l’oggetto della tutela; 2.1 La legittimazione ad agire; 2.2 I singoli casi di azione di classe; 2.3 Ulteriori problemi processuali; 3. La partecipazione popolare all’organizzazione amministrativa; 4. Azione di classe come rimedio alla crisi del sistema dei controlli; 5. L’effettività della tutela alla luce della disciplina normativa sovranazionale

1. Premessa
L’emanazione del d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici ha introdotto, come è noto, un’azione a tutela degli interessi di una pluralità di utenti e consumatori nei confronti delle amministrazioni pubbliche.
Le aspettative suscitate da precedenti proposte di legge in materia di class action hanno indotto i primi commentatori della nuove disposizioni a giudizi estremamente negativi, che sottolineano – come poi meglio vedremo – i limiti di tale tutela e gli imprecisi criteri di legittimazione attiva.
Per questo, mi sembra necessario procedere prima ad una breve analisi del testo normativo, ma soprattutto comprendere se e come queste norme si inseriscano in una visione complessiva dell’amministrazione, che dagli anni novanta dello scorso secolo, ha completamente modificato la sua fisionomia.
Dirò subito che a me sembra che le nuove disposizioni sull’azione di classe, al di là dei loro limiti, costituiscano il completamento di una riforma amministrativa in cui il principio costituzionale del buon andamento viene declinato sotto forma di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. In sostanza, un’azione amministrativa che intenda perseguire il buon andamento, secondo quanto già previsto dalla legge sul procedimento, necessita di una giurisdizione che possa in qualche modo incidere anche sull’organizzazione amministrativa.
A tal fine, bisogna valutare se l’azione di classe costituisce la garanzia processuale dell’efficienza dell’azione amministrativa e, in secondo luogo, se essa consenta di realizzare, sul versante organizzativo, quel principio di partecipazione già previsto, sul versante dell’attività, dalla legge sul procedimento.

2. Cenni alla disciplina dell’azione di classe: l’oggetto della tutela
Propongo, innanzitutto, qualche breve considerazione sulle norme istitutive dell’azione di classe, tenendo conto che su questi profili si sono soffermati già ampiamente e approfonditamente le relazioni precedenti.
Nel parere del Consiglio di Stato del 9 giugno 2009 sul testo del decreto legislativo si mette bene in evidenza come l’azione promossa contro la pubblica amministrazione sia sostanzialmente differente da quanto previsto dall’art. 140 bis del codice del consumo, che introduce la class action a tutela del consumatore. Si rileva, infatti, che in entrambi i casi si incide sulle inefficienze del processo organizzativo di produzione, ma “questo obiettivo è perseguito in modo indiretto se il produttore è un privato che agisce per scopi egoistici e nell’esercizio della sua libertà di iniziativa economica, mentre nella seconda ipotesi è perseguito direttamente, proprio perché l’organizzazione amministrativa è chiamata dalla legge a realizzare il bene pubblico”.
L’idea formulata dal Consiglio di Sato appare assai significativa, assegnando all’azione di classe contro la pubblica amministrazione un’efficacia diretta alla modificazione della struttura e dell’organizzazione, al fine di garantire il principio costituzionale del buon andamento.
Le osservazioni del Consiglio di Stato confermano l’idea che l’azione di classe possa produrre un effetto sull’organizzazione amministrativa, configurando un’azione volta più ad un’oggettiva modificazione dell’organizzazione che ad una tutela soggettiva dell’attore. Questo spiega (ma non giustifica) la contestata scelta di non ammettere una tutela risarcitoria, quasi che l’azione sia volta più a realizzare per il futuro un’organizzazione amministrativa adatta al buon andamento che a consentire un ristoro all’attore.
Questo aspetto si lega strettamente alle incertezze interpretative sulla legittimazione ad agire in giudizio.
Si consideri, innanzitutto, l’obiettivo a cui l’azione è rivolta. L’art. 1 del d.lgs. 198/09 stabilisce che essa è esercitabile “al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio”, cioè la tutela è volta a preservare la correttezza e non, secondo la lettera della legge, la legalità. L’argomento avrebbe bisogno di ampio approfondimento, ma, per quanto qui interessa, è sufficiente rilevare che la correttezza non si identifica solo con il buon andamento, ma anche con la corrispondenza dell’organizzazione e dell’attività a standard specificativi di comportamenti legittimi. Il riferimento alla correttezza, e non solo al parametro della legalità, consente un diverso apprezzamento del giudice, ampliando i suoi poteri quanto alla determinazione del corretto svolgimento della funzione o del corretto svolgimento del servizio.
Assai penetrante appare, poi, l’ampliamento dell’azione dall’ambito dei servizi a quello della funzione. Anche sotto questo profilo si ha conferma che l’intervento del legislatore è volto non solo a garantire i livelli essenziali dei servizi quanto invece a valutare se l’organizzazione delle strutture incida sull’esercizio delle funzioni. Insomma, si consente ai ricorrenti e, quindi al giudice, di valutare la congruità delle scelte organizzative compiute dall’amministrazione. Se pure la norma si preoccupa di limitare i poteri del giudice alla sola legittimità, ci si avvede che, la valutazione sulle modalità organizzative attribuisce al giudice poteri ben più ampi rispetto a quelli di sola legittimità.

2.1 La legittimazione ad agire
Tornando ora al problema della legittimazione, la formulazione contenuta nel decreto legislativo appare molto controversa.
In generale, secondo la dottrina, discutere sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo significa esaminare la natura stessa di questo tipo di processo. Per quanto qui interessa, si ricorda che lo specifico problema della legittimazione ad agire si è posto proprio nei confronti delle associazioni esponenziali, non legittimate a rappresentare interessi diffusi. La legittimazione delle associazioni è avvenuta attraverso la trasformazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo, individuando in esse soggetti qualificati ex lege, che agiscono istituzionalmente per la tutela di questo interesse. Avviene così nel caso delle associazioni ambientaliste (art. 18, comma 5, L. n. 349/1986) e delle associazioni dei consumatori (artt. 3 e 5 L. n. 281/1998), cosicché ad esse viene attribuita la legittimazione ad agire, in presenza di predeterminati requisiti di rappresentatività stabiliti dalla legge.
Ovviamente il problema si complica ove non vi sia tale legittimazione ex lege e si debbano individuare soggetti legittimati a rappresentare in giudizio interessi adespoti. Superata la fase in cui la legittimazione veniva collegata alla partecipazione procedimentale, la giurisprudenza tiene conto della reale rappresentatività degli interessi oggetto del processo, desunta da una serie di elementi indicativi, quali le finalità istituzionali dell’ente, la sua struttura organizzativa, il collegamento territoriale con le zone in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assuma leso.
Quanto alla rappresentanza processuale di tali interessi, la dottrina (Tigano F.; Cresta – Ruscica) distingue tra azione popolare, ipotesi eccezionale di sostituzione processuale, e class action. Quest’ultima, – come già rilevabile dalla Federal Equità Rule 38 del 1912 – presenta precisi requisiti: “a) impossibilità di far partecipare al processo tutti i membri della classe; b) adeguata rappresentanza della classe da parte dei soggetti partecipanti al giudizio; c) presenza di una questione di fatto o di diritto comune a tutti i membri della classe, dovendosi ritenere tali tutti coloro ai quali è comune la medesima questione”. Come ricordato ancora dalla dottrina, con la riforma della Rule 23 delle Federal Rules of Civil procedure del 1966 si consolida l’attuale formulazione che sta a indicare “la legittimazione individuale di un membro di qualunque gruppo, classe o categoria di persone, a far valere in nome e per conto di tutti coloro che sono ricompresi in quel gruppo, classe o categoria di persone, i diritti di tutti quei soggetti. La condizione che viene richiesta dalla norma è che le situazioni giuridiche di tutti i soggetti che compongono il gruppo abbiano in comune una questione di fatto o di diritto. È anzi la comunanza della questione a definire il gruppo o la classe di cui si tratta, nel senso che di essa fanno parte tutti coloro i cui diritti presentano tale identica questione”.
La questione viene affrontata in maniera peculiare dal d.lgs. 198/09, che adotta una formula innovativa. Invero, l’art. 4 della legge di delega n. 15/09 prevedeva l’azione di classe come conseguenza di una possibile valutazione dei miglioramenti quantitativi dell’azione amministrativa. Quanto alla legittimazione, l’art. 4 stabiliva che ogni interessato potesse agire per “la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori”. Questa originaria posizione legittimante si è trasformata, nella formula ora adottata dall’art. 1 del d.lgs. 198/09, nei “titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” a cui “derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi”. E’ palese la limitazione della legittimazione, che trasforma un’azione (quasi) popolare in un’azione in cui chi subisce l’ordinaria lesione concreta ed attuale di un interesse proprio se ne fa portatore in giudizio anche a nome di altri, trasformando la situazione tutelata da interesse diffuso ad una sorta di interesse collettivo, che,peraltro, non è nemmeno tale, in quanto l’attore non è soggetto collettivo.
Diverso è il caso previsto dal comma 4 dell’art. 1 del d.lgs. 198/09, in cui, invece, è un’associazione o un comitato, che, sussistendo le stesse condizioni legittimanti previste per i singoli, si fa portatore dell’interesse dei propri associati, appartenenti a loro volta ad una pluralità di utenti o consumatori.
Si ha, dunque, una differenziazione quanto alla legittimazione attiva tra i singoli titolari di un interesse concreto, attuale e diretto, seppure appartenenti ad una classe, e le associazioni ed i comitati titolari di interessi dei propri associati, ma legittimati ad agire in quanto gli stessi associati appartengono ad utenti e consumatori che, in quanto tali, avrebbero potuto agire ai sensi del comma 1. Sembra, perciò, che l’associazione non abbia legittimazione ex lege a rappresentare interessi diffusi (come nel noto caso delle associazioni ambientaliste), ma in quanto rappresenti interessi dei propri associati, i quali, ai sensi del comma 1, subiscono una lesione diretta, concreta ed attuale. Il modello della rappresentanza si allontana, perciò, sia dalla classica proposizione degli interessi diffusi che dall’azione popolare, attribuendo all’associazione una rappresentanza processuale degli stessi soggetti che avrebbero potuto proporre l’azione a titolo, anch’essi, di rappresentanti di una classe.
Si può concludere, perciò, che la situazione giuridica fatta valere in giudizio, nel caso esaminato, sarebbe un interesse legittimo isoforme, di natura individuale, ma “oggettivamente rilevante per una pluralità di amministrati” (Veltri).

2.2 I singoli casi di azione di classe
Dei casi che legittimano l’azione (violazione di termini o mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento; violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150) quello di maggiore interesse è sicuramente la violazione di standard qualitativi ed economici.
Si pone, in questo caso, l’interrogativo circa i poteri di accertamento del giudice. A detta della legge, gli standard sono quelli che le stesse pubbliche amministrazioni fissano ai sensi del d.lgs. 150 del 2009, attinenti alle performance delle amministrazioni, secondo le linee guida emanate dalla neo-costituita Commissione per la valutazione. L’ azione proposta per la violazione di tali standard si configurerebbe perciò come un’azione in cui i poteri del giudice sono limitati a valutare se il parametro di riferimento (peraltro fissato dalla stessa amministrazione) sia stato rispettato. Invero, si potrebbe ipotizzare che i ricorrenti chiedano al giudice la valutazione circa la congruità degli standard, contestandone la ragionevolezza in ordine alla effettiva possibilità di attuare reali performance. In questo caso, il giudice dovrebbe compiere una valutazione che, seppure nei limiti del parametro della ragionevolezza, interferirebbe con il potere delle amministrazioni di determinazione degli standard.
Sebbene la norma limiti, dunque, la giurisdizione a quella di legittimità (con ciò contravvenendo a quanto previsto nella legge delega), non vi è dubbio che il giudice potrà erodere questo limite, valutando la congruità dello standard al fine di consentire una reale efficacia organizzativa.
Rimane l’anomalia di consentire al titolare di un interesse di agire in giudizio non al fine di ottenere una rivisitazione del fatto oggetto del giudizio, quanto piuttosto una modificazione organizzativa che, per il futuro, impedisca di incorrere in quella stessa mancanza di efficacia dell’azione amministrativa accertata nel giudizio in corso. Insomma, non vi può essere annullamento di atti, poiché l’oggetto del giudizio è il corretto svolgimento della funzione o del servizio, ma non vi può essere neppure ripristino delle regole di correttezza se non per il futuro.

2.3 Ulteriori problemi processuali
Altri rilevanti problemi processuali si profilano nelle norme in questione. E’ ammesso l’intervento di coloro che si trovano “nella medesima situazione giuridica del ricorrente”, configurando un inedito intervento litisconsortile, mentre manca qualsiasi disposizione su eventuali controinteressati.
Il rimedio risarcitorio è escluso nel giudizio in corso, ma può essere esperito in separato giudizio, con una duplicazione processuale, che però non impedisce la tutela risarcitoria.
Molti problemi sono stati sollevati anche con riferimento all’effettiva entrata in vigore della disciplina, poiché l’art. 7 rinvia ad una futura determinazione degli standard qualitativi ed economici con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.
A questo proposito la neo costituita Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, nella delibera n. 1 del 13 gennaio 2010, considerata la necessità che le amministrazioni provvedano a determinare tali standard, prevede, in via transitoria, che si applichino quelli già fissati nelle esistenti carte dei servizi e i termini procedimentali fissati già da leggi o regolamenti.
Intervenendo di nuovo sul punto, il Dipartimento della Funzione pubblica, con direttiva n. 4 del 25 febbraio 2010, afferma che sono già esperibili le azioni di classe dovute a violazione di termini o mancata emanazione di atti generali. Per quanto concerne l’azione per violazione degli standard, la direttiva, richiamando la citata delibera dell’Autorità per la valutazione delle amministrazioni pubbliche, ne afferma l’applicabilità in via provvisoria, attraverso l’applicazione degli standard già esistenti nelle carte dei servizi. A questo scopo, la direttiva impone alle amministrazioni di effettuare una ricognizione degli standard già esistenti e di pubblicarli sui propri siti istituzionali, perché i cittadini possano conoscerli al fine di proporre eventualmente l’azione di classe.
L’intero complesso normativo sembra trovare un limite invalicabile nel divieto di aggravamento delle finanze pubbliche. L’art. 4, stabilisce che il giudice con la sentenza ordina all’amministrazione o al concessionario di porre rimedio all’omissione o all’inadempimento “nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”. A conferma di questa regola, l’art. 8, titolato Invarianza finanziaria, stabilisce in generale che dall’attuazione di questo rimedio “non devono derivare nuovi o maggiori onere a carico della finanza pubblica”.
Bisogna, a questo proposito, ritornare sui differenti oggetti dell’azione di classe. La violazione di termini o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non dovrebbero, in linea di massima, ricadere nell’ambito di detto limite, in quanto si tratta di emanare provvedimenti che non dovrebbero incidere sulle finanze pubbliche o, pure ove ciò si necessario per gli atti a contenuto generale, sarebbe giustificato dalla obbligatorietà della loro emanazione, che prescinde dal limite finanziario introdotto nel d.lgs. 198/09.
Più complesso potrebbe essere il caso in cui l’azione di classe porti all’accertamento della violazione di obblighi contenuti nella carte dei servizi o dalla violazione di standard qualitativi ed economici. A voler applicare il divieto in maniera letterale, si dovrebbe dedurre che il rimedio consisterebbe in una riorganizzazione interna che consenta di superare la disfunzione accertata, senza nuovi oneri per la finanza pubblica: si tratterebbe, perciò, di misure di riorganizzazione con le risorse già assegnate all’ente o all’ufficio.
Non sembra che questa limitazione possa essere tale da limitare l’efficacia della sentenza. Sia gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi che gli standard qualitativi sono fissati dalle stesse amministrazioni, in considerazione delle risorse strumentali, finanziarie ed umane assegnate. I parametri di valutazione, su cui il giudice emana la sentenza, sono stabiliti dalle stesse amministrazioni che, in sede di giudizio non potranno – a mio avviso – eccepire la scarsa dotazione finanziaria ed umana come elemento giustificativo del disservizio. Inoltre, il limite dell’invarianza finanziaria si applica all’azione di classe che non prevede risarcimento del danno, ma ovviamente non impedisce, ai sensi dell’art. 1 comma 6, che il risarcimento venga attribuito in separato giudizio, senza che in questo caso si possa far valere il suddetto limite finanziario.

3. La partecipazione popolare all’organizzazione amministrativa
Fatti questi brevi cenni sulla disciplina positiva della class action e rinviando alle altre relazioni per maggiori dettagli, vorrei, invece, soffermarmi sulla portata generale dell’azione di classe nell’ambito di una nuova visione dell’azione amministrativa, caratterizzata, fin dalla riforma del procedimento amministrativo, dai principi di legalità e di buon andamento.
A mio avviso, come anticipato all’inizio, si tratta di una naturale evoluzione dell’ordinamento, che predispone un’azione (seppure con tutti i suoi limiti) a garanzia del buon andamento dell’organizzazione amministrativa.
Le riforme amministrative degli anni novanta del secolo scorso avevano spostato l’attenzione dall’atto amministrativo all’attività, introducendo, a partire dalla legge generale sul procedimento, principi e regole sul farsi dell’atto: se il procedimento è il potere che si fa atto (Benvenuti) è lì che il legislatore deve concentrare la sua attenzione per dettare i limiti del potere. Viene perciò accuratamente regolata la fase istruttoria, stabilendo semplificazioni procedimentali o la riduzione/eliminazione di atti autorizzativi o concessori.
Come è noto, nella stessa legge sul procedimento si indica il buon andamento come principio dell’azione amministrativa sub species di efficienza, efficacia ed economicità. Tuttavia, l’efficienza non può essere perseguita con le semplificazioni procedimentali, ma richiede processi organizzativi di re-ingegnerizzazione dei processi relativi alle politiche pubbliche. Non solo, dunque, un’operazione di riordino normativo, ma una vera modificazione organizzativa, che coinvolge struttura e modi operativi degli attori pubblici.
Così, ad esempio, non si possono fissare in astratto, come richiesto dalla Costituzione, livelli essenziali dei diritti civili e sociali, se non attraverso un’omogeneizzazione delle strutture organizzative; insomma, è sul livello dell’organizzazione più che su quello dell’attività che si gioca oggi la partita dell’eguaglianza dei diritti.
Infatti, negli attuali sistemi multilivello, la tutela dei diritti non passa più attraverso un’impossibile uniformità normativa, garantita da una struttura amministrativa omogenea, ma da un’amministrazione che dovrà perseguire quei diritti attraverso percorsi differenziati, autonomamente definiti (Carloni): l’assetto organizzativo, ora oggetto di autonomia dei vari livelli di governo, incide sul contenuto dei diritti e condiziona l’eguaglianza in ordinamenti unitari, ma fortemente autonomistici o federali.
Se, dunque, le riforme degli anni novanta puntavano sull’attività, l’ulteriore novità è la consapevolezza che la difformità organizzativa, in sistemi complessi e sussidiari, incide sulle posizioni giuridiche, conformando i diritti. Ne sono chiari esempi i livelli essenziali delle prestazioni sia di servizi pubblici (quali, ad esempio, la sanità o l’istruzione) oggetto di autonomia organizzativa regionale, che di funzioni, come l’organizzazione delle forze di polizia per la tutela dell’ordine pubblico.
In questo quadro, ben più complesso rispetto al passato, le stesse norme che prevedono la partecipazione al procedimento rischiano di non poter produrre tutti gli effetti sperati se non vengono accompagnate da strumenti di partecipazione all’organizzazione amministrativa.
Insomma, è necessario che la partecipazione attinga non solo il livello dell’attività, ma anche quello dell’organizzazione: la compartecipazione popolare all’attività amministrativa intacca così la stessa autonomia organizzativa, che è peraltro il presupposto necessario di un’azione amministrativa rispettosa dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.
In questo senso è significativo che il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, stabilisca, all’art. 8, che la valutazione e misurazione della performance amministrativa avvenga, tra l’altro, attraverso “lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, i soggetti interessati, gli utenti e i destinatari dei servizi, anche attraverso lo sviluppo di forme di partecipazione e collaborazione”.
Si ha, così, un’ulteriore conferma normativa della rilevanza della partecipazione dei cittadini, anche al fine della valutazione dei miglioramenti organizzativi delle pubbliche amministrazioni.

4. Azione di classe come rimedio alla crisi del sistema dei controlli
L’azione di classe costituisce una nuova forma di verifica dell’organizzazione e dell’azione amministrativa e, per questo, è utile qualche cenno sul complessivo sistema dei controlli.
Come è noto, i controlli sugli atti e l’attività amministrativa hanno subito una radicale modificazione, fino a giungere, con la riforma costituzionale del 2001, alla soppressione dei controlli esterni tra livelli di governo per favorire l’autonomia di Regioni ed enti locali.
Paradigmatica appare la vicenda relativa agli atti degli enti locali. Il controllo, originariamente previsto dall’art. 130 Cost., rimane prerogativa statale anche dopo la costituzione delle Regioni (sentenza Corte cost. n. 40/72), mentre permane l’annullamento governativo degli atti amministrativi illegittimi ex art. 6 T.U. della legge comunale e provinciale n. 383 del 1934 (sentenza Corte cost. n. 58/59). La riforma degli enti locali, con la legge 142/90, riduce il controllo per tipi di atti (solo quelli del Consiglio) e per vizi rilevabili, trovando conferma nella giurisprudenza costituzionale (ordinanza Corte cost. n. 512/91), che ritiene infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata nei confronti della norma che sottrae al controllo gli atti di Giunta, sul presupposto che la legittimità degli atti è garantita dal controllo necessario sugli atti del Consiglio comunale e da quello eventuale sulle deliberazioni della Giunta. La riforma costituzionale compie un percorso cominciato con la legge 142/90 e continuato con le leggi c.d. Bassanini, abrogando gli artt. 125 e 130 Cost. Ma, cessati i controlli esterni dello Stato sulle Regioni e delle Regioni sugli enti locali, si pone il problema di rendere effettivi i controlli interni e di prevedere forme di garanzia dei cittadini nel caso in cui un livello di governo non eserciti le proprie funzioni. Un primo rimedio è l’ampliamento dei controlli da parte della Corte dei conti sui bilanci degli enti locali, ma l’asserita natura di “coordinamento meramente informativo” (sent. Corte cost. 417/2005) impedisce di considerarla una vera forma di controllo, non sussistendo poteri sanzionatori. Un secondo rimedio è il controllo sostitutivo ex art. 120 della Costituzione, che è possibile, secondo la Corte costituzionale (sentenza n. 43/04, confermata dalle successive 69/04, 70/04, 72/04, 73/04, 172/04, 227/04, 300/05) ove sussistano i requisiti già fissati dalla giurisprudenza costituzionale in materia di poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni (sentenze nn. 177/88, 338/89): il potere sostitutivo deve essere normativamente previsto; l’attività da svolgere deve essere priva di discrezionalità sull’an; devono sussistere adeguate garanzie procedimentali per l’ente oggetto d’intervento sostitutivo. E’ evidente che questo secondo rimedio, essendo di natura assolutamente eccezionale, non può sostituire il generale sistema dei controlli.
Tuttavia, quanto al controllo sostitutivo, sono significative, per quanto qui interessa, quelle decisioni della Corte costituzionale in cui si afferma che il potere sostitutivo spetta agli organi politici della Regione e non a quelli amministrativi, come il difensore civico (sent. 167/2005), il quale non può adottare atti sostitutivi nel caso di inerzia degli enti locali nella nomina di un commissario ad acta (sent. 112/2004).
Da questa sintetica ricostruzione, si desume che all’eliminazione dei controlli esterni, in nome dell’autonomia, non hanno supplito – come auspicato – i controlli interni né hanno avuto fortuna quegli organi di tutela civica quali i difensori civici, il cui fallimento è certificato dall’abolizione dei difensori civici comunali, avvenuta con la recente l. 26 marzo 2010, n. 42 di conversione del d.l. 25 gennaio 2010 n. 2.
In particolare, per l’analogia con l’azione di classe, deve far riflettere la scarsa fortuna dell’azione popolare prevista dall’art. 9 del Testo unico degli enti locali. L’insuccesso deve rinvenirsi nell’inadeguatezza del rimedio, che affida ad un singolo cittadino l’esercizio di un’azione che spetterebbe all’ente locale, senza attribuirgli alcuna “rete di protezione” in caso d’insuccesso dell’azione stessa, configurando tale forma di azione popolare come un atto di solidarietà sociale.
Questo stesso rischio s’intravede nell’azione di classe prevista dal d.lgs. 198/09, affidata al cittadino singolo, sebbene quest’ultimo sia portato ad agire, a differenza dell’azione popolare appena citata, perché ha subito egli stesso una lesione diretta. Ma il vero rafforzamento della tutela sta nell’aver attribuito tale azione ad associazioni e comitati di utenti e consumatori, certo più attrezzati del singolo a sostenere i costi economici e sociali di un processo.
In conclusione, si può affermare che l’azione di classe proposta dalle associazioni costituisca una forma di rimedio alla caduta dei controlli sull’attività amministrativa. Si è più volte detto che la diminuzione/soppressione dei controlli su atti illegittimi ed attività non corrette trova rimedio nel processo, per questo anzi adattato alle nuove e maggiori esigenze di garanzia, ma la tutela giurisdizionale ha – come detto – costi non sempre sopportabili dal singolo: l’attribuzione di una legittimazione collettiva serve, perciò, ad attenuare questo profilo problematico attinente all’accesso alla giustizia.

5. L’effettività della tutela alla luce della disciplina normativa sovranazionale
Infine, vorrei concludere questo mio breve intervento con alcune considerazioni di ordine generale sulle interferenze tra l’azione di classe e la tutela giurisdizionale sovranazionale.
Come è noto, nell’attuale sistema globalizzato, il diritto interno deve fare i conti con il diritto e, soprattutto, con la giurisprudenza delle Corti sovranazionali. In questo senso, sono da considerarsi direttamente incidenti sul diritto interno le decisioni assunte dalla Corte di giustizia europea e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo quanto già affermato dalla Corte costituzionale italiana nelle note sentenze n. 348 e 349 del 2007 e come ora definitivamente stabilito dal Trattato di Lisbona, attraverso l’adesione dell’Unione europea alla Convenzione dei diritti dell’uomo.
Bisogna, dunque, verificare se l’azione di classe introdotta nel nostro ordinamento trovi un sostengo nelle norme e nella giurisprudenza sovranazionale e se essa sia conforme ai principi di effettività della tutela secondo quanto ampiamente affermato nella giurisprudenza europea.
Quanto alla sussistenza di un’azione di classe nell’ordinamento comunitario direttamente esperibile nell’ordinamento interno, la giurisprudenza comunitaria (conclusioni dell’Avvocato generale in Causa C-253/00 Antonio Muñoz Superior Fruiticola SA) afferma che “il giudice comunitario non riconosce ai terzi interessati un diritto generale di adire le vie legali in caso di violazione del diritto comunitario. La cosiddetta actio popularis o class action non è riconosciuta dalla Corte. Nella sentenza Greenpeace Council e a./Commissione, la Corte ha rammentato «la giurisprudenza costante secondo la quale un’associazione costituita per la tutela degli interessi collettivi di una categoria di soggetti singoli non può considerarsi individualmente lesa, ai sensi dell’art. 173, quarto comma, del Trattato [divenuto art. 230 CE], da un atto riguardante gli interessi generali della stessa categoria e, di conseguenza, non è legittimata ad agire per l’annullamento qualora i suoi membri non lo siano a titolo individuale» (Sentenza 2 aprile 1998, causa C-321/95 P (Racc. pag. I-1651, punto 14)”. La legittimazione deriva da una lesione diretta, che differenzia i ricorrenti dal quisque de populo, cosicché “un’organizzazione come Greenpeace, volta a tutelare gli interessi generali dell’ambiente, non ha possibilità di agire in giudizio. Stesso dicasi, ad esempio, di un sindacato o di un’associazione di imprese, anche se si basano sul fatto che le persone che rappresentano sono interessate individualmente dalla decisione contestata”. Tuttavia, il ricorso di un’associazione di produttori è ricevibile quando essi intendono contestare una decisione della Commissione in materia di aiuti di Stato, in quanto le decisioni adottate ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE riguardano, oltre all’impresa beneficiaria, le imprese concorrenti di quest’ultima che abbiano svolto un ruolo attivo nell’ambito della procedura, purché la loro posizione sul mercato sia sostanzialmente danneggiata dal provvedimento di aiuto oggetto della decisione impugnata”. Tenendo conto di queste conclusioni, con sentenza del 17 settembre 2002, la Corte ammette l’ampliamento della legittimazione.
La decisione offre qualche spunto per affermare che, pur in mancanza di un’azione di classe nell’ordinamento comunitario, non può escludersi del tutto un’azione a tutela di interessi collettivi.
Ma, ancora più densa di prospettive future appare il richiamo alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in tema di effettività della tutela giurisdizionale, contenuto in una recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220. Per giustificare la propria giurisdizione in un complessa vicenda conseguente ad un annullamento senza rinvio delle Sezioni unite della Cassazione, il Consiglio di Stato interpreta l’art. 389 del codice di procedura civile sulle domande conseguenti al giudizio di cassazione con un esplicito richiamo ai principi contenuti nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. L’effettività della tutela giurisdizionale viene desunta non solo dall’art. 24 Cost., ma anche dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che ora, come affermato esplicitamente in motivazione, sono “divenuti direttamente applicabili nel sistema nazionale, a seguito della modifica dell’art. 6 del Trattato, disposta dal Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009”. A sostegno della propria decisione, il Consiglio di Stato, per la prima volta in maniera così esplicita e rilevante, richiama pedissequamente precedenti giurisprudenziali della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU, Sez. III, 28-9-2006, Prisyazhnikova c. Russia, § 23; CEDU, 15-2-2006, Androsov-Russia, § 51; CEDU, 27-12-2005, Iza c. Georgia, § 42; CEDU, Sez. II, 30-11-2005, Mykhaylenky c. Ucraina, § 51; CEDU, Sez. IV, 15-9-2004, Luntre c. Moldova, § 32), secondo cui “gli artt. 6 e 13 impongono agli Stati di prevedere una giustizia effettiva e non illusoria”.
Inoltre, il Consiglio di Stato giustifica la propria decisione anche in forza di “un principio applicabile già prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona”, secondo cui “il giudice nazionale deve prevenire la violazione della Convenzione del 1950 (CEDU, 29-2-2006, Cherginets c. Ucraina, § 25) con la scelta della soluzione che la rispetti (CEDU, 20-12-2005, Trykhlib c. Ucraina, §§ 38 e 50)”. La conclusione a cui si perviene, nel caso specifico, è che l’effettività della tutela è garantita ove i provvedimenti giurisdizionali, conseguenti al giudizio di cassazione, garantiscano in qualsiasi modo il ricorrente la cui pretesa risulti fondata.
Non sfuggirà la novità peculiare della sentenza appena citata, che, per giustificare l’effettività, ricorre direttamente al parametro normativo e giurisprudenziale sovranazionale.
Ci si potrebbe porre la questione se il nuovo orientamento assunto dal Consiglio di Stato in tema di effettività della tutela possa in qualche modo interferire con l’azione di classe. E’ proprio sotto questo profilo che l’azione di classe dimostra tutta la sua fragilità. Sebbene essa intenda – come detto in precedenza – garantire interessi di una pluralità di utenti e consumatori, attribuisce ai ricorrenti mezzi processuali abbastanza limitati per garantire un’effettiva tutela.
Ripercorrendo la disciplina positiva introdotta dal d.lgs. 198/09, si possono – come è stato già fatto nelle precedenti relazioni – cogliere parecchie incongruenze, prima fra tutte quella di introdurre un’azione che, pur richiedendo come presupposto legittimante una lesione diretta, concreta ed attuale non consente di sanarla, ma solo di provvedere perché non si ripeta in futuro. Senza dimenticare la dilatazione (un anno) del termine per la proposizione del ricorso o le incerte disposizioni sul litisconsorzio.
Spetterà, perciò, all’interprete, soprattutto giurisdizionale, nei limiti consentiti dalle norme, di attribuire alla disciplina dell’azione di classe quanta più effettività possibile.

_____________________________________
* Intervento al Convegno Class action e p.a.: luci e ombre dell’azione collettiva, organizzato dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sez. di Reggio Calabria, 12-13 marzo 2010, in corso di pubblicazione sugli Atti del Convegno.

E. Carloni, Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004
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(pubblicato il 26.4.2010)

Note

L'articolo L’azione di classe in un’amministrazione che cambia* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione: cosa è l’arbitrato sportivo?; 2. L’arbitrato sportivo come arbitrato amministrato; 3. Dalla Camera di arbitrato al Tribunale arbitrale; 4. Delle (significative) differenze tra la CCAS e il TNAS; 5. Sulla competenza del TNAS nel conflitto tra norme federali e norme statutarie CONI; 6. Sulla specificità del lodo, da irrituale a rituale; 7. La giurisprudenza arbitrale e la definizione dei contorni e confini della giustizia sportiva.

1. Introduzione: cosa è l’arbitrato sportivo?

Parto da una sintetica definizione: l’arbitrato sportivo è un rimedio per la risoluzione delle controversie tra tesserati o società affiliate alle federazioni sportive e queste, alternativo alla giustizia statale e posto in essere attraverso l’intervento di uno o più soggetti terzi ed equidistanti. Aggiungo, che si tratta di un arbitrato amministrato, e pertanto gestito da un’autorità specializzata, la cui finalità è quella di dirimere i conflitti e offrire una procedura rapida e poco onerosa. Infine, la decisione finale si manifesta attraverso un lodo, che esprime un giudizio vincolante fra le parti.
Da questa sia pur rapida definizione discendono una serie di problemi, che affronterò attraverso un metodo basato sull’esame della teoria e della prassi dell’arbitrato sportivo. L’approccio teorico, infatti, consente di analizzare l’istituto dell’arbitrato partendo dalla sua collocazione processualcivilistica ma declinandolo nella sua versione tipizzata in ambito di diritto sportivo. L’approccio della prassi, invece, induce a svolgere una valutazione del concreto funzionamento dell’istituto arbitrale sportivo, attraverso una quasi decennale attività giurisprudenziale, prima amministrata attraverso la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport (d’ora in poi: CCAS) e da poco, ovvero da gennaio 2009, dal Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport (d’ora in poi: TNAS), entrambi operanti presso il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (d’ora in poi: CONI).
Certo, sullo sfondo ci sono, e le tengo ben presenti, le tematiche tradizionali, per così dire. E cioè: la natura e la funzione della giustizia sportiva nel contesto della pluralità degli ordinamenti giuridici, e poi soprattutto alla luce della legge 17 ottobre 2003, n. 280, che si pone l’obiettivo di risolvere la individuazione del confine tra pretese sportive irrilevanti nell’ordinamento dello Stato (e, dunque, interamente rimesse alla tutela di organi sportivi) e pretese sportive statualmente azionabili[1]. Da qui, poi, la questione se la cosiddetta “pregiudiziale sportiva”, ovvero il vincolo di giustizia, deve avere effetti esclusivi vincolanti oppure può ammettere deroghe rispetto alla giurisdizione domestica. Ancora, se il lodo arbitrale deve essere ritenuto, come fa la giurisprudenza amministrativa[2], un atto amministrativo, e quindi sindacabile dal giudice competente oppure no. Infine, se la giustizia sportiva può essere considerata giurisdizione speciale, ovvero se trova comunque un suo fondamento costituzionale, e se deve pertanto conformarsi ai principi costituzionali sulla giurisdizione. Su questo ultimo punto in particolare, va detta subito una cosa: il richiamo alle regole costituzionali del giusto processo, all’obbligo di motivazione delle decisioni, alla facoltà di impugnazioni delle decisioni medesime attengono a principi e valori comuni di libertà e tutela dei diritti, che sono immanenti nella realtà giuridica odierna e quindi anche nel diritto dello sport e la sua giustizia domestica. Specialmente l’arbitrato, in generale ma anche quello sportivo, non può non essere una manifestazione di tutela non giurisdizionale dei diritti, che si svolge al di fuori della previsione dell’art. 102 Cost.: ma non per questo viola l’art. 102; la Costituzione garantisce l’arbitrato come strumento di tutela dei diritti alternativo al processo ordinario di cognizione (come confermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale più avanti citata), anche nell’ottica dell’applicazione del principio di sussidiarietà (ex art. 118 Cost.).
Un’altra cosa vorrei dire prima di passare all’esame della teoria e della prassi dell’arbitrato sportivo. E cioè, che anche in questo contesto settoriale, quale quello sportivo, siamo comunque nell’ambito dell’istituto dell’arbitrato, il quale affonda le sue radici nel diritto di libertà delle parti di negoziare uno strumento alternativo per risolvere il contenzioso; e quindi la clausola compromissoria si basa su un momento di libertà, sia pure nell’ambito di regole sostanziali e procedurali. Si tratta, pertanto, di una valorizzazione dell’autonomia privata e dell’autonomia collettiva, che rappresentano i fondamenti delle origini della clausola compromissoria. Come ebbe a sostenere la Corte costituzionale nella lontana sentenza n. 2 del 1963: «la funzione arbitrale non contraddice al principio della statualità della giurisdizione posto dall’art. 102 Cost. Tale norma, riservando solo ai magistrati l’esercizio della funzione giurisdizionale non vieta ad ogni soggetto giuridico di svolgere la propria autonomia per la soluzione di controversie di suo interesse e di ricorrere a un mezzo, come quello dell’arbitrato, legittimato da un regolamento del diritto di azione, valido nel limite in cui, su questo diritto, la volontà singola opera efficacemente»[3]. Certo, va anche detto che i fondamenti dell’arbitrato non si possono ricollegare soltanto al diritto di azione, ex art. 24 Cost., o al suo regolamento, ma piuttosto «alle ragioni sostanziali di rilevanza costituzionale, che consentano di dare ai singoli interessi giuridici una rilevanza costituzionale disponibile o una rilevanza costituzionale che porterà all’indisponibilità, una rilevanza costituzionale prioritaria rispetto ad altre, oppure no»[4]. Come ha sostenuto la Corte costituzionale in una recente sentenza n. 221 del 2005 (richiamando un suo precedente del 1977, n. 127): «il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma 1, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, comma primo, Cost. […], sicché la “fonte” dell’arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa».
La scelta arbitrale delle controversie, si sa, avviene soprattutto in virtù della sua rapidità decisoria (e conseguentemente per evitare di doversi sottoporre alla lungaggine dei processi civili). Ebbene, la celerità nello svolgimento della procedura è uno dei requisiti fondamentali dell’arbitrato, e si coniuga perfettamente con le esigenze della materia sportiva. Infatti: la tempestività nell’emanazione di un lodo arbitrale nel settore sportivo consente di rispettare le naturali regole del gioco sportivo, connotate dalla velocità in sé delle attività agonistiche consistenti nelle puntuali sequenze delle partite di campionato, delle gare e dei tornei in generale: con lo strumento arbitrale si garantisce realmente la celere quanto necessaria definizione della risoluzione delle diverse controversie in ambito sportivo[5], come tali intendendosi i conflitti di ogni tipo tra soggetti tesserati (atleti) o gruppi affiliati (sodalizi, club, associazioni e società sportive) presso federazioni Sportive del CONI o tra i medesimi e la federazioni medesime.

2. L’arbitrato sportivo come arbitrato amministrato

Una delle caratteristiche dell’arbitrato sportivo è quella di essere “amministrato”, intendendosi per esso quando le parti scelgono di svolgerlo secondo l’organizzazione e le regole previste da un’istituzione, che offre al pubblico (di settore) tale tipo di servizio[6]. Quindi, gli elementi che distinguono l’arbitrato amministrato sono: il rinvio a una istituzione arbitrale; il richiamo a un servizio di amministrazione di arbitrato, con la previsione di una sua disciplina procedimentale; la proposta al pubblico del settore del suo servizio. Le parti in conflitto affidano, pertanto, l’organizzazione del procedimento a una Camera arbitrale e alla disciplina contenuta in un vero e proprio regolamento, che viene predisposto dalla Camera stessa. La procedura, quindi, si svolge secondo le norme di tale regolamento, alle quali gli arbitri sono tenuti ad attenersi, presentando tutti gli elementi idonei al completamento dell’accordo compromissorio. Fra parti e arbitri si perfeziona un rapporto contrattuale, alla cui formazione partecipa, nell’arbitrato amministrato, l’istituzione competente. L’istituzione arbitrale, quindi, esercita una sorta di “controllo” del procedimento in corso e della sua qualità, garantendo una procedura in linea con quanto concordato tra le parti, un giudizio rapido, arbitri competenti, professionali, indipendenti e imparziali. Come è stato di recente scritto: «E’ solo l’arbitrato amministrato che può, sia con la formazione di elenchi di arbitri, sia con il controllo preventivo dei requisiti di imparzialità e di indipendenza del singolo arbitro, garantire che la funzione di arbitro venga svolta da chi è al di sopra di ogni sospetto di vicinanza agli interessi di questa o di quella parte»[7].
Tra gli arbitrati amministrati vi è poi da distinguere fra le istituzioni arbitrali “generiche” e quelle invece “settoriali”, che si contraddistinguono per il predominante contenuto tecnico, rispetto alle questioni di mero diritto, dei relativi lodi. Va da sé, che tra le istituzioni arbitrali “settoriali” rientra certamente la Camera ovvero il Tribunale arbitrale dello sport. Più avanti chiarirò le differenze, organizzative e procedurali, tra la (vecchia) Camera e il (nuovo) Tribunale; per adesso, basterà dire che l’organo che amministra gli arbitrati sportivi trova un suo preciso riferimento internazionale. Anzi rappresenta uno degli esempi più manifesti della conformazione dell’ordinamento sportivo italiano a quello internazionale, in cui opera dal 1984, e con successo, il Tribunale arbitrale per lo sport (TAS). Anche se l’anno d’avvio di questo organo di giustizia sportiva internazionale andrebbe datato al 1994, in occasione del congresso di Parigi (22 giugno), e cioè quando fu adottato per la prima volta il Codice di arbitrato in materia di sport e creato il C.I.A.S. (Conseil International de l’Arbitrage en matière de Sport); da allora, e fino al 2008, sono state presentate oltre 1500 istanze di arbitrato[8].
Per quanto riguarda gli aspetti concernenti i principi fondamentali dell’arbitrato – e quindi il carattere volontario ovvero obbligatorio della procedura, il ruolo dell’organo preposto all’amministrazione degli arbitrati e l’indipendenza (e competenza) degli arbitri – va detto rapidamente questo[9]. L’arbitrato sportivo non è obbligatorio, dal momento che spetta a ciascuna Federazione decidere autonomamente se inserire oppure no la clausola compromissoria nel suo statuto. Certo, la clausola è poi accettata dai soggetti dell’ordinamento federale quale parte integrante del contratto associativo. Sul punto, si può ricordare come la Suprema Corte di Cassazione continui ad affermare la volontarietà dell’affiliazione e, per essa, dell’adesione alla clausola compromissoria[10]. Quindi, di arbitrato volontario si tratta, che trova la propria fonte nella libera scelta delle parti e non in una imposizione esterna.
Per quanto riguarda il ruolo dell’organo arbitrale, si può evidenziare come questo svolga le proprie funzioni nel rispetto dei principi di terzietà, autonomia e indipendenza di giudizio e di valutazione, sia con riferimento ai collegi giudicanti sia all’atto decisionale, il lodo, che è ai collegi stessi imputabile esclusivamente, e non può essere considerato atto della Camera arbitrale o del Coni. E a proposito dei lodi, va detto come questi siano soggetti a pubblicità e trasparenza attraverso il sito internet dell’istituzione arbitrale, dove è possibile accedere alla consultazione di tutti i lodi emanati (sia alla Camera che al Tribunale)[11].
Ci sono però alcune significative differenze tra la CCAS e il TNAS, che provo qui rapidamente a sottolineare.

3. Dalla Camera di arbitrato al Tribunale arbitrale

Con riferimento al ruolo dell’organo che amministra gli arbitrati, vi è stata, all’inizio del 2009, una significativa riforma: si è infatti trasformata la CCAS nel TNAS. In particolare, con la modifica dell’art. 12 e con l’introduzione degli artt. 12 bis e 12 ter dello Statuto del CONI, le funzioni, la denominazione e la composizione della CCAS[12] sono state modificate, in armonia con quanto stabilito dall’ordinamento sportivo internazionale e dagli orientamenti espressi in proposito dalla giurisprudenza amministrativa. Più specificamente, il nuovo statuto del CONI prevede ora un sistema di giustizia e di arbitrato per lo sport strutturato in analogia a quanto previsto dal Tribunale Arbitrale dello Sport di Losanna, ed è composto dall’Alta Corte di Giustizia Sportiva[13] e dal Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport[14], operanti presso il CONI in piena autonomia e indipendenza. Le funzioni di entrambi gli organi, sono poi disciplinate (oltre che nello Statuto CONI) in appositi codici: Codice dell’Alta Corte di Giustizia sportiva e Codice dei giudizi innanzi al TNAS (entrambi emanati il 7 gennaio 2009, successivamente integrati il 23 marzo 2009). L’Alta Corte svolge funzioni consultiva e giustiziale, e costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie in materia di sport, che abbiano a oggetto «diritti indisponibili»; il TNAS amministra gli arbitrati disciplinati dal Codice, che riguardano «le controversie sportive concernenti diritti disponibili e quelle rilevanti nel solo ordinamento sportivo» (art. 2 Codice).
Il motivo che ha indotto a riformare l’organo arbitrale operante presso il CONI non è stato, come si sarebbe portati a credere, una vicenda che, nell’agosto del 2007, ebbe una vasta eco sui giornali[15], a proposito di un arbitrato tra Pallacanestro Treviso s.p.a. e la Federazione italiana pallacanestro (il c.d. caso Lorbek), ma piuttosto l’esigenza di correggere alcune asimmetrie presenti nel procedimento arbitrale. Che erano presenti fin dalla stessa denominazione dell’organo: Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport, ovvero l’obbligatorietà di un passaggio preventivo di una fase conciliativa, senza la quale non era possibile accedere all’arbitrato, laddove – ovviamente – non vi fosse stato esito favorevole al concilio. Sul punto, appare eccessiva la critica di chi ha parlato di una «assoluta inutilità di tale fase (“matematicamente” destinata a concludersi con esito negativo)»[16]: vuoi perché, come si può facilmente rilevare (anche attraverso una rapida ricerca sul sito web del CONI), nel solo 2007, per esempio, su 98 istanze 9 si sono concluse con un accordo conciliativo (mentre 5 sono state dichiarate inammissibili, svolgendo così anche un’opera di filtro); vuoi perché rappresentava comunque un primo momento di confronto fra le parti, dove emergevano già le doglianze e gli eventuali rimedi di alternative dispute resolution. Comunque, ora la fase conciliativa è stata assorbita nel procedimento arbitrale, quale tentativo da svolgersi preliminarmente nella prima udienza (v. 20 del Codice; art. 12 ter, comma 1, dello Statuto del CONI). Si è pertanto invertita la procedura: prima, con la CCAS, l’arbitrato era eventuale in quanto subordinato all’esito della conciliazione; adesso, con il TNAS, è la conciliazione a essere eventuale in quanto incardinata nel procedimento arbitrale.
Ancora: per la parte relativa all’elenco degli arbitri presso la CCAS, che era formato dal Consiglio Nazionale del CONI su proposta della Giunta Nazionale ed era composto da esperti, in numero non superiore a trenta, in materia giuridico-sportiva, senza prefigurare però dei requisiti specifici, come invece avviene adesso; vi era altresì uno speciale elenco dei Presidenti dei collegi arbitrali, che venivano scelti, in numero non superiore a dieci, dalla Camera stessa. Ancora: appariva anomala la struttura formata da cinque componenti fissi della Camera (il Presidente più quattro membri), a cui spettava, tra l’altro l’esercizio (anche) della funzione consultiva e il controllo formale sui lodi arbitrali; e aveva giurisdizione esclusiva, per così dire, sulle controversie aventi a oggetto le iscrizioni ai campionati, l’accertamento dei requisiti per la partecipazione alle competizioni internazionali e gli atti federali non emanati dagli organi di giustizia aventi rilevanza ultraindividuale (v. Regolamento CCAS: art. 11, comma 3). Secondo una suggestiva ma forzosa ricostruzione, si era detto che la posizione della CCAS non era assimilabile a quella della Corte di cassazione rispetto alle giurisdizioni di merito e speciali, quanto piuttosto a quella della Corte europea dei diritti dell’uomo verso i diversi sistemi giurisdizionali delle Alti parti aderenti alla Cedu[17]. Questo perché la CCAS poteva, come la Corte, essere adita solo dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne (cioè endofederali); era possibile regolare amichevolmente il conflitto; poteva essere accordata equa soddisfazione alla parte lesa, laddove si riscontrasse una violazione; la decisione, infine, era definitiva. Insomma, il ricorso all’arbitrato non era visto come una vera e propria impugnazione, ma piuttosto la possibilità di rendere riparabile la violazione di norme dell’ordinamento sportivo compiuta nel procedimento interno alla Federazione. Diverso appare il ruolo del TNAS, come più avanti dirò e argomenterò.

4. Delle (significative) differenze tra la CCAS e il TNAS

L’avvenuta trasformazione in Tribunale dà, innanzitutto, l’idea di un luogo della giurisdizione, che nel concreto si realizza attraverso un vero e proprio “Codice dei giudizi innanzi al Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport e Disciplina degli arbitri”, come prima ricordato.
Vi sono poi due aspetti significativi che attengono alla riforma della Camera con il Tribunale: la posizione di terzietà dei collegi arbitrali, che annulla ogni possibile questione relativa alla nomina del terzo arbitro, che prima era rimesso alla scelta – peraltro affidata al Presidente della CCAS – nell’ambito di un apposito elenco di soli dieci possibili presidenti di collegi arbitrali. Infatti: il Codice dei giudizi innanzi al Tribunale dispone all’art. 6, che «le controversie sono decise da arbitri unici o da collegi composti da tre arbitri di cui uno con funzione di presidente, tutti tratti dall’elenco» di esperti designati dall’Alta corte di giustizia sportiva (comma 1); che «se le disposizioni statutarie, regolamentari e gli accordi tra le parti non dispongono diversamente, l’organo decidente è costituito in forma collegiale» e che «ciascuna parte designa un arbitro [mentre] i due arbitri designati individuano d’accordo il terzo arbitro con funzioni di presidente» (comma 3); che «l’arbitro unico è scelto d’accordo dalle parti» (comma 4). Salva l’ipotesi di una pluralità di parti, cui spetta al Presidente del Tribunale la scelta e la nomina dei componenti il Collegio arbitrale.
Il secondo aspetto è quello riguardante le norme applicabili in sede arbitrale, così come previsto dall’art. 4 del Codice, secondo cui: «le controversie attribuite alla competenza arbitrale del Tribunale sono decise in conformità dei principi e delle norme di tale ordinamento [sportivo] e del presente Codice. Alle controversie sportive rilevanti per l’ordinamento delle Repubblica si applicano anche i principi e le norme di quest’ultimo ordinamento» (comma 1); e che «la procedura arbitrale è retta dalle norme inderogabili del libro quarto, titolo ottavo, del codice di procedura civile in tema di arbitrato e da ogni altra disposizione di tale titolo non derogata o integrata dal presente Codice» (comma 2): laddove poi mancassero specifiche disposizioni, «l’organo arbitrale impartisce, nel rispetto dei principi del contraddittorio, le prescrizioni da osservare nella procedura ricercando soluzioni che assicurino imparzialità, parità di trattamento e speditezza» (comma 3). Infine, per quanto concerne il lodo, questo non è più sottoposto a controllo formale, come era prima da parte dei cinque componenti stabili della CCAS, in quanto ritenuto davvero atto decisionale imputabile esclusivamente al collegio arbitrale. Ed è impugnabile per motivi di nullità dinanzi alla Corte d’Appello (art. 28 del Codice), evidenziando così la sua natura rituale.

5. Sulla competenza del TNAS nel conflitto tra norme federali e norme statutarie CONI

Altra questione, che è sorta nella fase transitoria del passaggio dalla Camera al Tribunale, è quella relativa alla sussistenza della competenza del TNAS solo se espressamente prevista dagli Statuti o dai regolamenti federali. Con l’eventualità che si possa generare un contrasto fra norme, federali e statutarie (del CONI). Come nel caso dell’applicazione dell’art. 30 dello Statuto della Federazione Italiana Giuoco Calcio, che ha diviso la giurisprudenza arbitrale. Vale la pena specificare fatto e diritto.
L’art. 30 dello Statuto della FIGC esclude il ricorso all’arbitrato per le decisioni «che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000,00 euro». E’ pur vero che la norma fa riferimento alla soppressa CCAS, oggi sostituita e riformata dal TNAS; il problema però è il seguente: o le disposizioni dell’art. 30 Statuto FIGC devono intendersi facenti riferimento al TNAS e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto (ovvero sanzioni di importo superiore ai 50.000,00 euro); oppure il riferimento alla CCAS non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC (art. 2, comma 1, Codice TNAS afferma che: «le Federazioni sportive nazionali […] possono prevedere, nei loro statuti e regolamenti, che le controversie sportive […] siano decise in sede arbitrale presso il Tribunale»). Mentre l’art. 12 ter Statuto CONI prevede che: «il TNAS, ove previsto dagli Statuti e dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi tra gli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati […],con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori […] a 10.000 euro di multa o ammenda […]».
Quale norma si applica? L’art. 30 dello Statuto Figc, che esclude il ricorso all’arbitrato per le sanzioni che hanno valore inferiore a 50.000,00 euro, oppure l’art. 12 ter dello Statuto Coni, che prevede la competenza arbitrale per le sanzioni non inferiori a 10.000,00 euro?
Sul punto, si segnalano due recenti lodi arbitrali. Il primo, emanato il 3 settembre 2009, relativo alla controversia A.S.C. Settebagni Calcio Salario v. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina[18], nel quale si affermava la competenza del Collegio arbitrale a giudicare in quelle cause pur non espressamente previste nelle normative federali ma rientranti espressamente nella disciplina accolta dallo Statuto CONI. Il Collegio argomentava, che la competenza spettante agli organi di giustizia superfederali, quale il TNAS ma anche l’Alta Corte di Giustizia, non può essere limitata o condizionata o unilateralmente sottratta dalle norme delle singole federazioni, ma solo regolata da norme superfederali. Valorizzando, cioè, una sorta di gerarchia del sistema delle fonti del diritto sportivo, secondo la quale le norme statutarie CONI sarebbero sovraordinate (e quindi non derogabili) a quelle delle singole Federazioni sportive. E che pertanto, «le sottrazioni alla competenza arbitrale del TNAS dei tipi di controversie indicati nell’art. 30 dello Statuto FIGC devono ritenersi allo stato inoperanti, non risultando a tutt’oggi alcuna previsione dello statuto della FIGC in ordine al procedimento arbitrale di cui all’art. 12 dello statuto CONI». Si citava, inoltre, a sostegno della propria tesi, una recente decisione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva (decisione n. 1 del 2009)[19], nella quale veniva sostenuto, che è «frutto di un fraintendimento del sistema» sostenere che «le norme statutarie del CONI istitutive dei nuovi organi [quali l’Alta Corte e il TNAS] nella consapevolezza di intervenire in aree, come quelle della giustizia sportiva, estranee alla competenza normativa del CONI, avrebbero dovuto essere recepite negli ordinamenti federali dagli statuti e dai regolamenti delle singole Federazioni sportive nazionali […] è indubitabile che, una volta istituiti tali organismi di giustizia sportiva superfederali, la competenza (o meglio la giurisdizione) a essi spettante non possa essere limitata o condizionata dalle norme delle singole Federazioni, ma soltanto regolata da norme superfederali».
La seconda decisione arbitrale, invece, rovescia completamente l’impostazione. Si tratta del lodo Ascoli Calcio 1989 SpA v. FIGC[20], emanato il 15 dicembre 2009, laddove si argomenta che il presupposto per l’avvio di un procedimento arbitrale è quello della previsione di una clausola compromissoria, che regola e determina la chiamata in arbitrato. Solo se vi è la clausola compromissoria è possibile devolvere ad arbitri la controversia, nei termini e nei modi che sono stati previsti nella clausola stessa. Che è rinvenibile nelle norme dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio, e in particolare all’art. 30, comma terzo, che recita: «Le controversie tra i soggetti di cui al comma 1 o tra gli stessi e la FIGC, per le quali non siano previsti o siano esauriti i gradi interni di giustizia federale, sono devolute, su istanza della parte interessata, unicamente alla cognizione arbitrale della Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport presso il CONI, secondo quanto disposto dai relativi regolamenti e dalle norme federali, e sono risolte in via definitiva da un lodo arbitrale pronunciato secondo diritto da un organo arbitrale nominato ai sensi dei regolamenti della Camera». La chiamata in arbitrato può essere svolta allorquando rientri nei modi e nei limiti previsti e disciplinati nella clausola compromissoria, di cui all’art. 30 dello Statuto FIGC (e, ovviamente, negli altri Statuti delle Federazioni sportive).
Ma non è finita qui. Altro tema che ha diviso le due pronunce arbitrali è quello relativo al ruolo e alla funzione del TNAS: nel lodo Settebagni, si è sostenuto, che il TNAS è «organo di giustizia superfederale di 3° grado». Completamente differente l’impostazione espressa nel lodo Ascoli: infatti, l’esistenza oggi – a differenza di ieri vigente la sola CCAS – di due distinte istituzioni, l’Alta Corte di Giustizia Sportiva e il TNAS, l’espressa qualificazione soltanto dell’Alta Corte come «l’ultimo grado della giustizia sportiva» (art. 1, comma secondo, Codice Alta Corte), l’affermazione che il TNAS «amministra gli arbitrati» (art. 1, comma primo, Codice TNAS), lasciano supporre che l’alternatività della “competenza arbitrale” del TNAS rispetto a quella dell’Alta Corte (art. 3, comma terzo, Codice TNAS) indichi, nei limiti in cui le loro competenze coincidano, l’alternatività delle due strade: quella arbitrale presso il TNAS e quella della giustizia sportiva presso l’Alta Corte. Si tratta, quindi, di due organi entrambi collocati nel sistema della giustizia sportiva ma alternativi nel loro ruolo di vertice. Si tratta, in sostanza, di un’alternatività delle due forme di tutela dei diritti, l’una o l’altra, quella della giustizia sportiva o quella arbitrale, secondo l’alternativa indicata nella rubrica dell’art. 12 dello Statuto CONI, che significativamente parla di sistema di “giustizia” e di “arbitrato” per lo sport. Le parti possono scegliere, nei limiti della competenza arbitrale, di avvalersi dell’arbitrato amministrato dal TNAS; se non ricorre una tale scelta, la controversia spetta all’Alta Corte, quale organo di giustizia sportiva (esofederale). In tal modo, va riconosciuta in capo all’arbitrato amministrato dal TNAS l’idoneità funzionale a essere un vero arbitrato secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003; il cui lodo è sindacabile, per fini di nullità, ai sensi dell’art. 828 c.p.c.[21]. Come verrà chiarito più avanti.

6. Sulla specificità del lodo, da irrituale a rituale

A tenore dell’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI «i lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabili […], anche in presenza della cosiddetta clausola di giustizia eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile» (art. 28 del Codice).
Quella della specificità del lodo arbitrale sportivo è una questione che oggi sconta una presa di posizione netta da parte del giudice amministrativo. Infatti: il Consiglio di Stato, a proposito del controllo del lodo quale provvedimento finale dell’iter procedurale segnato dall’ordinamento sportivo, ha deciso, a partire dalla sentenza n. 5025 del 2004, che quel provvedimento non è un vero e proprio lodo arbitrale, ma piuttosto è atto amministrativo, e quindi riconducibile alle federazioni e al CONI: si tratterebbe insomma di attività amministrativa in forma arbitrale, anch’essa soggetta allo scrutinio del giudice. Come è stato scritto, in termini condivisibili, «si tratta di scelte ermeneutiche assai discutibili, come risulta evidente quando solo si pensi che, in difetto di gravame, il lodo varrebbe come provvedimento di natura privata e negoziale, riferibile direttamente alle parti, mentre assumerebbe natura di atto amministrativo nel caso di ricorso al TAR, contro chissà quali atti […] E’ tuttavia lecito dubitare che il TAR sia davvero l’organo più adatto ad esercitare il controllo, e ancor più dubitare che, per ottenerlo basti evocare il solo pericolo di danni patrimoniali come conseguenza delle pronunce di colpevolezza»[22].
Sulla natura del lodo arbitrale sportivo c’è un prima e c’è un dopo, per così dire.
Prima, ovvero vigente la CCAS, il lodo era “irrituale”, anzi contrattuale; quindi un prodotto di autonomia in funzione di giustizia. L’arbitrato irrituale – come noto – ha natura contrattuale e l’arbitro svolge la funzione di mandatario a transigere, la cui decisione ha valore tra le parti come negozio di accertamento o come transazione. Il lodo che veniva reso dalla CCAS veniva a essere impugnato davanti al Tar del Lazio quale “giudice competente” (come più volte accaduto e come prima riferito), ma invece che quale atto procedimentale assoggettabile al giudicato amministrativo, doveva essere fatto per chiamarlo a conoscere, e per fini di mero annullamento, soltanto, come prescrive l’art. 808 ter, comma 2, c.p.c.: «se la convenzione d’arbitrato è invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti»; «se gli arbitri sono stati nominati […] nei modi stabiliti»; «se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro»; «se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validità del lodo»; «se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contradditorio». Quindi, nei confronti del lodo arbitrale si sarebbe potuta svolgere un’azione di annullamento per motivi tipici da parte del giudice amministrativo, senza che a questo venisse automaticamente devoluto anche il potere di decidere la controversia nel merito, come invece è accaduto[23]. Al giudice sarebbe dovuta spettare, semmai, la competenza a giudicare sul provvedimento federale, che è oggetto di ricorso all’arbitrato ma non ne impedisce lo svolgimento, attesa la reciproca indipendenza nei rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria, come afferma l’art. 819 ter c.p.c.. Un possibile esito sarebbe stato quello che «il corso separato dell’arbitrato potrebbe, con la pronuncia del lodo, condurre alla cessazione del materia del contendere nel processo amministrativo, ovvero alla necessaria introduzione, sotto forma di motivi aggiunti, dell’azione rescindente del lodo stesso: un’azione la cui autonomia immunizza da possibilità di risentimento di ogni ragione impeditiva della sentenza di merito sul ricorso in via principale, così legittimando per subsequens anche la sospensione del provvedimento federale adottata in via cautelare»[24].
A confortare la qualifica di arbitrato irrituale concorreva poi: a) una decisione, di dieci anni fa, della Suprema Corte di Cassazione (la n. 12728 del 17 novembre 1999); b) i “Principi di giustizia sportiva” deliberati dal CONI nel 2007, che parlano, all’art. 6, di «clausole per arbitrato libero o irrituale»; c) il Regolamento della CCAS deliberato nel 2005 all’art. 8, comma 7: «La procedura arbitrale di cui al presente Regolamento ha natura irrituale. Gli arbitri decidono applicando le norme e gli usi dell’ordinamento sportivo nazionale ed internazionale»; d) la giurisprudenza della CCAS, che riconosceva in irrituale il suo pronunciamento di lodo[25].
Dicevo che, sulla qualificazione del lodo, c’è anche un dopo; ovvero l’idoneità funzionale del TNAS a essere un vero arbitrato, e quindi rituale, secondo l’ordinamento statale, in grado di derogare alla giurisdizione statale sulle controversie sportive ex art. 3, comma primo, l. n. 280 del 2003, e pertanto a non essere ritenuto un organo di giustizia sportiva[26]. Ma è soprattutto il già ricordato art. 28 del Codice dei giudizi innanzi al TNAS, che si intitola: “Azioni di nullità dinanzi alla Corte d’Appello”, e che così recita: «I lodi arbitrali aventi ad oggetto controversie rilevanti anche per l’ordinamento della Repubblica sono sempre impugnabile, in conformità di quanto disposto nell’articolo 12 ter, comma 3, dello Statuto del CONI, anche in presenza della cosiddetta “clausola di giustizia” eventualmente contenuta negli statuti, regolamenti e accordi di cui all’articolo 2, commi 1 e 3, con i mezzi previsti dal codice di procedura civile». Si sottolinea come l’art. 12 ter, comma 3, dello Statuto Coni, a cui la norma del Codice fa rinvio, parli espressamente di ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. Il rinvio agli articoli del c.p.c. e, specialmente, l’espressa previsione dell’impugnativa presso la Corte d’Appello, qualificano il lodo come rituale, che ha quindi un’efficacia pari a quella «della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» (art. 624 bis c.p.c.)[27].
Infine, c’è una cosa da dire, ovvia ma per certi versi significativa. La questione del sindacato amministrativo sui lodi arbitrali sportivi nasce dal fatto che sono stati presentati dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, invitandolo così a esprimersi. Il punto, allora, è che la parte soccombente in sede arbitrale non ha voluto accettare la decisione di giurisdizione domestica e si è rivolta a un giudice esterno, eludendo così il vincolo di giustizia che esalta l’autonomia dell’ordinamento sportivo e tutela i soggetti che operano nel settore dello sport.

7. La giurisprudenza arbitrale e la definizione dei contorni e confini della giustizia sportiva

Per meglio definire i contorni e per chiarire i confini entro i quali opera la giustizia sportiva, occorre altresì esaminare la giurisprudenza arbitrale. Ci sono oramai un centinaio di lodi, tenuto conto che i primi sono stati emanati nel 2002. Non è certo, qui e adesso, provare a fare una sintesi per far emergere una linea interpretativa della giurisprudenza arbitrale. Va detto però che c’è un certo favor a dare seguito al precedente: infatti è frequente trovare riferimenti a lodi precedentemente assunti al fine di avvalorare una tesi o rafforzare un argomentazione. Questa impostazione è molto ben presente in (quasi) tutti i lodi che hanno interessato il cosiddetto “caso Calciopoli”, ovvero tutte le decisioni arbitrali che sono state emanate tra la fine del 2006 e l’inizio del 2007, e che hanno riguardato molti dei provvedimenti (sanzionatori), che erano stati assunti dalla Corte di giustizia federale della FIGC nei confronti di squadre di calcio di serie A, ovvero dirigenti delle stesse. Non mi è possibile approfondire la giurisprudenza arbitrale del c.d. “caso Calciopoli”, che meriterebbe uno studio a sé: partendo dalle decisioni della Corte di giustizia federale per verificare la “rimodulazione” giurisprudenziale avvenuta con i lodi arbitrali, sulla base di assunti giuridicamente stabili. Meriterebbe di essere studiata la giurisprudenza arbitrale sul caso “Calciopoli” per verificare la sua puntuale tenuta giuridica, che c’è stata e che gli va riconosciuta; a dispetto delle volgarizzazioni giornalistiche che l’hanno definita “scontopoli” (con riferimento ai presunti “sconti” sulle penalizzazioni), senza ovviamente avere mai letto un lodo…
Mi sia consentito però focalizzare l’esame giurisprudenziale arbitrale in particolare su due lodi, che hanno chiarito il margine di espansione del cosiddetto “vincolo di giustizia”, caposaldo dell’ordinamento sportivo[28]. Si tratta della costrizione in capo ai soggetti affiliati alle federazioni sportive di ricorrere sempre e comunque alla giurisdizione domestica, pena sanzioni disciplinari, salvo chiedere preventiva autorizzazione allorquando si volesse fare ricorso al giudice statale. La ratio del vincolo di giustizia è duplice: inibire agli appartenenti all’ordinamento sportivo un ricorso diretto ai giudici dello Stato e impedire un intervento sistematico della giustizia statale in materia sportiva, che potrebbe pregiudicare la necessaria autonomia dell’ordinamento interno.
La prima questione riguarda la non assoggettabilità dei componenti dei collegi arbitrali al vincolo di giustizia. Nel lodo Ternana Calcio spa vs. FIGC del 15 settembre 2008, emanato presso la CCAS, veniva chiarito come nel caso dei componenti dei collegi arbitrali non ricorrono gli elementi costitutivi del c.d. “vincolo di giustizia” poiché questi non integrano «organi o soggetti delegati», in quanto tali «appartenenti all’ordinamento settoriale sportivo»[29].
Gli arbitri originano, infatti, dalla previsione, che – nelle controversie arbitrabili di cui all’art. 409 c.p.c. – non può che essere necessariamente eteronoma rispetto all’autonomia federale (artt. 806, 2° comma, c.p.c.), recante la “Disciplina del lavoro subordinato sportivo”, segnatamente contenuta nell’art. 4 della legge 23 marzo 1981, n. 91[30]. Come si legge nel lodo: «I collegi arbitrali vengono, quindi, costituiti giusta le ulteriori previsioni dell’Accordo collettivo tra le associazioni rappresentative delle parti (ai sensi degli artt. 806, 2° comma, e già 808, 2° comma, c.p.c.), senza che la precaria investitura di singoli arbitri per l’una o l’altra controversia tra Società e Calciatore possa di volta in volta determinare in capo agli stessi arbitri una stabile “appartenenza all’ordinamento settoriale” ovvero la “costituzione di [alc]un rapporto associativo”, elementi altrimenti necessari per l’ immedesimazione organica o l’esercizio (foss’anche soltanto) delegato di funzioni “rilevanti per l’ordinamento federale” in via immediata. Del resto, senza così voler trarre argomenti dirimenti da previsioni aliene rispetto a quelle di più diretto interesse, lo svolgimento di mandati arbitrali rimane normalmente imputabile (come le connesse responsabilità) esclusivamente ai soggetti che direttamente ne risultano affidatari per elezione delle parti in conflitto, rimanendo il diverso rapporto di amministrazione dell’arbitrato, eventualmente corrente con organi o soggetti comunque appartenenti all’ordinamento federale, distinto rispetto al mandato arbitrale vero e proprio, il quale sempre connette in via speciale quanto episodica le parti, congiuntamente tra loro, con gli arbitri chiamati a dirimerne le liti».
Altro aspetto riguardante il vincolo di giustizia e i suoi limiti, è quello affermato nel lodo Ettore Setten e Treviso F.B.C. 1993 srl vs. FIGC, reso il 16 marzo 2009[31]. La questione toccava l’azione penale, e cioè se questa può essere assoggettata a un qualsiasi potere di veto discendente dalla federazione di appartenenza.
Il punto in questione è: laddove siamo in presenza di un reato, sia pure commesso nell’ambito di attività sportive, deve comunque valere l’obbligo del “vincolo di giustizia”? Rispetto alla fattispecie penale, quindi, l’autonomia sportiva (e la sua giustizia interna) si deve ritrarre per lasciare competenza esclusiva alla autorità giurisdizionale ordinaria?
Per dare risposta alle questioni avanzate occorre svolgere, inizialmente, una breve riflessione sulla natura stessa dell’ordinamento sportivo e il suo rapportarsi con l’ordinamento giuridico statale. E’ un tema ormai antico ma tutt’altro che esaurito; anzi, rinnovato a seguito della recente legge n. 280 del 2003, che ha dettato principi in materia di giustizia sportiva[32]. In particolare, l’art. 1, comma 1, di detta legge dichiara che «la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo», per poi affermare, al comma successivo, che «i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo». Il legislatore ha voluto, in tal modo, prevedere una riserva di giurisdizione statale, per così dire, ogni qual volta le sanzioni e gli atti che non sono destinati a esaurire la loro incidenza nell’ambito strettamente sportivo, perché produttivi di conseguenze lesive nell’ambito dei rapporti sociali, vanno a essere ricompresi nell’area della “rilevanza” per l’ordinamento generale, per cui risulta non eludibile, ai sensi dell’art. 24 Cost., la necessità di consentire all’interessato la via del ricorso al giudice naturale. Sarebbero pertanto impugnabili innanzi al giudice statale tutti i provvedimenti che presentino una rilevanza anche esterna all’ordinamento sportivo, determinino la lesione non solo di interessi esclusivamente sportivi, ma anche di interessi giuridicamente rilevanti. I rapporti fra l’ordinamento giuridico statale e quello sportivo devono essere improntati sulla base dei principi di sussidiarietà, autonomia e collaborazione; certo, nel caso di conflitto deve potere prevalere l’ordinamento statale e non devono esserci settori sottratti al controllo giurisdizionale ordinario.
Questo ragionare non può non applicarsi anche e soprattutto per quanto attiene gli atti ed eventi di carattere penalistico, sulla cui giustiziabilità è competente solo il giudice ordinario (art. 102 Cost.). La materia penale, infatti, è da ritenersi certamente sottratta alla giurisdizione domestica del diritto sportivo, che è priva di potestas iudicandi; e pertanto non ha nessun strumento coercitivo per offrire e garantire una tutela[33]. E’ questo il punto centrale della questione.
E allora, se la materia penale è sottratta alla cognizione degli organi federali non si spiega l’esigenza, o addirittura l’obbligo, di richiedere a essi l’autorizzazione a rivolgersi al giudice ordinario: subordinare l’esercizio dell’azione penale all’autorizzazione del Consiglio federale vorrebbe dire porsi in contrasto con i principi di uno Stato costituzionale, come chiaramente esplicitati agli artt. 24 e 25 Cost. L’art. 30 comma 2°, dello Statuto Figc, che disciplina il “vincolo di giustizia”, mantiene intatta tutta la sua portata e validità nell’ambito dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, riconosciuto e favorito dalla Repubblica, ma si infrange laddove impatta con la materia penale, e quindi con reati che, a prescindere dalla loro azionabilità per querela di parte o di ufficio, impongono l’intervento esclusivo del giudice ordinario.
Altre questioni potranno sorgere sulla scia di questa decisione arbitrale: e allora, mi sia concesso concludere come concluse Massimo Severo Giannini in un suo ultimo saggio dedicato all’ordinamento sportivo: «la materia non è, con ciò, esaurita»[34].

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^* Il presente scritto, che è destinato agli Studi in onore di Marcello Foschini, rielabora e amplia due relazioni: la prima, tenuta al convegno: “Giustizia sportiva e risoluzione arbitrale delle controversie nell’ordinamento italiano e internazionale” e svoltosi a Palermo il 20 e 21 novembre 2009; la seconda, tenuta al convegno: “Il Tribunale Nazionale Arbitrale per lo Sport: aspetti processuali e sostanziali” e svoltosi a Parma il 12 febbraio 2010.

[1] Su queste tematiche, v. ora: G. MANFREDI, Pluralità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e giustizia sportiva, Torino, 2007; F. GOISIS, La giustizia sportiva tra funzione amministrativa ed arbitrato, Milano, 2007; L. FERRARA, Giustizia sportiva, in Enciclopedia del diritto, Annali III, Milano (in corso di stampa); ma v. già lo studio monografico di L. DI NELLA, Il fenomeno sportivo nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1999.
[2] Ci si riferisce alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5025 (mentre la sentenza appellata si era pronunciata a favore della natura di vero e proprio lodo arbitrale: v. TAR Lazio, sez. III ter, 25 marzo 2004, n. 2987); conforme, di recente, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 ottobre 2008, n. 5782. Sulla questione, v. ora M.A. SANDULLI, La competenza del giudice amministrativo, nel vol. Calcio professionistico e diritto, a cura di I. Demuro e T.E.Frosini, Milano, 2009, 253 ss.; M.R. SPASIANO, La giustizia sportiva innanzi al giudice amministrativo: problemi aperti, nel vol. Ordinamento sportivo e calcio professionistico: tra diritto ed economia, a cura di R. Lombardi, A. Rizzello, F.G. Scoca, M.R. Spasiano, Milano, 2009, 103 ss.
[3] Vedila pubblicata in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 1963, 95 ss. con nota di V. ANDRIOLI, L’arbitrato rituale e la Costituzione e in Giurisprudenza Costituzionale, 1963, 22 ss., con nota di P. BARILE, L’arbitrato e la Costituzione
[4] Così, P. PERLINGIERI, Arbitrato e Costituzione, Napoli, 2002, 12
[5] V. quanto affermato da dottrina straniera: I.S. BLACKSHAW, Sport, Mediation and Arbitration, Asser Press, 2009
[6] V., sul punto, v. l’art. 832 c.p.c., comma 1: «la convenzione d’arbitrato può fare rinvio a un regolamento precostituito» e il comma 4: «Se l’istituzione arbitrale rifiuta di amministrare l’arbitrato, la convenzione d’arbitrato mantiene efficacia e si applicano i precedenti capi di questo titolo». In dottrina, S. AZZALI, Arbitrato amministrato, in Codice degli arbitrati delle conciliazioni e di altre Adr, Torino, 2006, 49 ss.; R. SALI, Arbitrato amministrato, in Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile), agg., t. I, Torino, 2007, 67 ss.
[7] Così C. PUNZI, Brevi note sull’arbitrato amministrato, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2009, 1337.
[8] Su cui v. ora A. MELLONE, Il Tribunale arbitrale dello sport, Torino, 2009; in precedenza, V. VIGORITI, Il Tribunal Arbitral du Sport: struttura, funzioni, esperienze, in Rivista dell’Arbitrato, 2000, 425 ss.
[9] Sul punto, riprendo condivisibili considerazioni svolte nell’intervento di G. NAPOLITANO pubblicato in Gli effetti delle decisioni dei giudici sportivi, a cura di C. Franchini, Torino, 2004, 102.
[10] V. Cass., sez. I, 16 febbraio 2005 n. 18919 e Cass., sez. I, 27 settembre 2006 n. 21006: specie in quest’ultima pronuncia, la Cassazione ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, riaffermando la volontarietà dell’affiliazione e, per essa, dell’adesione al vincolo di giustizia e alla clausola compromissoria.
[11] Il sito internet è http://www.coni.it, all’interno del quale è possibile accedere alla pagina della Alta corte di giustizia sportiva, della (vecchia) Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport e a quella del Tribunale nazionale dell’arbitrato per lo sport
[12] Sulla natura e funzioni della CCAS, v. BATTAGLIA, La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport istituita presso il Coni, in Rivista dell’Arbitrato, 2004, 615 ss.; F. VALERINI, La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport: natura del procedimento e regime degli atti, in Rivista dell’Arbitrato, 2007, 91 ss.
[13] L’Alta corte di giustizia sportiva è stata istituita dagli artt. 12 e 12 bis dello Statuto del CONI. Recita l’art. 12 bis: “1. L’Alta Corte di giustizia sportiva costituisce l’ultimo grado della giustizia sportiva per le controversie sportive di cui al presente articolo, aventi ad oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito la competenza arbitrale. 2. Sono ammesse a giudizio soltanto le controversie valutate dall’Alta Corte di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale, in ragione delle questioni di fatto e diritto coinvolte. Il principio di diritto posto a base della decisione dell’Alta Corte che definisce la controversia deve essere tenuto in massimo conto da tutti gli organi di giustizia sportiva. 3. L’Alta Corte provvede altresì all’emissione di pareri non vincolanti su richiesta presentata dal Coni o da una Federazione sportiva, tramite il Coni. 4. Al fine di salvaguardare l’indipendenza e l’autonomia del Tribunale di cui all’art. 12 ter e dei diritti delle parti, l’Alta Corte emana il Codice per la risoluzione delle controversie sportive e adotta il Regolamento disciplinare degli arbitri. 5. L’Alta Corte è composta da cinque giuristi di chiara fama, nominati, con una maggioranza qualificata non inferiore ai tre quarti dei componenti del Consiglio Nazionale del CONI con diritto di voto, su proposta della Giunta Nazionale del CONI, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrative, i professori universitari di prima fascia, anche a riposo, e gli avvocati dello Stato, con almeno quindici anni di anzianità. I componenti dell’Alta Corte eleggono al loro interno il Presidente, nonché il componente che svolgerà anche le funzioni di Presidente del Tribunale. I membri dell’Alta Corte sono nominati con un mandato di sei anni, rinnovabile una sola volta. All’atto della nomina, i componenti dell’Alta Corte sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza. 6. Per lo svolgimento delle sue funzioni, l’Alta Corte può avvalersi di uffici e di personale messi a disposizione dal CONI”.
[14] Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport è stato istituito dall’art. 12 e 12 ter dello Statuto Coni. Recita l’art. 12 ter: «1. Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, ove previsto dagli Statuti o dai regolamenti delle Federazioni sportive nazionali, in conformità agli accordi degli associati, ha competenza arbitrale sulle controversie che contrappongono una Federazione sportiva nazionale a soggetti affiliati, tesserati o licenziati, a condizione che siano stati previamente esauriti i ricorsi interni alla Federazione o comunque si tratti di decisioni non soggette a impugnazione nell’ambito della giustizia federale, con esclusione delle controversie che hanno comportato l’irrogazione di sanzioni inferiori a centoventi giorni, a 10.000 euro di multa o ammenda, e delle controversie in materia di doping. 2. Al Tribunale può, inoltre, essere devoluta mediante clausola compromissoria o altro espresso accordo delle parti qualsiasi controversia in materia sportiva, anche tra soggetti non affiliati, tesserati o licenziati. 3. Nella prima udienza arbitrale è esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione. Avverso il lodo, ove la controversia sia rilevante per l’ordinamento giuridico dello Stato, è sempre ammesso, anche in deroga alle clausole di giustizia eventualmente contenute negli Statuti federali, il ricorso per nullità ai sensi dell’art. 828 del codice di procedura civile. 4. Il Tribunale provvede alla soluzione delle controversie sportive attraverso lodi arbitrali emessi da un arbitro unico o da un collegio arbitrale di tre membri. 5. Gli arbitri unici o membri del Collegio arbitrale sono scelti in una apposita lista di esperti, composta da un numero compreso tra trenta e cinquanta membri, scelti dall’Alta Corte di giustizia sportiva, anche sulla base di candidature proposte dagli interessati, tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni ordinaria e amministrative, i professori universitari di ruolo o a riposo e i ricercatori universitari di ruolo, gli avvocati dello Stato e gli avvocati del libero foro patrocinanti avanti le supreme corti, e, in numero non superiore a tre, alte personalità del mondo sportivo, che abbiano specifiche e comprovate competenze ed esperienze nel campo del diritto sportivo, come risultanti da curriculum pubblicato nel sito internet del Tribunale. I componenti del Tribunale sono nominati con un mandato rinnovabile di quattro anni. All’atto della nomina, i componenti del Tribunale sottoscrivono una dichiarazione con cui si impegnano ad esercitare il mandato con obiettività e indipendenza, senza conflitti di interesse e con l’obbligo della riservatezza, in conformità a quanto previsto dal Codice e dal Regolamento disciplinare di cui al comma 4 dell’art. 12 bis. 6. Il Tribunale provvede alla costituzione dei collegi arbitrali e assicura il corretto e celere svolgimento delle procedure arbitrali, mettendo a disposizione delle parti i necessari servizi e infrastrutture. Il Segretario generale del Tribunale è nominato dall’Alta Corte di giustizia sportiva nei cui confronti ha l’obbligo di rendiconto finanziario. 7. L’Alta Corte di giustizia sportiva è competente a decidere, con ordinanza, sulle istanze di ricusazione degli arbitri e ad esercitare, ogni altro compito idoneo a garantire i diritti delle parti, a salvaguardare l’indipendenza degli arbitri, nonché a facilitare la soluzione delle controversie sportive anche attraverso l’esemplificazione dei tipi di controversie che possono essere devolute alla cognizione arbitrale.
[15] Si vedano copiosamente le cronache sportive dei quotidiani Corriere della sera e La Repubblica nella prima decade di agosto 2007: valga per tutti il titolo, francamente esagerato, apparso su La Repubblica dell’11 agosto 2007: Il grande suk degli arbitrati. Pressioni, insulti, misteri: lo scandalo della Cassazione dello sport
[16] Così E. LUBRANO, La “pregiudiziale sportiva” e il ruolo della Camera di Conciliazione del CONI: un sistema da riformare?!, in Diritto dello Sport, 2007, 59.
[17] Il parallelo fra Corte Edu e CCAS è svolto da F. AULETTA, L’arbitrato, nel vol. Calcio professionistico e diritto, a cura di I. Demuro e T.E. Frosini, cit., 227 ss.
[18] V. il lodo ASC Settebagni Calcio Salario vs. FIGC e ASD Pro Calcio Sabina del 3 settembre 2009 (Collegio: Modugno Pres., Raso, Fornaio), consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478
[19] Vedila nel sito: http://www.coni.it/index.php?6984 (leggila anche su Foro italiano, 2009, 656 ss. e altresì nel sito: http://www.giustiziasportiva.it (n. 2, 2009), con nota di F. TOSEL, La giurisdizione dell’Alta Corte di Giustizia Sportiva del Coni quale ultimo grado di giustizia. Presupposti e limiti del contenzioso esofederale. Così è (se vi pare).
[20] V. il lodo Ascoli Calcio 1989 SpA vs. FIGC del 15 dicembre 2009 (Collegio: Frosini Pres., Benincasa, Vessichelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6478 (ora pubblicato anche nel sito: http://www.giustamm.it, con interessante nota, parzialmente critica, di F. FRENI, La giustizia sportiva in cammino: la necessaria vigenza dell’art. 30 dello Statuto F.I.G.C. ed il doppio vertice del sistema) (23.12.2009).
[21] Sulla questione, e più in generale sul ruolo degli arbitrati sportivi alla luce della riforma Coni, si v. l’ottimo ed esauriente studio di A.M. MARZOCCO, Sulla natura e sul regime di impugnazione del lodo reso negli arbitrati presso il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, nel sito http://www.judicium.it (30.11.2009).
[22] Cfr. V. VIGORITI, Considerazioni sulla giustizia sportiva alla luce delle recenti vicende calcistiche, nel sito http://www.judicium.it (13.12.2006). V. altresì P. MARCHETTO, La natura del lodo sportivo alla luce della decisione del Consiglio di Stato, 9 febbraio 2006, n. 527, nel sito http://www.giustamm.it (9.11.2006).
[23] V. però quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, sez. VI, 25 novembre 2008, n.5782 (causa A.C. Arezzo SpA vs. FIGC), il quale respinge, nella vicenda in esame ma non in generale, la qualificazione di lodo in termini di atto amministrativo per qualificarlo in termini di vero e proprio lodo arbitrale rituale e, quindi, soggetto ai motivi di impugnazione tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c.
[24] Così, F. AULETTA, op.cit., 235
[25] V., tra gli altri, il lodo A.C. Perugia SpA vs. FIGC e Parma A.C. SpA del 5 agosto 2004 (Collegio: Ronzani Pres., Napolitano, Piazza) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?id=1797: laddove veniva messo in evidenza, in particolare, il passaggio dall’arbitrato rituale a quello irrituale in virtù della modifica regolamentare della CCAS. In dottrina, v. F. GOISIS, Il lodo arbitrale (irrituale) della Camera di conciliazione e arbitrato Coni e la giurisdizione amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2005, 960 ss.; L. FERRARA, L’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale si imparruccano di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport, in Foro amministrativo-Consiglio di Stato, 2005, 1233 ss.; C. CORBI, La giustizia sportiva c.d. “tecnica” tra arbitrato irrituale e litisconsorzio necessario, in Rivista dell’Arbitrato, 2009, 366 ss.
[26] Sul punto, diffusamente e con persuasive argomentazioni, v. A.M. MARZOCCO, Sulla natura e sul regime di impugnazione del lodo reso negli arbitrati presso il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, cit.
[27] In tema, v. ora C. CAVALLINI, L’arbitrato rituale. Clausola compromissoria e processo arbitrale, Milano, 2009.
[28] «Il cosiddetto vincolo di giustizia, di natura negoziale, costituisce un momento fondamentale dell’ordinamento sportivo, essendo ontologicamente finalizzato a garantirne l’autonomia […]»: così la Cass., sez. I, 16 febbraio 2005, n. 18919.
[29] V. il lodo Ternana Calcio SpA vs. FIGC del 15 settembre 2008 (Collegio: Auletta Pres., Piazza, Buzzelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?6476#10746 e altresì nel sito: http://www.giustiziasportiva.it (n. 3, 2008), con nota di G. PELOSI, La (non?) assoggettabilità dei componenti dei Collegi arbitrali al vincolo di giustizia ex art. 30 dello Statuto della FIGC.
[30] Che così recita: «Il rapporto di prestazione sportiva a titolo oneroso si costituisce mediante assunzione diretta e con la stipulazione di un contratto in forma scritta, a pena di nullità, tra lo sportivo e la società destinataria delle prestazioni sportive, secondo il contratto tipo predisposto, conformemente all’accordo stipulato, ogni tre anni dalla federazione sportiva nazionale e dai rappresentanti delle categorie interessate. Nello stesso contratto potrà essere prevista una clausola compromissoria con la quale le controversie concernenti l’attuazione del contratto e insorte fra la società sportiva e lo sportivo sono deferite ad un collegio arbitrale. La stessa clausola dovrà contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero degli arbitri e il modo di nominarli».
[31] V. il lodo Geom. Ettore Setten e Treviso F.B.C. 193 srl vs. FIGC del 16 marzo 2009 (Collegio: Frosini Pres., De Luca Tamajo, Buzzelli) consultabile nel sito: http://www.coni.it/index.php?funzione_arbitrale; su cui v. ora la nota critica di M. MAIONE, In presenza di un reato commesso nell’ambito di attività sportive opera il “vincolo di giustizia”? in Rivista dell’Arbitrato, 2009 (in corso di stampa).
[32] Sul tema, fra le opere più recenti che hanno ridiscusso la questione dei rapporti fra i due ordinamenti, v., oltre ai lavori citati alla nota 1, il vol. Fenomeno sportivo e ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno Nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (Capri, 27-28-29 marzo 2008), Napoli, 2009 e i saggi di L. FERRARA, L’ordinamento sportivo: meno e più libertà privata e G. CLEMENTE DI SAN LUCA, Dei limiti all’autonomia dell’ordinamento sportivo. Riflessioni intorno a calcio e diritto, entrambi in Diritto Pubblico, 2007, 1 ss. e 33 ss.; A. MASSERA, Sport e ordinamenti giuridici: tensioni e tendenze nel diritto vivente in una prospettiva multilaterale, in Diritto Pubblico, 2008, 113 ss.; A. MANZELLA, Per una “costituzione sportiva” multilivello, in Quaderni costituzionali, 2008, 416 ss.
[33] Contra, M. MAIONE, op. cit., la quale scrive, con riferimento alla vicenda in esame: «Il problema centrale non è la mancanza di potestas iudicandi del giudice sportivo in materia penale, quanto piuttosto la natura pubblica del diritto penale e l’obbligatorietà dell’esercizio della relativa azione».
[34] M.S. GIANNINI, Ancora sugli ordinamenti giuridici, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1996, 671 ss.

(pubblicato il 14.4.2010)

Note

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1) Introduzione: un principio inespresso di confine

Fortunatamente per l’autore delle presenti note e per il lettore, ad un principio si deve dedicare attenzione e non ad un istituto, complesso e problematico, come gli accordi.
Il principio in esame è sicuramente sotteso alla disciplina contenuta nell’art. 11 della legge 241, ma è dotato anche di più ampia latitudine, abbracciando istituti diversi della medesima legge, come le conferenze di servizi, le intese e gli accordi tra amministrazioni, che a loro volta trovano applicazioni differenziate e particolari in discipline di settore in costante evoluzione.
Nonostante l’indubbia importanza assunta anche nel diritto amministrativo, si tratta di principio non chiaramente enunciato nel catalogo contenuto nell’art. 1 della legge 241, come tale inespresso e consistente in un enunciato interpretativo di secondo grado, ricavato per via di astrazione da enunciati interpretativi che attribuiscono significato a disposizioni normative relative ad un complesso di istituti giuridici. Il risultato di tale procedimento di “induzione amplificante” è l’elaborazione di una “vasta sfera deontica” che ha valore assiologico, in quanto traduce l’esigenza empirica di razionalità della vita in vincolo di coerenza logica che unisce le regole di un sistema giuridico rendendone possibile la realizzazione in armonia con le sottese istanze socio-economiche [2].
Il carattere inespresso si spiega molto probabilmente con il fatto che si tratta di principio di confine, che mettendo in contatto distinte tradizioni disciplinari evoca uno spazio di conflitto in cui si scaricano tutte le tensioni alimentate dall’evoluzione del pensiero con le sue “mappe dell’ordine” [3].
L’approccio alla delicata tematica delle forme alternative di manifestazione della funzione amministrativa attraverso il ricorso a simile categoria di genere risponde ad una fondamentale esigenza di sistema, nella misura in cui consente al giurista di respirare [4], ponendolo al riparo dalla presunta forza cogente della novità del momento e dai condizionamenti, talvolta surrettizi ed inconsapevoli, del proprio settore disciplinare. Guadagnando un salutare distacco dal caotico ed incessante fluire delle norme e dalle categorie dogmatiche dominanti nei rispettivi campi sapienzali, si libererano infatti energie e capacità critiche che possono essere più proficuamente orientate alla ricerca, tra le opzioni ermeneutiche offerte dalla normativa, della “soluzione più appropriata al problema posto al diritto dalla situazione di interesse” [5].
Tali coordinate impongono un’indagine non puntiforme, e cioé incentrata sull’esegesi di una o più disposizioni normative, ma estesa allo sviluppo avuto da un fenomeno – l’uso di moduli consensuali quale forma di amministrazione di pubblici interessi – ed al relativo contesto di riferimento.
In quest’ottica, appare possibile tracciare il bilancio del ventennio trascorso lungo tre tappe evolutive (che possiamo definire: fase ideologica, fase tipologica, fase operazionale), esaminate le quali sarà possibile cogliere alcune linee di tendenza.

2) Fase ideologica

E’ la fase che segue l’approvazione della legge 241, il cui art. 11, pur privo del coraggioso riferimento al principio di consensualità contenuto nell’originario Progetto Nigro, ha dato luogo ad un ampio dibattito teorico. Si è trattato di un dibattito in larga parte condizionato dalla vecchia logica dicotomica autorità-consenso ed essenzialmente orientato alla definizione della natura giuridica degli accordi, operando attraverso categorie interne alle rispettive tradizioni disciplinari, usate come “una sorta di tranquillizzante punto di riferimento”, senza contestualizzazione e consapevolezza della loro evoluzione, e perciò spesso ridotte a “meri simulacri formali, nient’altro che parole dietro le quali non c’è più la sostanza che ne aveva connotato la storia” [6].
Si sono così registrati almento due paradossi.
Primo paradosso: meno le amministrazioni fanno applicazione degli accordi [7], più ferve la discussione in dottrina.
Secondo paradosso: nelle correnti letture dualistiche ci si riferisce al contratto senza tenere conto della evoluzione della nozione e proiettandovi l’impronta volontaristica e soggettivistica tipica del potere pubblico. In tale modo, si crea una contrapposizione (quella tra libertà-autonoma, da una parte, e discrezionalità dall’altra) che appare più nominale che sostanziale, perché si recupera con una categoria quanto si perde con l’altra, rimandando comunque entrambe ad un medesimo universo giuridico dominato da soggetti e atti.
Si assiste così allo sviluppo di un percorso teorico un po’ autoreferenziale che ricorda la triste vicenda del sinologo canettiano dotato di una possente “testa senza mondo”: “libri e libri si rovesciano dagli scaffali sul pavimento… E mentre ancora lo spaventoso fracasso gli manda in frantumi il cervello costruisce con i libri una poderosa trincea… Quando finalmente le fiamme lo raggiungono ride forte, come non ha mai riso in tutta la sua vita”. Ma si tratta del riso amaro che nasconde la tragedia (per dirla con Claudio Magris) “dell’intelligenza che, per paura della vita, si barrica ossessivamente contro le minacce e le seduzioni del vivere e si vota così, con la propria maniacale e autolesiva difesa, alla morte”.
Lo stesso livello di astrattismo caratterizza le due principali oscillazioni del pendolo: tanto il movimento in difesa del pubblico, quanto quello “per il ritorno al diritto privato” [8], che segna il momento culminante della fase in esame. Come tutti ricorderanno, infatti, dopo il tentativo da parte dalla terza Bicamerale del 1997 di novellare l’art. 106 cost. [9], è giunta la riforma del 2005 che ha condotto all’approvazione della norma manifesto contenuta nel comma 1-bis dell’art. 1, sigillando così l’illusione di poter risolvere per legge un problema culturale.

3) Fase tipologica

Dell’approccio dogmatico sopra evidenziato ha risentito anche la giurisprudenza.
Prevale infatti, all’inizio, un atteggiamento puramente formalistico, improntato ad esigenze di tipo definitorio e classificatorio. Si tenta cioè di individuare i tipi riconducibili alle fattispecie di cui all’art. 11 e di distinguere le figure normative per fini essenzialmente legati alla tutela giurisdizionale (cioè individuazione dell’atto impugnabile, delle azioni disponibili o del giudice competente). Quindi, si lavora sull’art. 11 in modo indiretto, guardando cioè principalmente al versante processuale più che a quello procedimentale. Così facendo, si finisce per perpetuare i limiti dell’angusta prospettiva originaria, nel senso che si rimane lontani dal cuore pulsante dell’istruttoria e delle dinamiche relazionali che si affermano tra gli interessi del caso.
Nell’ottica tradizionale della distinzione degli atti impugnabili, in ragione anche della scansione delle fasi procedurali e dell’intersezione tra sequenze procedimentali e schemi negoziali, si muove ad esempio Cass., sez. I, n. 4572 del 1992, che enuncia la distinzione fondamentale tra contratti di diritto pubblico, contenenti obbligazioni in senso tecnico accessivi ad un provvedimento che ha già esternato la discrezionalità della funzione; e moduli convenzionali nel procedimento, che hanno ad oggetto obblighi comportamentali e precedono il provvedimento.
Ad un problema di giurisdizione guarda invece Cass., Sez. Un., n. 9130 del 1994, che esclude la riconducibilità all’art. 11 degli accordi relativi al trasferimento della proprietà del bene espropriando in quanto “nella disciplina dell’espropriazione, la cessione volontaria è configurata come modo tipico di chiusura del procedimento, secondo modalità ritenute necessarie dalla legge in virtù di una relazione legale e predeterminata di alternatività al decreto ablatorio, e per ciò non di semplice sostituzione che ne consenta l’inquadramento tra gli accordi sostitutivi previsti dall’art. 11 della legge n. 241/90, che sono liberi nell’an e nel quomodo, a differenza degli accordi espropriativi che sono liberi nell’an”.
Segue poi un lungo e notorio elenco di inclusioni o esclusioni.
Così Cass., Sez. Un., n. 7773 del 1992 inaugura le decisioni sulle convenzioni urbanistiche che, in quanto “presupposto per l’emissione del successivo provvedimento comunale di autorizzazione alla lottizzazione”, Cons. stato, IV, n. 1046 del 1994, pure non citando espressamente l’art. 11, sembra inquadrare nello schema dell’accordo procedimentale; conseguentemente ipotizzando che la mancata stipula della convenzione possa essere sanzionata non con l’azione privatistica di cui all’art. 2932 c.c. ma ricorrendo al rito pubblicistico del silenzio, inteso come “una sorta di trasposizione nel campo amministrativo degli effetti di una pronuncia dell’a.g.o. ex art. 2932 cod. civ.”. In seguito, Cass., Sez. Un., n. 1262 del 2000, aggirerà definitivamente l’ostacolo rappresentato dall’art. 13 della legge 241, sostenendo che le convenzioni di lottizzazione sono strumenti di pianificazione di tipo attuativo e non atti di pianificazione generale da inquadrare, quindi, a pieno titolo, nella figura degli accordi sostitutivi. (in seguito anche Cons. stato, II, parere 23-4-2008 n. 3736/2005, Cons. stato, IV, n. 1477/2009).
Altre sentenze prenderanno in esame ulteriori figure di convenzioni: come quelle di edilizia residenziale pubblica (Cass., Sez. Un., n. 8593 del 1998), quelle relative a concessioni di costruzione e gestione di parcheggi pubblici (TAR Umbria, n. 218 del 1999), gli accordi volti e determinare il contenuto del provvedimento di assegnazione di aree PEEP (Cons. stato, sez. IV, n. 1657 del 1999), le convenzioni per la realizzazione gestione e successiva dismissione di impianti eolici subordinati all’autorizzazione unica regionale (TAR Puglia, Bari, I, n. 754/2008).
Sono altresì ricondotte alle categorie dell’art. 11 altre ipotesi, come i contratti di sponsorizzazione conclusi al fine di conseguire il beneficio dell’immagine, salva la condizione che non venga alterato il ruolo e l’immagine di neutralità dell’amministrazione, e quindi per singole manifestazioni sportive a carattere episodico e temporaneo e non per una squadra sportiva che partecipi a manifestazioni agonistiche (C.G.A., n. 336 del 1995); accordi accessivi a provvedimenti di autotutela recanti annullamento di una concessione edilizia (Cons. stato, sez. V, n. 621 del 1996); accordi recanti la previsione di una serie di impegni cui è condizionata la revoca di ordinanze sindacali di sospensione di attività produttive per violazione di norme sugli scarichi abusivi (Cass., Sez. Un., n. 1174 del 2000); accordi accessivi ad un provvedimento contingibile e urgente di requisizione di un alloggio con determinazione dell’importo di locazione (TAR Sicilia, Catania, II, n. 2985/2004); patti territoriali per la promozione dello sviluppo locale con finanziamenti statali (TAR Sicilia, Palermo, n. 808/2003); contratti d’area con relativi protocolli aggiuntivi (Cons. stato, IV, n. 7180/2004); accordi di tipo organizzativo, come quelli relativi all’orario di un ufficio o di un servizio di un dipendente pubblico con valenza transattiva di un contenzioso (Tar Veneto, II, n. 2334/1998 e Tar Lazio, III, n. 8563/2000).
Tra le esclusioni si segnalano, in particolare: il caso di un verbale recante le conclusioni concordate di un incontro sindacale finalizzato alla concessione della cassa integrazione guadagni straordinaria, perché – si sostiene – intervenuto prima dell’avvio del relativo procedimento e, quindi, esulante dal legame con la partecipazione procedimentale che caratterizzerebbe gli accordi ex art. 11 (Cons. stato, VI, n. 2636 del 2002); un protocollo d’intenti fra un comune e un’impresa, in quanto ritenuto documento finalizzato soltanto a “definire il cammino che le parti avrebbero dovuto percorrere concordemente onde pervenire all’individuazione piena dei contenuti contrattuali” (Cons. stato, V, n. 1447 del 2006).
Come è dato vedere da questa selettiva e sommaria rassegna, il bilancio vede prevalere i casi di inclusione su quelli di esclusione, con conseguente espansione dell’area della giurisdizione amministrativa e di una consensualità declinata in senso pubblicistico. Esito che condurrà, una volta allentata la tensione di sistema che ha accompagnato l’iniziale operazione di regolamentazione dei confini disciplinari, alla progressiva attenuazione del rigore definitorio delle figure, gettando le basi per l’approccio più sostanzialista che prelude agli sviluppi successivi.

4) Fase operazionale

E’ la fase più matura di evoluzione del principio, quella più ricca di implicazioni e che, come subito si dirà, consente allo stesso di svolgere in pieno la sua tipica funzione di strumento evolutivo del diritto [10].
In essa, al pari di quanto accaduto ormai da tempo nel diritto civile, si assiste al passaggio dal tipo all’operazione economica quale nuova categoria ordinante gli interessi concretamente perseguiti da una pluralità di parti in un dato contesto problematico, alla cui luce inquadrare situazioni complesse superando l’angusta dimensione rappresentata dal singolo atto o dalla singola sequenza di atti ed aprendo la strada a valutare in termini unitari tutte le posizioni che entrano a fare parte della ragione sostanziale dell’affare, indipendentemente dalla loro afferenza al modello legale tipico prefigurato dal legislatore ed evocato dalle parti. Si tratta di nozione che, come è stato da ultimo notato, consente di conseguire importanti risultati conoscitivi ed operativi, in quanto: a) “identifica una sequenza unitaria e composita che comprende in sé il regolamento, tutti i comportamenti che con esso si collegano per il conseguimento dei risultati voluti, e la situazione oggettiva nella quale il complesso delle regole e gli altri comportamenti si collocano”; b) “rappresenta uno strumento concettuale metodologicamente utile, sia per indicare ed indagare fattispecie sul piano strutturale particolarmente complesse; sia per scomporre il dato economico e funzionale attraverso la considerazione dei suoi piani di rilevanza; sia per individuare ed applicare un piano di disciplina più articolato e più ricco di quello dettato dal singolo tipo legale” [11].
Chiare tracce di questo sviluppo si trovano nella tendenza recente della giurisprudenza alla deformalizzazione delle varie figure di accordi [12] ed al conseguente distacco dalla univoca matrice legittimante della discrezionalità.
Sulla vicenda di un verbale di riunione per concordare le modalità del successivo esercizio del potere di regolarizzazione di opere edilizie abusive è intervenuto prima il TAR Liguria, I, n. 542/2006 che, fuoriuscendo dagli schematismi propri dell’analisi per titpi, ha parlato di “schema concettuale… modulo aperto suscettibile di vari modelli e graduazioni (consensuali) a seconda degli interessi pubblici coinvolti”; poi Cons. stato, IV, n. 6344 del 2007 che ha ammesso accordi anche nel caso di procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di natura sostanzialmente vincolata, come le autorizzazioni edilizie, sussistendo pur sempre fasi caratterizzate dall’esercizio di discrezionalità quanto meno tecnica sul quantum, il quomodo ed il quando degli adempimenti da eseguire. L’accordo procedimentale è stato così definito come “strumento di semplificazione idoneo a far conseguire a tutte le parti un’utilità ulteriore rispetto a quella che sarebbe consentita dal provvedimento finale”.
Già la citata sentenza Cons. stato, n. 2636/2002, aveva del resto chiarito che l’accordo procedimentale è concluso per determinare il contenuto del provvedimento, senza riferimenti alla discrezionalità, ed aveva evocato una prassi “per cui l’amministrazione dichiara di essere disposta ad adottare un provvedimento con un certo contenuto purchè l’interessato accetti certe clausole, e il privato accetta o viceversa, il privato suggerisce che il provvedimento contenga certe clausole, per lui gravose, dal provvedimento da adottare e l’amministrazione aderisce adottando un provvedimento conforme”.
Con questa terza decisione si completa così il quadro dei riferimenti decisivi per identificare il nuovo orizzonte ermeneutico: strumento-utilità-prassi. È nella prassi cioè, come si vedrà meglio a breve, che si sperimentano strumenti consensuali volti a rispondere utilmente alle problemiche della vita.
Al di fuori degli usuali richiami categoriali e dei conseguenti condizionamenti dogmatici, dunque, si guarda alla concreta operazione posta in essere dalle parti e si riconosce la valenza di accordi ad ogni documento che rechi una pattuizione utile sulle modalità di esercizio di un potere pubblico.
Di recente, a tale quadro pare riconducibile anche TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 190 del 2009, in materia di concessioni di aree demaniali in ambito portuale (una delle poche ipotesi legali di accordi sostitutivi ex art. 18 legge n. 84/1994), con la precisazione che l’accordo preliminare “mira in sostanza alla prevenzione del contenzioso, realizzando una posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto del provvedimento e non già l’esito genericamente favorevole del procedimento”, e che la successiva emanazione del provvedimento non lascia alla pregressa vicenda negoziale una esclusiva valenza storico-narrativa, in quanto essa si pone come momento esecutivo “del più complesso quadro negoziale scaturente dall’accordo preliminare”.
Nella medesima direzione, sembra pure collocarsi Cons. stato, V, n. 5845/2008 (in Giurisd. amm., 2008, I, 1583) che, nel rivedere l’impostazione eccessivamente schematica e formalistica seguita dal TAR Lazio, II-ter, n. 7119/2007 nell’interpretare la complessa operazione di dismissione del pacchetto azionario (75%) di Centrale del Latte da parte del comune di Roma, ha operato avendo di mira il quadro completo degli interessi economici, sociali, occupazionali, sanitari implicati nella vicenda, il cui assetto non poteva essere preventivamente valutato se non in larga massima e secondo parametri che necessitavano di una più precisa specificazione in sede di procedura negoziale. Così, rispetto alla pretesa “sclerotica immutabilità delle condizioni di contratto indicate nell’avvio della trattativa” ed al conseguente preteso accostamento della stessa ad una procedura ristretta ad evidenza pubblica, si è esclusa in linea di principio “la cristallizzazione di clausole nella fase antecedente la strutturazione del contratto”, dovendo la stessa condurre “alla formazione progressiva” di un assetto di interessi al quale le imprese portano “apporti dialettici e propositivi… elementi integrativi, correttivi o abrogrativi della originaria individuazione sui possibili contenuti del contratto”. Sotto tale aspetto, si è giunti quindi ad affermare che “non è possibile ravvisare, nella preliminare determinazione a contrattare, un nucleo di previsioni inalterabili che opera come barriera logica a qualsivoglia modificazione convenzionale”. Quanto alla pretesa nullità della vendita per violazione del sindacato di blocco (mediante cessione da Cirio a Parmalat), consentita dal comune attraverso una transazione intesa dal Tar Lazio come illegittima rinegoziazione delle condizioni di gara, il Consiglio di stato ha poi con maggiore equilibrio osservato che il rapporto tra attività di diritto pubblico e privato delle P.A., risolto dal giudice di primo grado in modo apodittico a vantaggio della prima, è governato dall’assetto positivo delle attribuzioni; con la conseguenza che è da escludere, a maggior ragione trattandosi di atti (patti parasociali) attinenti alla gestione del privato patrimonio, la nullità per mancanza di norme di riferimento di diritto pubblico, inducendo oltre tutto il rinvio ai principi della disciplina codicistica a “costruire il regime delle invalidità degli accordi e dei contratti sulla base della gradualità delle sanzioni propria delle previsioni contenute negli artt. da 1418 a 1446 del cod. civ.”.
In definitiva, come ebbe a notare Giannini in un lucido saggio degli anni ‘90 sull’argomento, allorché si tende a leggere le categorie in termini descrittivi delle possibili forme di regolazione dell’esercizio di potestà pubbliche, si superano i limiti di presunte ontologie e si approda ad una visione “innocua” che si presta a svariate combinazioni, “non avendo alcun tratto che possa dirsi particolarmente sconvolgente” [13].
In questo senso, sembrano ammissibili accordi che precedono ma anche seguono cronologicamente il provvedimento, con funzione determinativa e specificativa del suo contenuto (Cass., Sez. Un., n. 19494 del 2008, con riferimento a convenzione accessiva a concessione di costruzione e gestione di discarica; anche Cass., Sez. Un., n. 240009 del 2007 su accordi transattivi e successiva variante in modifica dell’atto originario intervenuti nel corso di un contenzioso relativo agli oneri di urbanizzazione, perché comunque collegati ad un procedimento complesso finalizzato a consentire l’edificazione su terreni privati con valutazioni inerenti l’aspetto funzionale del rapporto); accordi preliminari o procedimentali, aventi cioè ad oggetto il livello degli approfondimenti istruttori da porre in essere o i tempi del procedimento [14]. Si potrebbe altresì pensare, sulla falsariga degli accordi processuali, ad accordi sul modello di trattazione della pratica (si pensi alla DIA ed all’esigenza di ovviare all’incertezza circa il titolo legittimante l’attività), sulla verifica dei presupposti della fattispecie (sulla falsariga di quanto in parte già previsto nei vari meccanismi di interpello) [15], sulle qualificazioni giuridiche applicabili alla fattispecie. Del resto, se viene chiesto al responsabile del procedimento di adattare la sua struttura al caso concreto e si elevano certi requisiti formali del rapporto a beni giuridici in sé autonomi (es. il tempo di cui al novellato art. 2), non si vede perché non possa valorizzarsi un’equilibrata estensione dell’incidenza dell’autonomia negoziale nella conformazione della vicenda procedimentale, con il solo ovvio limite rappresentato dalla funzione pubblica assegnata all’amministrazione [16].
Il processualista che ha di recente riflettuto su analoghe problematiche ha sottolineato la necessità di liberarsi dei riflessi mentali della dicotomia pubblico-privato, “per lavorare alla costruzione di un nuovo diritto intermedio e interstiziale”, e ha indicato l’importanza dell’esempio offerto dal diritto amministrativo, “materia che ha sopravanzato il diritto processuale civile nella percezione del nuovo, anche perché… maggiormente a contatto con la realtà sociale ed economica” [17].

5) L’espansione della consensualità: viaggio nel diritto consensuale degli interstizi

Una partecipazione che si dipana secondo vari schemi entro unitari rapporti amministrativi e la concreta operazione avuta di mira dai portatori degli interessi in gioco appaiono le coordinate di fondo in grado di orientare il cammino verso tale nuovo diritto consensuale interstiziale. Un diritto la cui sede di elaborazione appare il procedimento inteso come “istituto giuridico unitario, ancorchè una parte (dello stesso) derivi dall’interferenza dell’ordinamento statale (e adesso anche comunitario) sull’ordinamento privato”, con il conseguente venir meno “anche della curiosa dissociazione prodotta dal ragionamento per diritti separati” [18].
Del resto, che l’accordo riveli “un nesso strettissimo con la partecipazione procedimentale” era stato notato, come ricordato sopra, da Cons. stato, n. 2636 del 2002. Se si tralascia l’uso topografico che ne fu fatto, utili risultano anche alcune indicazioni offerte da Cass., n. 4572/1992, nella cui motivazione si legge che il modulo convenzionale “si realizza in pratica ogniqualvolta funzionari e privati siedono…intorno ad un tavolo e discutono sul possibile contenuto del provvedimento richiesto e sulle condizioni in presenza delle quali la p.a. è disposta a concederlo…l’accordo rileva all’interno del procedimento come mera tecnica organizzativa di individuazione e selezione degli interessi in gioco”.
Al centro di tale nuova declinazione della consensualità vi è, dunque, la ricerca di strumenti adeguati a rappresentare e governare la mutevole mappa gli interessi che è delineata dai casi della vita.
Simile ricerca si sviluppa in forme sempre nuove guadagnando un crescente ambito applicativo. Si è così potuto osservare che “la transizione dall’autorità all’accordo…è avvenuta…con tempi e modalità diverse un po’ in tutte le politiche pubbliche. Per esempio nel campo della sicurezza e in quello dell’ambiente, nel campo delle politiche sociali… e in quello delle politiche per i tempi e gli orari, negli interventi di riqualificazione urbana e nelle politiche di sviluppo locale” [19]. Elenco al quale potrebbero aggiungersi anche le politiche regolatorie (con gli impegni), quelle fiscali (con gli accertamenti con adesione), le commesse pubbliche (con le procedure dialogiche e di partenariato pubblico-privato).
Più che indugiare con spirito contabile nella possibile enumerazione delle ipotesi da annoverare tra le poste attive della consensualità, operazione in sé poco fruttuosa e che potrebbe, oltre tutto, trasmettere l’impressione di compiutezza ed affinità delle relative forme di manifestazione, preme piuttosto in questa sede citare una vicenda emblematica ed indicare una linea di tendenza generale. L’una e l’altra evidenziando come l’evoluzione del principio consensuale non si svolge soltanto all’insegna di un dato meramente quantitativo ed incrementale ma, soprattutto, implica anche un significativo mutamento qualitativo degli strumenti impiegati.
La vicenda riguarda i procedimenti autorizzatori volti al rilascio di titoli edilizi, un tempo conclusi “salvo diritti dei terzi” ed oggi sempre più spesso condizionati in giurisprudenza alla preventiva acquisizione del consenso dei terzi. A partire, infatti, da Cons. stato, V, n. 3525/2000, si è notato che “la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto fra i due diversi profili”, perché “alcuni elementi di origine civilistica assumono una rilevanza qualificata nel procedimento di rilascio della concessione edilizia…l’amministrazione ha il potere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile… Si tratta di un’attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati, ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente. Non si tratta cioè – si aggiunge – di una sorta di eccezionale intrusione in un ambito privatistico, ma dell’acquisizione “di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza ed il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione”. Non si richiede– ancora – di “effettuare complessi e laboriosi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato” o di “appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidono, limitandola, sull’attitudine edificatoria dell’immobile”, né di ricercare d’ufficio o “opporre al richiedente le pattuizioni limitative della proprietà che costui o il suo dante causa abbiano concluso con i terzi”, ma di valutare in forma compiuta l’incidenza sull’operazione di eventuali elementi impeditivi acquisiti nel corso dell’istruttoria (es. l’esistenza di una servitù di non edificare). In seguito, altre sentenze (Cons. stato, V, n. 1507/2001 e n. 2506/2003, fino alla n. 6529/2003) hanno ritenuto che in caso di opere incidenti sul diritto di altri comproprietari “è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può manifestarsi anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio… la scelta dell’amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale”. Quindi, dalla ricerca del collegamento soggettivo tra istante e bene si è passati alla ricerca del collegamento oggettivo e negoziale tra istante e terzi controinteressati; in tale modo, estendendo la latitudine del potere di controllo preventivo dell’amministrazione ben oltre la tradizionale verifica di compatibilità con una fattispecie ed individuando la via maestra per la tutela del terzo nel procedimento amministrativo più che nel processo.
La linea di tendenza attiene, invece, alla particolare ars combinatoria cui dà luogo l’attuazione del principio in esame, che unifica partecipazione e coordinamento (scambio ed organizzazione), rendendo funzionali i distinti istituti all’uopo previsti (es. accordi, conferenze di servizi, accordi di programma) e combinandoli secondo forme originali e sempre cangianti in relazione ai contesti problematici di riferimento.
In tale senso, e per cominciare dal livello statale, possono citarsi i seguenti dati. Anzitutto, la scossa alle macro-categorie provocata dall’art. 2, comma 203, della legge n. 662/1996, i cui sei livelli negoziali (programmazione negoziata, intesa istituzionale di programma, accordo di programma quadro, patto territoriale, contratto di programma e contratto di area), deputati a regolare gli “interventi che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati ed implicano decisioni istituzionali e risorse finanziarie a carico delle amministrazioni statali, regionali e delle province autonome nonché degli enti locali”, mal si prestano ad essere letti alla luce della classica coppia pubblico-privato sottesa pure all’art. 11.
Quindi, la prassi seguita per le grandi infrastrutture, che evidenzia un ampio ricorso alla consensualità in luogo dell’unilateralità al fine di favorire la conclusione positiva di operazioni complesse ed altamente strutturate mediante concessioni reciproche tra le parti che avvengono in fasi successive delle procedure e, attraverso “innesti, sdoppiamenti e ampliamenti” [20] delle decisioni secondo un approccio epistemologico di tipo adattivo e progressivo consentono di risolvere sul campo i nodi prodotti dall’intreccio di vicende progettuali, localizzative, ablatorie, insediative, ambientali, finanziarie. In questo contesto magmatico, in cui tutto viene negoziato (anche il corso da dare al procedimento) e singolarmente le contrapposizioni più rilevanti si verificano non con i privati (il cui apporto è vissuto come risorsa fondamentale) ma tra amministrazioni (centrali e locali) e, pertanto, non si evidenzia “la distinzione pubblico-privato, ma semmai un forte conflitto all’interno del polo pubblico” [21], la discrezionalità appare recessiva (anche se talvolta si riespande nella fase esecutiva degli accordi) e si assite ad attività rette dalla libertà delle forme e dalla logica dello scambio propri del diritto privato. In simili contesti, si è ancora di recente osservato, “l’equilibrio tra interessi è stabilito nelle forme del diritto privato, grazie soprattutto alla contestualità delle decisioni” [22] e l’unico limite immaginabile, piuttosto che nella legalità, pare risiedere proprio nel principio di consensualità, nel senso che è il negoziato che legittima, orienta e condiziona le decisioni pubbliche.
Ancora, indicative sono alcune recenti scelte legislative, come la legge n. 13 del 2009, di conversione del decreto legge n. 208/2008 recante misure straordinarie in materia di risorse idriche e di protezione dell’ambiente, il cui art. 2 allinea la stipula del contratto di transazione globale tra Ministero dell’ambiente e imprese, avente ad oggetto la bonifica e messa in sicurezza di siti di interesse nazionale e la definizione dei relativi oneri di ripristino e risarcitori, con la conferenza di servizi decisoria convocata per acquisire e comporre gli interessi pubblici implicati. O ancora la legge n. 99 del 2009, il cui art. 1 immette il già particolare strumento del contratto di rete tra imprese (di cui all’art. 3, c. 4-ter, della legge 33/2009 di conversione in legge del d.l. 5/2009), negozio transtipico che combina scambio e programmazione, offrendo alle imprese un mezzo di coordinamento multifunzionale che consente di perseguire obiettivi strategici volti al miglioramento del sistema imprenditoriale e non strettamente strumentali alle rispettive attività economiche [23], nel circuito delle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni. Mentre l’art. 2 della stessa legge prevede accordi di programma per la reindustrializzazione nelle aree o distretti in crisi al fine di regolamentare l’attività integrata e coordinata di regioni, enti locali e altri soggetti pubblici e privati, la confluenza di risorse finanziarie da bilanci di istituzioni diverse e l’armonizzazione delle relative procedure amministrative. Si tratta di linee di tendenza alla fine recepite anche dal novellato art. 14-ter, commi 2-bis e 2-ter, della legge 241/90 che amplia la platea dei partecipanti agli strumenti di coordinamento infrastrutturale, ammettendo alla conferenza i soggetti proponenti il progetto e i concessionari e gestori dei servizi pubblici.
Spostando l’attenzione al livello regionale, poi, ipotesi significative del percorso che andiamo registrando possono essere considerate la legge della Regione Toscana n. 69/2007, che reca norme sulla promozione della partecipazione alla elaborazione delle politiche regionali e locali e prevede forme di dibattito pubblico sui grandi interventi con possibili rilevanti impatti di natura ambientale, territoriale, sociale ed economico (art. 7 ss.); la legge della Regione Liguria n. 39/2007, che per i c.d. Programmi regionali d’intervento strategico (c.d. PRIS) prevede “appositi percorsi di comunicazione e di coinvolgimento delle comunità locali interessate, atti a garantire il principio della partecipazione nelle scelte”, attraverso Tavoli tecnici per le infrastrutture (art. 7); o, ancora, la legge della Regione Toscana n. 40/2009 che definisce la conferenza di servizi come “strumento per una più semplice e rapida conclusione del procedimento, una valutazione unitaria dei diversi interessi pubblici coinvolti e un equo contemperamento tra questi e gli interessi dei soggetti privati, favorendo altresì la collaborazione tra le diverse amministrazioni coinvolte e la partecipazione dei cittadini” (art. 21, c. 2).

6) Verso un diritto delle operazioni incentrato sul binomio: cose-soluzioni

Il disvelato prisma operazionale sembra evidenziare che i moduli consensuali servono a fissare un certo assetto di interessi al fine di – come prevedeva il progetto Nigro – “disciplinare con maggiore stabilità e precisione i comportamenti” dei soggetti coinvolti. Esigenze di certezza e stabilità dei rapporti, tanto più avvertite in presenza di una complessità che lancia sempre nuove sfide a compiti ordinativi comunque assistiti dalla “garanzia giuridica della realizzazione” [24], e di una espansione policentrica delle libertà che si traduce nella diffusione di poteri di decisione [25].
Per la migliore comprensione ed indagine dell’indicata prospettiva appare opportuno affinare ulteriormente alcune fondamentali chiavi di lettura, quali, appunto, il rapporto amministrativo, che stringe situazioni e figure entro un unitario processo di determinazione progressiva degli assetti di interesse; e l’analisi economica della realtà sottostante, che induce a cogliere gli svolgimenti della funzione in “chiave fenomenica” piuttosto che in termini di strutture e di istituti giuridici [26]. Mentre sarebbe preferibile abbandonare, perché inutilmente barocche, certe ricorrenti tentazioni divisioniste frutto delle vecchie logiche dualiste che evidenziano tutti i limiti delle “idee chiare e distinte” [27].
Favoriscono del resto simile percorso i seguenti dati:
– la diffusione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
– la tendenziale implementazione di tale giurisdizione, che si va facendo sempre più piena nella misura in cui si arricchisce di una nuova serie di azioni (es. accertamento, adempimento, condanna), ora previste dalla bozza di Codice sul processo amministrativo, ma che attendono ancora una adeguata e convincente opera di differenziazione,
– Cass., Sez. Un., n. 26806/09 che, nel ridisegnare i confini della giurisdizione contabile (escludendola per responsabilità di amministratori di società private partecipate da ente pubblico verso i soci), ha avuto modo di chiarire che: “si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza…che nell’attuale assetto normativo il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta produttiva del danno”;
– lo sviluppo, ancora non del tutto coerente ma abbastanza delineato anche nel panorama europeo (Cass., Sez. Un., n. 9147/2009), del modello della responsabilità da inadempimento, che al momento la giurisprudenza amministrativa declina in questi termini: responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi legali di correttezza e buona fede nel corso di svolgimento del rapporto (es. TAR Lazio, II, n. 13834/2009, sulla responsabilità del comune di Roma per il mancato perfezionamento del rapporto concessorio relativo alla costruzione e gestione di un campo di golf in loc. Tor dei Cenci, ha detto che “la misura del legittimo affidamento deve essere correttamente individuata nel momento in cui le parti hanno raggiunto un accordo di massima sui punti essenziali del futuro accordo”, e che “la discrezionalità amministrativa si esaurisce quando la p.a. ha deciso di avvalersi dello strumento negoziale; pertanto non si tratta di valutare se la p.a. ha agito da corretto amministratore ma se ha agito da corretto contraente”); responsabilità contrattuale per violazione del giudicato, con possibile risarcimento dell’interesse positivo oltre che negativo (Cons. stato, VI, n. 20/2010, che oltre tutto esclude concorso di colpa in capo all’impresa che non abbia tempestivamente azionato il ricorso per l’ottemperanza della sentenza, “in quanto il termine per l’azione di ottemperanza è di dieci anni dal giudicato, e non a caso il legislatore fissa un termine così lungo. Si auspica infatti che, anziché instaurare un processo di esecuzione, le parti addivengano ad una composizione bonaria. La scelta della via della bonaria composizione in luogo di quella del giudizio di ottemperanza non è pertanto fattore ascrivile a colpa del danneggiato”).
Alla prospettiva dualistica amministrazione per atti – amministrazione per accordi, che tende pur sempre a puntare l’accento sul soggetto agente (l’amministrazione) e sulla sua presunta naturale capacità di scelta e decisione, pare così sostituirsi una prospettiva che parte dalle cose e, in relazione al livello problematico degli interessi che sulle stesse si formano e si aggregano, conduce alla ricerca-selezione delle soluzioni utili attraverso una combinazione di istituti.
Non più soggetti e atti ma cose e soluzioni diventano così i termini di riferimento di una dinamica che, nell’ottica oggettivata messa a fuoco da Benvenuti negli anni ’50 e sviluppata anche dai civilisti negli anni ’60 [28], svela l’autonomia del procedimento rispetto alle fattispecie di riferimento, in quanto meccanismo di rivelazione e affermazione delle dinamiche della vita che, con la loro dose di realità, avvolgono i soggetti in nodi di relazioni di cui non hanno più una piena capacità di controllo e fungono da contrappeso alle pretese di affermazione affidate all’astrattezza dei tipi legali. Come è stato recentemente chiarito a livello filosofico [29], cosa è la contrazione del latino causa e l’equivalente concettuale del greco pragma o del tedesco Sache, tutte parole che non hanno nulla a che vedere con l’oggetto fisico in quanto tale (inteso come ostacolo che si contrappone al soggetto e che questi deve aggirare) e rinviano a situazioni talmente importanti e coinvolgenti da suscitare mobilitazione, dibattito e deliberazione in virtù delle “qualità interessanti” di cui parlava già Romagnosi con riferimento alle acque.
Nel discorrere di bilanci e prospettive della legge 241 si dovrebbe, dunque, abbandonare la tentazione di letture enfatiche ed antipodiche circa la pretesa fortuna o sfortuna di un’entità – il procedimento – che sembra aver perduto la sua unitarietà di senso e, da chiave di lettura del potere (Sandulli) o del potere che si fa atto (Benvenuti), tende sempre più a manifestarsi quale sede autonoma di sperimentazione e creazione-combinazione di congegni tecnici di composizione di interessi. Si tratta di una sede regolata, nel senso di presidiata di regole d’uso indicative e dispositive che sono messe a disposizione degli attori per rendere praticabile e funzionale il reciproco confronto. Spesso la discrezionalità si consuma più a monte, con la scelta del mezzo di azione, che non a valle con il suo uso, essendo lo sviluppo del confronto affidato a logiche e tecniche essenzialmente negoziali.
In questa ottica, la consensualità evoca il livello degli strumenti di azione e di dialogo piuttosto che specifici esiti decisori da inquadrare entro determinate tipologie attizie o fasi. Gli accordi, che ne restano la più nota ed evidente espressione, rappresentano un mezzo tra i tanti e non un prodotto, destinato come tale a combinarsi in forme sempre nuove con altri mezzi di azione nella incessante ricerca di un risultato utile.
Infine una indicazione di metodo. Se è vero che i principi sono il frutto del pensiero di giuristi consapevoli [30], per lavorare sui e con i principi sembra necessario dotarsi di consapevolezza culturale e disciplinare, equilibrio metodologico ed una buona dose di fantasia, anche al fine di evitare la trappola del fine remoto (rappresentata dal fascino evocativo dei principi assoluti, tipo l’interesse pubblico nelle sue multiformi e sempre cangianti manifestazioni) e quella dell’oggetto orfano (il potere) che, affetto ormai da disinvestimento emotivo ed intellettuale, rischia di colmare lo spazio vuoto lasciato traslando sul nuovo che emerge le stesse chiavi di lettura ed impedendo così di coglierne e valutarne la reale portata in termini di discontinuità e di potenzialità.

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[1] Relazione al Convegno su: “L’azione amministrativa a venti anni dall’approvazione della Legge n. 241”, Perugia, 19 marzo 2010.
[2] Viene qui mutuato l’apparo concettuale sviluppato da A. Falzea, Relazione introduttiva, e L. Mengoni, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, in Accademia Nazionale dei Lincei, I principi generali del diritto, Roma, 1992, 23-24 e 318.
[3] Cfr. C. Magris, in Frontiere, supplemento a Nuovi argomenti, 1991, 12; P. Zanini, Significati del confine, Milano, 1997.
[4] La nota espressione impiegata dal Polacco per le clausole generali è stata di recente ripresa da A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 40.
[5] Così A. Falzea, op. cit., 19.
[6] Per mutuare le parole di N. Lipari, Prolegomeni ad uno studio sulle categorie del diritto civile, in Riv. dir. civ., 2009, 517, 521. Sui limiti di tali operazioni definitorie, si vedano le chiare parole di E. M. Cioran, Précis de décomposition, trad. it. Sommario di decomposizione, Milano, 1996, 18-19: “racchiudere una cosa in una definizione, sia pure arbitraria… significa respingerla, renderla scialba e superflua, annientarla”.
[7] D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2007, 332, parla del 19% di amministrazioni che hanno fatto ricorso all’istituto in esame al 2003.
[8] Come è stato sarcasticamente definito da F. Merusi in Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, 21.
[9] Su cui si v. V. Cerulli Irelli, Costituzione e amministrazione. Documenti di un itinerario riformatore (1996-2002), Torino, 2002, 11.
[10] Cfr. G. Alpa, voce Principi generali, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIV, Torino, 1996, 369.
[11] E. Gabrielli, L’operazione economica nella teoria del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 927; Id., Il contratto frazionato e l’unità dell’operazione economica, in Diritto privato. Studi in onore di Antonio Palazzo, 3, Proprietà e rapporti obbligatori, a cura di A. Garilli – A. Sassi, Torino, 2009, 269.
[12] Per il cui esame si rinvia soprattutto a N. Bassi, Una giusta dose di flessibilità nell’applicazione degli istituti della consensualità amministrativa, in Foro amm., C.d.S., 2008, 430.
[13] Cfr. M. S. Giannini, Dell’amministrare per accordi (1990), ora in Scritti 1984-1990, VIII, Milano, 2006, 1150.
[14] Su tali ipotesi, si vedano in generale: N. Bassi, op. cit., 432; S. Civitarese Matteucci, Contratti e accordi di diritto pubblico, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., 109-110. A titolo di esempio particolare, può citarsi l’art. 9, comma 3, del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, come novellato dall’art. 1 del D.Lgs. 16 gennaio 2008 n. 4, che ammette il proponente di progetti che possono avere impatti significati sull’ambiente e sul patrimonio culturale a concludere accordi con le amministrazioni pubbliche interessate “per disciplinare lo svolgimento delle attività di interesse comune ai fini della semplificazione e della maggiore efficacia dei procedimenti”. Si tratta di un’ipotesi che evidenzia l’importanza della dimensione negoziale per definire la via più appropriata per affrontare, soprattutto, situazioni ed operazione complesse e non standardizzabili (come notato giustamente da F. Fracchia – F. Mattassoglio, Lo sviluppo sostenibile alla prova: la disciplina di Via e Vas alla luce del D.Lg. n. 152/2006, in Riv. trim. dir. pubbl., 2008, 132-133; G. Manfredi, Il nuovo procedimento di VIA tra semplificazione amministrativa e specialità del regime dell’ambiente, in Urb. app., 2009, 161.
[15] In senso favorevole G. Sciullo, Profili degli accordi fra amministrazioni e privati, in Dir. amm., 2007, 821.
[16] In tal senso può leggersi la sentenza di Tar Lombardia, I, n. 1253/09 che, in ordine ad un’intesa tra soli enti pubblici per il finanziamento di lavori di ristrutturazione del ponte sul fiume Po a Casalmaggiore, dopo le alluvioni del 2000, ha sostenuto la nullità degli impegni assunti dall’Anas per la manutenzione di una strada anni prima passata dal demanio statale a quello provinciale, in quanto esulanti dalle rispettive finalità istituzionali. Per altri versi, è significativa la sentenza n. 120/2010 della Corte costituzionale, che ha dichiarato la illegittimità di una disposizione normativa regionale che escludeva dalla verifica di assoggettabilità alla Via le varianti dei tracciati di linee elettriche concordate tra i proprietari dei fondi interessati e le amministrazioni, in quanto il consenso non può integrare “valide ragioni giustificative, dato che i primi sono motivati da logiche individuali… e le seconde sono istituzionalmente preposte alla cura di interessi (in primo luogo attinenti al governo del territorio…), non necessariamente coincidenti con la tutela dell’ambiente”.
[17] R. Caponi, Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., num. spec. su «Accordi di parte e processo», 2008, 117; tesi poi riprese dal medesimo A. in Quanto sono normativi i fatti della vita: il rapporto amministrativo, in Dir. pubbl., 2009, 173.
[18] Come notato da F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm., 2004, 657-658.
[19] Cfr. L. Bobbio, Le politiche contrattualizzate, in Il futuro delle politiche pubbliche, a cura di C. Donolo, Milano, 2006, 66,69, il quale ha pure osservato che ogni ente pubblico appare legato da decine se non centinaia di patti di varia forma e natura, “una vera e propria ragnatela di rapporti formalizzati”.
[20] Per il cui esame, con riferimento specifico all’esperienza della variante del valico appenninico, della tratta ferroviaria alta velocità Firenze-Bologna, del ponte sullo stretto di Messina, si vedano B. Argiolas – B. Mattarella, Attività amministrativa e moduli convenzionali, in C. Franchini, a cura di, I contratti con la pubblica amministrazione, I, Torino, 2007, 120 ss.; altre sperimentazioni – es. polo fieristico Rho-Pero, autostrada pedemontana Lombarda, passante di Mestre – sono citate nel Libro Bianco su “Conflitti territoriali e infrastrutture di trasporto” del giugno 2009.
[21] B. Argiolas – B. Mattarella, Attività amministrativa e moduli convenzionali, cit., 134.
[22] Cfr. Il sistema amministrativo italiano, a cura di L. Torchia, Bologna, 2009, 161.
[23] Su tale figura negoziale, cfr. di recente i commenti di F. Cafaggi, Il contratto di rete e il diritto dei contratti, in I contratti, 2009, 915; nonché di C. Scognamiglio, Il contratto di rete: il problema della causa, ibid., 963-965, per la conferma della necessità di verificare la causa attraverso “un controllo sul piano della complessiva razionalità del contratto e, dunque, della sua idoneità ad espletare una funzione utile: dove il concentto di utilità non viene…riferito ad un criterio di socialità… ma si commisura all’articolazione obiettivata degli interessi perseguiti attraverso il contratto ed alla loro idoneità a porsi… come elementi regolatori del rapporto”.
[24] A. Falzea, voce Complessità giuridica, in Enc. dir., Annali, I, Milano, 2007, 205.
[25] N. Irti, Tramonto della sovranità e diffusione del potere, in Dir. soc., 2009, 472.
[26] G. Napolitano – M. Abrescia, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009; Id., L’amministrazione si contrattualizza, in I tre assi, a cura di G. Amato e R. Garofoli, Roma, 2009, 108; Id., Sul futuro delle scienze del diritto pubblico: variazioni su una lezione tedesca in terra americana, in Riv. trim. dir. pubbl., 2010, 17-20.
[27] Come si legge in G. Rossi, Profili contrattuali e fiscali nella prestazione di servizi pubblici. Il limite delle “idee chiare e distinte”, relazione al Convegno di Federutility su: “Gli effetti della sentenza n. 335/2008 come disciplinati dal d.m. 30 settembre 2009: aspetti tecnici e modalità operative”, Roma, 24 marzo 2010, consultata per gentile concessione dell’A.
[28] Sui fondamentali contributi sul consenso negoziale e sulla causa, rispettivamente di G. Benedetti e G. B. Ferri, si rinvia alla recente rivisitazione di S. Mazzamuto, Dottrine dell’autonomia privata dall’Italia all’Europa, in Europa e dir. priv., 2009, 591.
[29] R. Bodei, La vita delle cose, Roma-Bari, 2009, 12.
[30] Così M. S. Giannini, Genesi e sostanza dei principi generali del diritto (1996), ora in Scritti 1991-1996, IX, Milano, 2006, 438.

(pubblicato il 14.4.2010)

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1) Per la giurisprudenza le autorità indipendenti devono qualificarsi essenzialmente per la loro natura amministrativa.

La pronunzia pone un punto fermo ad una bagarre vivacissima, che ha tenuto banco negli ultimi anni, con toni molto accesi e ancor più rinvigoriti dal fascino di un argomento decisamente alla moda[1].
Né è testimonianza la stessa pronunzia ora in esame, che, per risolvere il problema della legittimazione in capo ad una Autorità indipendente (l’Autorità per l’energia elettrica e il gas) a proporre in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, per un atto da essa emanato, la trasposizione del ricorso stesso in sede giurisdizionale (mediante l’istituto dell’opposizione, previsto e disciplinato dall’art. 10 d.P.R. n. 1199 del 1971), ha dovuto affrontare la questione della loro natura giuridica a monte.
Il meno che si possa dire è che l’odierno responso del Tar ambrosiano rispetta puntualmente l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione che, in importanti arresti, hanno considerato le autorità indipendenti quali organismi aventi natura amministrativa.
Che il panorama giurisprudenziale non fosse costellato da incertezze, è cosa facile a toccarsi con mano, non foss’altro perché, ad onta del divampare del fenomeno delle authorities, gli approcci giurisprudenziali sin qui editi, che hanno cercato di approfondire il tema della loro collocazione istituzionale, si riducono a ben poca cosa[2].
In ordine cronologico, viene prima un parere espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, secondo il quale è ammissibile il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso gli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in tema di sanzioni per la pubblicità ingannevole[3], sulla base della constatazione che, dal punto di vista soggettivo, si ci trova al cospetto di un ufficio pubblico che, per quanto separato dai dicasteri, non è estraneo all’indirizzo politico determinato dagli organi ordinari secondo le modalità espresse dagli articoli 94 e 95 della Costituzione.
Dal punto di vista oggettivo, inoltre, gli atti emanati dall’Autorità sono atti autoritativi non contrassegnati da una posizione di indifferenza rispetto agli interessi coinvolti.
Da dove, la conclusione che la funzione di garanzia esercitata dalle autorità indipendenti è imperniata nella funzione amministrativa, soprattutto perché «le norme ne conformano l’attività secondo criteri oggettivi di concretezza, spontaneità e discrezionalità che sono propri dell’attività amministrativa».
Un successivo passo avanti sarebbe stato compiuto, a distanza di qualche anno, dalla Cassazione che, con riferimento alla legittimazione del Garante della privacy a partecipare ad un giudizio di opposizione proposto avverso un suo provvedimento, ha statuito che le autorità indipendenti anche quando svolgono attività “giustiziali” debbono considerarsi come pubbliche amministrazioni non riconducibili al potere giudiziario ovvero ad un non meglio definito potere paragiurisdizionale[4]. Per il giudice di legittimità l’attribuzione alle Autorità indipendenti di siffatte attività, comportanti un potere decisorio su diritti soggettivi, basato cioè sulla identificazione di posizioni giuridiche tutelate e non di valutazioni semplicemente discrezionali circa la sussistenza dell’interesse pubblico, non elimina la necessaria soggezione di ogni atto delle Autorità ad un controllo giudiziario.
In questo senso, il fatto che le autorità indipendenti si sottraggono al rapporto di subordinazione che lega tutte le amministrazioni statali al Governo, e il fatto che derogano al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro impianto costituzionale, trova un controbilanciamento nell’assoggettamento dei loro atti alla giurisdizione del giudice statale.
Del resto, in coerenza con gli affermati principi, la Corte ha anche rilevato che l’attribuzione a favore di un organismo amministrativo del potere di esercitare competenze senz’altro peculiari e neutrali non vale a fare dello stesso un giudice speciale (art. 102, comma 2, Cost.).
La prova del nove, se così si può dire, è rappresentata dalla circostanza che il provvedimento adottato a chiusura dell’istruttoria non è suscettibile di assumere l’autorità di cosa giudicata.
Per finire, il contributo di questi autorevoli interventi giurisprudenziali avrebbe trovato un ulteriore avallo in una successiva decisione dei giudici di Palazzo Spada, stavolta concentrata a delineare i rapporti tra la l. n. 241/1990 e le leggi speciali sulle Autorità[5].
Questo il passaggio cruciale della sentenza: «[…] il complesso dei principi ricavabili dalla l. 241/1990 in tema di partecipazione procedimentale, si pone come canone interpretativo della disciplina di settore, eventualmente imponendo di non fermarsi ad un’interpretazione letterale della lex specialis, ma di cercare, fra i significati e le interpretazioni possibili di un testo quello che è meglio in grado di soddisfare le esigenze conoscitive e partecipative tutelate in via generale dal legislatore».
In coerenza con l’affermato principio, il tribunale ha quindi sancito che le funzioni pubbliche neutrali delle Autorità sono sovente oggetto di apposita regolamentazione, idonea ad assicurare non la mera partecipazione, bensì il contraddittorio, oltre che la trasparenza, quindi, anche allorquando tale apposita regolamentazione dovesse mancare, non sarebbe consentito sottrarne l’esercizio al rispetto delle garanzie di istruttoria, di partecipazione, di coordinamento e di ragionevolezza di cui alla legge sul procedimento amministrativo, della quale va garantita l’applicazione, nei limiti della concreta applicabilità[6].
Ecco, sia pure per summa capita, il quadro complessivo in cui va a collocarsi la decisione del Tar in commento.
Questo modo di presentare le cose riuscirebbe, peraltro, monco oltre ogni dire se non si prendesse in conto che il tema ha riscosso grande attenzione dottrinaria[7], con voci divise fra quanti, soprattutto a fronte del dilagare del fenomeno culminato nel sabba degli interventi legislativi dei primi anni Novanta[8], hanno ritenuto che le Autorità indipendenti rappresentassero l’espressione del fenomeno dell’attenuazione del principio delle unità dello Stato[9] e altri che invece hanno affermato la loro natura esecutiva, non costituendo altro che un nuovo elemento istituzionale dell’amministrazione generale oggi implosa in una «galassia» di amministrazioni pubbliche[10].
Vediamo di esaminare, sia pure sommariamente, siffatto dibattito.

2) Breve sintesi sul dibattito dottrinale intorno alla natura giuridica delle Autorità.

Spesso nel diritto le ragioni o le motivazioni di un fenomeno si accavallano e nessuna sembra porsi in modo legittimo in primo piano.
Detta impressione trova una sua conferma nell’argomento che ci occupa.
Chi riesca ad affrontare di petto l’inesausto – quando, per molti versi, infecondo – dibattito dottrinale sulle Autorità non potrà prendere atto che permangono diffuse incertezze attorno alla loro natura.
Va da sé – e non sembra superfluo rammentarlo in limine – che è difficilissimo ricondurre ad unità l’eterogeneità dei compiti e dei poteri previsti in capo a questi organismi, sicché pare improbabile che si possano costruire categorie dogmatiche di sicuro spessore tecnico, sebbene la sentenza in epigrafe tenta di raggiungere una configurazione unitaria della natura e, conseguentemente, delle funzioni delle Autorità.
Va riferita anzitutto la posizione di chi ha sottolineato le particolari analogie fra le funzioni svolte almeno da alcune delle Autorità e quelle degli organi giurisdizionali[11].
La tesi si dipana essenzialmente su tre punti.
Primo punto: l’indipendenza di cui godono le Autorità si colorerebbe di una rilevanza e consistenza differente dall’imparzialità tipica della pubblica amministrazione. Tale indipendenza sarebbe connaturale alla funzione regolatoria, la quale si caratterizza per la posizione di estraneità e indifferenza rispetto agli interessi coinvolti. Tale funzione – si afferma – non si realizzerebbe nella ponderazione di un interesse pubblico primario con gli interessi secondari, ma di perseguire un interesse oggettivo, interno al settore di riferimento: sotto questo profilo l’attività può essere definita neutrale, nel senso che essa non persegue interessi specifici né mira ad obiettivi che possano essere posti dall’organizzazione che presiede alla regolazione.
Secondo punto: dalle autorità indipendenti non ci si può aspettare una valutazione comparativa di interessi, ma solo la interpretazione ed applicazione di una norma o sistema di norme. Perciò nelle materie di loro competenza emanerebbero atti con funzione di accertamento della regola al caso concreto che è proprio del giudice.
Terzo punto: intensificando le somiglianze tra procedimento amministrativo contenzioso e funzione giurisdizionale, si è sostenuta la riferibilità diretta di principi processuali all’attività delle Autorità, in special modo del principio del contraddittorio[12].
Altra dottrina parte dall’assunto che il modello dell’autorità indipendenti ci metterebbe al cospetto di organi bifronte, a cavallo tra Stato-apparato e Stato-comunità, nei confronti dei quali il «Parlamento ed il Governo hanno scelto di limitare al massimo il proprio potere di indirizzo», o meglio di, «seguire un indirizzo di presenza souple, che privilegia nel processo decisionale l’autonomia del giudizio tecnico»[13].
L’autonomia di cui godrebbero le Autorità nel nostro ordinamento, com’è stato autorevolmente osservato, si sostanzierebbe appunto in quella libertà d’azione che è finalizzata al corretto esplicarsi di valutazioni tecniche[14].
Per questa concezione, in definitiva, l’istituzione di queste ultime ha condotto all’attribuzione di scelte politiche a soggetti dotati di legittimazione tecnica.
In altre parole, si tratterebbe di poteri nuovi, che agiscono «in ambiti limitati ed in forme politiche razionalizzate»[15].
Così ragionando, si delineerebbe un modello di Autorità immune dai principi generali che sottendono l’agire della pubblica amministrazione[16].
L’implicazione della natura non amministrativa delle Autorità riguardo all’istituto del ricorso al Capo dello Stato è a dir poco scontata: l’esclusione dell’impugnazione dei provvedimenti emessi dalle Autorità dal rimedio in parola.
Senza indulgere nei mille rivoli nei quali è confluito il dibattito in esame, sembra doveroso affidarsi ad una ricostruzione meno aulica eppur seducente, giocata in chiave d’incentivazione dei principi che sovrintendono l’organizzazione e l’azione amministrativa, formulata compiutamente nel ponderoso saggio di Giuseppe Morbidelli[17].
Vi si sottolinea, tra l’altro, che: a) l’applicazione delle regole e delle forme giuridiche tipiche del diritto amministrativo non contraddice l’autonomia di cui godono le Autorità; b) detta operazione non è sempre possibile, perché occorre tenere conto delle singole previsioni normative relative ad ogni singola struttura, che spesso derogano, in maniera espressa o ermeneuticamente desumibile, la possibilità dell’esplicazione dei principi di diritto amministrativo; c) la applicabilità di quest’ultimi consente peraltro una, sia pur eccezionale, forma di «reductio ad unitatem delle amministrazioni indipendenti in nome della legalità»[18].
L’impatto di una siffatta analisi è quanto mai proficuo: all’atto pratico, essa mette in circolazione la tutela offerta dal ricorso straordinario contro gli atti delle Autorità e per le stesse ragioni deve ritenersi ammissibile l’applicabilità dell’art. 10 del d.P.R. 1199/1970, con conseguente possibilità a loro favore di decidere la trasposizione del ricorso davanti al Tar.
Sennonché, la partita è tutt’altro che chiusa.
Verrebbe di fatto di suggerire, anzi, che gli attriti – quelli che contano – comincino proprio a valle dello snodo concettuale sin qui esaminato.
Chiaramente, lo stesso Tar mostra di averne consapevolezza, là dove, sviluppando la sua sobria motivazione, fa leva su “interpretazioni estensive” e “costituzionalmente orientate” del dato normativo in commento, ciò è chiaro segno che di difficoltà se ne incontrano ancora, come verificheremo tra un momento.

3) Sull’ammissibilità dell’istanza di trasposizione del giudizio in sede giurisdizionale presentata dalle Autorità indipendenti e ancora sulla natura giuridica di queste ultime.

Andiamo, dunque, ad esaminare più da vicino la decisione di tribunale che corona la rincorsa alla tutela giurisdizionale offerta dall’istituto dell’opposizione ai ricorsi straordinari, disciplinato dall’art. 10 d.P.R. 1199/1971[19].
Nel caso di specie, si è posta la questione dell’ammissibilità della richiesta di opposizione dell’Autorità Garante per l’energia e il gas a fronte dell’impugnazione con ricorso straordinario al Capo dello Stato di una delibera da essa emanata.
L’opposizione, com’è noto, consiste nella richiesta che «il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale» (art. 10, primo comma, d.P.R. 1199/1971).
Soggetti legittimati a proporla sono testualmente i controinteressati intimati, la disposizione in esame, originariamente, non considerava invece l’autorità amministrativa non statale che abbia emanato l’atto impugnato.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 29 luglio 1982 n. 148, in relazione alla disparità di trattamento che derivava tra controinteressati e autorità emananti l’atto impugnato, dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, primo comma in esame, nella parte in cui, ai fini dell’esercizio del potere di opposizione, non equiparava «ai controinteressati l’ente pubblico diverso dallo Stato, che ha emanato l’atto impugnato con ricorso straordinario».
Ciò in relazione alla peculiarità della loro posizione, correlata alla fondamentale identità con i controinteressati, senza alcun potere di decidere, né tanto meno di influire sulla decisione.
Di qui la necessità di assicurare anche alle amministrazioni non statali, in quanto non titolari della posizione privilegiata di cui godono quelle statali, lo stesso trattamento riservato ai controinteressati, in ragione delle maggiori garanzie che il ricorso giurisdizionale è in grado di offrire.
Diversa, nel procedimento in parola, è la posizione dell’amministrazione statale che si colloca in un piano di sostanziale preminenza di fronte al ricorrente ed ai controinteressati giacché inserita nello stesso ambito organizzativo unitario dell’autorità decidente (Ministro o la Presidenza del Consiglio).
Per il Tar, in seguito a questa pronuncia, si deve ritenere che la legittimazione a chiedere la trasposizione del ricorso straordinario spetti anche all’autorità indipendente che abbia emanato l’atto impugnato[20].
Per raggiungere tale risultato il collegio ha ritenuto che non si potesse prescindere dal verificare la natura che nel nostro ordinamento assumono le autorità indipendenti.
Esse vengono definite come corpi amministrativi dotati di «particolari competenze tecniche preposti alla cura di interessi ordinamentali “sensibili” che abbisognano dell’apporto qualificato di organismi muniti di una particolare posizione di terzietà».
La comprensione del fenomeno, prosegue il Tar, passa da un dato saliente: l’autorità indipendente è, principalmente, un’Autorità rivolta a garantire il funzionamento delle regole di un nascente “mercato” aperto alla concorrenza dopo essere stato nel passato strutturato in termini di monopolio pubblico della produzione. Di qui, l’esigenza di corpi specialistici che siano nella condizione tecnica di garantire tale osservanza, senza subire interferenza alcuna da parte del potere politico.
Esso rammenta inoltre che le autorità indipendenti anche quando esercitano attività incidenti su posizioni giuridiche soggettive anziché in valutazioni discrezionali sulla cura di un interesse pubblico, debbano qualificarsi come autorità amministrative e non giurisdizionali, essendo assente all’interno dell’ordinamento giuridico italiano un tertium genus tra giurisdizione e amministrazione.
L’elemento veramente caratterizzante delle Autorità, ad avviso del Tar, consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico: indipendenza che si concreta in una vera e propria «rescissione del tradizionale legame strutturale e funzionale che solitamente lega le amministrazioni statali all’autorità di governo».
Le conseguenze di siffatte premesse sono quanto mai destabilizzanti: a) il Governo è privo di qualsivoglia potere di direttiva e controllo sull’operato delle Autorità; b) quest’ultime si distinguono nettamente da altre tutte le altre autorità pubbliche del nostro panorama giuridico dotate, a loro volta, di autonomia; c) le Autorità esercitano un’attività regolatoria al di fuori dei principi della responsabilità politica e della separazione dei poteri, ma tale deficit trova compensazione nell’esistenza di strumenti volti a rendere possibile la partecipazione dei soggetti interessati nel procedimento decisionale, surrogando così la dialettica propria delle strutture rappresentative; d) la loro collocazione nel plesso dello «stato-comunità» anziché dello «stato-persona»[21].
Quest’ultima considerazione, in particolare, offre buon gioco al Tar per respingere la difesa sollevata dalla società ricorrente, secondo cui l’AEEG non sarebbe stata legittimata ad avvalersi dell’istituto dell’opposizione in quanto trattandosi di un organo privo di autonoma soggettività e in quanto tale, i suoi atti, dovrebbero essere imputati alla persona giuridica dello «stato-persona»[22].
Ma lo sviluppo di tali premesse – quelle su cui premeva richiamare l’attenzione – va nella direzione della valorizzazione delle rationes a suo tempo formulate dalla Consulta, come già detto intervenuta al fine di estendere la garanzia dell’istituto della trasposizione alle amministrazioni diverse da quelle statali, sfornite di quegli «strumenti di tutela» indirettamente goduti da queste ultime.
In altri termini, le autorità indipendenti non hanno in sede straordinaria alcuna possibilità di influire sulla decisione e possono quindi, sotto questo profilo, essere equiparate agli enti pubblici diversi dallo Stato.
A tal riguardo, la sentenza in epigrafe, cerca di far leva anche sul carattere amministrativo del procedimento contenzioso straordinario[23], la cui decisione finale è formalmente un atto amministrativo di cui il Ministro proponente, o il Presidente del consiglio, assume con la controfirma l’intera responsabilità politica.
Pertanto, è certo che l’Autorità indipendente non può vedersi eccepire il difetto di legittimazione in sede di opposizione nel ricorso straordinario al Capo dello Stato, poiché essa, al pari del controinteressato, ha un interesse qualificato a resistere in giudizio, essendo estranea all’ambito organizzatorio dell’autorità governativa decidente.
La diversa interpretazione dell’anzidetta normativa, precluderebbe alle Autorità il diritto ad un giudice imparziale: esse non potrebbero, infatti, optare immediatamente per la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, o restare, invece, nella sede straordinaria prescelta dal ricorrente, con ciò stesso rinunciando alla tutela giurisdizionale, in quanto la mancata opposizione preclude loro l’impugnativa della decisione per vizi che non siano di forma e del procedimento.
Infine, il tribunale, ha adombrato, con determinazione, il rischio che la mancata esperibilità del rimedio della trasposizione a favore delle autorità indipendenti possa arrecare un vulnus alla loro indipendenza stante la natura politica delle scelte poste in essere in sede di decisione del ricorso straordinario in difformità dal parere del Consiglio di Stato con la delibera del Consiglio dei ministri.
In simili frangenti, mette bene in guardia il collegio, l’interesse “politico” potrebbe usurpare le esigenze di regolazione, la cui cura è rimessa dalla legge alla pertinenza esclusiva dell’Autorità.
Non solo: tal evenienza sarebbe suscettibile di ledere le prerogative di indipendenza imposte a livello comunitario, in conseguenza dell’essere le Autorità terminali nazionali delle reti europee di istituzioni regolatorie[24].
Per chiudere, su tutto, ed in particolare sulle garanzie giurisdizionali, sembra prevalere la volontà pragmatica di chiudere una falla e battezzare una strategia di tutela atta a soddisfare una domanda di indipendenza fortemente avvertita.

4) Considerazioni finali.

L’odierna pronunzia del Tar ha il merito di offrire utilissimi strumenti per delineare un organico contenuto nozionale della espressione autorità indipendente.
Lemma, questa volta, non solo destinato ad essere un mero involucro di modelli organizzativi diversi tra loro e differenti da quelli rappresentati, in modo tradizionalmente unitario, dall’amministrazione diretta dello Stato.
Il giudice amministrativo, difatti, tenta di dare corpo ad un certo grado di unitarietà di tutte le Autorità, potenziando al massimo il carattere della loro indipendenza quale elemento positivo e unificante[25].
L’approccio, sicuramente coraggioso, è di netta spaccatura con quello praticato dalla dottrina dominante[26].
Per quest’ultima, invero, vi sono autorità ‘garanti’ destinate a svolgere funzioni di carattere arbitrale e paragiurisdizionale, che compongono controversie, senza dunque procedere ad attività di amministrazione attiva; mentre altre sono organi amministrativi nel senso classico del termine, in quanto provvedono alla comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati secondo il consueto schema di svolgimento procedurale dell’azione amministrativa. Da ciò si sostiene che
l’autorità ‘garante’ sia dotata di un grado superiore di indipendenza, specie nei confronti del governo, di quanto ne sia dotata l’organo amministrativo indipendente, al quale si riconosce un’autonomia – organizzatoria, contabile e finanziaria – variamente graduata.
Il Tar, con un discorso ad angolo retto, sostiene che l’autonomia è invece un connotato che distingue “altre organizzazioni differenziate” e che la soglia necessaria per la configurazione di un’autorità indipendente si concreta nella separazione dal Governo, giacché, come la nostra esperienza storica ha dimostrato, la libertà economica è stata spesso sacrificata «dall’interesse particolare delle formazioni politiche» nel tempo «detentrici della maggioranza parlamentare relativa».
Detto altrimenti: il fondamento giuridico delle autorità indipendenti è da individuarsi nella protezione di diritti di libertà tutelati costituzionalmente che è preferibile sottrarre ad ogni ingerenza ‘egoistica’ del potere esecutivo. Ed è in base a tale assunto che le autorità indipendenti si separano dalla pubblica amministrazione serventi lo stato-persona o dal puro e semplice ente pubblico.
Non c’è dubbio che questo quadro contenga innegabili elementi di verità. Più controverso è che esso possa accettarsi in tutte le sue implicazioni.
Invero, come già detto, la ricostruzione del Tar prende le mosse dall’affermazione decisa per cui le Autorità indipendenti avrebbero pur sempre natura amministrativa.
Orbene, che le cose stiano davvero così – che un organo avente natura amministrativa possa “rescindere” qualsiasi rapporto di responsabilità nei confronti del Governo e del Parlamento –, è a dir poco questionabile.
Il discorso sta, e cade, con un’interpretazione forte del requisito dell’indipendenza.
Il suo intreccio col carattere amministrativo delle Autorità appare, sí, piuttosto confuso.
In effetti, delle due l’una: o le Autorità devono qualificarsi fondamentalmente per la loro natura amministrativa, quantunque dotate di un’autonomia robustissima, il che, se non altro, introduce un minimum di responsabilità nei confronti del Governo ovvero debbono collocarsi essenzialmente sull’asse della loro indipendenza, così da elevarle al rango costituzionale, in considerazione della natura degli interessi cui sono chiamate a vigilare.
A ben vedere, anche a voler scrutinare funditus il modo di operare di tali parametri si perverrebbe difficilmente a risultati univoci e di assoluto rigore concettuale, se non altro per la semplice ragione che questo aspetto della sentenza in epigrafe mette l’interprete dinnanzi a una contraddizione difficile da sciogliere, dovendosi difatti: «scegliere quale fra i due aggettivi uniti al sostantivo autorità (l’aggettivo che qualifica le Autorità come amministrative e l’aggettivo qualifica le Autorità come indipendenti) deve prevalere, così da attribuire a questi organismi la connotazione
dominante»[27].
Inutile dire che questa contraddizione ha costituito e costituisce, sempre per usare le parole di Cheli, un vero “rompicapo costituzionale” per la scienza pubblicistica la cui risoluzione non si poteva, per così dire, pretendere dall’odierna pronunzia del Tar Lombardia.
Tuttavia, non si può non concludere che questa è una ipotesi di scuola in cui la mancanza di una normativa chiara determina adattamenti che alla fine, oltre che provocare incertezze, configgono con i principi con cui il giurista è abituato a muoversi e che potrebbe essere superata ove il legislatore, costituzionale o ordinario, ponesse mano ad un intervento che definisca, una volta per tutte, la collocazione delle Autorità nel quadro dei poteri dello Stato o, ampiamente, dei poteri pubblici.

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[1] V. Clarich m., Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 21.
[2] Il ruolo della giurisprudenza è stato invece decisivo su diversi versanti. Occorre qui segnalare le decisioni sull’estensione del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle autorità: tale sindacato non dovrebbe essere invasivo, vale a dire che è circoscritto ad un controllo ab externo della logicità, della ragionevolezza e della congruità della ricostruzione operata dall’Autorità. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2000, n. 1348; Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199; Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5156. Profili di maggiori apertura in Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926 e successive pronunce. Importanti pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa hanno riguardato l’essenzialità del procedimento partecipativo nell’ambito dei poteri regolatori delle Autorità, inteso come strumento di partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative, tra le tante, v. Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972/06 (in Giorn. dir. amm., 2007, p. 377 con commento di Screpanti s.). Per una stringente critica della tesi della legittimazione procedurale, si rinvia all’ampia analisi di Grasso g., Le autorità amministrative indipendenti della Repubblica – Tra legittimità costituzionale e legittimazione democratica, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 80 ss.
[3] Consiglio di Stato, comm. spec., parere 29 maggio 1998, n. 988/97, in Foro it., 1999, III, p. 313, con nota di richiami e in Cons. Stato, 1998, I, sez. III, p. 1483 ss.. Ammette il ricorso straordinario avverso atti di Autorità indipendenti, in obiter dictum, Cons. Stato, sez. VI, 19 aprile 2000, n. 269. La dottrina che per prima si è occupata della questione è Mignemi G., Ricorso straordinario al capo dello Stato e autorità amministrative indipendenti, in Foro amm., 1995, p. 2460 ss., la quale, sostiene la necessità di operare la distinzione tra autorità altamente indipendenti (si fa l’esempio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e del Garante per la radiodiffusione e per l’editoria), prive di ogni vincolo con l’esecutivo, come tali sottratte al ricorso straordinario, ed autorità a ridotto tasso di indipendenza (si fa l’esempio della Consob e dell’Isvap) per le quali viene in rilievo l’assoggettamento al potere di direttiva e, quindi, al controllo del governo, per esse di converso il rimedio potrebbe operare. Nello stesso senso, nell’ambito di una ricostruzione più attenta alla collocazione costituzionale delle Autorità, Mazzarolli l., Ricorso straordinario e amministrazioni indipendenti, in Dir. amm., 2002, pp. 393 ss.. Secondo una diversa impostazione (Caringella f., Corso di diritto amministrativo, V ed., t. I, Giuffrè, Milano, 2008, p. 1016, nt. 52), il rimedio non sarebbe proponibile perché l’indipendenza delle Autorità potrebbe essere lesa dalla possibilità del Governo di decidere in difformità del parere espresso dal Consiglio di Stato. Il parere in oggetto, pur essendo obbligatorio, non è dotato di efficacia vincolante. Tale stato di cose: «è sintomatico della natura politica delle scelte poste in essere in sede di decisione del ricorso straordinario in difformità del parere del Consiglio di Stato con delibera del Consiglio di Ministri». Ritiene viceversa tale argomento non sia decisivo perché: «in tal caso il consiglio dei Ministri è tenuto a motivare sul punto di diritto […] non essendovi spazio per valutazioni di merito» (richiamando a tal proposito Corte Cost., 31 dicembre 1986, n. 298), Morbidelli g., Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 165-255 (già in Predieri a. (a cura di), Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Passigli Editore, Firenze, 1997, pp. 145-257), spec. p. 189, nt. 70. L’idea di base di Morbidelli è che il contenuto degli atti emessi in sede di ricorso straordinario «è materialmente giurisdizionale, dal momento che esso consiste nella dichiarazione del diritto» (ivi, p. 190). Anche per Merusi f., Passaro m., Autorità indipendenti, in Enc. dir., Agg. VI, Giuffrè, Milano, 2002, p. 189, nt. 213, il ricorso straordinario è ammissibile perché «è una forma di tutela “equipollente” a quella giudiziale».
[4] Cass. civ., sez. I, 20 maggio 2002, n. 7341, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 1183 ss., con commento di De Benedetto m.; in Foro it., 2002, I, p. 2680, con nota di Granieri m.
[5] Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105 (in Foro amm., CDS, 2002, p. 2498 ss.) il quale conclude che: «una regolazione che venga disposta senza contradditorio con i soggetti interessati […] non può dirsi che viziata»
[6] In argomento cfr. Merusi f., Passaro m., Autorità indipendenti, cit. L’applicazione dei principi generali della l. n. 241/1990 alle autorità è patrocinata anche nella relazione della Commissione di studio per l’attuazione della l.. 7 agosto 1990, n. 241, in Foro it., 1992, III, p. 138 ss., e spec. p. 142.
[7] Un rapido schizzo sulla controversia, e sul suo displuvio dottrinario tra costituzionalisti e amministrativisti, è tratteggiato da Niccolai s., Autorità indipendenti, in Ainis m. (a cura di), Dizionario costituzionale, Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 32-33.
[8] Va segnalata in tal senso l’istituzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (l. n. 287/1990); della Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici (l. n. 146/1990); delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, di cui alla l. n. 481/1995, e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di cui alla l. n. 249/1997); del Garante per la protezione dei dati personali (l. n. 675/1996).
[9] Su tale profilo ha posto l’accento una parte autorevole della dottrina, tra gli altri lo ha fatto in più occasioni Cassese S., su cui v. almeno, Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, in Foro it., 1996, V, p. 7 ss., spec. p. 9. Adesivamente, Guarino g., Le autorità garanti nel sistema giuridico, in Autorità indipendenti e principi costituzionali. Atti del convegno di Sorrento 30 maggio 1997, Cedam, Padova, p. 35 ss., spec. p. 41.
[10] Per l’impiego di tale termine, Mannori l., Sordi b., Giustizia e amministrazione, in Fioravanti m. (a cura di), Lo stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, VIII ed., Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 101.
[11] Tra i rappresentanti più autorevoli basta qui citare Torchia l., Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in Cassese s., Franchini c. (a cura di), I Garanti delle regole, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 65; Malinconico c., Le funzioni amministrative delle autorità indipendenti, ivi, p. 46., e Clarich m., Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Dir. amm., 1993, p. 103, che a proposito dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato parla di organismo «formalmente amministrativo ma sostanzialmente giurisdizionale». Per le altre Autorità, sempre secondo Clarich, la natura paragiurisdizionale va riconosciuta, più che all’organo in quanto tale, ad alcune funzioni riconosciute ad esse: Clarich m., Autorità indipendenti, cit., p. 152.
[12] La dottrina replica su tutti i punti, e in modo esaustivo (v., in particolar modo, Lazzara p., Autorità indipendenti e discrezionalità, Cedam, Padova, 2001, pp. 102-103). Essa rammenta, infatti, che tale ricostruzione si scontrerebbe frontalmente contro il divieto costituzionale della istituzione di giudici speciali; che l’Autorità non è mai indifferente rispetto ai fini perseguiti ed ai settori amministrati, ed è di conseguenza «portata a compiere giudizi di prevalenza», che, infine, i loro procedimenti, diversamente da quelli giurisdizionali, non sono improntati al principio dispositivo, né tantomeno ad una sorta di “azione amministrativa obbligatoria” rispetto ad reclami o segnalazioni avanzate da terzi.
[13] Sirianni n., Nuove tendenze legislative in materia di amministrazioni indipendenti, in Nomos, 1993, p. 78. L’A. prende le mosse da quanto formulato qualche anno prima, a proposito del Garante dell’editoria, da Massera a., ‘Autonomia’ e ‘indipendenza’ nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Giuffrè, Milano, 1988, p. 449 ss., spec. p. 475.
[14] Manetti m.., Le autorità indipendenti, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 50.
[15] Manetti m.., Poteri neutrali e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1994, p. 198.
[16] Si è auspicato, ad esempio, una limitazione del sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità (in questo senso, Cassese s., Poteri indipendenti, Stati, relazioni ultrastatali, cit., p. 11).
[17] Morbidelli g., Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., passim.
[18] Ibidem, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, cit., p. 188.
[19] Una completa e aggiornata analisi dell’istituto è in Travi a., Sub artt. 1-17 d.p.r. n. 1199/1971 sui ricorsi amministrativi, in Villata r., Romano a., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, III ed., Cedam, Padova, 2009, pp. 143 ss., e in Caringella f, De Nictolis r., Manuale di diritto processuale amministrativo, II ed., Dike giuridica editrice, Roma, 2009, p. 971.
[20] Per il medesimo orientamento cfr. Tar lazio, Roma, sez. III ter, 29 gennaio 2009, n. 895. Un commento a tale sentenza è in Garofoli R.- Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, II ed., Neldiritto Editore, Roma, 2009, p. 1435.
[21] La dicotomia «stato-comunità»/«stato-persona» è una delle più controverse del nostro diritto pubblico; tuttavia, una limpida distinzione si trova in Martines t., Diritto costituzionale, VI ed., Giuffrè, Milano, pp. 182 ss.
[22] Clemente di San Luca g., con puntualità, ha sostenuto che dall’indice della perfetta autonomia patrimoniale sia possibile arguire l’implicito riconoscimento della personalità giuridica a favore delle Autorità; l’a. ha rilevato che il carattere di indipendenza, ove presente, sembra deporre a favore della qualificazione di esse come persone giuridiche (in Problematicità dei tratti e prospettive di classificazione. Sistematica delle Autorità indipendenti, in Clemente di San Luca g. (a cura di), Le Autorità indipendenti. Una ricognizione fra problemi e prospettive di sistemazione, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 299-300.).
[23] Malgrado la sua riconosciuta natura amministrativa (posizione ribadita di recente da Corte cost., 21 luglio 2004, n. 254, che ha per tale motivo dichiarato inammissibile una questione di legittimità costituzionale sollevata con un ordinanza emessa nel procedimento per la decisione di un ricorso straordinario da una sezione consultiva del Consiglio di Stato), il ricorso straordinario viene dal nostro ordinamento disciplinato su un piano parallelo a quello del ricorso giurisdizionale (quanto all’interesse e alla legittimazione a ricorrere, alla decorrenza del termine, all’istruzione probatoria, al ricorso incidentale, alla revocazione), rispetto al quale si presente come rimedio alternativo, nel senso che non è più ammesso, quando lo stesso provvedimento definitivo sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale (art. 8, comma 2, d.p.r. 1199/1971). La Corte di giustizia Cee, sent. 16 ottobre 1997, n. 69, cause riunite da C-69 a C-79/96 (in Rass. avv. stato, 1998, I, p. 47), ha qualificato il Consiglio di Stato in sede consultiva nell’ambito del procedimento per la decisione del ricorso straordinario come giudice nazionale, con la conseguenza che legittimamente può in quella sede sollevare questioni di pregiudizialità comunitaria. Sulla progressiva giurisdizionalizzazione del ricorso in sede straordinaria in seguito a tale affermazione v. Cons. Stato, sez. VI, 20 dicembre 2000, n. 6843/2000; su questa evoluzione v., per i riferimenti essenziali, Immordino m., La tutela non giurisdizionale, in Scoca f. g. (a cura di), in Giustizia amministrativa, II ed., 2006, Giappichelli, Torino, pp. 509 ss., la quale ritiene che l’esaltazione della funzione giustiziale del ricorso straordinario sia necessaria per il superamento del ruolo secondario da esso ricoperto nell’attuale ordinamento.
[24] Nel caso specifico il tribunale richiama la direttiva 26 giugno 2003, n. 2003/54/CE (relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica) e la direttiva 26 giugno 2002, n. 2003/55/CE ( relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale). Sul tema si rimanda, più ampiamente, alla voce di Cerasoli u., Autorità amministrative indipendenti nel diritto europeo, in Dig. disc. pubb., Aggiornamento ***, t. I, Utet, Torino, 2008, pp. 62-95.
[25] Sui contenuti minimi dell’indipendenza di cui devono godere le Autorità al fine da garantirle nei confronti di «condizionamenti del potere politico, della burocrazia amministrativa e dei gruppi privati» cfr. Franchini c., Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. trim dir. pubbl., 1988, pp. 551 ss., spec. p. 557.
[26] Per tutti, cfr. Amato G., Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubb., 1997, p. 645 ss.
[27] Così Cheli e., L’innesto costituzionale delle Autorità indipendenti: problemi e conseguenze, relazione al convegno organizzato da Nexus, Roma 27 febbraio 2006, in Astrid Studi e ricerche in evidenza, p. 9, www.astrid-online.it/.

(pubblicato il 16.4.2010)

Note

L'articolo Opposizione in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e <i>Authorities</i>: il Tar Lombardia si “esercita” sulla natura giuridica delle autorità indipendenti proviene da Giustamm.

Perché è frequente l’incertezza tra il carattere fiscale o contrattuale del rapporto fra utenti e gestori dei servizi pubblici?
In linea teorica la differenza è netta. Si rifà a due capisaldi degli ordinamenti che hanno contorni chiari e definiti.
L’imposizione fiscale implica l’unilateralità del rapporto e l’irrilevanza di profili di sinallagmaticità; gli atti sono autoritativi, supportati da tutti quegli elementi che contornano gli atti autoritativi (l’autotutela e via di seguito). All’opposto il prezzo è disciplinato dal codice civile, presuppone un atto volontario, un incontro di libere volontà, e quindi è retto dai rapporti liberamente scelti fra i privati.
Questi sono i due capisaldi.
A questa differenza teorica e concettuale corrispondono i due regimi. Nel caso in cui l’entrata è fiscale la giurisdizione spetta al giudice tributario, l’IVA non è dovuta, l’ammontare della prestazione viene graduato in relazione a indici rilevatori della capacità contributiva, non sono applicabili i principi del codice civile, il prelievo è autoritativo e vi sono poteri di accertamento e sanzionatori. Se invece la prestazione è qualificata in termini non tributari, la giurisdizione è del giudice ordinario, l’IVA è dovuta, si applicano i principi del codice civile in mancanza di una deroga espressa, il rapporto è paritario e non vi sono poteri amministrativi di accertamento e sanzionatori, non vi sono in genere variazioni legate a indici di capacità contributiva degli utenti.
I due regimi sono chiari. Ma allora perché è frequente l’incertezza?
Non vi sarebbe questa incertezza (e non vi era in passato) se si configurassero ancora le prestazioni di servizio come prestazioni amministrative. Quando i pubblici poteri, che svolgevano solo attività autoritative (perché avevano funzioni di ordine, di disciplina, di funzionamento della collettività) hanno iniziato a gestire servizi pubblici, hanno utilizzato gli apparati e gli strumenti giuridici propri delle funzioni autoritative. La scuola è ancora un ufficio periferico di un Ministero anche se ha una parziale autonomia; anche le aziende autonome sono nate come parte dei comuni o dello Stato e poi solo lentamente si sono autonomizzate.
Dal punto di vista scientifico si diceva che le attività di servizio erano prestazioni amministrative rese ai privati dalla pubblica amministrazione. E quindi, ad esempio, il francobollo, come si capisce dal nome stesso, era una tassa. Se ancora il sistema fosse questo non vi sarebbe nessuna incertezza. All’opposto non vi sarebbe nessuna incertezza se, in una economia di mercato dinamica, i servizi pubblici fossero retti dall’incontro fra libere volontà, dal regime del diritto privato; il corrispettivo sarebbe sicuramente un prezzo, commisurato alla prestazione.
Così non è e questo spiega le incertezze nella giurisprudenza.
Emblematiche sono due sentenze della Corte Costituzionale. La prima è la 335 del 2008 sul servizio idrico, nella quale la Corte Costituzionale ha individuato nel contratto di utenza la fonte del rapporto obbligatorio e quindi ha ritenuto che la tariffa corrisponda a un tutto unico nel quale non sia isolabile una parte fiscale, e che quindi la quota per attuare il piano d’ambito non riguarda l’utente, ma attiene al rapporto fra gestore ed ente territoriale; è quindi estranea al rapporto contrattuale. La Corte ne ha dedotto la conseguenza che è illegittimo che sia dovuta anche la quota di depurazione (e tra l’altro, nel caso specifico, l’attività di depurazione non era svolta). Questa quota versata per anni dagli utenti, va quindi restituita. I bilanci dei soggetti gestori del servizio ne sono sconvolti.
Al contrario, la Corte Costituzionale 238/2009, con riferimento alla TIA sui rifiuti ha rilevato che la prestazione è doverosa, che manca un rapporto sinallagmatico, che quindi la competenza è del giudice ordinario e anche qui, vi è un obbligo di restituzione perché in questo caso va restituita l’IVA, in quanto non dovuta.
I giudici ragionano sulla base del regime stabilito dalla legge. Il loro ragionamento non è condizionato, in questo caso dal diritto europeo. La Corte di Giustizia, nel 2009, C- 254/2008, ha rilevato, ad esempio, che in materia di rifiuti gli Stati possono decidere il regime del rapporto: può essere una tassa o un prezzo. Nelle direttive comunitarie non vi è nessun principio che disponga nel merito, e in effetti la normativa nei diversi paesi è variegata e varia anche, nel tempo, all’interno di ciascun paese.
Il ragionamento che fanno i giudici è analogo a quello che per vari decenni hanno fatto in materia di enti pubblici: cioè hanno individuato nella disciplina gli indici rivelatori del carattere pubblico o di quello privato. Il tipo di rapporto può essere stabilito in un modo o nell’altro dal legislatore, tanto che la stessa Corte Costituzionale chiarisce che i regimi precedenti in materia di rifiuti avevano una diversa impostazione.L’inquadramento giuridico può quindi essere diverso, a seconda di come il legislatore lo costruisce. Ci sono una serie di indici che fanno propendere per l’una o l’altra soluzione. Da questi il giudice deriva il tipo di disciplina applicabile e la applica anche laddove la norma non abbia esplicitamente disposto e considera illegittimi alcuni profili dissonanti rispetto a quelli prevalenti. Più volte l’analisi è incerta e ciò spiega una giurisprudenza oscillante anche nelle sentenze della Corte di Cassazione.
Questa incertezza non è risolta né da categorie economiche né da categorie giuridiche. La scienza economica ha cercato di suddividere i servizi in indivisibili e divisibili, però molti servizi si sottraggono a questa ripartizione così netta. Le categorie giuridiche, recepite anche dalla normativa, distinguono i servizi in economici e non economici, ma anche queste sono categorie in realtà labili o comunque vi sono punti di confine che non consentono la riconduzione netta all’una o all’altra.
Occorre quindi chiedersi quali siano le ragioni di questa incertezza e verificare se sia adeguata le rigida riconduzione di ogni fattispecie all’una e all’altra delle mega-categorie (fiscale e contrattuale).
Questa divisione così rigida corrisponde a un sistema ordinamentale precedente a quello che hanno assunto ora i servizi pubblici.
La vicenda sostanziale registra da un lato un positivo incremento del profilo imprenditoriale e dell’economicità delle gestioni, e dall’altro un rafforzamento dei profili di doverosità, connessi alla accresciuta tutela dei diritti.
A volte la doverosità concerne anche l’utente; a partire dalla scuola dell’obbligo, dalle vaccinazioni obbligatorie, vi sono una serie di casi in cui anche l’utente non è libero di ricevere la prestazione ma è tenuto ad utilizzarla.
A questi profili di doverosità corrispondono una serie di corollari per cui anche se il servizio è configurato come economico, molto spesso il corrispettivo non copre la totalità del costo. Basta pensare, ad esempio, al trasporto pubblico, nel quale il rapporto fra utente e gestore ha natura contrattuale ma subisce una profonda alterazione per lo squilibrio tra i costi e i prezzi. Né si può pensare che il contratto fra utente e gestore incorpora il contratto di servizio fra gestore ed ente territoriale, perché sarebbe forzato configurarlo come contratto a favore di terzi. Questa non è una vicenda patologica, ma è legata a una idea forte che esistono interesse a soddisfazione necessaria che possono essere soddisfatti anche attraverso strumenti imprenditoriali con profili di mercato, ma che questi sono profondamente alterati dal profilo di doverosità che li connota.
Si prospettano negli Stati Uniti ricorsi alla Corte Suprema degli USA contro la legge Obama che impone ai privati di stipulare un contratto con altri privati. Ma ciò è possibile perché l’ordinamento configura come obbligatoria una certa prestazione e ciò altera la nitidezza del rapporto contrattuale.
Allora se così è, come fa la Corte Costituzionale a ragionare con l’accetta e tra l’altro in termini spesso contraddittori perché desume dal diritto positivo come deve essere il diritto positivo? La Corte può, certamente, rilevare l’illogicità o altri vizi di alcune norme nel confronto con le altre ma non può ricondurre a schemi univoci fattispecie che non lo sono.
Per decenni la giurisprudenza ha dovuto stabilire se un ente era pubblico o privato, perché se era pubblico derivavano certe conseguenze, se era privato derivavano altre conseguenze. Dall’insieme degli indici ha dedotto la natura, secondo un criterio di prevalenza. Questo è il punto: bisogna capire che nelle materie miste non si può ragionare con l’accetta con categorie che sono state costruite quando le materie miste non c’erano e quindi bisogna ragionare secondo un criterio di prevalenza.
Questa può essere una via d’uscita; una posizione equilibrata che eviti di ricondurre ognuna delle fattispecie miste all’una o all’altra delle categorie create quando queste non esistevano.

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* Testo rielaborato della relazione tenuta alla giornata di studio di Federutility su: GLI EFFETTI DELLA SENTENZA N. 335/2008 COME DISCIPLINATI DAL DM 30 SETTEMBRE 2009: ASPETTI TECNICI E MODALITA’ OPERATIVE. (Roma, 24.3.2010)

(pubblicato il 2.4.2010)

Note

L'articolo Profili contrattuali e fiscali nella prestazione di servizi pubblici. Il limite delle «idee chiare e distinte»* proviene da Giustamm.

Quando si affacciò l’idea di una codificazione del processo amministrativo, furono molti i dubbi sull’utilità dell’iniziativa.
Quel che alla fine convinse i più (tra cui chi scrive), fu la considerazione che il progressivo ampliamento della portata satisfattiva degli interessi materiali del ricorrente del giudizio di legittimità, verificatosi soprattutto negli ultimi dieci anni, avesse alterato (e promettesse di alterare ancor di più) la funzione e gli schemi tradizionali della tutela di annullamento, e che una riconsiderazione di tale funzione ed una revisione più o meno estesa e profonda di questi schemi potessero quindi rivelarsi opportune.
Questo giustificava un riassestamento generale (codicistico, appunto), che la legge delega chiaramente prospettava, e che la stessa nomina di una commissione che includeva alcuni tra i maggiori studiosi del processo amministrativo lasciava presagire.
Il progetto varato infine da questa commissione poteva essere variamente giudicato, ma, almeno da questo punto di vista, non tradiva le aspettative: pur all’interno dello schema tradizionale del giudizio di annullamento, venivano infatti inseriti elementi dissonanti, che avrebbero potuto innescare e guidare il cambiamento.
Oggi il Consiglio dei Ministri si appresta ad esaminare, invece, un progetto molto diverso, da cui tutti gli elementi di novità di portata sistematica sono spariti (in particolare, ovviamente, l’azione di adempimento e quella di accertamento).
Non intendo, qui, prendere posizione a favore o contro queste amputazioni.
Una cosa, però, mi pare chiara: se il progetto che si intende approvare è quello che verrà portato all’esame del Consiglio dei Ministri, allora il codice non serve a niente.
Vi sono ovviamente disposizioni più che opportune (l’art. 73, 3° comma, per esempio), ed altre che – se le si ritiene utili- è tecnicamente necessario inserire nel corpus normativo (l’art. 30, 3° comma, sempre exempli gratia), ma è il codice in quanto tale che non serve a nulla, e che anzi, nella misura in cui riproduce pedissequamente l’assetto attuale del processo amministrativo, rischia di intralciare la naturale evoluzione del sistema.
Se il testo finale dovesse essere quello rivisitato, ritengo allora auspicabile che del codice non si faccia proprio nulla, e che le novità procedurali che esso contiene vengano inserite singulatim in un testo normativo ad hoc, lasciando agli operatori il compito di determinare gli sviluppi futuri di un processo tuttora profondamente “in crisi” qual è quello amministrativo.

(pubblicato il 15.4.2010)

Note

L'articolo Così non serve a niente proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo <p align=center>RESOCONTO DEL SEMINARIO SUL LIBRO II (IL PROCESSO<br> AMMINISTRATIVO DI I GRADO) DEL PROGETTO DI CODICE<br> DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO SVOLTOSI IL 9 APRILE 2010<br> PRESSO L’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA</p> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 27.4.2010)

Note

L'articolo Il difensore civico nel diritto comparato proviene da Giustamm.

Il 26 marzo 2010 si è svolto a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2, il primo di un ciclo di Seminari di Studio avente ad oggetto la bozza del Codice del processo amministrativo, in attuazione dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, organizzato dalla Rivista “Diritto e Processo Amministrativo” – Direttore responsabile Prof. Enrico Follieri – e dall’Associazione Italiana tra gli studiosi del processo amministrativo – Presidente Prof. Riccardo Villata, sulla base di un programma concordato con il Prof. Franco Gaetano Scoca.
L’argomento di tale seminario è stato il libro I del Codice – Disposizioni generali – relatore Prof. Fabio Merusi, discussant Prof. Vittorio Domenichelli.

° ° ° ° ° ° ° °

Dopo i saluti e i ringraziamenti a tutti i presenti da parte di Vittorio Domenichelli, Riccardo Villata ed Enrico Follieri, il Presidente Domenichelli cede la parola al Prof. Fabio Merusi, componente della Commissione che ha elaborato il testo del nuovo Codice del processo amministrativo, per la sua relazione volta ad illustrare i lavori della Commissione sul libro I.

A) RELAZIONI
(A cura di Vera Fanti)

Il prof. Fabio Merusi ritiene prematuro commentare un Codice ancora in fase di elaborazione; pertanto considera possibile illustrare solo le linee guida del testo normativo come strumenti di interpretazione delle singole norme, evidenziando ironicamente che i peggiori interpreti sono proprio gli stessi autori degli elaborati.
Innanzitutto, premette che oggi il legislatore, nello svolgimento della sua attività, non riesce ad essere sempre chiaro, coerente ed efficace perché, nella molteplicità degli interessi da soddisfare, è costretto ad operare una ponderazione di interessi eterogenei e spesso contrapposti che non consente sempre una produzione normativa lineare ed univoca. Occorre prendere atto che oggi il legislatore democratico si configura piuttosto come un “legislatore compromissorio”.
E questa difficoltà di fondo deve essere tenuta presente nella lettura e interpretazione del futuro Codice, evitando aprioristiche posizioni di chiusura e di contrasto che comprometterebbero le finalità che il Codice stesso si propone di realizzare.
Sottolinea, infatti, che uno dei più rilevanti obiettivi del Codice è quello di rendere competitiva l’efficacia giuridica del processo e, più in generale, dei nostri strumenti giuridici, con quella degli altri ordinamenti dei Paesi europei, tanto più che progressivamente nel nostro processo amministrativo intervengono direttive comunitarie che si occupano anche di questioni processuali; alcune sono intervenute già in fase di redazione del testo in commento e tante ne interverranno, per cui saranno molteplici le discrasie e le sperequazioni che si determineranno all’interno del Codice e i possibili “buchi” nella disciplina del processo.
Merusi afferma che la logica di fondo, seguita dalla Commissione, è stata quella di inventare poche soluzioni dogmatiche, ma molte soluzioni di carattere pratico ed applicativo, al fine di “costruire” un processo efficiente ed efficace.
Infatti ha evidenziato come storicamente nel nostro ordinamento il sistema dualistico di giurisdizione non fosse mai riuscito a garantire al cittadino una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione. Gli interventi della Corte di Giustizia, prima, e della Comunità Europea, dopo, hanno messo in crisi i rapporti tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo e soprattutto la situazione giuridica del cittadino di fronte alla Pubblica amministrazione, che risultava, in tal modo, “scardinata”.
Era chiara l’esigenza di dotare il giudice amministrativo di strumenti che potessero garantire maggiormente il cittadino nei confronti del potere pubblico. Di qui, una prima apertura verso la tutela degli interessi legittimi pretensivi, attraverso la possibilità di accertare i presupposti del provvedimento, quindi il rapporto tra P.A e cittadino, nonchè l’introduzione dell’azione di condanna in caso di silenzio della P.A.; poi le recenti novità in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con le note problematiche legate alla c.d. pregiudizialità amministrativa di annullamento. Secondo Merusi, la diatriba tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione andava risolta per due ragioni: da un lato, perché la P.A. sarebbe stata costretta a pagare entro termini di prescrizione per illegittimità commesse anni prima e non censurabili da nessun giudice; dall’altro, perché l’incertezza della finanza pubblica costituisce uno degli elementi che va combattuto nell’ambito della Comunità europea, tenuto conto che la certezza dei rapporti rappresenta sempre elemento fondamentale di un libero mercato concorrenziale.
Il Codice in elaborazione, sempre che venga approvato senza radicali modificazioni, risponde all’esigenza di risolvere alcune rilevanti questioni del processo amministrativo, ancora aperte in dottrina e in giurisprudenza, tra cui la problematica del riparto di giurisdizione, risolta attraverso la concentrazione della tutela risarcitoria del cittadino dinanzi al giudice amministrativo, anche in assenza della preventiva azione di annullamento, adottando la tecnica della prescrizione breve, anziché quella della prescrizione ordinaria.
E’ evidente che l’aspetto più saliente di questo Codice è sostanzialmente la comparsa nel nostro ordinamento di un diritto pubblico soggettivo, poiché è prevista la possibilità di adire il giudice amministrativo con azioni diversificate aventi oggetto diverso, quali azioni di accertamento, di annullamento, di condanna e di adempimento. In altre parole, il giudice sarà libero di interpretare le azioni, potendo convertire l’azione effettivamente esperita in relazione all’oggetto della domanda e il ricorrente potrà concentrare in un’unica domanda tutte le azioni possibili, cosicché il processo amministrativo potrà garantire una tutela efficace, perché concentrata dinanzi ad un unico organo giurisdizionale.
Il relatore, quindi, procede alla disamina delle azioni esperibili e, trascurando quella classica di annullamento, afferma che l’azione di accertamento era quanto mai necessaria soprattutto in materia urbanistica, anche se, a suo parere, occorre porre uno sbarramento per evitare che essa possa essere esperita ex post e cioè quando per esempio siano decorsi i termini per l’azione di annullamento, con conseguente elusione degli strumenti tipici in relazione alla domanda giudiziale. Di poi menziona l’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione che consente al giudice amministrativo di adottare un “simulacro” di provvedimento; l’azione di condanna, diventata ormai l’unico strumento utile nei rapporti obbligatori con la pubblica amministrazione e, infine, l’azione di adempimento, alla stregua di quella prevista nell’ordinamento tedesco, oggetto, a suo dire, di particolare attenzione da parte della dottrina, che molto spesso coincide con quella in tema di silenzio.
Invero, secondo Merusi, come aveva già evidenziato in precedenti scritti, l’azione di adempimento esisteva già nel nostro ordinamento, per effetto di una norma che, recependo una direttiva comunitaria in materia di autorizzazione all’apertura di imprese bancarie, consentiva, in caso di rifiuto da parte dell’Autorità di vigilanza o in caso di silenzio, di adire il giudice per ottenere il provvedimento, qualora si fossero verificati i presupposti previsti dalla norma.
A maggior ragione oggi troverà larga applicazione l’azione di adempimento se si considera che la giurisprudenza comunitaria, per togliere il potere alle Amministrazioni dei Paesi della Comunità Europea ed uniformare la disciplina ad essi applicabile, sta progressivamente abolendo in tutti i settori i provvedimenti discrezionali, attraverso la previsione dei presupposti per l’adozione del provvedimento. Ne consegue che, in caso di Amministrazioni dei Paesi membri “recalcitranti” nell’adozione del provvedimento richiesto, l’unico strumento di tutela utilizzabile sarà proprio l’azione di adempimento, già riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa in tema di attività vincolata.
Certamente, però, l’azione di adempimento pone dei problemi in relazione all’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione: il rischio è quello di trasformare il giudice amministrativo in un’amministrazione di secondo grado, infrangendo, così, il principio della separazione dei poteri, a cui si è tentato di porre rimedio con opportune precisazioni.
Avviandosi alle conclusioni, Merusi afferma che questa è l’ottica da seguire nell’interpretazione del Codice: il conseguimento di una tutela giurisdizionale efficiente, efficace ed effettiva, anche se nella disciplina permangono dei limiti legati alla parità processuale delle parti. A suo avviso, si tratta di coordinare le norme del codice di procedura civile, tenendo conto della specificità del processo amministrativo. Ad esempio, non è possibile lasciare la prova in via esclusiva al ricorrente, dal momento che il materiale probatorio documentale è nella disponibilità, pressoché totale, della pubblica amministrazione. Il principio inquisitorio e la possibilità del giudice di completare l’acquisizione delle prove rappresenta una specificità necessaria del processo amministrativo. Secondo Merusi occorreva evitare il mero richiamo alle norme del codice di procedura civile, senza le previsione di “ritocchi” e chiarificazioni che tenessero conto della peculiarità del processo amministrativo, nonostante alcuni, per questa ragione, hanno considerato questo Codice “ridondante”.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Vittorio Domenichelli rileva che la descrizione del Codice effettuata da Merusi dà l’impressione che si tratti di un testo normativo non particolarmente innovativo, che si limita a razionalizzare un insieme di regole già immanenti nel nostro sistema o, comunque, praticate dalla giurisprudenza.
Anche Domenichelli ritiene il Codice per nulla rivoluzionario; anzi, a suo avviso, proprio in base alla legge delega, avrebbe potuto essere effettivamente innovativo attraverso una riforma più radicale della giurisdizione amministrativa sotto il profilo organizzativo, introducendo, per esempio, nel sistema le Corti Amministrative di Appello, presenti in Francia da qualche anno, nelle maggiori città italiane per la risoluzione di questioni più vicine al territorio di riferimento e lasciando al Consiglio di Stato le controversie di maggior rilievo. Insomma, probabilmente questo Codice avrebbe potuto sistemare non solo i rapporti tra le giurisdizioni, ma anche il rapporto interno alla stessa giurisdizione amministrativa, con un’articolazione che spezzasse la “concentrazione romana” della giustizia, perseguendo così l’obiettivo di effettività e di efficienza del sistema processuale amministrativo.
Invero, secondo Domenichelli, più che un Codice del processo si tratta di un Codice della giustizia amministrativa, perché va a stabilire i limiti e la portata della giurisdizione amministrativa, il sistema delle azioni attraverso una loro analitica individuazione, introducendo così un “ordo” di azioni, normalmente non oggetto di disciplina di un codice di procedura, di cui si avvertiva effettivamente la necessità. Più che di codificazione di norme sul processo amministrativo, bisogna parlare di razionalizzazione di parti di un sistema già esistente, con forti innovazioni soprattutto in relazione ai rapporti tra le azioni, essendo possibile il cumulo delle stesse nel processo nonché il cumulo delle domande all’interno della medesima azione, verso una tutela piena delle situazioni giuridiche soggettive da parte del giudice amministrativo.
Il Codice dunque consente, attraverso le azioni di accertamento, annullamento, condanna, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e per equivalente, e soprattutto di adempimento, di soddisfare l’esigenza di giustizia del cittadino. La vera innovazione del Codice è, quindi, quella di ripristinare nell’ambito del processo la forza del giudice che in tal modo va a riequilibrare la disparità fra le parti nei rapporti sostanziali. In quest’ottica, è certamente rilevante la previsione espressa dell’azione di adempimento che, seppure in qualche modo ravvisabile nel giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, incontrava dei limiti in presenza del potere discrezionale.
Domenichelli, invece, nutre qualche dubbio sulla portata innovativa del Codice in relazione al superamento delle questioni legate al riparto delle giurisdizioni. A suo avviso ciò che viene effettivamente superato riguarda l’individuazione della giurisdizione in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi. Risulta infatti, definitivamente chiarito che in tale ambito la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, a prescindere dal preventivo annullamento dell’atto, realizzandosi così il massimo di concentrazione della tutela possibile in un sistema dualistico di giurisdizione. Ma, secondo Domenichelli, il Codice avrebbe potuto estendere la concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo anche in riferimento ad altri settori, quali ad esempio l’indennizzo in materia di esproprio, i canoni di concessione, di cui il Codice non si occupa e che dunque permangono nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario. Tale dualismo di giurisdizione avrebbe potuto essere superato con più coraggio da parte della Commissione soprattutto se si considera che i canoni di concessione o l’indennizzo nelle procedure espropriative sono strettamente connessi al provvedimento amministrativo, e, pertanto, ragionevolmente conoscibili dal giudice amministrativo.
Sono questi infatti gli aspetti, ad avviso di Domenichelli, su cui il Codice risulta carente e, per certi versi, criticabile; ciò che, invece, merita attenzione e rappresenta sicuramente un passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo è la possibilità di proporre contestualmente nel medesimo giudizio una pluralità di azioni, così da esaltare il valore della domanda e, quindi, il ruolo delle parti.
In altri termini, la possibilità di cumulare domande e azioni nello stesso processo, utilizzata abilmente dagli avvocati, con un esame benevolo da parte dei magistrati, potrà conferire al processo amministrativo quella elasticità, indispensabile per una maggiore tutela del cittadino.
Ma, a parte tale profilo che risulta senz’altro rilevante ed innovativo, forse, ad avviso di Domenichelli, il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Sarebbe stato opportuno, ad esempio, abolire le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti, devolvendo le relative controversie ad un’apposita Sezione del Consiglio di Stato, quale organo giurisdizionale della responsabilità, nell’esigenza di economicità del sistema processuale. Alla Corte dei Conti, infatti, dovrebbe residuare solo il potere di controllo che, secondo la Costituzione, rappresenta il suo vero compito e che oggi risulta attenuato a causa della prevalente funzione giurisdizionale. Queste, sono dunque, le riforme, secondo Domenichelli, veramente efficaci nell’ottica della celerità del processo e dell’effettività della tutela.
D’altro canto, però, Domenichelli rileva che una riorganizzazione complessiva del sistema degli ordini processuali e dei giudici avrebbe determinato tali e tante resistenze, difficoltà e remore da impedire, probabilmente, la elaborazione stessa del Codice.
Quindi, Domenichelli ritiene di doversi soffermare ancora sull’azione di accertamento di cui considera opportuna la codificazione per la molteplicità delle controversie concernenti i rapporti di durata, quali le concessioni, ove si pone unicamente la necessità di un’attività di accertamento da parte del giudice in relazione alle esigenze di tutela del privato.
Infine, Domenichelli evidenzia che probabilmente il Codice, seppure disciplini regole processuali più o meno pregevoli, non riesca a delineare un processo amministrativo con una chiara identità. Appare, piuttosto, che vengano soprapposte una pluralità di regole, in effetti poco meditate, in risposta ad una serie di istanze, come il silenzio, l’inadempimento della pubblica amministrazione. Nel Codice, infatti, è presente un’elencazione generica e indistinta delle azioni avverso il silenzio, di condanna, di adempimento, senza alcun riferimento a specifiche fattispecie. Non appare chiaro, ad esempio, il rapporto tra l’azione di condanna in forma specifica e l’azione di adempimento. Domenichelli, infatti, si chiede se l’azione di condanna, prevista dall’art. 39 del Codice, “… all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva, non conseguibile con il tempestivo esercizio delle altre azioni”, sia un’azione atipica, se si differenzi dall’azione di adempimento, se sia diversa dall’azione di condanna in forma specifica. Forse a suo avviso tale azione meglio si giustifica nell’ambito del giudizio cautelare piuttosto che nel giudizio di merito.

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B) INTERVENTI
(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Enrico Follieri esprime le sue perplessità sul testo normativo in esame, sia come studioso che come operatore pratico, soprattutto se si considera che l’aspettativa di una legge sulla procedura risale al 1971, in base all’art. 19 della legge n. 1034, che non sembra, però, a tutt’oggi soddisfatta da questo Codice.
Infatti, richiamando quanto affermato in un suo saggio, in cui esamina i caratteri del codice ottocentesco, del codice di nuova generazione e dei Testi Unici (cui rinvia per maggiore completezza), ritiene che la bozza in commento non presenti alcuno dei caratteri propri dei testi normativi sopracitati che possa consentire di ricondurla ad uno di essi. Nel Codice del processo amministrativo manca, per esempio, il carattere della completezza, materiale e funzionale, che è tipico sia dei codici di stampo napoleonico, sia dei Testi Unici e sia dei codici di nuova generazione, cc.dd. à droit costant, come il Codice dei beni culturali e del paesaggio e il Codice dell’Amministrazione digitale. In riferimento al carattere della completezza materiale, infatti, il Codice dovrebbe fornire la soluzione a tutte le questioni relative allo svolgimento del processo amministrativo.
Invece, Follieri evidenzia come il Codice in esame sia tributario del codice di procedura civile in larghissima parte, come nel 1889. Sono, infatti, numerosi i richiami alle norme del processo civile, a volte anche inutili, come quello contenuto nell’art. 98, comma 3, libro II del presente Codice in cui si fa riferimento all’art. 118 Disp. Di attuazione al c.p.c. solo per precisare che il giudice amministrativo, nella motivazione della sentenza, non deve effettuare alcun richiamo alla dottrina. Sarebbe stato più pratico, ricopiare quanto stabilito dal c.p.c.. Più significativa della dipendenza è la previsione dell’art. 50 del libro I del Codice del processo amministrativo che “per quanto non espressamente previsto dal presente Codice ….” rinvia ai principi del codice di procedura civile e non a principi propri del processo amministrativo. Secondo Follieri, il vero codice si autocompleta, cioè fa riferimento a principi generali comunque in esso disciplinati; il testo normativo in commento, invece, si eterocompleta, in quanto richiama principi presenti nel codice di procedura civile, come se il processo amministrativo non avesse principi e regole proprie cui far riferimento. Certamente, ciò non è dettato dall’art. 44 della legge delega che, viceversa, impone di coordinare le norme del processo amministrativo con quelle del codice di procedura civile, in quanto espressione di principi generali. Ebbene, il coordinamento non significa richiamare e recepire tout court le norme del codice di procedura civile, ma va inteso come necessità di coordinare la elaborazione di nuove norme sul processo amministrativo con i principi generali del codice del processo civile.
Secondo Follieri, questa tecnica di elaborazione del Codice sembra negare l’esistenza di una scienza del processo amministrativo o in grado di determinare principi propri, tale da rendere necessario ancora oggi il tributo al codice di procedura civile, ignorando la rilevante opera giurisprudenziale e dottrinale da cui possono essere sicuramente individuati dei principi giuda specifici del processo amministrativo.
Rinviando su questo punto, comunque, alla più completa trattazione effettuata nel saggio, Follieri si sofferma sull’azione di adempimento, sull’azione di risarcimento autonomo e su quella di accertamento, che considera aspetti fondamentali del libro I del Codice.
Quanto all’azione di adempimento, Follieri rileva che essa consente di realizzare la tutela degli interessi legittimi pretensivi, limitatamente all’attività vincolata, come in sostanza avveniva già in precedenza attraverso l’effetto conformativo del giudicato, seppure in presenza di determinate condizioni che dovevano sussistere contestualmente, quali l’adozione di un provvedimento espresso da parte della P.A., la deduzione di motivi sostanziali da parte del ricorrente, l’esistenza di un potere discrezionale non ampio, il mancato utilizzo della tecnica dell’assorbimento dei motivi da parte del giudice e l’assenza di sopravvenienze di fatto e/o di diritto. Certamente, però, oggi la previsione espressa dell’azione di adempimento permette di tutelare gli interessi legittimi pretensivi in modo diretto ed effettivo. Infatti, mentre in passato, utilizzando l’effetto conformativo, era necessario ricavare dalla motivazione della sentenza, attraverso un’attività interpretativa che si completava nel giudizio di ottemperanza, la regola che incanalasse la successiva attività della p.a. verso l’adozione del provvedimento positivo favorevole al ricorrente, invece, l’azione di adempimento precisa il tipo di provvedimento satisfattivo dell’interesse del ricorrente e che il giudice potrebbe adottare qualora ricorrano i presupposti previsti dalla norma. Viene però sottolineato che l’azione di adempimento, a differenza delle altre, non è autonoma perché può essere proposta solo se venga esperita l’azione di annullamento o quella avverso il silenzio, non negli altri casi e non se ne prevedono i termini che, evidentemente, sono quelli propri dell’impugnativa avverso il silenzio o contro il provvedimento negativo.
Quanto all’azione di risarcimento autonomo, Follieri ritiene ancora non risolto il dibattito intorno alla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento dei danni. A suo avviso, infatti, la c.d. pregiudiziale amministrativa di annullamento, seppure formalmente eliminata dalla norma, riprende vigore in maniera ancora più pesante. Come è noto, attualmente la giurisprudenza del giudice amministrativo è orientata in due direzioni: da un lato la corrente che, sostenendo la pregiudiziale processuale in senso stretto, considera preclusa la proposizione della domanda di risarcimento di un danno provocato da un provvedimento amministrativo, in mancanza di una previa impugnazione del provvedimento stesso e dell’accertamento della sua illegittimità da parte del giudice amministrativo, con conseguente annullamento. Dall’altro, l’orientamento giurisprudenziale che non ritiene risarcibile il danno poiché l’interessato, non avendo impugnato l’atto lesivo, non ha evitato il danno ai sensi degli artt. 2056 e 1227, comma 2, del codice civile (la c.d. pregiudizialità “sostanziale”, così definita da Follieri in un suo precedente scritto).
Ebbene, l’art. 39, 4 comma, del libro I del Codice stabilisce che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e può escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, attraverso l’esercizio dei mezzi di tutela”. Ciò significa, secondo Follieri, che se non viene impugnato il provvedimento e si procede in via autonoma a chiedere il risarcimento del danno, il giudice amministrativo può affermare che la mancata impugnazione del provvedimento è preclusiva ad una condanna risarcitoria. Il principio contenuto nel codice civile, al contrario, è fondato su postulati diversi: il concorso del creditore nella determinazione del risarcimento del danno, secondo una giurisprudenza secolare della Corte di Cassazione, non vi è quando il creditore non promuove un’azione giudiziaria. È questa un’idea che ha sedotto il giudice amministrativo, nel tentativo di liberarsi dal problema della pregiudiziale processuale. Ora, cristallizzare tale principio in un testo codificato significa che il risarcimento del danno, come azione autonoma, viene ad essere escluso sia nella sostanza, sia con riferimento al termine. In questo caso, infatti, non si parla di prescrizione, ma si parla di decadenza di centottanta giorni; si è, in definitiva, allungato il termine, con la conseguenza che, se non si impugna il provvedimento nei termini, il giudice può anche non liquidare nulla. In via conclusiva, Follieri ritiene che questa non sia una soluzione che va incontro alle autentiche esigenze del cittadino, piuttosto sembra essere una pregiudiziale “mascherata”, espressione che è propria del suo Maestro Prof. Scoca. Si tratta di una espressione che lo aveva già colpito durante un colloquio amichevole; quindi, riflettendo sulla portata della norma, ritiene di poter dire che si tratta di una pregiudizialità mascherata.
Quanto all’azione di accertamento, Follieri ritiene la sua introduzione nel Codice ampiamente condivisibile. Tuttavia, ci si deve chiedere perché non sono stati previsti termini per l’azione di accertamento e, dunque, se è possibile mutuarli da qualche altra norma. La risposta dei più è stata la seguente: i termini sono quelli previsti dal codice civile per l’azione di nullità, una materia che attiene al diritto sostanziale e non al diritto processuale. Tali termini, però, sono stati specificati dappertutto, e solo in questa sede non sono stati precisati. Ad avviso di Follieri questo profilo deve essere chiarito: se si vuole considerare l’azione di accertamento imprescrittibile sotto il profilo della nullità, o si ritiene che si prescriva in dieci anni o che, negli altri casi, il termine di prescrizione sia ridotto a cinque anni, è necessario indicarlo nella norma. Insomma, si stabilisca un termine e lo si indichi chiaramente, perché in caso contrario l’utente della giustizia si troverebbe di fronte a delle rilevanti incertezze che non potrebbero non incidere sulla possibile tutela della propria situazione giuridica soggettiva.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Riccardo Villata precisa che non intendeva prendere la parola; tuttavia si sente in qualche misura responsabile, sia pur in misura estremamente limitata, di questo progetto di Codice, quanto meno per il libro secondo. Pertanto, è lieto di fornire alcune precisazioni sul libro primo, in quanto si sente maggiormente libero di commentarlo, proprio per non aver contribuito alla sua redazione.
In primo luogo, la giurisdizione. Al di là di quello che si poteva leggere o non leggere nelle leggi di delegazione, Villata non ritiene che vi siano novità sul criterio determinativo della giurisdizione nel primo libro del nuovo Codice. Esiste, è vero, una norma che parla di concentrazione, tuttavia nelle pieghe del secondo comma di quell’articolo si vede bene come esista tuttora una giurisdizione esclusiva estesa ai diritti soggettivi; quindi, la concentrazione esiste nei limiti in cui esiste la giurisdizione. Conseguentemente, la concentrazione non viene introdotta come criterio generale di attribuzione della giurisdizione, principio che, d’altra parte, avrebbe portato ad una collisione diretta con il testo della Carta costituzionale, come già ricordato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Consulta.
Per quanto riguarda poi l’azione risarcitoria, non viene aggiunto nulla a quanto già previsto dagli articoli 6 e 7 della legge 205/00, così come interpretati dal diritto vivente. Villata rivela di nutrire un forte preconcetto, una forte ostilità nei confronti dell’espressione “diritto vivente”, quando con tale termine si vuole far passare una tesi che è all’opposto di quello che testualmente recita una disposizione normativa. La norma può essere sì interpretata, ma nel suo significato lessicale non può essere modificata sino a conferirgli un significato opposto a quello che essa afferma. Tuttavia, quando sia la Corte costituzionale, sia la Corte di Cassazione, sia i giudici amministrativi convengono sull’interpretazione compatibile con il testo normativo, allora in questo caso parlare di “diritto vivente” appare assolutamente pertinente e convincente. Quindi, nel momento in cui tutti i predetti giudici convenivano che l’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi spettasse alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù di un disposto normativo sicuramente interpretabile in questo senso, per quanto ambiguo e discutibile, allora l’unica vera concentrazione che determina la giurisdizione è quella che riguarda l’azione risarcitoria. Una concentrazione che sicuramente preesisteva al Codice del processo amministrativo, il quale, giustamente e opportunamente, si limita a fotografare e ribadire una soluzione già esistente.
Sempre in riferimento all’azione risarcitoria, che in realtà conterrebbe una pregiudiziale “mascherata”, Villata si sofferma sul quadro precedente all’introduzione del nuovo Codice, anche alla luce delle sentenze della Corte di Cassazione e del pensiero degli autori processual-civilisti favorevoli all’azione risarcitoria autonoma. Ma al di là dell’affermazione di principio che appare condivisibile, l’art. 1227 c.c., come rete di contenimento per evitare una eccessiva esplosione dell’azione risarcitoria autonoma, proposta in sede dottrinale da Claudio Consolo, si trova già contenuta nelle tre ordinanze del giugno 2006 della Corte di Cassazione. A questa interpretazione si è obiettato che proprio la Corte di Cassazione, che aveva sempre escluso che l’esercizio dell’azione giudiziaria potesse rappresentare un onere per il creditore, veniva in questo caso a contraddire la propria giurisprudenza, invocando l’art. 1227. Tuttavia, tale obiezione sposta il piano del discorso, in quanto non conduce a rinvenire nei richiami del Codice proprio quel principio che rappresenta, secondo la Corte di Cassazione, la rete di contenimento dell’azione risarcitoria autonoma, ovvero un principio che va in direzione contraria alla tutela del cittadino, disattendendo in tal modo i dati normativi precedenti.
In realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006. In esse la Suprema Corte, sebbene ammetta la giurisdizione del giudice amministrativo sull’azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi (contraddicendo anche un principio contenuto nella sentenza n. 500 del 1999), nel momento in cui rivendica il monopolio della costruzione della fattispecie della responsabilità dal punto di vista della disciplina sostanziale, riafferma sì il principio, ma poi è costretta a riaffidarsi al giudice amministrativo, onde creare meno danni possibili all’azione risarcitoria autonoma.
Quindi, Villata non individua nel Codice in quanto tale una tendenza a restringere l’azione risarcitoria autonoma: anzi, a prescindere dal merito, la circostanza dell’allungamento del termine rispetto alla tesi della pregiudiziale, termine che non è stato allungato da sessanta a centottanta giorni, ma da centoventi a centottanta giorni, comunque, attribuisce uno spazio temporale maggiore all’interessato, che non ha impugnato in nessuna sede il provvedimento amministrativo, ad esercitare quest’azione. Spetterà, poi, alla prudenza del giudice utilizzare gli elementi introdotti in tema di azione di condanna (che non si riflettono sull’azione in sé, ma sulla quantificazione del danno), i quali non necessariamente porteranno ad un rigetto dell’istanza risarcitoria.
Occorre, tuttavia, sottolineare un punto che rimane aperto, ovvero il valore che assume, all’interno di una sentenza di condanna non preceduta da annullamento, la qualificazione della contrarietà all’ordinamento del provvedimento: questo indirizzo può portare a ritenere, come è stato sostenuto, un accertamento principale che, come tale, apra la strada ad un giudizio di ottemperanza e, dunque, alla messa in discussione della sorte stessa del provvedimento.
Anche Villata concorda con Domenichelli sul fatto che il Codice avrebbe dovuto operare una rivoluzione di tipo organizzativo nel sistema del processo amministrativo. Ad esempio, si sarebbe potuto individuare un livello intermedio per le sospensive, che liberasse il Consiglio di Stato da un lavoro assai impegnativo, che sostanzialmente svuota di significato l’udienza di merito. Le proposte in questo senso, tuttavia, non sono arrivate neanche al plenum della commissione.
Villata esprime, inoltre, la sua totale contrarietà alla norma che è stata introdotta, in base alla quale, all’interno dell’azione esecutiva, si possa innestare una nuova domanda di risarcimento danni. Qui la concentrazione porta ad una dilatazione irragionevole, perché introdurre un’azione di cognizione in un giudizio di esecuzione ne allunga enormemente i tempi. Nel momento in cui il giudice amministrativo diviene il giudice del risarcimento, le alternative sono due: o tutto il procedimento giurisdizionale si ridurrà all’applicazione del meccanismo dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 (la condanna generica), oppure la ricerca dei presupposti e degli elementi costitutivi ex art. 2043 cod. civ. richiederanno un giudizio lungo, articolato e complesso.
Villata si chiede qual è il vero fondamento dell’azione risarcitoria davanti al giudice amministrativo. Si tratta, a suo avviso, di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva “camuffata”, perché l’azione di risarcimento, sia extracontrattuale, sia da contatto sociale qualificato, sia contrattuale, è un’azione volta alla tutela di un diritto di credito. Non è possibile, infatti, pensare ad un’azione risarcitoria direttamente collegata all’interesse legittimo: la lesione dell’interesse legittimo è il presupposto di una pretesa patrimoniale, ma la pretesa patrimoniale si fonda sulla lesione di un diritto soggettivo.
Un’ultima considerazione riguarda il processo, il quale deve, per definizione, fornire tutta la tutela che l’ordinamento sostanziale assicura alla situazione soggettiva. Ma sia il diritto comunitario, sia il diritto di quasi tutti gli Stati costruisce la tutela delle situazioni soggettive in due modi diversi.
Il primo modo non è altro che il vecchio abituale schema: da un lato il privato, dall’altro il potere della pubblica amministrazione, situazione giuridica soggettiva che, in tutti gli Stati, non è paritaria rispetto a quella del privato. Quindi, una situazione di potere ed una situazione soggettiva che va tutelata attraverso la disciplina del potere. Appare evidente, allora, che quella situazione soggettiva deve ottenere dal giudice tutta la tutela che l’ordinamento richiede: Villata condivide, pertanto, la previsione di un’azione di adempimento a fronte di un’attività vincolata della P.A. Ritiene, comunque, necessario verificare se tale azione possa soddisfare il privato in tempi più brevi rispetto a quelli riferiti all’abbinamento azione-impugnativa ed azione di ottemperanza, oppure se si possa raggiungere un risultato migliore attraverso il tradizionale effetto conformativo, che consente all’amministrazione di entrare anche nelle valutazioni discrezionali, almeno nei limiti in cui quella discrezionalità sia contenuta nel giudicato.
Il secondo modo consiste nella previsione di una pluralità di azioni, attraverso la costruzione di un diritto pubblico soggettivo. In questo caso occorrerà ipotizzare un tipo di tutela che garantisca tutto, ovviamente tutto quello che l’ordinamento dà e non tutto quello che il cittadino pretende di avere.
Villata auspica un processo a tutela di situazioni soggettive: per la propria formazione ideologica e professionale, infatti, non si ritiene affatto convinto dell’utilità di un giudice amministrativo che abbia i propri poteri limitati in vista di una difesa dell’amministrazione.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Leopoldo Mazzarolli premette di essere d’accordo con Villata su molte cose, soprattutto in riferimento all’ultimo argomento, ovvero quello del rapporto tra cittadino e Stato (in contrapposizione e non vissuto paritariamente), ma desidera, comunque, svolgere delle osservazioni.
Si dichiara favorevole all’idea di Codice che si sta discutendo. Infatti, anche nel passato si è prospettato una riforma molto profonda dell’apparato della giustizia amministrativa e più, in generale, del Consiglio di Stato che si voleva dividere in due, per evitare che ci fosse un medesimo giudice che svolgesse ora la funzione consultiva, ora la funzione giurisdizionale. Considera, pertanto, positiva una distinzione dei ruoli. Mazzarolli, comunque, ritiene che l’essere il Consiglio di Stato giudice ed anche, entro certi limiti, organo ausiliario dell’amministrazione, non appare uno svantaggio per il cittadino che viene giudicato. Anzi, è dell’avviso che se il Tar, talvolta, fosse stato anche un giudice che avesse avuto l’esperienza (che non ha di per sé) di conoscenza dell’amministrazione, non avrebbe emanato certe sentenze che poi hanno richiesto una rettifica di linea da parte del Consiglio di Stato.
Semmai, Mazzarolli auspica l’introduzione di un rimedio astrattamente valido per rimediare a lungaggini, all’inosservanza di certi principi, affinché sia rispettato l’enunciato dell’art. 111 Cost., ovvero la ragionevole durata del processo. Sulla durata del processo, anche con riferimento al processo penale, vi sono state discussioni ed anche polemiche, ma non ritiene che il problema si possa risolvere attraverso un’azione di responsabilità disciplinare per il giudice che non provvede nei tempi previsti.
Un’ulteriore osservazione, sempre marginale, riguarda il perché nei primi articoli del codice è usato l’indicativo presente e non è utilizzato il verbo “dovere”. Ad esempio, invece di “la giustizia amministrativa assicura una tutela”, si sarebbe dovuto leggere: “deve assicurare una tutela”; invece di “il giudice amministrativo e le parti cooperano”, sarebbe stato meglio dire “devono cooperare”. Quindi, secondo Mazzarolli, sarebbe stato meglio utilizzare il verbo dovere per indicare ciò che il cittadino pretende di avere, in termini di tutela, dall’ordinamento.
Sull’art. 4, ultimo comma: “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”, Mazzarolli sottolinea la non chiarezza dell’enunciazione, perché non si comprende cosa voglia significare che dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo si possano desumere prove sul fondamento della pretesa fatta valere in giudizio.
Inoltre, con riferimento all’art. 10, sul Consiglio di Stato, Mazzarolli evidenzia che, al comma 4, si legge che l’Adunanza Plenaria è presieduta dal Presidente del Consiglio ed è composta da dodici consiglieri di Stato, ma non vi è alcun riferimento alla proporzionalità di presenza di consiglieri delle diverse sezioni.
Ancora, sull’azione di adempimento si dichiara d’accordo con Villata e cioè che l’adempimento, alla fine, è sempre consentito attraverso il doppio passaggio che giunge sino al giudizio di ottemperanza. Questa norma è importante e, a suo avviso, pienamente accettabile, perché con l’azione di adempimento è possibile ottenere immediatamente la soddisfazione della pretesa sostanziale, seppure entro certi limiti, che sono rappresentati dalla mancanza di discrezionalità e dalla natura totalmente vincolata del potere amministrativo.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Alfonso Masucci si sofferma su quanto detto da Follieri in merito al problema della incompatibilità tra azione di adempimento e valutazione discrezionale.
Preliminarmente, ricorda che il Prof. Franco Scoca, nel suo volume sul processo, ha introdotto in Italia un argomento conosciuto da circa dieci anni dalla dottrina tedesca: il vizio del procedimento e, in particolare, il vizio di discrezionalità. Riferendosi sempre all’ordinamento tedesco, Masucci afferma che, in considerazione del valore del rispetto della discrezionalità, il legislatore e la dottrina hanno individuato, appunto, il vizio di omissione di discrezionalità, che viene recuperato attraverso la figura dell’eccesso di potere. In altri termini, in Germania l’autorità amministrativa è tenuta all’esercizio di discrezionalità; in mancanza di un tale esercizio, non solo è viziato l’atto, ma, proprio per riprendere il discorso di Scoca, è viziato il procedimento.
Masucci si dichiara, però, in disaccordo con Follieri a proposito della incompatibilità tra azione di adempimento e potere discrezionale della P.A.: nel nostro ordinamento, infatti, così come è previsto dalla legge sul procedimento e dal codice dei contratti, può verificarsi il caso in cui la discrezionalità venga esercitata prima dell’adozione dell’atto amministrativo specifico. Si pensi, ad es., all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, o alla legge sui contratti in tema di appalti telematici. In queste ipotesi, secondo Masucci, si evidenzia una discrezionalità consumata o, meglio, esercitata in anticipo: ne consegue che, di fronte al caso in cui tutto sia già predeterminato, l’azione di adempimento diventa possibile. Così ragionando, egli ritiene che l’enunciazione sostenuta da Follieri, circa l’incompatibilità dell’esercizio del potere discrezionale con l’azione di adempimento, vada ridimensionata.
Un’ulteriore osservazione attiene al problema dei diritti pubblici soggettivi. La giurisdizione amministrativa e la codificazione hanno sempre visto l’esercizio del potere amministrativo come un potere assoluto e lo sforzo della dottrina è stato quello di delimitarlo, in modo da garantire e tutelare in maniera efficace i cittadini destinatari dell’esercizio di un tale potere.
Secondo Masucci, quando si riconosce l’esistenza dei diritti pubblici soggettivi, si accetta l’idea di un ordinamento più maturo, che si va evolvendo: si entra nell’era dei diritti e non si rimane più nell’era della soggezione. Questa concezione, a suo avviso, non rappresenta la fine della supremazia dell’amministrazione, ma la nascita di un nuovo modo di intendere il rapporto tra pubblici poteri e cittadino.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Giandomenico Falcon esamina alcuni specifici punti.
L’art. 1227 cod. civ., a suo avviso, non merita tante discussioni. Si tratta della classica soluzione scritta nel codice tedesco, soluzione che si legge anche nella giurisprudenza comunitaria, quella stessa che scinde le due azioni, pur affermando che, sul piano delle conseguenze pratiche, esiste una precisa connessione.
Sul rapporto tra azione di danno e azione di annullamento, il cui termine di sessanta o di centoventi giorni si allunga a centottanta, Falcon esprime le sue perplessità, in quanto, a suo avviso, il termine non necessariamente parte dallo stesso giorno: mentre nell’azione di annullamento esso parte dalla conoscenza dell’atto, nell’azione di danno il termine parte dalla verifica del danno, ovvero dal giorno in cui il fatto si è verificato. E, poiché l’azione amministrativa si evolve mano a mano, anche in relazione alla contestazione e alle decisioni del giudice, non è sempre possibile individuare il momento esatto della determinazione del danno, oppure il giorno esatto del provvedimento. Quindi Falcon ritiene che, poiché i due termini non necessariamente decorrono dallo stesso giorno, non abbia molto senso affermare che i sessanta giorni diventano centottanta.
Dopo essersi soffermato brevemente sulla distinzione tra azione di adempimento ed effetto conformativo, sottolineando la “superiorità” dell’azione di adempimento rispetto all’efficacia conformativa del giudicato in termini di tutela sostanziale per il privato, passa all’analisi dell’art. 11 del Codice, secondo cui: “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie … concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo riguardanti provvedimenti, atti, accordi, o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere”. Falcon ritiene che, sebbene l’inizio appaia solenne, l’affermazione contenuta nella norma non rappresenta l’estensione della giurisdizione, ma è la definizione del massimo limite della giurisdizione amministrativa, così come stabilito dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. Questa disposizione normativa, ad avviso di Falcon, contiene una definizione della giurisdizione amministrativa ai limiti della Costituzione, perché la sentenza n. 204, in fondo, ritiene che la giurisdizione esclusiva non sia un coacervo disordinato di materie, che vi sia una logica nelle particolari materie e che la logica sia quella del potere. In altri termini, non ci può essere giurisdizione esclusiva dove non c’è la logica del potere. Ciò non equivale a dire che dove c’è la logica del potere, ci sia sempre giurisdizione, perché nella Costituzione vi è la previsione di “particolari materie”. Questa norma, ad avviso di Falcon, “è più intelligente della Costituzione”, perché, se c’è una logica nella giurisdizione esclusiva (il potere, appunto), non si comprende perché debba essere applicata solo in particolari materie e non sempre.
In conclusione, Falcon evidenzia un aspetto che, a suo dire, nel Codice manca: una migliore disciplina delle rimessioni all’Adunanza Plenaria. Egli ricorda come in Italia la rimessione all’Adunanza plenaria sia totalmente affidata alla “buona volontà” delle sezioni. Nel diritto tedesco, invece, vige il divieto per una sezione di allontanarsi dalla giurisprudenza di un’altra sezione, senza il consenso di questa: se non c’è il consenso, la sezione che desidera allontanarsi deve investire l’Adunanza Plenaria ed alla riunione partecipano un giudice per ognuna delle due sezioni litiganti. Tale soluzione, sostiene Falcon, appare molto intelligente e neanche troppo difficile da attuare in Italia.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Alfredo Corpaci esprime vivo apprezzamento per il lavoro fatto dalla Commissione, in quanto concorda pienamente sia con le notazioni iniziali di Merusi, sia con la logica che ha ispirato il Codice, anche se, ovviamente, vi siano aspetti da riflettere e approfondire. Tuttavia, tale valutazione non esclude che occorra rilevare le anomalie sul processo di definizione di questo Codice.
Il fatto che la norma della Costituzione sulla delega legislativa non sia sostanzialmente rispettata, e quindi si abbia come sostanzialmente non scritta, è una anomalia; il fatto poi che la Corte Costituzionale adotti orientamenti che sostanzialmente avallano queste prassi, non esclude che la norma della Costituzione sia una norma che sostanzialmente non viene applicata. Non c’è dubbio che i principi e i criteri direttivi della delega siano del tutto generici; non c’è dubbio che ci sia confusione tra oggetti, principi e criteri direttivi e che, quindi, la legge di delega sia certamente criticabile. Tanto più è criticabile in quanto ha investito della definizione del Codice lo stesso soggetto che è chiamato ad applicarlo, tra l’altro con un escamotage: infatti, l’art. 44 afferma che “il Governo si può avvalere del Consiglio di Stato in sede consultiva” e richiama esplicitamente una norma puntuale del testo unico che assegna questa funzione alle sezioni consultive del Consiglio di Stato. In questo caso, potrebbe obiettarsi che attraverso la partecipazione ai lavori anche di soggetti esterni, quali professori, avvocati e magistrati dei tribunali amministrativi regionali, il risultato potrebbe essere migliore. Tuttavia, rimane il fatto che questa Commissione non poteva esercitare le funzioni attribuite alle sezioni consultive del Consiglio di Stato e che questo processo di definizione di Codice sia stato sostanzialmente diretto dallo stesso soggetto chiamato, poi, ad applicare le norme in esso contenute. Sarebbe stato più opportuno utilizzare un meccanismo diverso che non sembrava, a suo avviso, particolarmente complicato: bastava che il Governo affidasse questo lavoro ad una Commissione, espressione dell’esecutivo, che poteva anche essere presieduta da un Consigliere di Stato e che poteva prevedere la partecipazione al lavoro di Consiglieri di Stato.
Ritornando all’apprezzamento per il Codice, Corpaci sottolinea che, in tal modo, si soddisfa l’esigenza di una disciplina organica del processo anche perché, come diceva Merusi, si giunge a questo risultato con un rafforzamento della tutela significativo, anche se appare necessario qualche approfondimento e qualche riflessione.
In merito alla giurisdizione esclusiva, Corpaci evidenzia come non si sia sciolta l’ambiguità derivante dalle sentenze della Corte Costituzionale; addirittura, forse, quell’ambiguità viene rafforzata, perché l’art. 11, secondo cui “sono devolute alla giurisdizione amministrativa ….. interessi legittimi e diritti”, collega questi diritti all’esercizio del potere nei termini in cui hanno precisato le note sentenze della Consulta, la n. 204 del 2004, la n. 191 del 2006 ed altre. Tuttavia, si chiede se, in materia di pubblico impiego (uno dei casi indicati nell’art. 150), i diritti patrimoniali dei pubblici dipendenti attengano alla giurisdizione esclusiva. Egli ritiene di no. Nel Codice si parla sempre di collegamento del diritto all’esercizio del potere, di comportamenti riconducibili anche mediatamente ad esso, e nel caso dei diritti patrimoniali il collegamento non esiste, come afferma da tempo lo stesso giudice amministrativo. Vi è, dunque, una incoerenza relativa ai casi in cui l’attribuzione è data proprio per materia, incoerenza che dipende, in realtà, dall’ambiguità delle sentenze della Corte Costituzionale, una ambiguità che andrebbe precisata.
Anche in riferimento alla giurisdizione di merito Corpaci auspica maggiore chiarezza. Quell’affermazione secondo cui la giurisdizione di merito si caratterizzerebbe perché, in tale ambito, il giudice avrebbe poteri sostitutivi, appare in realtà poco significativa, perché ci sono casi che non rientrano all’interno della giurisdizione di merito, ma in cui il giudice ha, comunque, poteri sostitutivi.
Quanto ai principi in materia di istruttoria, Corpaci non concorda con l’affermazione di Merusi, e cioè che il mantenimento in capo al giudice amministrativo di poteri ufficiosi servirebbe. Al contrario, si può dire che il Codice vada nella direzione di una più forte soggettivazione della tutela davanti al giudice amministrativo. Corpaci sottolinea l’ambiguità dell’azione c.d. Brunetta, che non appare in linea con questa impostazione, ed anche della norma che detta i principi in materia d’istruttoria, ovvero l’art. 4, dove si afferma, nel primo comma: “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni”; e poi, nel secondo comma: “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove poste dalle parti” e, nel terzo comma, “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere”. Passa, poi, ad esaminare una norma successiva, l’art. 74, secondo cui “fermo restando l’onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d’ufficio chiarimenti o documenti”. Corpaci ritiene che non sia opportuno lasciare al giudice questi poteri ufficiosi. La questione potrebbe essere risolta affermando che, laddove la parte non abbia disponibilità della prova, sia essa stessa a chiederla al giudice. In alcune sentenze risalenti del giudice amministrativo è scritto in maniera inequivocabile che l’utilizzo dei poteri ufficiosi sia una rivendicazione del giudice amministrativo per poter acquisire direttamente le circostanze di fatto, al di là di quelle che sono allegate dalle parti, temendo che l’amministrazione non le possa o non le voglia indicare. Corpaci si chiede, quindi, se occorra seguire questa logica, oppure affermare che il giudice amministrativo sia il giudice che deve rimettersi a quanto allegano le parti e, laddove le parti non abbiano disponibilità della prova, sia la parte stessa a chiederla ed il giudice ad introdurla in giudizio.
Un’ultima considerazione Corpaci la dedica alla competenza del TAR Lazio, che appare eccessivamente ampia; a suo avviso il lungo elenco contenuto nel Codice fa sorgere il dubbio che si sia nuovamente oltrepassato il parametro che si ricava anche dalla nostra Costituzione.

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(A cura di Vera Fanti)

Il Prof. Francesco Volpe afferma di nutrire alcune perplessità sulla disciplina del riparto di giurisdizione, ritenendo che i problemi non appaiono affatto risolti.
L’idea che sembra prevalere è quella di modificare il contenuto dell’interesse legittimo e di farlo diventare un diritto soggettivo. Infatti, con riferimento all’art. 11 del Codice, si ha l’impressione che, dove si parla di sindacato sull’esercizio del potere o sul mancato esercizio del potere, rilevi più che un profilo attinente alla giurisdizione, un profilo di oggetto del giudizio.
Ad avviso di Volpe il tema del riparto di giurisdizioni è stato affrontato nel Codice soltanto dalla prospettiva del giudice amministrativo e non da una prospettiva generale, che tenga conto sia del giudice amministrativo che del giudice ordinario. A riprova di ciò è interessante evidenziare che il Codice si innesta, come la legge del 1889, sulla legge del 1865 abolitiva del contenzioso amministrativo, che non viene affatto modificata. Sotto questo profilo i problemi del riparto di giurisdizione rimangono tali e quali; anzi, secondo Volpe, i problemi si ampliano nella casistica e nel modo di risolverli: nella casistica perché è prevista pur sempre un’azione di nullità, e quest’azione di nullità sembra un’azione generale. Per la verità essa è distinta in due tipi: la nullità da violazione o elusione del giudicato, che rientrerebbe nell’ottemperanza, avente valore anche di giurisdizione esclusiva; la nullità in tutte le altre ipotesi – quelle, ex art. 21 septies della l. n. 241/90, ivi compreso il difetto di attribuzione – che sembrerebbero ricondotte in generale al giudice amministrativo. Ma, come è noto, se l’atto è nullo, dall’altra parte c’è un diritto soggettivo.
Per quanto riguarda, invece, la risoluzione dei problemi legati al riparto di giurisdizioni, Volpe si ritiene meravigliato che il Codice contenga una norma specifica della translatio iudicii, quando si aveva già una disciplina generale contenuta nell’art. 59 della legge n. 69 del 2009. A suo avviso, su tale argomento appare corretta la previsione di una norma “sovra-processuale”, perché la translatio iudicii è un istituto che attiene alla circolarità delle azioni e deve contenere la spiegazione di cosa succede quando ci si rivolge ad un giudice sfornito di giurisdizione. Eppure il giudice, nel processo amministrativo, ha una sua specifica norma sulla translatio iudicii, il che costituisce, a suo avviso, una incongruenza. Volpe, inoltre, si mostra perplesso su un ulteriore punto riguardante il medesimo tema: le preclusioni e le decadenze sono riconfermate nel Codice, con la previsione che il giudice amministrativo possa riconoscere l’errore scusabile. Tuttavia, questa impostazione era esattamente la stessa che veniva utilizzata prima della sentenza della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale sulla translatio iudicii. Per cui, concludendo, il prof. Volpe si chiede a che cosa serva la translatio iudicii così disciplinata.

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(A cura di Vera Fanti)

Il prof. Giovanni Sala precisa che intende porsi nell’ottica di quelli a cui piace questo Codice, perché ritiene che sia un Codice che cerca di rendere più sistematico un apporto che è dovuto all’evoluzione tumultuosa della giurisprudenza, incalzata e inseguita male dal legislatore. Tuttavia, il quadro che emerge è la ricognizione dello stato attuale con qualche profilo avanzato, perché il Codice recepisce in un testo legislativo l’odierno assetto della giurisprudenza amministrativa. Tutto ciò porta a sostenere che la struttura di questo Codice sia tale da renderne preferibile l’approvazione, anziché l’archiviazione.
È sufficiente scorrere l’indice per vedere enucleate tutte le azioni (artt. 38, 39, 40), sulle quali occorre riflettere.
Azione di adempimento e attività istruttoria: secondo Sala si procede in una direzione che già l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 aveva anticipato e cioè di saldare il processo al procedimento. L’art. 45, secondo comma, recita: “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, quando si tratta di attività vincolata o accerta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”. Sala evidenzia che, pur nella consapevolezza del valore della separazione dei poteri, l’azione di adempimento sia preferibile all’azione di esecuzione del giudicato per due ragioni: il minor tempo per il raggiungimento della soddisfazione della pretesa sostanziale e l’elevato grado di tutela garantita al privato, in termini di efficienza ed effettività. Si potrebbe discutere se davvero di fronte all’attività vincolata ci siano interessi legittimi o diritti soggettivi, questione, questa, non ancora del tutto risolta; pertanto, a suo avviso, appare conveniente che la norma venga approvata.
In riferimento ai poteri istruttori ed ai mezzi di prova previsti nell’art. 74, non appare corretto valorizzare, da un lato, il giusto processo e, dall’altro, reclamare i poteri istruttori del giudice che dovrebbe essere terzo fra le parti. Sala sottolinea che il principio di onere della prova era giustificato quando esisteva una disparità nell’accesso alla prova da parte della parte privata rispetto alla parte pubblica. Ma, a seguito della disciplina del diritto di accesso ad opera della legge n. 241 del 1990 e della sua previsione all’interno dei diritti civili inderogabili, probabilmente la parte dovrebbe imputare a se stessa la mancata diligenza nell’accesso. Quindi, è condivisibile, secondo Sala, che il giudice diventi terzo anche rispetto all’attività istruttoria, così come appare condivisibile quanto affermato nel terzo comma dell’art.74: “su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile”. Quando, poi, la stessa norma, al quarto comma, afferma che “il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova predisposti dal codice di procedura civile”, sembrerebbe che la testimonianza trovi accesso in ogni sede giurisdizionale del giudice amministrativo. Pur nutrendo dei dubbi sul mezzo istruttorio della testimonianza, Sala lo considera uno strumento che può dare al giudice la sensazione di una realtà che altrimenti è difficile da recepire. Quindi, anche sotto questo profilo, ritiene preferibile che l’articolo in esame sia approvato piuttosto che non lo sia.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Presidente Angelo De Zotti, esprime, innanzitutto, qualche perplessità sulla possibilità di attuare il Codice senza costi per la finanza pubblica, come stabilito dall’art. 155 della bozza, se si considera tutta la serie di azioni, di attività introdotte, che certamente graveranno sull’attività amministrativa, nonché la nuova disciplina del giudizio elettorale che si definisce in tre giorni e si svolge anche in giorno festivo. Parimenti, considera alquanto singolare la previsione dell’art. 7 che impone al giudice e alle parti la redazione di atti in maniera chiara e sintetica, senza stabilire al contempo la sanzione.
In riferimento alle azioni disciplinate dal Codice in elaborazione, De Zotti evidenzia che il risultato di una maggiore ed effettiva tutela giurisdizionale è comunque strettamente connesso alla presenza di un potere discrezionale particolarmente ampio, che individua situazioni di interesse legittimo, o all’esistenza di un potere estremamente delimitato, tale da ledere posizioni più vicine al diritto soggettivo, anziché all’interesse legittimo. Le nuove azioni possono consentire una più ampia tutela solo in assenza di un potere amministrativo molto esteso, altrimenti il giudice si sostituirebbe alla pubblica amministrazione. In tema di silenzio, per esempio, è evidente che il giudice amministrativo dovrà limitarsi ad accertare l’inerzia dell’amministrazione in presenza di un potere particolarmente ampio e che, viceversa, potrà decidere sulla spettanza del bene della vita, qualora vi sia un potere estremamente vincolato, a cui corrispondono situazioni più propriamente configurabili come diritti soggettivi. Del resto, il potere amministrativo è una necessità ontologica dell’ordinamento in quanto costituisce la ricchezza della funzione.
In virtù di tali considerazioni, De Zotti considera più rispondente alla realtà processuale riferire le azioni disciplinate dalla bozza di Codice alla situazione giuridica soggettiva effettivamente lesa. L’azione di accertamento, infatti, riguarda la tutela di una posizione che ha, sostanzialmente, i caratteri del diritto soggettivo. Sotto tale profilo, dunque, non vi sono particolari novità nel testo normativo in commento. Ciò che rileva, invece, è l’introduzione dell’azione di mero accertamento e, cioè, il potere del giudice di accertare direttamente il rapporto giuridico, quindi, tendenzialmente, la situazione giuridica soggettiva, nella misura in cui sia possibile, a prescindere dall’azione di annullamento.
Infine, sulla questione della necessità o meno del previo annullamento dell’atto illegittimo nel giudizio di risarcimento del danno, De Zotti afferma la necessità o meno della pregiudiziale amministrativa a seconda della natura della responsabilità dell’amministrazione. Precisa, infatti, che se si tratta di una responsabilità extracontrattuale, da fatto illecito, l’azione risarcitoria deve essere configurata come autonoma rispetto all’azione di annullamento del provvedimento amministrativo; se, invece, è una responsabilità contrattuale e cioè un’azione di conversione dell’utilità sostanziale nell’equivalente in denaro, allora, non si può prescindere dal preventivo annullamento del provvedimento.
De Zotti ritiene che l’azione di condanna al risarcimento del danno sia diretta, nella sostanza, ad ottenere l’equivalente in denaro rispetto al bene della vita che il cittadino avrebbe dovuto conseguire. E’ un’azione, dunque, necessariamente consequenziale e subordinata alla valutazione da parte del giudice della spettanza dell’utilità sostanziale, che non può essere concepita come azione autonoma.
Invero, la norma della bozza di Codice non chiarisce la natura, extracontrattuale o contrattuale, dell’azione risarcitoria, questione che, ad avviso di De Zotti, andava risolta, se si considera la diversa disciplina applicabile, in ordine all’accoglimento della domanda e alla determinazione del quantum debeatur, a seconda che si propenda per l’una o l’altra natura.
Se, infatti, l’azione di condanna al risarcimento del danno viene considerata di tipo extracontrattuale occorrerà dimostrare l’elemento della colpa e la somma dovuta potrà essere illimitata perché commisurata al danno; se, invece, ha natura contrattuale o quasi contrattuale, non sarà necessario dimostrare la colpa, ma sarà sufficiente l’inadempimento della pubblica amministrazione e cioè l’affermazione della spettanza del bene della vita che costituirà il parametro di riferimento nella determinazione del quantum.
Secondo De Zotti, allora, sono ancora molte le questioni che restano aperte in tema di azione di condanna al risarcimento del danno, nonostante le disposizioni del Codice del processo amministrativo; al riguardo, infatti, considera definitivamente chiarito solo il profilo del termine, che viene fissato in centottanta giorni, anche se permangono, comunque, dubbi sul dies a quo.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Luigi Garofalo, richiamando l’attenzione sull’art. 39, comma terzo, del Codice del processo amministrativo, considera ovvia e ridondante la previsione che consente di proporre azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio di attività amministrativa, dato che, in base ad una dogmatica condivisa, il danno è ingiusto proprio quando vi sia illegittimo esercizio di potere amministrativo.
Infatti, l’eventuale obiezione secondo cui l’illegittimità dell’attività amministrativa non necessariamente determina un danno ingiusto quando sia lesiva di interessi legittimi, può considerarsi superata dal comma quarto della stessa disposizione che espressamente riferisce l’azione di risarcimento alla lesione di interessi legittimi. Ne consegue che l’attività amministrativa illegittima, cui fa riferimento il comma terzo e che determina un danno ingiusto, come tale risarcibile, è proprio quella che comporta la lesione di interessi legittimi.
Sennonché, l’espressione danno ingiusto e il contestuale riferimento all’esercizio illegittimo di attività amministrativa significa consentire al giudice di riqualificare, rimodulare il risarcimento del danno rispetto al paradigma tradizionale e ai punti di approdo della sentenza della Corte di Cassazione n. 500 del 1999.
Invero, ad avviso di Garofalo, la precisazione danno ingiusto, contenuta nel comma terzo, dell’art. 39 sopra citato, si giustifica semmai per il risarcimento del danno derivante da mancato esercizio di attività amministrativa, pure menzionato nella stessa disposizione, che, però, non viene qualificato come illegittimo.
Infine, Garofalo rileva che la disciplina espressa dell’azione di condanna al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, insieme alla ulteriore previsione del risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva (art. 39,commi terzo e quarto, Codice del processo amministrativo), segnano un passo indietro in tema di tutela risarcitoria. La norma, infatti, riferisce il risarcimento del danno solo alla lesione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi, mentre, in base all’interpretazione dell’art. 2043 c.c., costituisce danno ingiusto la lesione di qualunque interesse meritevole di protezione, a prescindere dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo.

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(A cura di Alessandra Fabri)

Il Dott. Giammarco Berto evidenzia che i principi contemplati nei primi articoli del Libro primo, come l’effettività della tutela, sotto il profilo della ragionevole durata del processo, e il contraddittorio, cioè la piena parità delle parti di dedurre, controdedurre e produrre i mezzi di prova, trovano una loro precisa concretizzazione nell’ambito della bozza di Codice, attraverso la rinnovata disciplina di un fondamentale istituto del processo amministrativo, l’udienza di discussione.
L’art. 83 del Codice in elaborazione, infatti, sdoppiando la memoria illustrativa in due scritti, l’uno, concernente l’illustrazione diretta degli argomenti di parte, che possono essere prodotti fino a trenta giorni prima del giorno fissato per l’udienza, e l’altro, costituito dalle repliche, che possono essere presentate fino a venti giorni prima, diluisce la trattazione scritta della causa, consentendo di giungere all’udienza di discussione con la piena cognizione delle posizioni delle parti.
La ratio della norma è quella di concentrare la discussione orale solo su aspetti particolari, non completamente chiari e che richiedono effettivamente un approfondimento in contraddittorio orale, come risulta evidente dal comma secondo della stessa norma che espressamente consente alle parti di discutere in udienza “sinteticamente”.
Le novità riguardanti l’attività difensiva delle parti, prodromica all’udienza di discussione, determinano una cospicua riduzione del numero dei ricorsi soggetti a discussione e, dunque, rappresentano una risposta reale all’esigenza di economia e di semplificazione del sistema processuale e, più in generale, di effettività della tutela.
Berto, poi, afferma che l’obiettivo di una più efficace disciplina del sistema processuale, in termini di semplificazione, ma, soprattutto, di riduzione del contenzioso, perseguito dai redattori della bozza di Codice, avrebbe potuto trovare piena realizzazione attraverso l’introduzione di una norma, mutuata dal processo tributario (artt. 33 e 34, d.lgs.vo n. 546/1992), che consente la trattazione dei ricorsi contro gli atti impositivi in Camera di Consiglio senza l’intervento delle parti e dei difensori, qualora le parti non chiedano, con apposita istanza, la discussione in pubblica udienza. L’applicazione di questo principio nel processo amministrativo, consentendo di prescindere dalla necessaria fissazione dell’udienza di discussione, a meno che non vi sia una espressa manifestazione della volontà delle parti di discutere il ricorso in pubblica udienza, eviterebbe che un numero considerevole di ricorsi chiamati non vengano effettivamente discussi. Inoltre, la possibilità di conoscere preventivamente la quantità di ricorsi che saranno discussi permetterebbe per ciascuna udienza la trattazione di un più ampio numero di controversie, con conseguente smaltimento dell’ingente carico di contenzioso arretrato e una maggiore efficienza delle segreterie dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato a causa della diminuzione della concentrazione delle udienze. Berto, pertanto, auspica l’introduzione nel Codice del processo amministrativo di tale regola processuale che non considera in contrasto con il fondamentale principio del contraddittorio, comunque, garantito dalla possibilità delle parti di chiedere, all’esito delle scritture finali, la discussione della causa in pubblica udienza.

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C) CONCLUSIONI
(A cura di Alessandra Fabri)

Il Prof. Fabio Merusi rileva che le incongruenze presenti nella bozza del Codice del processo amministrativo, la mancanza di raccordo tra le norme, che sono state evidenziate, seppur condivisibili, sono legate alla produzione democratica delle leggi. La Commissione, infatti, è composta da una molteplicità variegata di soggetti per cui l’elaborazione delle norme è necessariamente frutto di composizione e compromesso per la presenza di interessi diversi e confliggenti. L’attenzione, quindi, va focalizzata piuttosto sulla logica di fondo del Codice, cercando di darne una interpretazione coerente. Merusi, pertanto, esprime particolare apprezzamento per l’intervento del dott. Berto che ha colto uno degli aspetti essenziali dell’impianto logico complessivo del Codice e cioè la concretizzazione del principio del contraddittorio nella sua vera essenza. La nuova disciplina dell’attività difensiva delle parti, infatti, consente di conoscere, prima dell’udienza di discussione, atti e documenti della pubblica amministrazione e, soprattutto, le difese dell’Avvocatura dello Stato che molto spesso non rispetta i termini previsti per il deposito degli atti, rendendo così necessario un contraddittorio orale. Ciò rappresenta un vero passo in avanti nella disciplina del processo amministrativo, anche se costituisce un limite alla realizzazione di un contraddittorio pieno la mancata previsione di un giudice istruttore che riceva il ricorso, esamini il fascicolo e rilevi la mancanza di documentazione o la necessità di atti istruttori. La figura del giudice istruttore, che ha rappresentato uno dei profili controversi e dibattuti all’interno della Commissione, è senz’altro una carenza del processo amministrativo, la cui eventuale istituzione è stata lasciata alle Sezioni del Consiglio di Stato o dei Tribunali amministrativi regionali, a causa delle forti resistenze che ci sono state nella Commissione riguardo alla codificazione di un’organizzazione istruttoria del processo amministrativo. Ad avviso di Merusi si tratta di una grave lacuna della fase istruttoria, che rischia di vanificare il completo strumentario probatorio introdotto nel processo amministrativo e che, dunque, sarebbe opportuno discutere.
La bozza di Codice, invece, va sicuramente considerata pregevole nella sua logica di fondo che è quella di rendere idoneo il processo amministrativo a consegnare al cittadino ciò che doveva ottenere dall’amministrazione.
Sulla questione della pregiudiziale amministrativa definita “mascherata”, Merusi precisa che la soluzione adottata nel Libro primo, come è noto a tutti, non è stata elaborata dalla Commissione, ma è il risultato di un incontro transattivo tra le due Corti che hanno optato per quella che si potrebbe definire una praescriptio brevis, essendo erroneo parlare di decadenza.
Quanto alla possibilità di modificare radicalmente il sistema di riparto della giurisdizione, Merusi evidenzia come le diverse soluzioni emerse in Commissione dirette a fondare la giurisdizione del giudice amministrativo sull’esistenza del potere della pubblica amministrazione, in base alla materia o alla presenza del soggetto pubblico, abbiano incontrato i limiti posti sul punto dalla Costituzione. Non era pensabile, dunque, la previsione di una regola diversa in mancanza di una revisione costituzionale al riguardo.

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* Seguirà la pubblicazione delle singole relazioni, nonché la pubblicazione del resoconto e delle relazioni del seminario di Messina aventi ad oggetto la stessa tematica.

(pubblicato il 21.4.2010)

Note

L'articolo Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo* proviene da Giustamm.