L’art. 2 del decreto legge 30 dicembre 2008, n. 208[1], come modificato parzialmente in sede di conversione dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13, ha introdotto nell’ordinamento positivo la disciplina di una procedura stragiudiziale finalizzata al ristoro del danno ambientale.
In particolare, al comma 1 dell’articolo in commento, è riconosciuta al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare la facoltà di stipulare una o più transazioni globali con le imprese interessate, pubbliche o private. La legittimazione soggettiva del Ministero si pone in evidente armonia con la disciplina contenuta nel decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, meglio noto come Codice dell’ambiente, che affida al Ministero stesso il ruolo di gestore dell’interesse pubblico alla tutela ed al risarcimento del danno ambientale.
Lo stesso comma 1, inoltre, ha stabilito che le transazioni devono avere ad oggetto la determinazione della spettanza e della quantificazione degli oneri di bonifica, degli oneri di ripristino e del danno ambientale di cui all’articolo 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349[2], e all’articolo 300 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, nonché degli altri eventuali danni per i quali lo Stato o gli enti territoriali abbiano la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno.
L’ambito oggettivo di applicazione di tale disciplina è stato, tuttavia, espressamente limitato ai soli danni ambientali prodotti nei siti di interesse nazionale (SIN), individuabili in quelle aree del territorio nazionale che hanno una notevole rilevanza ambientale sia per le superfici interessate, sia per le tipologie di contaminazioni presenti. All’individuazione di tali siti provvede il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare con propri decreti, secondo i principi e i criteri indicati nell’articolo 252 del Codice dell’ambiente.
Per quanto attiene al profilo procedurale della formazione dello strumento transattivo, ai commi 1, 2, 3 e 4 dell’articolo in esame, è previsto che il Ministro debba, innanzitutto, consultare l’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA)[3], la Commissione di valutazione degli investimenti e di supporto alla programmazione e gestione degli interventi ambientali (COVIS)[4] e, successivamente, predisporre uno schema di contratto “in accordo con le imprese interessate”.
Quest’ultimo inciso, inizialmente assente nella formulazione del decreto legge, è stato inserito in sede di conversione, con la finalità di mettere in risalto la posizione paritaria delle parti nel rapporto contrattuale. In ogni caso, non mancano profili prettamente pubblicistici, come la previsione di idonee forme di trasparenza e di pubblicità a favore delle regioni e degli altri enti locali, nonché di meccanismi di informazione e coinvolgimento delle associazioni e dei privati interessati propedeutici alla presentazione di note di commento sullo schema di contratto. E’ previsto, inoltre, che il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, previa acquisizione del parere dell’Avvocatura generale dello Stato sullo schema di transazione, svolga una conferenza di servizi decisoria fra i soggetti pubblici aventi titolo.
La scelta normativa di raggiungere una determinazione finale sullo schema di transazione in sede di conferenza di servizi decisoria, secondo le disposizioni di cui all’articolo 14-ter della legge n. 241/90, sembrerebbe rispondere alla ratio del modulo procedimentale della conferenza, che è quella di rendere più semplice e veloce l’azione amministrativa e nel contempo conseguire un esame congiunto degli interessi pubblici coinvolti. Raggiunta la determinazione in sede di conferenza di servizi, questa deve essere sottoscritta dall’impresa per l’accettazione e trasmessa alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’autorizzazione della proposta da parte del Consiglio dei Ministri.
Il comma 5 ha stabilito che con la stipulazione del contratto di transazione, a carattere non novativo[5], le parti si impegnano ad abbandonare il contenzioso pendente e, altresì, a non esercitare ulteriori azioni per il rimborso degli oneri di bonifica e di ripristino, per il risarcimento del danno ambientale, nonché per il risarcimento degli altri eventuali danni per i quali lo Stato o gli enti territoriali abbiano la legittimazione ad agire per il risarcimento del danno. Inoltre, sempre al comma 5, è prevista una clausola di salvezza degli accordi già stipulati alla data di entrata in vigore del decreto e degli accordi di programma già conclusi a tale data. In sede di conversione il legislatore ha poi introdotto il comma 5-bis, prevedendo che la transazione comporti anche la facoltà di utilizzare i terreni o parti di essi nel rispetto della destinazione urbanistica degli stessi, degli interventi di bonifica previsti nel progetto di messa in sicurezza e di bonifica del suolo e della falda, dell’esercizio di un’attività di impresa e delle garanzie all’adempimento evidenziate nello schema di contratto.
In caso di inadempimento, anche parziale, da parte dei soggetti privati delle obbligazioni assunte con la transazione, il Ministero può, previa diffida, dichiarare risolto il contratto di transazione e trattenere le somme eventualmente già corrisposte a titolo di acconto dei maggiori importi definitivamente dovuti per gli oneri di bonifica, per quelli di ripristino e per il risarcimento del danno ambientale.
I soli proventi di spettanza dello Stato introitati a titolo di risarcimento del danno ambientale sono prima versati all’entrata del bilancio dello Stato e successivamente riassegnati allo stato di previsione del Ministero dell’ambiente, per le finalità previamente individuate con decreto ministeriale. Si riproducono così, sostanzialmente, le disposizioni contenute nell’articolo 317 del Codice dell’ambiente, senza però prevedere il vincolo di destinazione delle somme introitate presente nella norma da ultimo citata.
Inoltre, il comma 8 ha stabilito che, nel rispetto delle norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni[6], l’avvio delle procedure per il risarcimento del danno ambientale sia ripartito tra il Ministro dell’ambiente e i titolari dei competenti uffici dirigenziali sulla base di un criterio quantitativo dell’ammontare del danno ambientale espressamente indicato, mentre il comma 9 reca la clausola di invarianza finanziaria.
Alla luce del quadro delineato, la normativa introdotta appare in linea con la ratio legis dichiarata dal Governo di conseguire in tempi brevi sia la riparazione del danno, sia il rilancio produttivo delle aree inquinate, superando con una transazione le lungaggini processuali che spesso determinano la paralisi degli interventi di bonifica.
Non mancano, comunque, aspetti peculiari e criticità che potrebbero derivare dall’applicazione di alcune disposizioni contenute nell’articolo in commento.
In primo luogo, si sottolinea che il contratto di transazione, contratto tipico espressamente previsto e disciplinato dagli artt. 1965 e ss. c.c., è uno strumento di composizione delle liti al quale, negli anni, ha fatto sempre più ricorso anche la Pubblica Amministrazione[7]. La caratteristica principale della transazione è che le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già sorta o ne prevengono una che potrebbe sorgere tra di loro. La transazione, quindi, ha sempre ad oggetto reciproci vantaggi che le parti si concedono. Tali vantaggi, come riconosciuto anche dalla Suprema Corte[8], sono indipendenti da qualsiasi rapporto di equivalenza anche economica fra datum e receptum. Tuttavia, utilizzare lo strumento della transazione, per recuperare in tempi brevi e certi gli oneri di bonifica e di ripristino dei siti di interesse nazionale inquinati nonché le somme dovute a titolo di risarcimento del danno ambientale, potrebbe comportare uno “sconto”, in termini economici, a coloro che si sono resi autori di un grave danno ambientale, con conseguente impossibilità di realizzare un integrale e necessario ristoro dello stesso.
Un simile risultato si pone in contrasto con la disciplina nazionale sulla tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, contenuta nella parte VI del decreto legislativo n. 152/2006, e soprattutto con la disciplina comunitaria. Se, per un verso, il contrasto con la normativa nazionale potrebbe essere facilmente superato in considerazione del principio della gerarchia delle fonti, per l’altro, il contrasto con la normativa comunitaria potrebbe esporre il nostro Paese all’applicazione di una sanzione per inosservanza degli obblighi comunitari.
Al riguardo appare opportuno ricordare la direttiva 2008/35/CE, ha previsto obblighi ben precisi sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e di riparazione del danno. In particolare, l’articolo 16 della direttiva ha stabilito che gli Stati membri possono mantenere o adottare misure “più severe” rispetto a quelle previste nella stessa direttiva e finalizzate al ripristino delle condizione originarie dei luoghi[9]. L’articolo 8 della stessa direttiva ha disposto, altresì, che l’autorità competente debba intervenire con misure di riparazione del danno ambientale laddove l’operatore risulti inadempiente o non individuabile, consentendo altresì alla stessa di recuperare la totalità dei costi sostenuti o di decidere di recuperarne solo una parte, nei casi in cui la spesa necessaria per farlo sia maggiore dell’importo recuperabile o qualora l’operatore non possa essere individuato. Ebbene, per le ragioni sopra esposte, che potrebbero far pensare alle transazioni in esame come una sorta di “condono del danno ambientale”, appare evidente che lo strumento transattivo non rappresenti una misura più severa rispetto alle misure finalizzate al ripristino ambientale. Ciò in quanto, con il contratto di transazione l’amministrazione che sostiene un costo per intervenire sul danno ambientale concederebbe al responsabile del danno di pagare solo una parte dei costi di riparazione, ampliando, conseguentemente, i casi di cui all’articolo 8 citato. Infatti, escludendo per ovvietà l’ipotesi in cui l’operatore resti ignoto, appare difficile ipotizzare che, nelle fattispecie in esame, la spesa che potrebbe sostenere l’amministrazione per recuperare la totalità dei costi di riparazione possa essere superiore all’importo da recuperare, visto che i siti di rilevanza nazionale, oggetto di applicazione della norma in commento, sono aree caratterizzate da un danno ambientale di notevole rilevanza.
In secondo luogo, la norma in commento ed i relativi lavori preparatori non consentono di interpretare con certezza il significato da attribuire all’aggettivo “globali” contenuto nel primo comma e riferito alle transazioni in esame. In considerazione di quanto disposto al comma 5, si potrebbe ipotizzare che con l’espressione “transazioni globali” il legislatore abbia voluto riferirsi alle “transazioni generali”, che rappresentano quei contratti di transazione con i quali le parti in lite chiudono definitivamente ogni contestazione su tutti i loro pregressi rapporti, costituendo una nuova situazione, all’interno della quale non è necessario individuare una concessione in relazione ad ogni singola vicenda implicata nel contratto, potendo la concessione di ciascuna parte tradursi anche nel sacrificio di una sola posizione relativa ad uno dei vari affari coinvolti nel componimento di interessi e che si differenziano dalle c.d. transazioni speciali, in quanto queste ultime hanno ad oggetto un affare determinato[10].
Inoltre, la tecnica legislativa utilizzata per la formulazione del primo comma potrebbe dare luogo ad incertezze applicative dello stesso. In particolare, l’aggettivo “interessate”, utilizzato dal legislatore per qualificare le imprese con le quali l’amministrazione competente può stipulare transazioni, nonché il riferimento alla determinazione della spettanza degli oneri di bonifica, di ripristino e del danno ambientale, quale oggetto delle transazioni, potrebbero far pensare che, in elusione al principio “chi inquina paga” sancito all’articolo 174 del Trattato CE, la transazione possa essere stipulata dall’amministrazione competente ed un’impresa, non necessariamente autrice dell’inquinamento, ma semplicemente interessata per qualsivoglia ragione alla bonifica ed al ripristino delle aree inquinate, magari perché autorizzata dalla stessa norma ad utilizzare le aree da bonificare.
Infine, il comma 6, limitando la risoluzione del contratto transattivo al solo caso di inadempimento delle obbligazioni assunte dai “soggetti privati”, lascia intendere che nel caso di inadempimento di imprese pubbliche, legittimate ad essere parti del contratto di transazione quanto quelle private in virtù del comma 1, non segua l’effetto della risoluzione. Tale limitazione non può essere esente da critica laddove comporta una disparità di trattamento tra soggetti privati e soggetti pubblici non altrimenti giustificabile.

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[1] Decreto legge del 30 dicembre 2008, n. 208, recante “Misure straordinarie in materia di risorse idriche e di protezione dell’ambiente”, pubblicato in G.U. il 31 dicembre 2009, n. 304.
[2] Articolo abrogato dall’art. 318 del d.lgs. n. 152/2006.
[3] L’ISPRA è stata istituita e disciplinata con l’art. 28 del d.l. n. 112/08, recante misure per la razionalizzazione delle strutture tecniche statali. Lo stesso articolo ha disposto la soppressione dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (APAT), dell’Istituto nazionale per la fauna selvatica (INFS) e dell’Istituto centrale per la ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare (ICRAM).
[4] L’art. 2 del D.P.R. n. 90/97 ha ridenominato la Commissione tecnico scientifica in Commissione di valutazione degli investimenti e di supporto alla programmazione e gestione degli interventi ambientali (COVIS) specificandone altresì le funzioni.
[5] Sulle caratteristiche peculiari della transazione non novativa appare degna di nota la sentenza del 26 novembre 2006, n. 24377 con la quale la Corte di Cassazione, sez. III, Civile, con la quale il Giudice della legittimità ha stabilito che “nell’ipotesi in cui un rapporto venga fatto oggetto di una transazione e questa non abbia carattere novativo, la mancata estinzione del rapporto originario discendente da quel carattere della transazione significa non già che la posizione delle parti sia regolata contemporaneamente dall’accordo originario e da quello transattivo, bensì soltanto che l’eventuale venir meno di quest’ultimo fa rivivere l’accordo originario, al contrario di quanto, invece, accade qualora le parti espressamente od oggettivamente abbiano stipulato un accordo transattivo, nel qual caso l’art. 1976 c.c. sancisce, l’irrisolubilità della transazione”.
[6] Artt. 14 e 16 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
[7] La particolarità delle transazioni approvate da una pubblica amministrazione risiede nel fatto che ad esse si applica la disciplina civilistica, relativamente ai requisiti, ai contenuti e al regime di efficacia del contratto, mentre al procedimento di formazione e di espressione della volontà si applicano disposizioni pubblicistiche (Così P. Stella Richter e P. Chirulli, Transazioni, in Enciclopedia del diritto, 1992, 867). Per quanto attiene alla disciplina sul procedimento di formazione della transazione, introdotta dall’art. 2 del d.l. n. 208/2008, convertito con modificazione dalla legge n. 13/2009, questa deroga alla disposizione contenuta nell’art. 14 de R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 che prevede l’obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato quando la transazione abbia ad oggetto un somma di denaro che supera una determinata soglia o quando l’amministrazione non si uniformi al parere espresso dall’Avvocatura generale dello Stato. Sulla natura giuridica delle transazioni stipulate da una pubblica amministrazione si veda quanto scritto da Guicciardi, Le transazioni degli enti pubblici, in Arc. dir. pubb., 1963, 64 e ss.; Pugliese, Contratti della pubblica amministrazione, in Enc. Giur., IX, 1988; A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, I, Napoli, 1989, 604.
[8] Ex multis Cass., sent. nn. 6861/2003 e 8330/1990.
[9] Devono considerarsi “condizioni originarie”, ai sensi della direttiva 2004/35/CE, le condizioni delle risorse naturali e dei servizi che sarebbero esistite se non si fosse verificato il danno ambientale, stimate sulla base delle migliori informazioni disponibili.
[10] Cfr. Cass., sent. 5139/03.

(pubblicato il 15.4.2009)

Note

L'articolo Le transazioni del danno ambientale proviene da Giustamm.

L’assetto dei rapporti tra cittadino e P.A. pare significativamente risentire delle spesso pericolose complicanze e superfetazioni introdotte dalla legge n. 15/2005 che nella maggior parte dei casi si traducono in una compressione delle garanzie partecipative[1]. Ci si intende riferire, in particolare, all’art. 21 octies, co. 2, alinea 2[2] incline a circoscrivere l’ambito di operatività della previsione di cui all’art. 7/241, oltre le eccezioni previste dalla legge, secondo una prospettiva antiformalista che trae origine da quel generale processo di dequotazione dei vizi formali e procedimentali culminato con la citata disposizione che, al comma 2, sancisce la non annullabilità del provvedimento non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che l’apporto collaborativo del privato non avrebbe di fatto inciso sul contenuto del provvedimento finale.
Tale affermazione solleva dubbi e perplessità soprattutto se riferita all’art. 10 bis (cd. “preavviso di rigetto dell’istanza”, altrimenti detto “preavviso di provvedimento sfavorevole” o, anche “predecisione”) che, come si evince dalle prime applicazioni giurisprudenziali, nonché dalle opinioni dei primi commentatori, condivide con l’art. 7 citato la medesima ratio e la stessa finalità, sostanziandosi in un principio di carattere generale che (dovrebbe) incontra(re) il solo limite rappresentato dalle ipotesi in cui “sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento” e di quelle in cui il soggetto interessato abbia avuto aliunde conoscenza del procedimento in tempo utile per parteciparvi, prospettando fatti, documenti, memorie e quant’altro possa tornare utile alla p.a. per l’emanazione della decisione finale[3].
Ed infatti, l’introduzione del “contraddittorio rinforzato” nell’impianto della legge n. 241/90 è stata da più parti considerata una “conquista di civiltà”[4], una ulteriore manifestazione di quel principio di trasparenza dell’azione amministrativa oggi espressamente richiamato nell’art. 1, comma 1 della citata legge.
In sostanza, secondo tale impostazione, eccettuate le cennate ipotesi in cui la comunicazione appare francamente superflua, negli altri casi l’omissione dovrebbe comportare l’illegittimità del provvedimento finale.
Tale impostazione, come si avrà modo di evidenziare nel corso di questo scritto, non è condivisa da coloro che, facendo applicazione del disposto di cui all’art. 21 octies, assoggettano l’art. 10 bis della legge n. 241/90 al medesimo regime giurisdizionale previsto per l’art. 7 della stessa legge, affermando che la sua violazione non si presta a determinare – sempre e comunque – l’annullamento del provvedimento impugnato.
L’adesione all’una o all’altra impostazione ermeneutica presuppone la risoluzione di problemi interpretativi che, proprio in considerazione della loro varietà e complessità, impongono preventivamente la ricostruzione della genesi dell’istituto in esame, tenendo conto delle principali posizioni dottrinali e giurisprudenziali che si sono succedute dal 2005 ad oggi.

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Fin dalle prime applicazioni della disposizione in esame, la giurisprudenza ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo di ricorso legato alla omessa comunicazione del preavviso di diniego, sottolineando la portata innovativa dell’istituto che – anticipando il contraddittorio ad una fase immediatamente precedente a quella decisoria – dà vita ad un dialogo effettivo che in alcuni casi può indurre la P.A. a rivalutare le circostanze poste a fondamento dell’istanza, fino al punto di giungere, in alcuni casi, a determinarsi in senso favorevole all’interessato ribaltando il proprio originario convincimento.
Su tale premessa, la giurisprudenza, ha assunto una posizione netta sulla natura giuridica dell’istituto, sostanzialmente allineandosi all’opinione espressa in dottrina la quale ha precisato che “il preavviso di cui all’art. 10 bis della legge 241/90 riveste natura di atto endoprocedimentale introducendo una forma di partecipazione postdecisionale, distinta da quella cd. ordinaria, a carattere necessario, idonea ad aumentare le chances del cittadino di ottenere dalla stessa p.a. ciò che gli interessa, “paventa(ndo) interessi interessi o fatti prima pretermessi, ignorati o mal valutati”[5] – anche attraverso l’individuazione di soluzioni alternative – con la conseguenza che lo stesso non è immediatamente lesivo degli interessi del privato e non è passibile di impugnativa dinanzi al g.a.”[6].
Specificamente in questa fase, quindi, il principio di leale collaborazione sembra trovare concreta attuazione; ed infatti, a fronte della sollecitazione dell’istante, la P.A. non può e non deve limitarsi ad esaminare passivamente le osservazioni dell’interessato per giungere sostanzialmente a cristallizzare la precedente determinazione, quanto piuttosto assumere un ruolo attivo e propositivo, al fine di comporre gli interessi coinvolti in maniera tale da soddisfare la richiesta dell’interessato, anche mediante la individuazione di soluzioni alternative.
Nella pratica, come è noto, prima della riforma era tutt’altro che infrequente che il soggetto istante – vistosi respingere la propria richiesta – cercasse di chiedere una rivalutazione in via di autotutela, all’uopo presentando un’apposita istanza di riesame, prima di proporre ricorso giurisdizionale o in alternativa allo stesso, ma adesso che l’istituto de quo finisce, come si è visto, per anticipare alla fase predecisionale la possibilità del privato di ribaltare l’orientamento della P.A., appare difficile sostenere che si possa avanzare richiesta di una successiva rideterminazione da parte dell’Ente, dopo che questo abbia già respinto le deduzioni proposte dall’interessato ai sensi dell’art. 10 bis[7].
L’ampliamento della sfera partecipativa del cittadino e l’introduzione della possibilità di interloquire con la P.A. al fine di contestare la correttezza della determinazione assunta svelano altresì l’intento deflattivo del contenzioso perseguito dalla norma[8]: l’obiettivo dichiarato dalla disposizione in esame è, infatti, quello di indurre l’amministrazione a rimediare all’errore prima dell’emanazione del provvedimento finale onde evitare la proposizione di ricorso giurisdizionale.
L’eventuale adesione alle considerazioni svolte dall’interessato – culminante nell’adozione di un provvedimento a lui favorevole – si traduce in un “ripensamento” motivato dell’amministrazione per nulla assimilabile al riesame per due ragioni: in primo luogo, perché quest’ultimo è espressione di un potere qualitativamente diverso avente ad oggetto un provvedimento amministrativo che nella specie manca; in secondo luogo, perché l’eventuale deposito di osservazioni, finalizzato alla segnalazione di errori o vizi – eventualmente corredate da documenti – determina l’insorgenza di un vero e proprio obbligo per l’amministrazione di esaminare e valutare la fondatezza delle stesse dandone atto nel provvedimento finale, anche se sfavorevole all’interessato.
Si vuol dire, cioè, che l’iniziativa dell’istante fa sorgere quanto meno un obbligo di delibazione delle osservazioni da questi formulate, quindi la riapertura del procedimento e l’obbligo di riesercizio del potere che può tradursi nella rimozione della precedente determinazione, ovvero nella definitiva reiezione dell’istanza.

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L’introduzione di una seconda comunicazione nei procedimenti avviati ad istanza di parte ha suscitato reazioni contrastanti, particolarmente in giurisprudenza, la quale si è attestata su due posizioni opposte; l’una, incline ad ammettere che la novella del 2005 ha contribuito a conferire al modulo procedimentale una valenza “giurisdizionalizzante” grazie all’innesto di un nuovo elemento procedurale (- considerato dalla dottrina[9] un “bene della vita autonomo -) affatto diverso per funzioni e finalità rispetto all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90[10]; l’altra, che al contrario, proprio in ragione della sostanziale identità delle citate disposizioni, ne ha sminuito la portata innovativa per la considerazione che tale ulteriore comunicazione si risolverebbe in un inutile appesantimento dell’azione amministrativa, al punto che lo stesso legislatore avrebbe concepito tale “segmento istruttorio ulteriore”[11] come un onere rinunciabile da parte del cittadino.
Appartengono al primo filone quelle pronunce che hanno condiviso e ritenuto assorbente la censura fondata sulla violazione dell’art. 10 bis. Ad avviso dei giudici, dalla formulazione della disposizione si desume che “l’ampio raggio di azione di un siffatto obbligo (di comunicazione) deriva da una legge, che se non costituzionale, è, indubbiamente da considerare “di sostanza costituzionale” in quanto tesa a dare attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Infatti con una siffatta previsione, superando le perplessità sorte anche in giurisprudenza circa la necessità o meno della comunicazione di avvio del procedimento anche nei procedimenti ad iniziativa di parte, il Legislatore, esaltando sul piano della “effettività” la partecipazione dell’interessato ai processi decisionali che lo riguardano e con evidente finalità di deflazione del contenzioso giudiziario, ha inteso garantire un proficuo contraddittorio nel momento in cui il procedimento sta per concludersi con l’emanazione di un provvedimento sfavorevole all’interessato”[12].
La citata disposizione assurge, dunque, al rango di norma di principio, in quanto si inserisce nel sistema delle garanzie del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa, con la conseguenza che qualsiasi altra disciplina posta da una altra disposizione non può elidere il fondamentale principio per cui il rigetto dell’istanza deve essere preceduto da un preavviso tendente a sollecitare uno specifico confronto partecipativo sulle motivazioni del preannunciato rigetto[13].
L’assimilazione dell’art. 10 bis alla regola procedimentale stabilita dall’art. 7 porta ad individuare la comune funzione nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al tempo stesso la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione. Ne deriva che l’obiettivo che la disposizione della cui osservanza si discute intende perseguire consiste, appunto, nella realizzazione sostanziale degli interessi ad essa sottesi. Il corretto adempimento dell’onere di comunicazione di cui all’art. 10 bis postula che l’interessato abbia avuto la opportunità di interloquire con l’amministrazione e di offrire il suo contributo effettivo all’acquisizione istruttoria di tutte le informazioni e degli elementi pertinenti ai presupposti di esercizio del potere, oltre che alla definizione del contenuto delle scelte effettuate dall’amministrazione.
Ad avviso della giurisprudenza innanzi richiamata, è escluso che il contraddittorio sostanziale con l’amministrazione procedente possa ritenersi integrato per effetto della reazione giurisdizionale avverso gli atti che si denunciano adottati in violazione della regola partecipativa che impone il coinvolgimento del privato nella fase istruttoria precedente l’adozione del provvedimento finale.
Sta di fatto che anche a causa delle più o meno vistose reticenze del legislatore una parte della giurisprudenza, fin dalle prime applicazioni, ha inteso ridimensionare, per non dire addirittura svalutare, l’ambito di operatività dell’istituto negandone l’obbligatorietà allorquando l’interessato abbia già avuto la possibilità di partecipare al procedimento e, quindi, di conoscere le ragioni del diniego[14] sul solco di quell’orientamento[15] che già all’indomani dell’approvazione della legge n. 241/90 aveva dato vita ad una elaborata e consistente casistica di ipotesi derogatorie della partecipazione in virtù del principio del raggiungimento dello scopo.
La giurisprudenza più recente ha ritenuto di poter applicare analogicamente tali principi nell’interpretazione dell’art. 10 bis, trovando gli stessi la medesima ratio ispiratrice sulla base di una lettura non “meccanica e formalistica” delle norme in materia di partecipazione la cui violazione non determinerebbe l’illegittimità del provvedimento finale se l’interessato ha avuto la possibilità di conoscere tempestivamente le ragioni del diniego[16].
Così opinando, questo orientamento ha, altresì, sancito l’irrilevanza dell’omessa comunicazione del preavviso di diniego nei procedimenti ad istanza di parte aventi natura vincolata, ove l’amministrazione si limiti ad accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge, in assenza di valutazioni discrezionali, ed ha escluso la configurabilità dell’obbligo di comunicazione ritenendolo sussistente solo allorquando, con riguardo alle obiettive peculiarità riscontrabili in punto di fatto nella particolare situazione nella quale è coinvolto il privato, la sua partecipazione al procedimento sarebbe in grado di concretizzarsi in osservazioni e suggerimenti e anche opposizioni connotate dalla ragionevole possibilità di una loro favorevole incidenza causale sul provvedimento terminale[17].
Dall’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione derivano importanti conseguenze riguardo alla possibilità di invocare la sanatoria di cui all’art. 21 octies, comma 2 della legge 241/90 anche per l’ipotesi di violazione dell’art. 10 bis della medesima legge.
Tra le novità introdotte dalla legge 15/2005, l’art. 21 octies suscita le maggiori perplessità poiché rischia di realizzare nei fatti una sostanziale restrizione delle garanzie procedurali e processuali, in parte riconducibile alle omissioni ed alle ambiguità della formulazione che determina un generale stato di incertezza rinvenibile nelle pronunce dei giudici amministrativi.
Come è noto, infatti, il comma II, alinea 1 della citata disposizione sancisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Ebbene, dal combinato disposto degli artt. 10 bis e 21 octies, la giurisprudenza ha dedotto che l’omessa comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza non determina l’annullamento del provvedimento negativo ove questo abbia carattere vincolato e sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato[18].
Tale conclusione deriverebbe dalla natura procedurale dell’art. 10 bis, con la conseguenza che ogni violazione della norma sarebbe quindi sanabile ai sensi dell’art. 21 octies comma II, primo inciso, l. 241 cit. per assenza di alternative al provvedimento in concreto emanato, ad eccezione dell’ipotesi in cui ricorrano contemporaneamente tre condizioni che non possono essere considerate alternative tra loro e cioè che: a) il provvedimento abbia carattere discrezionale e non vincolato; b) l’apporto partecipativo degli interessati avrebbe potuto essere decisivo ai fini dell’adozione del provvedimento finale che avrebbe avuto un contenuto diverso; c) l’amministrazione non avrebbe comunque dimostrare in giudizio che, nonostante l’assolvimento dell’onere di cui all’art. 10 bis, il provvedimento non sarebbe stato di segno opposto a quello concretamente adottato[19].
Tale impostazione pare smentita dal tenore letterale di altre disposizioni della stessa legge.
Ed infatti, specificamente per i procedimenti ad istanza di parte aventi natura vincolata, il combinato disposto degli artt. 8, comma II, lett. c) ter e 10 bis della legge 241/90 induce a ritenere che il rispetto delle garanzie procedimentali debba prevalere sulla esigenza di semplificazione.
Infatti, nelle cennate disposizioni il legislatore ha inteso ribadire che al di là delle specifiche deroghe apportate alla partecipazione, negli altri casi essa deve in linea di massima garantirsi, posto che l’art. 10 bis, specificamente per i procedimenti vincolati, addirittura impone l’invio di una seconda comunicazione all’interessato il quale pertanto, anche in presenza di atti vincolati cd. “necessitati”, deve poter prospettare fatti ed argomenti in suo favore, rivelando circostanze ed elementi tali da indurre l’Amministrazione a recedere dall’emanazione di atti restrittivi, evitando in tal modo di incorrere, all’atto dell’adozione del provvedimento finale in travisamenti e/o violazioni di legge.
Così opinando, la giurisprudenza ha, altresì, affermato che l’art. 10 bis debba trovare applicazione anche nei procedimenti caratterizzati dalla celerità e speditezza, non ravvedendosi ragioni per escludere l’operatività di una norma che è rivolta ad assicurare la più ampia partecipazione nei confronti dell’amministrazione.
Più in generale, l’orientamento tendente ad equiparare in tutto e per tutto la disciplina della comunicazione di avvio con quella di (imminente) conclusione del procedimento, allo scopo di non vanificare la nuova e particolare garanzia procedimentale che la legge intende apprestare attraverso l’istituto in parola, poggia sulla considerazione secondo la quale, per tale fattispecie, la possibilità di sanatoria, avrebbe dovuto essere espressamente richiamata per rientrare nel campo di applicazione dell’art. 21 octies, pertanto in assenza di tale esplicita previsione, deve escludersi che la sanatoria sia estensibile analogicamente al cd. preavviso di rigetto.
D’altra parte, ad avviso dei giudici, tale conclusione si allinea perfettamente con la scelta del legislatore il quale, nell’introdurre uno strumento di intervento nel procedimento, ha implicitamente riconosciuto che anche in tali procedimenti la partecipazione dell’interessato assume un ruolo determinante, poiché solo la compiutezza dell’istruttoria procedimentale è essa stessa garanzia della correttezza formale e sostanziale della decisione finale[20].
Maggiori problemi interpretativi pone per il comma II, alinea 2 della medesima disposizione; resta, infatti, da chiarire la questione, tutt’ora piuttosto dibattuta, relativa all’estensione della sanatoria prevista solo per la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 anche all’omessa comunicazione ex art. 10 bis nei procedimenti di natura discrezionale.
E’ stato ripetutamente evidenziato in giurisprudenza che la comunicazione di imminente conclusione del procedimento presenta evidenti punti di contatto con quella di cui all’art. 7 della stessa legge. La sostanziale identità di natura, funzione e finalità degli istituti ha indotto parte della giurisprudenza[21] ad affermare che “l’art. 10 bis, l. n. 241/90 (…) è soggetto al medesimo regime giuridico in sede giurisdizionale, attesa la necessità di registrare entrambe le disposizioni in termini di norme procedurali”. In più di un’occasione i giudici pur prendendo lealmente atto del fatto che l’art. 10 bis, al pari dell’art. 7 cit. è esso stesso espressione di principi di rilevanza costituzionale, quali quelli del giusto procedimento, di imparzialità dell’azione amministrativa, della partecipazione e del contraddittorio che, specificamente in tale fase dovrebbe realizzarsi nel suo massimo grado, garantendo al cittadino un’efficace tutela delle sue ragioni e, contestualmente, di apprestare elementi di conoscenza utili nell’esercizio del potere discrezionale, ciò nonostante hanno ribadito che tale principio conosce ben più di un’eccezione, al punto che, anche con riguardo ai provvedimenti di natura discrezionale, la sua inosservanza non determinerebbe l’annullamento del provvedimento impugnato ove la P.A. convenuta costituitasi in giudizio renda palese o dimostri che l’assolvimento dell’obbligo di cui all’art. 10 bis non avrebbe comunque inciso sull’esito del procedimento e, quindi, sul contenuto del provvedimento finale che sarebbe stato in ogni caso sfavorevole all’istante[22].
Pertanto, sul presupposto che all’elencazione di cui alla citata disposizione non va riconosciuto carattere tassativo, i giudici hanno così stabilito: “va ammessa la prova – liberamente valutabile dal giudice, che la trae dall’insieme degli atti di causa posti a sua disposizione per impulso della stessa Amministrazione convenuta – dell’irrilevanza del contributo dell’interessato rispetto ad un esito del procedimento medesimo che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso”, sia per la considerazione che, stante l’identità di ratio tra art. 10 bis e art. 7, “anche nell’evenienza dell’art. 10 bis l’amministrazione procedente è tenuta ad iniziare un contraddittorio con il destinatario dell’emanando provvedimento al fine di raccoglierne il contributo istruttorio indispensabile per addivenire ad una compiuta disamina di quelli elementi di fatto e di diritto che risulteranno decisivi per la determinazione da assumere”[23].
Tale interpretazione non è condivisa da altra parte della giurisprudenza la quale ha al contrario affermato che “la sanatoria di cui alla seconda parte, pur riguardando gli atti discrezionali, è riferibile alle sole violazioni procedimentali concernenti la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, ma non anche la mancata comunicazione di cui al citato art. 10 bis”[24], dal momento che la disposizione assolve soprattutto ad una funzione di garanzia di effettività del contraddittorio che diversamente opinando risulterebbe irrimediabilmente compromessa.
In sostanza, ad avviso di questi ultimi giudici, le riscontrate analogie tra gli istituti in esame non sarebbero di per sé sufficienti ad estendere alla comunicazione dei motivi ex art. 10 bis la possibilità di sanatoria di cui all’art. 21 octies, comma 2, ultima parte; al contrario, per rientrare nel campo di applicazione della citata norma il legislatore l’avrebbe dovuta espressamente richiamare.
A ben vedere, infatti, se si volesse applicare alla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis la ratio sottesa all’art. 21 octies, comma II, ultima parte i ricorsi fondati sulla violazione della citata disposizione andrebbero respinti ogni qual volta la verifica del giudice circa la spettanza o meno del bene invocato si concluda con esito negativo per il ricorrente sul quale, tra l’altro, anche in spregio alla chiara previsione normativa, spesso incombe l’onere di dimostrare la concreta incidenza che la partecipazione, illegittimamente negatagli, avrebbe avuto nell’ambito del procedimento[25].
Al contrario, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 10 bis, alla luce dei principi generali che governano l’azione amministrativa (ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza) induce a prediligere un’interpretazione che favorisca il potenziamento degli aspetti della legittimità dell’azione amministrativa, previa differenziazione delle anomalie solo formali dai vizi sostanziali del provvedimento.

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Alla luce delle suesposte interpretazioni giurisprudenziali, è ora possibile svolgere alcune considerazioni prendendo spunto dalle osservazioni svolte dalla dottrina.
E’ stato evidenziato che tra le norme introdotte dalla legge n. 15/2005, “l’art. 10 bis sicuramente spicca per la sua portata realmente innovativa e per la sua) potenziale capacità dell’istituto (di rivitalizzare la correttezza dialettica tra cittadino e P.A., a tutela del legittimo affidamento del privato e a garanzia dei principi del contraddittorio, della partecipazione e leale collaborazione”[26].
“L’anticipazione del contraddittorio tra il privato istante e la p.a. in una fase che precede quella decisoria”[27] dà vita ad un dialogo effettivo che in alcuni casi può indurre la P.A. a rivalutare le circostanze poste a fondamento dell’istanza, fino al punto di giungere, in alcuni casi, a determinarsi in senso favorevole all’interessato ribaltando il proprio originario convincimento.
Ebbene, se si considerasse l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza nei procedimenti vincolati alla stessa stregua dei vizi relativi a norme sulla forma o sul procedimento “ il nuovo istituto di cui all’odierno art. 10 bis si pales(erebbe) un mero contenitore “vuoto” – o solo parzialmente riempito di contenuti”[28] ogni qual volta, per la natura vincolata del potere esercitato, la presenza di un vizio “formale” nei fatti si traduce in un valido escamotage per giustificare l’operato dell’amministrazione anche quando i margini di apprezzamento per l’amministrazione siano esigui[29].
L’importanza e l’ineludibilità della partecipazione intesa come estrinsecazione del principio di buona amministrazione induce, infatti, a ritenere che “anche in vista dell’adozione di un atto amministrativo vincolato sarà pur sempre necessario espletare un’attività procedimentale, finalizzata alla sua emanazione. E questa attività procedimentale, prodromica all’emanazione del provvedimento finale, viene comunque a rappresentare una garanzia essenziale per la posizione giuridica del privato”[30].
Con ciò non si vuole certamente sostenere che la partecipazione, in quanto espressione dei principi di imparzialità e buon andamento, non conosca eccezioni di sorta, quanto piuttosto che le cause del rallentamento dell’azione amministrativa non vanno ricercate nella partecipazione poichè, come è stato acutamente osservato in dottrina, “non è un eccesso di partecipazione a complicare un procedimento amministrativo i cui limiti vanno ricercati altrove”[31].
Molto spesso, l’argomento dell’inutilità dell’avviso sostenuto da numerose pronunce dei giudici amministrativi viene disatteso dalla condotta sostanziale dell’amministrazione, nel senso che l’avvenuta comunicazione di avvio del procedimento implica la soggezione della P.A. alla regola dalla stessa formalmente osservata e ritenuta, quindi, vincolante.
Negli altri casi, non è escluso che, anche nei procedimenti di natura vincolata, l’apporto partecipativo dell’interessato potrebbe comunque influire sul contenuto del provvedimento stesso, ogni qual volta i presupposti del provvedimento da adottare richiedano un accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve fondare la determinazione della P.A. che deve necessariamente tener conto degli elementi forniti dal privato.
Specificamente nella fase che precede l’adozione del provvedimento finale il contraddittorio (dovrebbe) realizza(rsi) nel suo massimo grado assicurando la reale ed effettiva partecipazione in tutti i procedimenti nei quali siano coinvolti interessi pubblici e privati, per la ovvia considerazione che “ove vi è imparzialità, vi è contraddittorio, che non è (…) proprio soltanto delle forme in cui si esplica normalmente la funzione giurisdizionale, ma è espressione di un principio giuridico generale di carattere costituzionale, principio che si manifesta ogni qualvolta che la funzione svolta sia retta dalla ragione di imparzialità”[32].
Quanto ai rapporti tra l’art. 7 e l’art. 10 bis è evidente, che il legislatore ha inteso attribuire ad entrambe le fattispecie un indubbio valore partecipativo[33], tuttavia la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza interviene nel momento prodromico alla conclusione del procedimento e, quindi, rispetto alla comunicazione di cui all’art. 7, è dotata di un’ulteriore capacità di incidere sull’esito del procedimento e, dunque, sul contenuto dispositivo del provvedimento finale[34].
Si è innanzi evidenziato che l’obbligo generale di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza incontra rarissime eccezioni, fermo restando che l’amministrazione resta comunque libera di condividere o meno i rilievi formulati dall’interessato, purchè ne dia conto nella motivazione del provvedimento finale; sul punto la disposizione è chiara statuendo che “del mancato accoglimento delle osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale”. In ossequio ai criteri che regolano l’esercizio dell’azione amministrativa, primo tra tutti il principio di ragionevolezza, attraverso la comunicazione di cui all’art. 10 bis l’interessato deve essere reso edotto dei motivi posti alla base della decisione adottata sulla base degli elementi di fatto acquisiti nella fase istruttoria ed in quella che precede l’assunzione del provvedimento finale, nonché delle valutazioni di diritto che inducono l’amministrazione a determinarsi in senso a lui sfavorevole.[35] La piena corrispondenza tra le risultanze dell’istruttoria e le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione pone il destinatario del provvedimento al riparo da decisioni arbitrarie a lui sfavorevoli fondate su motivi ulteriori cui non ha potuto replicare e controdedurre nelle sedi opportune.
Ne deriva che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza non può ridursi alla mera comunicazione dell’intento di adottare un provvedimento negativo, o nel richiamo a formule di stile, bensì deve indicare, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/90, in maniera precisa e puntuale le ragioni di fatto e di diritto che ostano all’accoglimento della pretesa sostanziale fatta valere. All’uopo, anche in considerazione della finalità della disposizione, è necessario che l’amministrazione specifichi nella comunicazione i motivi del diniego affinché l’interessato abbia la possibilità di controdedurre in maniera efficace.
Alla stregua di tali considerazioni, non appare condivisibile l’opinione secondo cui non occorre che vi sia una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ben potendo il primo costituire uno schema del provvedimento negativo definitivo, evidenziandone soltanto i punti salienti[36].
Non è infrequente, infatti, che anche quando l’onere sia adempiuto, il provvedimento finale difetti del benché minimo riferimento sia ai motivi di cui alla comunicazione ex art. 10 bis, sia alle controdeduzioni dell’interessato, al punto che questi potrebbe vedersi opporre un diniego di accoglimento dell’istanza per motivi ulteriori e diversi da quelli palesati dalla P.A. nella comunicazione[37]. In questo caso, come è evidente, viene meno il nesso strumentale e motivazionale che invece deve sussistere tra il preavviso di rigetto ed il provvedimento di diniego definitivo ritenuto essenziale anche dalla giurisprudenza più recente[38].
In tale eventualità, il diniego definitivo è illegittimo per violazione dell’art. 10 bis e viziato da eccesso di potere per illogicità, difetto di presupposto, di istruttoria e carenza di motivazione, in quanto l’amministrazione anzicchè confutare analiticamente le osservazioni formulate dall’istante in seguito alla comunicazione di preavviso di rigetto, ha opposto il diniego sulla base di motivi ulteriori e diversi di cui non v’è traccia nella comunicazione vanificandone la finalità collaborativa[39].
Nelle altre ipotesi, e, segnatamente, in caso di mancato preavviso di rigetto, l’amministrazione non può certamente sanare il vizio ricorrendo all’integrazione in giudizio della motivazione ex art. 21 octies comma 2, ultima parte[40].
Sotto altro profilo, va evidenziato che l’approccio di tipo antiformalistico che permea l’art. 21 octies mal si concilia con la scelta effettuata dallo stesso legislatore il quale, secondo parte della dottrina,[41] inaspettatamente, proprio ed esclusivamente con riferimento ai procedimenti avviati su istanza di parte ha imposto alla P.A. l’obbligo di comunicare all’interessato i motivi ostativi all’accoglimento della istanza. La giurisprudenza[42], sostanzialmente basandosi sul tenore letterale della disposizione in esame, si è allineata alla scelta del legislatore, osservando che “la norma prevede l’obbligo in capo all’Amministrazione di comunicare tempestivamente al privato i motivi ostativi all’accoglimento di una domanda da questi presentata. Si riferisce, quindi, ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte. Ebbene, a parere di chi scrive, tale soluzione non è affatto condivisibile per le seguenti considerazioni.
La locuzione utilizzata dal legislatore è tutt’altro che decisiva ed anzi svela un’evidente contraddizione. A tutto concedere, infatti, proprio in considerazione della illustrata natura dell’istituto e della ratio ad esso sottesa, sarebbe stato più logico ed opportuno introdurre la cd. motivazione anticipata soprattutto con riguardo ai procedimenti avviati d’ufficio, per i quali a maggior ragione l’invio della predetta comunicazione riveste una certa utilità, con la conseguenza che la sua omissione si traduce nella maggior parte dei casi in un inutile ed irragionevole rischio di “iniqua amministrazione”[43] determinando l’insorgenza di un vizio procedurale che inficia il provvedimento finale ed obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento al fine di acquisire le osservazioni dell’interessato[44].
Con l’introduzione dell’art. 10 bis il“diritto ad essere ascoltati”, inizialmente concepito esclusivamente a tutela dei soggetti titolari di interessi cd. oppositivi, è assurto a principio generale del diritto comunitario (e amministrativo) applicabile a qualsiasi tipo di procedimento coinvolgente anche interessi cd. pretensivi[45]e postula l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato ed imparziale tutti gli elementi rilevanti nella fattispecie, il diritto dell’interessato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione sufficientemente motivata (…) ”[46].
I contrasti giurisprudenziali rispecchiano la forzata e difficile coesistenza di esigenze semplificatorie e partecipative che sovente, come in questo caso, appaiono inconciliabili.
Specificamente in tale contesto, si verifica una situazione a dir poco paradossale rappresentata dal fatto che, come osservato da autorevole dottrina, “l’ansia del provvedere”[47] diviene essa stessa un valore positivo e, soprattutto, autosufficiente, finendo con il modellare un concetto ed una definizione di “risultato” apprezzabile in quanto tale, a prescindere dal suo essere riconducibile agli schemi tipici.
Ecco spiegato il motivo per cui anche l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza sovente è stato considerato una mera anomalia o irregolarità che non inficia il provvedimento finale allorché nonostante l’inadempimento formale sia comunque realizzato lo scopo voluto dalla norma.
Sul piano squisitamente processuale ciò si traduce in una sensibile riduzione della tutela giurisdizionale poiché è evidente che un eventuale gravame fondato sulla violazione dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 10 bis intanto potrà essere accolto in quanto il giudice ravvisi uno stretto collegamento tra il vizio denunciato e la possibilità di realizzazione della pretesa sostanziale, la cui verifica è rimessa al giudice di legittimità.
L’art. 21 octies demanda la “prova di resistenza” al giudice il quale è chiamato a verificare ex post se e in che misura la qualità della partecipazione sarebbero state in grado di orientare ex ante il processo decisionale della P.A. al punto da ribaltare il suo convincimento.
La scelta operata dal legislatore è opinabile poiché rinvia ad un momento successivo l’emanazione del provvedimento conclusivo la verifica della concreta utilità della partecipazione, senza considerare, e ciò si desume anche dall’art. 21 octies, comma II, che al di là delle forme e/o del significato che volta per volta la partecipazione può assumere la sua qualificazione dipende dalla qualità della stessa che si esprime all’interno del procedimento.
“Oltre tutto, se è annullabile, comunque, quel provvedimento contrario a norme “imperative” o viziato per eccesso di potere, in che modo sarà possibile sostenere che una norma di garanzia non sia “imperativa” essa stessa?”.[48] Diversamente opinando, infatti, si correrebbe il rischio di lasciare impuniti atti e comportamenti posti in essere contra legem[49]. in violazione del principio di buona amministrazione che “assume rilievo in ordine (al) problema della tutela non giurisdizionale dei cittadini nei confronti dell’amministrazione” ed è finalizzato a “dare una tutela contro i ritardi, le inadempienze, le malversazioni perpetrati nei confronti del singolo” [50].
Una diversa interpretazione rischierebbe, evidentemente, di compromettere la realizzazione del principio di efficacia che si attua attraverso il riconoscimento all’interessato di un ruolo attivo nella fase decisionale, in funzione di supporto alla elaborazione del contenuto del provvedimento finale.
Tale obiettivo è destinato a restare soltanto “un buon proposito” almeno fino a quando l’interprete, superando le vistose reticenze del legislatore, non chiarisca definitivamente che “la violazione delle forme essenziali relative all’acquisizione e alla valutazione dei fatti e degli interessi coinvolti dal procedimento” non può che (comportare) l’invalidità derivata dell’atto decisionale”[51] che risulta affetto da errore o travisamento dei fatti dovuto a negligenza dell’amministrazione.

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[1] Cfr., in proposito, L. FERRARA, I riflessi sulla tutela giurisdizionale dei principi dell’azione amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento: verso il tramonto del processo di legittimità? Relazione al convegno su I principi generali dell’azione amministrativa, Napoli, 3 febbraio 2006, dal titolo originario I riflessi sulla tutela giurisdizionale. L’A., infatti, ha osservato “ (…) ogni nuova norma ha generato riflessi sul processo amministrativo, ve ne è senz’altro qualcuna che rivela una particolare pregnanza, contribuendo a manifestare un disegno unitario (tra queste) sono meritevoli di attenzione (…) soprattutto i principi ricavabili dall’art. 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) e l’art. 21 octies, comma 2 (non annullabilità del provvedimento).
[2] L’art. 21 octies, nella seconda proposizione, pone una disciplina particolare in caso di mancata comunicazione dell’avvio di procedimento. Infatti, ove l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, la violazione non produce l’annullabilità del provvedimento.
[3] Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823; T.A.R. Liguria, Sez. I, 29 ottobre 2002, n. 3453; TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430.
[4] Così, in dottrina, PROIETTI, Preavviso di rigetto: conquista di civiltà (nota a TAR Campania – Napoli, sez. VII, 4 luglio 2004, n. 9369), in D&G, 4, 34, 2005, 109. In giurisprudenza, cfr., ex multis, TAR Veneto, sez. II, 1° giugno 2005, n. 2358; TAR Lazio – Roma, sez. II bis, 18 maggio 2005, n. 3921; TAR Lazio sez. III ter, 8 settembre 2005, n. 6618.
[5] Così, G. LOPRESTI, Il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/90: la collaborazione istruttoria diventa diritto al contraddittorio nel procedimento? In Le nuove regole dell’azione amministrativa, Atti del convegno di Catania dei giorni 11 e 12 novembre 2005 (a cura di A. Cariola, G. D’Allura e F. Florio), Catania, 2006, 89.
[6] Così, TAR Campania – Napoli, sez. VII, 2 febbraio 2006 n. 1614. In terminis, TAR Campania – Napoli, sez. VII, 12 giugno 2006 n. 6891 e, più di recente, TAR Campania – Napoli, sez. III, 6 novembre 2007 n. 10686 secondo cui “il carattere endoprocedimentale del provvedimento di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di agevolazione, determina la non autonoma impugnabilità, con la conseguenza che il gravame deve essere dichiarato inammissibile”.
[7] Cfr., in dottrina, D. CHINELLO, Portata e limiti della partecipazione al procedimento amministrativo dopo la legge n. 15/2005, in particolare, nt. 67, in www.lexitalia.it.
[8] Nello stesso senso, cfr., in giurisprudenza, TAR Campania, sez. VII, 2 febbraio 2006, n. 1614, cit.
[9] DIDONNA, La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo come “bene della vita autonomo” (nota a TAR Piemonte 19 gennaio 2005, n. 57) in Corriere di merito, 2005, 730 ss.
[10] TAR Veneto, sez. II, 23 marzo 2007, n. 927.
[11] Così, in dottrina, F. LACAVA, La comunicazione preventiva dei motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza di parte: un’anticipazione del contraddittorio alla fase precedente il provvedimento in chiave deflativa del contenzioso, in www.amministrazioneincammino.it.
[12] Così, TAR Campania – Napoli, 22 novembre 2007, n. 15817. In terminis, cfr., TAR Lazio – Roma, sez. III ter, 8 settembre 2005, n. 6618; TAR Lazio – Roma, sez. II bis, 28 aprile 2005, n. 3175; TAR Lazio – Roma, sez. II, 18 maggio 2005, n. 3921 ha chiarito che la disposizione trova applicazione anche in materia edilizia ed ha affermato che “E’ illegittimo il provvedimento di rigetto della richiesta di permesso di costruire nel caso in cui l’amministrazione comunale abbia disatteso la disposizione dei cui all’art. 10 bis l. n. 241/90 come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, risultando preclusa alla parte interessata la partecipazione al procedimento”.
[13] Cfr. ex multis, TAR Puglia n. 2125/2006; TAR Veneto n. 72/2007; TAR Emilia Romagna n. 17/2007. TAR Sicilia – Palermo, 13 marzo 2007, n. 809 secondo cui “L’art. 10 bis, l. 241/90 costituisce un principio generale e una garanzia partecipativa e come tale non può essere eluso da alcuna legge regionale”. In ciascuna di dette pronunce, i giudici hanno sottolineato l’effettiva cogenza della norma, mutuando le considerazioni svolte prima della riforma a proposito della omissione della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della medesima legge. Così opinando, senza neanche entrare nel merito della vicenda sottoposta al loro esame, i giudici hanno ritenuto che la violazione di una norma avente una chiara portata precettiva non può che integrare un vizio idoneo a determinare l’annullamento del provvedimento finale per violazione di legge.
[14] Cfr., ex multis, TAR Puglia – Lecce, sez. II, 24 agosto 2006, n. 4281; 8 giugno 2006, n. 3336; TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430.
[15] Ovviamente le ipotesi derogatorie di elaborazione giurisprudenziale non potevano che riguardare l’art. 7 della legge n. 241/90. Per quanto qui importa, ci si intende soffermare in particolare sui procedimenti avviati su istanza di parte e su quelli implicanti l’esercizio di un potere vincolato, per i quali la partecipazione al procedimento è stata giudicata superflua; nel primo caso per la considerazione che l’interessato avesse la facoltà di intervenire in un procedimento al quale egli stesso aveva dato impulso, al punto che ogni e qualsiasi comunicazione si sarebbe sostanziata in un’inutile duplicazione, idonea solamente ad aggravare l’iter procedurale (cfr., Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, n. 7544, in Foro amm. CDS, 2003, 3384; Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3305, ivi, 2004, 1385; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2002, n. 5058, in Riv. giur. edilizia, 2003, I,141), nei secondi per l’assenza di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione, con la conseguente inutilità dell’apporto partecipativo degli interessati ( così,TAR Lazio, sez. III, 10 luglio 2002, nn. 6245 e 6246, in Foro amm. TAR, 2002, 2521 e 2523). In dottrina, cfr., M. OCCHIENA, Il divieto di integrazione della motivazione in giudizio della motivazione e il dovere di comunicazione dell’avvio dei procedimenti ad iniziativa di parte: argini a contenimento del sostanzialismo, in Foro amm. TAR, 522.L’eccessivo rigore di tale impostazione ha conosciuto solo qualche rara eccezione che faceva leva sull’art. 8 della legge n. 241/90 che sancisce un generale obbligo di partecipazione valevole per tutti i procedimenti con la conseguenza che anche con riferimento ai procedimenti avviati su istanza di parte il principio non può subire eccezioni poiché trattasi di un principio generale insuscettibile di essere derogato al di là delle ipotesi già previste dalla legge(cfr., Trib. Superiore acque, 16 luglio 1999, n. 102, in Cons. Stato, 1999, II, 1179; Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2001, n. 5819; Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4836 e, più di recente, Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2008, n. 2616).
[16] TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430, cit.; TAR Puglia – Lecce, sez. II, 24 agosto 2006, n. 4281; 8 giugno 2006, n. 3336 e, più di recente, TAR Lazio – Roma, sez. I, 8 gennaio 2008, n. 73;
[17] TAR Puglia – Lecce, sez. I, 24 marzo 2006, n. 993.
[18] TAR Basilicata, 5 dicembre 2007, n. 695; TAR Lazio – Roma, sez. II ter, 13 dicembre 2007, n. 13235. TAR Lazio, sez. I quater, 2 maggio 2007, n. 3798.Cfr., inoltre, TAR Lazio, sez. II bis, 3 maggio 2007, n. 3197 secondo cui “l’amministrazione non è tenuta a comunicare all’istante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di condono edilizio presentata laddove l’eventuale apporto argomentativi non avrebbe cambiato in alcun modo l’esito del provvedimento in concreto adottato. TAR Lazio – Roma, 17 maggio 2007, n. 4568 ha affermato “L’obbligo della P.A. di cui all’art. 10 bis L. 241 del 1990, nei procedimenti ad istanza di parte si configura solo quando, per le obiettive peculiarità della situazione, vi è fondato motivo di ritenere che la partecipazione del privato avrebbe potuto incidere sulla determinazione finale. L’omissione del preavviso di rigetto non determina l’illegittimità del provvedimento finale nel caso in cui l’interessato, nel ricorso, non abbia addotto alcun elemento idoneo ad inficiare le conclusioni raggiunte con il provvedimento finale”.
[19] Cfr., di recente,TAR Lazio, sez. I, quater, 8 gennaio 2008, n. 73, cit.
[20] Sul carattere assorbente della violazione dell’art. 10 bis, cfr., TAR Lazio – Roma, sez. III ter, 8 settembre 2005, n. 6618; TAR Lazio, sez. II, 18 maggio 2005, n. 3921, ed ancora, TAR Campania – Napoli, sez. II, 4 luglio 2005, n. 9368 ove si legge: “la disposizione di cui all’art. 10 bis, della legge sul procedimento amministrativo (…) è in equivoca e non ammette contrarie interpretazioni, per cui è illegittimo e deve essere annullato l’atto finale emanato senza la preventiva comunicazione prevista da detta norma”.
[21] Cfr., ex multis, TAR Lazio – Roma, sez. I, quater, 8 gennaio 2008, n. 73, cit.; TAR Abruzzo – Pescara, 11 aprile 2007, n. 437.
[22] Nello stesso senso, in dottrina, cfr., M. L. LUMETTI, la nuova analisi della validità dell’atto: l’irregolarità per omessa comunicazione del procedimento, in Cons. Stato, fasc. 5-6/2005, 1157 il quale sottolinea che nell’art. 21 octies comma 2, ultima parte “il principio del raggiungimento dello scopo trova così il proprio riconoscimento ufficiale: valorizzando il profilo della legalità sostanziale degli atti amministrativi, privilegia la conservazione del contenuto, delle scelte discrezionali, laddove emerga che, nonostante la violazione di prescrizioni formali o procedimentali, il loro esito non sarebbe mutato”.
[23] Così, TAR Veneto, sez. II, sentenza n. 3421/2005; TAR Lazio – Roma sez. I ter, 9 marzo 2006, n. 2903.
[24] Il TAR Puglia si esprime in termini inequivoci: l’applicabilità del meccanismo sanante di cui alla norma dell’art. 21 octies comma 2, ultima parte, alle funzioni discrezionali “opera limitatamente al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, cui non è equiparabile quello di mancata adozione del preavviso di rigetto” (Tar Puglia-Bari, sez II, sent. n. 2125/2006).TAR Piemonte, sentenza n. 3296/2005 e, più di recente, TAR Campania – Napoli, 22 novembre/6 dicembre 2007, n. 15817.
[25] Cfr., in proposito, TAR Sicilia – Catania, sez. II, 15 aprile 2002, n. 624 ha ritenuto che la violazione dell’obbligo di comunicazione sussistesse solo ove l’interessato avesse dimostrato che il tempestivo intervento nel procedimento avrebbe potuto significativamente modificare il contenuto del provvedimento finale.
[26] A. RALLO, Comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis L. 241/90 e partecipazione post-decisionale: dal contraddittorio oppositivo al dialogo sul possibile, in Studi sul procedimento amministrativo nelle riforme del 2005 (a cura di ) F. LIGUORI, Monduzzi, 2007, p. 318.
[27] F. LACAVA, La comunicazione preventiva dei motivi che ostano all’accoglimento di un’istanza di parte: un’anticipazione del contraddittorio alla fase precedente il provvedimento in chiave deflattiva del contenzioso, in www.amministrazioneincammino.it).
[28] Così, G. BOTTINO, La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte: considerazioni su una prima applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10 bis, l. n. 241/90, in Foro amm. TAR, fasc. 5/2005, ,1562 . Cfr., in particolare, p. 1554, ove si legge: “la possibilità di incidere profondamente su di un procedimento che si avvia alla conclusione, partecipando ad un confronto sulle motivazioni idonee a fondare un possibile diniego, è oggi riconosciuta in termini di vero e proprio “diritto” dal nuovo art. 10 bis”.
[29] Cfr., F. LUCIANI, L’annullabilità degli atti amministrativi, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 385, il quale precisa che in presenza di un provvedimento vincolato e “senza alternative” “l’asse tra l’atto viziato, la norma violata e il contenuto (vincolato) della decisione si propone con la linearità necessaria a consentire al giudice di stabilire ex ante, cioè già al momento della violazione, se essa sarebbe stata in grado o meno di influire sul contenuto finale del provvedimento”. Nel primo caso “il vizio formale non si traduce in una illegittimità “minore”, ma integra uno stato patologico dell’atto che comporta la sanzione dell’annullamento”. Nello stesso senso, cfr., D. U. GALETTA, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano, 2003, 93; VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, AA.VV., Bologna, 2001, II, 1450; M. A. SANDULLI, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foroamm. TAR 2004, 1595; A. LUCE, Il procedimento amministrativo e il “diritto di partecipazione nella legge n. 241/90, in Dir. proc. amm., 1996, 552 ss; cfr., anche, S. FIENGA, I nuovi orientamenti giurisprudenziali in materia di procedimento amministrativo, in Giornale di diritto amministrativo, fasc. 2/2008, 182 secondo cui “il beneficio che l’amministrazione può effettivamente ricevere dal contributo partecipativo del privato deve ritenersi prevalente rispetto al limite formale secondo cui l’atto sarebbe necessitato o vincolato”.
[30] Così, D. URANIA GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21- octies della legge n. 241/90, sul sito www.giustamm.it ; R. VILLATA, L’atto amministrativo, in AA. VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2001, II, 1450; M.A. SANDULLI, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm. TAR, 2004, 1595 ss.
[31] R. LEONARDI, Il principio della partecipazione al procedimento espropriativi tra esigenze di celerità ed esigenze di garanzia, in Riv. giur. edilizia, 2, 2002, 452.
[32] Così, in dottrina, F. BENVENUTI, voce Contraddittorio (dir. proc. amm.), in Enc. dir. 1988, 1 ss.; B. CAVALLO, Il procedimento amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, Padova, 1993, 171 ss. R. LEONARDI, op. ult. cit., 449 ss. ha, in proposito osservato “la previsione normativa della partecipazione istituzionalizza un principio di coamministrazione, principio estremamente legato al concetto di Stato democratico. La coamministrazione dovrebbe creare uno stretto scambio tra attività del cittadino e dello Stato, con una progressiva democratizzazione dell’attività amministrativa”. Attraverso il contraddittorio “il cittadino, partecipando, diventa coprotagonista di un’azione amministrativa, pur sempre gestita dalla P.A., e, allo stesso tempo vigile controllore del suo effettivo svolgersi fino all’atto finale”. Lo scopo perseguito dalla disposizione è evidente: quello, appunto, di individuare la soluzione migliore, idonea cioè ad “accontentare” tutte le parti. Cfr., anche, L. LEONARDI, il principio della partecipazione al procedimento espropriativi tra esigenze di celerità ed esigenze di garanzia, in Riv. giur. edilizia, 2002, 2, 447. In terminis, cfr., G. MORBIDELLI, Note sulla riserva di procedimento amministrativo. Studi in memoria di Piga, I, Milano, 1992, 673 il quale precisa che la legge 241/90 “Laddove attribuisce portata generale al principio della partecipazione non può non reagire sull’interpretazione della Costituzione e, dunque, sul significato dell’art. 97 Cost., sì da ritenersi comprensiva anche di tale principio”. Secondo l’impostazione dell’A. la fattispecie darebbe vita ad “un processo circolare: le indicazioni della Costituzione vengono sviluppate dal legislatore ordinario e, a sua volta, quest’ultimo contribuisce alla determinazione del significato delle disposizioni costituzionali”. La dottrina sul punto è sterminata, sia pertanto consentito un riferimento ex multis, a M. A. SANDULLI Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto, Milano, 2000; A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 653 ss; Id., in AA.VV. Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA, Bologna, 2001, 1187 ss.; F. PORTOGHESE, Principio di partecipazione al procedimento amministrativo, in Foro amm. 1993, 1180; G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; M. D’ALBERTI, La “visione” e la “voce”: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1 ss.;
[33] Sull’importanza della partecipazione, cfr., ex multis, G. BARONE, L’interesse del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969. G. BERGONZINI, L’attività del privato nel procedimento amministrativo, Padova, 1975. Più di recente, cfr., A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996; F. TEDESCHINI, Procedimento amministrativo, in Enc. dir., vol. III (Agg.), 1999, 872 ss.; M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002.
[34] G. BERTEZZOLO, Preavviso di diniego e autorizzazioni condizionate, in Foro amm. TAR, fasc. 5/2007, p. 1552 la quale sottolinea la diversa intensità della partecipazione che caratterizza i due istituti “In base all’art. 7, l. n. 241/90, il privato riceve unicamente alcune informazioni sullo svolgimento del procedimento mentre con il preavviso di diniego egli ha l’opportunità di conoscere quanto l’amministrazione sta per decidere. Di conseguenza, anche il tipo di partecipazione è differente. Nella fase istruttoria i documenti e le memorie che il privato produrrà saranno legate al procedimento in corso, ma riguarderanno soprattutto ciò che egli ritiene rilevante. Dopo la comunicazione dei motivi ostativi, invece, l’interessato ha modo di sapere il punto di vista dell’amministrazione procedente ed intervenire con documenti ed osservazioni mirate”.
[35] G. SORRENTINO, Spunti di riflessione per un’applicazione “vincolata” del comma 2° dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, sul sito www.giustamm.it, il quale si mostra preoccupato del proliferare di decisioni ingiuste e del tutto arbitrarie dell’amministrazione; L’A. parla di “equilibrio mite” tra le parti.G. MICARI, Considerazioni sulla legittimità costituzionale del disposto di cui all’art. 21-octies l. n. 15 del 2005: tra logica di risultato e logica di legalità, in Giust. Civile, 2006, I, 1049 ss.; A. POLICE, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi cd. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, fasc. 4, 735.
[36] TAR Veneto, sez. II, 21 marzo 2007, n. 927.
[37] Cfr., in dottrina, R. VILLATA, I riflessi sulla tutela giurisdizionale dei principi dell’azione amministrativa, cit., 599 ha, in proposito, osservato: “l’istituto del preavviso di rigetto consente di evitare l’emanazione di dinieghi per motivi, innanzitutto, insussistenti in diritto, ma anche, direi, per motivi in senso lato politici (cioè discrezionali) sui quali il cittadino non abbia potuto esprimere la propria opinione”.
[38] Cfr., ex multis, TAR Piemonte, sez. I, 7 febbraio 2007, n. 503. L’unica ipotesi in cui la violazione dell’art. 10 bis non è invocabile è quella in cui l’Amministrazione abbia dettagliatamente indicato anche nel provvedimento finale le ragioni del diniego e l’interessato non sia stato in grado di dimostrarne l’illegittimità (cfr., TAR Toscana, sez. III, 2 luglio 2007, n. 1013).
[39] Cfr., TAR Liguria, 21 giugno 2007, n. 1190 “Laddove delle considerazioni poste alla base del provvedimento di diniego non vi sia alcuna traccia nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza inviata al ricorrente il provvedimento è illegittimo per violazione dell’art. 10 bis l. 241/90”. Sul punto, cfr., in dottrina, G. FERRERO – F. RISSO, La nuova legge sul procedimento, cit., 2791 i quali hanno in proposito osservato “Le osservazioni e le produzioni non vincolano in alcun modo l’amministrazione, ma non possono essere ignorate, anzi debbono costituire un esplicito oggetto della motivazione”. Deve ritenersi ormai superata l’opinione diffusasi all’indomani dell’entrata in vigore della legge, in dottrina, cfr., G. BACOSI – F. LEMETRE, Le nuove sembianze del procedimento amministrativo: ecco la l. n. 241/90, 2408, secondo cui: “Di primo acchitto ed in attesa dei primi dicta giurisprudenziali, siffatto obbligo motivazionale potrebbe ritenersi adempiuto anche indicando semplicemente l’eventuale in conferenza di quanto evidenziato all’uopo ex parte privata; diversamente opinando, si perverrebbe ad una collisione con i principi fondamentali dell’azione amministrativa nonché con il precetto del buon andamento ex art. 97, cost., sub specie di celere ed efficace incedere dell’azione ridetta”.
[40] In questo senso, cfr., ex pluribus, Tar Piemonte -Torino sez. I sent. n. 3296/2005; TAR Liguria, 21 giugno 2007, n. 1190; TAR Piemonte, sez. II, 21 febbraio 2007, n. 574 “E’ illegittimo, per violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni ed integrazioni, un provvedimento di rigetto dell’istanza presentata dal privato che rechi una motivazione del tutto differente rispetto a quella contenuta nel cd. “preavviso di rigetto”, in precedenza inviato allo stesso richiedente”.
[41] Così, in dottrina, F.G. SCOCA, Relazione al convegno su Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo: una riflessione a più voci, Università Bocconi – Milano – maggio 2005, sul sito www.giust.amm.it.
[42] TAR Lazio, sez. III ter, 26 ottobre 2006, n. 11612. Cfr., anche, TAR Abruzzo – Pescara, 14 marzo 2007, n. 323 secondo cui “L’art. 10 bis è applicabile ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte e non anche al procedimento avente ad oggetto la revoca di un contributo concesso in via provvisoria”. In terminis, TAR Lazio, sez. III ter, 8 marzo 2007, n. 2235. TAR Campania – Salerno, 26 settembre 2007, n. 1918 ha, peraltro, escluso che l’art. 10 bis possa trovare applicazione nei confronti dei procedimenti di secondo grado. Nella fattispecie sottoposta al suo esame, il TAR ha osservato che “pur configurandosi un’unica vicenda amministrativa relativa alla verifica della compatibilità paesaggistica di un intervento edificatorio, vi è evidente cesura procedimentale, costituita dal rilascio del provvedimento ampliativo da parte dell’amministrazione locale, il quale conclude il procedimento ad istanza di parte, mentre la successiva fase, che trova il suo esito nella determinazione ministeriale, è, invece una fase eteronoma, ad iniziativa di ufficio, avviata dalla trasmissione degli atti da parte del comune alla Soprintendenza per le determinazioni di competenza”.
[43] M. A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto, Milano, 2000.
[44] Cfr., in dottrina, G. FERRERO – F. RISSO, La nuova legge sul procedimento amministrativo, prime riflessioni su alcuni aspetti di particolare rilievo, in Foro amm. TAR, fasc. 9/2005, pp. 2784 ss. i quali osservano: “Poiché l’articolo in questione parla di “diritto” di presentare per iscritto le osservazioni, l’omissione della comunicazione dei motivi ostativi da parte della pubblica amministrazione incide sulla stessa validità dell’atto e potrebbe anche determinare danni risarcibili”. Nello stesso senso, cfr., G. BOTTINO, La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte: considerazioni su una prima applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, in Foro amm. TAR, fasc. 5/2005, p. 1554 ss. “la possibilità di incidere profondamente su di un procedimento che si avvia alla conclusione, partecipando ad un confronto sulle motivazioni idonee a fondare un possibile diniego, è oggi riconosciuta in termini di vero e proprio “diritto” dal nuovo art. 10 bis”.
[45] L’approvazione della legge sul procedimento non costituisce una prerogativa italiana, anzi un’esperienza comune a molti Paesi facenti parte dell’UE. A titolo meramente esemplificativo, si pensi all’approvazione delle leggi sulla procedura amministrativa del 1976 e del 1996 in Germania, alle leggi di principi ed a quella della procedura amministrativa comune del 1992 in Spagna, la cui Costituzione, in particolare all’art. 105 espressamente sancisce il principio dell’audi alteram partem. Per una visione comparatistica degli ordinamenti dei principali Paesi europei, cfr., M. D’ALBERTI, op. cit., 1 ss.
[46] Sul diritto ad essere ascoltato inteso come diritto a far conoscere il proprio punto di vista, cfr., Corte di giustizia CEE, 13 febbraio 1979, in causa 85/76, Hoffmann – La Roche, in Raccolta della giurisprudenza della Corte, 1979, parte II, 1325 ss. ed inoltre, C-269/90 sentenza Technische Universitat Munchen del 1991. In dottrina, il dibattito sul rispetto delle garanzie procedimentali connesse alla partecipazione risale a circa vent’anni prima dell’approvazione della legge n. 241/90. Cfr., G. PASTORI, La procedura amministrativa, Milano, 1964; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965; S. CASSESE, Il privato eil procedimento amministrativo, in Arch. Giur. 1970, 25 ss.; G. GHETTI, Il contraddittorio amministrativo, Padova, 1971; M. P. CHITI, Partecipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977; G. ARENA, Trasparenza amministrativa, in Enc. giur., XXXI, Roma, 1995.La dottrina ha chiarito che “Il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi danno” sancito dall’art. II-101, comma 2 della Costituzione europea non è altro che la specificazione del principio del giusto procedimento, già annoverato tra i valori essenziali dell’UE ed altresì desumibile dall’art. 6, comma 1 della CEDU e riferito non già esclusivamente al processo, bensì ad ogni procedimento che si concluda con l’adozione di un provvedimento idoneo ad incidere negativamente sulla sfera giuridica del destinatario”. Cfr., in proposito, J. P. COSTA, Le respect des droit fondamentaux, in Riv. trim. dir. pubbl., 2002, 4, 905 ss. sottolinea la portata del principio e precisa: “ Il faut tout d’abord noter que l’article 6 § 1 de la Convention europèen des droits de l’homme est en principe applicable de facon non illimitèe, puisqu’il ne concerne que les droits et obligation de caractère civil, ou ancore le bien-fondè des accusations en matière pènale portèes contre la persone qui estime que ses droits et libertès ont ètè violès. Mais dès dèbuts, la Cour europèenne des droits de l’homme a affirmè le caractère autonome des nation continues dans la Convention, qu’elle interprète indèpendamment des qualifications juridiques nationales (…)”.
[47] E. CASETTA, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm. , 1993, 10 ss. Sullo stesso tema, cfr., M. A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione, Milano, 2000. M. A. SANDULLI, Semplificazione e garanzia: due strade talora configgenti, in Studi in onore di Elio Casetta, Napoli, 2001, 583 ss. F. MANGANARO, Principio di legalità e semplificazione dell’attività amministrativa. Profili critici e principi ricostruttivi, Napoli, 2000. M. R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003.
[48] R. FERRARA, op. cit., 1034. L’A. ha, in proposito, osservato che “sia la violazione delle norme relative al procedimento che alla forma degli atti concretano ipotesi di violazione di legge le quali finirebbero con il ricevere minor considerazione, da parte dell’ordinamento, di quella riconosciuta al vizio di eccesso di potere che può manifestarsi in forma meramente sintomatica”.
[49] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2002, 484 ss.
[50] G. DELLA CANANEA, Diritto amministrativo europeo principi ed istituti, Milano, 2008, 42 ss.
[51] F. DELLA CANANEA, op. cit., 45.

(pubblicato il 3.4.2009)

Note

L'articolo Brevi note sull’applicabilità dell’art. 21 octies al preavviso di rigetto alla luce della recente giurisprudenza amministrativa proviene da Giustamm.

Il testo scritto dal prof. Occhiena dal titolo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti” è particolarmente interessante sia per la grande valenza scientifica che per la provenienza professionale dell’autore.
In particolare, un testo scritto da un professore universitario ha delle connotazione particolarmente significative per l’area culturale di origine, considerato che la trattazione della materia è posta in essere in una visione più ampia ed in un certo senso anche più libera, perché percorre e propone soluzioni più svincolate dalla rigidità dell’esperienza quotidiana, come, ad esempio, quella attinente l’attività del magistrato.
Per questa sua caratteristica, l’impostazione data al testo offre spunti interessantissimi per la soluzione di problemi procedurali e sostanziali che si presentano nella delicata fase dell’attività preprocessuale.
Non si può non tener conto che la materia della fase preprocessuale del giudizio dinanzi alla Corte dei conti soffre di una normativa insufficiente, datata e poco organica. Tale situazione rende l’attività degli operatori estremamente difficile e difficoltosa, per cui la visione scientifica del lavoro del prof. Occhiena è particolarmente importante per il contributo che potrà portare con riferimento alla soluzione dei problemi sul tappeto.
Il testo si articola in cinque parti: 1) i profili introduttivi al procedimento preliminare contabile; 2) l’iniziativa del procedimento preliminare; 3) l’istruttoria del procedimento preliminare; 4) l’invito a dedurre; 5) le deduzioni e la conclusione della fase preliminare.

Nella prima parte si sottolinea l’accresciuta importanza che ha assunto, negli ultimi tempi la re¬sponsabilità amministrativa, nonché l’accresciuto interesse del mondo scientifico. L’autore giustifica il maggiore interesse del mondo scientifico con l’emanazione delle importanti riforme degli anni novanta. Al riguardo bisogna sottolineare che le riforme in questione, seppure importanti sono, in ogni caso, insufficienti rispetto alla necessità di disporre di un quadro normativo completo ed esaustivo delle molteplici necessità che richiederebbe la fase preliminare del giudizio contabile.
Le riforme degli anni novanta, in particolare le leggi numeri 19 e 20 del 1994 e la legge numero 639 del 1996 hanno dato sicuramente un contributo notevole, se si tiene conto che nel complesso le leggi che hanno regolato la materia fino a quel momento erano abbastanza datate (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 concernente la legge di contabilità dello Stato; r.d. 13 agosto 1933, n. 1038 relativo al regolamento di procedura dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti e r.d. 1214 del 1934 concernente “testo unico sulla Corte dei Conti”).
L’autore evidenzia che la staticità della normativa (le riforme degli anni novanta giungono dopo un lungo silenzio del legislatore) ha provocato, per lungo tempo, quell’atteggiamento di “disinteresse” da parte della dottrina nei confronti della responsabilità amministra¬tiva e sul relativo processo che, pertanto, sono rimasti ai margini degli approfondimenti scientifici e, so¬stanzialmente, appannaggio esclusivo «di una stretta cerchia di specialisti»
Vengono evidenziati acutamente i problemi giuridici posti dalle nuove leggi, ed in particolare: il raccordo tra la disciplina previgente ed i nuovi istituti e la sistemazione e ricostruzione della responsabilità amministrativa, fortemente lievitata a causa dell’istituzione delle Sezioni Regionali della Corte dei Conti in tutte le Regioni. In pratica, credo che l’autore si riferisca a tutti quei tentativi effettuati per dare una nuova collocazione all’istituto, ed in particolare quando si parla di nuova conformazione della responsabilità amministrativa o, secondo altre dizioni, nuove frontiere o simili locuzioni.
Viene evidenziato il collegamento che il legislatore ha fatto negli ultimi anni nell’ambito delle riforme amministrative, che si è concretizzato in una sorta di convergenza tra il principio di responsabilità sancito dall’art. 28 della Costituzione ed il principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
Evidenzia ancora, il prof. Occhiena, che, all’abbandono dei controlli preventivi sulla legittimità degli atti, è susseguito un sistema di controllo tendente ad una valutazione complessiva delle attività amministrative, ve¬rificandone anche i risultati e la gestione secondo parametri di efficacia, efficienza ed eco¬nomicità. Questo tipo di controllo ha dato origine, nell’ambito della responsabilità amministrativa, al c.d. “danno da disservizio”, come sottolineato dall’autore.
In merito alla riduzione del controllo preventivo di legittimità, è necessario annotare che le ricadute sulla legittimità dell’azione amministrava posta in essere dalle pubbliche amministrazioni è stata sicuramente negativa. Il Co.Re.Co, ad esempio, era un organo che, seppur non perfetto, certamente costituiva un filtro importante per le Amministrazioni.
L’autore, poi, affronta il problema del raccordo tra controllo di gestione e azione di responsabilità amministrativa, evidenziando come la Corte Costituzionale ha affermato che non esiste alcun problema di coordinamento tra i due istituti. A tal proposito, vorrei segnalare che la Corte Costituzionale, con una sentenza del 1995 (n. 29), ha fissato i limiti di coordinamento tra le funzioni di controllo, compresa quella di gestione, e l’attività requirente, considerato che le forme di garanzia e di riservatezza sono diverse, essendoci una maggiore tutela nella fase preprocessuale del giudizio contabile rispetto a quella relativa al controllo di gestione.
Sempre nella prima parte del volume viene posto l’accento sui problemi applicativi scaturiti dal novellato art. 111 della Cost. sul giusto processo. In particolare, il quesito è se la nuova disposizione sia applicabile o meno alla fase ante causam del giudizio contabile.
L’autore, poi, evidenzia la nuova espansione della responsabilità amministrativa (amministratori e dipendenti di enti di diritto privato, di enti pubblici economici e di S.P.A), l’ampliamento dei poteri cognitori del giudice contabile e la tipizzazione di alcune fattispecie di responsabilità, ovvero di carattere sanzionatorio.
Mi preme segnalare che il prof. Occhiena ribadisce in più occasioni che il volume si inserisce in un contesto di rinnovato interesse per la responsabilità amministrativa e questo dimostra la particolare attenzione e l’approfondimento che ha dedicato alla redazione del presente elaborato.
Nel volume viene definito lo scopo del lavoro che è quello di effettuare una ricostruzione teorica del procedimento prelimi¬nare al giudizio di responsabilità amministrativa, collocandola all’interno di un sistema in sé coerente che trovi validazione alla luce della disciplina vigente.
E’ sicuramente un obiettivo molto ambito e arduo se si tiene conto della disarticolazione del quadro normativo e della insufficienza della disciplina che regola tutta la materia. Viene precisato che la ricostruzione del procedimento preliminare è fatta sulla base prevalente, anche se non solo, del quadro normativo.
Nel lavoro viene spiegata la natura giuridica della locuzione “procedimento preliminare”, contrapponendola a quella del processo. Si evidenzia che la parità delle parti di cui ai principi del giusto processo, il contraddittorio ed il diritto di difesa si realizzano solo nel processo, e non nella fase preliminare ad esso.
Con riferimento a detta distinzione sono d’accordo che il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti si realizza solo dopo la notifica dell’atto di citazione e non nella fase preprocessuale. In ogni caso, mi preme fare alcune precisazioni. Nel testo anche la bibliografia richiamata concerne prevalentemente la differenza tra procedimento amministrativo e processo ed in questo senso penso che la fase preprocessuale non possa essere parificata al procedimento amministrativo. In tal senso valga, ad esempio, l’esclusione del diritto di accesso agli atti del requirente ai sensi della legge n. 241/80, che all’art. 24 lo esclude tassativamente. Nemmeno mi pare che la fase preprocessuale possa essere equiparata a quella delle indagini preliminari svolte dal p.m. penale.
Tra l’altro, nel giudizio penale, l’imputato e le altre parti del processo hanno conoscenza degli atti delle indagini preliminari con il deposito di cui all’art. 415 bis del c.p.p., quindi, quando le indagini sono terminate.
Credo, invece, che la disciplina di cui alla fase preprocessuale abbia una sua autonoma collocazione nell’ordinamento con peculiarità specifiche, di natura, secondo qualche decisione, anche giurisdizionale o paragiurisdizionale e, ad ogni modo, non priva di diritti per il presunto responsabile. In questa fase al presunto responsabile viene notificato l’invito a dedurre, può depositare deduzioni ed ha il diritto di essere sentito dal magistrato requirente, ha il diritto di accesso agli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La violazione di ciascuno di questi diritti rende inammissibile l’atto di citazione in giudizio. Anche se non vi è una norma scritta la giurisprudenza riconosce ai presunti responsabili la difesa mediante un difensore e l’invito a dedurre, atto conclusivo della fase preprocessuale è un presupposto processuale del futuro giudizio contabile.
La maggioranza della giurisprudenza considera l’invito a dedurre uno strumento istruttorio extraprocessuale con evidenti funzioni di garanzia, e ritiene che il principio per cui la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, ed ogni processo si svolge in contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, richiede che certe garanzie siano anticipate anche nella fase preprocessuale, in quanto da un lato non costituiscono ostacolo all’esercizio dell’azione del P.M. e dall’altro consentono e favoriscono il pieno sviluppo della fase istruttoria. Detta giurisprudenza, direi prevalente, ritiene che il Procuratore Contabile non può impedire al soggetto invitato di farsi assistere da un difensore nominato di sua fiducia, anche in sede di audizione personale richiesta a seguito dell’invito a dedurre, pena la violazione degli art. 24 e 111 della Costituzione e la conseguente nullità del successivo atto di citazione.

La seconda parte del testo riguarda l’iniziativa del procedimento preliminare. Debbo dire che tale parte è trattata con un’analiticità ed un approfondimento che dimostrano la particolare conoscenza della materia da parte dell’autore. Non vi è dubbio che per descrivere in maniera così particolare tale argomento non basta la semplice conoscenza della normativa di settore che, peraltro, come già detto, è frammentaria e disarticolata.
Per quanto riguarda l’iniziativa del Pubblico Ministero l’art. 43, r.d. 1038/1933, stabilisce che il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari od agenti è istituito ad istanza del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, sulla base di de¬nuncia dell’Amministrazione o ad iniziativa del Procuratore Generale. Vorrei segnalare che il P.M. contabile esercita l’azione di responsabilità sempre su denuncia esterna, in quanto anche se sul piano giuridico non vi sono ragioni che impediscono l’esercizio dell’azione in maniera diretta, la Procura si astiene dall’aprire istruttorie in assenza di qualunque impulso esterno, ciò al fine di evitare che si possa pensare che il p.m. abusi della propria posizione, oppure addirittura agisca per fini non pubblici.
Le denuncie possono essere qualificate se provenienti dalla P.A. e non qualificate se derivano da giornali, cittadini ed altri soggetti. In verità non sempre questa distinzione è netta nell’ambito della trattazione concreta delle istruttorie, perché solo con l’effettivo espletamento dell’attività requirente preliminare è possibile verificare detta qualificazione.
L’iniziativa del p.m. contabile è assimilabile a quella penale solo per il carattere pubblico ed obbligatorio di entrambe. Per il resto, come puntualizza il prof. Occhiena, siamo in presenza di iniziative diverse. Ad esempio, mentre nella fase delle indagini preliminari l’acquisizione della notizia di reato è disciplinata, nella notitia damni no.
Nel volume viene evidenziata analiticamente tutta la disciplina che regola l’obbligo di denuncia di danno alle Procure Regionali della Corte dei Conti, nonché la fattispecie di danno derivante dalla violazione di detto obbligo con la previsione di una specifica ipotesi di danno per omissione di denuncia.
Nel testo si afferma che manca la disciplina dei requisiti di forma, di tempo, e di modalità di presentazione della denuncia; quando questa è prevista è del tutto estemporanea, ri¬guardando specifiche fattispecie di segnalazione di notitia damni ovvero alcuni settori dell’amministrazione. La denuncia di danno erariale è, dunque, atipica.
Si afferma, ancora, che è carente la qualificazione delle conseguenze di tale atto in ordine all’espletamento dei poteri affidati dalla legge alle procure regionali. Secondo l’autore, la questione se la denuncia di danno erariale implichi, o meno, il dovere di procedere in capo al pubblico mi¬nistero è ancora aperta.
In merito, bisogna dire che la normativa in materia non lascia spazi al p.m. se esercitare o meno l’azione; parimenti la giurisprudenza, all’unanimità, ritiene che l’azione del p.m. è obbligatoria, pubblica e irrinunciabile, perché attribuita al p.m. direttamente dalla legge nell’interesse generale dell’ordinamento.
In sostanza, l’azione del p.m. contabile ha natura pubblica ed obbligatoria; è irretrattabile, perché rappresenta l’eplicazione di una potestà pubblica; non è rinunciabile, perché l’azione è esercitata in virtù di un potere dovere che la legge ha attribuito al p.m. nell’interesse generale dell’ordinamento.
Il p.m. contabile ha sicuramente l’onere di esercitare l’azione e, quindi, anche di procedere attraverso la delega istruttoria tendente ad accertare gli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa sulla base dei fatti denunciati.
Nel concreto occorre verificare se vi sono le condizioni per disporre le indagini, ma in presenza dei requisiti minimi la Procura apre la fase preprocessuale su tutte le denuncie pervenute.
E’ evidente che la denuncia deve riguardare fatti specifici e non attenere ad interi settori dell’amministrazione facendo riferimento a generiche ipotesi di danno erariale. L’inizio della fase procedimentale è comunque rimessa alla valutazione del Procuratore Regionale e non inizia d’ufficio su denuncia della P.A. o del privato. La denuncia ha carattere di impulso processuale, seppur avente carattere obbligatorio.
Ha ragione l’autore quando evidenzia la “verticilizzazione” dei soggetti tenuti alla denuncia di danno, ma in ogni caso bisogna tener conto che, come evidenziato anche nella I.C. del 2.8.2007 del Procuratore Generale, esiste un obbligo generale a carico di tutti i soggetti pubblici che vengono a conoscenza di fattispecie di danno erariale. L’elencazione dei soggetti obbligati alla denuncia contenuta nella I.C. del 2.8.2007, come ha evidenziato lo stesso Procuratore Generale, ha carattere esemplificativo e non esaustivo.
La denuncia inviata dal semplice dipendente non è affetta da incompetenza e consente al p.m. contabile di iniziare le indagini del caso.
Gli effetti di questa denuncia sono:
– se esaustiva, esonera il denunciante da sue personali responsabilità ed anche il vertice dell’Amministrazione che, seppur inadempiente, non risponderebbe di un danno per il quale il Procuratore Regionale è stato messo nelle condizioni di agire;
– se, invece, la denuncia non è completa allora, salvo le autonome valutazioni del p.m. prima, e del collegio dopo, permane la eventuale responsabilità per omessa denuncia. E’ ovvio che il dipendente che denuncia al vertice amministrativo la fattispecie di danno di cui è venuto a conoscenza è esente da responsabilità.
Sul rapporto tra il controllo di gestione e l’obbligo di denuncia sono perfettamente d’accordo con il prof. Occhiena, che ritiene sussistente il predetto obbligo.
Al riguardo, a parte la circolare del Procuratore Generale, che è precisa sul punto, bisogna evidenziare che il principio generale dell’ordinamento è quello che le fattispecie di danno vanno denunciate, salvo espresse esclusioni, e ferme restanti le condizioni soggettive, oggettive e funzionali dei singoli soggetti pubblici. Sul punto vi è una decisione della Corte Costituzionale che, affrontando il problema del raccordo tra controllo e attività requirente, statuisce l’obbligo di denuncia anche a carico degli uffici di controllo, ovviamente tenendo conto delle diverse tipologie dei procedimenti e delle necessarie prerogative di difese delle parti coinvolte.
Nel volume è analizzato il contenuto, la forma ed i tempi della denuncia in modo molto puntuale, tenendo conto, tra l’altro, di elementi importanti riscontrabili solo nell’esperienza pratica dell’attività requirente.
Per quanto riguarda il contenuto sono d’accordo che, a parte l’art. 20 del t.u. n. 3/1957, non vi sono norme che disciplinano la materia, per cui è importante la regolamentazione particolareggiata che viene fatta nelle varie I.C. della Procura Generale.
Non mi vede in sintonia con l’autore il riferimento all’art. 332 c.p.p. perché il procedimento preliminare al giudizio contabile ha una sua connotazione non assimilabile ad altri procedimenti.
Per quanto attiene ai tempi della denuncia, è da segnalare che indubbiamente deve essere fatta nel più breve tempo possibile, al fine di consentire al p.m. di effettuare le indagini del caso. Ad ogni modo, finché non è decorso il termine di prescrizione quinquennale, il soggetto obbligato è nelle condizioni di effettuare la denuncia ma, come evidenzia l’autore, una denuncia fatta in ritardo che non lascia al p.m. il tempo necessario di esercitare la propria azione, è inutile.
La valutazione concreta, comunque, va fatta caso per caso.
Per quanto attiene al contenuto, viene giustamente precisato che non è prevista alcuna sanzione per una denuncia incompleta; tuttavia, se si accerta che determinati elementi sono nella disponibilità dell’obbligato e che, per comune esperienza, detti elementi sono utili all’azione di competenza del p.m.contabile, appare evidente che sul piano sostanziale si è in presenza di un’omessa denuncia e non incompleta denuncia.
L’azione nei confronti del soggetto che ha omesso la denuncia è diretta, ma in tal caso l’onere probatorio a carico del p.m. è maggiore, atteso che occorre dimostrare prima la fondatezza dell’azione nei confronti dell’obbligato principale e, poi, quella nei confronti del responsabile per omissione di denuncia.
Condivido quanto affermato in ordine: alla possibilità che le denuncie provengono da qualsiasi fonte (anzi, quelle inoltrate dai privati e mezzi di comunicazione non sono, come numero, inferiori a quelle istituzionali); all’esclusione di una azione privata per promuovere il giudizio di responsabilità, avente il p.m. contabile l’esclusività dell’azione di danno; alla utilizzabilità degli esposti anonimi ai sensi dell’art. 74 del r.d. n. 1214/1934, considerato anche che non esiste una norma che vieta l’uso di tale strumento di impulso processuale. Su tale ultimo punto è importante analizzare il contenuto dell’esposto, perché se i fatti riportati sono analitici e puntuali, è doveroso per il p.m indagare nell’interesse generale dell’ordinamento.
D’altronde, è noto che alcuni pubblici dipendenti o comuni cittadini, pur volendo denunciare ipotesi di danno, non hanno alcun interesse di manifestarsi all’esterno, ossia a farlo apertamente.
Ovviamente, è importante effettuare indagini scrupolose al fine di evitare di utilizzare uno strumento pubblico per fini privati.
Si è d’accordo sul fatto che le denuncie provenienti da fonti non istituzionali sono soggette al preventivo vaglio del p.m. contabile, ma farei una distinzione tra quelle dei privati e quelle provenienti dagli uffici di controllo della Corte dei Conti, atteso che, pur non concretizzando quest’ultime l’automatico inizio della fase preprocessuale, sicuramente hanno un grado di attendibilità maggiore.
Ovviamente gli eventuali accertamenti effettuati in sede di controllo di gestione possono essere valutati liberamente dal p.m., come prevede la costante giurisprudenza, che consente al requirente di utilizzare gli elementi acquisiti in altri procedimenti o giudizi, ferme restanti le opposte e diverse allegazioni delle parti.

Istruttoria nella fase del procedimento preliminare

Anche nella parte relativa all’istruttoria della fase preliminare vi è una analisi molto approfondita. In particolare, si esamina la normativa e la giurisprudenza in materia di competenza tra le diverse Sezioni e Procure Regionali, evidenziando come non esiste un orientamento ed una interpretazione pacifica in materia tra il criterio della sede di servizio e quello del luogo in cui è stato posto in essere il fatto dannoso.
Le Sezioni Riunite hanno interpretato le norme di cui alla legge n. 658 del 1984, istitutiva della Sezione Regionale della Corte dei Conti per la Regione Sardegna, dando preferenza al criterio soggettivo, ossia l’incardinazione del soggetto presso la Pubblica Amministrazione di appartenenza. L’autore fa presente che il criterio delle SS.RR. non è stato seguito dalle Sezioni Regionali, le quali hanno applicato criteri ora solo soggettivi, ora solo oggettivi del luogo della commessa condotta illecita e, in altre ipotesi, i due elementi combinati tra di loro.
Sono d’accordo con il prof. Occhiena quando afferma che qualunque interpretazione non può discostarsi dal dettato legislativo (legge 658/1984, art. 2) e dall’art. 25, primo comma, della Costituzione sul giudice naturale. In ordine alla mancata applicazione dei criteri dettati dalle SS.RR. è evidente che sarebbe auspicabile una normativa più chiara e precisa sul punto, anche se un piccolo contributo al riguardo è stato dato recentemente dalle stesse SS.RR. che con la Q.M. n. 5/2008 hanno puntualizzato la valenza, a seconda dei casi, delle loro pronunce.
Sicuramente, rispetto all’epoca in cui è stata emanata la norma di cui alla legge n. 658 del 1984, vi è stato un accentuato decentramento di funzioni, e lo stesso riparto della giurisdizione si è incentrato maggiormente sul carattere oggettivo dell’azione di responsabilità, andando un po’ perdendo di importanza il carattere soggettivo della stessa.
Il volume pone l’accento sul fatto che l’attività effettuata dalle Procure, all’atto dello spostamento di competenza disposto dalle Sezioni Regionali, non viene preso in considerazione, anche se è applicabile il principio della traslatio iudicii.
L’autore evidenzia che il rinvio dell’art. 26 del reg. di proced. non è applicabile alla fase preprocessuale, quindi in caso di spostamento di competenza esiste un problema di salvaguardia effettiva dell’attività posta in essere dal p.m. e del diritto di difesa delle parti coinvolte.
Faccio presente, come ho fatto già in precedenza, che non condivido l’applicazione per analogia dei principi espressi dal c.p.p. perché sono diversi i presupposti dell’azione, sono diversi i requisiti psicologici e sono diversi gli ambiti applicativi. Le carenze andrebbero risolte con norme ad hoc, e non con l’applicazione di istituti ritenuti simili e applicabili alla responsabilità amministrativa. In ogni caso, i contrasti tra Procure Regionali allo stato sono risolti dal Procuratore Generale sulla base, credo, delle sue attribuzione di coordinamento e non sulla base delle norme del c.p.p. art. 54 e segg.
Nel volume si afferma che, con riferimento alla posizione dei soggetti coinvolti negli accertamenti, il pubblico ministero deve valutare gli effetti positivi e negativi degli accertamenti al fine di evitare uno “scacco al dibattimento”.
In verità sono d’accordo sul principio ma non sulla motivazione. Il p.m., infatti, deve tener conto di tutti gli elementi a disposizione non per evitare una “brutta figura” al dibattimento ma perché, essendo titolare di una azione pubblica ed obbligatoria esercitata nell’interesse generale dell’ordinamento, è suo onere valutare obiettivamente le situazioni di danno senza danneggiare chi non merita tale trattamento, perseguendo i veri responsabili del pregiudizio erariale.
Sono analizzati nel testo i vecchi ed i nuovi poteri istruttori del pubblico ministero contabile, con un esame approfondito e particolarmente competente, che denota una ampia conoscenza della materia.
Viene evidenziato, giustamente, che le nuove norme prevedono i singoli poteri istruttori ma non la regolamentazione delle modalità di esercizio degli stessi.
Ora, l’autore sostiene che la mancata regolazione comporta una maggiore discrezionalità del p.m. In merito, sottolineo che, anche se questo fosse vero, ma non è così, certamente per converso l’accentuata discrezionalità comporta, di solito, anche una minore incisività ed una maggiore difficoltà applicativa.
Molti sono i rilievi dell’autore in ordine alla garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa nella fase preprocessuale evidenziando, comunque, che in molti atti sussiste la garanzia delle parti (ispezioni, perizie, accertamenti diretti, sequestri, consulenze). A mio parere non siamo in presenza di una situazione di piena tutela del diritto di difesa delle parti, ma neanche in una condizione in cui il p.m. è signore e padrone dell’istruttoria, come nella sostanza viene detto nel volume.
In ogni caso, il contrasto delle norme che disciplinano i poteri istruttori del p.m. con i diritti fondamentali inviolabili, aggravato anche dalla mancata previsione delle modalità di attuazione dei predetti poteri istruttori, se sussiste, ricade sulla responsabilità del legislatore che non ha emanato norme ad hoc e, quindi, non è addebitabile alla magistratura contabile che, anzi, troppo riesce a fare in assenza di norme specifiche, e ciò al fine di risolvere nei limiti del possibile i problemi che si presentano di volta in volta.
In ordine al rinvio operato dall’art. 26 del reg. di proced., per quanto attiene all’assunzione di mezzi di prova, anche ad istruzione preventiva, si fa presente che il rinvio riguarda il giudizio e non la fase precedente ad esso. In ciò sono perfettamente d’accordo con l’autore.
Nel volume si fa una trattazione particolareggiata dei mezzi istruttori. Al riguardo, senza entrare nel merito, ritengo che si deve ritenere ammissibile il sequestro di documenti presso terzi privati, atteso che la dizione della norma di cui alla lettera b), sesto comma, dell’art. 5 della legge n. 19/1994, è strettamente collegata alla lettera a), che prevede gli accertamenti e le ispezioni anche presso terzi beneficiari di provvidenze pubbliche. Una diversa interpretazione non avrebbe una logica sistematica.
I poteri di cui al sesto comma dell’art. 5 della legge n. 19/1994, non possono essere inquadrati isolatamente ma devono ritenersi cumulabili e integrabili tra di loro. Se, infatti, i singoli poteri istruttori fossero visti in maniera isolata ed alternativi tra di loro, il P.M. sarebbe fortemente limitato nell’attività requirente.
Per quanto riguardo la delega alla guardia di finanza l’autore afferma che detto corpo militare, in presenza di un’indagine che concretizza un’ipotesi di reato, non può effettuare indagini per conto della Procura Regionale e, se ha ricevuto apposita delega dal requirente contabile, è obbligato ad interrompere le richiamate indagini.
In proposito, mi preme precisare di non essere assolutamente d’accordo con tale interpretazione. Infatti, la Procura Contabile può delegare indagini alla guardia di finanza o ad altro corpo di polizia ai sensi dell’art. 2, comma 4, della legge n. 19 del 1994 che fa salva la disposizione di cui all’art. 74 del r.d. n. 1214 del 1934. Quest’ultima disposizione è ancora in vigore.
Le indagini erariali hanno la stessa rilevanza costituzionale di quelle penali, vigendo il principio della separazione delle diverse magistrature e non essendo, sul piano costituzionale, alcun interesse prevalente rispetto ad altri. In sostanza, ciascuna forza di polizia è obbligata ad effettuare indagini per conto della Procura Regionale, la quale non soccombe rispetto alle indagini penali.
Il coordinamento tra le due magistrature è un’altra cosa, ed è necessario, ma ciò non impedisce le indagini di alcuno.
Tra l’altro, l’omissione di denuncia di danno erariale riguarda tutti e non conosce eccezioni di sorta, compresi i militari della guardia di finanza. La Procura Regionale non ha interesse e non chiede notizie di carattere penale, ma solo notizie di danno erariale. Ora, se dette notizie sono note nel corso di una delega istruttoria conferita dal p.m. contabile, detta delega va eseguita, fermo restando la presenza di una eventuale indagini di tipo penale.
Ancora, se durante un’indagine penale la guardia di finanza o altra forza di polizia viene a conoscenza di una fattispecie di danno erariale, essa è tenuta a fare la denuncia di danno, intesa quale fatto materiale, sulla base del quale la Procura Regionale della Corte dei Conti deciderà se affidare, e a chi affidare, le indagini. Se dette indagini sono affidate alla stesso corpo di polizia che ha effettuato la denuncia di danno, sarà quest’ultimo a decidere in che modo espletare l’incarico, fermo restando il suo obbligo ad espletarlo. In sostanza, al P.M. contabile non interessano le notizie di rilevanza penale (intercettazioni o altri tipi di accertamenti penali).
L’interpretazione dell’autore reintroduce, in una fase ancora precedente, ossia non nella fase del giudizio, la pregiudiziale penale di cui al soppresso art. 3 del c.p.p. e fissa una prevalenza dell’interesse penale rispetto a quello contabile, che non è disciplinata da alcuna norma di legge, sia ordinaria che di rango costituzionale.
Le eventuali circolari interne di un corpo di polizia non vincolano il giudice contabile e non eliminano la fattispecie di danno erariale per omissione di denuncia.

Invito a dedurre

Nella fase del’invito a dedurre sicuramente la difesa del presunto responsabile è abbastanza garantita.
Nel volume viene fatta un’analisi molto puntuale e precisa delle prescrizioni, delle garanzie e delle modalità di attuazione di questa fase conclusiva del procedimento preliminare.
Concordo con l’autore quando afferma che l’invito a dedurre ha effetti interruttivi della prescrizione.
Le SS.RR. della Corte dei Conti con Q. M. n. 3/2003 hanno statuito che con l’invito a dedurre si può costituire in mora il convenuto.
Le SS.RR. pur prendendo atto che l’invito a dedurre e l’atto di costituzione in mora sono atti diversi, però, allorquando il primo si colloca nella stessa prospettiva del secondo e contiene gli elementi di cui agli artt. 1219 e 2943 del c.c., può sortire gli stessi effetti dell’ordinaria costituzione in mora.
In sostanza, il p.m. rappresenta, unitamente agli interessi generali dell’ordinamento, anche la P.A,, seppur in maniera indiretta, ed ha la legittimazione ad esercitare poteri di natura sostanziale.
Nel caso di integrazione del contraddittorio da parte del Collegio in forza del c.d. potere sindacatorio, si concorda con il prof. Occhiena che ritiene vi sia in tale ipotesi una lesione del diritto di difesa, in quanto il nuovo chiamato non può depositare le deduzioni, non può chiedere l’audizione dinanzi al magistrato requirente e si concretizza la sostituzione dell’attore da parte del collegio, il quale decide su una domanda dallo stesso ispirata e azionata, seppur indirettamente, attraverso il c.d. potere sindacatorio.
In ogni caso, l’ordinanza di integrazione del collegio non è possibile disattenderla ed il p.m. può solo impugnarla nel caso in cui non la condivida.
Le funzioni prevalenti dell’invito a dedurre sono quelle di difesa del presunto responsabile e di maggiore definizione dell’istruttoria esperita dal p.m. contabile. Nel diritto di difesa io vedo anche una funzione di collaborazione del presunto responsabile con il p.m., seppur interessata all’estromissione dall’eventuale futuro giudizio. In ogni caso, detta collaborazione è ravvisabile soprattutto quando il soggetto non è responsabile di nulla, perché negli altri casi è evidente che in linea di massima non ha interesse a collaborare contro se stesso.
Occorre dire che in moltissimi casi con la notifica dell’invito a dedurre si apre una fase nella quale succede di tutto: possono essere estromessi dall’istruttoria alcuni soggetti, possono entrarne altri, ovvero si archivia per tutti.
Molto frequentemente sono effettuate ulteriori indagini, proprio sulla base degli elementi forniti dalle parti.
Sono d’accordo con l’autore quando afferma che la funzione primaria dell’invito a dedurre è quella di difesa, anche in considerazione di tutti gli adempimenti e prescrizioni cadenzati e decadenziali posti a carico del p.m. (deposito di deduzioni, audizione, emissione dell’atto di citazione entro 120 giorni, emissione dell’atto di citazione entro 45 gg. decorrenti dal diniego di proroga, ovvero entro il termine di proroga concessa).
In ordine al rispetto dei termini occorre rilevare che dal mancato rispetto del termine dei 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione deriva l’inammissibilità dell’atto di citazione non rilevabile di ufficio.
Al termine di 120 gg per l’emissione dell’atto di citazione e a quello di 30 giorni per depositare le deduzioni si applica la sospensione feriale dei termini.
Le deduzioni depositate e le audizioni richieste dopo il termine assegnato non obbligano in alcun modo il p.m. contabile a valutarle.
Il termine di 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione decorre dall’ultima notifica. Su tutti questi punti si sono espresse nel senso evidenziato le SS.RR. della Corte dei Conti.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti e la Corte di Cassazione hanno rilevato che sono da considerare termini processuali anche quegli atti che hanno rilevanza processuale, in quanto diretti a costituire, svolgere e definire un giudizio.
Nel volume si fa una trattazione della proroga del termine di 120 gg. per emettere l’atto di citazione, del reclamo avverso la proroga di detto termine, della proroga del termine di 30 gg. fissato per il deposito delle deduzioni.
Sulla base della giurisprudenza prevalente si può affermare:
– il termine di 120 gg. non ha carattere perentorio;
– la richiesta di proroga deve essere depositata in sezione prima della scadenza del termine, ma può essere decisa anche dopo la scadenza di detto termine;
– la mancata partecipazione del presunto responsabile al procedimento camerale è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (sentenza n. 513/2002), che ha ritenuto non necessario il rispetto del principio del contraddittorio nel rito camerale;
– avverso il provvedimento di proroga è ammesso il reclamo da parte del presunto responsabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c.
– si considera ammissibile una proroga maggiore del termine iniziale di 120 gg,, atteso che non si ritiene applicabile l’art. 154 c.p.c.;
– non si ritiene applicabile l’art. 406 del c.p.p..
Senza entrare nel merito del procedimento camerale mi permetto di segnalare che a parte le ragioni di riservatezza, che in genere riguardano tutti i soggetti coinvolti nella fase preliminare e non soltanto alcuni di essi, in molti casi la proroga serve ad effettuare ulteriori indagini che scaturiscono dalle deduzioni depositate, quindi si tratta di dare una più esauriente risposta alle istanze del presunto responsabile.
Per quanto attiene la proroga del termine di 30 gg. previsto per il deposito delle deduzioni, sono d’accordo con l’autore quando afferma che dovrebbe essere consentita detta proroga, soprattutto se sono le parti interessate (p.m. e presunto responsabile) a manifestare tale esigenza. La giurisprudenza, tuttavia, non è di questo orientamento e, tra l’altro, non esiste una norma autorizzatoria che consente l’esercizio di un siffatto potere di proroga.
In ogni caso, il termine di 120 gg. resta senza slittamenti, per cui, come ho già affermato in altre occasioni, la proroga in genere si concede, ma è una concessione fatta dal p.m. in via informale ed a spese del termine di cui lo stesso p.m. dispone per l’emissione dell’atto di citazione.
Per quanto attiene all’accesso agli atti della fase preprocessuale si evidenzia:
– non è applicabile l’art. 415 bis c.p.p. e la 241/1990;
– non è riconosciuto dalla giurisprudenza un accesso pieno perché il contraddittorio si instaura solo con la notifica dell’atto di citazione e, comunque, non esiste alcuna norma ad hoc;
– il diniego dell’accesso, se immotivato, determina l’inammissibilità dell’atto di citazione.
Sono d’accordo con l’autore quando sostiene che, negando l’accesso agli atti, non si consente al presunto responsabile di difendersi, almeno nei limiti degli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La giurisprudenza prevalente è dell’avviso che l’accesso agli atti deve essere garantito, almeno per quelli espressamente richiamati nell’invito a dedurre, nonostante l’assenza di una norma specifica.
Come evidenziato nel volume, con riferimento alle audizioni, la giurisprudenza prevalente considera inammissibile la citazione emessa senza aver disposto l’audizione dell’interessato. L’audizione disposta dal p.m. durante l’istruttoria non pregiudica l’audizione richiesta dal presunto responsabile per esigenze di difesa.
Tutti gli atti (deduzioni e audizioni) sono atti personali, che non prevedono la presenza del difensore.
Nel concreto la giurisprudenza ammette la presenza del difensore al fine di garantire il diritto di difesa.

Archiviazioni

Le archiviazioni sono state disciplinate per la prima volta con la legge di riforma perché in precedenza non vi era alcuna norma che le menzionasse.
La nuova disposizione, infatti, prevede che in caso di rigetto dell’istanza di proroga il p.m. emette l’atto di citazione, ovvero dispone l’archiviazione nei successivi 45 giorni.
E’ pacifico in giurisprudenza che per gli stessi fatti non può essere riaperta un’altra istruttoria.
La normativa relativa all’archiviazione è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (ord. n. 261/2006), la quale ha statuito che il collegio può verificare il provvedimento di archiviazione ai fini della ripartibilità del danno.
In ogni caso, giustamente, il prof. Occhiena evidenzia che l’eventuale chiamata in giudizio dei convenuti nei confronti dei quali è stata disposta l’archiviazione, è fatta alla stregua del c.d. potere sindacatorio proprio del collegio.
L’autore evidenzia il mancato controllo delle archiviazioni. Detto controllo, secondo l’autore, darebbe certezza in ordine alle ipotesi di danno non perseguite rispetto a quelle per le quali è esercitata l’azione di responsabilità. Il problema esiste ed è antico.
Al riguardo, mi preme segnalare che un controllo sulle archiviazioni, se disciplinato, dovrebbe prevedere una completa modifica del sistema attualmente esistente, e ciò sia in termini di meccanismi e strutture operative che in termini di dotazione di personale di magistratura e di personale amministrativo.
Il monitoraggio periodico delle istruttorie, comprese le archiviazioni, paventato da qualche parte, determinerebbe una paralisi dell’attuale sistema che, nonostante le critiche (che non mancano mai), funziona in modo sufficientemente accettabile, considerando il sistema giustizia complessivamente inteso.
In ogni caso, in assenza di una apposita norma, la Procura Generale già molti anni fa (anni 80) aveva adottato una forma di controllo delle archiviazioni (c.d doppia conforme). Detto sistema di controllo è ancora vigente nell’ambito delle Procure Regionali e, seppur non possa essere ritenuto un sistema perfetto e legale, considerato che non esiste una disposizione ad hoc, rappresenta sicuramente una risposta ad un problema che resta sul tappeto.
Si tratta di una forma di autoregolazione interna che, a meno che non si voglia mettere in dubbio l’imparzialità dei diversi Procuratori Regionali, dovrebbe dare un minimio di tranquillità, pur non essendo una condizione ideale.

(pubblicato il 15.4.2009)

Note

L'articolo Relazione del Procuratore Regionale della Corte dei Conti per l’Umbria, tenutasi il 26 marzo 2009, presso l’Università degli Studi di Perugia, in occasione della presentazione del testo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti“, scritto da Massimo Occhiena, Professore associato di diritto amministrativo presso L’università “Luigi Bocconi di Milano”, Ed. Scientifica, anno 2008 proviene da Giustamm.

Relazione al Convegno “Ambiente è sviluppo”
Taranto 17 – 18 aprile 2009

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1. Il nostro ordinamento ha bisogno di certezza e di coerenza. Questa esigenza viene qualificata come “semplificazione”, mentre in altri Stati europei si parla di “manutenzione” o di “consolidamento”: troppe norme, troppe leggi, stratificatesi disordinatamente negli anni, impongono al Legislatore di guardare dentro se stesso, per intervenire sull’ordinamento.
Potremmo dire che la semplificazione è un’esigenza – in taluni casi, forse, anche una moda – degli ultimi anni: invece, a ben vedere, si tratta di un’esigenza molto antica. La sovrabbondanza di testi normativi si fa risalire al diritto romano. Fu in particolare Giulio Cesare che rese obbligatoria la pubblicazione degli acta diurna, cioè i resoconti del Senato, che contenevano i decreti normativi. Fino ad allora, infatti, le leggi non erano pubblicate regolarmente, anzi venivano spesso tenute segrete proprio affinché i sacerdoti e i senatori potessero di volta in volta enunciarle. La pubblicazione degli acta diurna cominciò a far accrescere il materiale normativo pubblicato e, quindi, si diffusero le raccolte imperiali. Erano queste le prime codificazioni, che prendevano il nome dal termine codex, distinto da volumen: il codex era il libro cucito, ordinato, che doveva essere conservato, mentre il volumen indicava il rotolo di papiro non destinato alla conservazione. Abbiamo codici imperiali fin dal II secolo d.C. (Teodosio), anche se la codificazione per antonomasia – accanto a quella più risalente di Hammurabi (XVIII sec. a.C.) – è rappresentata dall’opera di Giustiniano (o meglio di Triboniano), dell’anno 534 d.C.
L’esigenza di codificazione e semplificazione (faccio un salto di molti secoli, proprio per semplificare) tornò fortemente con la Rivoluzione francese, perché la tendenza illuministica era quella di creare un diritto generale e astratto, uguale per tutti. Si avviò così nel 1791 il progetto di codificazione delle leggi civili, per creare un unico codice per tutto lo Stato francese. Il progetto sarà realizzato soltanto nel 1804, con il famosissimo Code Napoléon, che proprio da Napoleone sarà portato in tutti gli Stati da lui creati e che ispirerà anche il codice civile italiano del 1865.
Nello stesso periodo, la codificazione si diffuse anche negli Stati assolutistici. Esempio noto a tutti è l’ABGB (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) austriaco del 1811. Anche negli Stati ancora a base feudale e dinastica, quindi, era necessaria la creazione di leggi coerenti e sistematiche.
Ho trovato una bella definizione di codice nell’ “Enciclopedia legale” di Francesco Foramiti, del 1838 (a quel tempo, esisteva ancora la tradizione che un solo autore scrivesse un’intera enciclopedia giuridica). Il Foramiti scriveva che «il codice, collezione di leggi, è necessario perché già dall’antichità le molte leggi si sono accumulate nel tempo, sparse nei depositi, sparse sui pubblici monumenti, e quindi divenne difficile conoscerle, presentando anomalie sovente non suscettibili di conciliazione. Si pensò di doverle mettere insieme in una sola raccolta, per formare un tutto, quindi sorsero i codici».
I codici ottocenteschi reggeranno, ma cominceranno a perdere la loro centralità rispetto alla trasformazione dello Stato, che diverrà ente a fini generali. Sappiamo che dall’Ottocento si sviluppa l’idea che lo Stato debba normare tutto, qualsiasi oggetto, ogni materia: l’estensione della normazione a settori sempre più ampi fa crescere in maniera cospicua il numero delle leggi e, con esso, incoerenze e antinomie.

2. Passo ora direttamente alle vicende riguardanti la Repubblica italiana, in cui il moltiplicarsi di leggi speciali ed eccezionali ha portato al fenomeno definito magistralmente da Natalino Irti (1979) come decodificazione, quale definitiva perdita di centralità dei grandi codici tradizionali.
La produzione legislativa italiana è divenuta particolarmente farraginosa per ragioni che conosciamo e che in ogni caso non dobbiamo indagare in questa sede. Sicuramente, la legge è andata “in crisi” a partire dagli anni Settanta. Tra le cause, si è indicato il bicameralismo perfetto, la debolezza dei Governi e delle maggioranze parlamentari, l’inflazione normativa. Ad ogni modo, si tratta di un fenomeno che ha comportato una modifica (tacita e consuetudinaria) dell’impianto costituzionale, facendo perdere alla legge quell’emblematico ruolo di centralità, scolpito nell’art. 70 Cost.
Con legge si sono fatte cose sempre meno importanti, mentre è cresciuto – abusivamente – il ruolo quantitativo e quantitativo degli atti normativi del Governo e si è ampliato notevolmente l’ambito di competenza delle fonti comunitarie e delle leggi regionali.
La crisi della legge ha portato ad una crisi del sistema delle fonti, non più retto dal solo criterio di gerarchia. A questa crisi si è cercato di far fronte con la semplificazione, che ha conosciuto più stagioni.
Potremmo dire che la prima stagione della semplificazione è stata rappresentata dalla delegificazione, che nasce a metà degli anni Ottanta dall’idea – giustissima – che la inflazione normativa ha portato ad avere troppe norme di rango primario. Si pensava, quindi, di riportare al rango secondario tutte le norme di minore importanza. Questo processo non è stato costituzionalizzato, ma ha trovato la sua norma-cardine nella legge n. 400 del 1988, articolo 17, secondo comma.
Anche la delegificazione è stata una moda (che ad alcuni era sembrata una panacea). Negli anni Novanta, si è delegificato moltissimo, ma poi questo procedimento si è rivelato scarsamente funzionale. Una delle ragioni per cui non ha funzionato è la “non permanenza” dell’atto delegificato. In sostanza, mediante la delegificazione una materia veniva portata a livello di normazione secondaria ma, quando si è dovuto modificare l’atto secondario, ci si è accorti che era molto più semplice e comodo emanare un atto primario (spesso un decreto legge), piuttosto che un nuovo regolamento, per ragioni di sveltezza procedurale. Così abbiamo oggi – ed è impressionante – una serie di regolamenti governativi (atti secondari) in cui galleggiano singoli articoli, singoli commi o singole parole con forza di legge!
La delegificazione, con il passaggio al nuovo secolo, ha ceduto il posto ai tentativi di codificazione: non più grandi codici unitari, ma codici di settore. Ormai avevamo troppe leggi speciali, troppi ambiti da disciplinare. Così, la legge n. 50 del 1999 e le altre leggi di semplificazione annuale avviano testi unici tradizionali e (problematicamente) misti e, poi, a partire dal 2003, codici di settore. Tuttavia, ci si è resi conto che questi tentativi di semplificazione erano necessariamente parziali perché non riuscivano ad incidere su entrambi i valori di cui l’ordinamento necessita: certezza e coerenza. La certezza ha bisogno di una diminuzione delle norme vigenti e la coerenza necessita della creazione di norme unitarie nei singoli settori. Si è così arrivati alla legge di semplificazione n. 246 del 2005, che contiene il cosiddetto “taglia-leggi” ed una delega generale di riassetto.
Debbo fare una confessione: nel 2005 – dalla mia turris eburnea di professore – ho scritto un articolo assai severo contro il meccanismo taglia-leggi, definendolo “un illuministico atto di impotenza del legislatore”. Ad una prima impressione, mi sembrava assurdo che il legislatore si dichiarasse così incapace di gestire l’ordinamento normativo, al punto da usare uno strumento rozzamente drastico come la ghigliottina.
Gli strani percorsi della vita mi hanno, poi, portato a lavorare per il “taglia-leggi” e, così, dall’interno, mi sono accorto che si tratta di un meccanismo utilmente ingegnoso: la ghigliottina automatica e presuntiva obbliga le Amministrazioni ad effettuare la ricognizione delle norme applicabili e vigenti, a pena di una automatica abrogazione generalizzata. Possiamo, quindi, guardare con favore al prossimo 16 dicembre 2009, quale data di riferimento per un’imponente opera di snellimento della normativa italiana.
Sappiamo che la procedura del “taglia-leggi” prevedeva, innanzitutto, una relazione al Parlamento. Questa è stata redatta alla fine della scorsa legislatura ed è nota come relazione Pajno, dal nome del Sottosegretario che l’ha predisposta: da essa emerge che in Italia, al dicembre 2007, sono vigenti 21.691 atti legislativi. Forse non è noto a tutti come sia stata realizzata questa ricognizione. Nel corso della scorsa legislatura fu affidato a gli uffici legislativi dei Ministeri il compito di segnalare le leggi da loro applicate. Ne risultò un elenco di quasi 10.000 leggi, ma ci si rese conto che mancavano atti di clamorosa importanza. L’esempio sempre citato è quello della legge sull’Antitrust, la n. 287 del 1990, che non è di stretta competenza di nessun Ministero e, quindi, non venne segnalata da nessun Ministero.
Venne allora attivato, nell’ambito dell’Unità per la semplificazione e la qualità della regolazione, un gruppo di esperti. Questo gruppo ha operato per differenza, esaminando le più diffuse banche dati private di normativa: rispetto alle leggi segnalate dai Ministeri sono così stati individuati ulteriori 12.000 atti legislativi ritenuti vigenti. Si è così arrivati all’elenco delle 21.000 leggi: già di per sé si tratta di un risultato molto significativo in quanto negli anni precedenti, alla domanda “quante sono le leggi vigenti”, si rispondeva con i numeri più disparati, senza alcun punto di riferimento sicuro.
In questa legislatura è stata avviata una analisi più attenta della produzione normativa italiana. Si è partiti dagli archivi della Gazzetta Ufficiale, sulla quale – tra il marzo del 1861 ed il 2008 – sono stati pubblicati circa 450.000 atti, di tipologia e natura assai variegata. Di questi, gli atti numerati (cioè atti di rango legislativo e regolamenti governativi) sono 185.000: per l’esattezza 185.052. Anche questa cifra comprende atti di vario genere. Le leggi sono 33.490, i decreti-legge 5.403, i regi decreti-legge 10.091; i decreti legislativi (nomen juris utilizzato soltanto dal 1988) sono 2.629; ancora, i Decreti legislativi del Capo provvisorio dello Stato ammontano a 2.618; i Decreti-legge luogotenenziali a 1.153; i Decreti legislativi luogotenenziali a 1.356. Moltissimi sono gli atti numerati di incerta natura (soltanto un esame casistico consente di comprendere se si tratta di fonti primarie o secondarie): i Regi decreti sono 71.457 e i decreti del Presidente della Repubblica sono 46.692.
Si è iniziato a sfoltire questa massa di atti normativi con due decreti-legge che hanno operato l’abrogazione espressa di oltre 30.000 atti primari ormai obsoleti (più precisamente 3.370 atti legislativi nel decreto legge 27 giugno 2008, n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133; e 28.909 atti pre-costituzionali, con il decreto-legge 22 dicembre 2008, n. 200 convertito in legge 18 febbraio 2009, n. 9).
Ora si sta lavorando alla ghigliottina, per individuare gli atti legislativi precedenti al 1970 da confermare in vigore e, quindi, da sottrarre all’abrogazione presuntiva. In tal modo si darà un ulteriore contributo alla certezza del nostro ordinamento. Ma per la coerenza serve di più. Occorre operare con codificazioni di settore, sull’esempio di quanto accade anche in altri Stati europei (ad es., Francia, Germania).

3. Sappiamo che l’ambiente è una materia complessa, in quanto frammentata su tre livelli di competenza normativa (comunitaria, statale e regionale) e ricca di ambiti e settori, spesso a forte impatto tecnico. A ben vedere, anzi, l’ambiente non è neppure una materia, ma piuttosto un «“valore” costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che possono ben essere regionali, spettando allo Stato il compito di fissare standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale», come ripetutamente riconosciuto dalla Corte costituzionale (tra le molte, sent. n. 407 del 2002, n. 96 del 2003 e n. 259 del 2004).
Tuttavia, dovremmo pensare che, in Italia, la normativa sull’ambiente sia più ordinata, in quanto esiste – come si ritiene tralaticiamente – il codice del 2006. Invece, a mio avviso, non abbiamo un codice ambientale, dato che – a ben vedere – il decreto legislativo n. 152 del 2006 non è, in senso stretto, un codice.
Ovviamente questa mia affermazione presuppone la definizione di codice, cioè di atto unitario, organico, coerente, portatore di principi, regolante fattispecie astratte, con norme tese a durare nel tempo, in maniera da creare una sorta di ordinamento sezionale. Insomma, il codice reca in sé un valore meta-normativo, che invece non ha il Testo unico, operazione di mero riordino e consolidamento.
In quest’ottica, ci sono almeno tre argomenti decisivi per negare che il d.lgs. n. 152 del 2006 sia un codice (e, forse, nemmeno un testo unico).
A) Nomen juris. Sappiamo che la autoqualificazione dell’atto fa fede solo juris tantum. Tuttavia, nel caso dello pseudo-codice dell’ambiente anche gli elementi sostanziali sono univoci.
La legge di delega non conferiva al Governo la potestà di codificare, bensì quella di “adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, uno o più decreti legislativi di riordino, coordinamento e integrazione delle disposizioni legislative nei seguenti settori e materie, anche mediante la redazione di testi unici” (Legge n. 308 del 2004, art. 1, comma 1).
Puntualmente il decreto legislativo n. 152 del 2006 non si autoqualifica né come codice né come testo unico, ma semplicemente come “Norme in materia ambientale”.
Una conferma della natura dell’atto la desumiamo anche dai pareri resi sul decreto nel suo compresso iter di formazione (la legge delega prevedeva, infatti, tre passaggi in Consiglio dei ministri, doppi pareri delle Commissioni parlamentari, etc…). In particolare: il parere della Conferenza unificata del 26 gennaio 2006 osserva: “[…] Il mero assemblaggio materiale di singoli testi nati separatamente non consente poi di ritenersi di fronte ad una ‘normativa ambientale’, in quanto non sussistono i presupposti per considerare tale disciplina un corpo unitario di norme, difettando un nucleo fondamentale di disposizioni di principio comune alle diverse discipline”. Il parere dell’VIII Commissione della Camera dei deputati del 19 dicembre 2005, a sua volta: “[…] Nel rilevare poi l’opportunità di raccogliere in un unico atto tutte le modifiche alla legislazione ambientale vigente, segnala che l’inserimento di norme in materia di aree protette avrebbe consentito di identificare l’intero atto in esame come un vero e proprio codice ambientale; ritiene quindi che, con la mancata attuazione di tale parte della delega, il Governo non abbia colto un’importante occasione di riordino del settore ”.
B) Contenuto normativo. Il testo del c.d. codice è troppo ampio e dettagliato (318 articoli e decine di allegati), senza unitarietà e privo di norme sistematiche o di principio. Non è un caso che il d.lgs. n. 152 del 2006 non rechi disposizioni generali o di principio e che alcune norme che si autoqualificano come principi siano state aggiunte soltanto dal secondo correttivo (artt. 3-bis / 3-sexies).
Per il resto basta scorrere articoli, titoli, capi, parti, per accorgersi che ci troviamo di fronte ad un coacervo di articoli e non certo ad un testo organico e ordinato.
C) Scarsa stabilità. Il d.lgs. n. 152 non ha mostrato alcuna persistenza, avendo subito in meno di tre anni una serie cospicua di modifiche.
Sappiamo che ci sono stati due decreti legislativi modificativi, il primo nello stesso anno 2006 (d.lgs. n. 284 del 2006), che modifica 5 articoli, e poi quello del 2008 (d.lgs. n. 4 del 2008), che tocca addirittura 62 articoli. Inoltre, modifiche testuali al c.d. codice sono state arrecate anche da altri atti normativi, quali il decreto-legge n. 59 del 2008 (con modifiche su corpi idrici e smaltimento RAE) e il decreto-legge n. 208 del 2008 (che è intervenuto in tema di bonifiche e di terre e rocce da scavo).
Come se non bastasse, non ci si fermerà qui, essendo già emerse nuove esigenze di modifica.
Da un lato, il Governo ha chiesto la riapertura del termine per i decreti correttivi. Nel disegno di legge n. 1441-bis B – in queste settimane in discussione alla Camera dei deputati in terza lettura – all’art. 12 contiene la delega “ad adottare, entro il 30 giugno 2010, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi emanati ai sensi dell’articolo 1 della legge 15 dicembre 2004, n. 308, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi stabiliti dalla stessa legge”.
Dall’altro, la Legge comunitaria per il 2008 (Atto Camera n. 2320 approvato dal Senato il 17 marzo 2009), contiene la delega per il recepimento della nuova direttiva rifiuti (direttiva 2008/98/CE), che scade il 12 dicembre 2010 e comporterà ulteriori ed ampie modifiche al d.lgs. n. 152.
Per non parlare delle numerose modifiche implicite e delle deroghe ripetutamente disposte in materia di rifiuti, di bonifiche, di risorse idriche e altro ancora.
In tal modo si è anche violata la clausola abrogativa espressa con cui l’art. 3 aveva cercato di proteggere il decreto n. 152, disponendo che “Le norme di cui al presente decreto non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa, mediante modifica o abrogazione delle singole disposizioni in esso contenute”. Ma, sappiamo che la vacuità delle clausole abrogative espresse è un problema che non riguarda solo il c.d. codice dell’ambiente. Una serie di testi normativi negli ultimi vent’anni ha cercato di consolidarsi con questo ingegnoso meccanismo (in mancanza di strumenti maggiormente rinforzati quali le leggi organiche), ma la stessa Corte costituzionale si è mostrata scettica sulla loro vincolatività, riconducendone la portata all’ambito ermeneutico (cfr. sent. n. 111 del 1997, in cui si osserva, rispetto alla clausola della l. n. 142 del 1990, che essa “secondo quanto comunemente si ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione”).

4. Insomma, non occorre dilungarsi per dimostrare che il d.lgs. n. 152 del 2006 è un mero contenitore di norme in materia ambientale, disorganico e precario, piuttosto che un codex.
Siamo ancora in mezzo al guado…
Questo non può che rafforzarci nella convinzione che la normativa ambientale abbia bisogno di un vero codice. E che sia un codice rispettoso delle regole di better regulation, cioè redatto con disposizioni chiare, stabili, durevoli e fattibili. Soltanto così si ottiene la vera semplificazione, che abbina certezza e coerenza.

(pubblicato il 27.4.2009)

Note

L'articolo Il codice che non c’è: il diritto ambientale tra codificazione e semplificazione proviene da Giustamm.

L’impossibilità di risolvere la questione della pregiudiziale di annullamento sul piano meramente giurisprudenziale e l’assoluta esigenza di un sollecito intervento del legislatore su una questione che vede ormai da anni pesantemente scontrarsi i massimi consessi giurisdizionali trova ennesima, incontestabile, conferma negli sviluppi giurisprudenziali successivi al drastico intervento delle Sezioni Unite nella sentenza n. 30524 del 23 dicembre scorso.
Proprio quando la questione (al di là delle critiche sollevate sul piano sostanziale e processuale da tale decisione) sembrava non avere più spazio, il Consiglio di Stato (a mio avviso più che opportunamente) non si è “dato per vinto” ed ha nuovamente e argomentatamente ribadito l’esigenza della pregiudiziale: mi riferisco in particolare alla sentenza della sez. V, 31 marzo 2009 n. 1917, che ha respinto come infondata l’azione risarcitoria autonoma, e alla recentissima ordinanza 21 aprile 2009 n. 2436 (entrambe in questa Rivista), con la quale la VI sezione ha sollecitato un nuovo intervento dell’adunanza plenaria, invocando a sostegno della pregiudiziale gli ulteriori argomenti derivanti dalla direttiva CE n.66 del 2007 e dall’art. 20, comma 8 del d.l. n. 185 del 2008, come modificato dalla legge di conversione n. 2 del 2009 (sui quali mi si consenta di rinviare a quanto già osservato in sede di commento a quest’ultima disposizione, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in questa Rivista, e ivi ulteriori richiami), e denunciando la gravità dell’ impasse in cui la Corte regolatrice ha posto il giudice amministrativo, costringendolo a scegliere tra “accettare [o per meglio dire “subire”: n.d.r.] una soluzione che non condivide (e che ritiene sospetta di incostituzionalità), ovvero [di] pronunciare una sentenza ”.
Senonché, nelle more del deposito di tali pronunce, con l’ordinanza in rassegna, depositata il 6 marzo scorso, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in applicazione dei principi già affermati dalle note decisioni gemelle del giugno 2006 e ribaditi dalla sentenza n. 30524 del dicembre 2008 e del “monito” ivi contenuto, hanno dichiarato la manifesta fondatezza del ricorso per cassazione, sotto il preannunciato profilo del diniego di giurisdizione, proposto avverso la sentenza Cons. Stato 8 maggio 2007 n. 2136, che, in nome della pregiudiziale, aveva negato l’ammissibilità dell’azione risarcitoria autonoma da quella di annullamento.
Si tratta, a quanto consta, della prima “cassazione” pronunciata dalla Suprema Corte in esito all’inosservanza del predetto “monito”.
Non resta che auspicare una soluzione definitiva e “sostanziale” del problema, che, come si è già avuto modo più volte di sottolineare, non può trascurare il ruolo di tutela dell’interesse pubblico e della “buona e corretta amministrazione”, che, per tradizione storica e per dettato costituzionale, è affidato al giudice amministrativo (che non può risolversi nella mera soluzione “economica” della controversia tra le specifiche parti in causa) e che, come chiaramente evidenziato dalla direttiva 66/2007 in riferimento alla garanzia del rispetto delle regole sugli appalti pubblici, trova la sua forma primaria negli strumenti idonei ad impedire che la violazione produca i suoi effetti (e dunque nei rimedi della sospensione e dell’annullamento) e non può essere in ogni caso sostituita (quanto meno per le violazioni più gravi) dal mero risarcimento per equivalente.

(pubblicato il 28.4.2009)

Note

L'articolo Ancora un passo (indietro) nel gioco dell’oca sulla pregiudiziale di annullamento proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Considerazioni generali 2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale. 3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE. 4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale. 5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale.

Abstract

La liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale è intimamente connessa alla comprensione del concetto di servizio pubblico.
I recenti interventi della Commissione europea in materia di servizi di interesse generale non ha apportato certamente un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia ma ha certamente realizzato la funzione di enucleare i principi fondamentali delle politiche pubbliche europee nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi da realizzare nel breve – lungo periodo.
E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile.
In sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria. La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione.
La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione giuridica ed economica col modello sociale europeo.
Affinché si realizzi la garanzia dei servizi agli utenti, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG.
I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione.
Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale.

1. Considerazioni generali

Lo studio della liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale non può prescindere dalla comprensione del concetto di servizio pubblico.
La Comunicazione della Commissione europea del 1996[1] sui servizi di interesse generale non ha avuto certamente un ruolo innovativo nel senso che certamente non ha apportato un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia. Ha però ottemperato alla funzione di enucleare i principi fondamentali della politica della Commissione nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi nel lungo periodo.
E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile.
Pertanto, in sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria.
In Francia, ad esempio, è stata ricostruita una nozione di servizio pubblico sulla base di criteri tali da consentirne una immediata identificazione, ravvisando tali criteri all’interno di un soggetto pubblico (c.d. criterio interorganico), nell’utilizzo di un regime giuridico speciale (c.d. criterio formale) e per la soddisfazione di un bisogno di interesse generale (c.d. criterio funzionale o materiale).
Mentre nell’ordinamento giuridico italiano la nozione di servizio pubblico è stata intesa in un duplice senso (e cioè da un lato fa riferimento all’ente incaricato dell’erogazione del servizio e dall’altro, invece, alla particolare missione di interesse generale cui il servizio stesso è rivolto), in ambito comunitario, invece, non sussiste una categoria di servizio pubblico corrispondente in modo puntuale a quella propria del diritto interno.
In verità non si tratta di una nozione univoca, la quale è, difatti, utilizzabile nei diversi ordinamenti con diversi significati: “in alcuni casi … si riferisce al fatto che il servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo stesso ente che presta servizio”[2].
Il legislatore comunitario, secondo quanto si deduce dalla lettura del libro Verde sui “Servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003, e dalla Relazione del Consiglio di Laeken del 17 ottobre 2001[3], ha manifestato una certa inclinazione all’utilizzo di alcune categorie concettuali, tra le quali quella di “servizi di interesse generale”.
Con tale espressione ci si riferisce ad una categoria di servizi forniti dietro retribuzione o meno, considerati di interesse generale dalle autorità pubbliche e soggetti a specifici obblighi di pubblico servizio: questi ultimi sono requisiti specifici imposti dalle autorità pubbliche – a livello comunitario, nazionale o regionale – al fornitore del servizio al fine di garantire il perseguimento di determinati obiettivi di interesse generale.
Tale categoria di servizi, oggetto di incidentali riferimenti all’interno del Trattato[4], sembrerebbe operare un richiamo a quanto contenuto nell’art. 43 Cost., nel quale si fa riferimento ad “imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di “preminente interesse generale”.
La Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 evidenzia difatti come tale categoria di servizi non soltanto costituirebbe “fattore essenziale del modello europeo di società[5]”, ma anche in quale misura “contribuisca alla competitività generale dell’economia europea”, in un contesto di mercati aperti e di tecnologie in continua evoluzione.
La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione.
In particolare, a partire dagli anni ottanta del secolo scorso, alcuni segmenti di settore che forniscono servizi di interesse generale, come le telecomunicazioni, i servizi postali, i trasporti e l’energia, si sono progressivamente aperti ad un regime di concorrenza.
La Comunità europea, in ottemperanza alle norme del Trattato, accerta che i servizi erogati soddisfino nel migliore dei modi le esigenze di tutti i cittadini.
È in una prospettiva di adesione di nuovi Stati e di integrazione economica che la garanzia della prestazione e della fruizione di servizi di interesse generale efficienti e di qualità elevata, nonché lo sviluppo di industrie di rete e della conseguente interconnessione, rappresentino elementi essenziali per accrescere il benessere dei cittadini e per agevolare i singoli utenti al fine del raggiungimento del pieno godimento dei propri diritti fondamentali.
In ordine ad uno sviluppo ed approfondimento articolato del concetto di servizio di interesse generale è opportuno attuare una distinzione tra servizi di natura economica di mercato e servizi di natura non economica cioè non di mercato.
Tale distinzione è fondamentale in quanto soltanto i secondi non sono soggetti alle norme del Trattato CE in materia di mercato interno, concorrenza ed aiuti di stato, i quali sono suscettibili invece di applicazione solo alle attività economiche.
Un distinguo tra servizi di natura economica e servizi di natura non economica è dato dalla presenza o dall’assenza dell’offerta di beni e servizi su un dato mercato[6]. E’ una distinzione che certamente è influenzata dal dinamismo evolutivo di carattere tecnologico, economico, sociale e politico ma che comunque permetta di isolare i servizi di natura non economica e di collocarli tra quelle attività che “per loro natura sono intrinsecamente di pertinenza dello Stato come i servizi sanitari e sociali, l’istruzione nazionale …”[7].
Senza dubbio, i servizi non economici di interesse generale sembrano idonei a caratterizzare, alla stessa stregua di quelli economici, il modello della società europea. Va tuttavia evidenziato che l’individuazione dei predetti servizi è attribuita agli Stati Membri; questi ultimi, nel tentativo di identificarli, segnano un confine piuttosto incerto rispetto ai servizi economici.
Con riferimento al periodo storico in cui viviamo, i servizi economici di interesse generale sono collocabili al di fuori del campo di applicazione del diritto comunitario, sia esso primario sia esso derivato. In dottrina[8] si è sottolineato che l’intenzione manifestata dalla Commissione europea nel citato Libro Verde si individua nell’aspirazione ad una integrazione europea[9], più incisiva e protesa verso tematiche di ampio respiro che vadano oltre le sole attività economiche e il buon funzionamento del mercato economico[10].
L’Unione europea ha posto in atto un processo di c.d. liberalizzazione controllata, inteso quale meccanismo di graduale apertura al mercato, di abbandono di posizioni monopolistiche, contestualmente alla predisposizione di adeguate misure di tutela dell’interesse generale, garantendo, in particolare, attraverso la enunciazione del concetto di servizio universale, l’accesso ad ogni soggetto, indipendentemente dalla localizzazione geografica e dalla situazione economica e sociale, ad un servizio continuativo di qualità e ad un costo accessibile.
Dal disposto di cui al paragrafo 39, sezione IV, della Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 si deduce che: “il servizio universale è un aspetto essenziale che deve accompagnare la liberalizzazione di settori quali i servizi delle telecomunicazione nell’UE. La definizione e la garanzia di un servizio universale fanno sì che la costante accessibilità e la qualità dei servizi prestati siano mantenute per tutti gli utenti e i consumatori durante la fase di transizione da una situazione caratterizzata dal monopolio della prestazione di servizi a quella di mercati aperti alla concorrenza”.

2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale

La richiamata Comunicazione al paragrafo 8, sezione II, specifica il concetto di “missione dei servizi di interesse generale”, e lo individua nel perseguimento dell’interesse pubblico e dell’interesse di ogni singolo cittadino al soddisfacimento dei propri bisogni, enunciandone peraltro la finalità quale risposta, nell’adempimento di tale missione, a determinate richieste ed aspettative per quanto attiene alla qualità, efficienza ed accessibilità economica (le c.d. garanzie di accesso[11] universale).
In realtà, le c.d. garanzie di accesso universale rimandano ad una nozione di servizio universale che è il risultato della elaborazione del diritto comunitario derivato e che è il prodotto della risoluzione della difficoltà ermeneutiche soprattutto in settori come i trasporti, la radiotelevisione, le poste, i servizi energetici in cui si è realizzato formalmente un assetto di regole e principii comuni.
La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione guiridica ed economica col modello sociale europeo.
Ai fini di una più adeguata soddisfazione dei bisogni fondamentali, sono previste le garanzie di cui tali servizi devono godere e cioè un livello elevato di protezione dell’ambiente[12], la soddisfazione delle necessità specifiche di alcune categorie della popolazione, come le persone disabili e le persone a basso reddito, una copertura completa territoriale di servizi essenziali, tale da raggiungere anche zone territorialmente distanti o difficilmente accessibili.
A tal proposito, si deve menzionare il ruolo svolto dalle autorità pubbliche, le quali, in un’economia di mercato, sono promotrici del buon funzionamento dei servizi, del rispetto delle regole e politiche di buona amministrazione, al fine della soddisfazione dei bisogni del singolo cittadino.
Nel paragrafo 9, sezione II, viene stabilito che “affinché possano assolvere i loro compiti, gli organismi pubblici interessati devono operare in piena trasparenza definendo con una certa precisione le necessità degli utenti da soddisfare con servizi di interesse generale, a chi spetti stabilire obblighi in materia e farli rispettare, e in che modo tali obblighi saranno adempiuti. A livello più appropriato – comunitario, nazionale, regionale o locale – devono essere adottate misure atte a definire i criteri applicabili ai servizi di interesse generale garantendo la sinergia e la coerenza delle stesse”.
Le autorità pubbliche hanno il compito di assicurare che la missione assegnata ai servizi di interesse generale venga assolta secondo criteri di alto livello qualitativo e di massima efficacia, e all’uopo sono individuati alcuni parametri generali che si pongono come guide lines in cui si scorgono le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio in questione, le specifiche richieste degli utenti, la specificità culturale e storica dello Stato Membro interessato.
Al fine di garantire la migliore erogazione del servizio, le diverse scelte di modalità da servizio a servizio o dipendenti dalla realtà territoriale nella quale il servizio debba essere prestato, non dovrebbero essere ritenute una contraddizione, ma unicamente un fattore essenziale di efficienza.
La complessa tematica dei servizi di interesse generale comprende in sé sia i servizi economici generali sia quelli non economici e muta conseguentemente in base alla conformazione geografica, alla tradizione storica e culturale, nonché alle caratteristiche delle attività svolte in seno ad ogni Stato Membro.
E’ da rilevare che l’espressione “servizi di interesse generale” non è menzionata nel Trattato ma è oggetto di riferimento di carattere incidentale e deriva nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che invece è ontologicamente presente nel Trattato.
I servizi di interesse economico generale[13] costituiscono un sottoinsieme dei servizi pubblici. La Comunicazione della Commissione Ce del 2001, stabilisce che “se le autorità pubbliche ritengono che alcuni servizi siano di interesse generale e che i meccanismi del mercato possano non garantire una prestazione soddisfacente, esse possono stabilire che le richieste di alcuni specifici servizi siano soddisfatte mediante obblighi di interesse generale[14].
La nozione generale di obbligo di servizio pubblico concilia la liberalizzazione dei servizi di interesse generale con lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi e la loro diffusione[15].
La regolazione presuppone una liberalizzazione delle attività che si esplica in seno ad un assetto concorrenziale ancora embrionale. L’humus della regolazione è la concorrenza del mercato. La compatibilità tra servizi di interesse economico generale e la liberalizzazione deve essere considerata nei termini che seguono.
E’ rilevante in materia mettere in risalto la disciplina ed lo speciale regime comunitario, che si traduce in una poliedricità dei sistemi nazionali, nonostante soprattutto negli ultimi anni ci si muova verso un concetto omnicomprensivo di servizi universali.
Il regime di cui all’art. 86, par. 1 e 2 TCE ( missione e oneri di servizio pubblico) evidentemente ha lo scopo di operare una politica di bilanciamento degli interessi degli Stati membri e cioè volta all’utilizzo delle imprese come modus di politica economica e sociale, nell’ottica di garantire la Comunità da qualsivoglia violazione delle regole di concorrenza e dei principi dell’unità del mercato comune[16].
Il legislatore comunitario e/o nazionale scompone un dato settore in vari segmenti di attività (ad esempio produzione, esportazione, importazione, trasmissione, distribuzione, vendita) per poi liberalizzarne alcuni (es. produzione) e sottrarne altri al mercato (es. trasmissione).
E’ certo che per le attività liberalizzate si ritiene sufficiente la regolazione per evitare eventuali fallimenti del mercato, mentre per quanto concerne le attività collocate al di fuori del mercato si può scorgere un fallimento[17] dello stesso, cui certamente non può porre gli argini la regolazione.
Il metodo del servizio pubblico e quello della regolazione rappresentano due criteri differenti ed alternativi che le autorità pubbliche applicano nell’ipotesi in cui il mercato sia assolutamente od in parte non concorrenziale.
Con riferimento alle attività liberalizzate certamente si avverte l’esigenza di tutelare gli utenti attraverso standards di qualità, provvedendo tramite la regolazione stessa.
La liberalizzazione di un dato settore frequentemente non è totale, date le situazioni di monopolio naturale, relative alla gestione di reti c.d. non duplicabili oppure duplicabili con costi poco sostenibili.
Ove l’autorità pubblica identifichi obiettivi di interesse pubblico negli obblighi di servizio pubblico, in modo da rendere non economica una determinata attività, la attività medesima è fuori dal mercato e si configura un servizio di interesse economico generale[18], organizzato dai pubblici poteri competenti, i quali ne affidano l’erogazione ad un’impresa terza, cui è conferito un diritto esclusivo per un determinato periodo di tempo. Data l’assegnazione all’impresa di obblighi di servizio pubblico si avverte l’opportunità di adottare forme di compensazione finanziaria dei costi per tutelare l’equilibrio economico-finanziario del gestore.
Secondo la dottrina consolidata non sembrerebbe corretto l’orientamento conducente ad una armonizzazione del concetto di obbligo di servizio pubblico con la liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale, ponendo in primo piano lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi.
Tale assunto si ricava facilmente dal fatto che liberalizzazione e servizi di interesse economico generale si eludono vicendevolmente, poiché laddove c’è liberalizzazione sussiste mercato regolato e ove sussistano i servizi di interesse economico generale non vi sarebbe liberalizzazione ma attività sottratta al mercato, fatto salvo il rispetto delle regole di concorrenza per il mercato ai fini dell’affidamento della gestione del servizio.
Il mercato normalmente garantisce un’equa distribuzione delle risorse a vantaggio dei cittadini; tuttavia, nonostante ciò, alcuni tra i servizi di interesse generale non possono comunque essere sufficientemente erogati dai mercati in quanto o troppo onerosi per gli utenti che dispongono di un basso potere di acquisto o perché il costo della fornitura non è coperto dal solo prezzo di mercato.
Ovviamente l’osservanza delle regole di mercato impone che il servizio debba comunque essere remunerativo per il fornitore e ciò si evince dalla previsione di un prezzo al di sotto del quale per il fornitore risulti antieconomica la produzione. D’altra parte, il mercato è da intendere domanda oltre che offerta; pertanto si deve tener conto degli ampi bisogni dell’utenza, in modo che l’offerta dovrà soddisfare le esigenze degli utenti con un limitato potere d’acquisto.
La garanzia dei servizi è un dovere primario per le autorità pubbliche, le quali, al fine di provvedere nel migliore modo possibile al soddisfacimento dei bisogni di interesse generale, affidano la prestazione dei servizi di interesse generale ad imprese pubbliche o private o a parteneriati pubblico-privati (PPP), attraverso la individuazione dei programmi di servizio, degli obiettivi specifici da raggiungere, la regolamentazione e, ove necessario, il finanziamento delle attività[19].
Affinché si realizzi la predetta garanzia dei servizi, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG.

3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE

L’espressione servizi di interesse economico generale, più volte menzionata nel Trattato CE, si scorge in modo più puntuale nel disposto di cui agli art. 16 e 86, par. 2.
L’art. 16 Trattato CE, infatti, dispone che, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità europea e gli Stati Membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente Trattato, provvedono affinché i predetti servizi funzionino in base a principi e a condizioni che consentano loro di assolvere i propri compiti.
L’articolo in parola attribuisce alla richiamata categoria di servizi un valore fondamentale dell’Unione Europea ove lo scopo dei servizi di interesse generale sia di offrire ai consumatori servizi più efficienti e di qualità migliore.
Gli stati europei infatti debbono adottare le misure più opportune che garantiscano una più fattiva tutela rispetto alle direttive comunitarie. Si tratta di strumenti e misure che debbono essere oggetto di accertamento e di verifica in forza dell’art. 86 , par. 2, sulla base della proporzionalità e della necessità delle stesse rispetto agli obiettivi ultimi da realizzare nell’ambito di una corretta elaborazione di opportune politiche pubbliche.
Si pensi al ruolo della Commissione e della Corte europea che hanno, tra l’altro, il compito di accertare la rispondenza tra le politiche dei singoli Stati Membri e i risultati da raggiungere, in particolare attraverso una analisi delle valutazioni e delle decisioni degli Stati Membri sulle misure da adottare al fine di garantire i migliori accesso e fruizione dei servizi pubblici.
La diretta conseguenza di ciò è l’assunzione da parte delle imprese europee di una posizione competitiva nell’alveo dell’intere economia mondiale.
Il disposto di cui all’articolo 86, par. 2, esprime al meglio l’attenzione da parte della Comunità alla promozione di quelle condotte ed attività volte al soddisfacimento delle finalità di servizio pubblico nel rispetto degli obiettivi comunitari in materia di integrazione economica e dei singoli obiettivi nazionali di pubblico servizio. Così è avvenuto, ad esempio, in materia di gas e di elettricità, ampiamente influenzati dalla normativa comunitaria, in particolare con riguardo alle deroghe per motivi di servizio pubblico. Si rifletta sulla certezze e sicurezza del servizio, sulla continuità e regolarità dello stesso, sulla richiamata protezione ambientale climatica ed energetica[20].
L’art. 86, d’altra parte, si riferisce invero ad “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale”; la norma, par. 2, stabilisce che “le imprese … sono sottoposte … alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”.
Il richiamato articolo si sofferma, in particolare, sulle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale e sull’importanza di una erogazione continuativa di detti servizi in un regime concorrenziale in applicazione delle norme del Trattato, salva una eventuale esenzione nel caso in cui ciò sia strettamente necessario al perseguimento della specifica missione di interesse generale loro affidata.
La concorrenza, efficace e leale, si erge a condicio sine qua non della realizzazione di una economia di mercato aperta, come si evince dallo stesso art. 2 del Trattato CE, nel quale è possibile individuare la stessa Comunità europea, proiettata verso la promozione di uno “sviluppo armonioso,equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente e il miglioramento delle qualità di quest’ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra stati membri”.
Corollario di tale assunto è che necessaria risulta l’instaurazione di un “regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”, come prescrive l’art. 3, lett. G, del Trattato CE.
L’ordinamento comunitario, a fronte della preminenza del principio concorrenziale, prevede la sottoposizione di tutte le attività economiche alle medesime regole, elaborando inoltre specifiche disposizioni atte ad impedire tutti quei comportamenti che possano confliggere con il principio di libera concorrenza. In tale contesto si scorge l’importanza del disposto di cui all’art. 86, par. 2.
Secondo autorevole dottrina[21] il citato articolo del Trattato prevede deroghe al principio della sottoposizione delle attività economiche – da svolgere sotto la forma dell’impresa – alle regole del mercato; trattasi di deroghe operanti soltanto relativamente alle attività economiche, in quanto le attività riconducibili alla P.A. sono estranee in toto alla lettera della norma.
L’art. 16 del Trattato evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione[22].
La norma, infatti, si pone, in base ad una pura e semplice interpretazione letterale, come eccezione alle regole rigide proprie del panorama dispositivo comunitario in materia di concorrenza, eccezione mutuata dalla rilevanza di alcuni servizi di interesse economico generale, i quali, seppur sottoposti all’applicazione delle regole della concorrenza, possono, alla luce di particolari condizioni e circostanze, essere dispensati dalla puntuale ed inderogabile applicazione di alcune regole comunitarie.
Inoltre, la norma fa riferimento a tutte le imprese[23], non soltanto a quelle pubbliche, in cui siano riconosciuti speciali diritti esclusivi, purché si tratti di imprese che gestiscono i predetti servizi.

4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale

Dal diritto comunitario deriva si evince che si tratta di attività di carattere economico, nella forma imprenditoriale, caratterizzate dalla doverosità della prestazione a vantaggio di una moltitudine di utenti, cittadini degli stati membri, verso cui non possono e non devono essere attuate forme di discriminazioni dettate da condizioni di carattere geografico, storico, culturale, sociale, economico.
È proprio dalla necessità di preservare l’erogazione di tali servizi da ogni forma di discriminazione e sperequazione che la Comunità europea ha elaborato politiche di finanziamento a favore delle fasce della popolazioni meno abbienti e forme efficaci di agevolazioni finanziarie di carattere compensativo.
Da quanto sinora precisato si evince che si tratta di servizi pubblici di carattere oggettivo, dotati della specificità distintiva di essere attività aventi carattere economico, svolte da imprese private e da imprese pubbliche. Da ciò si può dedurre una corrispondenza tra le due nozioni, cioè tra quella scaturente dall’art. 86, II paragrafo, e quella di cui all’art. 41, III comma Cost. it.[24]. Per le attività di impresa accennate e sussumibili sotto la categoria concettuale dei servizi di interesse generale, il Trattato CE, dunque, dispone possibilità di deroghe alle regole del mercato.
Con riguardo all’impresa incaricata della gestione, la su richiamata nozione è stata interpretata in modo da comprendere l’insieme di attività di interesse economico generale, gestite da un soggetto pubblico o privato, al quale l’esercizio della missione sia stato precedentemente affidato tramite apposito atto del pubblico potere.
Il disposto di cui all’art. 86 Trattato CE certamente non si incentra sul tentativo di sminuire il ruolo attribuito ai pubblici poteri in una materia tradizionalmente destinata alla loro esclusiva competenza, come i servizi pubblici[25]; invece si è preferito attribuire ai poteri pubblici un ruolo residuale, in quanto questi ultimi possono intervenire in ipotesi di incompatibilità tra obiettivi di interesse generale da perseguire e normativa generale sulla concorrenza.
Per quanto riguarda l’erogazione dei servizi di interesse economico generale, il Trattato consente agli Stati membri di conferire alle imprese – incaricate della gestione – diritti speciali o esclusivi, che le esonerino dall’applicazione delle norme in materia di concorrenza, nel caso in cui le restrizioni o l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, siano necessarie ai fini dell’adempimento della missione attribuita alle imprese in questione.
Affinché si possa agevolmente comprendere la forza assunta dal riconoscimento dei diritti speciali nell’erogazione esclusiva di servizi di interesse generale, si può operare un richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 19 maggio 1993, relativamente al caso Corbeau.
Il caso attiene ad una querelle insorta tra l’ente titolare del diritto esclusivo di erogazione del servizio postale di interesse generale (Regiè des postes), ed un altro operatore economico, Paul Corbeau, titolare di un diritto specifico ma separabile dal servizio di interesse generale.
La Corte di Giustizia si è occupata della Regie des postes, la quale, nella funzione di ente investito direttamente dallo Stato Membro interessato dell’esclusività nell’erogazione del servizio postale – in modo specifico della raccolta, del trasporto e della distribuzione della corrispondenza – gode di particolari diritti esclusivi, che la esonerano dall’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, ove si renda necessario ai sensi dell’art. 86, par. 2 (ex art. 90).
Sulla base della diversità di ampiezza della prestazione resa da entrambi gli operatori si tratta di esaminare in quale misura sia opportuna una restrizione della concorrenza o addirittura una sua totale esclusione da parte di altri operatori economici, al fine di consentire al titolare del diritto esclusivo la realizzazione della missione di interesse generale affidatagli.
Il punto 19 della sentenza in questione dispone che “l’esclusione della concorrenza non si giustifica tuttavia qualora si tratti di servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse generale, che rispondono ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono determinate prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre, quali la raccolta a domicilio, una maggiore rapidità o affidabilità nella distribuzione, o anche la possibilità di mutare la destinazione durante l’inoltro, nella misura in cui sono offerti, l’area geografica in cui sono prestati, in modo che non pregiudichino l’equilibrio economico del servizio di interesse economico generale esercitato dal titolare del diritto esclusivo”.
L’esclusività dei vantaggi riconosciuti alla Regie des postes, ente incaricato della gestione esclusiva del servizio postale, si evince dalla motivazione della sentenza e non può estendersi ad ogni altro servizio separabile dal servizio di interesse generale, ad esempio richiedendo prestazioni supplementari non offerte dal servizio postale.
In ordine alle medesime deroghe il giudice comunitario si è espresso riconoscendo in taluni casi l’ammissibilità delle deroghe mentre in altri casi non l’ ha riconosciuta.
La disapplicazione di alcune disposizioni in materia di concorrenza a favore di determinate imprese si innesta nei valori propri della realizzazione dell’interesse generale quali l’erogazione del servizio in modo continuativo a favore di tutti gli utenti in condizione di uguaglianza anche in relazione alla qualità del servizio ed alle tariffe.
In generale, la giurisprudenza comunitaria ha sostenuto che possono sussistere diritti esclusivi in contrasto con la normativa comunitaria in materia di concorrenza per assicurare alle imprese l’espletamento delle attività di interesse generale loro affidato[26].
La valutazione della necessità della deroga tiene conto infatti della situazione dell’impresa, della remunerazione del capitale investito con riferimento ai costi aggiuntivi per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, dell’esigenza di non alterare l’andamento del mercato di settore con diritti esclusivi non strettamente necessari all’adempimento dei citati obblighi.
Il ruolo ricoperto dalla norma in esame riveste un’importanza fondamentale ai fini del raggiungimento di un equilibrio tra gli obiettivi di politica economica generale agognati dagli Stati membri e le regole del libero mercato, configurandosi come compromesso fra le prerogative dei singoli Stati in materia economica e gli interessi della Comunità.
L’art. 86, par. 2 del Trattato CE statuisce che i servizi di interesse generale sono sottoposti alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non contrasti l’assolvimento della specifica missione di interesse generale loro sottesa. Al fine di verificarne la corretta realizzazione spetta alla Commissione compiere tutti i controlli necessari, impartendo, qualora sia necessario, opportune direttive agli Stati membri[27].
In ordine all’applicazione dell’art. 86, II par., si profilano due ordini di questioni, oggetto di indagine da parte della giurisprudenza comunitaria: la prima problematica inerisce a quali attività possono essere inquadrate tra i servizi di interesse generale, il secondo interrogativo concerne invece quali deroghe possono essere consentite alle regole del mercato.

5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale

Nella vasta casistica giurisprudenziale[28] rientrano nei servizi di interesse economico generale le attività di distribuzione dell’energia elettrica da parte di una impresa che abbia ovviamente ottenuto da parte di quest’ultima una concessione di diritto pubblico non esclusiva, al fine di provvedere alla fornitura di energia elettrica in una data parte del territorio nazionale, la quale deve essere garantita nell’intero territorio nazionale a tutti gli utenti, distributori locali o consumatori locali, nelle quantità previste, a tariffe eguali ed uniformi.
Si considerino le attività connesse alle operazioni di ormeggio per motivi di sicurezza in seno alle acque portuali, la fornitura di servizi sanitari, a tariffe uniformi e a condizioni qualitative simili, indipendentemente dalla capacità reddituale di ciascun utente, i trasporti pubblici locali, urbani, extraurbani e regionali[29], i cui costi di servizio gravano sulle entrate pubbliche.
Secondo questa impostazione logico-giuridica[30], non rientrerebbero tra i servizi di interesse economico generale le attività portuali di imbarco, sbarco, trasbordo,deposito e movimento delle merci, in quanto non aventi un carattere specifico rispetto a quello dei servizi economici di cui sopra e non vi rientrerebbero le operazioni portuali richiamate prestate da una impresa pubblica proprietaria di un porto commerciale[31].
Le deroghe sopra citate sono riconducibili a varie tipologie tra cui le sovvenzioni pubbliche, le esenzioni fiscali, i diritti speciali; trattasi di misure che derogano certamente al principio della parità delle condizioni tra le imprese che operano in un mercato caratterizzato dalla libera concorrenza, ponendo le imprese beneficiarie in una posizione privilegiata.
Le misure richiamate dalla dottrina e dalla giurisprudenza comunitaria atte e strutturate in modo che siano coperti i costi di mantenimento del servizio, hanno posto in luce che debbano essere compensati i costi aggiuntivi che ricadono sul profitto dell’impresa.
La predisposizione di tali misure deve tener conto delle condizioni economiche dell’impresa per il periodo in cui è incaricata del servizio in modo da analizzare la portata della deroga; le citate misure devono derogare alle regole del mercato, in modo da non contrastare lo sviluppo degli scambi a svantaggio degli obiettivi della Comunità.
Alla luce di quanto evidenziato, si rilevano alcuni aspetti che, in dottrina, sembrano consolidati e che attribuiscono all’attuale ordinamento economico una specificità ben diversa dal periodo antecedente allo sviluppo del diritto europeo, periodo caratterizzato da condizioni socio-culturali differenti, da valori politico-economici ben distanti dalla realtà comunitaria odierna.
I servizi economici di interesse generale, si osserva, sono prestati in forma di impresa pubblica o privata e sono assoggettati a determinati obblighi di servizio, dettati dalla legge oppure dalla P.A., i quali possono avvantaggiarsi di regimi speciali nell’ambito dell’esercizio dell’impresa, che normalmente sarebbero oggetto di veto in quanto contrastanti con la normativa comunitaria.
Quindi, se di recente ancora sussistevano dubbi in ordine all’inquadramento dei servizi economici di interesse generale tra i servizi pubblici in senso soggettivo, secondo cui essi devono essere erogati dai soggetti pubblici, siffatto assetto sembra essere oggi superato nonostante il caso peculiare dei servizi nazionali delle poste, delle ferrovie, dei telefoni etc.
Difatti, anteriormente, i servizi erano erogati nell’ambito del sistema delle imprese pubbliche attraverso la gestione diretta. Di recente, la prestazione dei servizi, come specificato, è stata oggetto di una incisiva attività di regolazione e di controllo nell’ambito della potestà amministrativa, in particolare quella delle autorità amministrative indipendenti[32].
Si è sottolineato in dottrina che “dal servizio in senso soggettivo si torna alla funzione”[33].
La gestione dei servizi economici è affidata alle imprese, anche pubbliche, assimilabili, dal punto di vista dell’attività e della concorrenza, alle imprese private, una sorta di imprese pubbliche – private, si potrebbe dire o, per meglio dire, imprese pubbliche privatizzate.
Si tratterebbe di nuove figure di diritto amministrativo desunte dal fenomeno della privatizzazione, in senso formale e sostanziale e da un consequenziale profilo organizzativo fondato sulla trasformazione di enti ed imprese pubbliche in imprese private e da una dismissione del capitale azionario affidato al controllo di soggetti privati.
Relativamente alla azione comunitaria, con riguardo al ruolo ricoperto dai singoli Stati membri, è possibile individuare tre categorie di differenti di servizi di interesse generali:
1) servizi di interesse economico generale forniti dalle grandi industrie di rete,
2) altri servizi di interesse economico generale,
3) servizi non economici e servizi che non incidono sugli scambi.
I servizi di interesse economico generale erogati dalle grandi industrie di rete sono riferibili alle telecomunicazioni, al gas, alla elettricità, ai trasporti, settori interessati e rivoluzionati dal menzionato processo di liberalizzazione “controllata” posto in essere dalla Comunità europea a partire agli anni ottanta del secolo scorso[34].
La Comunità ha provveduto all’elaborazione di un assetto regolamentare che comprende l’indicazione degli specifici obblighi di servizio pubblico, il cui adempimento è indispensabile ai fini di una corretta e diffusa erogazione dei servizi; contestualmente, si è identificata la concezione di servizio “universale”, inteso come obiettivo sociale raggiunto attraverso il processo di liberalizzazione dei servizi e riferibile alla tutela dei diritti dei consumatori, degli utenti globalmente considerati nonché alla garanzia dei servizi sanitari e sociali.
Con la denominazione di “altri servizi di interesse economico generale” si fa riferimento ai servizi di approvvigionamento idrico, al servizio di radiodiffusione ed alla gestione dei rifiuti.
Elemento distintivo rispetto ai servizi forniti dalle grandi industrie di rete è dato dalla mancata elaborazione di un sistema regolamentare generale a livello europeo da cui deriva la predisposizione di un regime di organizzazione soggetto in via esclusiva alle norme del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti di stato, a condizione che riguardino il settore degli scambi commerciali tra gli Stati Membri.
Non mancano casi in cui delle norme comunitarie di contenuto specifico come quelle sull’ambiente, vengano anch’esse applicate ai fini della regolamentazione di aspetti particolari della prestazione di servizi.
Ciò si nota, ad esempio, in materia di smaltimento di rifiuti, ove specifici atti normativi comunitari prevedono il “principio di prossimità” e prevedono che lo smaltimento avvenga il più vicino possibile al luogo in cui i rifiuti siano stati prodotti[35].
I servizi non economici e i servizi che non incidono sugli scambi si riferiscono ad una categoria di servizi soggetta a norme del Trattato sul mercato interno e in materia di concorrenza e di aiuti di stato.
Sono configurabili come servizi, oggetto di disposizioni comunitarie che prevedono un’applicazione ad attività che non siano di natura economica o che non incidano in modo assoluto sugli scambi, secondo i dettami del “principio di non discriminazione[36]”.
Data la rilevanza indiscussa della missione specifica dei servizi di interesse generale – destinati al soddisfacimento di bisogni avvertiti come fondamentali dalla collettività – a livello nazionale e a livello europeo si è reso necessario l’intervento da parte della Comunità e dei singoli Stati membri al fine di una corretta organizzazione e regolamentazione dell’erogazione dei servizi.
Dal Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, par. 31, del 21/05/2003 si deduce che spetta in via principale alle autorità competenti a livello nazionale, regionale e locale definire, organizzare, finanziare e monitorare i servizi di interesse generale. La Comunità mantiene la competenza in settori importanti anche per i servizi di interesse generale: il mercato interno, la concorrenza e gli aiuti di stato, la libera circolazione, la politica sociale, i trasporti, l’ambiente, la sanità, la politica dei consumatori, le reti transeuropee, l’industria, la coesione economica e sociale, la ricerca, gli scambi, la cooperazione allo sviluppo, la fiscalità.
Le competenze e le responsabilità conferite dal Trattato offrono alla Comunità un ampio ventaglio di mezzi atti a garantire che ogni cittadino dell’Unione Europea possa avere accesso a servizi di interesse generale di elevata qualità.
I servizi di interesse generale collegati alla funzione di protezione del welfare e alla tutela sociale rientrano chiaramente tra le responsabilità nazionali, regionali e locali. Cionondimeno, è riconosciuto il ruolo della Comunità nel promuovere la cooperazione e il coordinamento in questi settori. La Commissione è molto attenta a promuovere la cooperazione fra gli Stati membri su temi collegati alla modernizzazione dei sistemi di tutela sociale.
La Comunità europea ha strutturato una politica dei servizi di interesse generale incentrata su diversi livelli di intervento e sull’utilizzo di diverse modalità applicative. Nonostante l’impegno da parte della Comunità stessa in materia e l’elaborazione di un preciso assetto regolamentare specifico per settore, i citati strumenti di intervento si rivelano ancora insufficienti ai fini della garanzia di accesso ad ogni cittadino, a servizi continuativi, efficienti e di qualità in ogni parte del territorio dell’Unione.
A tal fine, il compito precipuo che spetta alle autorità competenti è quello di recepire ed integrare le disposizioni comunitarie relative agli obblighi di servizio pubblico e di controllarne la realizzazione. La Commissione europea, i cui poteri sono di carattere esecutivo, senza poter sconfinare nella funzione normativa di tipo primario, può adottare misure specifiche volte all’attuazione di norme comunitarie nei settori della concorrenza e degli aiuti di stato.
La disciplina comunitaria relativa alle grandi industrie di rete ha riconosciuto e salvaguardato la potestà delle amministrazioni pubbliche dei singoli stati membri nell’attuazione della normativa di settore dei servizi di interesse generale, attraverso la istituzione di apposite autorità amministrative indipendenti con funzione regolativa.
Si tratta di enti od organi pubblici dotati di una sostanziale indipendenza dal Governo ed inoltre caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile, con funzione di tutela di interessi costituzionali in settori socialmente rilevanti[37] e soprattutto di garanzia della concorrenza e dell’efficienza dell’erogazione dei servizi di interesse generale,sulla base di un efficace confronto e dialogo personale tra autorità indipendenti nei singoli Stati e di politiche di relazione tra singole autorità e Commissione. Tra gli obiettivi primari della Comunità, infatti, si rammenta proprio quello di raggiungere un livello ottimale di armonizzazione tra i vari approcci nazionali e comunitari al fine di una efficace regolamentazione di detti servizi, in modo da non compromettere il buon funzionamento e la fruizione da parte degli utenti[38].

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[1] Comunicazione della Commissione, I servizi di interesse generale in Europa dell’11 settembre 1996, COM ( 96), 443 def, in GUCE C 281 del 26 settembre 1996, p. 3
[2] Vedasi Libro Verde sui Servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione Europea il 21 maggio 2003.
[3] Dalla Relazione al Consiglio di Laeken sui “Servizi di interesse generale”, della Commissione Europea del 2001, emerge chiaramente l’importanza assunta da tale categoria di servizi all’interno del mercato comune. Si tratta infatti di servizi considerati “elemento chiave del modello europeo di società”, tesi al miglioramento della qualità della vita dei cittadini garantendo il godimento dei diritti fondamentali, avvantaggiando la libera concorrenza imprenditoriale rafforzando la coesione sociale e territoriale dell’Unione Europea.
[4] Secondo la lettera dell’art. 73 del Trattato CE, così come modificato dal Trattato di Amsterdam, sono legittimi gli “aiuti richiesti dalla necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico”. Vedasi l’approfondita analisi di V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali,servizi di interesse generale, in Riv. it. Dir. Pubbl. com. 2006, passim.. Dall’art. 86, comma 2 del Trattato Ce si evince che “ le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato ed in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata …”. L’art. 16, introdotto dal Trattato di Amsterdam, evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse generale nell’ambito di valori unanimemente condivisi all’interno dell’UE e ne sottolinea il “ruolo nella promozione e nella coesione sociale e territoriale”, stabilendo al medesimo tempo come sia la Comunità sia i singoli Stati Membri “provvedano affinché tali servizi funzionino in base a principi che consentano loro di assolvere i loro compiti”.
[5] G. Radicati Di Brozolo, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in DUE, 1998, p. 273 ss.; M. Ross, Article 16 E.C. and Services of General Interest: from Derogation to Obligation, in ELR, 2000, p. 22 ss.
[6] Cfr. Corte di Giustizia, 21 settembre 1999, C-67/96; 17 febbraio 1993, c-159/91 e C-160/91;16 novembre 1995, C-244/94, ove si statuisce che è economica qualsiasi attività esercitata in un determinato mercato, diretta alla fornitura di beni o servizi dietro corrispettivo, non politico o simbolico ma remunerativo, e normalmente idonea al profitto o quanto meno oggettivamente idonea al conseguimento di un risultato economico favorevole. Cfr. Libro Verde cit., punto 44.
[7] Ad esempio, nel punto 4.2 del Libro Bianco sui servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione europea, 12 maggio 2004, COM(2004)374 – sia pur con riferimento alla tematica della compensazione degli obblighi di servizio pubblico e del rapporto con le norme comunitarie sugli aiuti di stato – si qualificano servizi di interesse economico generale” quelli “forniti da ospedali e da enti per l’edilizia popolare”. Al successivo punto 4.4. dello stesso Libro Bianco si annoverano tra i servizi sociali anche quelli sanitari. Per una maggiore comprensione della tematica, vedasi la Relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000 avente ad oggetto “servizi di interesse generale in Europa” ove si nota che “con la progressiva realizzazione del mercato interno sono emersi nuovi interrogativi circa la definizione di alcuni servizi che in passato erano forniti principalmente secondo criteri competitivi, ma che attirano o potrebbero attirare dei possibili concorrenti”.
Vedi anche il punto 30 della relazione al Consiglio Europeo di Laeken laddove si legge che “quanto alla distinzione tra attività economiche e non economiche, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni e servizi in un determinato mercato”, che “in pratica nella maggioranza dei casi di servizi di interesse generale questa distinzione non suscita problemi”, che “tuttavia dare una definizione astratta di servizio non economico è molto difficile”, che “inoltre la gamma dei servizi che vengono offerti sul mercato risente delle trasformazioni tecnologiche,economiche e sociali e si evolve nel tempo”, che “pertanto, pur essendo possibile indicare una serie di esempi non sembra praticabile stabilire un elenco definitivo a priori di tutti i servizi d’interesse generale che vengono considerati non economici”.
Lo stesso Consiglio Europeo di Nizza, con una Dichiarazione relativa ai servizi di interesse economico generale” datata 11/12/2000 e susseguente alla citata Comunicazione della Commissione del 20 settembre 2000, aveva sottolineato che l’area dei “servizi d’interesse economico generale non deve irrigidirsi, bensì deve tener conto delle rapide evoluzioni del nostro scenario economico, scientifico e tecnologico”. Cfr. CEEP, Europe, concurrence et service public, ( Y. Moreau ed.), Paris, 1995, p. 39.
[8] G. Tesauro, Intervento pubblico nell’economia e art. 90, par. 2, del Trattato Ce, Due, 1996, p. 719 ss; M. Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, in Commentaire Megret, Le droit de la CE, 1997, p. 4 ss. Si afferma la forza particolarmente incisiva del diritto comunitario, giacché la qualificazione di una attività effettuata dal singolo ordinamento statuale finisce per essere soggetta al controllo della Corte di Giustizia; nulla vieterebbe pertanto al giudice comunitario di collocare sul mercato attività che nel nostro ordinamento giuridico sono caratterizzate da una notevole specificità e sono gestite dal potere pubblico
[9] A. Touraine, La globalizzazione e la fine del sociale, Per comprendere il mondo contemporaneo, Milano, 2008, p. 50 ss., secondo cui la nozione di società europea è ciò che Jacques Delors definisce “ il modello sociale europeo”.
[10] Vedasi i punti 2 e 47 del menzionato Libro Verde e il punto 1 del Libro bianco: cfr. il punto 2.1 dello stesso Libro laddove si identifica nei servizi di interesse generale del diritto comunitario uno dei pilastri del modello europeo di società, capace di contribuire alla competitiveness generale dell’Unione europea. Cfr. la Comunicazione della Commissione 26 aprile 2006, COM (2006), 177 def, intitolata “I servizi sociali di interesse generale dell’Unione europea”.
[11] Vedi O. Porchia, Alcune considerazioni sull’art. 36 della carta dei diritti dell’Unione europea: l’accesso ai servizi di interesse economico generale, in DUE, 2002, p. 633 ss.
[12] L. Ramacci, Manuale di autodifesa ambientale del cittadino, Legambiente, Casoria ( Napoli), 2002, p. 37 ss.; B. Caravita, Diritto dell’ambiente, Bologna, 2005, p. 28 ss.; M. Montini, La strategia d’azione ambientale per lo sviluppo sostenibile in Italia, in Riv. Giur. Amb., 2003, p. 405 ss.
[13] Cfr. N. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999.
[14] Vedi punto 2.2 del Libro Bianco, cit., L. Tessaroli, I servizi pubblici e la politica comunitaria della concorrenza, in www.dirittodeiservizipubblici.i,; L’A. individua nell’art. 16 il fulcro per un intervento attivo della Comunità nello sviluppo dei servizi di interesse generale. Vedi G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, p. 237 ss., ove si osserva che per la prima volta nel Trattato di Amsterdam, i servizi di interesse generale sono intesi come “oggetto di intervento attivo dei pubblici poteri comunitari e nazionali e non più soltanto quale eccezione alla disciplina della concorrenza”. La disposizione comunitaria richiamata attribuisce alla Comunità il potere di provvedere, nei limiti delle proprie competenze, affinché i servizi di interesse economico generale funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti; cfr. inoltre G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale, Milano, 2002, p. 1222 ss.
[15] Nella relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000, cit., si osserva che “le norme in materia di concorrenza e di mercato interno sono perfettamente compatibili con i più alti livelli di prestazione dei sevizi di interesse generale”, salva l’opportunità, qualora il solo mercato non sia sufficiente a garantire servizi soddisfacenti di “incaricare alcuni operatori di tali servizi di assolvere ad obblighi di interesse generale disponendo meccanismi di finanziamento per l’adempimento di tali compiti”.
[16] Cfr. F. Munari, “Imprese pubbliche” e servizi di interesse generale, in A. Tizzano, ( a cura di), Il diritto privato dell’Unione Europea, in Trattato di diritto privato di M. Bessone, I, Torino, 2001, p. 567 ss.; Idem, La disciplina dei c.d. Servizi essenziali tra diritto comunitario, prerogative degli stati Membri e interesse generale, in DUE, 2002, passim.
[17] Il fallimento del mercato – osservano L. Bertonazzi e R. Villata in Servizi di interesse economico generale, par.6, Liberalizzazioni, obblighi di servizio pubblico e forme di compensazione finanziaria dei costi associati al loro assolvimento in Trattato di diritto amministrativo europeo, p. 1823 – “genera la definizione di obblighi di servizio pubblico che le autorità competenti attribuiscono all’operatore incaricato di quel segmento di attività. Nello stesso momento in cui definiscono obblighi di servizio pubblico – i quali sono il riflesso di obiettivi di interesse generale che si intende perseguire – l’attività in questione diventa antieconomica, è sottratta al mercato, assume la qualifica di servizio pubblico in senso soggettivo o di servizio d’interesse economico generale ed è intestata ad una determinata amministrazione, gravata dal dovere di organizzare la provvista a beneficio della collettività.
[18] G. Napolitano, Towards a european legal Order for Services of General economic Interest, in European Public Law, 2005, p. 565 ss.
[19] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 8.
[20] Vedi D. Amirante, La conservazione della natura in Europa, Milano, 2003, p. 33; S. Foa, W. Santagata, Eccezione culturale e diversità culturale. Il potere culturale delle organizzazioni centralizzate e decentralizzate, in Aedon, 2004, n. 2, in particolare il pensiero degli autori, che si condivide, si incentra sulla elaborazione della nozione di eccezione culturale come possibilità di avviare e “ mantenere politiche europee e nazionali di quote di programmazione e di aiuti finanziari in lacuni settori di rileivo culturale…..”.
[21] Vedasi V. Cerulli Irelli, op. cit., in cui l’Autore sostiene che “Le imprese incaricate della gestione di tali attività possono essere sottoposte a regimi particolari (ovvero privilegiare regimi particolari), cioè derogatori rispetto alle norme del Trattato, “e in particolare alle regole della concorrenza”, laddove l’applicazione di queste norme “osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”, senza in ogni caso compromettere “lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità”.
[22] Per quanto concerne la nozione dei servizi di interesse economico generale in seno al Trattato, vedi. V. Cerulli Irelli, op. cit., passim.; V. Di Comite, La nozione di impresa nell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, in Giur.it., 2004; R. Ursi, L’evoluzione della nozione di servizio economico generale nel processo di integrazione europea, in Nuove autonomie, 2002, passim; L. Perfetti, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi (sulla Comunicazione della Commissione europea relativa ai servizi di interesse generale del 20 settembre 2000), in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 479 ss.
[23] Vedi l’autorevole voce di V. Cerulli Irelli, op. cit..
[24] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit .L’Autore richiama G. Corso, Attività amministrativa e mercato, cit. relativamente alle modifiche subite dalla nostra Costituzione a seguito della c.d. “costituzionalizzazione del diritto europeo. La costituzione economica non è solo formata solo dai vecchi art. 41,42 e 43 Cost., ma anche dalle norme del Trattato, ivi comprese quelle dedicate alla concorrenza. Cerulli concorda con l’A. riguardo alla circostanza che “l’attività economica pubblica e privata possa essere coordinata ed indirizzata a fini sociali attraverso programmi e controlli pubblici determinati dalla legge occorre derogare alla regola di concorrenza e prescindere da essa”. L’insigne Autore ribadisce che l’art. 41 Cost. sia correttamente interpretato alla luce dei principi europei e conservi la sua piena validità attraverso una estensione della norma alle imprese pubbliche e private, mentre certamente l’art. 41 privilegerebbe la posizione dell’impresa pubblica in alcuni settori liberalizzati e quindi contrasterebbe con la normativa comunitaria.
[25] I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione. Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale.
[26] Cfr. Corte Giust. Courbeau, C-320/91, 19/05/1993: è il caso del signor Corbeau, la cui attività consisteva nel servizio di raccolta della corrispondenza al domicilio del mittente e nel recapito della stessa entro le ore 12 del mattino seguente, a condizione che i destinatari fossero ubicati nell’area geografica della città di Liegi e zone limitrofe. Nella fattispecie, era riconosciuto all’Ente Poste Francese il diritto esclusivo di raccogliere, trasportare e distribuire la corrispondenza; contestualmente non era considerata ammissibile la limitazione alla concorrenza per i servizi specifici diversi dai servizi di interesse generale (nella fattispecie la raccolta a domicilio, la rapidità o affidabilità nella distribuzione, e la modifica della destinazione nel processo di distribuzione della corrispondenza). Nei punti 16,17, 18 della sentenza si legge che: a) … “si tratta di esaminare in quale misura sia necessaria una restrizione della concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, per consentire al titolare del diritto esclusivo di esercitare la sua funzione di interesse generale e, in particolare, di beneficiare di condizioni economicamente accettabili; b) “ai fini di questa analisi si deve premettere che l’obbligo del titolare di questa funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico presuppone la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi”; c) “gli imprenditori privati, se fossero infatti autorizzati a fare concorrenza al titolare dei diritti esclusivi nei settori di loro scelta… sarebbero in grado di concentrarsi sulle attività economicamente redditizie e di offrirvi tariffe più vantaggiose di quelle praticate dai titolari dei diritti esclusivi poiché, diversamente da questi ultimi, essi non sono tenuti … ad effettuare una compensazione tra le perdite subite nei settori non redditizi e i profitti realizzati nei settori più redditizi”.
Con riferimento al contenuto della citata sentenza si vedano; L. Telese, Servizi di interesse economico generale, 2003, p. 955 ss.; A. Argentati, Diritti speciali ed esclusivi e regole comunitarie di concorrenza, in Giorn. Dir. amm., 2002, p. 397 ss.( che annota una successiva sentenza – 25 ottobre 2001, C-475/2001 – che conferma l’iter logico-giuridico della sentenza Corbeau, ritenendo che l’obbligo di servizio pubblico – nella fattispecie il trasporto urgente di malati – presupponga, per potere essere adempiuto, la possibilità di una compensazione con settori di attività redditizi – nella specie il trasporto non urgente di malati – con conseguente giustificazione di “una limitazione della concorrenza da parte degli imprenditori privati al livello dei settori economicamente redditizi” ).
[27] Vedi comunicazione della Commissione sui “Servizi di interesse generale in Europa, 2001, sez. III, par. 3: “La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo,ove occorre, agli Stati Membri, opportune direttive o decisioni”.
[28] Vedasi le puntuali riflessioni di V. Cerulli Irelli, op. cit, passim..
[29] Corte di Giustizia, Altmark Trans Gmbh, C-280/00, 24/3/2003: “ un intervento statale deve essere considerato come una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, cosicchè tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza”.
[30] Cfr V. Cerulli Irelli, op.cit., passim.
[31] Cfr. Corte di Giustizia, G .T.- Link A/S, 242/95, 17/7/1997: infatti non si può sostenere che qualsiasi gestione dei porti commerciali rientra nella nozione di un servizio d’interesse economico generale, né tutte le erogazioni prestate in seno al porto rientrano nella speciale missione di cui all’art. 86 Trattato CE.
[32] Vedi L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, cit., passim.
[33] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit. passim.
[34] Il processo di liberalizzazione si è caratterizzato per la puntualizzazione di metodologie e strumenti resi necessari dalla sussistenza negli Stati membri di un regime di monopolio nell’erogazione dei servizi pubblici. Infatti anteriormente al processo di liberalizzazione erano sottratti interi settori rilevanti per la vita economica; ciò impediva alle imprese, ab origine, di esercitare la propria attività nei predetti ambiti.
[35] Libro Verde sui “servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 10.
[36] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 11.
[37] Cfr. in dottrina L. Delpino, F. Del Giudice, “Le autorità indipendenti”, in Diritto Amministrativo, ed. Simone 2006, p. 243-249 ss; AA.VV. Authorities, Imparzialità e indipendenza, (a cura di Luigi Paganetto), p. 3 – 23; F. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, IX ed, 2007; F. Caringella, R. Garofoli, Le autorità indipendenti, Ed. Simone, Napoli, 2000; A. Sandulli, Diritto amministrativo applicato, Milano, 2005; G. Santaniello, Le autorità amministrative indipendenti quali fattori di evoluzione dell’ordinamento, in www.interlex.it; S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi attuali, Bologna, 1996; C. Franchini, I Garanti delle regole:le autorità indipendenti, Bologna, 1996; V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Il Foro Amministrativo, II, 1997, p. 350, 364-365; M. Clarich, Autorità indipendenti,Bologna, 2005; S. Valentini, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005. ; in giurisprudenza vedi Cass. Sez. un., 29 luglio 2003, n. 11632, in Foro It, 2004, I, p. 131 ss., secondo cui “le autorità indipendenti non sono titolari di funzioni giurisdizionali, né può configurarsi nei loro confronti una “riserva di amministrazione”.
[38] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 12.

Note

L'articolo Uno sguardo di insieme alla liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale tra disciplina nazionale e normativa comunitaria proviene da Giustamm.

Ordinanza di grande interesse, quella in commento, in primo luogo perché, con una motivazione che trascende di gran lunga gli abituali (e talora troppo angusti) limiti entro i quali si annida il discorso giustificativo della decisione cautelare essa fa luce su di un istituto pretorio di generale applicazione da decenni: quello delle richieste avanzate in sede di cc.dd. istanze preliminari, ossia prima – come nota perspicuamente l’ordinanza – che la camera di consiglio abbia inizio mercé la chiamata dei ricorsi secondo l’ordine del ruolo; in secondo luogo perché – e qui va segnalata un’indicazione rispetto alla quale, a chi scrive, non constano precedenti – si afferma che la dichiarazione di rinuncia ad uno specifico mezzo difensivo (la domanda cautelare) non produce preclusione se pronunciata in sede, appunto, di istanze preliminari, e, in particolare, se non formalizzata nel verbale dell’udienza camerale.
La prassi di cui si tratta (la chiamata dei ricorsi in sede di “istanze preliminari”) è informata ad un comprensibile quanto ragionevole scopo: quello di sveltire la trattazione delle istanze cautelari laddove i difensori rinunzino alla facoltà, loro accordata dall’art. 21, comma 8°, ultimo periodo, dell’art. 21, l. n. 1034/1971, di essere sentiti in camera di consiglio, ma nondimeno chiedano che il Collegio si pronunci sull’istanza: in tal caso trattasi di rinuncia alla parola, ma non al mezzo difensivo, com’è d’uso, da sempre, in ogni processo scritto. Le istanze preliminari, inoltre, si giustificano alla stregua del numero solitamente elevato di ricorsi da trattare nell’ambito di una medesima udienza, tradizionalmente divisa, nel nostro processo amministrativo, tra un ruolo dedicato ai riti camerali (non necessariamente solo cautelari) ed uno in cui sono elencati i giudizi da trattare in pubblica udienza.
Ebbene, la soluzione fornita dal Tar umbro appare pienamente in linea non solo con le norme di rito, ma anche con i principi generali in materia di disponibilità degli strumenti tecnici di difesa processuale.
In sede di istanze preliminari, in verità, la disponibilità del mezzo difensivo è subordinata in primo luogo alla completezza del contraddittorio, ché anche l’amministrazione resistente e/o gli eventuali controinteressati potrebbero coltivare un (improbabile ma non eludibile) interesse alla trattazione della cautela (il che esclude, ad esempio, che la parte ricorrente possa ottenere dal Presidente il rinvio della trattazione della cautela alla udienza di merito – altra prassi da lungo tempo invalsa nel foro amministrativo – a fronte dell’opposizione delle altre parti costituite e presenti), ed in secondo luogo all’assunzione di un provvedimento, che può andare dalla presa d’atto – ad esempio, appunto, del c.d. rinvio della cautela all’udienza di merito, che dovrà constare a verbale – all’assunzione, comunque, di un’ordinanza (nella specie, che dà atto della rinuncia, e che pare tanto più auspicabile se si tiene conto del potere collegiale di provvedere sulle spese anche in sede cautelare).
In tal senso, quindi, pare ovvio che la dismissione della situazione di vantaggio consistente nella facoltà di trattare la cautela possa essere esercitata sino a quando il Collegio non dispone in ordine alla richiesta di parte, ed a prescindere, stavolta, dal consenso delle altre parti, essendo noto che, nel processo amministrativo, la rinuncia all’azione non richiede accettazione delle controparti (art. 46, r.d. n. 642 del 1907): e ciò proprio perché la rinunzia deve essere manifestata (anche) “mediante dichiarazione verbale, di cui è steso processo” (art. 46 cit., comma 1°).
Nel caso di specie, emerge dall’ordinanza in commento che nessuna verbalizzazione era stata effettuata della volontà della parte ricorrente di rinunciare all’istanza cautelare: anzi, risulta che il ricorso sarebbe stato chiamato nuovamente in prosieguo di udienza camerale, il che escludeva di per sé che qualsivoglia dichiarazione resa dalle parti in sede di istanze preliminari potesse produrre effetti processuali di sorta: men che meno una preclusione (la mortificazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito, ragionando in senso contrario, apparirebbe sin troppo palese).
Qualche dubbio – nella specie irrilevante, posto che nessuna valida rinuncia s’era perfezionata – può destare l’affermazione secondo cui, rinunciata un’istanza cautelare, essa possa essere riproposta. In verità, proprio in ossequio al principio dispositivo, che governa il processo amministrativo, ed ai principi generali in materia di rinunciabilità di situazioni attive di vantaggio, la soluzione da privilegiare parrebbe quella opposta, e ciò anche applicando in via di analogia iuris l’art. 21, 13° comma della l. 1034/1971, secondo cui “la domanda di revoca o modificazione delle misure cautelari concesse e la riproposizione della domanda cautelare respinta sono ammissibili solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti”; è vero che nella specie la norma si applica ai casi di reiezione della domanda cautelare, ma è anche vero che la rinuncia a tale domanda preclude al Giudice, di per sé, il potere di emettere pronuncia interinale; affidare ai “capricci” di parte ricorrente l’onere di (ri)esercitare tale potere pare poco conforme ai principi di speditezza ed effettività della tutela, entrambi espressione di condivise ed affermate clausole generali scolpite in note disposizioni costituzionali e comunitarie.

(pubblicato il 30.4.2009)

Note

L'articolo Rinuncia alla cautela e revoca della rinuncia proviene da Giustamm.

1. Premessa
La persistenza, e il tendenziale incremento, di un pesante arretrato nella giustizia amministrativa è cosa ormai nota. Nella Relazione di apertura del corrente anno giudiziario dinanzi al Consiglio di Stato, il Presidente Paolo Salvatore ci ha fornito i dati aggiornati al 2008: la pendenza, che negli anni precedenti era indicata approssimativamente intorno ai 600 mila per i TAR e 20 mila per il Consiglio di Stato, passa nel 2008 a 646.441 per i TAR e 32.249 per il CdS.
E’ anche generalmente condiviso che tale mole di cause inevase non può essere ragionevolmente riassorbita, in tempi accettabili, mediante incremento della produttività dei giudici, che pure è obiettivamente registrabile, sia in cifra assoluta, sia in riferimento al numero dei ricorsi definiti rispetto quello dei ricorsi introitati in primo grado e in appello.
Né ci si può più illudere che si tratti di un arretrato fittizio, o apparente, fidando sulla sopravvenuta carenza di interesse. La risarcibilità dell’interesse legittimo e la possibilità di ristoro per la non ragionevole durata del processo, inducono i ricorrenti a persistere nella coltivazione del giudizio.
Tutto questo è angosciosamente noto e quindi non è il caso di indugiarvi oltre.
Conviene piuttosto prendere in esame gli strumenti cui è possibile ricorrere per avviare il problema a soluzione.

2. Le sezioni stralcio presso i tribunali civili
Il pensiero corre naturalmente allo strumento delle sezioni stralcio, sia perché vi ha fatto ricorso la giurisdizione ordinaria, sia perché – come sappiamo – si è già tentato di utilizzarle anche nella giustizia amministrativa.
E’ a tutti noto che nel 1997, allorché la pendenza dei tribunali civili veniva stimata in oltre 500 mila procedimenti, con la legge 22 luglio n. 276, vennero istituite le sezioni stralcio, composte da un magistrato di ruolo e da due giudici aggregati.
Per la magistratura amministrativa, il Governo Amato, che aveva presentato a tal fine un disegno di legge già nel 1999 (A.S. 4961), tentò di abbreviare i tempi con il d.l. 18 maggio 2001 n. 179 che, assunto da un Governo ormai battuto alle elezioni del 13 maggio, fu lasciato decadere.
L’esperimento delle sezioni stralcio presso i tribunali civili ha ricevuto valutazioni di difficile decifrazione. I giudizi iniziali furono molto positivi.
In un articolo apparso sul Sole24ore del novembre 2006 il dr. Giovanni Verde, già vice presidente del Consiglio Superiore della Magistratura, diede atto che al 31 dicembre 2005 erano state esauriti 530 mila procedimenti su 560 mila e che le sezioni stralcio avevano praticamente concluso il loro compito consentendo di superare un momento di particolare difficoltà, legato anche alle riforma del processo civile. L’autore tuttavia – di fronte alla prospettiva ventilata dal Ministro Mastella di ripetere l’esperimento, specie nell’area della controversie di lavoro – non ebbe esitazioni a dirsi contrario e ad invitare a ricercare altre soluzioni.
Su tale opinione hanno pesato: a) la modesta qualità delle decisioni; b) l’intasamento del giudizio di appello; c) la difficoltà sul piano costituzionale di dirottare controversie predeterminate verso organi giudiziari di nomina mirata. Di fatto di sezioni stralcio nel processo civile non si è più parlato.

3.1. Le sezioni stralcio presso il giudice amministrativo
Quanto al processo amministrativo, invece, il progetto di istituire queste sezioni straordinarie, in primo grado e in appello, non è definitivamente tramontato, ed anzi ancora di recente ritenuto utile e degno di essere messo allo studio (Relazione Schinaia 15 febbraio 2007).
In effetti, la situazione della pendenza nella giustizia amministrativa presenta alcune differenze rispetto a quella civile.
In primo luogo vanno menzionate le norme di accelerazione dei giudizi relativi a materie determinate, che ne impongono la trattazione prioritaria. Questo tipo di disposizioni, alludo all’art. 23 bis della l. n. 1034/71 provoca in alcune sezioni l’esaurimento pressoché totale dei ruoli di udienza, lasciando spazi minimi alle controversie più risalenti. Da ciò consegue la istituzionalizzazione della giurisdizione “a due velocità”: alcuni processi tra primo e secondo grado si esauriscono in circa due anni; altri attendono circa 15 anni tra primo grado e appello.
Questa è una situazione tutta particolare di questo plesso, che rende acuto il bisogno di misure straordinarie per la giustizia amministrativa più che in altre aree della giurisdizione, per il dovere di eliminare quel vulnus ai principi di eguaglianza, diritto di difesa e di ragionevole durata del processo, che non appare ulteriormente tollerabile.
Né può essere dimenticato che il provvedimento amministrativo illegittimo, se determina oggettivamente la lesione di una posizione soggettiva privata, si risolve contemporaneamente in una deviata ed erronea cura dell’interesse pubblico, che richiede di essere corretta con la massima tempestività. Quanto maggiore è il ritardo con il quale si esplica l’effetto conformativo della sentenza, tanto più ampia risulterà l’area del danno arrecato agli interessi pubblici e privati coinvolti dal fluire incessante dell’attività amministrativa illegittima.
L’altro dato su cui riflettere è costituito dal saldo attivo che il nostro plesso offre nel computo tra ricorsi e appelli annualmente pervenuti e procedimenti annualmente definiti. Con riferimento ai TT.AA.RR. la Relazione del Presidente Paolo Salvatore sull’andamento dell’attività giurisdizionale nel 2008, al prospetto riepilogativo (pag. 57), annota 56.716 ricorsi pervenuti contro 96.683 ricorsi definiti. Per il Consiglio di Stato (pag. 43) il dato è meno clamoroso: le cifre parlano di 6.905 appelli in entrata, mentre quelli definiti assommano a 7.042.
Questo dato, che è prevalentemente frutto di una migliore organizzazione del lavoro, grazie alla graduale applicazione di processi informatici, delle innovazioni processuali introdotte con la legge n. 205 del 2000, ma anche del costante superamento dei carichi di lavoro fissati dal CdP., potrebbe far pensare che la magistratura amministrativa nel suo complesso disponga di risorse umane e materiali capaci di definire, nel rispetto dei termini processuali fisiologici, quello che è il flusso ordinario del contenzioso, ed anzi possa offrire qualcosa di più, consentendo di distrarre energie dalle esigenze del trend quotidiano per destinarle all’eliminazione dell’arretrato più antico.
La realtà è ben diversa.
Una analisi più attenta delle tabelle evidenzia che presso i TTAARR, a fronte dei 56.716 ricorsi pervenuti, quelli definiti con sentenza, ordinaria o breve, sono soltanto 47.467, e che alla cifra di 96.638 si perviene aggiungendo al primo dato la somma dei decreti decisori, riferibili a perenzioni, rinunce, cessazione della materia del contendere e altre causa estintive.
Analogamente, presso il Consiglio di Stato, si perviene alla cifra di 7.042 decisioni (contro 6.905 appelli introitati) aggiungendo alle 6.423 sentenze, ordinarie e semplificate, i 619 decreti decisori.
Se ne deve dedurre che:
a) le risorse umane del plesso non sono in condizioni di evadere il flusso corrente della domanda di giustizia, di nuovo in aumento dopo una lieve flessione negli anni 2006 e 2007;
b) anno per anno l’arretrato si alimenta dei soli procedimenti non protetti dall’obbligo di trattazione immediata;
c) il necessario rispetto del criterio cronologico di presentazione del ricorso appesantisce i ruoli con controversie di definizione più facile per la avvenuta stabilizzazione della giurisprudenza, e che potrebbero essere affidate ad organi straordinari a composizione speciale, lasciando spazio ai procedimenti più complessi perché legati a mutamenti ordinamentali pù recenti

3.2. I dubbi sulla struttura
Di qui la convinzione che il discorso sulle sezioni stralcio meriti di essere ripreso.
Il primo problema da risolvere è quello della struttura di questi organi straordinari, discutendosi se sia preferibile ripercorrere la strada del vecchio d.l. decaduto ( e delle sezioni stralcio civili) , che prevedeva il reclutamento di giudici aggregati, o se non sia meglio utilizzare le risorse interne, ossia soltanto personale di magistratura di ruolo.
Preciso subito che, nell’un caso o nell’altro, non è pensabile un intervento a costo zero, perché, anche ricorrendo all’applicazione dei soli magistrati di ruolo, sollevati dal carico ordinario e quindi non incentivati economicamente, sarebbe comunque indispensabile una provvista di personale di supporto, già oggi gravemente sottodimensionato, come meglio ci chiarirà probabilmente Filippo Gai.
Sono note le difficoltà economiche del momento e la netta chiusura delle sedi politiche ad ogni discorso di spesa. E tuttavia credo che noi potremmo prospettare con successo che l’impiego di risorse in questo campo si risolverebbe sostanzialmente in un investimento e in risparmio per lo Stato, potendo provocare la eliminazione progressiva degli eborsi dovuti alle condanne della CEDU ed all’accoglimento delle domande di ristoro ex legge Pinto. Evidentemente la trattativa va condotta carte alla mano, con esposizione di cifre e raffronti di tipo finanziario.
Inoltre va tenuto presente che l’ultimo comma dell’art. 45 del d.d.l.. recante la delega per il codice del processo amministrativo (A.S. n. 1082), già approvato dal Senato, modifica l’art. 1, comma 309, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, prevedendo che il maggior gettito derivante dall’innanzamento del contributo unificato (d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115) sia destinato, fra l’altro, a coprire le spese “occorrenti per incentivare progetti speciali per lo smaltimento dell’arretrato e per il miglior funzionamento del processo amministrativo”..

3.2 bis. Impiego di soli magistrati di ruolo
Ciò premesso, va detto che la soluzione “interna” presenterebbe evidenti vantaggi.
Il primo consiste nella eliminazione dei tempi e delle spese necessari al reclutamento dei magistrati aggregati, che non è detto siano reperibili in grande abbondanza. Le sezioni presso i tribunali civili sono entrate in funzione con molto ritardo per questa ragione, in quanto alcuni bandi sono andati pressoché deserti.
Il secondo vantaggio è costituito dalla garanzia della qualità della giurisprudenza, un aspetto che non può non meritare particolare attenzione. Le sezioni stralcio civili hanno dato luogo ad alti lai da parte delle corti di appello, oltre che per il conseguente carico, soprattutto lo scarso livello delle pronunce di primo grado.
Il terzo è dato dalla possibilità che l’applicazione alla sezione dia diritto ad un compenso aggiuntivo, se il magistrato non è sollevato dal carico ordinario. Su questo punto le posizioni dei colleghi TAR sono assai variegate. Tuttavia si tratta di aspetti che riterrei di dettaglio, che potranno essere precisati in seguito al necessario confronto interno.
Va precisato che almeno una sezione stralcio dovrà essere prevista anche presso il Consiglio di Stato. Il d.l. poi decaduto ne prevedeva addirittura due, più una per CGA. A quest’ultima, probabilmente si potrà rinunciare perché il CGA, a quanto risulta, non soffre di un arretrato apprezzabile.

3.2.ter. L’impiego di giudici onorari aggregati
La soluzione che prevede l’impiego di giudici aggregati, presenta gli inconvenienti cui ho già indirettamente accennato, cui si aggiunge quello di un costo dell’intervento alquanto più elevato, ma offre il vantaggio di ridurre al minimo la sottrazione di magistrati alle funzioni ordinarie, essendo ad essi riservata la sola presidenza della sezione.
Con riguardo al problema dell’onere del finanziamento, va tenuto presente che la sezione, o le sezioni, stralcio non debbono essere previste necessariamente in tutti i TTAARR.. Come è stato osservato, la mole del contenzioso arretrato in primo grado si concentra per circa due terzi nel Lazio, Campania e Sicilia e solo per un terzo, in varia misura, nelle altre 25 sede principali o staccate. Nulla impedirebbe quindi di adottare forme di intervento straordinario modulate sulle situazioni più gravi, tra le quali rientra certamente, peraltro, la pendenza in grado di appello. Tale criterio ridurrebbe sensibilmente i costi della misura.
E’ evidente che nella soluzione mediante giudici onorari aggregati rilievo preminente assume l’aspetto del reclutamento dei componenti delle sezioni
La relazione di accompagnamento al d.d.l. AS 4961, citato sopra, prevedeva che il reclutamento dei giudici onorari dovesse avvenire fra persone “particolarmente qualificate per la loro precedente esperienza professionale e nel contempo libere di dedicarsi al nuovo compito collaborativo”, e ciò sarebbe avvenuto attingendo a:
“a) magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, avvocati dello Stato, avvocati di enti pubblici, a riposo;
b) professori universitari in materie giuridiche, a riposo ovvero, se non svolgono la professione forense, in servizio;
c) funzionari della carriera direttiva degli organi costituzionali, in servizio o a riposo, muniti di laurea in giurisprudenza.”

3.4. La scelta dei g.o.a.
Fu subito notato (D’Alessandro N., Le sezioni stralcio nel disegno di legge governativo, in Diritto e Diritti, febbraio 2001) che le categorie indicate non rappresentavano la scelta più felice in ragione della specialità del diritto e del processo amministrativo.
Non è dubbio che i magistrati amministrativi, gli avvocati dello Stato e degli enti pubblici a riposo posseggono spiccata attitudine a svolgere le funzioni di giudice onorario presso le sezioni stralcio dei TAR ma già sulla categoria dei magistrati ordinari e militari sono state espresse riserve, essendo l’esperienza del giudizio avanti all’AGO ed ai Tribunali militari del tutto distinta e con pochi o nulli punti di contatti con quella necessaria per ben giudicare in campo amministrativo.
Anche la categoria dei professori universitari in materia giuridica –se non ristretta alle scienze afferenti al diritto amministrativo- appare discutibile.
Ancora meno condivisibile è la pretesa di attingere i giudici onorari dai “funzionari della carriera direttiva degli organi costituzionali, in servizio o a riposo, muniti di laurea in giurisprudenza”.
Se per i magistrati ordinari e militari ed i professori in materie giuridiche non attinenti al diritto amministrativo manca l’esperienza del processo amministrativo e la conoscenza della normativa di settore, per i funzionari difetta del tutto la conoscenza delle regole del processo (non solo quello amministrativo) e –normalmente- la conoscenza del diritto amministrativo sostanziale è limitata al ridotto ambito dell’Amministrazione nella quale si è operato.
A tali problematiche deve sommarsi il dato cronologico in quanto, per un verso il decreto legge decaduto prevedeva in prevalenza il reclutamento di personale pensionato, e per altro verso occorrerebbe comunque prevedere un limite di età per l’esercizio delle funzioni, ad esempio di 75 anni, con la conseguenza che il numero di soggetti tra i quali operare la scelta sarebbe ridottissimo ed estremamente breve sarebbe la permanenza in servizio tanto da non poter coprire neppure, spesso, la prevista durata quinquennale di vigenza delle sezioni stralcio.
La categoria professionale che oggettivamente presenta la maggiore idoneità a svolgere le funzioni di giudice onorario è senz’altro quella degli avvocati che operano avanti alle giurisdizioni amministrative. Intendendo avvocati che esercitano la professione e non in pensione, come del resto fu previsto per le sezioni stralcio dei tribunali civili.
Altrettanto ovvie sono le controindicazioni esplicite ed implicite che da più parti vengono formulate e che possono così sintetizzarsi:
– incompatibilità, potendo avere interesse a ché una causa o una specifica questione giuridica sia risolta in un modo determinato;
– mancanza di tempo da dedicare all’esercizio delle funzioni giudicanti;
– aspettativa al consolidamento in ruolo.

3.5. La scelta dei soli avvocati amministrativisti in attività
La vera questione da porsi è, pertanto, non se gli avvocati amministrativisti possano essere idonei allo svolgimento transitorio delle funzioni di Giudice amministrativo ma quali sono i rimedi alle controindicazioni vere o presunte cui sopra si è fatto cenno.
Tra le tante soluzioni supponibili sono state proposte (D’Alessandro, cit.) le seguenti:
le riserve collegate all’ipotizzabile incompatibilità sono superabili assegnando il giudice onorario, avvocato esercente la libera professione, presso Tribunali regionali diversi da quelli aventi sede nella regione di appartenenza e, ancora, di quei Tribunali dove comunque sono pendenti giudizi patrocinati dallo stesso legale. Tra l’altro, sia per il fatto che anche le sezioni stralcio hanno composizione collegiale sia per la concorrente valutazione che la giurisprudenza delle sezioni stralcio ben difficilmente produrrà rivoluzioni nei filoni giurisprudenziali già maturati (trattandosi di questioni –anche giuridiche- risalenti nel tempo) il rischio di dare spazio a scelte dettate da interessi personali è pressoché inesistente.
La mancanza di tempo da dedicare alle funzioni giudicanti può essere agevolmente ovviata limitando nel tempo l’impegno richiesto. Su tale punto è da considerare sia che normalmente i collegi amministrativi tengono solo due udienze al mese -che le sezioni stralcio potrebbero limitare ad una- sia che avvocati amministrativisti non hanno necessità di un periodo di addestramento perché la loro professionalità è speculare a quella dei Giudici amministrativi e, ancora, che gli studi legali sono di già dotati degli strumenti materiali (biblioteche, sistemi informatici, etc.), difficilmente posseduti da altre categorie, che consentirebbero una spedita produzione delle decisioni.
– Il “pericolo” che gli avvocati cooptati nelle funzioni giudiziarie possano aspirare al consolidamento in ruolo è ovviabile, anch’esso, fissando il limite ristretto di durata temporale dell’incarico. La limitata durata nel tempo –oltre ad altri vantaggi- evita che venga a crearsi una particolare affezione alla carica, pur non incidendo sulla produttività complessiva del sistema in quanto il numero relativamente elevato di avvocati amministrativisti consentirebbe un adeguato ricambio.

4.1. Il giudice monocratico.
Nello stesso arco di tempo in cui il Parlamento esaminava il disegno di legge, e poi il d.l., istitutivo delle sezioni stralcio nella giustizia amministrativa, il Ministro per la Funzione Pubblica, Franco Bassanini, predisponeva uno schema di disegno di legge recante norme per l’emanazione del codice del processo amministrativo e per la definizione delle liti pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa. Non risulta che il testo sia mai stato portato all’esame del Consiglio dei Ministri, ma fu preso in esame dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa che venne richiesto di esprimere il proprio parere.
L’articolato prevedeva all’art. 1, comma 4, lettera v) nell’ambito della delega per il codice del processo amministrativo, il seguente criterio direttivo: “individuazione di ipotesi in cui il tribunale amministrativo regionale giudica in composizione monocratica, con specifico riferimento ai ricorsi per l’esecuzione del giudicato e agli altri giudizi in camera di consiglio, con esclusione dei giudizi cautelari”;
-all’art. 2 disponeva che il Tar giudica in composizione monocratica per la definizione dei ricorsi concernenti: a)le controversie in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 69, comma 7, secondo periodo, del d. lgs. n. 165 del 2001 (si tratta dei ricorsi sul pubblico impiego privatizzato), relativamente alle questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 1° luglio 1998; e b) le liti introdotte con ricorsi depositati prima del 1° gennaio 1995, e le liti a queste connesse, comprese quelle proposte con i motivi aggiunti, con esclusione delle liti di cui all’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971 (che riguardano procedure di aggiudicazione di opere pubbliche, servizi pubblici e forniture, procedure di occupazione ed espropriazione di aree destinate a opere pubbliche o di pubblica utilità, provvedimenti adottati dalle autorità indipendenti, decreti di scioglimento di enti locali e altre ipotesi specificate nel medesimo art. 23 bis) e delle controversie in materia urbanistica di cui all’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998.

4.2. Opinioni favorevoli e contrarie
Come ricorda anche il collega consigliere del TAR Veneto, Marco Buricelli, autore di uno studio approfondito sul testo, con ampi riferimenti all’istituto del giudice monocratico nelle diverse giurisdizioni italiane e straniere (Il giudice amministrativo monocratico di primo grado. Riflessioni su ipotesi di riforma, in Registro Giuridico, Enciclopedia giuridica on line jurispedia, luglio 2006), il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa ha esaminato lo schema nella seduta del 6 giugno 2002, ma sulla istituzione del giudice monocratico, che si prevedeva solo per il primo grado, non ha raggiunto una posizione unitaria.
Si legge nel relativo verbale che “Da una parte dei consiglieri si sono evidenziate perplessità di ordine organizzativo e funzionale in merito alla figura del giudice monocratico.
In particolare, si è evidenziato come le attuali strutture non siano in grado di fronteggiare i problemi strutturali collegati al moltiplicarsi degli organi giudicanti;
Inoltre, si ritiene che il giudice collegiale fornisca maggiori garanzie di qualità, bontà ed uniformità dei giudizi, particolarmente necessarie nel campo del diritto amministrativo, attesa la sua origine prevalentemente pretoria. Infatti, il maggior approfondimento, lo scambio di opinioni, la funzione di indirizzo delle attività dell’amministrazione peculiarmente svolte dal giudice amministrativo rafforzano in modo decisivo per esso le ragioni tradizionalmente sostenute in dottrina in favore della collegialità del giudizio. Sul piano organizzativo, poi, vi è da osservare che l’introduzione di un giudice monocratico imporrebbe in molti Tribunali la moltiplicazione delle aule da destinare all’udienza pubblica e del personale amministrativo da adibire a compiti di segreteria. Problemi questi che già nell’attuale organizzazione collegiale del giudizio si presentano di estrema gravità, attesi i noti rapporti numerici intercorrenti tra il personale amministrativo e quello di magistratura (1,2 a 1 nella giustizia amministrativa a fronte di 3 a 1 del giudice ordinario e di 5 a 1 di quello contabile), con evidenti riflessi quanto ai possibili risultati positivi.
In senso opposto si è rilevato da altri consiglieri come l’istituzione della figura del giudice monocratico sia sostanzialmente da condividere, ed anzi, come peraltro previsto, a regime, dall’articolo 1, comma 4, lettera v), da rafforzare e stabilizzare. Tale figura, infatti, servirebbe non solo a smaltire fortemente l’arretrato ma anche a far fronte con maggiore sollecitudine alla domanda ordinaria di giustizia su controversie di modesto valore.
Secondo questa opinione, infatti, i provvedimenti redatti dal giudice monocratico non sarebbero soggetti ai numerosi passaggi attualmente necessari nel giudizio collegiale, anche con riguardo al visto ed alla firma del presidente del collegio. Inoltre, la minore difficoltà tecnica delle cause affrontate da tale giudice e l’affrancamento dalla supervisione presidenziale, oltretutto con conseguente assunzione di responsabilità esclusiva da parte del singolo magistrato consentirebbe di aumentare la produttività individuale.
E’ da aggiungere come, sempre secondo tale opinione, il mantenimento di un giudice esclusivamente collegiale per la sola magistratura amministrativa urta contro l’opposto principio di riserva ad organi collegiali delle sole controversie di maggiore rilevanza, principio ormai diffuso per tutte le altre magistrature “ordinarie”.
Per parte mia debbo dire che, comparando le argomentazioni contrarie a quelle favorevoli, le seconde si presentano di spessore più consistente.
Quanto alle difficoltà di carattere pratico e organizzativo, che sono serie e reali, ma non attengono al merito tecnico della proposta. Non si tratta qui, infatti, di valutare se la decisione collegiale sia preferibile in astratto a quella monocratica, essendo evidente che la prima offre quelle garanzie di compiutezza e di equilibrio che necessariamente mancano alla seconda. Occorre invece stabilire se sia accettabile, quanto meno con riguardo a situazioni emergenziali come la presente, l’affidamento delle controversie più antiche al giudice unico, non dimenticando che spesso il meglio è nemico del bene.
A questo proposito sembra da tenere presente, come ha sottolineato Buricelli, che il giudice monocratico già oggi, dopo la innovazioni introdotte dalla legge n. 205 del 2000, è un istituto che opera nel processo amministrativo.
Ricordo brevemente:
-all’art. 1, comma 2, demanda al presidente, o a un magistrato da lui delegato, la decisione sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica e, in particolare, l’ordine, all’amministrazione inadempiente, di produrre in giudizio il provvedimento impugnato e gli atti e i documenti in base ai quali il provvedimento medesimo è stato emanato.
E qui è giusto segnalare come sia stato intelligentemente utilizzata la disposizione presso il Tar del Veneto: (v. decr. pres. n. 19 del 2001 relativo alla sezione prima, oltre a un analogo decreto, all’incirca coevo, emanato dal presidente della terza sezione) dove il presidente ha delegato in via generale i magistrati designati relatori nel singolo procedimento, ai quali è comunicato l’elenco dei ricorsi assegnati, di norma, tra 90 e 60 giorni prima dell’udienza pubblica, a decidere preliminarmente sui mezzi istruttori, compresa la c.t.u., senza pregiudizio dei poteri del collegio circa ulteriori acquisizioni istruttorie);
-all’art. 3 affida al presidente alla quale il ricorso è assegnato, il potere, nel caso di estrema gravità e urgenza, di disporre misure cautelari provvisorie con decreto motivato, la cui efficacia perdura fino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile;
-all’art. 9 stabilisce che il presidente della sezione, o un magistrato da lui delegato, pronuncia con decreto (opponibile al collegio) la rinuncia al ricorso, la cessazione della materia del contendere, l’estinzione del giudizio e la perenzione;
-all’art. 8 affida al presidente, o a un magistrato da lui delegato, la funzione di emanare decreti ingiuntivi ai sensi dell’art. 633 c.p.c. (va segnalato peraltro che la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004 ha comportato un calo drastico delle richieste di emissione di decreti ingiuntivi).
Le competenze decisorie, cautelari e provvisorie, presidenziali o delegate, sono state di recente ampliate alla luce della nuova tutela cautelare monocratica “ante causam” inserita nel codice degli appalti pubblici dall’art. 245 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Il decreto n. 163/06 -codice degli appalti pubblici, disciplina infatti -per la prima volta nel processo amministrativo-, all’art. 245, commi 3 e seguenti, una forma di tutela cautelare “ante causam” la cui “introduzione si è resa necessaria nel processo amministrativo relativo ai pubblici appalti a seguito di una procedura di infrazione a carico del nostro Paese aperta sulla base della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia (v. da ultimo l’ordinanza 29 aprile 2004 nella causa C-202/03 …), con cui la Corte ha ribadito l’esigenza di tale forma di tutela cautelare” (così Cons. St. -sezione consultiva per gli atti normativi, parere n. 355/06 del 6 febbraio 2006).
In particolare il citato art. 245 prevede:
-al comma 3, che in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’articolo 21, comma 9, della l. n. 1034 del 1971, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21;

4.3. Il giudice monocratico nelle altre giurisdizioni (cenni). La Corte dei conti
Maggior coraggio ha avuto il legislatore nell’introduzione del giudice monocratico nella giustizia civile, nei giudizi innanzi alla Corte dei conti, nel processo tributario e in quello davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche.
Anche il Tribunale di primo grado della CE può giudicare nella persona di un giudice unico e così pure il giudice amministrativo di primo grado in Germania, in Francia e il Spagna, ma su tutto questo non è possibile diffondersi in questa sede.
Un cenno appena più ampio merita invece il giudice monocratico presso la Corte dei conti, quale giurisdizione più prossima a quella amministrativa..

– l’art. 5 della l. n. 205 del 2000 ha stabilito che in materia di ricorsi pensionistici civili, militari e di guerra la Corte dei conti, in primo grado, giudica in composizione monocratica attraverso un magistrato assegnato alla sezione giurisdizionale competente per territorio in funzione di giudice unico. In sede cautelare, peraltro, la Corte giudica sempre in composizione collegiale (art. 5, comma 1, ultimo periodo, l. n. 205 del 2000).
Le questioni di legittimità costituzionale della disposizione che prevede la competenza della Corte dei conti in composizione collegiale a provvedere all’adozione di misure cautelari nel giudizio pensionistico sono state dichiarate manifestamente infondate dalla Corte costituzionale con le ordinanze nn. 343 del 2001 e 124 del 2002;
-l’art. 9, comma 3, della l. n. 205 del 2000 ha esteso ai giudizi pensionistici innanzi alla Corte dei conti, tra le altre, la norma di cui all’art. 9, comma 1, della stessa legge per la quale rinuncia al ricorso, cessazione della materia del contendere, estinzione del giudizio e perenzione sono pronunciate con decreto dal presidente della sezione competente o da un magistrato da lui delegato.
Sono state innovazioni efficaci.
Il collega Buricelli ci ha fornito di recente un dato parziale relativo al contenzioso pensionistico nel Veneto
Dalla relazione per l’anno giudiziario 2009 del presidente della sezione giurisdizionale per il Veneto della Corte dei conti: “(sulla) giurisdizione pensionistica segnalo con soddisfazione che può dirsi finalmente raggiunto l’obiettivo.dell’assorbimento dell’arretrato ereditato con il decentramento. I ricorsi pendenti , che erano 14626 al 31 dicembre 1998 e 5122 al 31 dicembre 2003, sono scesi a 710 a fine 2008 e ammontano oggi a 639. Il dato più significativo riguarda i tempi di giacenza. Dei 639 ricorsi attualmente pendenti circa i due terzi sono stati depositati negli ultimi sette mesi. Se si considera che nel corso del 2008 il tempo medio tra l’udienza del giudice unico e la pubblicazione della sentenza si e’ attestato sui 20 giorni e che nel maggio del 2009 andranno in udienza i ricorsi pervenuti tra luglio e settembre del 2008 puo’ concludersi che il ricorso pensionistico viene ora deciso entro 8 10 mesi dalla sua presentazione. .può dirsi percio’ rispettato il principio costituzionale della ragionevole durata del processo. . i tempi di trattazione consentono . di evitare l erogazione dell’ equa riparazione prevista dalla legge Pinto per i casi di ritardo, con i pesanti oneri che ne deriva alla finanza pubblica”.
Ho verificato che il dato del Veneto trova riscontro nelle relazioni di altre Sezioni Regionali della Corte.

4.4. Le aperture delle normative in itinere
Il dato è positivo e come tale viene apprezzato dal legislatore che, nel citato disegno A.S. n 1082, all’art. 43, estende le funzioni del giudice monocratico in primo grado alle decisioni in sede cautelare, dapprima affidate alla Corte sempre in composizione collegiale, prevedendo il reclamo innanzi al collegio contro le ordinanze del giudice singolo, e rinforza l’autonomia del giudice unico il quale, dopo l’assegnazione del presidente, fissa ogni semestre il proprio calendario di udienze e, con proprio decreto, fissa la trattazione dei relativi giudizi.
E’ quindi con rammarico che si deve registrare l’estrema timidezza propositiva in materia di giudizio amministrativo, di cui si occupa il medesimo d.d.l.. Nell’art. 45, recante la delega al Governo per riordinare il processo amministrativo, infatti, il ddl 1082 si limita a prevedere “l’estensione delle funzioni ISTRUTTORIE esercitate in forma monocratica”.
Sarebbe parso coerente con scopi di semplificazione e di riduzione dei tempi del processo indicare direttamente giudizi da affidare al Tar in composizione monocratica (per esempio, le controversie ultraquinquennali per le quali sia stata proposta una nuova domanda di fissazione dell udienza, o i ricorsi in materia di immigrazione (permessi di soggiorno ecc.), consentendo a ciascun giudice di gestire un proprio ruolo , da bilanciare con le funzioni “a latere” nel collegio.
E però non va taciuto che la stessa disposizione del d.d.l. di delega affida al legislatore delegato “l’ individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato”.
Una locuzione generica e criptica, evidentemente, che perciò lascia al Governo una ampia libertà di scelta sul punto, purché la magistratura amministrativa riesca a raggiungere quel tanto di consenso interno che potrebbe spianare la strada all’adozione dell’intervanto che sembrerà più conveniente allo scopo.

(pubblicato il 22.4.2009)

Note

L'articolo Arretrato, sezioni stralcio, giudice monocratico proviene da Giustamm.

1. Ogni anno in occasione delle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario si rinnovano le grida di dolore dei capi degli uffici circa il numero dei procedimenti arretrati nella giustizia amministrativa.
Dalla relazione del Presidente Salvatore di quest’anno risulta che sono pendenti presso i tar 600.000 procedimenti arretrati e presso il Consiglio di Stato circa 30.000.
Non basta che ogni anno i procedimenti definiti siano più numerosi di quelli sopravvenuti, perché i tempi di smaltimento integrale dell’arretrato sarebbero comunque enormi e al di fuori di ogni ragionevole durata del processo.
Tale situazione richiede l’intervento del legislatore con misure ordinamentali e processuali.
Misure processuali sono state adottate dal legislatore nel 2000 e nel 2005.
Alle misure ordinamentali, quelle che risolvono ma che costano, appartiene invece il tentativo compiuto nel 2001 dal governo di introdurre temporaneamente, con il decreto-legge n. 179, sezioni stralcio composte da magistrati onorari, allo scopo di decidere le controversie pendenti da maggior tempo.
Costituitosi un nuovo governo, tale decreto-legge, com’è noto, non fu convertito in legge al dichiarato scopo di fare una riforma “organica”, di cui si è ancora in attesa.
Nell’attuale legislatura il ddl n. 1082, recentemente approvato dal Senato, prevede tra i princìpi e criteri direttivi della delega legislativa per la riforma del processo amministrativo “l’individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato”.
In questo quadro i giudici amministrativi, aspettando Godot per vedere quali mai misure potranno scaturire dalla delegazione legislativa in tempi di crisi dell’economia reale e della finanza pubblica, devono usare gli strumenti processuali disponibili a legislazione invariata rivisitandoli, se vogliono cercare di smaltire l’arretrato e di impedirne la crescita.

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2. Nella vita interiore, scrive Milan Kundera, c’è un legame segreto e una proporzionalità diretta tra lentezza e memoria, tra velocità e oblio.
Nell’attività organizzativa, invece, avviene il contrario: la velocità è proporzionale alla memoria (dello scopo) – cioè alla tensione, la lentezza è proporzionale all’oblio (dello scopo) – cioè all’indolenza.
La tensione può entrare in gioco in ogni momento del processo, a cominciare dalla fase cautelare con cui il processo di regola inizia.
La riforma dell’anno 2000 ha corroborato la tutela cautelare sul versante dell’effettività prevedendo, nei casi di estrema gravità e urgenza, la competenza monocratica presidenziale a dare con decreto misure cautelari provvisorie efficaci fino alla pronuncia del collegio.
La norma prevede che il decreto sia dato “anche in assenza di contraddittorio”, il che vuol dire che sentire le parti non è necessario, ma non è nemmeno vietato.
Nelle controversie di particolare importanza l’audizione delle parti disposta dal presidente o dal magistrato delegato in vista della decisione della domanda cautelare provvisoria può avere effetti importanti: 1) acquisire elementi di giudizio ai fini della pronuncia cautelare; 2) attrarre nell’orbita del processo la fase buia che segue l’aggiudicazione, terreno di colpi proibiti, in modo da smorzare le velleità di fuga in avanti dell’amministrazione verso la stipulazione del contratto e da ottenere da parte del difensore dell’amministrazione l’impegno formale a non dare ulteriore corso al procedimento amministrativo se non dopo la pronuncia collegiale; 3) anticipare, se del caso anche praeter legem, cioè fuori dei casi di domanda cautelare provvisoria, il contatto con il giudice delle parti, che possono chiedere, rinunciando ai termini, l’immediata fissazione del merito: con questa tecnica è stato possibile, in qualche caso, pubblicare la sentenza di merito un mese dopo il deposito del ricorso.

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3. La finalità acceleratoria ha indotto il legislatore dell’anno 2000 a infrangere un principio del diritto processuale – la separatezza tra fase cautelare, ancorché incidentale, e fase di merito del procedimento – attribuendo al collegio, in sede di decisione della domanda cautelare, il potere di definire il giudizio nel merito.
L’importanza di tale strumento di prevenzione dell’arretrato è notevole: ma perché funzioni bene è opportuno puntualizzarne gli elementi essenziali.
La semplicità della questione da decidere, che nei giudizi dinanzi alla Corte costituzionale (art. 9 norme integrative) e dinanzi alla Corte di cassazione (art. 375 cpc) dà luogo alla trasformazione del rito ordinario in rito camerale, nel processo amministrativo fa sorgere in capo al giudice: 1) il potere di unificare le fasi del procedimento, definendo in sede cautelare il merito; 2) l’obbligo di osservare una determinata tecnica di formazione della sentenza, che deve essere succintamente motivata (la c.d. sentenza semplificata).
Il secondo di questi profili è povero di significato giuridico: già l’art. 65 del reg. proc. C.d.S. disponeva che la sentenza doveva contenere “la succinta esposizione dei motivi di fatto e di diritto”; la riforma del 2000 è una ripetizione che, in forza dei criteri esemplificativi che contiene (il punto di fatto o di diritto risolutivo; il precedente conforme) mira a rendere l’obbligo stringente.
Il costume attuale è quello di sentenze spesso intollerabilmente lunghe, infarcite di ripetizioni o di richiami di provvedimenti amministrativi riprodotti integralmente anziché riassunti nei punti essenziali ovvero inutilmente “erudite”.
La prassi forense, da parte sua, assai spesso innesta sulla struttura impugnatoria del giudizio un fuoco di sbarramento di eccezioni pregiudiziali logore.
Tanto per dirne una, sono sempre più intollerabili le immancabili eccezioni di omessa impugnazione di atti intermedi del procedimento concorsuale, quantunque l’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 abbia fatto piazza pulita di pretesi oneri di impugnazione immediata quando la lesione dell’interesse protetto non è certa: in questi casi, motivare con il semplice richiamo alla decisione della plenaria è, più che una facoltà, un obbligo imperativo.
Tutto ciò concorre alla lentezza del processo.
E’ per questo che la tecnica breve di redazione della sentenza può e deve essere impiegata dai giudici, in presenza di una questione evidente, anche nel rito ordinario.
La norma sulle sentenze abbreviate ha carattere rafforzativo di una tecnica già prevista dalla normazione.
Dunque, la prassi forense di censurare in appello le sentenze semplificate per la mancanza di evidenza della questione non ha fondamento giuridico: del resto, l’appello non è di regola un’impugnazione rescindente ma di tipo sostitutivo e il giudice d’appello può integrare o sostituire la motivazione della sentenza appellata, se carente.

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4. L’unico profilo di possibile nullità nel rito accelerato è quello del contraddittorio.
La norma contempla due presupposti: 1) che il contraddittorio sia integro, 2) che le parti costituite siano sentite sul punto;
Sul primo presupposto, che all’inizio ha dato luogo a incertezze giurisprudenziali, va detto che l’integrità del contraddittorio si costituisce con la valida notificazione della domanda a tutte le parti necessarie (non basterebbe la notifica ad un solo controinteressato, che mette il ricorso al sicuro dall’inammissibilità ma non consente l’accesso al rito accelerato).
Per la trasformazione del rito non è necessario che tutte le parti compaiano all’udienza camerale ove si decide sulla domanda cautelare.
Infatti, il contraddittorio si costituisce con la sola notificazione del ricorso.
La formulazione ambigua dell’art. 101 c.p.c. (Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti http://bd05.leggiditalia.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&KEY=05AC00004655+o+05AC00004654+o+05AC00004635+o+05AC00004626+o+05AC00004623+o+05AC00004620+o+05AC00004610&non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa), dette a suo tempo luogo a incertezze.
Ma la dottrina l’ha chiarita nel senso che la comparizione del convenuto è un requisito sostitutivo e non aggiuntivo rispetto alla regolare notificazione dell’atto introduttivo del giudizio: nei casi in cui la comparizione del soggetto passivo toglie rilievo ad ogni eventuale vizio della citazione (Mandrioli) o agli eventi interruttivi dai quali la parte sia stata colpita (S. Satta).
In secondo luogo, le parti vengono sentite nella camera di consiglio fissata per la decisione della domanda cautelare.
Quando la camera di consiglio ha avuto luogo, l’audizione delle parti si è compiuta, siano esse comparse o meno: il preavviso della trasformazione del rito, prescritto a tutela del diritto di difesa e dunque a pena di nullità, va indirizzato alle parti se e in quanto presenti e va verbalizzato.
La legge consente al giudice in sede cautelare la trasformazione del rito.
La parte è arbitra del proprio interesse e, se intende spiegare ulteriori difese, ha l’onere di comparire per la trattazione orale – onere presupposto dall’obbligo del giudice di sentire le parti sul punto – e di chiedere termini a difesa; in mancanza, non vi è ragione di rinviare l’udienza camerale per trasformare il rito, anche se è pendente il termine per il ricorso o per l’appello incidentale.
Solo se la parte compare all’udienza camerale e, di fronte alla prospettazione della possibile trasformazione del rito, chiede termine per proporre ricorso incidentale o motivi aggiunti o per presentare una memoria l’udienza camerale va rinviata, a pena di nullità che comporta in appello l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
La rinuncia alla domanda cautelare preclude, a mio avviso, la trasformazione del rito.
Questa, infatti, è demandata al giudice “in sede di decisione della domanda cautelare”: non di decisione virtuale ma di decisione effettiva, substrato necessario di cognizione sommaria perché in presenza di questioni evidenti questa possa trasformarsi in cognizione piena.
In caso di rinuncia, invece, il giudice non decide la domanda cautelare, ma adotta una pronuncia di rito di estinzione del procedimento cautelare;

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5. La finalità di accelerazione del giudizio può essere conseguita anche nella fase istruttoria del processo.
L’istruttoria disposta dal collegio in sede di udienza comporta un consistente rallentamento del processo.
In passato il procedimento, dopo il provvedimento istruttorio e il relativo adempimento, tornava ad impantanarsi nei meandri delle segreterie.
Ora, dopo la riforma del 2000, il provvedimento che dispone istruttoria ha forma di ordinanza, sia perché non è decisorio, sia per dissuadere gli autolesionisti da lunghe ed inutili ricostruzioni dello svolgimento del processo, e deve contenere la fissazione della udienza di prosecuzione della trattazione.
Ciò non toglie che anche attualmente l’istruttoria collegiale costituisca un fattore che concorre alla durata non ragionevole del processo.
Lo spunto acceleratorio è allora quello di valorizzare le norme processuali che prevedono poteri istruttori presidenziali sia in primo grado che in appello.
Un modulo di uso possibile di tali poteri presidenziali potrebbe essere quello sperimentato alcuni anni fa con buon successo presso il Tar del Veneto.
Esso muove da un provvedimento generale con cui il presidente delega ai relatori i poteri istruttori monocratici relativi ai procedimenti fissati nel merito.
L’assegnazione anticipata dei procedimenti ai relatori alcuni mesi prima della data dell’udienza consente agli uomini di buona volontà di anticipare l’esame degli atti processuali e, se necessario, di disporre istruttoria con provvedimento monocratico, in modo che alla data dell’udienza pubblica il processo sia completamente istruito e in grado di essere immediatamente deciso.
Il metodo, oltre alla finalità acceleratoria, ha anche il pregio di attribuire ai relatori maggiore autonomia e responsabilità.

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6. Strumento efficace di monitoraggio e sfoltimento dell’arretrato è, dalla riforma del 2000, la perenzione dei ricorsi ultradecennali (ora ultraquinquennali) per i quali non sia rinnovata la domanda di fissazione d’udienza, firmata anche dalle parti personalmente, nel termine di sei mesi dall’interpello della segreteria.
E’ la cronaca di una sconfitta annunciata, quella della giustizia nella lotta contro il tempo, ma serve comunque a rendere le statistiche meno desolanti e a dare ai ricorrenti che hanno ancora interesse alla decisione maggiori spazi nei ruoli di udienza.
Si tratta di uno strumento di monitoraggio e sfoltimento: la scadenza del termine decennale (ora quinquennale) dalla data di deposito del ricorso, infatti, non determina nessun effetto processuale immediato: né la sospensione del giudizio, né la temporanea improcedibilità dello stesso, né l’inefficacia della originaria domanda di fissazione d’udienza, ma soltanto l’obbligo della segreteria di eseguire l’interpello.
Soltanto il compimento dell’interpello fa venir meno l’efficacia della originaria domanda di fissazione d’udienza ed insorgere l’onere di presentare nuova istanza di fissazione firmata anche dalla parte personalmente.
Dunque, nei casi in cui per qualunque motivo un ricorso ultraquinquennale sia stato fissato per la trattazione del merito senza che sia stato eseguito l’interpello da parte della segreteria, né il decreto di fissazione del ricorso né l’attività processuale successiva sono nulli: non vi è quindi motivo alcuno per non trattare il ricorso e rinviarlo alla segreteria per gli adempimenti del caso, con conseguente aggravamento della durata non ragionevole del processo.

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7. Un solo accenno al giudizio di merito. Anche in esso è possibile rivisitare in funzione acceleratoria tecniche giuridiche preordinate ad altre esigenze.
A proposito di “terza tesi”, la decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2000 ha segnalato che rilevare d’ufficio una questione non vuol dire deciderla d’ufficio al di fuori del contraddittorio delle parti, bensì invece indicarla d’ufficio alle parti perché sia trattata.
Se dunque il collegio rileva d’ufficio una questione di giurisdizione o di ricevibilità o di ammissibilità del ricorso o dell’appello, deve indicarla alle parti perché possano dedurre al riguardo.
La trattazione orale all’udienza pubblica è il momento in cui il giudice può indicare alle parti la “terza tesi”.
Se però ciò non avviene, perché i difensori non sono presenti o perché la questione viene rilevata dal collegio successivamente, in sede di decisione del ricorso, l’unico rimedio sembrerebbe quello di rimettere la causa sul ruolo, con i ritardi che tutto ciò comporta.
Ecco allora la possibile rivisitazione: impiegare, nell’esercizio del potere di ordinanza, la tecnica giuridica dell’art. 384 comma 3 c.p.c., come modificato dal d. lgs. n. 40 del 2006, che per il giudizio di cassazione dispone che la Corte, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, riserva la decisione, assegnando con ordinanza alle parti un termine non inferiore a venti e non superiore a sessanta giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione.
In tal modo è possibile conciliare celerità e rispetto del principio del contraddittorio, come categorie che esprimono entrambe valori fondamentali della civiltà giuridica.

(pubblicato il 22.4.2009)

Note

L'articolo Istruttoria e sentenze semplificate proviene da Giustamm.

Signor Presidente del Consiglio di Stato, signori Magistrati, colleghi Avvocati,

Sono lieto di portare, anche a nome del Presidente Alessandro Cassiani, il saluto del Consiglio dell’Ordine Forense di Roma in questa importante e piuttosto singolare iniziativa seminariale, che abbiamo organizzato a quattro mani con il CONMA (Coordinamento nuova magistratura amministrativa) in questa prestigiosa sala che ospita le Adunanze del più alto Consesso della giustizia amministrativa.
L’idea di questo incontro è venuta qualche mese fa, in particolare ai vertici del Conma e per esso, più specificamente, al Consigliere Armando Pozzi, al quale rivolgo il mio più sentito ringraziamento per aver contribuito all’organizzazione dell’evento.
Il tema dell’incontro, pur non impingendo su questioni di altissimo profilo scientifico, non deve per questo esser considerato di poco momento, attenendo com’è evidente allo stato in cui si trova l’arretrato del contenzioso giurisdizionale amministrativo. Scopo dell’iniziativa – alla quale partecipano tutte le componenti del nostro mondo, dalla magistratura, all’avvocatura alle figure burocratiche che quotidianamente si occupano del lavoro di segreteria (non meno importante di altri) – è quello di tentare di offrire un contributo per individuare possibili forme di alleggerimento del carico esistente, in termini di smaltimento dell’arretrato pendente.
E’ un incontro, a mio parere, al quale ci si deve avvicinare con umiltà e con un dovuto senso di auto-critica. Autocritica che a mio avviso deve venire da tutte le componenti sopra citate, per certi versi corresponsabili del fatto che ancora a distanza di anni dalla proposizione dell’impugnativa non si riesce a dare una risposta alla domanda di tutela giurisdizionale che proviene dal cittadino.
Ed anche la classe forense non può sottrarsi a questo “mea culpa”, nella consapevolezza che sovente si tende ad attribuire la responsabilità dell’inefficienza degli uffici giudiziari soltanto a chi questi dirige, senza per certi versi guardare “dentro casa propria”.
Io sono certo che, se chiamata ad assumere un ruolo di protagonista nei processi decisionali che conducono alla semplificazione ed all’alleggerimento del peso dell’arretrato, la componente forense – della quale oggi abbiamo tra i relatori due illustri esponenti – saprà fare il proprio dovere.
Troppo spesso le categorie professionali non si parlano tra di loro, in termini istituzionali, il che conduce a reciproci isolamenti nonché a fenomeni di autoreferenzialità che sono assolutamente dannosi oltre che improduttivi.
Esiste tutta una serie di atteggiamenti per così dire “prudenziali” che, se la classe forense venisse “culturalmente” abituata alla loro pratica, possono arrecare benefici allo scopo che qui oggi andremo a delineare.
Tanto per esemplificare, e come tutte le esemplificazioni rischiano ovviamente di essere banalizzanti, assistiamo ancor oggi alla redazione di ricorsi “fiume” (oggi per certi versi “incentivati” dalla soppressione delle marche da bollo), che costringono ad una lettura faticosa e pesante, che ben potrebbero essere esposti in modo più sintetico. Pur tenendo conto di orientamenti giurisprudenziali oramai ultra-consolidati, alcuni colleghi sono tentati dal proporre motivi di gravame sicuramente destinati ad essere rigettati e che non hanno alcuno scopo se non quello di rendere materialmente più corposo l’atto introduttivo (magari per pura compiacenza del cliente). Ciò svilisce, per certi versi, la nobiltà della professione forense, atteso che l’avvocato non è il servitore della parte assistita, ma “l’interprete della necessità di difesa” come si evince dal Titolo III del vigente Codice deontologico.
Né a dire che il suggerimento di voler redigere ricorsi più snelli mini alla radice il sacrosanto diritto di difesa!
Allo stesso modo si propongono istanze cautelari prive dei necessari requisiti previsti dalla legge, costringendo il relatore a studiarsi comunque la causa, avanzate al solo scopo di ottenere la fissazione di una pronta fissazione nel merito.
Ancora: molte volte non si segnala, per negligenza o mera disattenzione, la sussistenza di ricorsi connessi, o meglio la segnalazione arriva proprio direttamente in udienza, costringendo ad una cancellazione dal ruolo che si sarebbe potuta evitare ove la segnalazione fosse stata tempestiva.
A volte si assiste a fenomeni di scarsa collaborazione, tra avvocato e collegio, improntati non tanto a scortesia quanto a difficoltà di comunicazione “istituzionale” ovvero a diffidenza. In altre occasioni non si rappresenta dovutamente la sopravvenuta cessazione della materia del contendere, anche qui non certo per mala fede quanto per dimenticanza: impedendo così che l’Ufficio prenda atto della nuova situazione e possa provvedere ad eliminare la pendenza.
E’ ovvio, però, che non sia legittimo gettare la croce esclusivamente addosso alla classe forense. Se è vero che – come si legge nel preambolo del “nostro” Codice deontologico – l’avvocato “contribuisce all’attuazione dell’ordinamento per fini di giustizia”, è altresì innegabile che qualsiasi sforzo dell’Avvocatura è destinato a sorte infausta ove non vi sia la consapevolezza, da parte delle altre componenti del mondo della giustizia amministrativa, che solo con un dialogo serrato e leale tra tutte le forze in campo è possibile raggiungere obiettivi soddisfacenti.
L’iniziativa odierna, quindi, è diretta proprio in questo senso, rappresentando un timido – per ora – tentativo di dare risposte concrete a questi interrogativi.
E’ con questo spirito che, rinnovando i saluti dell’Ordine di Roma, auspico che l’evento di oggi costituisca la prima tappa di un lungo percorso virtuoso, nei superiori interessi di chi avanza domanda di giustizia ed ancora crede nell’efficienza della Giustizia.

(pubblicato il 22.4.2009)

Note

L'articolo Indirizzo di saluto al Convegno del 26 marzo 2009 dal titolo<br> “Il peso dell’arretrato sulla giustizia amministrativa: come alleggerirlo? Proposte fra tecniche organizzative e giurisdizionali” proviene da Giustamm.