Il Tribunale di I grado (“TPG”) chiarisce alcuni profili di una delle fattispecie di abuso di posizione dominante più complesse, il margin squeeze o compressione del margine (v. anche la recentissima decisione della Commissione del 4.7.2007, nel caso COMP/38.784, Telefonica, la cui sintesi è disponibile nella GUCE n. C 83/6 del 2.4.2008).
Quest’ultimo è un illecito di prezzo che può essere commesso solamente da un’impresa verticalmente integrata, ossia da un soggetto attivo in più stadi della filiera produttiva che vende all’ingrosso l’input necessario per la produzione di un determinato bene/servizio finale, competendo poi nel relativo mercato al dettaglio. Si tratta di quei casi in cui il soggetto dominante è, allo stesso tempo, fornitrice e concorrente delle altre imprese (situazione tipica del mercato delle tlc, ove gli ex monopolisti di rete fissa detengono l’unica rete capillarmente diffusa sul territorio, essendo attivi anche nei relativi servizi all’utenza finale).
L’abuso si verifica quando il differenziale di prezzo tra l’input intermedio (ad esempio, venduto a € 1) e il bene/servizio finale (ad esempio, venduto al medesimo prezzo di € 1, ovvero con un margine minimo) è negativo o così ridotto da non mettere in condizione i concorrenti di poter competere con l’impresa concorrente.
Nel caso di specie, l’operatore telefonico tedesco, Deutsche Telekom (“DT”) vendeva i servizi di accesso all’ingrosso (tra cui, l’accesso disaggregato alla rete locale e la fornitura di circuiti in tecnologia ADSL) ad un prezzo superiore a quelli dei corrispondenti servizi finali (in pratica, il canone telefonico e le spese una tantum di attivazione delle linee addebitate all’utenza finale di DT erano inferiori a quanto chiesto ai concorrenti sul corrispondente mercato all’ingrosso).
La particolarità del caso concreto era che i prezzi dei servizi finali dell’incumbent non erano di per sé abusivi e, insieme a quelli all’ingrosso, erano stati in parte approvati e soggetti al controllo dell’Autorità di regolazione. In particolare, tali prezzi finali erano soggetti ad un meccanismo pluriennale di riduzione (price cap).
Il TPG, confermando la decisione della Commissione, ha ritenuto che il margin squeeze non richieda la dimostrazione che i prezzi finali praticati dall’impresa dominante siano illeciti, giacché essa consiste nella compressione del “margine” tra essi e quelli all’ingrosso, pur se entrambi sono di per sé legittimi. In altri termini, esso non è un illecito assoluto ma, per così dire, di relazione in cui ciò che rileva è la proporzionalità tra prezzi all’ingrosso e al dettaglio.
La Corte ha, poi, respinto la difesa di DT, secondo la quale il prezzo dei servizi intermedi di accesso doveva essere messo in relazione con i ricavi di tutti i servizi finali astrattamente producibili dai concorrenti tramite la rete e non solo con quelli di accesso. Secondo DT, infatti, giacché l’utilizzo della propria rete consente la produzione di tutti i servizi di fonia e dati (voce, connettività internet) non aveva senso valutare solamente il margine tra prezzo all’ingrosso e prezzo al dettaglio del relativo accesso (ad esempio, verificando il costo dell’accesso disaggregato all’ingrosso e quanto fatto pagare come canone all’utenza finale), dal momento che i concorrenti potevano ammortizzare il relativo eventuale extracosto tramite i ricavi di tutti i servizi forniti (specie, quelli a valore aggiunto). La TPG ha confermato l’orientamento della Commissione di verificare il margine tra prezzo all’ingrosso e corrispondente servizio al dettaglio, adottando una rigorosa imputazione dei costi servizio per servizio (in linea, peraltro, con la disciplina regolamentare comunitaria che impone la disaggregazione della struttura tariffaria degli ex monopolisti per attuare il ribilanciamento delle tariffe).
Le voci di costo da considerare, peraltro, devono essere solo quelle sostenute dall’impresa dominante, senza avere alcun riguardo alla situazione dei concorrenti. Il TPG non ha, infatti, accolto la tesi di DT, secondo la quale la struttura dei costi da prendere a riferimento doveva essere quella dei (più) efficienti concorrenti e non la propria, giacché l’impresa dominante deve evitare la commissione dell’abuso secondo un dato ad essa noto (ossia, la propria struttura dei costi).
L’aspetto forse più interessante da un punto di vista generale è la legittimità della sanzione per prezzi, in fin dei conti, verificati (quando non approvati) dall’autorità nazionale di regolamentazione.
Gli argomenti per rigettare le lamentele sulla sproporzione di siffatto “doppio controllo” sulla condotta di DT sono stati essenzialmente due.
Da un punto di vista formale, il TPG ha affermato che una decisione nazionale non vincoli la Commissione nell’esercizio delle proprie funzioni, tanto più che l’autorità locale non aveva applicato l’art. 82, Trattato CE. Nel caso di specie, poi, il regolatore tedesco non aveva specificamente né indagato né escluso fenomeni di compressione del margine (i quali, semmai, potevano trovare implicito riscontro in alcune decisioni che avevano assolto i prezzi di accesso di DT, considerando la possibilità per i concorrenti di sussidiarli con i ricavi dei servizi di traffico).
Da un punto di vista sostanziale, il TPG ha ritenuto che DT avesse la possibilità di evitare fenomeni di margin squeeze, potendo decidere di alzare almeno in parte i propri prezzi finali ovvero di distribuire diversamente tra le voci che compongono il prezzo finale le riduzioni necessarie a rispettare il meccanismo di price cap (ad esempio, diminuendo quanto addebitato per il traffico e aumentando quanto dovuto per il canone di accesso). In ogni caso, DT avrebbe potuto stimolare la revisione dei prezzi da parte dell’autorità di garanzia, evidenziando l’effetto competitivo di quelli in vigore.
Infine, merita rilevare che, contrariamente a quanto ritenuto da alcuna giurisprudenza italiana (v. sentenza del Consiglio di Stato n. 1271/2006, nel database di questa Rivista), il TPG ha affermato che l’autorizzazione dei prezzi da parte del regolatore non elimina l’elemento soggettivo dell’abuso, giacché, nonostante essa, l’operatore dominante non può ignorare gli effetti sul mercato della propria condotta.

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V. ANCHE TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 10 aprile 2008

(pubblicato il 18.4.2008)

Note

L'articolo Il caso “Deutsche Telekom”: tra margin squeeze e “doppio controllo” di regolatore nazionale e Commissione sui comportamenti dell’impresa dominante.<br>(Prime note sulla sentenza del Tribunale di I grado 10.4.2008, T-271/03.) proviene da Giustamm.

1 – Generalità
Qualsiasi istituto del diritto processuale contabile deve essere inquadrato tenendo presenti le peculiarità di tale processo, caratterizzato dal rinvio dinamico alle norme del codice di procedura civile, ai cui precetti occorre fare riferimento in mancanza di autonoma disciplina.
Il tema della sospensione, pur venendo in evidenza dopo la apertura del giudizio di responsabilità, assume, tuttavia, un significativo rilievo anche nell’ambito della attività istruttoria del pubblico ministero, in quanto questa diversamente può evolversi in relazione alle prospettive di sospensione o meno dell’instaurando giudizio.
La sospensione del processo ha come presupposto la contemporanea pendenza di due processi, tra i quali esiste una relazione di pregiudizialità, sicchè l’esito dell’uno dipende o è condizionato dall’esito dell’altro, con la conseguenza del momentaneo arresto del processo pregiudicato in attesa della definizione del processo pregiudiziale.
Il regolamento di procedura per i giudizi dinnanzi la Corte dei conti (RD 13 agosto 1933 n. 1038) non contiene una disciplina completa delle ipotesi di sospensione del giudizio se non nei casi di incidente di falso (artt. 9 e seguenti); attraverso il rinvio dinamico generale previsto dall’art. 26,si applicano, pertanto, le disposizioni previste dal codice di procedura civile e, cioè, gli articoli 295 e seguenti nonché le altre norme che, di volta in volta, prevedono l’arresto del procedimento in presenza dei relativi presupposti.
In particolare, l’art. 295 prevede che il giudice disponga la sospensione del processo quando egli stesso o altro giudice debba risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa (sospensione necessaria). La norma è stata modificata dalla L. 353/1990, che ha eliminato il riferimento testuale al caso previsto dall’art. 3 dell’abrogato codice di procedura penale del 1930, che espressamente sanciva la pregiudizialità obbligatoria del processo penale, rispetto ad altri processi (civile, amministrativo e contabile).
La giurisprudenza civile ha avuto modo di rilevare che il carattere pregiudiziale di una causa rispetto ad un’altra viene individuato nella necessità che l’accertamento, da effettuarsi, con forza di giudicato, da parte di altro giudice costituisca antecedente logico e giuridico della causa da sospendere (Cass. 22 febbraio 1994 n. 1719). Non si configura, invece, ipotesi di sospensione necessaria del processo quando la controversia può essere risolta in via incidentale dal giudice della causa pregiudicata, nell’ottica di una sua sollecita definizione, la quale, avendo trovato riconoscimento nell’art. 111 Cost., prevale sull’opposta esigenza di evitare un contrasto tra giudicati (Cass. civ., Sez. I, 22/11/2006, n. 24859).
La giurisprudenza civile più datata, pur nel silenzio della legge, aveva ritenuto ammissibile anche una “sospensione facoltativa”, rimessa, cioè, alla discrezionalità del giudice (Cass. 28 novembre 1993 n. 12735). Tuttavia, la stessa Corte di Cassazione, in pronunce più recenti, ha rilevato che non vi è più spazio per una discrezionale, e non sindacabile, facoltà di sospensione del processo, esercitabile dal giudice al di fuori dei casi tassativi di sospensione legale: tale facoltà – oltre che inconciliabile con il disfavore nei confronti del fenomeno sospensivo, sotteso alla riforma dell’ art. 42 c.p.c. – si porrebbe, infatti, in frontale contrasto con il canone della durata ragionevole, che la legge deve assicurare, nel quadro del giusto processo, ai sensi del nuovo art. 111 Cost. Dalla esclusione della configurabilità di una sospensione facoltativa ope iudicis del giudizio, deriva, come logico corollario, la impugnabilità, nel processo civile, ai sensi dell’art. 42 c.p.c., dei provvedimenti di sospensione del processo, quale che ne sia la motivazione, con la conseguenza che il ricorso deve essere accolto ogni qualvolta non si sia in presenza di un caso di sospensione ex lege (Cass. civ., Sez. I, 13/07/2004, n. 12970).
Dalle pronunce esaminate emerge, pertanto, che la sospensione deve essere espressamente prevista dalla legge e che, in ogni caso, costituisce una eccezione alla regola di autonomia dei processi.

2 – La querela di falso
L’art. 11 del RD 1038/1933 prevede la sospensione del giudizio ove la parte abbia proposto dinnanzi al Tribunale competente per materia (art. 9 cpc), la querela di falso o chieda un termine per proporla.
Trattasi di evenienza possibile nel giudizio di responsabilità amministrativa in quanto numerosi atti, provenienti dalle pubbliche amministrazioni e depositati dal PM in giudizio, sono assistiti da efficacia probatoria qualificata, fino a querela di falso, senza che siano configurabili altri mezzi di impugnazione per contestarne la veridicità ed esattezza ( art. 2700 c.c.).
L’interesse all’accertamento della falsità documentali sussiste anche in capo al p.m.: quando, infatti, per contestare la fondatezza della pretesa accusatoria, vengono prodotti atti pubblici che vincolano il giudice, l’organo pubblico, ove ne contesti la genuinità, deve necessariamente proporre la querela di falso dinnanzi al competente giudice ordinario, in mancanza della quale la domanda di risarcimento del danno potrebbe essere respinta per mancanza di prova della sussistenza del danno (Sez. giur. Toscana, 12/05/2000, n. 833).
La possibilità, per il PM, di proporre querela di falso non è, tuttavia, pacificamente ammessa, almeno da parte di coloro che pongono la questione della legittimazione dell’organo dinnanzi al giudice ordinario, trascurando che, in tale sede, il p.m. contabile è rappresentato da quello ordinario (Cass. S.U. 1282/1982).
La contestazione documentale e la proposizione di querela non costituisce, tuttavia, una ipotesi di obbligatoria sospensione, ben potendo il giudice, secondo pacifica giurisprudenza, verificare la rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio.
La giurisprudenza ha, talvolta, risolto il problema ritenendo da un lato la non attribuibilità della tipica forza probatoria ad atti pubblici, in relazione a situazioni e posizioni giuridiche fatte valere dall’autore dell’atto coinvolto in giudizio di responsabilità e, quindi, non in posizione di terzietà e, dall’altro, l’incompatibilità di tale forza probatoria con l’estensione delle valutazioni giudiziali da compiersi in sede di giudizio di responsabilità amministrativa(C. Conti Emilia – Romagna, Sez. giurisdiz., 12/10/2005, n. 1276).
Tali questioni sono state poste in giudizi in cui il p.m. aveva contestato la inesigibilità dell’imposta, giustificata ex adverso da discutibili verbali di pignoramento negativi o da inesistente dichiarazione di irreperibilità di debitori tributari.

3 – Le questioni di legittimità costituzionale
Il processo contabile, al pari di tutti gli altri giudizi, viene sospeso ove venga sollevata una questione di legittimità costituzionale delle norme oggetto di applicazione, ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 37.
Si è, in giurisprudenza, dibattuto sulla opportunità della sospensione dei giudizi in cui si debbano applicare le medesime norme già sospettate di incostituzionalità in altro processo e oggetto di rimessione alla Corte costituzionale.
Le soluzioni, in assenza di specifica previsione dell’obbligo di sospensione, sono state spesso contraddittorie, ma si ritiene corretta la tesi giurisprudenziale secondo cui la sospensione possa essere disposta, previa nuova rimessione alla Corte costituzionale, preceduta dall’accertamento dei relativi presupposti, anche per consentire, alle parti del giudizio, in un’ottica garantistica, di costituirsi dinnanzi al giudice delle legge (CC., Sez. giur. Sardegna, 11 dicembre 1986 n. 454).
Si è, in passato, discusso sulla possibilità, per il magistrato relatore sul conto giudiziale, di sollevare questione di legittimità costituzionale, determinando la sospensione del relativo giudizio.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 19 del 7 marzo 1978, ha riconosciuto in capo al magistrato relatore sui conti giudiziali la titolarità a sollevare questione di costituzionalità, rilevando che il giudizio sui conti, come tale e con tale denominazione regolato dagli artt. 27 e seguenti del R.D. 3 agosto 1933, n. 1038, inizia con il deposito del conto nella Segreteria della competente Sezione giurisdizionale, e, per effetto di tale deposito, l’agente dell’Amministrazione va considerato costituito in giudizio (art. 45, primo comma, del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214); trovandosi nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale, la questione è, pertanto, sollevabile.
La sentenza è condivisibile, anche se sarebbe opportuno oggi chiedersi se il giudizio di conto, almeno nella fase iniziale, abbia i requisiti voluti dalla Costituzione (art. 111) perché in esso possa individuarsi un vero processo.
E’ utile, in questa sede, richiamare, anche per una corretta delimitazione degli ambiti di operatività della sospensione del processo contabile, una vicenda che ebbe a determinare la sospensione, non del processo, ma della attività istruttoria contabile, e che si verificò a seguito di eccezione di legittimità costituzionale sollevata da un p.m. presso una procura regionale che si riteneva a ciò legittimato in quanto l’emittendo provvedimento di archiviazione avrebbe configurato esercizio di potestà giurisdizionale semipiena.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 415 del 27 luglio 1997, ha dichiarato inammissibile la questione, rilevando che il deferimento di una questione può avere luogo soltanto ad opera di un giudice che ritenga di dover applicare la norma, della cui legittimità costituzionale dubita, per definire, nell’esercizio del proprio potere di decisione, il giudizio del quale è investito; requisiti, questi, non appartenenti al procuratore regionale, la cui determinazione di non dover promuovere l’azione non ha natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiude un’attività istruttoria diretta a verificare se sussistano le condizioni per iniziare utilmente un giudizio di responsabilità, senza che con l’archiviazione si formi giudicato o ne derivi, in alcun modo, un vincolo per lo stesso ufficio del pubblico ministero.
Poiché la fase istruttoria contabile, quindi, non si caratterizza come processo ma come procedimento, la sentenza del giudice delle leggi è ineccepibile; rimane, tuttavia, il dubbio se non convenga auspicare una seria riforma legislativa finalizzata ad introdurre, anche nella fase istruttoria, una disciplina del procedimento che dia le necessarie garanzie alle parti del giudizio.

4 – Il deferimento alle Sezioni riunite
Anche il deferimento alle Sezioni riunite della Corte dei conti per la risoluzione di conflitti di competenza o di questioni di massima, ai sensi dell’art. 1, comma 7, della legge n. 19/1994, pur in assenza di specifiche norme che lo impongono, dà luogo a sospensione obbligatoria del giudizio, posto che la sentenza resa dall’organo di nomofilachia contabile ha valore vincolante nel giudizio a quo, in quanto posta in rapporto di pregiudizialità e connessione logica con l’esercizio della funzione giudicante da parte del giudice remittente (SS.RR. 5/QM/1998).
Ovviamente, tale obbligo non sussiste in relazione ad altre cause in trattazione,ove si dibattono le medesime questioni, per le quali, tuttavia, viene spesso disposta una sospensione facoltativa in attesa della pronuncia, in questo caso non vincolante, delle Sezioni riunite.
Si è posto, recentemente, il problema della obbligatorietà della sospensione del giudizio in ipotesi di proposizione della questione da parte del procuratore generale, cui la norma conferisce legittimazione al deferimento, senza necessità di una previa delibazione del giudice a quo (SS.RR. 24/QM/1996) ed anche in materia pensionistica (SS.RR. 37/QM/1995).
In tale ipotesi, il giudice che aveva in trattazione la causa (si trattava di giudizio pensionistico), l’ ha definita nel merito, non ritenendo praticabile la via della sospensione del giudizio (Sez. Appello Sicilia, sentenza n. 253 dell’11 ottobre 2007), ma con ciò determinando la declaratoria di improcedibilità del giudizio da parte delle Sezioni riunite (sentenza n. 11 del 29 novembre 2007).
Trattasi di un momento di evidente crisi del sistema della nomofilachia previsto per la Corte dei conti, che impone l’adozione di rimedi urgenti, che colmino il vuoto oggi determinato dalla carenza di norme specifiche in materia, dovuto anche alla inapplicabilità, in conseguenza del diverso sistema ivi previsto, delle norme che regolano procedure ed effetti del deferimento alle SS.UU. della Cassazione.

5 – Sospensione e rapporti con i giudizi civili, amministrativi e tributari
Il giudizio contabile, secondo pacifica giurisprudenza, non è precluso né soggetto a sospensione obbligatoria per la pendenza di un processo civile, neppure se avente ad oggetto il recupero dell’indebito dedotto come illecito amministrativo – contabile; tuttavia, si registrano, in giurisprudenza, casi di sospensione del giudizio di responsabilità azionato per il danno c.d. indiretto, quando il giudizio civile, in cui è insorto un obbligo di pagamento per la pubblica amministrazione, non si è ancora concluso con una sentenza definitiva: tali ipotesi, probabilmente, andrebbero risolte con una pronuncia assolutoria per non attualità del danno erariale o, ricorrendone le condizioni, rinviando alle sede esecutiva il regolamento dei rapporti di dare ed avere.
Diversa, invece, è l’ipotesi in cui vi sia una contemporanea pendenza di un giudizio civile recuperatorio intentato dalla Pubblica amministrazione nei confronti del convenuto: in questo caso non si determina la necessità di sospensione del giudizio di responsabilità, dovendosi ravvisare l’esercizio, da parte del giudice ordinario, di una potestà giurisdizionale non spettategli (sul punto, Cass., S.U. 22 dicembre 1999 n. 933).
Il problema della sospensione del giudizio contabile si è posto anche con riferimento al giudizio amministrativo.
La giurisprudenza, premesso che nel giudizio contabile gli atti della p.a. vengono in rilievo come fatti giuridici dei quali rileva l’eventuale illiceità e non il rapporto legittimità – illegittimità, ha ritenuto che non sussiste tra il giudizio contabile ed il giudizio amministrativo alcun rapporto di pregiudizialità e che non trova applicazione l’art. 295 c.p.c. che dispone la sospensione del giudizio (C. Conti, Sez. I, 23/10/1997, n. 192); talvolta, tuttavia, la Corte dei conti, ha disposto la sospensione, qualificata facoltativa, quando siano state proposte impugnative, dinnanzi al giudice amministrativo, di atti costituenti il presupposto per l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa.
Con riferimento, invece, al rapporto con il giudizio tributario, la giurisprudenza ha ritenuto che, in considerazione della totale diversità di piani operativi sui quali si svolgono il giudizio tributario, (volto all’annullamento di provvedimenti amministrativi ed alla tutela delle posizioni soggettive di terzi nei confronti dell’amministrazione finanziaria) e quello amministrativo di danno (finalizzato al risarcimento di un danno prodotto dalla violazione di obblighi di servizio a garanzia oggettiva della corretta spendita del pubblico denaro), va escluso qualsiasi rapporto di “pregiudizialità tecnica” tra i due giudizi, salvo che le vicende che la pretesa tributaria debba subire in sede giurisdizionale tributaria presentino profili tali da incidere sui limiti oggettivi e soggettivi e sulla causa petendi dell’azione di risarcimento (C. Conti, Sez. III, 12/07/1996, n. 292); ciò avviene quando l’azione di risarcimento è condizionata dalla definitività dell’accertamento tributario, condizione, questa, che non può ritenersi soddisfatta qualora nei confronti della posizione tributaria causativa del preteso nocumento erariale risulti pendente processo presso i competenti organi di giustizia tributaria (C. Conti Sardegna, Sez. giurisdiz., 29/06/1988, n. 451).

6 – Altre ipotesi di sospensione
La sospensione del processo contabile può avere luogo per effetto di proposizione di regolamento preventivo di giurisdizione: ai sensi degli artt. 41 e 367 ss. del cpc, il processo viene sospeso, anche se il giudice è tenuto, per effetto di una modifica normativa introdotta con legge 353/1990, ad una delibazione preventiva circa la ammissibilità e fondatezza della istanza, assolutamente opportuna per evitare istanze aventi finalità meramente dilatorie, molto frequenti, in passato, quando i confini della giurisdizione contabile erano assolutamente incerti.
Altre ipotesi di sospensione possono aversi per la necessità di risolvere questioni di stato e capacità delle persone, per la proposizione di istanze di ricusazione di componenti del collegio, ovvero, per la proposizione di questioni di interpretazione di norme comunitarie, ai sensi della legge 1203/1957.
Quanto alla sospensione prevista dal codice di procedura civile dall’art. 296 (sospensione concordata), che ha luogo quando le parti facciano espressa istanza di sospensione in limiti temporali ristretti, si ritiene che l’ istituto non si concili con il processo di responsabilità, che ha origine da una azione pubblica ed i cui interessi sono sottratti alla libera disponibilità delle parti.

7 – La sospensione in pendenza di procedimento penale
Sino al 1989, in vigenza del principio di pregiudizia¬lità del processo penale rispetto agli altri giudizi, si riteneva obbligatoria la sospensione del processo contabile.
L’art. 3, 2° e 4° co., del c.p.p. 1930 prevedeva, infatti, la sospensione necessaria del processo civile o amministrativo quando, nel corso del procedimento, si ravvisava la sussistenza di un reato, e l’azione penale era stata iniziata, a condizione che la cognizione del reato influisse sulla decisione della controversia.
Il processo contabile veniva, quindi, sospeso sino a quando non fosse stata pronunciata in istruzione la sentenza di proscioglimento non più soggetta ad impugnazione o sino a quando non fosse intervenuta sentenza irrevocabile ovvero non fosse divenuto esecutivo il decreto penale di condanna; riassunto il giudizio, venivano, poi, in evidenza i limiti di applicabilità dell’art. 28 del cpp, circa l’autorità del giudicato penale nel giudizio amministrativo di danno, in relazione all’accertamento dei fatti materiali oggetto del giudizio penale.
I principi ispiratori del sistema allora vigente venivano individuati nella unicità del fatto illecito penalmente sanzionato, nella unità della giurisdizione e nella prevalenza del giudizio penale sugli altri giudizi.
A fronte di una giurisprudenza pressoché conforme nel ritenere necessaria la sospensione, non mancavano, tuttavia, voci discordi. In alcune pronunce si sosteneva, infatti, che la sospensione del giudizio non operasse automaticamente, ma presupponesse, comunque, una valutazione, riservata al giudice, circa la rilevanza della cognizione del reato sulla controversia pendente (C. Conti, Sez. I, 05/04/1988, n. 59); anche le Sezioni riunite (allora in sede di appello) avevano ribadito la sussistenza di un potere-dovere del giudice contabile di procedere direttamente all’accertamento dei fatti materiali in relazione alla violazione degli obblighi di servizio gravanti sul pubblico dipendente e/o agente contabile, essendo tali fatti concettualmente diversi da quelli costituenti il fondamento dell’azione penale, con la conseguenza che la pendenza di un giudizio penale non fosse causa di sospensione necessaria del giudizio di responsabilità (C. Conti, Sez. riunite, 03/05/1988, n. 579).
Profonde modifiche sono state introdotte con il nuovo cod. proc. pen. del 1988, che ha fatto venire meno l’ipotesi di sospensione prevista dall’art. 3, cpp abrogato, ispirandosi al principio della separazione dei vari giu¬dizi, con l’autonoma prosecuzione del processo civile o amministrativo (contabile) di danno, ma mantenendo la sola ipotesi sospensiva prevista dall’art. 75 cpp, per il quale le azioni civili restitutorie e risarcitorie sono arrestate, sino alla sentenza penale non più soggetta ad impugnazione, quando vi sia già stata costituzione di parte civile.
Conseguenza della riforma è stata la successiva modifica (art. 35, L. 353/1990) dell’art. 295 c.p.c., ove è stato espunto il rinvio all’art. 3 del pre vigente c.p.p; non è stato, invece, modificato l’art. 297 c.p.c., che riporta ancora il riferimento all’art. 3 dell’abrogato c.p.p., anche se gli effetti che ne derivano sono pressoché nulli per l’intervenuta abrogazione della norma richiamata.
Il principio di autonomia e separatezza degli altri giudizi rispetto a quello penale, ha determinato, tuttavia, notevoli incertezze non solo nella giurisprudenza della Corte dei conti, ma anche in quella civile.
La Cassazione, pur riconoscendo la novità della regola di separatezza tra i giudizi, ha inizialmente ritenuto che un rapporto di pregiudizialità tra il giudizio civile e quello penale non potesse essere escluso in via astratta e di principio, con la conseguenza che la sospensione del giudizio civile fosse necessaria quando la previa definizione della controversia penale fosse imposta da una espressa disposizione di legge ovvero quando, per il suo carattere pregiudiziale, costituisse l’indispensabile antecedente logico – giuridico per la definizione della causa pregiudicata ed il cui accertamento sia richiesto con efficacia di giudicato. Al di fuori di tali presupposti, la sospensione cessa di essere obbligatoria per il giudice, divenendo meramente facoltativa, con la conseguenza che il disporla o meno rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità (Cass. SS.UU., 6 giugno 2000 n. 408).
Le SS.UU., tuttavia, sono tornate sulla questione affermando che non vi è più spazio per una discrezionale, e non sindacabile, facoltà di sospensione del processo, esercitabile dal giudice al di fuori dei casi tassativi di sospensione legale (Cass. civ, Sez. Unite, 01/10/2003, n. 14670).
Con altra interessante decisione, la Corte di Cassazione (Sez. II, 25 marzo 2005 n. 6478) ha affermato che, tranne alcune particolari e limitate ipotesi di sospensione del processo civile, previste dall’art. 75 c.p.p., terzo comma, da un lato, il processo civile deve proseguire il suo corso senza essere influenzato dal processo penale e, dall’altro, il giudice civile deve procedere ad un autonomo accertamento dei fatti e della responsabilità con pienezza di cognizione, non essendo vincolato alle soluzioni e alle qualificazioni del giudice penale; ciò, peraltro, non preclude al giudice civile di utilizzare come fonte del proprio convincimento le prove raccolte in un giudizio penale definito con sentenza passata in cosa giudicata e di fondare la decisione su elementi e circostanze già acquisiti con le garanzie di legge in quella sede, procedendo a tal fine a diretto esame del contenuto del materiale probatorio ovvero ricavandoli dalla sentenza, o se necessario, dagli atti del relativo processo, in modo da accertare esattamente i fatti materiali da sottoporre al proprio vaglio critico.
A fronte del mutato quadro normativo, il problema della sospensione si è posto anche nell’ambito della giurisdizione contabile.
La necessità di un raccordo tra la giurisdizione contabile e quella penale, in relazione a fatti che rilevano come reato e come illecito contabile, è costantemente presente ai magistrati che esercitano le funzioni di pubblico ministero contabile.
L’esigenza, peraltro, è fortemente avvertita dal legislatore che ha previsto, da un lato, la possibilità per il PM contabile, nelle istruttorie di sua competenza, di chiedere in comunicazione atti e documenti in possesso di autorità giudiziarie (art. 74, RD 1214/1934), dall’altro, l’obbligo di informativa a carico del p.m. penale nei confronti del procuratore regionale della Corte dei conti (art. 129, disp. att. Cpp), e l’ulteriore obbligo, a chiusura del sistema, da parte del giudice penale, di comunicare al p.m. contabile le sentenze non ancora passate in giudicato e quelle irrevocabili recanti condanna di dipendenti od amministratori pubblici per reati contro la p.a. (L. 27 marzo 2001, n. 97).
A seguito della comunicazione alla Procura regionale della notitia damni da parte del p.m. ordinario, il requirente contabile svolge l’attività istruttoria di propria competenza per l’acquisizione delle prove idonee a sostenere l’accusa nel giudizio di responsabilità amministrativa, utilizzando, se necessario, anche le prove formate nell’ambito del giudizio penale ed introducendole autonomamente nel giudizio di responsabilità.
La valutazione sulla opportunità di attendere l’esito del processo penale, avviato sugli stessi fatti oggetto del giudizio di responsabilità amministrativa, è rimessa, in istruttoria, al prudente apprezzamento del p.m. contabile, su cui grava anche l’onere di evitare di incorrere nella prescrizione del diritto al risarcimento, soprattutto in considerazione del fatto che la giurisprudenza, oggi prevalente, ritiene inapplicabili, nel giudizio di responsabilità amministrativa, i diversi momenti di decorrenza dei termini prescrizionali di cui all’art. 2947 cc, in ipotesi di coesistenza di processo penale sugli stessi fatti.
Ove il pm contabile abbia ritenuto di esercitare l’azione senza attendere la definizione del processo penale, viene, allora, in evidenza, il problema della eventuale sospensione del giudizio attivato.
La giurisprudenza della Corte dei conti, al riguardo, non è affatto univoca.
Intanto, non sempre il giudice fa ricorso alla sospensione, utilizzando talvolta forme improprie di rinvio a nuovo ruolo (in attesa del deposito della sentenza penale) o emettendo ordinanze istruttorie, con onere a carico del PM di acquisire gli atti del processo penale.
Il giudice contabile, in realtà preoccupato di evitare giudicati incoerenti è, spesso, incline a disporre la sospensione, anche per utilizzare gli effetti che la sentenza penale produce sul giudizio o quantomeno per utilizzare le prove ivi formatesi (introducibili nel giudizio contabile, ove vige il principio, enucleabile dall’art. 116 cpc, di atipicità della prova) e,ciò, soprattutto, in quelle ipotesi in cui il pubblico ministero non sia riuscito a dare efficacia autonoma alle prove versate nel giudizio contabile rispetto a quelle oggetto del processo penale.
Il giudice contabile,infatti, in esito a giudizi riassunti dopo la sospensione, fonda spesso l’affermazione o l’esclusione di responsabilità amministrativa sugli effetti che la sentenza penale determina nell’ambito del giudizio contabile, ai sensi delle norme del codice di rito penale che disciplinano l’efficacia delle sentenze penali irrevocabili di condanna (art. 651) e di assoluzione (art. 652) nei giu¬dizi civile o amministrativo di danno, o giustifica il proprio convincimento su prove che siano state legalmente assunte in un giudizio penale definito con forza di giudicato.
La giurisprudenza, in relazione alle suddette esigenze, ha frequentemente continuato a disporre la sospensione del giudizio, ritenendo che, nel sistema del nuovo codice di procedura penale, l’istituto processuale della pregiudizialità penale non solo permanga, ma formi oggetto di una migliore formulazione tecnica, che attiene tanto alla precisazione che il vincolo sussiste soltanto se trattasi degli stessi fatti, quanto alla ulteriore condizione che quei fatti debbano essere stati rilevanti ai fini, desumibili dalla motivazione, della decisione penale dibattimentale, assolutoria o di condanna; inoltre, tale giurisprudenza ha evidenziato che l’art. 211 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del c. p. p., emanate con d. p. r. 28 luglio 1989, n. 271, mentre fa salvo quanto disposto dall’art. 75, 3° comma, c. p. p., in tema di sospensione dell’azione civile autonomamente proposta, espressamente recita che, quando disposizioni di legge prevedono la sospensione necessaria del processo civile od amministrativo, a causa della pendenza di un processo penale, il processo civile od amministrativo è sospeso fino alla definizione del processo penale, se questo può dar luogo ad una sentenza che abbia efficacia di giudicato nell’altro processo e se è già stata esercitata l’azione penale ai sensi dell’art. 50 c. p. p. (C. Conti, Sez. II, 27/02/1990, n. 70); altra giurisprudenza ha, inoltre, affermato che il rapporto di pregiudizialità si ripropone quando le circostanze di fatto da accertare nel giudizio penale costituiscono antecedenti logico – giuridici in tutto o in parte del giudizio contabile (C. Conti Umbria, Sez. giurisdiz., 13/03/1995, n. 77).
Accanto alle numerose affermazioni circa l’obbligo di sospensione, vi sono state, invece, chiare affermazioni che hanno escluso la sospensione obbligatoria, ritenendosi non configurabile alcuna pregiudizialità penale tra giudizi re¬ciprocamente autonomi, ancorchéconcernenti gli stessi fatti materiali.
Si è, al riguardo, sostenuto che le nuove norme di procedura, nell’escludere la pregiudizialità ex lege del processo penale rispetto agli altri processi, hanno espunto dall’ordinamento non solo l’art. 3 c. p. p., ma lo stesso principio di cui la norma era espressione, sicché non è più vigente, sotto tale profilo, l’art. 295 c. p. c., per la parte in cui potrebbe configurare il potere del giudice di disporre la sospensione per pregiudizialità della causa penale, tenuto anche conto che l’istituto della sospensione riveste, alla luce delle nuove norme, carattere eccezionale e, quindi, non suscettibile di applicazione analogica (Corte dei conti, Sez. I, n. 184 del 20.6.2000, n. 331 del 14.11.2000, n. 15 del 13.1.2000 e n. 266 del 17.9.2001 – Sez. II n. 328 del 30.10.2000 – Sez. III, n. 272 del 23.10.1998 – Sez.Toscana n. 1944 del 31.10.2000).
Tale convincimento è stato, altresì, espresso anche in giudizi di responsabilità basati su fatti (falsità in atti) oggetto di autonomo accertamento da parte del giudice penale (C. Conti, Sez. I, 25/02/1991, n. 69).
In altre sentenze, a riprova della inapplicabilità della sospensione, si è avuto modo di controvertere sugli effetti che il nuovo regime introdotto dal cpp determinerebbe sui giudizi sospesi, affermandosi che il termine per la riassunzione del processo contabile, sospeso con ordinanza in vigenza del vecchio codice di procedura penale, decorre dalla data di entrata in vigore del nuovo codice (24 ottobre 1989) perché la sopravvenienza di questo ha fatto venir meno i presupposti della sospensione, non essendo necessaria, a tal fine, la pronuncia della sentenza penale irrevocabile (C. Conti, Sez. I, 16/07/1991, n. 250; contra: C. Conti Sicilia, Sez. giurisdiz., 13/04/1992, n. 64).
In altre decisioni, rappresentative di una tesi che potremmo definire intermedia, il giudice contabile, pur non mettendo in discussione l’abolizione dell’obbligo di sospendere il procedimento per la pregiudiziale penale, ha ritenuto che non restasse esclusa la possibilità di procedere alla sospensione, sulla base di una valutazione circa l’influenza che la risoluzione della controversia dinanzi al giudice penale può esplicare sulla decisione che il giudice contabile è chiamato a pronunciare (C. Conti, Sez. II, 15/05/1991, n. 193).
Ed ancora, ha affermato la necessità di far luogo alla sospensione del giudizio affinchè la situazione fattuale raggiungesse la certezza e l’immodificabilità del giudicato, al fine di evitare la possibile formazione di verità diverse (C. Conti, Sez. II, 01/02/1994, n. 42).
La scelta di sospendere, spesso, è stata ritenuta fondata sulla indubbia utilità che ne consegue per il giudizio contabile, sia dall’individuazione dei fatti che il giudice penale effettuerà, del materiale probatorio che in quella sede verrà raccolto e della ricostruzione delle diverse modalità del comportamento tenuto dai singoli soggetti, sia – ferma restando l’autonoma valutazione del giudice contabile – dalle affermazioni del medesimo giudice penale in ordine agli elementi soggettivi del dolo e della colpa (C. Conti, Sez. II, 20/04/1994, n. 20).
Al riguardo, è stato ritenuto compito del giudice contabile valutare, caso per caso, e disporre, a suo insindacabile giudizio, la sospensione o meno del giudizio di responsabilità, quando vi sia una identità di fatti comuni con il giudizio penale e la definizione del primo dipende dell’esito del secondo, chiarendosi però che l’identità soggettiva e oggettiva dei due giudizi non deve necessariamente comportare una completa identificazione di posizioni individuali, poichè l’unico dato che vincola il giudice contabile, con il formarsi del giudicato penale, è il fatto dedotto in giudizio e non la qualificazione di esso (C. Conti Campania, Sez. giurisdiz., 23/04/1998, n. 29 C. Conti, Sez. II, 02/08/2000, n. 266); quest’ultima tesi ha trovato attuazione, in modo particolare, quando il giudice contabile ha ritenuto necessario, ai fini della decisione che è chiamato ad adottare, l’accertamento dei fatti da parte del giudice penale in relazione a fattispecie criminose nelle quali l’elemento costitutivo del reato coincide con il pregiudizio erariale.
Con riferimento alla tesi intermedia circa la facoltatività della sospensione, appare significativa una recente giurisprudenza della Sezione giurisdizionale siciliana (1413/2007): in un giudizio in cui il materiale documentale, sulla cui base era stata proposta la richiesta di risarcimento del danno erariale, derivava integralmente dal parallelo giudizio penale avente ad oggetto i medesimi fatti e, quindi, in presenza di un intimo collegamento sul piano cronologico, logico e ontologico, la Sezione ha ritenuto inutile dovere sospendere, effettuando una “prognosi” sul possibile esito del processo penale e sugli effetti che sarebbero potuti scaturire dalla sentenza emessa.
Il giudice, infatti, in considerazione della vetustà della condotta illecita e dell’entità della sanzione comminabile per i reati contestati, ha ritenuto un’alta probabilità della definizione del giudizio penale con una sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per prescrizione; di conseguenza, ha ritenuto che l’eventuale sospensione del giudizio di responsabilità, in attesa della conclusione del processo celebrato innanzi al giudice ordinario, fosse inutile in quanto avrebbe avuto il solo effetto di rinviare nel tempo la valutazione della responsabilità amministrativa ascritta ai convenuti.

8 – L’applicabilità o meno dell’art. 75 cpp, 3 comma
La giurisprudenza contabile, inoltre, si è fatta carico di verificare l’applicabilità, al giudizio contabile, dell’art. 75, 3 comma cpp, che prevede la sospensione del giudizio civile (contabile, nel nostro caso) fino alla pronuncia della sentenza penale non più soggetta ad impugnazione, sempre che l’azione sia stata esercitata dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o, comunque, dopo la sentenza penale di primo grado.
Alcune pronunce affermano che l’ipotesi di sospensione ex art. 75, 3° comma, c. p. p., legata alla costituzione od alla possibilità di costituzione di parte civile nel processo penale, non sia applicabile (C. Conti, Sez. I, 15/07/1991, n. 240; C. Conti, Sez. riunite, 02/03/1992, n. 754).
In particolare, la giurisprudenza contraria alla sospensione, ritiene che la stessa intestazione letterale della norma relativa a “Rapporti tra azione civile e azione penale” esclude il riferimento al giudizio amministrativo di danno e non sia quindi suscettibile di applicazione analogica ai giudizi di responsabilità amministrativo-contabile, anche perché il PM contabile, titolare dell’azione di responsabilità ammini¬strativa, non può costituirsi parte civile nel processo penale, ed in quanto l’azione obbligatoria esercitata dall’organo pubblico ha natura con¬trattale, diversa da quella, avente natura extra-contrattuale, che l’amministrazione danneggiata può esercitare con la costituzione di parte civile nel processo penale (Sez. 1^ centr. n. 15/2001 del 31.1.2001).
Altre pronunce, invece, hanno ritenuto che in tal caso il processo debba sospendersi (C. Conti, Sez. I, 30/04/1990, n. 87), dovendosi valorizzare il principio della prevalenza dell’azione risarcitoria esercitata in sede penale, confermato dal nuovo codice di procedura penale (C. Conti, Sez. II, n. 23 del 21/05/1996 e 196 del 23.9.1998; Sez. giurisdizionale Sicilia, n. 64 del 13/04/1992). Tale giurisprudenza non ha attribuito alcun significato alla intitolazione della rubrica dell’art. 75 “rapporti tra azione civile e azione penale” ritenendo che l’art. 211 del D. leg.vo 28 luglio 1989, n. 271, relativo alle norme di attuazione del codice di procedura penale, reca lo stesso titolo dell’art. 75 c.p.p. (“rapporti tra azione civile e azione penale”), e ciononostante si occupa della so¬spensione del processo civile o amministrativo.
L’art. 75 del cpp è stato, di recente, sottoposto a scrutinio di legittimità costituzionale, nel presupposto che tale norma – ritenuta dal giudice remittente sicuramente applicabile al giudizio di responsabilità amministrativa – si ponesse in contrasto con le norme costituzionali che assegnano alla Corte dei conti giurisdizione esclusiva nelle materie di propria competenza.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 272 del 13 luglio 2007, pur avendo dichiarato inammissibile la questione, ritenendo che la prospettazione, in definitiva, fosse meramente interpretativa ed estranea alla logica del giudizio di costituzionalità, ha, tuttavia, affermato che l’articolo 75 cod. proc. pen. (espressamente intitolato ai rapporti tra azione civile e penale) si riferisce puntualmente e solo al giudizio civile. Il che, a fronte delle logicamente collegate previsioni degli articoli 651 e 652 del medesimo codice (i quali si riferiscono, espressamente, tanto nel titolo, quanto nel testo, sia al giudizio civile sia al giudizio amministrativo di danno), potrebbe costituire argomento a favore della inapplicabilità di questa previsione al giudice contabile, la cui cognizione resterebbe, allora, del tutto autonoma da quella del giudice ordinario (salvo che già sussista un giudicato penale sul punto).
Inoltre la Corte costituzionale ricorda che l’articolo 538 del codice di procedura penale limita la giurisdizione del giudice penale in sede di pronuncia sul risarcimento del danno, alla sola condanna generica dell’imputato, senza porre problemi di pregiudizialità, essendo questa venuta meno, con l’abrogazione dell’art. 3 del vecchio codice di procedura penale.

9 – I rimedi
Quanto ai gravami avverso i provvedimenti di sospensione, la giurisprudenza ha ritenuto l’inapplicabilità al rito contabile del rimedio di cui all’art. 42 cpc, nel testo novellato dall’art. 6 della L. 353/1990, secondo cui i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ex art. 295 cpc, possono essere impugnati soltanto con regolamento di competenza.
Le Sezioni riunite della Corte dei conti, con sentenza n. 12 del 7 novembre 2002, hanno affermato che non è ammissibile la esperibilità davanti ad esse del regolamento di competenza avverso i provvedimenti di sospensione del processo ex art. 295 c.p.c., in mancanza di apposita normativa. La specifica previsione normativa è stata, infatti, ritenuta necessaria, considerato il carattere eccezionale dell’art. 42 c.p.c., nella parte in cui lo prevede nel giudizio civile ordinario ed il carattere speciale del processo contabile, in relazione anche al principio di tipicità che caratterizza i mezzi di impugnativa. E’ infatti impossibile avvalersi, nel caso, dell’art. 26 r.d. 13 agosto 1933 n. 1038, il quale estende ai procedimenti contenziosi davanti alla Corte dei conti “le norme e i termini” della procedura civile, in quanto “siano applicabili e non siano modificati dalle disposizioni del presente regolamento”; condizione che non si verifica con riguardo al rimedio de quo, considerata la diversità di rito (la camera di consiglio per il regolamento di competenza davanti alla Corte di cassazione; l’udienza pubblica secondo il rito davanti alle sezioni riunite) e la impossibilità di sostituire, sic et simpliciter, alla Corte di cassazione, quale destinataria del ricorso, le Sezioni riunite della Corte, trattandosi fra l’altro di materia (quella delle impugnazioni) caratterizzata, nell’ambito dei singoli procedimenti (civile, amministrativo, penale, contabile ecc.), dalla “nominatività” dell’organo competente e “tassatività” delle procedure e dei termini.
La mancanza di rimedi, non esclude, tuttavia, che la parte pubblica possa salvaguardare le ragioni erariali anche in costanza di sospensione del giudizio.
Pur sancendo l’art. 298 cpc che, durante la sospensione, non possono essere compiuti atti del procedimento, tale divieto non impedisce la emanazione di provvedimenti cautelari da parte del giudice per la conservazione della garanzia patrimoniale, posta l’autonomia del procedimento cautelare rispetto a quello ordinario di merito (Cass. Sez. lavoro, 14 giugno 1990 n. 5779).

10 – Conclusioni
L’esposizione che precede non evidenzia, con riferimento al tema della sospensione del giudizio contabile, particolari momenti di criticità, se non in ordine alla sospensione in pendenza di giudizio penale.
La sospensione, ancorché in presenza di giurisprudenza non univoca, dovrebbe rappresentare oggi un’ipotesi del tutto eccezionale, sia in ossequio al principio di autonomia dei giudizi contabili e penali, anche quando investono un medesimo fatto materiale (Cass. civ., Sez. Unite, 23/11/1999, n. 822), sia per la necessità di privilegiare la ragionevole durata dei giudizi rispetto al problema dell’eventuale conflitto di giudicati(Cass. Sez. III, 04/03/2002, n. 3105), sia, infine, per la improponibilità di rimedi – analoghi a quelli previsti nel giudizio civile – che consentono alle parti di contrastare un non necessario arresto del processo.
E ciò, soprattutto, quando la Corte dei conti, giudice naturale che accerta e tutela la riparazione del danno erariale (Cass. 22059/2007), abbia elementi sufficienti ai fine del decidere.
Tuttavia, in carenza di un autonomo impianto accusatorio proposto dal p.m. contabile o quando l’ipotesi oggetto di giudizio in sede penale influisce, ponendosi come antecedente logico giuridico, sulla cognizione della fattispecie di responsabilità, a condizione che possa dare luogo ad una sentenza avente efficacia di giudicato nell’altro processo, non può essere esclusa la sospensione, ancorché non obbligatoria, del processo.
In tali casi, è auspicabile una attenta valutazione da parte del giudice circa l’ utilità della sospensione, posto che dalla definizione del processo penale, che spesso avviene in tempi particolarmente lunghi e talvolta in ambiti processuali e momenti diversi a seconda delle strategie processuali dagli imputati, non sempre è possibile trarre elementi idonei alla definizione del processo contabile.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo La sospensione del giudizio contabile proviene da Giustamm.

Desidero innanzi tutto ringraziare Il Procuratore Generale della Corte dei conti, Presidente Furio Pasqualucci, il Procuratore Generale Aggiunto della Corte dei conti, Presidente Giuseppe Zotta, e il Presidente della Sezione Giurisdizionale dell’Umbria Lodovico Principato per avere accettato di presiedere questo Convegno. Rivolgo un ringraziamento a tutti coloro che hanno portato il saluto al convegno, ai relatori che hanno dato la loro disponibilità, a tutte le autorità politiche, civili, militari, al Prefetto di Perugia, dott. Enrico Laudanna, al Presidente dell’ANCI dell’Umbria, dott. Paolo Raffaelli, al rappresentante dell’Associazione Magistrati del Consiglio di Stato, Presidente Giancarlo Coraggio, ed al rappresentante dell’Associazione Magistrati della Corte dei conti, Cons. Massimiliano Minerva.
Questo convegno si occupa dell’attività istruttoria del magistrato requirente, un argomento molto importante e molto delicato per l’attività della Corte dei conti, in ragione degli interessi pubblici coinvolti.
Mi preme ricordare che un convegno sul medesimo argomento fu già organizzato dalla Procura Regionale per la Regione Umbria nel maggio 2005.
Nel corso dei tre anni che ci separano da quella gradita occasione, alcuni problemi che erano sul tappeto sono stati definiti, ma altri non hanno trovato soluzione ovvero non hanno trovato una soluzione soddisfacente sul piano funzionale e ordinamentale.
Operativamente la Procura Regionale ha cercato di dare risposta alle istanze della collettività, assicurando il rispetto delle legittime posizioni giuridiche soggettive di tutti i soggetti interessati dall’azione requirente che la stessa svolge.
E’ a tutti noto che la posizione del Procuratore Regionale è molto delicata; esso è titolare di un’azione pubblica, da esercitare obbligatoriamente, il che equivale ad affermare che, in presenza di un minimo di fumus di fondatezza della fattispecie di danno denunciata, è tenuto ad effettuare apposite indagini al fine di accertare se sussistano gli elementi e le condizioni per esercitare legittimamente e fondatamente l’azione di responsabilità amministrativo-contabile di propria competenza.
Vi sono essenzialmente due esigenze da tutelare: da una parte vi è l’obbligo di indagare anche in considerazioni delle legittime aspettative di giustizia della collettività; dall’altra, invece, vi è la necessità e l’obbligatorietà di effettuare accertamenti rigorosi, puntuali, nel rispetto di tutte le garanzie dei potenziali responsabili del danno a carico del bilancio pubblico.
In ogni caso, è da evidenziare che il Procuratore Regionale non è tenuto a fornire la prova piena e inconfutabile della propria azione.
In tal senso, tra l’altro, si è espressa la recente giurisprudenza contabile, evidenziando che nel giudizio di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti (pur nella nuova conformazione dell’istituto della responsabilità amministrativa e contabile, quale emergente dalle novelle del 1994 e del 1996, nell’interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 371 del 1998) il Procuratore Regionale, se non può essere sollevato dall’onere di produrre elementi di prova a sostegno della propria domanda nel modo più puntuale possibile, non è tuttavia tenuto, ai fini dell’ammissibilità e della validità della sua domanda, a fornire la “prova piena” ed inconfutabile del fondamento della sua azione.
Precisa detta giurisprudenza che in tal senso depone anche la posizione del giudice contabile, svincolato dalle deduzioni delle parti ai fini dell’acquisizione degli elementi di prova e, dunque, titolare del potere di integrare il materiale probatorio anche al di là delle allegazioni prodotte dalle parti; in tale direzione opera, ancora, il rilievo dell’obbligatorietà dell’azione di competenza del Procuratore Regionale, la quale determina che quest’ultimo debba proseguire la sua azione anche se gli elementi di prova a disposizione o acquisibili non sono pienamente sufficienti per il sicuro accoglimento della domanda, purché essi risultino assolutamente preclusivi, a suo giudizio, all’eventuale archiviazione dell’istruttoria.
Nella sostanza, il Procuratore Regionale, se non sussistono sicuri elementi per archiviare l’istruttoria, deve procedere con la propria azione amministrativo-contabile.
Così stando le cose, la posizione del Procuratore Regionale non è semplice perché, se archivia l’istruttoria, corre il rischio di essere giudicato negativamente per non aver perseguito le ipotesi danno (i cittadini si aspettano molto dall’attività del Procuratore Regionale e le richieste di notizie in ordine all’esito delle istruttorie ne sono una evidente dimostrazione); se, invece, cita in giudizio il presunto responsabile del danno e la Sezione Giurisdizionale perviene ad un’assoluzione, corre il rischio di essere criticato.
L’attività del Pubblico Ministero contabile incontra difficoltà operative. Nonostante la disponibilità delle forze dell’ordine, non è, infatti, sempre possibile effettuare le indagini che il caso richiede a causa dell’esiguo tempo rimasto a disposizione per il ritardo con il quale sono inoltrate alla Procura Regionale le denunce di danno, nonché per le difficoltà delle forze dell’ordine di corrispondere celermente alle richieste di indagini per l’elevato numero di deleghe istruttorie conferite.
Sull’efficienza operativa della Procura Regionale incidono anche le vacanze di organico sia nell’ambito della magistratura che in quello del personale amministrativo.
Se si vogliono raggiungere i migliori risultati, non è certo possibile prescindere dalla valutazione dei mezzi a disposizione per l’espletamento dell’attività requirente.
Entrando nel merito dell’attività istruttoria del pubblico ministero contabile, è necessario evidenziare che i termini previsti per il deposito delle deduzioni e per l’emissione dell’atto di citazione, in molti casi, non consentono un corretto espletamento dell’attività preprocessuale.
Il termine per il deposito delle deduzioni non sempre è congruo perché il convenuto possa predisporre correttamente la memoria di deduzioni, nonché reperire la documentazione necessaria alla sua difesa.
Purtroppo, il legislatore ha previsto un termine minimo di 30 giorni, che il Pubblico Ministero non sempre è nelle condizioni di aumentare al momento in cui predispone l’atto d’invito a dedurre, tenuto, tra l’altro, conto che la realtà preprocessuale spesso si definisce nei suoi esatti contorni solo dopo il deposito delle deduzioni e le audizioni.
All’atto della notifica dell’invito a dedurre, se vi sono esigenze particolari a conoscenza del Pubblico Ministero, di solito è fissato un arco temporale maggiore di 30 giorni, altrimenti il termine è quello minimo fissato per legge.
E’ da notare che il termine per il deposito delle deduzioni attiene alla sfera privata del convenuto, alle sue esigenze personali con riferimento alla condotta illecita posta in essere in relazione alla fattispecie di danno, circostanze quasi sempre sconosciute al magistrato requirente.
Sulla base della normativa vigente in materia, una volta fissato nell’invito a dedurre il termine di 30 giorni, non è più possibile far lievitare detto termine da parte del Pubblico Ministero che, a sua volta, deve rispettare il termine successivo di 120 giorni previsto per l’emissione dell’atto di citazione.
D’altronde, non è solo il termine iniziale di 30 giorni che appare insufficiente, ma in alcune ipotesi anche quello successivo di 120 giorni, poiché il magistrato requirente, in questo limitato arco temporale, deve esaminare le deduzioni depositate con l’allegata documentazione, sentire in audizione gli invitati che ne facciano richieste o, se lo ritiene necessario, su sua iniziativa, nonché effettuare le ulteriori indagini richieste dalla situazione venutasi a creare dopo le su indicate attività.
Su tale ultimo aspetto è necessario sottolineare che l’attività istruttoria posta in essere dopo la notifica dell’invito a dedurre è molto intensa, a differenza di ciò che lascia intendere la disposizione di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994, la quale prevede l’emissione di detto atto preprocessuale prima di diramare l’atto di citazione, ossia quando l’istruttoria è terminata.
Nella realtà, in molti casi, dopo l’invito, la situazione cambia completamente.
Quindi, rispetto alle previsioni del legislatore la disposizione di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994 ha avuto e ha una applicazione molto più ampia e penetrante e ciò nell’interesse di tutte le parti interessate alla fase preprocessuale del giudizio contabile, compreso il magistrato requirente.
Di solito, per venire incontro al convenuto, il magistrato requirente concede una proroga del termine fissato per il deposito delle deduzioni, ma tale proroga è disposta a suo carico, nel senso che la dilazione andrà ad incidere in decurtazione del termine di 120 che ha a disposizione per l’emissione dell’atto di citazione.
E’ da evidenziare che la situazione è leggermente migliorata con la sentenza n. 1 del 15.2.2007. Con tale pronuncia le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno, infatti, statuito che la sospensione feriale prevista dall’art. 1 della legge n. 742 del 1969 si applica anche al termine, non inferiore a 30 giorni, assegnato dal Procuratore Regionale al presunto responsabile per il deposito delle deduzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 19 del 14.1.1994 già citato.
Ovviamente, il P.M. nel porre in essere le attività connesse alla fase preprocessuale deve sempre tener conto del termine di prescrizione e, in questo senso, certo non aiuta il tentativo del legislatore di limitare in qualche occasione l’azione requirente.
A tale riguardo si richiama il comma 1343 dell’art. 1 della legge finanziaria 2007 – mai entrato in vigore in virtù di una successiva disposizione di legge – il quale prevedeva che il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità decorresse dalla realizzazione della condotta produttiva di danno e non da quando si è verificato il fatto dannoso, ponendo in tal modo nel nulla moltissime ipotesi pregiudizievoli per l’erario.
Al fine di indirizzare l’azione amministrativa in modo corretto e conforme al diritto positivo vigente il Procuratore Regionale ha inviato alle Amministrazioni diverse note riguardanti specifiche fattispecie di danno, con le quali è stato richiamato l’obbligo di denuncia di danno posto a carico dei soggetti preposti ai settori di interesse pubblico, come da disposizioni di legge vigenti e da atto di indirizzo di coordinamento del Procuratore Generale della Corte dei conti.
Le note inviate sono state accettate dalle Amministrazioni interessate con manifestazioni di disponibilità, tradottesi nell’invio di un consistente numero di denunce di danno riguardanti i settori e le fattispecie segnalate.
Devo dire con soddisfazione che le Amministrazioni collaborano attivamente con la Procura consentendo in tale modo il recupero, prima dell’instaurazione dei giudizi di responsabilità, di consistenti somme di denaro, come si evince dalle relazioni redatte in occasione dell’inaugurazione degli ultimi anni giudiziari.
In questa ottica è stata chiesta alle Amministrazioni una collaborazione sempre maggiore al fine di garantire una migliore salvaguardia delle risorse pubbliche nell’interesse della comunità locale e nell’interesse delle stesse Amministrazioni che con l’azione della Procura Regionale potrebbero ottenere, in funzione di prevenzione, una più puntuale esecuzione dell’azione amministrativa, conseguendo una razionalizzazione della spesa pubblica e una più proficua utilizzazione delle risorse finanziarie disponibili.
Sempre con riferimento all’obbligo di denuncia è da annotare che le forze di polizia sono tenute a segnalare le fattispecie di danno acquisite anche durante l’espletamento di altre attività investigative, prive, ovviamente, degli elementi probatori riferibili ad altre magistrature, al fine di consentire al P.M. contabile di disporre apposita delega istruttoria per l’accertamento degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità.
La mancata denuncia al P.M. contabile giustificata dalla necessità della previa acquisizione del nulla osta della magistratura penale, prospettata da una forza di polizia, non può ritenersi, dunque, sorretta da alcuna norma di legge (l’art. 3 del c.p.p. è stato abrogato). A tal fine rilevanza alcuna può essere, altresì, riconosciuta all’adozione di circolari interne, le quali non vincolano l’attività requirente del giudice e non esimono i militari dagli obblighi previsti dalla normativa vigente. Ne consegue che l’omissione della denuncia di danno necessariamente comporta la responsabilità degli stessi militari in tutte le ipotesi in cui debba ritenersi maturata la prescrizione dell’azione di responsabilità a carico dei diretti responsabili.
In presenza dell’accertamento di un fatto materiale, appare, infatti, incontestabile che i militari siano tenuti a comunicare ad ogni magistratura gli elementi riferibili a ciascuna di essa, senza alcun pregiudizio dell’attività requirente penale, nel rispetto della separazione dei giudizi e in osservanza degli artt. 651 e segg. del c.p.p., attinenti ai rapporti tra il processo penale e quello civile o amministrativo di danno.
In ogni caso, il problema è stato risolto con il buon senso dimostrato dalla forza di polizia che aveva sollevato la questione.
Ovviamente, il requirente contabile deve sempre tenere presenti eventuali esigenze di riservatezza, al fine di non pregiudicare le indagini penali in corso.
Ad ogni modo, mi preme evidenziare che il coordinamento con il giudice penale è pienamente operante ed è improntato alla massima disponibilità e reciproca collaborazione.
Continuando sul piano operativo, appare opportuno evidenziare che nella formulazione dell’art. 5 della legge n. 19/1994 è assente la previsione della facoltà dell’indagato, una volta ricevuto l’invito a dedurre, di prendere visione ed estrarre copia della documentazione relativa alle indagini, depositata presso la segreteria della Procura Regionale.
A tale riguardo il possibile accesso generalizzato al fascicolo istruttorio è stato escluso dalla prevalente giurisprudenza contabile che ha precisato, sul piano degli effetti del diniego di accesso agli atti, che tale comportamento della Procura non determina l’inammissibilità dell’atto di citazione, se non quando si tratti di documenti espressamente richiamati nell’invito a dedurre che ne integrino il contenuto minimo necessario.
Va, pertanto, garantita la possibilità per il convenuto di prendere conoscenza di tutta la documentazione richiamata nell’invito a dedurre, pena il detrimento del suo inviolabile diritto di difesa.
Sotto questo ultimo aspetto si è cercato di fornire alle parti anche materiale istruttorio informatico, tipo C.D., nonostante la Procura Regionale sia sprovvista di idonea strumentazione tecnica per fornire una tale tipologia di servizi.
Si tratta, comunque, di un diritto di accesso, dal punto di vista oggettivo, limitato e parziale.
A sostegno del richiamato orientamento giurisprudenziale va ricordato anche il D.P.C.M. 10 marzo 1999 n. 294, il quale – nel recare le “norme per la disciplina delle categorie di documenti in possesso degli organismi di informazione e di sicurezza sottratti al diritto di accesso ai documenti amministrativi, in attuazione dell’articolo 24, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, tenuto conto anche delle modifiche apportate dalla legge n. 15 del 2005” – individua tra i documenti inaccessibili per motivi di riservatezza di terzi i rapporti alla Procura Generale ed alle Procure Regionali della Corte dei conti e richieste o relazioni, ove siano individuabili soggetti perseguibili di responsabilità amministrativa e penale in pendenza dei relativi procedimenti.
Fin’ora non è stato ravvisato alcun sospetto di incostituzionalità nelle norme che, nel disciplinare l’invito a dedurre, omettono di garantire l’accesso agli atti istruttori, in quanto da tale atto non derivano conseguenze di natura decisoria che possano condizionare l’esito del giudizio, ben potendo il convenuto in sede giudiziale svolgere le proprie difese dopo avere preso visione di tutti gli atti di causa.
Sotto quest’ultimo aspetto, è da segnalare che il Pubblico Ministero contabile ha l’onere di depositare in sede di instaurazione del giudizio tutti gli elementi probatori acquisiti, compresi quelli favorevoli al convenuto, al fine di garantire compiutamente il diritto di difesa. Tale onere è connesso alla natura pubblica e obbligatoria dell’azione requirente, esercitata dal Pubblico Ministero nell’interesse generale dell’ordinamento a tutela della collettività.
E’ da evidenziare che sia il deposito delle deduzioni che l’audizione richiesta al magistrato requirente dal soggetto invitato sono atti personali che non richiedono la presenza del difensore.
Per detti atti non esiste alcuna indicazione di tipo normativo, per cui il modus operandi scaturisce dalla prassi e dal buon senso dei singoli Pubblici Ministeri, i quali possono consentire o meno la presenza del difensore e possono dare o non dare atto nel verbale di audizione dell’assistenza tecnica al presunto responsabile.
Personalmente ritengo che la presenza del difensore nella fase dell’invito ed in sede di audizione personale richiesta dal magistrato requirente o dall’invitato debba essere garantita e sia molto utile al fine di mantenere l’istruttoria in un alveo processuale corretto e rispettoso del diritto di difesa del presunto responsabile di danno erariale.
Sulla base della normativa vigente le deduzione depositate dovrebbero essere sottoscritte solo dal presunto responsabile, ma nel caso in cui siano presentate dal difensore è da ritenere che esse possono essere valutate dal pubblico ministero senza alcuna preclusione.
A mio giudizio deve, infatti, prevalere il diritto di difesa, mentre esasperazioni degli aspetti formali debbono essere indiscutibilmente evitati.
Al fine di offrire un quadro il più possibile completo, nel rispetto dei limiti imposti dall’occasione, appare importante segnalare la tendenza del legislatore ad affiancare alla responsabilità amministrativa di natura risarcitoria, ipotesi e fattispecie di responsabilità di tipo sanzionatorio.
Tra le ultime norme sanzionatorie emanate si richiamano il comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 27.12.2002 (legge finanziaria 2003) concernente indebitamenti utilizzati per spese correnti e non per spese di investimento (è prevista una sanzione da cinque a venti volte l’indennità di carica percepita al momento della commissione del fatto), il comma 44 dell’art. 3 della legge n. 244 del 24.12.2007 (legge finanziaria 2008) in materia di tetto al trattamento economico onnicomprensivo (sanzione pari a dieci volte la somma illecitamente consentita ed erogata) e il comma 59 dell’art. 3 della medesima legge finanziaria 2008, riguardante la nullità dei contratti di assicurazione stipulati in favore degli amministratori per le conseguenze derivanti da condotte illecite poste in essere ai danni dello Stato o altri enti pubblici (sanzione pari a dieci volte il premio stabilito nel contratto di assicurazione).
I poteri del Pubblico Ministero contabile sono stati ampliati dal comma 174 dell’art. 1 della legge n. 266 del 23.12.2005 (legge finanziaria 2006), il quale ha previsto che al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali il Procuratore Regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dal codice di procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
Bisogna evidenziare che al momento dell’entrata in vigore della nuova disposizione vi è stata incertezza in ordine alla giurisdizione sulle nuove azioni attribuite al Procuratore Regionale.
In particolare, non era pacifico se la materia rientrasse o meno nella giurisdizione del giudice contabile.
Tale incertezza è venuta meno in virtù della sentenza n. 22059 del 2007 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nell’ambito della quale ha trovato riconoscimento la giurisdizione del giudice contabile.
La Suprema Corte, con detta sentenza, ha statuito che la devoluzione alla giurisdizione della Corte dei conti delle controversie di cui all’art. 1, comma 174, della Legge n. 266 del 23.12.2005 “ è coerente con il suo scopo, esplicitato nel fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali: tutela che indubitabilmente compete alla Corte dei conti apprestare, per le azioni di accertamento e di condanna, e che ugualmente deve ritenersi esserle stata affidata per quelle a tutela del creditore e per i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, in quanto rispetto alle prime hanno carattere accessorio e strumentale”.
Ha puntualizzato ancora la Corte di Cassazione che, peraltro, la giurisdizione relativa al sequestro conservativo – che è un mezzo simile a quelli disciplinati dal comma 174 dell’art. 1, della Legge n. 266 del 2005 – è già riservata al giudice contabile ai sensi della normativa vigente in materia. (art. 48 del regolamento di procedura per i giudizi davanti alla Corte dei conti e dell’art. 5 della Legge n. 19 del 14 gennaio 1994).
Appare opportuno segnalare che, per dare un carattere armonioso ed unitario alla materia, sarebbe auspicabile che il legislatore in futuro attribuisse alla Corte dei conti anche la giurisdizione in materia di esecuzione delle sentenze di condanna emesse dal giudice contabile, al momento spettante alla giurisdizione del giudice ordinario.
Sempre in tema di ampliamento della giurisdizione è necessario segnalare che la Corte di Cassazione, con sentenza n. 4511 del 2006, ha attribuito alla Corte dei conti la giurisdizione nei confronti del privato che, per sue scelte, incida negativamente sul modo d’essere del programma imposto dalla Pubblica Amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo, realizzando – in tutti i casi di sviamento delle finalità perseguite – un danno per l’ente pubblico, rilevante anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento.
In controtendenza all’ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti si deve ricordare il c.d. “condono erariale” previsto dalla legge finanziaria 2006.
Al riguardo, si deve sottolineare che il ricordato potenziamento dei poteri del pubblico ministero contabile, tendente a garantire la corretta utilizzazione delle risorse pubbliche e, quindi, a realizzare una sana e buona amministrazione della cosa pubblica, non è stato seguito dal legislatore, se non altro per coerenza giuridica, con le disposizioni di cui ai commi 231, 232 e 233 della medesima legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), le quali stabiliscono che “con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della legge finanziaria, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente Sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non superiore al 30%”.
Le disposizioni in commento, derogando alla disciplina ordinaria sulla responsabilità amministrativa, hanno assestato un duro colpo alla funzione di deterrenza della giurisdizione contabile nei confronti di chi é nelle condizioni di procurare un danno alle pubbliche finanze.
E’ evidente che la sanatoria in questione potrebbe indurre, per il futuro, i soggetti investiti di pubbliche funzioni a porre in essere comportamenti non diligenti, ovvero ad appropriazioni di ingenti somme di denaro, dal momento che essi potrebbero confidare anche per il futuro in una norma similare, anche se il giudice contabile non ha ritenuto applicabile il condono erariale ai casi più gravi.
Ad ogni modo, le norme richiamate sono state dichiarate legittime dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 392 del 2007 (confermativa della precedente sentenza n. 183 del 2007 della stessa Corte Costituzionale).
Con la su indicata sentenza il giudice delle leggi ha statuito che le norme in questione non producono alcun ingiustificato ed automatico effetto premiale, in quanto l’operatività delle disposizioni denunciate presuppone una valutazione di merito, da parte del giudice contabile, sul fatto che l’esigenza di giustizia possa ritenersi soddisfatta a mezzo della procedura accelerata, sicché alla definizione in appello non può accedersi in presenza di dolo del condannato o di particolare gravità della condotta posta in essere.
Bisogna sottolineare che l’applicazione di queste disposizioni non è pacifica e su di esse sono state sollevate ulteriori questioni di costituzionalità concernenti, in particolare, l’ammissibilità del condono in presenza dell’appello del Procuratore Regionale, il condono per le maggiori condanne statuite in sede di appello e la proponibilità del condono per i convenuti assolti in primo grado e condannati in sede di appello).
Per quanto attiene alla definizione delle istruttorie la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 261 del 2006, ha statuito la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al pubblico ministero contabile il potere di archiviazione.
Ha precisato la Corte Costituzionale che – “essendo l’archiviazione, in alternativa alla citazione, l’atto con cui può concludersi l’attività di indagine del pubblico ministero prima del processo – ogni questione relativa all’assenza di un controllo esterno del giudice sulla legittimità dell’inazione del pubblico ministero ovvero concernente la motivazione, il deposito e la comunicazione dell’atto di archiviazione si colloca in una fase anteriore al giudizio di responsabilità, che si apre con l’atto di citazione emesso dal pubblico ministero”. Detta fase non avendo contenuto decisorio non concretizza alcuna lesione a danno dei potenziali convenuti del giudizio di responsabilità.
Sempre in tema di giurisdizione è da segnalare che la giurisdizione della Corte dei conti sugli enti pubblici economici e le Società per azioni affermata con numerose sentenze della Corte di Cassazione, nella sua funzione di magistratura regolatrice dei confini tra le diverse magistrature, è stata parzialmente ridotta con l’art. 16 bis della legge n. 31 del 28 febbraio 2008.
In particolare la nuova disposizione prevede che “per le Società per azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario.”
La disposizione desta qualche perplessità poichè in un momento in cui tutta la legislazione, compresa quella riguardante l’ultima legge finanziaria, è improntata al contenimento della spesa pubblica ed al rigoroso controllo della corretta utilizzazione delle risorse disponibili, appare veramente singolare sottrarre alla giurisdizione della Corte dei conti una fetta cospicua di fondi pubblici.
Tra l’altro, è noto che negli ultimi anni i bilanci di tutte le amministrazioni, nessuna esclusa, sono stati oggetto di consistenti riduzioni di stanziamenti a causa della insufficienza del mezzi finanziari disponibili, per cui la norma richiamata appare incomprensibile
Con riferimento alla percentuale azionaria al di sotto del 50% prevista dalla nuova disposizione, in presenza della quale il legislatore ha sottratto alla Corte dei conti la giurisdizione sulle Società, appare opportuno sottolineare che nell’epoca contemporanea – caratterizzata dall’esistenza di molte Società per azioni con capitale sociale collocato sul mercato diffusamente e, quindi, ampiamente frammentato – il controllo societario, come l’esperienza dimostra, può essere ottenuto con una percentuale di capitale molto più bassa del 50%, per cui sarebbe necessario, quanto meno, porsi il problema del controllo di fatto e concreto che in determinati casi si viene a realizzare.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo Relazione introduttiva del Procuratore Regionale della Corte dei conti per la Regione Umbria, Consigliere Agostino Chiappiniello, presentata in occasione del convegno tenutosi a Perugia il 18 e 19 aprile 2008, “sull’azione di responsabilità amministrativa con particolare riferimento all’attività istruttoria del pubblico ministero contabile” proviene da Giustamm.

SOMMARIO: I) Impostazione del problema; II) Il dibattito suscitato da Cass. SS.UU. ord. n°19667/2003; III) Segue: Cass. SS.UU. sent. n°3899/2004; IV) Soluzioni diversificate per le società in house e per le partecipate; V) Tentativi di superare il “rapporto di servizio”: l’individuazione dell’autonoma categoria delle c.d. società pubbliche; VI) Segue: l’eccesso di potere finanziario; VII) Il recente intervento normativo dell’art. 16 bis della l. n°31/2008 di conversione d.l. n°248/2007; VIII) Considerazioni conclusive.

I) Impostazione del problema.
La giurisdizione per danni erariali della Corte dei conti, inizialmente concepita nei confronti delle sole persone fisiche, ovvero nei confronti dei “funzionari” (ex art. 13 del R.D. 1214/19349) ed “impiegati” pubblici (ex art. 82 del R.D. 2440/1923 ed art. 18 del DPR n°3/1957)[1], nel tempo è venuta ad estendersi anche ad organismi soggettivamente complessi, dotati o meno di personalità giuridica, quali le società e le associazioni.
Il processo di espansione ha comportato la risoluzione di non pochi problemi, quali quelli attinenti alla individuazione dei criteri rivelatori del “rapporto di servizio” tra l’organismo soggettivamente complesso e l’ente pubblico[2], ovvero quelli attinenti alla verifica dello stato soggettivo (dolo o colpa grave) rilevante per l’affermazione della responsabilità amministrativo-contabile, ovvero ancora quelli che hanno posto in dubbio che l’organismo soggettivamente complesso potesse rispondere in luogo dei suoi dipendenti ed amministratori, in relazione al carattere “personale” della responsabilità amministrativo-contabile [3].
Ulteriori e più specifici problemi, correlati anch’essi al carattere “personale” della responsabilità in discorso, hanno riguardato la legittimazione passiva del soggetto convenibile innanzi alla Corte dei conti, essendosi discusso se del danno cagionato dalla società dovesse rispondere la società stessa (unitariamente intesa), in relazione anche alle disposizioni dell’art. 1228 cc, o non piuttosto i suoi dipendenti ed amministratori. Le soluzioni adottate sono state molteplici e non sempre univoche ed omogenee: si è andato da quelle che hanno ipotizzato la legittimazione esclusiva della società[4], a quelle che hanno affermato la convenibilità delle persone fisiche che per essa avevano agito[5], nell’intento –in tale ultimo caso – di “indirizzare l’azione pubblica di responsabilità, al di là dello schermo societario, verso gli effettivi responsabili della società medesima, specie quando alla gestione di fatto si sia affiancata una concreta disponibilità, con maneggio di fondi pubblici” .[6]
Non sono mancate anche soluzioni di convenibilità congiunta della società e delle persone che per essa avevano agito, ma ciò “negli stretti ambiti patrimoniali fissati in citazione” per ciascuno di essi[7]. Soluzioni del genere sono state viste come “tentativi di contemperare e bilanciare al meglio le esigenze – a volte contrapposte– di risarcimento, e di tutela perciò del creditore danneggiato, con quelle di massima realizzazione della personalità della responsabilità” e di tutela perciò del danneggiante[8].
Anche per le associazioni non riconosciute, inoltre, si è affermato la giurisdizione della Corte dei conti, ovviamente sussistendo un rapporto di servizio con una P.A., e ci si è soffermati sul rapporto di solidarietà che intercorre tra il fondo comune, proprio dell’ associazione, e quello personale del soggetto che per essa ha agito, previsto dall’art. 38 cc, conformemente alla ridotta capacità patrimoniale dell’associazione, ovvero al regime di autonomia patrimoniale imperfetta che regola i rapporti tra l’Associazione stessa ed i soggetti che vi appartengono[9].

II) Il dibattito suscitato da Cass. SS.UU. ord. n°19667/2003.
Il problema della legittimazione passiva della società e/o dei suoi amministratori e dipendenti, che storicamente è stato risolto in base al criterio del “rapporto di servizio”, come appena detto, ha subito un’amplificazione e un tentativo di soluzione diversa, a seguito della ordinanza delle SS.UU. Cass. n°19667/2003.
Con tale pronuncia, come noto, la Corte regolatrice ha superato il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione -tra giudice contabile e giudice civile- per i danni arrecati agli enti pubblici economici dai suoi amministratori e dipendenti, basato sulla “natura” pubblica o privata dell’attività dalla quale deriva il danno stesso, ed ha attribuito l’intera materia alla Corte dei conti; tanto, considerando – si è precisato – che “l’ Amministrazione ormai svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”.
Da tale ordinanza, la prevalente dottrina e giurisprudenza ha tratto argomento per affermare una sorta di “revirement” complessivo della Corte di Cassazione sulla giurisdizione della Corte dei conti sia nei confronti degli enti pubblici economici, che nei confronti delle società a partecipazione pubblica [10].
In realtà, sul piano motivazionale, l’ordinanza in commento offre spunti di grande suggestione per simili orientamenti[11].
In essa viene ripresa la nozione tradizionale di “materia di contabilità pubblica”, ex art. 103, comma 2, cost. [12], per affermare che ormai negli enti pubblici economici si ha la piena concorrenza del “requisito soggettivo”, della pubblicità dell’ente, con quello “oggettivo”, della natura pubblica delle risorse impiegate e dell’attività espletata non solo quando l’ente esercita pubbliche funzioni, ma anche quando esplica attività imprenditoriale, soggetta alle regole proprie del diritto privato [13].
Con specifico riferimento alla “forma giuridica” che può rivestire la P.A., inoltre, la Cassazione ha richiamato le disposizioni sulla trasformazione in S.p.a.. dell’Iri, dell’Eni, dell’Ina e dell’Enel (art. 15 del d.l. n°333/1992, convertito in l. n°359/1992) e quelle che consentono la gestione dei servizi pubblici locali mediante S.p.a. ed S.r.l. (art. 113 del d.lg. vo n°267/2000), soffermandosi anche sulla sentenza n°466/1993 della Corte Cost., che ha confermato la necessarietà del controllo della Corte dei conti sull’IRI e sugli altri organismi appena menzionati, pur dopo la loro trasformazione in S.p.a., almeno “fino a quando permanga una partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato al capitale azionario di tali società”.
Nell’ottica di evidenziare ulteriormente la sostanziale indifferenza del sistema, in relazione alla veste esteriore assunta dalla P.A., la Cassazione ha richiamato anche la “giurisprudenza delle Sezioni Penali, le quali hanno più volte affermato che la trasformazione di Amministrazione pubbliche in enti pubblici economici e poi in società per azioni, non ne fa venir meno la natura pubblicistica” [14].
Nell’ordinanza in commento, inoltre, si è fatto riferimento al concetto di “impresa pubblica” (ex art. 2 della direttiva 80/723/CEE del 25/6/1980), sostanzialmente coincidente –si è precisato – con quella di “società derivate dalla finanza pubblica”, riferita ai ripetuti Iri, Eni, Ina ed Enel, e sono state richiamate anche le disposizioni dell’art. 7 della l. n°97/2001, che prevedono la trasmissione al procuratore regionale della Corte dei conti delle sentenze penali di condanna degli amministratori di enti pubblici ovvero “a prevalente partecipazione pubblica”[15].
Di rilievo anche la puntualizzazione secondo cui, investendo la giurisdizione della Corte dei conti l’area della responsabilità extracontrattuale, per danno ad ente diverso da quello di appartenenza, “il discrimen” tra la giurisdizione propria della Corte medesima e quella del giudice ordinario “risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo e, dunque, nella natura delle risorse finanziarie di cui esso si avvale”.
L’ampiezza ed il respiro dei temi toccati dalla più volte menzionata ordinanza n°19667/2003, dunque, hanno indotto la prevalente dottrina e giurisprudenza a ritenere che il “ripensamento” sulla giurisdizione della Corte dei conti avesse investito anche le società partecipate, riconoscendo alle medesime una soggettività pubblica, in relazione alla natura pubblica delle risorse impiegate, tale da consentire di superare, mediante l’esercizio dell’azione risarcitoria della Procura contabile, l’intrinseco conflitto di interessi che intercorre tra gli amministratori di tali società e la società medesima, in ordine all’esercizio di un’eventuale azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario da parte dei primi (o dei soci che li hanno scelti) per i danni provocati da loro stessi alla seconda .
Altra parte della dottrina, però, ha “frenato” sul punto, evidenziando come il “revirement” della Cassazione avesse riguardato i soli enti pubblici economici, oggetto specifico della ripetuta ordinanza, e non anche le partecipate pubbliche. E ciò considerando anche la successiva sentenza n°3899/2004 delle medesime SS. UU. della Cassazione[16].

III) Segue: SS.UU. Cass. sent. n°3899/2004.
Con la sentenza n°3899/2004, in realtà, le SS.UU. della Cassazione hanno affermato la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei dipendenti della So.Ge.Mi. – società partecipata in maniera pressoché esclusiva del Comune di Milano, per i danni risentiti dal Comune stesso da tangenti e irregolari esecuzioni contrattuali all’interno della menzionata società – non già in base all’ “innovativo indirizzo” di cui all’ordinanza n°19667/2003, ma in base al “tradizionale criterio” del “rapporto di servizio” intercorso tra la “suddetta società e l’ente territoriale”.
Sulla scorta di tale diverso criterio di collegamento, rispetto a quello adottato per gli enti pubblici economici, la dottrina appena citata ha sostanzialmente negato ogni efficacia espansiva delle motivazioni dell’ordinanza n°19667/2003 a soggetti diversi dagli enti pubblici economici.
Per tali enti, secondo la ripetuta dottrina, la Cassazione si è limitata a tener ferma la confluenza del requisito della soggettività pubblica, intrinsecamente propria degli enti stessi, con la loro attività imprenditoriale, ora ritenuta anch’essa a rilevanza pubblica, laddove prima era ritenuta meramente “privata” e, come tale, soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, anche per gli aspetti attinenti ai danni provocati all’ente stesso, nell’esercizio dell’impresa, dai propri amministratori e dipendenti. Per le società partecipate, invece, la loro intrinseca soggettività è e resta privata, pur in presenza dei conferimenti pubblici e, quindi, della natura pubblica delle risorse impiegate, tanto che la giurisdizione della Corte dei conti si incardina, nei confronti dei loro dipendenti ed amministratori, soltanto quando è individuabile un eventuale “rapporto di servizio” con l’ “ente danneggiato”.
In altri termini, secondo la dottrina in commento, la Suprema Corte non si è spinta ad affermare l’equiparazione tout court fra l’attività degli enti pubblici economici e quella delle società partecipate, in base all’eventuale natura sostanzialmente pubblica di quest’ ultime, correlata alla misura della partecipazione pubblica e – per converso – al grado di effettiva “privatizzazione” realizzata nel settore di intervento, ma ha preferito “l’ancoraggio della responsabilità amministrativa alla natura oggettivamente pubblica dell’attività o del servizio da esse svolto”, richiamando “il collaudato e pragmatico criterio di collegamento costituito dal rapporto di servizio tra la figura soggettiva privata e l’amministrazione o ente pubblico” [17]
Conseguentemente, mentre la responsabilità degli “amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici” si inquadra perfettamente tra le “materie di contabilità pubblica”, ex art. 103 Cost., così che essi rispondono d’avanti alla Corte dei conti dei danni cagionati sia all’ente di appartenenza che ad altre amministrazioni o enti”, la responsabilità dei dipendenti ed amministratori delle società partecipate diventa responsabilità “erariale” solo quando la società stessa “operi nell’ambito di un rapporto di servizio con pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di loro compiti istituzionali”. Al di fuori di tale rapporto di servizio, le società partecipate non sono soggette alla giurisdizione del giudice contabile, “benché finanziate da bilanci pubblici”, e ciò –si è anche precisato – “dovrebbe rendere insignificante la partecipazione maggioritaria o minoritaria dell’Amministrazione al capitale della società, con la conseguenza che tali figure in nulla differiscono, ai fini di cui si tratta, da tutti gli altri soggetti privati”[18].

IV) Soluzioni diversificate per le società in house e per le altre società partecipate.
Il dibattito che è seguito alle due pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza n°19667/2003 e sentenza n°3899/2004), nella sua più intima essenza, si incentra dunque sulla possibilità di riconoscere o meno una soggettività (sostanzialmente) “pubblica” alle società partecipate, stante la loro natura (formalmente) “privata”.
La soluzione positiva, e quindi il riconoscimento della soggettività sostanzialmente pubblica alle società partecipate, comporterebbe una situazione identica a quella dell’ente pubblico economico, ed “il rapporto di servizio”, che effettivamente è alla base della giurisdizione della Corte di Cassazione nella sent. n°3899/2004 [19], non verrebbe più in rilievo come criterio di collegamento estrinseco, tra la società stessa e l’ente pubblico, ma unicamente come criterio intrinseco, di individuazione – nell’ambito della società – del responsabile dell’illecito, fermo restante il dovere del medesimo di rispondere anche dei danni risentiti dall’ente partecipante, per l’attività gestoria della società, in base alla regola generale posta, per “le amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”, dall’art. 1, comma 4, della l. n°20/1994, nel testo modificato dall’art. 3 della l. n°639/1996.
Per vero, il problema non ha riguardato le società in house: le società, cioè, costituite con capitale interamente pubblico, per l’ espletamento di compiti e/o servizi dell’ente che le create, o che comunque hanno come clienti pressoché esclusivi gli enti-soci, portatori di interessi omogenei e non contrapposti tra loro e dai quali sono anche controllate [20] .
Le società in parola, in realtà, sono state considerate solo “formalmente private”, essendosi chiarito che nella sostanza esse presentano “i caratteri propri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire –appunto – la forma della società”[21] .
Per le società in questione, dunque, i criteri di collegamento della giurisdizione della Corte dei conti sono quelli tradizionali, analoghi ai criteri di collegamento relativi agli enti pubblici economici, basati sul requisito soggettivo della natura pubblica dell’organismo (formalmente privato) e su quello oggettivo della natura pubblica delle risorse impiegate, come d’altronde è “analogo”[22] il controllo sul perseguimento dei fini pubblici, da realizzare mediante l’azione delle società stesse, che il socio pubblico esercita su di esse .
Ciò comporta che l’azione erariale di danno dovrà essere esperita direttamente contro gli amministratori e dipendenti di tali società, sia –com’è ovvio – per i danni provocati alla società stessa e sia per quelli provocati all’ente pubblico-socio e/o all’ente pubblico non socio (con il quale ultimo le società in discorso possono anche venire in contatto, nell’espletamento di un’attività diversa, ma assolutamente marginale, rispetto a quella istituzionale), secondo la filosofia – in questo ultimo caso – del “danno ad ente diverso da quello di appartenenza”, ex art. 1, comma 4, della l. n°20/1994.
D’altro canto, anche nei casi di società a totale o pressoché totale capitale pubblico (come la So.Ge.Mi.) non ha senso, nel caso di azione erariale per danni provocati all’ente-socio, convenire la società (secondo la logica del “rapporto di servizio” che anima Cass. SS. UU. n°3899/2004), in luogo delle persone che per essa hanno agito, visto che il capitale sociale e, più in generale, l’intera partecipazione è del medesimo ente danneggiato che, perciò, dall’eventuale condanna della società non trarrebbe alcun vantaggio, avendo contribuito in maniera preponderante (se non esclusiva) a costituire i mezzi del relativo pagamento .
In casi del genere, è stato giustamente notato, “una eventuale condanna della società pubblica (realizzerebbe) una mera partita di giro e non un risarcimento effettivo”[23].
La funzione risarcitoria, del resto, presuppone, per il suo concreto esplicarsi, la piena autonomia (o meglio, la netta separazione) della capacità economico-patrimoniale del danneggiante, rispetto a quella del danneggiato, ex art. 2740 c.c.
La natura pubblica delle risorse che i soci pubblici conferiscono mediante la partecipazione, pertanto, mette in evidenza, anche per le non in house e in misura proporzionale alla partecipazione stessa, il limite logico-giuridico-economico di applicare – a fini di giurisdizione– alle società a partecipazione pubblica lo stesso schema logico di responsabilità erariale e lo stesso criterio di collegamento del “rapporto di servizio” che sono stati concepiti per le società (realmente ed integralmente) private; per le società, cioè, che svolgono un’attività economico–imprenditoriale del tutto “libera” e perseguono un loro scopo di lucro, con soldi propri e con rischio integralmente a loro carico.
La disomogeneità intrinseca delle ipotesi societarie messe a confronto impone soluzioni diversificate, a fini di responsabilità erariale e di connessa giurisdizione della Corte dei conti, che tengano anche conto dell’entità della partecipazione pubblica[24].
In questa ottica, appare anche opportuno concettualmente isolare e distinguere la “privatizzazione”, intesa quale strumento privatistico di una più efficiente gestione di un servizio pubblico a vantaggio dell’utenza, dalla “dismissione”, quale fenomeno che si verifica quando la P.A. ritiene che una determinata attività, avente carattere imprenditoriale, non costituisca più pubblico servizio, o comunque non sia più soggetta a preminenti interessi pubblici, e viene perciò collocata sul mercato, quale “attività libera”[25]. In ipotesi di “dismissione”, è stato giustamente notato, “la quota (pubblica) è detenuta temporaneamente, ai soli fini del collocamento sul mercato (e) non pare configurabile la giurisdizione della Corte dei conti”[26], salvo –direi – che per i danni che potrebbero derivare all’ente-socio dalle stesse operazioni di collocamento, magari per una “svendita” della quota pubblica.
Ad ogni buon conto, il criterio di collegamento estrinseco del “rapporto di servizio” tra società ed ente danneggiato (sia esso l’ente-socio ovvero un ente terzo), su cui poggiano le pronunce della Cassazione sulla giurisdizione, lo si ripete, porta a convenire in giudizio la società come tale e non i dipendenti e/o gli amministratori che per essa hanno agito[27], esattamente come avviene per “tutti gli altri soggetti privati che, in quanto parti di un rapporto di servizio con un’ amministrazione, abbiano recato danno ad essa”[28] .
Con pronunce degne della massima attenzione, la Cassazione è giunta anche a riconoscere la giurisdizione della Corte dei conti direttamente nei confronti di amministratori e dipendenti di società legate alla P.A. da un rapporto di servizio, e si è spinta finanche ad ammettere l’astratta legittimazione passiva di entrambi i soggetti, ossia della società e del suo dipendente [29], ma ciò è avvenuto in base all’ individuazione di un rapporto di “servizio di fatto” del dipendente della società con la P.A., ulteriore rispetto a quello di collegamento della società con l’ente[30], ovvero in base alla individuazione di “specifici rapporti di legittimazione pubblici, all’interno della società”[31], che in qualche modo “doppiano” quello esterno tra la società e l’ente.
D’altronde, come accennato sub precedente paragrafo I), la stessa Corte dei conti ha affermato la propria giurisdizione sui soggetti che in concreto avevano agito per le persone giuridiche private, formalmente in rapporto di servizio con la P.A., quante volte ha potuto individuare un secondario rapporto di “servizio di fatto” tra l’agente medesimo e la P.A.[32], spinta dall’esigenza di armonizzare il carattere “personale” della responsabilità amministrativa con la tutela delle ragioni risarcitorie dell’ente danneggiato.
Ebbene, nelle società in house –come evidenziato poc’anzi – una simile esigenza di “armonizzazione” non rileva, mentre nelle altre partecipate rileva in relazione all’entità della partecipazione stessa, la quale –a sua volta– dipende (o dovrebbe dipendere) dalla rilevanza dell’interesse pubblico alla gestione privatizzata del servizio o comunque dalla rilevanza degli interessi pubblici che presidiano la particolare attività imprenditoriale esercitata, dovendosi escludere una partecipazione che non abbia alcuna attinenza con i fini pubblici perseguiti dall’Ente-socio, tale da degradare a mero finanziamento di un’attività imprenditoriale privata[33].

V) Tentativi di superare il “rapporto di servizio”: l’individuazione dell’autonoma categoria delle c.d. società pubbliche.
L’orientamento diversificato della Cassazione sugli enti pubblici economici e sulle partecipate (ex SS.UU. n°19667/2003 e n°3899/2004), si è andato consolidando in ulteriori pronunce.
E così, quanto agli enti pubblici economici, è divenuta costante, nella giurisprudenza della Corte Regolatrice, l’affermazione che “il discrimen tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile risiede unicamente nella qualità del soggetto passivo (requisito soggettivo) e, quindi, nella natura (requisito oggettivo) delle risorse finanziarie di cui esso si avvale, (così che) è l’evento verificatosi in danno ad un’ Amministrazione pubblica il dato essenziale dal quale scaturisce la giurisdizione contabile e non più il quadro di riferimento, diritto pubblico o privato, nel quale si colloca la condotta produttiva del danno stesso”[34].
Quanto invece alle partecipate, la Cassazione si è tenuta ancorata al “rapporto di servizio” nel riconoscere la giurisdizione della Corte dei conti, in una delle sue varie forme di manifestazione, quale “rapporto contabile”[35], ovvero di “espletamento (da parte della società) di attività istituzionalmente spettante all’Amministrazione”[36], magari sottostante anche alla semplice concessione di un contributo, volto a realizzare “un programma imposto dalla P.A.”[37].
Non sono tuttavia mancati spunti per tentare una costruzione dogmatico-generale dell’autonoma categoria delle “società pubblica”.
La Stessa Corte di Cassazione, in realtà, ha avuto modo di chiarire che “la qualificazione di un ente come società di capitali non è di per sé sufficiente ad escludere la natura di istituzione pubblica dell’ente stesso”, così da doversi “procedere ad una valutazione concreta in fatto, caso per caso”[38].
Parte della dottrina, è giunta finanche a prefigurare un parallelo principio di distinzione tra “funzioni di indirizzo politico e di gestione”, rispetto a quello degli enti locali, da applicare alle “società pubbliche”[39].
In realtà, alcuni hanno ritenuto di poter enucleare l’autonoma categoria delle “società pubbliche”, muovendo dalla nozione, di origine comunitaria, dell’ “organismo di diritto pubblico”(ex art. 2, comma 7, della l. n°109/1994)[40]. Per tal via, dovrebbero essere considerate pubbliche tutte le società che rivestono le caratteristiche generali dell’“organismo di diritto pubblico”.
In aggiunta al cennato criterio, per vero, la giurisprudenza ha introdotto anche il criterio della natura del controllo, ravvisando un indice di “pubblicità” della società nel “controllo concomitante da parte di un consigliere della Corte dei conti”, ex art. 12 della l. n°259/1958[41].
Altri, invece, hanno fatto ricorso alla nozione di “impresa pubblica”, di derivazione anch’essa comunitaria[42], almeno –si è precisato–per tutte le società nelle quali manca il “requisito teleologico negativo” che caratterizza “l’organismo di diritto pubblico”, costituito dalla precipua finalità di “soddisfare bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale”[43].
In sostanza, secondo questa parte della dottrina, pure condivisa dalla giurisprudenza[44], nell’impresa pubblica “si prescinde dal fine perseguito, a differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, e si riconosce valenza decisiva al legame tra l’impresa e la P.A. dominante” [45], così che le “società pubbliche”, sono quelle nelle quali si può individuare una posizione dominate della P.A. .
Sul versante opposto, altra parte della dottrina, ha mosso critiche alle “forzature (del) ragionamento pan-pubblicistico della giurisprudenza” ed ai tentativi di creare un’autonoma categoria di società pubblica. Al tal fine, sono state richiamate le sentenze della Corte cost. n°641/1987, n°385/1996 e n°371/1998, per evidenziare che “l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione in materia di contabilità pubblica non è assoluta, ma presenta soltanto i caratteri della tendenziale generalità, in quanto essa è sì suscettibile di espansione in via interpretativa, ma sempre che sussistano i presupposti soggettivi e oggettivi della responsabilità per danno erariale, occorrendo apposite qualificazione legislative e puntuali specificazioni non solo rispetto all’oggetto, ma anche rispetto ai soggetti” [46].
Evidente, in tale dottrina, il riferimento al mai del tutto sopito problema della portata immediatamente percettiva dell’art. 103, comma 2, Cost. ed al correlato aspetto della necessaria interpositio legislatoris, per il quale rientra “nella più ampia discrezionalità del legislatore attribuire o meno alla giurisdizione della Corte dei conti le ipotesi di responsabilità amministrativa”[47] [48].
In realtà, come notato anche di recente, la “disciplina societaria contenuta nel codice civile mette in luce che non sono previste, per le società costituite da enti pubblici, regole di gestione o funzionamento peculiari, se non che ad alcuni limitati effetti, in relazione alla nomina degli amministratori : artt 2449 e 2450 cc” [49].

VI) Segue: l’eccesso di potere finanziario.
Le ragioni di fondo che hanno ispirano le dottrine sulle c.d. “società pubbliche”, per vero, muovono non tanto dagli aspetti strutturali delle società stesse, quanto da quelli funzionali, legati al fine perseguito dalle società medesime ed alla natura pubblica delle risorse impiegate.
Il criterio della natura pubblica del danaro e delle finalità perseguite, in effetti, sembra –a prima vista – essersi posto alla base della fondamentale ordinanza SS.UU. Cass 1/3/2006, n°4511, secondo cui: “il baricentro per discriminare la giurisdizione ordinaria da quella contabile si è ormai spostato dalla qualità del soggetto, che ben può essere un privato od un ente pubblico economico, alla natura del danno e degli scopi perseguiti”.
Per tal via, hanno chiarito le SS. UU., “ove il privato, per sue scelte, incida negativamente sul modo di essere del programma imposto dalla P.A., alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto di concessione del contributo e la incidenza sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, egli realizza un danno all’ente pubblico, anche sotto il mero profilo di sottrarre ad altre imprese il finanziamento che avrebbe potuto portare alla realizzazione del piano”.
Salutata da una parte della dottrina come “approdo ad un criterio oggettivo di incardinazione della giurisdizione contabile fondata sulla natura pubblica delle risorse finanziarie[50], ovvero come “statuto della fattispecie di responsabilità amministrativo-contabile”[51], l’ ordinanza in discorso, secondo parte della giurisprudenza[52], non si spinge fino al punto di superare il criterio del “rapporto di servizio”. E ciò tanto più se letta “in combinato” con la successiva sentenza 20/10/2006, n°22513, resa anch’essa in materia di contributi pubblici erogati a privati, nella quale si evidenzia l’intima correlazione – nella vicenda allora esaminata – tra la contribuzione pubblica ed il sottostante rapporto di servizio, per il quale il privato veniva chiamato a svolgere, “in vece della P.A.”, un compito “proprio” della P.A. medesima[53].
In realtà, il concetto di rapporto di servizio espresso dalla Cassazione nell’ultima delle citate pronunce, si colloca ai livelli di una mera “relazione funzionale” – come precisa la pronuncia stessa – e sostanzialmente avalla la linea giurisprudenziale, avviata dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per il Molise con le sentenze n°234/2002 e n°263/2002[54], volta a considerare, ai fini della giurisdizione della Corte dei conti, “non tanto la qualificazione pubblica del soggetto convenuto in giudizio, quanto la qualificazione oggettivamente pubblica delle risorse finanziarie gestite dal convenuto, per lo svolgimento di compiti propri dell’ente erogatore” del finanziamento.
Il riferito indirizzo giurisprudenziale, ripreso dalla dottrina, ha portato a teorizzare la figura dell’ “eccesso di potere finanziario”, quale criterio di collegamento ulteriore, rispetto a quello tradizionale del “rapporto di servizio”, per la giurisdizione della Corte dei conti[55].
In pratica, muovendo dalla considerazione che “generalmente l’erogazione di pubbliche risorse …. è finalizzata al perseguimento di un particolare interesse pubblico, previsto dalle legge istitutiva del contributo o del finanziamento o del sussidio”, secondo l’indirizzo dottrinario in commento, la violazione dei doveri “correlati alla finalizzazione vincolata delle risorse stesse” ingenera responsabilità in chi ha ricevuto il contributo, per eccesso di potere finanziario, da intendere come “deviazione dell’impiego delle pubbliche risorse dal fine tipico e dall’interesse pubblico previsto dalla legge per il caso di specie”[56].
In sostanza, secondo tale orientamento, la distrazione delle risorse pubbliche dal fine per il quale erano state erogate, vanifica l’erogazione stessa, con danno per l’ente che ne ha sostenuto il relativo peso economico, in quanto spesa (divenuta) inutile.
Ora, il riferito indirizzo ha senz’altro il merito di aprire nuovi orizzonti alla responsabilità amministrativo contabile, orientandola verso il più ampio scenario della “responsabilità finanziaria”[57], ma non risolve il problema, proprio delle società “pubbliche”, di convenire direttamente in giudizio i soggetti che per essa hanno agito e non la società come tale, secondo il paradigma delle società “private” [58].

VII) Il recente intervento normativo dell’art. 16 bis del d.l. n°248/2007, in l. n°31/2008.
Nel delineato contesto dottrinario-giurisprudenziale, improntato al sostanziale riconoscimento generalizzato della giurisdizione della Corte dei conti sulle società partecipate[59], è intervenuto l’art. 16 bis del d.l. n°248/2007 (c.d. “milleproroghe”), convertito in l. n°31/2008, il quale prevede che : per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”.
L’articolo, che fa comunque salvi “i giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione”, è stato oggetto di critiche, sia da parte di chi, muovendo da una già conseguita giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori e dipendenti delle società “pubbliche”[60], ha visto nell’intervento legislativo in discorso una riduzione di tale giurisdizione, e sia da parte di chi, muovendo –all’opposto – da un riconoscimento operato solo adesso (con l’art. 16 bis) e finora “solo vagamente ipotizzato dal giudice regolatore”, ha considerato il criterio (delimitativo di giurisdizione) prescelto dall’articolo stesso (S.p.a.. quotate, con partecipazione inferiore al 50%) “del tutto empirico e irragionevole”, seppur ispirato dalla “comprensibile preoccupazione di sottrarre al giudizio della Corte dei conti le società aventi le predette due caratteristiche”[61].
Al di là del dibattito aperto dall’art. 16 bis e delle nuove, possibili prospettive che esso lascia intravedere, è tuttavia abbastanza chiaro fin da ora – sul piano strettamente giuridico – l’importanza che l’articolo riveste, ai fini della regolamentazione della giurisdizione in materia di responsabilità erariale delle società a partecipazione pubblica, potendo anche essere inquadrato nell’ambito di quella interpositio legislatoris che si correla al concreto operare dell’art. 103, comma 2, Cost., da alcuni ritenuta ancora necessaria, come ricordato in precedenza.
In questa ottica, può dirsi che l’art. 16 bis ha riconosciuto “soggettività pubblica” alle società costituite e/o partecipate da pubbliche amministrazioni, quanto meno ai fini dell’assoggettamento diretto degli amministratori e dipendenti delle stesse alla giurisdizione della Corte dei conti, sia per i danni provocati alle società di appartenenza, sia per i danni arrecati agli enti di riferimento e/o a qualsivoglia altra amministrazione pubblica, ex art.1, comma 4, della l. n°2071994, come sostituito dall’art. 3, comma 1, lettera c-bis), della l. n°639/1996.
In sostanza, come correttamente si è osservato in dottrina, l’art. 16 bis ha in pratica superato il “tradizionale criterio del rapporto di servizio” che, ove ipotizzabile per le partecipate, avrebbe comportato la loro responsabilità “per danno erariale nei confronti dell’azionista pubblico” ed ha perciò riqualificato soggettivamente le partecipate stesse, ponendole non più tra i “soggetti danneggianti”, ma tra i “danneggiati”[62].
Una simile riqualificazione soggettiva, invero, appare del tutto coerente con la dinamica e la funzione risarcitoria (ma anche sanzionatoria[63]) della responsabilità amministrativo-contabile che, come detto al precedente paragrafo IV), presuppone –nel suo concreto esplicarsi– la netta separazione del patrimonio del danneggiante, rispetto a quello del danneggiato.
Interessante notare come l’art. 16 bis abbia pure formato oggetto di una certa qual discussione parlamentare, compatibile con i tempi di conversione del decreto legge, così che tra gli emendamenti proposti e non ritirati, come invece è avvenuto per il 16-bis 100, vi sono anche quelli respinti, come gli emendamenti nn.101-102 [64].
In particolare, mentre il primo (101) prevedeva semplicemente la soppressione dell’art. 16 bis, il secondo (102), nel dare la nozione di “impresa pubblica”, prevedeva la giurisdizione della Corte dei conti limitata agli “amministratori” delle imprese stesse, ponendo la regola generale della loro responsabilità secondo le “norme del diritto civile, a condizione che il medesimo fatto non integr(asse) danno erariale”[65].
La formulazione adottata dalla legge di conversione, invece, ha optato: a) per una sfera più ampia di soggetti convenibili, ponendo accanto agli “amministratori” anche i “dipendenti” della società pubblica, e b) per una più ampia nozione di “società pubblica”, che certo evita discussioni sulla individuazione delle società in concreto sottoposte alla giurisdizione erariale.

VIII) Considerazioni conclusive.
L’art. 16 bis della l. n°33/2008, in realtà pone una regolamentazione della materia della responsabilità dei dipendenti ed amministratori delle società pubbliche per più aspetti inappagante, in relazione anche ai criteri adottati per la “sottrazione–affermazione” della giurisdizione della Corte dei conti su tale materia [66]. Se, infatti, può dirsi che l’articolo in questione ha esaustivamente risolto per il futuro – salvo l’esito positivo di questioni di costituzionalità già ipotizzate su di esso – il problema dei rapporti della giurisdizione della Corte dei conti con quella del Giudice Ordinario relativamente alle quotate minoritarie, optando per la giurisdizione esclusiva di quest’ultimo Giudice, non offre invece una pari, esaustiva soluzione per le altre “società pubbliche”. Per tali società, in effetti, le ipotesi teoriche, emerse ad una “prima lettura” dell’art. 16 bis, sono state le più varie[67].
Relativamente alle partecipate maggioritarie, si è pensato ad una giurisdizione esclusiva[68] a favore della Corte dei conti simmetrica a quella del giudice ordinario per le quotate minoritarie; ma si è anche pensato ad una giurisdizione concorrente, analoga a quella che si realizza nell’ipotesi di costituzione di parte civile della P.A. nel processo penale, ferma restando comunque la giurisdizione del Giudice Ordinario per i danni al socio privato.
Relativamente alle partecipate minoritarie, invece, il problema della giurisdizione è stato legato alla funzionalizzazione della partecipazione stessa alla gestione della società.
In questa ottica, la partecipazione minoritaria con “quota di controllo”, che influenza la gestione della società, giustificherebbe – si è detto – la giurisdizione della Corte dei conti, in relazione alla tutela degli interessi pubblici perseguiti con la partecipazione stessa e comporta problematiche analoghe alla partecipazione maggioritaria, relativamente ai rapporti con la giurisdizione del giudice ordinario. La partecipazione minoritaria senza alcuna influenza di gestione, invece, si risolverebbe in un mero apporto di capitale all’attività economico-imprenditoriale “libera” della società e non giustificherebbe la giurisdizione della Corte dei conti, ferma tuttavia restando “la responsabilità in capo ai dipendenti dell’amministrazione che hanno disposto la partecipazione, almeno per il danno consistente nella immobilizzazione finanziaria del danaro pubblico distratto dai fini istituzionali, quale spesa che esula dalle competenze dell’ amministrazione medesima”[69]. E ciò, sempreché la partecipazione minoritaria stessa non la si volesse configurare come un “contributo”[70], nella quale ipotesi –direi– si dovrebbe ulteriormente distinguere se trattasi di mero contributo “a fondo perduto” o non piuttosto di un contributo funzionalizzato alla realizzazione di programmi propri della P.A., con conseguente giurisdizione –in tal caso – della Corte dei conti, in ipotesi di sviamento del contributo stesso dai fini del programma (ex Cass. SS.UU. ord. n°4511/2006 e sent. n°22513/2006).
Ad ogni buon conto, l’art. 16 bis sembra inserirsi anch’esso nel solco di una controtendenza alla spinta verso la gestione in forma societaria dei “servizi a rilevanza economica ed imprenditoriale …. (che) era venuta da talune leggi finanziarie”, in relazione al ruolo che “la esternalizzazione delle attività giocava sulle modalità di costruzione delle grandezze finanziarie, rilevanti –a loro volta– ai fini del rispetto degli obiettivi del patto di stabilità”[71].
Una siffatta controtendenza, si è precisato, si pone alla base anche delle “disposizioni emanate nella più recente legislazione, ed in particolare in quella inserita nella finanziaria per il 2007, intesa a contenere i costi derivanti dalla esternalizzazione (art. 1, commi 725-730), ed ancora più nella normativa introdotta con la legge finanziaria per il 2008 (ex art. 3, commi 27-35), ….. il cui punto fondamentale è (rappresentato dal fatto) che gli enti pubblici possono costituire società o partecipare o continuare a partecipare ad esse solo se questa forma è strettamente necessaria al perseguimento dei propri interessi istituzionali” [72] .
Alla base di tali “spinte” e “controspinte”, può forse leggersi: da un alto, la volontà della “progressiva restituzione al mercato delle attività economiche (presenti) nel campo dei servizi pubblici imprenditoriali”[73], in linea con le norme del diritto comunitario, volte a regolare la libertà del mercato stesso e la concorrenza nei settori dei servizi e degli appalti[74]; dall’altro lato, l’esigenza di evitare sprechi e di modulare le modalità di resa del servizio alla migliore cura possibile dell’interesse pubblico attribuito all’ente, in conformità alle norme del diritto interno.
Il riconoscimento normativo della giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle società pubbliche, dunque, si inserisce nel delineato sistema di “spinte e controspinte” ed è auspicabile che venga esercitata in maniera accorta, prudente ed avveduta, così da salvaguardare tutti i valori in campo: sia quelli a maggior rilievo comunitario, che quelli a maggiore rilievo interno.
In questa ottica, e senza pensare di esaurire le considerazioni in proposito, mentre è da escludere la configurabilità di un sindacato del giudice contabile sulla opportunità delle scelte di natura imprenditoriali, stante anche il divieto di un analogo sindacato sul merito delle scelte amministrative, ex art. 1, comma 1, della l. n°20/1994[75], è invece da condividere l’idea che l’azione erariale di danno non si sostituisca, ma si affianchi alle “azioni di responsabilità sociale, intentate ai sensi del codice civile, attese le diversità dei presupposti e delle finalità delle due azioni”, così da svilupparsi con esse (azioni civili) in termini di concorrenza, salvo il limite –di mero fatto e comune ad entrambe – del già conseguito, integrale ristoro[76]. Ciò costituisce, oltretutto, un evidente ampliamento della capacità valutativa del complesso fenomeno societario pubblico, con positivi riflessi pure in termini di maggiore sensibilità nell’affrontare e risolvere le eventuali criticità del servizio pubblico (gestito dalla società), da considerare anche sotto i profili del “danno da disservizio” e/o da “asservimento del servizio” (ad una parte soltanto dell’utenza), ovvero nel valutare i vistosi scostamenti dai prezzi di mercato nelle compravendite della società, da considerare anche in termini di “danno da tangente”.
Peraltro, nei casi concreti in cui la Corte dei conti ha ritenuto parte danneggiata la società come tale (e non l’Ente-socio), si è mostrata una certa tendenza a non limitare l’importo del danno alla sola quota di partecipazione pubblica, osservando che la quota stessa rende pubblica la società “in toto e non solo in parte qua, sicché il risarcimento del danno erariale arrecato (va a beneficio della società e) deve essere totale e non meramente parziale”[77].
Né – si è chiarito – una simile condanna “in toto” lede il principio di uguaglianza tra soci, a favore dei soci privati che fruirebbero degli effetti dell’azione erariale conservando integri i poteri di azione previsti a loro favore dal codice, atteso che “la maggior tutela prevista per gli azionisti privati, non si sostanzia in un’irragionevole disparità di trattamento, ma bilancia i minori poteri dei medesimi azionisti privati statutariamente posti in una posizione minoritaria (di controllo) all’interno della compagine sociale”[78]. Del resto, si è soggiunto, “ove l’esito di una delle due azioni (quella proposta innanzi al giudice civile e quella proposta innanzi al giudice contabile) dovesse comportare la piena soddisfazione delle ragioni degli azionisti, si porrebbe non una questione di giurisdizione, ma una questione afferente ai limiti della proponibilità della domanda avanti al giudice adìto per secondo, sotto il profilo dell’eventuale pericolo di violazione del principio del ne bis in idem”.
Problema ulteriore e diverso, invece, è quello della proponibilità di un’actio pro societate, ex art. 2392 cc e/o pro socio, ex 2395,da parte del P.M. contabile.
Sulla prima si registra una posizione dottrinaria nettamente negativa, in relazione anche al fatto –si è rilevato– che “una azione rimessa all’iniziativa del pubblico ministero e non lasciata all’ apprezzamento dei soci si tradurrebbe in un evidente svantaggio, anche in termini di analisi costi/benefici, ponendo la stessa ed i suoi amministratori in una condizione di incertezza nelle regole dell’agire, del tutto incompatibile con la missione imprenditoriale dell’organismo”[79]. Tanto, senza considerare che comunque “la proposizione dell’azione sociale di responsabilità può essere non indolore per la società, che potrebbe esserne screditata sul mercato e da ciò ulteriormente danneggiata”[80].
Sulla seconda, invece, si registrano maggiori oscillazioni e, quindi aperture, essendosi sostenuta finanche “la piena ammissibilità della proposizione dell’azione del P.M. contabile d’avanti al giudice ordinario” [81].
In ogni caso, è pacifica la sussistenza di una autonoma forma di responsabilità erariale, per culpa in vigilando, degli amministratori dell’Ente-socio che tralascino di esercitare le azioni codicistiche, e segnatamente l’ “azione sociale di responsabilità” (ex art. 2393 cc), nei confronti degli amministratori della società, per mala gestio [82].
In conclusione, la giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche, da modulare – se del caso – anche mediante ulteriori, appositi interventi normativi, stante la complessità e la scivolosità della materia e l’intrinseca inidoneità della sola giurisprudenza a ricondurre –almeno a breve – la stessa “a sistema”, deve poter costituire una garanzia in più di sana gestione della società, e non piuttosto un appesantimento dell’azione della società stessa che, come tale, finirebbe fatalmente per “scoraggiare gli investitori dall’acquisire le partecipazioni”[83].

— *** —

[1] Salvo, ovviamente, gli esattori e tesorieri, che dovevano necessariamente essere delle società.
[2] V. relativamente ai criteri individuati dalla Giurisprudenza:
a) il criterio basato sul “rapporto contabile”, per il servizio di cassa, ex. Cass. SS.UU. n.3375/1989, n. 6177/1983, n. 2/1980 e n. 363/1969;
b) il criterio basato sul “rapporto concessorio” a favore di una società di costruzione, ex Cass. SS. UU. sent. n°12221/1990;
c) il criterio basato sull’ “inserimento nel processo di formazione ed attuazione della volontà della P.A.” di una società commerciale, alla quale era stato affidata la verifica tecnico-contabile (in sede istruttoria, prima, e poi di controllo) dei progetti di ricostruzione post terremoto dell’Irpinia del 1980, ex Cass. SS.UU. sent. n°9751/1994 ,
d) il criterio basato sulla “gestione di fondi pubblici” ad un “ente privato” per il perseguimento di finalità pubbliche (gestione di corsi professionali finanziati dalla P.A.), ex Cass. SS. UU.. sent. n°11309/1995;
[3] V. Cass. SS.UU. sent. n°123/2001, nonché Corte conti, Sez. Giur. Siciliana n°390/1998 e Sez. I^ Giur. Cont. N°178-A/1999:
[4] V. sent. n°178-A/1999 citata nella nota precedente.
[5] V. Sez. Giur. Molise sent. N°64/1998.
[6] V. ancora Sez. Molise sent. n°64/1998 e, in precedenza, Sez. Puglia n°15/1995.
[7] V. Sezione Umbria n°498/2002.
[8] V. ancora Sezione Umbria n°498/2002.
[9] Sez. Giur. Sicilia n°156/1999, Id. n°201/1999 e Sez. Giur. App. Reg. Sicilia n°183-A/2001.
[10] Cfr. Cinthia Pinotti: La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, in Rivista Corte dei conti 2004, vol.5, pag. 312 e ss., nonché : Astegiano : Gli illeciti degli amministratori e dei dipendenti degli enti pubblici economici: dal giudice ordinario al giudice contabile, i:n Giur. it. 2004, 1837; Montella: Finalmente la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità per danno erariale degli amministratori degli enti pubblici economici, in Cons. Sta. 2004, II, 322 e ss.; Ursi: Riflessioni sulla governance delle società in mano pubblica, in Dir. Amm. 2004, 771 e ss. ; Atelli : La giurisdizione della Corte dei conti sulle società a partecipazione pubblica nell’età della fuga verso il diritto privato, in Giurisdizione della Corte dei conti e responsabilità amministrativo-contabile a dieci anni dalle riforme, Napoli 2005, pag. 59 e ss; T. Miele: l’evoluzione in senso oggettivo della giurisdizione contabile: il criterio della natura oggettivamente pubblica delle risorse gestite, ibd., 123 e ss.
Autori citati tutti in Foro italiano 2005-I, pag. 2680.
[11] Vale anche accennare, però, ad orientamenti che affermano la giurisdizione della Corte dei conti sulle partecipate in base alla natura pubblica dei conferimenti, più che alla soggettività pubblica delle stesse. V., per tutti, P. Crea :L’individuazione del danno erariale nelle societa’ costituite, partecipate o finanziate da enti pubblici (Conversazione in memoria di Francesco Rapisarda, Palermo, 11 dicembre 2004)
[12] V. per la nozione di “contabilità pubblica”, ex art. 103 cost., Cass. SS.UU. n°363/1969, nonché SS.UU. n°5716/1990, per la quale : “secondo l’interpretazione che di tale articolo hanno dato dottrina e giurisprudenza la nozione di contabilità pubblica è caratterizzata da due elementi; l’uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica dell’ente, ….l’altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione”.
[13] V. tra le tante, per il precedente indirizzo che negava la giurisdizione della Corte dei conti in presenza di danni da attività imprenditoriale, Cass. SS.UU. 1282/1982, n°1679/1983, n°5792/1991, n°12654/1997, n°1193/200 e n°9649/2001.
[14] V. tra le pronunce penali considerate in SS.UU. Ord. n°19667/2003, Cass. Sez. I^ pen. N°10027/2000 e Cass. Sez. IV Pen. N°20118/2001.
[15] Da segnalare che, con l’ordinanza n°19667/2003, le SS.UU. hanno espressamente chiarito come le disposizioni dell’art. 7 della l. n°97/2001 non abbiano affatto inteso “ampliare la competenza giurisdizionale della Corte dei conti”, ma si siano semplicemente inserite “coerentemente nell’ambito delle innovazioni legislative sulla P.A.”.
Una simile precisazione, è evidente, elimina in radice la possibilità di vedere nel precitato art. 7 quella interpositio legislatoris che, a volte, la Corte Costituzionale ritiene ancora necessaria per dare concreta attuazione all’art. 103, comma 2, cost. .
[16] . G. D’Auria : Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche: quale “revirement” della Cassazione sulla giurisdizione di responsabilità amministrativa , in Foro Italiano 2005-I, pag. 2684 e ss.
[17] V. ancora G. D’Auria, cit. in nota precedente.
[18] V. ancora G. D’Auria sopra citato.
[19] Ma anche in quelle ad essa successiva, tra cui SS.UU. 1/3//2006 n°4511 e SS. UU. 20/10/2006, n°22513.
[20] V. delib. n°10 della Sezione di Controllo Lombardia n°10 del 22/1/2008, anche per ciò che attiene agli altri requisiti strutturali, funzionali e teleologici delle società in house .
[21] V. Corte Cost. n°363/2003, relativamente ad “Italia Lavoro Spa”, nonché , sempre per la natura sostanzialmente pubblica di “Sviluppo Italia Spa”, Corte Cost. n°308/2004.
[22] Il riferimento, ovviamente, è al “controllo analogo”, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, anche in relazione ai più recenti orientamenti che richiedono la partecipazione pubblica totalitaria ( Corte di Giust. Sez. I^ 18/1/2007, n°C-220/05; id. 11/1/2005 n°C-458/03) e che gli statuti prevedano norme speciali che rafforzino il controllo ed il voto dell’amministrazione proprietaria, rispetto all’ordinaria disciplina civilistica in materia societaria (corte di Giust. Sez. I^ 11/5/2006, n°C-340/04, id. 13/10/2005, n°C-458/03).
[23] V. C. Chiarenza, in : Problematiche specifiche delle istruttorie e dei giudizi in materia di SPA pubbliche; intervento all’incontro di studio : Evoluzione normativa e giurisprudenziale delle ipotesi di responsabilità sanzionatoria e di altre forme tipizzate di responsabilità introdotte dall’ordinamento ed affidate alla cognizione del Giudice contabile. Roma, Corte dei conti, aula delle SS.RR. 1-3 aprile 2008.
[24] Nel caso della So.Ge.Mi., esaminato da Cass. SS.UU. n°3899/2004 nella quale la partecipazione del Comune di Milano era del 99,97%.
[25] V. Corte cost. n°466/1993.
[26] V. C. Chiarenza già citato.
[27] V. Cass. SS.UU. n°3735/1994, relativa la rapporto tra la Banca d’Italia ed il Ministero del Tesoro, nonché SS.UU. Cass. n°123/2001, e della Corte dei conti Sez. I^ Centr. d’Appello n°344/2004, nonché Sez. Giur. Reg Umbria sent. n°70/2007 .
[28] V. G. D’Auria già citato.
[29] v.. Cass. SS.UU. n°922/1999.
[30] V. tra le tante, Cass. SS.UU. n°14473/2002, in rapporto alla sent. n°337-A/2000 Corte conti Sez. III^ centr. d’App., nonché SS. UU. n°400/2000.
[31] V. P.L. Rebecchi : Sviamento nell’utilizzo delle pubbliche risorse e giurisdizione di responsabilità amministrativo-contabiole , in Riv. Corte conti, vol. 2, 2006, pagg. 238 e ss.
[32] V., anche Corte conti Sez. II^ Centr. d’App. n°125-A/2006.
[33] Si ricorda che, ai sensi dell’art. 3, commi 27-35 della finanziaria per il 2008, gli enti pubblici possono costituire società o partecipare o continuare a partecipare ad esse solo se questa forma è strettamente necessaria al perseguimento dei propri interessi istituzionali .
[34] V. Cass. SS. UU. ord. n°10973 del 25/5/2005, Id. sent. n°14101 del 20/6/2006 ed ord. N°3367 del 15/2/2007;
[35] V. Cass. SS.UU. n° 1219/2004, relativa al caso “ Sta spa-Agenzia per la mobilità del commune di Roma e la Compagnia Romana Paechgeggi s.r.l.”.
[36] V. SS.UU. Ord. n°12192/2004, relativa al caso della “associazione UNALAT-AIMA.
[37] V. Cass. SS.UU. sent. n°4511 dell’1/3/2006, relativo al caso “S.I.F.A.T.T.” ed ”Intesa Bci Mediocredito spa” per danno alla Regione Abruzzo, nonché SS.UU. ord. n°22513 del 20/10/2006 relativa alla “Confcooperativa” per danno alla Regione Molise.
[38] V. Cass. SS. UU. N°9096/2005.
[39] V. M. G. Urso: Il principio di distinzione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione negli enti locali e nelle società partecipiate, in Riv. Corte conti vol. 3, 2005, pag.306 e ss.
[40] L’art. 2, comma 7, della l. n°109/1994, definisce l’ organismo di diritto pubblico come: “qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, …. dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione , di direzione o di vigilanza siano costititi in misura non inferiore alla metà dei componenti designati dai medesimi”.
[41] V. Sez. Giur. Corte conti Lombardia ord. n°32/2005.
Tale pronuncia riveste particolare interesse anche per le precisazioni che offre in merito al concetto di “partecipazione pubblica maggioritaria”, di cui alla sentenza della Corte cost. n°466/1993.
Secondo la Sezione Lombarda, la partecipazione maggioritaria “deve intendersi riferita non solo al sempre più raro caso di possesso in mano pubblica di una quota azionaria superiore al 50%, ma anche all’ipotesi di possesso del c.d. pacchetto di controllo e,cioè, di quella quota azionaria pubblica che, seppur inferiore al 50%, consente il controllo della società, in ipotesi di azionariato diffuso”.
Per riferimenti all’organismo di diritto pubblico v. anche, tra le altre, Sez. Giur. Corte conti Trento sent. n°58/2006.
[42] L’art. 3, comma 28, del d.l.vo n°163/2006, adottato in attuazione della direttiva n°17/2004, qualifica pubbliche “le imprese su cui le amministrazioni possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante, perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione”.
[43] V. F. Lombardo : In tema di Giurisdizione della Corte dei conti in ordine alla responsabilità di amministratori di s.p.a. partecipate dallo Stato, in Riv. Corte conti vol. 1, 2005, pagg. 145 e ss.
[44] V. Sez. Giur. Reg. Corte dei conti Lombardia, sen. n°114/2006, nonché Id. sent. n°448/2007.
[45] V. ancora F. Lombardo, già citato.
[46] V. A. Lamorgese, Impresa pubblica: profili giurisdizionali, relazione all’incontro su Regime giuridico dell’impresa pubblica. Università Roma Tre, 24/1/2008, e relativi richiami dottrinari.
[47] V. per una rassegna giurisprudenziale in proposito V. F. Garri, N. Mastropasqua, M. Ristuccia, A. Rozzera: “Rassegna di giurisprudenza in tema di Responsabilità amministrativa e Contabile”, Giuffrè 1992.
[48] Si ricorda che, come evidenziato anche in dottrina (P. Santoro: L’illecito contabile, Maggioli Editore, 2006, pagg. 27 e ss ), l’interposizio legislatoris, può presentarsi in due forme:
a) come interpositio in “positivo”, propria della responsabilità amministrativa, nella quale l’intervento del legislatore rileva per la determinazione dell’ambito (e degli elementi) della responsabilità stessa;
b) come interpositio in “negativo”, propria della responsabilità contabile, “nel senso che occorre – per escludere la giurisdizione della Corte dei conti per tale forma di responsabilità– una espressa deroga alla generale attribuzione ed estensione fondata esclusivamente sull’art. 103 Cost., nella quale è ricompressa totalmente ratione materiae”
[49] V. Corte conti Sez. Controllo Lombardia n°10/2008.
[50] V. ancora F. Lombardo, citato sopra.
[51] V. L. Venturini: Corte di Cassazione e giurisdizione della Corte dei conti in questo primo scoscio dell’anno: in particolare la sent. n°4511 del 1° marzo 2006 , in www.amcorteconti.it, e richiami ivi, tra gli altri, a P. Maddalena: La responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici; rapporti con la responsabilità civile e sue peculiarità”, in Foro It. 1979, f.2, p.65; M. Ristuccia : La responsabilità sociale erariale nelle società pubbliche, in Riv. Corte conti vol. 1 2005, pag. 328 e ss ; N. Longo: Natura giuridica ed orizzonti politico-culturali della responsabilità amministrativa, in Riv. Corteconti vol. 1, 2001, pag. 365 e ss..
L’autore suggerisce, tra l’altro, una rilettura delle le varie teorie della responsabilità amministrativo contabile”, alla luce dell’ordinanza n°22513/2006, come responsabilità: a) “fondata non su inadempimento di obblighi, ma su un fatto dannoso”; b) che “esalta il fenomeno della progressiva funzionalizzazione degli strumenti privatistica utilizzati dalla P.A.”; c) che “si conforma progressivamente da istituto già riconducibile al campo del diritto civile, a strumento di garanzia obiettiva dell’ordinamento contro le devianze finanziarie”.
[52] V. Sez. Giur. Reg. Corte conti Umbria n°47/2008, laddove si precisa che “la lettura capovolta delle conclusioni del P.G., riportate nell’ord. SS.UU. n°4511/2006, pone in evidenza come l’obbligo sinallagmatico a carico del soggetto privato di non distogliere i fondi ricevuti dalla loro destinazione a fini pubblici si configura non già come il presupposto dell’erogazione, ma come l’espletamento di un’attività rientrante tra i compiti propri della P.A.”.
[53] Secondo Cass. SS.UU. 22513, “quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, per rapporto di servizio si deve intendere una relazione con la P.A. caratterizzata per il tratto di investire un soggetto altrimenti estraneo all’ amministrazione, del compito di porre in essere in sua vece un’attività, senza che rilevi né la natura giuridica dell’atto di investitura – provvedimento, convenzione o contratto – né quella del soggetto che la riceve, altra persona giuridica o fisica, privata o pubblica”.
[54] Si ricorda che è proprio sui profili di giurisdizione esaminati da questa ultima sentenza che è intervenuta la pronuncia della Cass. SS.UU. n°22513/2006.
[55] V. T. Miele in Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa contabile nei confronti degli amministratori , dipendenti ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche, Relazione per il corso di formazione ed aggiornamento tenuto a Roma dal 13 al 15/12/2006, Aula Sezione Riunite della Corte dei conti, in www. corteconti.it.
[56] V.ancora T. Miele, citato in nota precedente.
[57] V. ancora Miele , già citato.
[58] Si ricorda che anche la sent. n°263/2002 della Corte dei conti Sez. Giur. Reg. Molise, che – si ripete – ha costituito la “base” dell’intervento delle SS.UU. Cass. sent. n°22513/2006, ha fatto ricorso al meccanismo dello “sforamento dello scherma societario”, per affermare la responsabilità delle persone fisiche che avevano agito per l’organismo che aveva ricevuto il finanziamento distolto dalle sue finalità tipiche, dovendo diversamente rispondere del danno la società che aveva ricevuto il contributo.
[59] Si ricorda che tra le ragioni per le quali il Procuratore Generale presso la Corte dei conti ha ritenuto necessario diramare una nuova Nota interpretativa in materie di denunce di danno erariale, in data 2/8/2007 (in sostituzione della precedente, in data 28/2/1998), vi è anche quella relativa all’ “ampliamento dei confini della giurisdizione contabile, a seguito delle pronunce della Corte di Cassazione che hanno affermato la sussistenza della potestà di cognizione del giudice contabile sulla responsabilità di amministratori e dipendenti per danni causati ad enti pubblici ed a società a partecipazione pubblica” (v. la “Premessa” della cennata nota).
In relazione a ciò, nella nota della Procura, sono state date indicazioni sui soggetti tenuti alla denuncia di danno erariale, “connesse al sistema di amministrazione e controllo delle s.p.a. a partecipazione pubblica”, distinguendosi:
a) le “società regolate dal sistema tradizionale di amministrazione e controllo, (ex) artt. 2380 bis-2409 septies cc”, per le quali il relativo obbligo si è ritenuto gravante: a1) sul “consiglio di amministrazione, ….. salvo deleghe, (perché), in tal caso il soggetto delegato è tenuto, ai sensi dell’art. 2381, comma 5, cc, a riferire al consiglio almeno ogni 6 mesi sull’andamento della gestione e, perciò, anche riguardo a possibili fatti dannosi, (ex) art. 2392 cc”; a2) sul “collegio sindacale”, in relazione ai doveri e poteri di vigilanza, ex artt. 2403 e 2403 bis cc, e delle connesse responsabilità, ex art. 2407, comma 2, cc; a3) sui “soggetti tenuti al controllo contabile”, ex art. 2409 bis cc, in relazione al rinvio al regime della responsabilità dei sindaci, ex art. 2409 sexies cc;
b) le “società rette dal sistema dualistico, (ex) artt. 2409 octies- 2409 quinquiesdesies cc”, per le quali l’obbligo di denuncia è stato ritenuto gravante: b1) sul “consiglio di gestione”, che esercita sostanzialmente le funzioni di un consiglio di amministrazione, ex arttt. 2409 undecies e 2392 cc; b2) sui “soggetti addetti al controllo contabile”, in relazione al rinvio operato dall’art. 2409 quinquiesdesies all’art. 2409 sexies; b3) sul “consiglio di sorveglianza”, che esercita funzioni di vigilanza analoghe a quelle del collegio sindacale, ex art. 2409, e può promuovere azioni di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione, ex art. 2409 terdecies, comm1, let. d) cc;
c) le società “ a sistema monistico, (ex) artt. 2409 sexiesdecies -2409 noviesdesies cc”, per le quali l’obbligo in discorso è stato ritenuto gravante : c1) sul “consiglio di amministrazione”, ex art. 2409 noviesdesies, comm1, cc; c2) sul “comitato per il controllo sulla gestione”, ex art. 2409 octiesdecies, comma 5, lett. B) cc, c3) sui “soggetti addetti al controllo contabile”, ex art. 2409 noviesdesies”.
[60] V., nel senso della già conseguita giurisdizione della Corte dei Conti, P. Novelli – L. Venturini in : La resposabilita’ amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni ed al diritto delle societa’. Giuffre (in corso di pubblicazione), nonché C. Chiarenza, Problematiche specifiche delle istruttorie e dei giudizi in materia di S.p.a. pubbliche più volte citato.
I primi due autori hanno sottolineano come “la previsione di diritto intertemporale contenuta nell’ultimo periodo (dell’articolo 16 bis), con l’esclusione dell’applicazione ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione, viene espressamente a delimitare solo per l’avvenire una giurisdizione di ancora maggiore ampiezza, che si presuppone positivamente esistente ed operante. Se il legislatore ha infatti ritenuto di dover rimettere alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario alcune circoscritte ipotesi, per di più escludendone l’applicazione ai casi già dedotti in giudizi pendenti (ex art. 5 cpc), tanto si giustifica ovviamente solo se si presuppone che in precedenza fosse vigente una giurisdizione quanto meno concorrente di un altro giudice”.
[61] V. M.A. Sandulli: L’art. 16 bis del decreto milleproroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle spa pubbliche: registrazione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero: l’effetto perverso delle norme LAST MINUTE), in federalismi .it n°5/2008.
[62] V. ancora Sandulli, citata in nota precedente.
[63] Il riferimento alla responsabilità sanzionatoria, qui, è alla sanzione in senso stretto, in rapporto al proliferare di norme specifiche che prevedono sanzioni a carico degli amministratori e dipendenti pubblici (v, per una sintetica ricognizione in proposito, Corte conti Sez. Giur. Reg. Umbria sent. n° 128/2007) e che, in relazione alle esigenze proprie delle “società pubbliche”, ben potrebbero– in futuro– anche costituire un ulteriore profilo di armonizzazione tra il sistema di tutela degli interessi pubblici e quello di tutela degli interessi privati, presenti –entrambi – nelle società in questione, mediante appositi interventi legislativi.
In questo senso, qualche spunto per “una inattesa convivenza …. tra una azione civilistica (a tutela degli interessi societari privati) che non può che mantenere la sua natura risarcitoria e quella contabile (a tutela degli interessi pubblici) di intonazione soltanto sanzionatoria”, da esercitare entrambe “nei confronti dello stesso amministratore della società”, è offerto anche da V.C. Jambrenghi in Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici in Atti del 51° convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 15-17 settembre 2005.
[64] V. resoconto stenografico Senato, seduta n°282 del 27/2/2008 .
[65] L’emendamento 102 prevedeva di sostituire l’articolo 16-bis con il seguente:
Art. 16-bis. – (Responsabilità degli amministratori di imprese pubbliche)
1. Ai fini del presente articolo si intende per impresa pubblica l’ente dotato di personalità giuridica che soddisfi cumulativamente i seguenti due requisiti:
a) che sia stato istituito per soddisfare esigenze di carattere industriale o commerciale, anche se rivolte all’interesse generale o collettivo;
b) che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da altri enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero che la sua gestione od i suoi organi di amministrazione siano soggetti al controllo di questi ultimi, sotto forma di istruzioni dell’azionista di maggioranza.
2. Per le imprese pubbliche di cui al comma 1 la responsabilità dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario.
3. La responsabilità degli amministratori delle imprese pubbliche di cui al comma 1 è regolata dalle norma del diritto civile a condizione che il medesimo fatto non integri danno erariale; in tal caso la Corte dei conti è competente sulla relativa controversia.».
[66] V. ancora Sandulli e Novelli – Venturini già citati.
In particolare, questi ultimi due autori ritengono corrispondere a canoni di maggiore razionalità un criterio funzionale di riparto della giurisdizione basato sul “controllo”, e dunque sulla capacità di determinare l’indirizzo della gestione della S.p.a. (c.d. “influenza dominante”), piuttosto che quello “proprietario”, basato sulla titolarità maggioritaria del capitale, e dunque delle azioni.
In questa ottica, hanno precisato gli autori in riferimento che, mentre la titolarità maggioritaria delle azioni reca sempre con sé anche il “potere di gestione” della società, “nel caso di partecipazioni inferiori al 50% più un’azione, invece, (sarebbe) indispensabile vagliare se permanga comunque, ed in che estensione, un potere di gestione in capo all’azionista pubblico”.
Sul piano sistematico, i ripetuti autori, raccordano un simile criterio funzionale di partecipazione maggioritaria alla “nota sentenza n°466 del 1993 della Corte costituzionale”, nella quale –hanno chiarito – la Corte medesima “aveva precisato che la partecipazione esclusiva o prevalente al capitale azionario era (solo) il mezzo con il quale lo Stato conservava nella propria disponibilità la gestione economica delle nuove società” .
In senso conforme, v anche V.C. Jambrenghi in Atti del 51° convegno di studi di scienza dell’amminisrtazione, Varenna 15-17 settembre 2005, già citato.
[67] V. interventi della prof.ssa M.A. Sandulli (Il regime delle responsabilità nelle imprese pubbliche) e del cons. E. F. Schlitzer (Responsabilità amministrativa e Decreto “milleproroghe”) e conseguente dibattito, all’incontro di studio : Evoluzione normativa e giurisprudenziale delle ipotesi di responsabilità sanzionatoria e di altre forme tipizzate di responsabilità introdotte dall’ordinamento ed affidate alla cognizione del Giudice contabile. Roma, Corte dei conti, aula delle SS.RR. 1-3 aprile 2008.
[68] V. anche, per la giurisdizione esclusiva a favore della Corte dei conti, V.C. Jambrenghi in Atti del 51° convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna 15-17 settembre 2005 già citato.
[69] V. Chiarenza più volte citato.
[70] V. Sandulli, intervento all’incontro di studio già citato.
[71] V. Corte conti. Sez. Contr. Lombardia delibera n°10/2008.
[72] V. Sez. Controllo Corte conti Lombardia n°10/2008.
[73] V. G. D’Auria già citato.
[74] In questa logica si inquadra anche la recente sentenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea 6/12/2007, cause 463/4 e 464/04, sostanzialmente caducatoria dell’art. 2449 cc, che “esalta – ha precisato la Sez. Contr. Lombardia nella citata delib. n°10/2008 – la dimensione privatistica dello strumento organizzativo utilizzato dall’ente pubblico”, così da eliminare “le eccezioni che stabiliscono privilegi per l’amministrazione, in quanto socio di società miste, perché incompatibili con i principi comunitari di libera circolazione dei capitali”.
[75] V. Relazione scritta del Procuratore Generale della Corte dei conti per la Cerimonia di Apertura dell’Anno Giudiziario 2008 , in www.corteconti.it
[76] V.Sez. Giur. Reg. Corte conti Lombardia ord. n°32/2005, nella quale si chiarisce anche che “ove l’esito positivo di una delle due azioni, innanzi al giudice civile o contabile, comportasse la piena soddisfazione delle ragioni degli azionisti, si porrebbe non una questione di giurisdizione, ma una questione di proponibilità della domanda avanti al giudice adito per secondo, e quindi concernerebbe esclusivamente i limiti interni della sua giurisdizione, sotto il profilo dell’eventuale pericolo di violazione del principio del ne bis in idem”.
[77] V. Corte dei conti, Sez. Giur. Reg. Lombardia n°114/2006 e, in senso conforme, Id. sent. n°414/2007 .
Tale indirizzo, tuttavia, è stato di recente rivisitato dalla medesima Sezione, con la sent. n°135/2008, nella quale, muovendo dal carattere esclusivo per il socio pubblico dell’azione di responsabilità erariale (che perciò esclude il concorso di altre azioni sociali, ontologicamente e strutturalmente differenti), ha affermato che essa non può avere alcuna incidenza sulla posizione giuridica dei soci non pubblici e ha limitato perciò la condanna alla quota societaria pubblica, a favore del socio pubblico stesso e non già del patrimonio sociale.
In dottrina è stato criticato tale nuovo orientamento che, si è detto, “svuota nei fatti (il) contenuto innovativo (della) individuazione della stessa società pubblica quale amministrazione danneggiata” (cfr. C. Chiarenza, ripetutamente citato).
D’altro canto, anche la dottrina gius-privatista aveva già espresso perplessità sull’eventuale condanna a favore del solo socio pubblico e non del patrimonio sociale, in accoglimento di azione erariale per danni alla società (cfr. ancora C. Ibba, “Postilla” al suo intervento al convegno di Varenna 2005 già citato).
[78] V. ancora Corte dei conti, Sez. Giur. Reg. Lombardia n°114/2006
[79] V. C. Pinotti : La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto societario ed evoluzione della giurisprudenza con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica citata, nonché G. Astegiano; Gli illeciti degli amministratori e dei dipendenti degli enti pubblici economici in “La giurisprudenza Italiana, 2004.
In senso opposto, v. V.C. Jambrenghi, intervento al convegno di Varenna già citato, il quale sostiene che vi sia una “sostanziale sostituzione dell’azione sociale di maggioranza di fornire adeguata notitia damni al Procuratore presso la Corte dei conti, perché questi e non altri muova l’azione risarcitoria”.
[80] V. C. Ibba : Azione ordinaria di responsabilità e azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica, in “Atti del 51° Convegno di studi amministrativi, Varenna 15-17 settembre 2005
[81] V. G. Costantino, citato da Lamorrese, in Impresa Pubblica : profili giurisdizionali , già menzionata., nonché per un esame dei vantaggi e degli svantaggi di un’azione contabile modellata sul paradigma dell’azione di cui all’art. 2395 cc”.
[82] V. Corte dei conti Sez. II^ App. n°96/2002, confermata –ovviamente in punto di giurisdizione – da Cass. SS. UU. 13702/2004 e in senso conforme, in dottrina, C. Ibba già citato.
[83] V. motivazioni dei ricorsi definiti con la sentenza della Corte di Giustizia Europea 6/12/2007, n°C-464/04.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo La giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle S.p.a. proviene da Giustamm.

La giurisprudenza della Corte dei Conti ha di recente progressivamente esteso l’applicazione del regime di responsabilità amministrativa per danno erariale alle società a partecipazione pubblica.
Tale applicazione discenderebbe in particolare dall’ordinanza 22 dicembre 2003, n. 19667 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, richiamando a proprio sostegno la giurisprudenza delle Sezioni penali in ordine alla pretesa “natura pubblica” delle società derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici, attribuisce la giurisdizione alla Corte dei Conti per determinati illeciti degli amministratori e dipendenti di detti enti (purché si tratti di illeciti successivi al 15 gennaio 1994, data di entrata in vigore della legge 14 gennaio 1994, n. 20). In sostanza, gli amministratori, dirigenti e dipendenti di società a partecipazione pubblica sarebbero esposti, oltre che al regime di responsabilità civilistico/societario tipico del settore privato (ad es. per le società per azioni) anche a un regime di responsabilità “amministrativa” di tipo pubblicistico.
In precedenza, per più di un ventennio, dal 1982 al 2003, le Sezioni Unite della Cassazione avevano costantemente riconosciuto che la giurisdizione sulla responsabilità di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici (diversamente dagli altri enti pubblici) fosse attribuita dall’ordinamento non alla Corte dei Conti, ma al giudice ordinario.
Va sottolineato che il diritto societario, nonché le regole applicabili alle società quotate, stabiliscono già un complesso sistema di norme e controlli in materia di responsabilità dei soggetti incaricati dell’amministrazione e controllo della società. Il regime di responsabilità amministrativa in questione, con presupposti e finalità differenti, si aggiungerebbe pertanto a quello di diritto societario.
Vi sono alcuni possibili profili di criticità dell’estensione della responsabilità amministrativa alle società quotate a partecipazione pubblica:
1. Il doppio regime di responsabilità.
Gli amministratori di una società a partecipazione pubblica sarebbero in questo caso esposti ad un doppio regime di responsabilità: uno di tipo privatistico, che discende dal diritto societario comune, e un altro di tipo pubblicistico, che si ricollega al regime dei pubblici funzionari.
Ai sensi del diritto societario comune, gli amministratori di una società rispondono verso quest’ultima per i danni causati in violazione degli obblighi di diligenza che ad essi incombono Gli amministratori sono altresì responsabili per danni verso i creditori sociali , i singoli soci (in caso di danno direttamente causato al patrimonio del singolo socio, come conseguenza immediata della condotta degli amministratori e non come mero riflesso di danni arrecati alla società) e i terzi. L’azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori è promossa con delibera dell’assemblea, e quindi dalla maggioranza azionaria; con delibera del collegio sindacale a maggioranza dei 2/3; da singoli soci in possesso di partecipazioni di minoranza qualificate, 20% nelle società non quotate, 2,5% in quelle quotate. La decisione di intraprendere o meno un’azione giudiziale contro gli amministratori è rimessa alla discrezionalità dei soggetti legittimati. La cognizione in materia spetta al giudice ordinario. Alla parte attrice incombe, quindi, l’onere della prova in contraddittorio con l’amministratore o amministratori convenuti. La giurisprudenza ha pacificamente acquisito il principio dell’insindacabilità nel merito della scelte di gestione (c.d. Business Judgment Rule). Agli amministratori può essere addebitata unicamente la violazione degli obblighi di diligenza, non gli esiti sfavorevoli di singoli atti o dell’attività sociale che deriva dalla normale assunzione del rischio di impresa.
Nelle società a partecipazione pubblica, il regime di responsabilità amministrativa peraltro si aggiungerebbe sovrapponendosi a quello di diritto societario comune. Il presupposto di quest’altro tipo di responsabilità è costituito dal danno erariale, che si identifica in un pregiudizio subito dal socio pubblico. L’azione di responsabilità amministrativa spetta al socio pubblico. La giurisdizione in materia spetta alla magistratura contabile. Alla obbligatorietà dell’azione è associato l’obbligo di denuncia che grava sui responsabili delle funzioni sociali di gestione e controllo.
Il regime di responsabilità amministrativa attribuisce al socio pubblico una posizione privilegiata rispetto ai soci ordinari, per il fatto di disporre di uno strumento esclusivo e prioritario a tutela dei propri interessi. La posizione privilegiata si evidenzia anzitutto in relazione ai requisiti per la proposizione dell’azione di responsabilità. Il socio pubblico può procedere nei confronti di amministratori, sindaci e revisori a prescidenre dalla quota di partecipazione; e ciò a differenza degli altri soci. Il socio pubblico può far valere direttamente, a titolo di danno erariale, una diminuzione di valore della sua partecipazione conseguente a negativi sviluppi della gestione sociale: il che non è consentito agli altri soci. Questi sono abilitati solo ad attivarsi per promuovere un’azione della società contro i responsabili di danni arrecati al patrimonio sociale.
Anche il tema del soggetto cui spetta il risarcimento danni ottenuto, socio o azione, vedasi una recente sentenza della Corte dei Conti può ulteriormente evidenziare tale disparità di trattamento del socio pubblico e di quello privato.
Non meno rilevante è la posizione di privilegio del socio pubblico sotto il profilo processuale. Mentre la società e gli altri soci debbono rivolgersi al giudice ordinario e avvalersi del normale processo civile, il socio pubblico dispone di un giudice e di un processo speciali.
2. Il piano del diritto comunitario/societario: l’estensione del regime di responsabilità amministrativa alle società a partecipazione pubblica introduce rilevanti deroghe al diritto societario comune.
Queste deroghe appaiono determinare (1) un trattamento privilegiato del socio pubblico rispetto ai soci privati e (2) un potenziale pregiudizio alla capacità gestionale e concorrenziale delle società a partecipazione pubblica rispetto ad altre società concorrenti operanti sul mercato internazionali in cui non vige una forma di aggiuntiva “responsabilità amministrativa”.
Il regime di responsabilità amministrativa per danno erariale appare, infatti, incompatibile con il diritto comunitario in quanto: (i) comporterebbe restrizioni alla libera circolazione dei capitali (art. 56 CE) e al diritto di stabilimento (art. 43 CE) e in particolare un effetto dissuasivo su investimenti esteri (diretti o di portafoglio) nelle società a partecipazione pubblica; (ii) tali restrizioni non sono giustificate da ragioni imperative di interesse generale valide per il diritto comunitario e (iii) risultano comunque non necessarie rispetto al fine perseguito (tutela delle risorse pubbliche), che può essere adeguatamente salvaguardato in base al sistema di garanzie e responsabilità già stabilito dal diritto societario comune.
3. Pregiudizio gestionale/concorrenziale.
Un regime di responsabilità amministrativa sulle società quotate a partecipazione pubblica ben potrebbe introdurre anche un significativo pregiudizio alla capacità gestionale e concorrenziale, in particolare per quelle società che operano su mercati nazionali ed internazionali liberalizzati o in fase di liberalizzazione, dal momento che si troverebbe sottoposta a una serie di oneri e vincoli dei quali sono immuni le imprese concorrenti. Azioni nei confronti degli amministratori, o il semplice rischio di avvio di azioni, al di fuori di quanto stabilito dal diritto societario, che ben potrebbe avere un effetto di rallentamento se non addirittura paralizzante sulle scelte manageriali e sui connotati fondamentali di dinamismo e propensione al rischio tipici connotati di un attività imprenditoriale che si confronta sul mercato. In particolare se si pensa alle azioni per “colpa grave” del dipendente/amministratore con l’avvio di una azione avanti alla Corte dei Conti che si sostituisce alle normalità attività di controllo e di gestione del personale svolta in ogni azienda, specie se quotata.

(pubblicato il 21.4.2008)

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1. Disciplina sui poteri istruttori
1.1 Il tema della formazione della prova nel processo contabile comprende, sia la fase c.d. pre-processuale di indagine ad iniziativa del pubblico ministero, sia l’istruttoria da parte del Collegio.
Il sistema normativo vigente, al riguardo, si limita ad attribuire i poteri istruttori all’apparato giudiziale mediante l’utilizzo di espressioni talmente ampie e generiche da escludere in buona sostanza qualsivoglia limitazione, anche per il rinvio “aperto e dinamico” e, quindi, non immediatamente recettizio, al codice di procedura civile.
In particolare, gli articoli 73 e 74 del testo unico delle leggi sulla Corte dei conti (approvato con R.D. 12 luglio 1934 n.1214) stabiliscono che “il Pubblico ministero può chiedere in comunicazione atti e documenti in possesso di autorità amministrative e giudiziarie e può inoltre disporre accertamenti diretti”, mentre “la Corte può disporre l’assunzione di testimoni ed ammettere gli altri mezzi istruttori che ritenga necessari”.
Il regolamento di procedura (R.D. 13 agosto 1933 n.1038, art.14 e 15) con riguardo alla istruzione probatoria stabilisce, a sua volta, che il “la Corte può richiedere all’amministrazione e ordinare alle parti di produrre gli atti ed i documenti che crede necessari alla decisione della controversia e può ordinare al Procuratore generale di disporre accertamenti diretti anche in contraddittorio delle parti” e “può inoltre disporre l’assunzione di testimoni ed ammettere gli altri mezzi istruttori che crederà del caso, stabilendo i modi con cui debbono seguire ed applicando, per quanto possibile, le leggi di procedura civile”.
Inoltre l’art.26 dello stesso regolamento di procedura dispone che “Nei procedimenti contenziosi di competenza della Corte dei Conti si osservano le norme e i termini della procedura civile in quanto siano applicabili e non siano modificati dalle disposizioni del presente regolamento”. Trattasi, come già fatto cenno, di un rinvio c.d. aperto e dinamico e quindi non immediatamente recettizio, giacché la disciplina di diritto processuale può trovare ingresso nel processo contabile solo in via residuale e previo giudizio di compatibilità.
Da ultimo sono stati individuati e precisati i poteri istruttori del P.M. contabile in aggiunta a quanto previsto dall’art.74 del t.u. del 1934 e precisamente:
– la possibilità di disporre audizioni personali, perizie e consulenze (art.5, comma 6, L. n.19/94);
– la possibilità di disporre il sequestro di documenti (art.5 comma 6, L. n.19/94);
– la possibilità di delegare adempimenti istruttori a funzionari delle pubbliche amministrazioni (art.2, comma 4, L.n.19 del 1994);
– la possibilità di disporre l’esibizione di documenti, oltre ispezioni e accertamenti diretti presso soggetti terzi (comprese le pubbliche amministrazioni) o beneficiari di provvidenze a carico di bilanci pubblici (artt.16, comma 3, del d.l. n.152/91, convertito in L. n.202/91 e 2, c. 4, L.n.19 del 1994).

2. La c.d. sindacatorietà come espressione della natura inquisitoria del processo contabile
Le scarne disposizioni sopra richiamate, nel loro complesso, risentono di un indirizzo caratterizzato dalla natura prettamente inquisitoria del processo di che trattasi e, come si può notare, la disciplina è carente di elementi di raccordo tra i diversi poteri attribuiti agli organi di giustizia e, soprattutto, tra questi ultimi ed i poteri che, in materia di acquisizione delle prove, debbono riconoscersi in capo al convenuto. Tutto ciò, del resto, è in linea con la struttura del processo contabile nel quale manca una fase istruttoria idonea a realizzare un vero e proprio contraddittorio tra la parte attrice e quella convenuta.
Per la verità, un minimo di contraddittorio viene realizzato attraverso l’istituto dell’invito a dedurre, mediante il quale il pubblico ministero, al termine dell’istruttoria (segreta e riservata) contesta al soggetto ritenuto responsabile il danno cagionato alla struttura pubblica, conferendo a quest’ultimo la possibilità di argomentare in senso contrario sia con atto scritto, sia mediante audizione personale, sia mediante la produzione di documenti.
Tuttavia il soggetto indagato rimane completamente escluso dalla attività di indagine anche e soprattutto con riguardo al compimento di quegli atti in ordine ai quali la sua partecipazione sarebbe auspicabile, non solo al fine del controllo sulla regolarità delle modalità di acquisizione della prova, ma anche per garantire la completezza dell’indagine.
Conclusivamente sul punto, la natura indisponibile dell’oggetto della cognizione giudiziaria, la natura inquisitoria del processo e l’atipicità dell’intera struttura processuale, costituiscono profili caratterizzanti il processo contabile che vengono spiegati sulla base dell’esigenza di rispondere alla peculiarità dell’interesse in gioco fortemente condizionato da connotazioni pubblicistiche, tanto che, tradizionalmente, si è sempre affermata la sussistenza di un potere di “sindacatorietà”, da cui discende il potere di valutare in piena autonomia gli atti estranei alla propria giurisdizione, di chiamare in giudizio chiunque abbia preso parte alla fattispecie, di esercitare il potere riduttivo e, soprattutto, di esercitare il potere di acquisire le prove d’ufficio, da ciò traendo spunto per qualificare la sindacatorietà come una sorta di potere di extra petizione, con l’inapplicabilità dell’art.115 del c.p.c. (C.C., II, n.36 del 1995).
D’altra parte va dato atto che parte della la giurisprudenza, fin dagli anni settanta, pur affermando il potere del Collegio in ordine alla acquisizione di qualsivoglia mezzo di prova in aggiunta alle produzioni delle parti, ha tuttavia chiarito che l’integrazione d’ufficio è consentita solo in relazione a fatti obiettivi risultanti dagli atti del processo, escludendo pertanto la possibilità di provvedere in base a mere ipotesi (C.C., I, n.73 del 1970).
Pertanto il potere sindacatorio, nell’evoluzione giurisprudenziale, ha assunto in talune decisioni la connotazione di correttivo alla natura dispositiva tipica del processo civile, senza tuttavia travolgere le esigenze della difesa (C.C.,SS.RR.,n.500 del 1986), con la conseguenza che spetta al pubblico ministero contabile l’onere di provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità, ovvero mediante la prospettazione di indizi e principi di prova la cui definitiva verifica è rimessa al giudice (C.C., II, n.177 del 1998).
Quindi i poteri istruttori del giudice sono stati considerati come un temperamento alla rigidità della norma di cui all’art.2697 del codice civile nel senso che, fermo restando l’onere delle parti di provare quanto dedotto in giudizio, si è ritenuto che le stesse non fossero tenute a fornire piena prova, essendo sufficiente la deduzione di elementi di attendibilità in fatto e in diritto, lasciando poi al Giudice la decisione di acquisire ulteriori mezzi di prova se ed in quanto necessari alla decisione.

3. Cenni sul giusto processo
In linea di principio il Giudice, attraverso l’esercizio autonomo di poteri istruttori, introduce nel processo nuovi elementi di prova e ciò si risolve in un’attività che si pone come deroga al potere dispositivo delle parti che soggiacciono al fondamentale principio sull’onere della prova stabilito dall’art.2697 del c.c.. Tutto ciò, indubbiamente, si riflette sui principi introdotti dall’art.111 Cost. (come riformulato per effetto della L. cost. n.2 del 1999) secondo cui il processo deve svolgersi nel contraddittorio delle parti, in condizioni di parità, avanti ad un giudice terzo ed imparziale
Le linee tendenziali della giurisprudenza, in via prevalente, sembrano escludere che il potere sindacatorio possa porsi in contrasto con l’art.111 Cost., laddove il Giudice rimanga nell’ambito dei fatti contestati dal procuratore regionale e quindi senza ampliare il petitum e la causa petendi (C.C., II, n.78 del 2005).
In quest’ottica il potere sindacatorio avrebbe la funzione di consentire al Giudice di accertare la verità dei fatti (C.C., III, n.244 del 2003) e ciò costituirebbe un vantaggio anche e soprattutto per il convenuto il quale non è dotato dei poteri autoritativi del pubblico ministero (Sez.Puglia n.578 del 2001).
Senza dover qui ripercorrere il panorama giurisprudenziale, va pure dato atto di alcune decisioni che tendono a ridurre drasticamente il potere sindacatorio del giudice (Sez. Sicilia n.148 del 2001) e che ritengono detto potere esercitabile in analogia agli articoli 118 e 218 del c.p.c. (C.C., III, n.137 del 2003).
Per quanto concerne, in particolare, la formazione della prova la giurisprudenza sembra concorde nell’escludere l’applicabilità al processo contabile delle norme di cui ai commi 3 e 4 dell’art.111 Cost., giacché le stesse si riferiscono esclusivamente al processo penale (C.C., I, n.281 del 2004 e II, n. 215 del 2004).
Al riguardo, partendo dall’ultimo profilo considerato, in disparte le considerazioni che verranno di seguito esposte in ordine all’attività di indagine del pubblico ministero, effettivamente non pare ragionevolmente sostenibile la tesi sull’applicabilità diretta al processo che qui interessa dei principi costituzionali (commi 3 e 4 dell’art.111) sulla formazione della prova e sulle garanzie a tutela dell’imputato, e ciò per il semplice fatto che le relative norme sono espressamente dirette al processo penale.
Quanto invece ai primi due commi dell’art.111, con specifico riferimento ai poteri istruttori che l’ordinamento attribuisce al Collegio giudicante, vale la pena di sottolineare che il principio sulla “terzietà” postula una sua posizione funzionale del tutto autonoma rispetto alle parti e ciò deve tradursi in una “imparzialità” intesa come equidistanza rispetto agli interessi di cui le parti stesse sono portatrici.
Pertanto, tenendo conto che gli anzidetti principi sono correlati alla positiva affermazione del precetto sulla “parità delle parti”, è evidente che la nuova disciplina costituzionale ha posto le basi per una profonda rivisitazione del processo contabile, anche e soprattutto in materia di formazione della prova nella fase decisoria.
Sarebbe infatti auspicabile escludere poteri autonomi del Collegio giudicante prevedendo invece una fase istruttoria quale sede di formazione della prova in contraddittorio tra le parti.
Né, in materia, alcun contributo sembra essere stato offerto dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza n.68 del 9.3.2007 con la quale è stata dichiarata inammissibile la questione di illegittimità costituzionale dell’art.14 del regolamento n.1038 del 1933, rilevando che il giudice a quo ” nell’adeguarsi ad un supposto e da lui non condiviso “diritto vivente”…non ha preso il considerazioni altri orientamenti della giurisprudenza …così omettendo di esplorare la possibilità di pervenire, in via interpretativa, alla soluzione che egli ritiene conforme a Costituzione”.
Per la verità c’è chi ha ritenuto di poter leggere tale ordinanza nel senso di un preciso segnale sulla necessità di una interpretazione evolutiva delle norme disciplinanti i poteri istruttori in relazione ai principi introdotti dall’art.111 Cost., proprio anche in relazione agli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia.
Ma non pare che siffatta interpretazione possa giustificarsi, tenendo conto che laddove il giudice remittente, anziché porre un dubbio di costituzionalità si limita a porre una questione di semplice interpretazione, la Corte è rigorosa nel mantenere i limiti del proprio giudizio (v. anche ordinanza n.64 del 2006).

4. Natura dell’azione di responsabilità
L’atipicità strutturale e funzionale del processo di che trattasi, ove confluiscono eterogenei elementi propri di altri processi, ha dato luogo ad un vasto dibattito sulla sua natura con orientamenti assai differenziati, giacché, se da un lato vengono messe in evidenza le analogie con il processo penale (specie con riguardo alla fase di indagine del pubblico ministero), dall’altro vengono anche sottolineati elementi di affinità con il processo amministrativo (con riferimento, anzitutto, ai poteri istruttori del Collegio giudicante).
Infatti si è parlato di “processo penale che si svolge nelle forme del processo civile”, ovvero chi ha sottolineato l’applicabilità, nella fase istruttoria del giudicante, del principio “dispositivo con metodo acquisitivo” elaborato al fine di spiegare i poteri istruttori del giudice amministrativo.
In merito, non mi sembra corretto, né utile il tentativo di elaborare nozioni descrittive di carattere generale, giacché, il processo in esame, complessivamente considerato alla luce del diritto positivo vigente, è caratterizzato da una sua tipica struttura affatto diversa da ogni altra esperienza.
In particolare debbo osservare che, punto centrale della questione, è che il processo che qui interessa, sotto il profilo giuridico, altro non rappresenta che una procedimento finalizzato all’esercizio di un’azione di risarcitoria ove la condotta del convenuto va valutata, a tal fine, in forza delle norme e principi di diritto comune (con i correttivi apportati dalla normativa di settore: ad es. la limitazione della responsabilità ai soli casi di colpa grave e dolo ed il potere riduttivo da parte del giudicante).
Vero è che la titolarità dell’azione spetta solo al P.M. contabile, il quale deve necessariamente procedere qualora ne sussistano i presupposti, ma ciò non sembra sufficiente per disconoscere la natura civilistica dell’azione.
Semmai si tratta di considerare separatamente l’attività di indagine del requirente la quale effettivamente presenta connotazioni di analogia con il potere di indagine del processo penale.
Ma ciò non consente, unitamente alla limitazione delle ipotesi di colpa e al potere riduttivo, di mettere in discussione la natura essenzialmente civilistica dell’azione a partire dal deposito dell’atto di citazione in giudizio.
Stando così le cose e posto che in definitiva l’oggetto del giudizio è quello tipicamente civilistico di accertare la sussistenza del danno erariale e di individuarne il responsabile, non sembra si possa contestare l’applicabilità del principio sull’onere della prova (art.2697 c.c.). Con la conseguenza che il pubblico ministero, per ottenere l’accoglimento della domanda giudiziale di condanna al risarcimento del danno ingiusto (ossia contra ius), deve dimostrarne la sussistenza e l’entità, il nesso di causalità tra la condotta del convenuto e l’evento dannoso, nonché la sussistenza dell’elemento psicologico.

5. I poteri acquisitivi del Giudice contabile
Per tutto quanto premesso l’indagine in ordine alla istruttoria del processo contabile va effettuata sulla base del diritto positivo vigente e con i limiti propri della descritta natura dell’azione ricavabili dalle norme di diritto comune, nonché dei principi costituzionali sul giusto processo.
Occorre, quindi, valutare la portata dei poteri acquisitivi normativamente conferiti al Collegio che, come già detto, in forza dell’art.15 del regolamento di procedura può acquisire le prove che “crederà del caso” ovvero che “riterrà più opportune” (art.73 T.U.).
Il tenore letterale delle norme, in sé considerate, sembra consentire l’esercizio di un potere pressoché illimitato in tema di acquisizione delle prove, addirittura prescindendo da quelle offerte dal P.M. o dal convenuto.
In particolare le disposizioni ricordate, per come vennero a suo tempo formulate, potrebbero consentire il sostanziale rinnovo dell’attività istruttoria, tanto da prescindere dall’attività probatoria posta a base della citazione in giudizio, sia sotto il profilo oggettivo, quanto sul piano soggettivo.
Ma, come già detto, siffatta impostazione, non è proponibile, per una pluralità di ragioni che impongono una interpretazione ed applicazione delle norme considerate in senso ben più restrittivo.
In primo luogo, in un processo che si attiva sulla base di domanda, il Giudice è necessariamente soggetto al limite proprio dell’atto introduttivo e ciò esclude la possibilità di determinare, attraverso l’attività istruttoria, una mutatio libelli.
In secondo luogo, le norme costituzionali sul giusto processo (anche prendendo in considerazione solo i primi due commi dell’art.111), sembrano imporre il rispetto del principio sull’onere della prova (che costituisce comunque il cardine giuridico su cui poggia l’azione di responsabilità ex art.2697 c.c.), e degli artt.115 e 210 c.p.c., non consentendo al Collegio, in linea di principio, di ricercare in via autonoma la prova di fatti.
Ciò è tanto più vero allorquando i fatti posti a base dell’istruttoria non trovino riscontro agli atti del giudizio.
Più delicata è la questione concernente il potere acquisitivo del Giudice in presenza di fatti allegati dalle parti ma non sorretti da elementi probatori o provati in modo incompleto.
In siffatta ipotesi non pare pienamente convincente l’applicazione del principio “dispositivo con metodo acquisitivo” proprio del processo amministrativo (nel senso che il Giudice può provvedere in via istruttoria allorquando il ricorrente ha già fornito un principio di prova), ovvero richiamarsi ai poteri istruttori spettanti al Giudice del lavoro, giacché, la parziale deroga sulla terzietà del giudicante è giustificata da una peculiare posizione delle parti, non rinvenibile nel processo contabile.
Infatti nel processo amministrativo il principio anzidetto è stato introdotto in epoca in cui sussisteva la materiale impossibilità per il cittadino di ottenere dall’Amministrazione pubblica, non solo tutti gli atti del procedimento, ma finanche il provvedimento impugnato. Tale esigenza è oggi molto affievolita per effetto del diritto di accesso introdotto dalla legge n.241 del 1990, tanto che il problema dell’esercizio di poteri istruttori autonomi, alla luce dei principi introdotti dai primi due commi dell’art.111 Cost., dovrebbe porsi anche con riguardo al tale processo.
Nel processo del lavoro, invece, la disciplina speciale è giustificata dalla esigenza di tutela della parte ritenuta oggettivamente più debole allorquando si determina un contenzioso giudiziale, tenendo conto anche che la normativa sul diritto di accesso non è applicabile con riguardo ai soggetti giuridici e fisici privati.
Nel processo contabile la Procura regionale dispone di tutti i poteri acquisitivi, sia per via consensuale, sia per atti autoritativi anche mediante delega e, conseguentemente, una volta compiute tutte le indagini ritenute necessarie è lo stesso pubblico ministero che si assume la responsabilità della chiamata in giudizio mediante un impianto motivazionale assistito dal necessario supporto probatorio. Se la prova non è raggiunta la domanda deve essere respinta.
Per contro il convenuto, se da un lato detiene ogni potere di critica della documentazione probatoria offerta dal pubblico ministero, dall’altro può introdurre agli atti del processo ogni elemento probatorio ritenuto necessario, anche mediante accesso ai documenti giacenti nelle pubbliche amministrazioni.
Resta fermo che, in quest’ultimo caso, nell’ipotesi di impossibilità di acquisire taluni documenti, il convenuto può chiederne l’acquisizione direttamente al Collegio giudicante il quale, valutata la rilevanza della richiesta, provvede mediante istruttoria (ex art.210 c.p.c.).
La giurisprudenza, pur con varie oscillazioni, per quanto più sopra rilevato, sembra invece orientata nel senso di riconoscere al Collegio un ampio potere acquisitivo sempre, tuttavia, nei limiti dei fatti allegati dalle parti o a richiesta di queste ultime. Il che pone problemi di compatibilità con i principi di cui al secondo comma dell’art.111 Cost..
In merito va comunque rilevato che, allo stato, per quanto concerne l’acquisizione di prove documentali, il potere acquisitivo del Giudice, viene di norma esercitato in modo da consentire comunque il contraddittorio tra le parti.
Ben altro discorso va fatto con riguardo alla prova testimoniale.
La prova documentale costituisce elemento cardine del processo contabile mentre quella testimoniale è, invece, pressoché inesistente.
La dialettica processuale, infatti, è tutta incentrata sui documenti acquisiti agli atti e cioè su elementi formati al di fuori del processo.
Nessuna preclusione normativa sussiste in ordine alla acquisizione delle prove testimoniali che ben potrebbero essere ammesse con le modalità e forme previste dal codice di procedura civile. E, giova precisarlo, in taluni casi, specie per quanto concerne la prova sulla colpa grave, sulle cause di giustificazione ovvero per quanto concerne fatti che potrebbero giustificare l’esercizio del potere riduttivo, la testimonianza potrebbe essere un utile strumento a disposizione del convenuto.
Inoltre la prova testimoniale potrebbe essere anche utilmente utilizzata per l’accertamento di fatti idonei ad integrare o interpretare gli atti già acquisiti.
La realtà, tuttavia, è che si è consolidata una prassi di sostanziale rifiuto della prova testimoniale anche se l’evoluzione dell’ordinamento verso un superamento del rigido formalismo tradizionale avrebbe dovuto condurre ad un’inversione di tendenza.
In sintesi, sotto il profilo che qui interessa, va rilevato che il Giudice contabile, sostanzialmente si comporta come il Giudice amministrativo. Sennonché, mentre nel giudizio generale di legittimità degli atti amministrativi effettivamente la prova dei fatti è, di norma, quella che emerge dagli atti del procedimento oggetto di cognizione, altrettanto non può dirsi nel processo contabile, ove indubbia rilevanza assume il comportamento del soggetto convenuto sotto i profili dianzi indicati e che, non di rado, può essere provato solo mediante l’audizione di persone interessate o a conoscenza dei fatti. Ed il ragionamento vale non solo per l’esigenza di una effettiva garanzia processuale in favore del convenuto, ma a ben guardare vale anche per l’opposta esigenza dell’organo requirente il quale, proprio attraverso la prova di meri comportamenti, può utilmente giustificare l’azione di responsabilità.
Del resto nella pratica, frequentemente, le indagini del pubblico ministero si risolvono nell’acquisizione di dichiarazioni rese in sede di audizione diretta o delegata, ovvero mediante acquisizione di verbali di sommarie informazioni in sede di indagine penale e, sulla base di queste, talvolta, si pretende in citazione di provare la responsabilità del convenuto o, quantomeno, fornire una connotazione della sua colpa.
Ebbene, fermo restando che tali dichiarazioni non possono ragionevolmente assumere veste di prova testimoniale, ciò nondimeno le stesse, sono destinate ad influire, direttamente o indirettamente, sul convincimento del Giudice, quantomeno come prova c.d. presuntiva, specie laddove si sia in presenza di indizi documentali sulla sussistenza del fatto.
Quindi, in definitiva, sotto il profilo ora considerato la parte convenuta viene a trovarsi in una posizione di evidente svantaggio che, per effetto del sistema positivo vigente può essere superata solo mediante l’escussione dei testi avanti il Collegio con le garanzie del contraddittorio.

6. Le indagini del pubblico ministero
I profili ricostruttivi delle problematiche sulla formazione della prova nel processo contabile toccano probabilmente il livello più alto di difficoltà per quanto concerne l’istruttoria pre-processuale del pubblico ministero contabile.
Al riguardo va ricordato che, in aggiunta ai poteri istruttori attribuiti a tale organo dall’art.74 del T.U., la legge 14.1.1994 n.19 ha attribuito al medesimo organo il potere di procedere ad ispezioni presso le pubbliche amministrazioni, presso terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico di bilanci pubblici; il potere di sequestro di documenti, il potere di audizione personale; il potere di delegare incombenti istruttori a funzionari delle pubbliche amministrazioni; il potere di avvalesi di consulenti tecnici e il potere di disporre perizie e consulenze.
L’attività di indagine del pubblico ministero contabile, anzitutto, è determinata dalla c.d. notitia damni in ordine alla quale segue l’esercizio dei poteri sopra ricordati, limitatamente all’oggetto della notizia, essendo preclusa un’indagine istruttoria in assenza di elementi concreti e specifici e, quindi, su generiche ipotesi e per un rilevante periodo di tempo, giacché in tal modo si perverrebbe all’esercizio di una vera e propria attività di controllo che travalica ampiamente i poteri dell’organo (C.Cost. n.104/1989).
La dilatazione dei poteri istruttori nel senso descritto viene giustificata sulla base dell’esigenza di esercitare un effettivo ed efficace controllo sulla regolarità della spesa pubblica.
Quindi, se non sembra si possa discutere intorno alle obiettive ragioni che hanno giustificato l’emanazione della più recente disciplina legislativa, nondimeno sussistono perplessità circa l’aderenza della stessa alle esigenze del giusto processo quale emerge dall’art.111 Cost. .
Con specifico riguardo al potere di indagine del pubblico ministro contabile è indubbia l’analogia con la corrispondente attività svolta in ambito penalistico e viene spontaneo chiedersi perché le esigenze di tutela dell’indagato penale non siano state estese anche all’indagato contabile.
Non è certo per la rilevanza dell’interesse in gioco, in quanto il perseguimento dei reati è attività non certo di minore importanza rispetto a quella di accertamento della responsabilità di chi ha danneggiato lo Stato o gli enti pubblici.
Più probabilmente le scarne disposizioni che hanno introdotto i poteri istruttori del pubblico ministero contabile altro non rappresentano che l’intento di mantenere il carattere squisitamente inquisitorio della funzione di indagine in quanto di maggiore efficacia al fine della ricerca della verità, concorrendo anche una precisa volontà di non intervenire significativamente nella struttura del processo contabile.
Allo stato il diritto positivo vigente, comunque, non consente di pervenire ad una effettiva equiparazione di garanzie tra l’indagato penale e l’indagato contabile, giacché pare insuperabile la lettera della norma costituzionale (commi 3 e 4 dell’art.111) la quale si riferisce espressamente al processo penale, tenendo anche conto che, contrariamente argomentando, si dovrebbe riscrivere tutta la fase procedimentale concernente le indagini del pubblico ministero.
Ma, in disparte le questioni che concernono l’inapplicabilità delle norme dichiaratamente rivolte a tutelare il soggetto accusato di reato, rimane pur sempre che il secondo comma dell’art.111 enuncia positivamente principi di grande rilevanza che non possono non incidere anche sulla fase di indagini del pubblico ministero contabile la quale, rigorosamente informata al sistema inquisitorio, è caratterizzata da pregnanti poteri autoritativi, dalla unilateralità e dall’assenza di qualsivoglia forma di controllo del Giudice.
E’ opinione corrente che l’esigenza di accertare la verità può essere soddisfatta solo mediante l’azione del pubblico ministero contabile che concentra nelle sue mani tutti i poteri nella ricerca delle fonti di prova e, ogni limitazione in tal senso, verrebbe a determinare una limitazione all’accertamento della verità. Per le stesse ragioni viene affermata la necessità della segretezza dell’indagine giacché la previa conoscibilità porterebbe all’inquinamento delle prove.
Conseguentemente, in linea con tale impostazione, nessuno spazio per il contraddittorio viene riconosciuto nella fase di indagine, mentre, una forma embrionale di contraddittorio si realizza al termine delle indagini mediante l’istituto dell’invito a dedurre.
Trattasi di esigenze comprensibili, ma che ben possono essere tutelate senza per questo mortificare le esigenze del contraddittorio, posto che, in definitiva i risultati dell’indagine sono destinati a confluire negli atti processuali e, quindi, a concorrere alla formazione del convincimento del giudice.
Molteplici sono i rilievi che possono essere fatti con riguardo alla fase di indagine.
In primo luogo va osservato che il pubblico ministero contabile, allorquando attiva l’azione di responsabilità mediante notifica dell’atto di citazione, produce in giudizio gli elementi probatori che ritiene utili ai fini dell’accoglimento della domanda.
L’insussistenza dell’obbligo di depositare in giudizio tutti gli atti e mezzi istruttori acquisiti, nonché del diritto di accesso da parte del convenuto, determina una evidente disparità di trattamento delle parti.
Infatti il pubblico ministero, mediante l’esercizio dei poteri che la legge conferisce all’organo, è in condizioni di acquisire autoritativamente ogni elemento di prova senza limitazioni di sorta, mentre, ovviamente, analoga facoltà non è concessa al convenuto.
Ne consegue che, la mancata previsione dell’obbligo di deposito di tutti gli elementi acquisiti nell’esercizio dei poteri istruttori, determina un chiaro svantaggio processuale in capo al convenuto il quale deve limitarsi a contrastare le sole prove che il pubblico ministero ha prodotto, senza avere la possibilità di verificare, sulla base di esame di tutto il complesso delle risultanze istruttorie, l’eventuale sussistenza di elementi di prova a lui favorevoli.
In merito va osservato che il soggetto indagato non può utilizzare lo strumento dell’accesso offerto dalla legge n.241 del 1990 in quanto non si tratta di atti formati da uffici amministrativi (TAR Lazio, I, n.955 del 1999). Tuttavia la giurisprudenza riconosce un diritto di accesso, quantomeno con riguardo ad atti la cui conoscenza consente di escludere o ridurre la responsabilità (C.C., I, n.13 del 2001) ed il mancato rilascio dei documenti richiesti, nei limiti indicati, può determinare l’inammissibilità della successiva citazione in giudizio (Sez. Lombardia n.480 del 1999).
In secondo luogo, altro elemento di disparità è dato dalla incompiutezza del contraddittorio che si realizza con l’invito a dedurre, previsto dall’art.5 comma 1 della L. n.19/94 che assolve alle funzioni di consentire al soggetto invitato di svolgere le proprie difese onde evitare la citazione in giudizio e di interrompere i termini prescrizionali (SS.RR. n.1 del 2004).
In tale contesto la difesa del convenuto, può contrastare la rilevanza o sussistenza degli elementi a carico che il pubblico ministero ha ritenuto di esternare, ma quest’ultimo, non soggiace all’obbligo di motivare in ordine alle argomentazioni contenute nelle deduzioni.
Sotto tale profilo non v’é chi non veda come la fase di valutazione e decisione conseguente all’invito a dedurre (ossia se procedere o meno all’archiviazione) è rimessa all’unilaterale apprezzamento del pubblico ministero, in assenza di qualsivoglia obbligo motivazionale.
Per altro verso, quella che dovrebbe costituire una fase realizzativa del contraddittorio, in realtà non di rado si risolve addirittura in un pregiudizio per la difesa del convenuto in quanto le deduzioni contrarie agli addebiti formulati nell’invito a dedurre sovente consentono al pubblico ministero di rimediare, in sede di formulazione della citazione in giudizio, ad incongruenze, errori e quanto altro, o, addirittura di modificare parzialmente l’impianto argomentativo a sostegno della colpevolezza.
Ed è per l’esperienza maturata in tal senso che la strategia difensiva viene talvolta limitata al semplice contrasto delle argomentazioni addotte nell’invito a dedurre, riservando alla successiva fase processuale tutte le altre eccezioni in rito e produzione di elementi probatori a difesa.
Altro profilo di disparità va ravvisato nella esclusione della possibilità, in capo al soggetto indicato come responsabile nell’invito a dedurre, di realizzare un contraddittorio in ordine alla richiesta del pubblico ministero di proroga del termine delle indagini che viene decisa dalla Sezione giurisdizionale in camera di consiglio (il termine è di 120 giorni dalla presentazione delle deduzioni, escluso il periodo feriale, SS.RR. n.7 del 2003).
Per la verità in passato si era formato un indirizzo favorevole a tale forma di contraddittorio che, tuttavia, si è poi consolidato nel senso opposto sulla base del rilievo sulla insussistenza della necessità del contraddittorio con riguardo ad una fase di attività pre-processuale; contraddittorio che, semmai, sarà garantito nella eventuale successiva fase di giudizio (C. Cost. n.513 del 2005).

Considerazioni conclusive
La breve indagine compiuta mette in evidenza la necessità di una disciplina organica volta a regolare le varie fasi del processo contabile operando un giusto bilanciamento tra l’interesse pubblico da perseguire e le imprescindibili esigenza di difesa dei soggetti chiamati a rispondere per danno erariale.
Infatti l’evidente atipicità della struttura del processo che qui interessa non consente di colmare lacune normative di rilevante portata.
Il ricorso all’analogia o all’estensione di principi propri di altri processi cui ha fatto ricorso la giurisprudenza e la dottrina non pare abbia dato risultati pienamente soddisfacenti, giacché, nonostante gli sforzi compiuti per adeguare il processo alle esigenze del contraddittorio tra parti in regime di parità avanti un giudice terzo ed imparziale, il processo stesso rimane ancora di natura essenzialmente inquisitoria.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo La formazione della prova nella fase istruttoria del processo contabile proviene da Giustamm.

Il concetto generale di gravità della colpa nelle società a partecipazione pubblica è da considerarsi relativo, nel senso che la stessa va valutata in relazione alla diversa natura delle funzioni, o mansioni, svolte dall’amministratore e dal dipendente della società pubblica e alla specificità del contesto organizzativo. La colpa è da considerarsi grave quando si discosta notevolmente dallo standard normale richiesto dal tipo di prestazione svolta. La giurisprudenza della Corte dei conti ha stabilito che la colpa grave generalmente si fonda sull’evidente e marcata trasgressione degli obblighi di servizio o di regole di condotta, che sia ex ante ravvisabile dal soggetto e riconoscibile per dovere di ufficio e si concretizzi nell’inosservanza del minimo di diligenza richiesto nel caso concreto o in una marchiana imperizia, superficialità e noncuranza, e non sussistano oggettive ed eccezionali difficoltà nello svolgimento dello specifico compito d’ufficio (così Corte conti, sez. Riunite, 21-05-1998, n. 23.) Inoltre alcune interessanti pronunzie di primo grado hanno più volte affermato che non ogni condotta diversa da quella doverosa implica colpa grave, ma soltanto quella caratterizzata da un comportamento connotato da notevole negligenza, imprudenza, imperizia posto in essere senza l’osservanza di quel livello minimo di diligenza che il caso concreto richiede, a seconda del tipo di attività e della particolare preparazione dell’agente (in tal senso Corte dei Conti, sez. Giurisdiz. Basilicata, 23-06-1998, n. 197 ) . Sempre i Giudici Contabili hanno stabilito n altri casi che ai fini della configurazione di ipotesi di responsabilità amministrativa sussiste colpa grave, in termini generali, allorché la condotta dell’agente sia connotata da una sprezzante trascuratezza dei propri doveri, resa ostensiva da un comportamento improntato alla massima negligenza o imprudenza, ovvero a una particolare noncuranza degli interessi pubblici (conforme Corte dei Conti , sez. Giurisdiz. Veneto, 16-11-1994, n. 266). Sia la dottrina che la giurisprudenza ritiene che nel valutare la colpa il giudice deve porsi nella stessa situazione in cui si trovava il funzionario quando ha agito (c.d. giudizio ex ante). Inoltre, al giudice non è consentito giudicare una scelta discrezionale riservata all’amministrazione.
La limitazione della responsabilità alle ipotesi di dolo e colpa grave, introdotta con generalità dalla legge 20 dicembre 1996 n. 639, che ha riformato la disciplina della responsabilità amministrativa, non deve indurre a ritenere che vi sia una particolare tolleranza nei confronti dei comportamenti scorretti e negligenti dei dipendenti pubblici. Il legislatore ha voluto, tenuto conto della complessità dell’azione amministrativa, limitare la responsabilità alle fattispecie più gravi addossando in parte sulla stessa amministrazione il rischio derivante da eventuali danni ad opera dei propri dipendenti. In linea generale, il funzionario può invocare a propria discolpa l’errore professionale scusabile (complessità di una normativa, oscillanti orientamenti della giurisprudenza… etc.) oppure una irrazionale situazione organizzativa addebitabile all’amministrazione in tal caso tali situazioni di fatto sono da considerasi delle esimenti dalla responsabilità amministrativa . In alcuni casi infatti i Giudici Contabili hanno precisato che il rischio, a fondamento del potere riduttivo, di cui si deve istituzionalmente far carico l’amministrazione pubblica in ordine ad aspetti organizzativi generali e/o specifici, non ricollegabili a comportamenti illeciti concorrenti dei vari livelli sovrapposti della sua struttura, che pongano il soggetto legato ad essa da rapporto di servizio in una posizione di maggiore probabilità di determinare una fattispecie dannosa, può derivare da una situazione oggettiva di disservizio organizzativo non imputabile ad altri soggetti responsabili ovvero da necessità organizzative imprescindibili (così Corte dei Conti, sez. Giurisdiz. Basilicata, 24-07-1997). In particolare dopo il mutamento di rotta della Cassazione del 2003 ormai è pacificamente ammessa la giurisdizione contabile per le società a partecipazione pubblica e quindi si rende necessario esaminare se i concetti e gli istituti generali possano essere pedissequamente estesi anche a società commerciali che esercitano attività di impresa. Lo scrivente è ben cosciente che oggi, anche per il tramite della recente interpretazione giurisprudenziale, sussiste un sistema compiuto di garanzia della finanza pubblica, anche sul piano giudiziario, ma si permette di rappresentare (come per altro anche sostenuto ed argomentato nella Relazione del 2005 del P.G. della Sezione Giurisdizionale Lombardia , p. 17) che l’applicabilità nel settore delle società c.d. pubbliche, di un sistema particolare di perseguimento delle responsabilità che è tipico dell’attività amministrativa non può non tener conto dell’evidente contrasto e, quindi della necessità di trovare elementi di raccordo tra il principio di legalità che regola quest’ultima ed il principio di utilità dei risultati, proprio dell’attività imprenditoriale che invece il manager deve altresì perseguire. Si pone quindi all’attenzione degli operatori del diritto il problema quindi della compatibilità della giurisdizione contabile con il principio dell’autonomia degli amministratori delle società a partecipazione pubblica soprattutto nelle scelte imprenditoriali[1]. Pur conoscendo quindi la più recente giurisprudenza delle ecc.me Sezioni Unite si ritiene che in certi casi debba essere attentamente valutata la sussistenza della giurisdizione del Giudice contabile o almeno che si possa arrivare ad un giudizio sulla colpa diverso rispetto all’attuale orientamento. E’ ben evidente, infatti, che in certi e rilevanti casi le attività che sono oggetto dell’attenzione delle procure erariali sono poste in essere da parte di soggetti in rapporto di servizio con un soggetto che non è una amministrazione pubblica. In diversi casi infatti ed è il caso delle società pubbliche derivanti prima dalle c.d. privatizzazioni e poi operanti in regimi di liberalizzazione, infatti, si tratta di Società per azioni che svolgono ordinaria attività di impresa e come tale i suoi dipendenti non dovrebbero essere in nessun modo considerati legati alla pubblica Amministrazione da un rapporto di servizio o di impiego. Peraltro, ed a prescindere quindi dall’annoso dibattito sulla natura pubblica o privata di tali società operanti in concorrenza (dal punto di vista formale e sostanziale), ciò che più conta è che l’attività nel cui ambito si inscrivono le vicende che avrebbero originato l’eventuale danno erariale sono attività di impresa e come tali esulano da qualsiasi nesso con lo svolgimento dell’azione amministrativa di cui la responsabilità amministrativo-contabile è presidio di legalità ed efficienza. L’attività di impresa, peraltro, porterebbe ad escludere che le risorse impiegate per il suo svolgimento possano essere qualificate in modo diretto ed immediato come risorse oggettivamente pubbliche. Mancherebbe quindi almeno nel caso delle società con capitale pubblico operanti in mercati liberalizzati e talvolta quotate in borsa, nella specie, anche il presupposto della natura pubblica delle risorse finanziarie in relazione alle quali il danno patrimoniale alle finanze pubbliche viene individuato e in relazione alle quali viene avanzata la pretesa risarcitoria da parte delle procure erariali. Per tali ragioni lo scrivente seriamente dubita della sussistenza nella specie della giurisdizione contabile nei particolari casi citati. Infatti nessuno, sinora, tanto meno le sezioni Unite , e neanche la Corte dei Conti, ha mai affermato che la giurisdizione del giudice contabile debba estendersi su tutte indistintamente le società a partecipazione pubblica. Laddove l’attività delle società partecipata non consista nello svolgimento di un servizio pubblico, non sia cioè caratterizzata anche da un elemento funzionale, quale il soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale, bensì si atteggi ad attività puramente imprenditoriale ed in concorrenza con altri operatori del settore, caratterizzata unicamente dal perseguimento di fini di lucro, amministratori e dirigenti si dovrebbero porre al di fuori della giurisdizione del giudice contabile. Anche la ormai famosissima sentenza Cass. civ., sez. Unite 22-12-2003, n. 19667 [2] si occupa di un Consorzio che gestiva acquedotti pubblici e quindi un pubblico servizio e si richiama chiaramente nelle sue articolate motivazioni alla figura dei c.d. organismi di diritto pubblico.

In questo senso sono utili le definizioni che sia la giurisprudenza europea che quella nazionale hanno dato dei c.d. organismi di diritto pubblico in tema di applicazione delle norme sulla c.d. evidenza pubblica . Anche in questo caso viene in nostro aiuto la normativa comunitaria. Infatti, mentre i Decreti legisltivi. n. 157 e 158 del 1995[3] si limitavano a prevedere che trai i soggetti aggiudicatori rientrano anche gli organismi di diritto pubblico comunque denominati, non fornendo tuttavia alcuna definizione al riguardo, le Direttive 92/50 e 93/38/CEE[4] definiscono ente di diritto pubblico ogni ente che sia 1) istituito allo scopo specifico di provvedere ad esigenze di pubblico interesse, che non abbiano carattere industriale o commerciale, 2) dotato di personalità giuridica, e 3) la cui attività è finanziata in via maggioritaria dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico o la cui gestione è sottoposta al controllo di questi ultimi o il cui consiglio d’amministrazione, consiglio direttivo o consiglio di vigilanza è composto da membri, più della metà dei quali sia nominata dallo Stato membro, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico. Appare quindi di tutta evidenza come il requisito principale del “carattere non industriale e non commerciale” sia ultroneo ed incompatibile con la natura chiaramente commerciale di alcune società a partecipazione pubblica privatizzate che operano in mercati ormai liberalizzati. Al riguardo, la Giurisprudenza sia comunitaria[5] sia nazionale[6] ha in tal senso più volte chiarito, – “qualora ce ne fosse stato ancora bisogno” – che i tre requisiti per aversi organismo di diritto pubblico devono essere tutti contemporaneamente presenti, essendo la mancanza anche di uno solo di essi impeditiva dell’attribuzione di tale status giuridico. Mancando anche uno dei requisiti non si può considerare che il soggetto possa essere considerato pubblico nel caso delle società in concorrenza queste normalmente comportano addirittura degli utili che vengono versati all’erario . L’attuale riconoscimento, da parte della Suprema Corte, della sussistenza della giurisdizione contabile in caso di danni causati a società a partecipazione pubblica dai propri amministratori, dirigenti o dipendenti non implica però un sindacato senza limiti da parte della Corte dei Conti circa l’opportunità di scelte, di natura imprenditoriale, di tali società, espressione di autonomia privata, costituzionalmente garantita (art.li 2, 41 e 42 Cost.). Infatti, anche nel caso in cui vengano convenuti in giudizio presso il giudice contabile gli amministratori o dipendenti degli stessi, si applica il divieto, posto al giudice contabile, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 20 del 1994, di sindacabilità nel merito delle scelte discrezionali[7]. Inoltre sempre la Suprema Corte ha stabilito che “Il giudice contabile non può sostituire, senza una ragionevole motivazione, le sue scelte a quelle dell’amministrazione nell’esercizio del potere discrezionale ad essa istituzionalmente devoluto, con una valutazione ex post e senza adeguata comparazione fra i costi sostenuti ed i risultati perseguiti e/o conseguiti” (Cass. sez. un., sent. n. 6851 del 20 febbraio 2003[8]) e che il giudice contabile, pur potendo verificare la conformità a legge dell’attività amministrativa, compresa la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente, può valutare “la non adeguatezza dei mezzi prescelti dal pubblico amministratore solo nell’ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto ai fini”(Cass. sez. un. sent.ze n. 33 del 2001[9]; n. 1378 del 2006). Però, la Suprema Corte ha pure puntualizzato che, dal momento che la violazione dei criteri di economicità ed efficacia assume rilievo sul piano della legittimità dell’azione amministrativa, la verifica di quest’ultima non potrebbe prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti ed i costi sostenuti e circa la ragionevolezza dei mezzi impiegati in relazione ai fini perseguiti(Cass. sez. un. sent.ze n. 14488 del 29/9/2003 e n.7024 del 2006). La giurisprudenza contabile ritiene, poi, non rientranti nel limite di cui si discute scelte illegittime, antieconomiche, palesemente arbitrarie ed irrazionali (si vedano ad es. le sentenze Sezione I centrale n. 322 del 1999; Sezione III centrale n. 117, n. 122 del 2000, n. 1224, n. 9 e n. 2 del 2003; Sezione II centrale n. 40 del 2000; Sezione Lazio n. 2205 del 2002). Tali principi, espressi con riferimento al tradizionale ambito di giurisdizione del giudice contabile, non sembrano, sostanzialmente, contrastare con quelli formulati dalla giurisprudenza del giudice ordinario in merito alla responsabilità, per violazione dell’obbligo generico di diligenza, degli amministratori delle società di capitali nei confronti di queste ultime, anche alla luce della nuova formulazione dell’art. 2392 c.c.. In proposito, la Cassazione con la sentenza n. 5718 del 2004 ha avuto modo di precisare che in tema di responsabilità degli amministratori di società per azioni private, occorre distinguere tra obblighi gravanti sugli amministratori che hanno un contenuto specifico e già determinato dalla legge o dall’atto costitutivo – tra i quali rientra quello di rispettare le norme interne di organizzazione relative alla formazione e alla manifestazione della volontà della società, – e obblighi definiti attraverso il ricorso a clausole generali, quali l’obbligo di amministrare con diligenza e quello di amministrare senza conflitto di interessi. Mentre per questi ultimi la responsabilità dell’amministratore deve essere collegata alla violazione del generico obbligo di diligenza nelle scelte di gestione, sicchè la diligente attività dell’amministratore è sufficiente ad escludere direttamente l’inadempimento, a prescindere dall’esito della scelta, rilevante a diversi fini, per gli obblighi specifici, costituendo la diligenza la misura dell’impegno richiesto agli amministratori, la responsabilità può essere esclusa solo nel caso, previsto dall’art. 1218 cod. civ., quando cioè l’inadempimento sia dipeso da causa che non poteva essere evitata nè superata con la diligenza richiesta al debitore[10]. In particolare è di aiuto all’interprete anche, la relazione al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 sulla riforma del diritto societario che con riferimento alle cognizioni tecniche chiarisce che “non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia finanziaria e in ogni settore della gestione della amministrazione della impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato e non di irresponsabile o negligente improvvisazione”. Sempre sul tema è rilevante altra pronunzia di legittimità[11]ove la Corte ha anche precisato che all’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 cod. civ. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), ma solo l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.
Anche, alcune pronunzie di merito[12] hanno chiarito che ai fini della responsabilità degli amministratori verso la società per atti di gestione, non è sufficiente dar prova dell’inadempimento degli amministratori, ma, trattandosi di scelte gestionali rientranti nella discrezionalità di questi ultimi, è necessario dimostrare la negligenza nella conduzione di tali scelte. In altri casi infatti i giudici ordinari[13] ma anche la Suprema Corte[14] hanno, più volte, confermato l’insindacabilità dell’opportunità delle scelte imprenditoriali di gestione effettuate dagli amministratori delle suddette società, mettendo in evidenza, innanzitutto, come il risultato, anche negativo, della gestione può essere irrilevante, dipendendo dallo svolgersi delle diverse variabili economiche, così come il successo o l’insuccesso di un’operazione. Applicando tali indirizzi giurisprudenziali consolidati del diritto societario, potrebbe essere sindacata dal giudice contabile una scelta imprenditoriale di amministratori di società a partecipazione pubblica, che si presuma dannosa, esclusivamente con valutazione ex ante (e non ex post in base al risultato ottenuto), attraverso l’esame rigoroso, alla luce delle regole tecniche applicate ed applicabili alla fattispecie, della congruità del processo decisionale. In definitiva, la giusta considerazione di tali principi, unitamente alla necessaria verifica, in concreto, con una istruttoria completa anche di una consulenza tecnico aziendale sulla sussistenza di almeno una colpa grave, potrebbero ritenersi un’efficace garanzia contro eventuali possibili indebite ingerenze dei giudici nelle autonome scelte di gestione degli amministratori o dipendenti degli enti in discorso.
Da ultimo non si può non evidenziare la novità normativa introdotta nel Testo del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 (in Gazzetta Ufficiale – serie generale – n. 302 del 31 dicembre 2007), coordinato con la legge di conversione 28 febbraio 2008, n. 31 (in questo stesso S.O., alla pag. 5) recante: “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria”.(GU n. 51 del 29-2-2008 – Suppl. Ordinario n. 47). In particolare l’Articolo 16-bis del decreto convertito sulla Responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche sancisce che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. In questo caso sembra che il legislatore preoccupato della c.d. fuga verso il diritto pubblico delle giurisdizioni per evitare che le scelte imprenditoriali delle grandi società privatizzate operanti in mercati liberalizzati possano subire il controllo successivo da parte delle Sezioni Giurisdizionali Contabili che potesse ingessare i processi decisionali (creando comunque dei danni in termini di competività) di tali società si sia affrettato con provvedimento normativo ad escluderle dalla giurisdizione contabile. Quindi la strada che oggi si pone di fronte agli operatori del diritto può comportare o una autolimitazione della giurisdizione solo su ipotesi di omesso esercizio da parte degli organi societari preposti ad una azione civile di responsabilità nei confronti degli amministratori, oppure un sindacato circoscritto al dolo ed alla colpa grave con esclusione rigorosa di valutazione di scelte imprenditoriali oppure continueranno i ricorsi alla corte di Cassazione sia per carenza di giurisdizione in ordine ai requisiti soggettivi od oggettivi del sindacato (almeno per le società pubbliche operanti in concorrenza), ovvero il ritorno alla giurisdizione ordinaria così per altro sta già avvenendo da parte del legislatore che sta invertendo la rotta intrapresa da parte del potere giurisdizionale. Di contro qualora ci si trovi di fronte a società a totale partecipazione pubblica operanti in regime di monopolio anche attraverso i c.d in house providing le stesse sarebbero da considerarsi invece delle mere articolazioni funzionali della P.A. come tali i criteri distintivi sopra descritti riferibili alle società in concorrenza non sarebbero applicabili e pertanto il controllo giurisdizionale contabile in tal senso dovrebbe poter essere quello tradizionale attualmente esercitato dalla Corte dei Conti.

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[1] L’argomento è stato altresì trattato specificamente anche dalla relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti del 2008 a cui questa relazione ha attinto alcuni passaggi significativi ad adiuvandum delle tesi sostenute.
[2] In cui la Cassazione inaugura il suo nuovo corso interpretativo sancendo che sono attribuiti alla Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, anche nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici (restando invece per tali enti esclusa la responsabilità contabile), essendo irrilevante il fatto che detti enti – soggetti pubblici per definizione, istituiti per il raggiungimento di fini del pari pubblici attraverso risorse di eguale natura – perseguano le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato. (Nella specie, il giudizio di responsabilità per danno erariale era stato promosso dal procuratore regionale della Corte dei conti nei confronti del presidente e degli altri componenti del consiglio di amministrazione nonchè di dipendenti del Consorzio comprensoriale del Chietino per la gestione di opere acquedottistiche – istituito tra vari Comuni ai sensi dell’art. 25 della legge 8 giugno 1990, n. 142 – per fatti attinenti allo svolgimento di un’operazione finanziaria dell’Ente, e dunque all’attività imprenditoriale dello stesso).
[3] Art. 2, comma primo, lett.a), Decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158: “Sono soggetti aggiudicatori: a) le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, gli enti territoriali e locali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico comunque denominati e loro associazioni;…”.
[4] Titolo I, Art. 1, n. 1), Direttiva 93/38/CEE del Consiglio delle Comunità Europee del 14 giugno 1993: “Ai fini della presente direttiva, … si considera ente di diritto pubblico ogni ente: – istituito allo scopo specifico di provvedere ad esigenze di pubblico interesse, che non abbiano carattere industriale o commerciale, – dotato di personalità giuridica, e – la cui attività è finanziata in via maggioritaria dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico o la cui gestione è sottoposta al controllo di questi ultimi o il cui consiglio d’amministrazione, consiglio direttivo o consiglio di vigilanza è composto da membri, più della metà dei quali sia nominata dallo Stato membro, dagli enti territoriali o da altri enti di diritto pubblico”.
[5] Vedasi su tutte, Corte Giustizia Comunità Europee, sez. V 10-05-2001, cause riunite C-223/99, C-260/99 – Avv. gen. S. Alber – Agorà Srl contro Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. contro Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e contro Ciftat soc. coop. a r.l.: “Secondo il disposto dell’art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, un ente, avente ad oggetto lo svolgimento di attività volte all’organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe, che non persegue scopi lucrativi, ma la cui gestione si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditività e che opera in un ambiente concorrenziale, non costituisce un organismo di diritto pubblico”.
[6] Vedasi su tutte, Cass. civ., sez. Unite 04-04-2000, n. 97 – Pres. Vela A – Rel. Preden R – P.M. Dettori C (parz. diff.) – Arca G.P.A. SpA c. Nikols Sedgwich Srl “In relazione alla disciplina in materia di appalti di servizi dettata dalla direttiva comunitaria 92/50 e dal D.LGS. n. 157 del 1995 di attuazione della medesima, l’Ente autonomo Fiera internazionale di Milano non costituisce amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 2 del D.L. n. 157/1995, in quanto, esclusa la sua riconducibilità alla categoria degli enti pubblici non economici – avendo, invece, come ente fieristico, natura giuridica di ente pubblico economico, perché, pur perseguendo finalità di interesse generale, senza scopi speculativi e con l’ingerenza della pubblica amministrazione, opera nel settore della produzione o scambio di beni o servizi mediante un’organizzazione di tipo imprenditoriale e dietro corrispettivi diretti al recupero dei costi – non può neanche ritenersi provvisto di tutti gli elementi previsti dall’art. 1, lettera b), della direttiva 92/50 riguardo alla figura di “organismo di diritto pubblico”, poiché difetta il requisito del carattere “non industriale o commerciale” dei bisogni di interesse generale al cui soddisfacimento l’ente opera, alla luce dei principi elaborati in materia dalla giurisprudenza comunitaria (sentenze della Corte di giustizia 15 gennaio 1998, in causa 44/96, e 10 novembre 1998, in causa 360/96). (Nella specie la S.C., confermando la impugnata decisione del Consiglio di Stato, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario riguardo all’impugnativa da parte di un terzo dell’atto di affidamento di un servizio, precisando che, ove fosse stata configurabile anche sotto il profilo soggettivo la rilevanza comunitaria dell’appalto, per ragioni temporali avrebbe trovato applicazione la disciplina processuale di cui agli artt. 12 e 13 della legge n. 142 del 1992, richiamati dall’art. 30 del D.LGS. n. 157 del 1995)”.
[7] Per la Corte di Cassazione quest’ultimo riguarda i limiti esterni della giurisdizione contabile e, perciò, è verificabile dal Giudice di legittimità, ai sensi dell’art. 111, III co., della Cost. e 360 n. 1 c.p.c.
[8] La Corte dei Conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente pubblico; ma, per non travalicare i limiti esterni del suo potere giurisdizionale, una volta accertata tale compatibilità, non può estendere il suo sindacato all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell’ambito di quelle scelte discrezionali di cui la legge stabilisce l’insindacabilità (art. 1, primo comma, della legge 14 gennaio 1984, n. 20, nel testo di cui all’art. 3 del D.L. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito nella legge 20 dicembre 1996, n. 639), e può dare rilievo alla non adeguatezza dei mezzi prescelti dal pubblico amministratore solo nell’ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto ai fini (nella fattispecie, la Suprema Corte ha cassato senza rinvio, dichiarando il difetto di giurisdizione, la sentenza della Corte dei Conti, con la quale si era ritenuta estranea ai fini istituzionali dell’Agenzia spaziale italiana la partecipazione ad alcune manifestazioni, in quanto costituenti attività meramente autoreferenziali o, comunque, genericamente divulgative di informazioni sull’ente, senza tener conto che, ai sensi dell’art. 2 della legge 30 maggio 1988, n. 186, istitutiva dell’Agenzia, è compito della stessa promuovere la diffusione e l’utilizzazione delle conoscenze derivanti dalle attività spaziali).
[9] Sulla base dello stesso principio, Cass., Sez. Un., 29 gennaio 2001, n. 33, in Foro it. 2001, I, 1171, con nota di D’Auria, in una fattispecie relativa alla spesa sostenuta dal Comune di Milano ai fini della presenza anche di alcuni giornalisti italiani ad una mostra sul disegno industriale italiano organizzata nel 1983 in Cina, nella città di Shanghai, nell’ambito di un patto di gemellaggio, ha in particolare ritenuto controvertibili e inerenti al merito delle scelte amministrative i rilievi della sentenza impugnata – annullata senza rinvio – circa la non riconducibilità della partecipazione di detti giornalisti ai fini perseguibili dall’ente pubblico, se si considera l’esigenza di pubblicizzare l’iniziativa anche nel territorio nazionale e, segnatamente, nel mondo industriale e commerciale milanese.
[10] (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che, pur riconoscendo che un amministratore aveva violato lo specifico obbligo di rispettare le norme interne di organizzazione, ne aveva tuttavia escluso la responsabilità sulla base di una ritenuta assenza di colpa, argomentata con il riferimento all’esistenza di prassi societarie illegittime o al rilascio di una delega da un soggetto non legittimato).
[11] Cass. 28 aprile 1997, n. 3652.
[12] Corte d’Appello Milano, 03-03-2004.
[13] Trib. Milano 18 maggio 1992, 14 settembre 1992 e 2 marzo 1995; App. Milano, 5 febbraio 1994; App. Genova 5 luglio 1988.
[14] Cass. civ. n. 2359 del 1965, n. 280 del 1982, n. 6278 del 1990, Cass. 3652 e 2934 del 1997.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo Il giudizio sulla colpa per le società a prevalente partecipazione pubblica proviene da Giustamm.

I. L’esperienza contemporanea palesa il crescente logoramento della concezione del diritto come di un sistema coerente ed unitario, dotato di una razionalità fondata sull’univocità dell’ordinamento statale: basti pensare che lo stesso fatto può essere oggetto di più normative destinate ad operare in ambiti diversi; civile, penale, amministrativo o contabile, e constatare che la compresenza degli ordinamenti coinvolti rende sempre più arduo il reperimento di regole certe e razionali.
Questi diversi ambiti normativi fanno solitamente capo a giudici appartenenti a diverse giurisdizioni (ordinaria, amministrativa, contabile e, poco manca che ad esse si debba aggiungere -ma occorrerebbe rivedere la Carta costituzionale- anche la “giurisdizione tributaria”); e, quando ciò accade, sorge la necessità di stabilire quale debba essere il rapporto tra le giurisdizioni, e cioè chi sia il giudice che debba conoscere per prima del fatto illecito (in termini di concorrenza o di alternatività) oppure se il giudice penale -giacchè di questi ci occupiamo- possa conoscere del fatto indipendentemente e separatamente dal giudice amministrativo, in virtù della specificità delle materie di rispettiva competenza.
La regolamentazione del rapporto tra la pluralità delle giurisdizioni del nostro Ordinamento investe innanzitutto il tema della pregiudizialità del giudizio penale rispetto a quello civile o amministrativo che, abbandonata l’antica e collaudata regola dell’art.3, comma 2 del codice abrogato. (che risolveva il problema delle “precedenze” con la sospensione necessaria di cui all’art.295 c.p.c.) ha ridisegnato i rapporti tra le giurisdizioni in termini di autonomia e separatezza, in coerenza con il principio del giusto processo.
E, benché la scelta del legislatore lascia intendere che il nostro ordinamento non sia più ispirato al principio dell’unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale su quello civile (v.in tal senso Cass.25 marzo 2005 n.6478) c’è da chiedersi se l’istituto della sospensione necessaria non sia tuttora indispensabile quando possa derivarne utilità al processo per la individuazione dei fatti e la raccolta delle prove, e debba definirsi, sul piano logico, ancor prima che giuridico, la responsabilità su cui pende il giudizio (nondimeno la Cassazione nella sentenza citata ha confermato la decisione che aveva dichiarava la falsità di un testamento olografo impugnato di falso sulla sola scorta delle prove acquisite nel processo civile, laddove nel processo penale il beneficiario delle disposizioni testamentarie era stato assolto dall’imputazione di aver falsificato il testamento).
Ma il rapporto tra le giurisdizioni che affollano il nostro ordinamento si manifesta anche sotto un altro più delicato profilo (che di norma è un posterius logico-giuridico rispetto alla questione di pregiudizialità) ed è quello degli effetti del giudicato che si sia formato in altre sedi giurisdizionali rispetto allo svolgimento del processo contabile; che, con riguardo al giudicato penale e ai suoi effetti vincolanti per le parti del giudizio contabile, è quel che più interessa in questa sede.

II. E come solitamente accade quando si discorre di giurisdizione, la questione dei limiti dell’efficacia del giudicato penale non registra soluzioni condivise e di generale applicazione. Per coglierne il senso occorre distinguere tra il giudicato di condanna e quello di assoluzione, che sono regolati, rispettivamente, dagli art.651 e 652 c.p.p.
Nell’ipotesi del giudicato di condanna è il caso di ricordare che ai termini dell’art.651 cit. l’efficacia vincolante del giudicato penale è limitata agli elementi del fatto dannoso materiale (condotta evento e nesso di causalità materiale), essendo evidente che il giudice contabile non può fondare le sue decisioni su fatti o presupposti contrastanti con la realtà fenomenica accertata con il giudicato penale, da intendersi comprensiva anche dell’elemento psicologico affermato dal giudice penale (v.Corte die Conti, sez.1; 18 dicembre 2002 n.443/a): deve pertanto ritenersi preclusa al giudice contabile di pronunciare nuovamente sul fatto che abbia prodotto il danno erariale, sulla sua liceità e sulla sussistenza del dolo in capo all’imputato: e dunque deve ritenersi per ferma l’autonoma valutazione della sussistenza o meno delle cause di giustificazione scrutinabili ai fini dell’inquadramento del fatto nell’ambito dell’illecito contabile, e solo contabile.
Il giudice contabile recupera, però, e appieno la sua autonomia quando l’azione penale sia sfociata in una sentenza di condanna con patteggiamento; sentenza che, ai sensi dell’art.445 c.p.p. non fa stato nel giudizio contabile, né per la sussistenza e modalità del fatto né per la colpevolezza.
Resta però da chiedersi se la novella di cui alla Legge n.97 del 2001 che ha modificato sia l’art.445 c.p.p. che l’art.653 c.p.p. equiparando la sentenza patteggiata alla sentenza di condanna, sia pure limitatamente al giudizio di responsabilità disciplinare, non abbia finito col modificare il quadro testè descritto, vincolando il giudice contabile all’osservanza delle risultanze fattuali accertate nel giudizio patteggiato anche fuori del sistema disciplinare, tanto più che, come osserva lo stesso giudice contabile “non v’è ragione di ritenere come non avvenuti fatti e circostanze pur sempre assunti dal giudice penale durante l’indagine preliminare e sui quali si è realizzato il consenso delle parti e vi è stato il controllo giudiziale” convenendo sul fatto che gli elementi di prova raccolti in ordine all’effettiva commissione dei fatti costituenti reato ben possono costituire oggetto nel processo contabile (cfr.Sez.1, 19 gennaio 1994 n.12).
Una posizione che può definirsi “intermedia” ha tuttavia assunto la Prima Sezione Centrale della Corte di Conti affermando che “la richiesta di pena patteggiata non comporta un accertamento invincibile di responsabilità, come invece accade per il giudicato penale a seguito di dibattimento ex art.651 c.p.p. ma può essere contestato in un giudizio diverso da quello penale fondato sui medesimi fatti attraverso la prova (contraria) dell’inattendibilità della veridicità dei fatti versati nel giudizio penale iniziando dai motivi per i quali è stato chiesto di patteggiare la pena pur essendo il richiedente autore dei fatti illeciti” (v.sentenza n.68 del 6.3.2006, e per la dottrina, CHIAPPINIELLO, La responsabilità amministrativa nel giudizio dinanzi alla Corte dei Conti, Ist.Pol.dello Stato pag.211 ss).
E tuttavia non può tacersi dell’opinabilità, in sede applicativa e relativamente al giudizio di responsabilità disciplinare, del descritto orientamento, che, introducendo la possibilità di una diversa lettura dei fatti versati nel giudizio penale -sia pure al nobile fine di assicurare al giudice contabile la discrezionalità connaturata al giudizio- finisce, a nostro avviso, col sovrapporsi ad esso e in termini potenzialmente conflittuali.

III. Più vivace contrasto va registrato con riguardo agli effetti del giudicato di assoluzione sul giudizio contabile, essendo possibili diverse letture dell’art.652 c.p.p. che affronta il tema attribuendo efficacia alla sentenza penale di assoluzione “quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima” (nel) giudizio (civile o amministrativo) promosso dal danneggiato che si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile nel giudizio penale.
Che si vuol dire?
Delle due possibili tesi: l’una che afferma l’inopponibilità al Procuratore regionale della Corte dei Conti della sentenza irrevocabile di assoluzione per il semplice fatto che non è legittimato ad intervenire nel processo penale; con la conseguenza che la norma dell’art.652 c.p.p. in questi casi non sarebbe applicabile (ma la tesi, che rivendica al giudizio contabile piena autonomia processuale, è contrastata dall’espresso riferimento che la norma fa al processo amministrativo) e l’altra che, sull’opposto versante, ritiene invece il giudicato assolutorio pienamente vincolante nel giudizio amministrativo-contabile per il principio di unicità dell’azione del pubblico ministero (v.Sez.I, 14 gennaio 1994 n.9), sembra preferibile l’opinione che, tra le formule assolutorie dell’art.530 c.p.p. delimita l’applicazione della norma dell’art.652 cit. alla sola formula della “non sussistenza del fatto”, l’unica che vincola il giudice contabile (v. P.SANTORO, L’illecito contabile, pag.421) alla stregua della ovvia considerazione che solo il fatto materiale oggettivamente ascritto all’imputato ed escluso dal giudice penale è a Lui opponibile. Per il resto, e cioè quando l’assoluzione sia accompagnata dalle altre formule elencate nel primo comma dell’art.530 cit. (il fatto non costituisce reato, il fatto non è previsto dalla legge come reato) e nel secondo comma della disposizione (quando manca, o è insufficiente o contraddittoria la prova), è indubbio che il vincolo del giudicato non può non avere che un valore relativo.
In definitiva, il giudicato assolutorio può vincolare un diverso giudice solo quando contenga un effettivo accertamento sull’insussistenza del fatto e la non attribuzione di esso all’imputato, ma non anche quando l’assoluzione sia stata determinata da insufficienza di prova sul fatto, o sulla colpa, o perché il fatto non costituisce reato. E parimenti può dirsi al cospetto di una sentenza assolutoria non definitiva, essendo evidente che, in tal caso, il giudice contabile può liberamente valutare il materiale probatorio acquisito nel processo penale.
Peraltro, non può dubitarsi che la previsione di cui all’art.7 della Legge n.97 del 2001 che prevede la comunicazione al Procuratore Regionale della Corte di Conti delle sentenze irrevocabili di condanna pronunciate nei confronti dei dipendenti indicati nell’art.3 della legge, aggiungendosi all’informativa prevista dall’art.129 delle disp.att.c.p.p. (che obbliga il P.M. a dare notizia dell’imputazione quando esercita l’azione penale per un reato che ha cagionato un danno erariale) finisca con il rafforzare e non limitare le prerogative della giurisdizione contabile.
Quando però vi sia stata la costituzione di parte civile, occorre far capo alla norma dell’art.654 c.p.p. che, potendo operare solo nei confronti dell’imputato o della parte civile, sembrerebbe lasciare fuori il P.M. contabile (che non può costituirsi parte civile) e legittimare quindi l’opinione che tra le due azioni, di responsabilità e risarcitoria (costituzione di parte civile) possa esserci soltanto un rapporto di alternatività nel senso cioè che, se l’amministrazione non è intervenuta nel processo penale i suoi poteri istituzionali non possono essere incisi da accertamenti o da valutazioni del giudice penale rese in un processo al quale essa è rimasta estranea (v.Consiglio di Stato. 31 gennaio 2006 n.357).
In definitiva, nel mentre l’azione civile nel giudizio penale non estingue il giudizio civile ma ne impedisce la prosecuzione (v.art.75 c.p.p.) non altrettanto accade per l’azione amministrativo-contabile che non subisce la sospensione e va avanti autonomamente.
Da tutto questo risulta evidente che la molteplicità dei livelli normativi che si manifestano all’interno dell’ordinamento statale, e in un contesto segnato da una pluralità anche esterna (si pensi al diritto comunitario e internazionale) sollecita l’interprete alla ricerca di regole giuridiche che richiedono una diversità di prestazioni interpretative che offrono diverse soluzioni. E la conferma ci è data dalla stagione che viviamo, connotata da una pluralità di ordinamenti che faticano ad integrarsi o armonizzarsi tra loro, e che con significativa frequenza entrano tra loro in competizione e in conflitto, com’è dimostrato dai recenti arresti delle Sezioni Unite della Cassazione e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Quale che sia o debba essere, in questo difficile scenario, il compito del giurista non è facile definire, soprattutto quando sotto il gravoso fardello della crisi del sistema che fa capo alla giurisdizione ordinaria, il legislatore, lungi dal curarne la revisione, all’insegna della semplificazione e dell’accelerazione, preferisce dismettere gli antichi percorsi, senza però aprirne altri: e penso alla sospensione necessaria del processo che, in un ambito ordinamentale distinto da tempi ragionevoli e dal buon governo del processo, sarebbe apparsa sufficiente, soprattutto nella zona d’ombra nella quale s’incontrano, e si scontrano, giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativo-contabile, ad assicurare alle vicende giuridiche unità e coerenza.
E tuttavia proprio quel che può accadere quando al valore della coerenza logica e dell’uniformità dei giudicati si sovrappone quello del giusto processo, che discorre di parità delle armi e di speditezza del processo, dovrebbe indurci a ripensare agli effetti della interferenza tra giudicati e tra le giurisdizioni, e al pregiudizio che alla rappresentazione unitaria della condotta (illecita o lecita che sia) può derivarne. Anche qui il relativismo vince sulla tendenziale unicità della verità giudiziale.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

L'articolo Efficacia del giudicato nei confronti del giudizio contabile proviene da Giustamm.

PREMESSA

Il tema assegnatomi del giudizio di conto nei confronti dei titolari dei poteri azionari per le società a capitale pubblico si inquadra in modo coerente con l’oggetto della tavola rotonda sulle prospettive della giurisdizione contabile, nel quadro del sistema delle garanzie a tutela del pubblico erario previsto dall’art.103 della Costituzione.
L’occasione data dal presente convegno è quella di un commento e di alcune considerazioni circa la portata sul giudizio di conto nei confronti dei titolari dei poteri azionari di società a capitale pubblico a seguito dell’ordinanza n.7390 del 6 febbraio 2007 delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione che ha dichiarato il difetto di giurisdizione della corte dei conti nei confronti del Presidente della Regione Calabria per la gestione dei titoli rappresentativi delle partecipazioni azionarie regionali.
Prima di procedere ad un commento della predetta pronuncia della Suprema Corte di Cassazione e’ bene inquadrare il tema del giudizio di conto in generale e di quello sui titoli azionari nell’ambito dei conti a materia nell’ambito dei sistemi di garanzia previsti nell’ordinamento costituzionale.

1. Il giudizio di conto nell’ambito del sistema delle garanzie obiettive (art. 103 Cost)

L’art. 103 della Costituzione ha attribuito alla Corte dei conti la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica nei confronti di tutti gli enti pubblici ed è previsto per garantire ciò che non può essere istituzionalmente perseguito dal controllo e cioè il ristoro del danno patrimoniale subito dall’ente; la giurisdizione contabile è costituita dal giudizio di conto e dal giudizio di responsabilità amministrativa per danno.
Il giudizio di conto si connette al dovere pubblico per i soggetti ai quali è demandata una funzione pubblica o che esplicano un’attività rilevante per l’ordine pubblico, non essendo sufficiente il controllo amministrativo per una garanzia obiettiva dell’interesse pubblico.
L’accertamento del diritto patrimoniale dell’Amministrazione alla corretta gestione e restituzione del denaro o dei beni devono avvenire in sede giurisdizionale e ciò in conseguenza dell’indisponibilità dell’azione di recupero da parte dell’Amministrazione pubblica. Tale accertamento avviene dinanzi alla Corte dei conti, giudice esclusivo in ragione della sua particolare posizione costituzionale ed ha carattere di giurisdizione sostanziale ed obiettiva; oggetto dell’accertamento è la correttezza e la regolarità della gestione di denaro o di beni pubblici da parte di ciascun agente contabile.
La Corte costituzionale con diverse pronunce (es.sentenza n.114 del 1975) ha affermato che requisito indispensabile del giudizio sul conto è quello della necessarietà in virtù del quale a nessun ente gestore di mezzi di provenienza pubblica ed a nessun agente contabile che abbia maneggio di denaro e valori di proprietà dell’ente è consentito di sottrarsi a questo fondamentale dovere. Ed ha altresì precisato che tale funzione di garanzia si attua con lo strumento del conto giudiziale. Secondo la Suprema Corte di Cassazione, il giudizio necessario di conto rientra tra le funzioni giurisdizionali della Corte dei conti ed anzi ne costituisce l’espressione più tipica; la stessa Corte ha affermato che costituisce principio generale del nostro ordinamento il necessario assoggettamento del pubblico denaro alla garanzia costituzionale della correttezza della sua gestione (1).

2. Individuazione degli agenti contabili: presupposti oggettivi e soggettivi

Sono soggetti all’obbligo della resa del conto giudiziale tutti coloro che hanno istituzionalmente il maneggio o disponibilità di denaro o di beni di pertinenza di un ente pubblico o di una pubblica amministrazione [art. 178 regolamento di contabilità generale dello Stato; art.93 del decreto legislativo n. 267 del 2000 (2)]; si distinguono quindi gli agenti contabili a denaro e quelli a materia.
Per quanto riguarda i soggetti tenuti alla resa del conto giudiziale a materia occorre tener presente il significato di “valori e materie di proprietà”, di cui all’art.44 del testo unico n.1214 del 1934, e di “debito di materie”, di cui all’art.74 del r.d.n.2440 del 1923. Nel concetto di “materie” per le quali sussiste l’obbligo di resa del conto giudiziale tutti i beni e i valori in ogni modo inclusi nella parte attiva del conto del patrimonio (crediti, partecipazioni, azioni, beni mobili); sono espressamente esclusi solo i beni immobili e quelli considerati immobili agli effetti inventariali (musei, pinacoteche, ecc).
I soggetti tenuti alla resa del conto giudiziale sono quelli più precisamente indicati nell’art.624 del r.d. n.827 del 1924, e cioè i contabili, i consegnatari, i magazzinieri e gli altri funzionari che maneggiano o hanno in consegna, non per solo debito di vigilanza, materie, libri, bollettari o altre cose di pertinenza pubblica. Tale espressione è resa ancora più ampia dall’art.74 del r.d. n.2440 del 1923, che prevede la sottoposizione all’obbligo della resa del conto giudiziale da parte di tutti coloro che hanno debiti di materie; sono esclusi dall’obbligo di rendere il conto giudiziale coloro che hanno in consegna beni mobili d’ufficio per solo debito di vigilanza o presso la quale si trovino stampe, registri o altri oggetti dei quali debba farsi uso per ufficio (art.32 del r.d. n.827 del 1924).

L’obbligo di rendere il conto giudiziale riguarda quindi: i beni di consumo, le attrezzature e gli arredi esistenti nei magazzini non ancora dati in uso e quelli in ogni modo rimasti in carico al consegnatario, i crediti, le partecipazioni, le azioni societarie, i libri, il materiale vario, bollettari o altre cose di proprietà pubblica.
Contabili di fatto possono essere impiegati, funzionari, amministratori, membri degli organi elettivi, purché s’ingeriscano nella gestione.
I diritti e le azioni sono inclusi tra i beni mobili dello Stato (art.20, lettera c, del regolamento di contabilità generale dello Stato) per i quali sussiste l’obbligo della resa del conto giudiziale.
La citata pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n. 7390 del 6 febbraio 2007, della quale si parlerà diffusamente più avanti, ha, in proposito, affermato che “la indefettibile funzione di garanzia della regolare gestione contabile e patrimoniale rende necessario l’esercizio della giurisdizione di conto in relazione a tutte le componenti patrimoniali e finanziarie”, comprensive quindi anche dei diritti e delle azioni dei beni mobili dello Stato.

3. Competenza delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti
Sono attribuiti, ai sensi dell’art.2 della legge 8 ottobre 1984 n.658, alla competenza delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti, a seguito del rinvio di cui all’art.1, comma 3, della legge n.19 del 1994, i giudizi di conto e di responsabilità e i giudizi ad istanza di parte in materia di contabilità pubblica riguardanti:
• i tesorieri ovvero i cassieri, incaricati, sulla base d’apposita convenzione, di riscuotere e pagare secondo gli ordini ricevuti dai competenti organi dell’ente;
• altri agenti contabili
• economi per i pagamenti diretti ai creditori
• agenti della riscossione di somme sulla base di ruoli o di liste di carico
• agenti della riscossione (persone fisiche, persone giuridiche, società) di somme in relazione allo svolgimento di servizi (diritti di segreteria)
• esattori per la riscossione di quote di tributi da versare agli enti
• comandante dei vigili per la cassa ammende
• consegnatario per la custodia di beni mobili
• incaricato della gestione di beni immobili e mobili negli enti locali
• incaricato della gestione delle azioni e delle partecipazioni in società costituite o partecipate con capitale pubblico
Le Amministrazioni possono essere, oltre ovviamente allo Stato:
• Regione
• Province
• Comuni
• Altri enti locali (comunità montane, città metropolitane, unioni di comuni)
• Enti istituiti (di secondo grado) dagli enti locali per lo svolgimento di finalità previste negli statuti e nei regolamenti
• Enti non territoriali (camere di commercio)
• Aziende speciali istituite negli enti
• Aziende sanitarie
• Consorzi
a. istituti tra enti pubblici
b. area sviluppo industriale
c. nucleo di sviluppo industriale
d. per le aree industriali
e. termali
f. bonifica
g. nucleo di industrializzazione
h. miglioramento fondiario
i. intercomunale di servizi pubblici
j. acquedotti
k. per università
Alla luce di tale elencazione sono obbligati alla presentazione alla competente Sezione giurisdizionale regionale, tra gli altri, tutti gli incaricati della gestione delle azioni e delle partecipazioni in società costituite o partecipate con capitale pubblico.

4. Effetti delle privatizzazioni sui conti giudiziali delle azioni
Occorre considerare che vi sono oggi figure particolari di “strutture pubbliche” che vengono a caratterizzare l’evoluzione delle forme organizzative delle pubbliche funzioni e servizi, con l’utilizzo di forme e regole gestorie tratte dal diritto privato, per gestire beni, denari e servizi pubblici intestati allo Stato, alle regioni e/o agli enti locali.
Lo strumento utilizzato si è nel tempo evoluto da quello della azienda pubblica a quello di ente pubblico economico fino alla società per azioni o a responsabilità limitata, c.d. miste.
In questi casi il soggetto ha la natura di soggetto privato: private sono le regole gestorie usate; però il capitale ed i mezzi gestiti sono pubblici e pubbliche sono le finalità che giustificano l’intervento.
In questi casi nell’ordinamento specifico delle singole strutture mancano regole di riferimento sugli strumenti di garanzia, salve quelle proprie del modello societario prescelto.
Vi è l’esigenza di verificare fino a che punto l’autonomia organizzativa di questi soggetti potesse incidere sugli strumenti di garanzia obiettivi voluti dal sistema della contabilità pubblica ed elevati dall’art. 103, secondo comma, della Costituzione al rango di principi costituzionali.
Le risposte a tale verifica sono venute dalla giurisprudenza sulla base dei principi generali della materia ed in assenza di norme specifiche attuali.
E’ noto anche il divario che sussiste, nella giurisprudenza, fra criteri usati per l’assoggettamento degli operatori di tali strutture al modello della responsabilità patrimoniale amministrativa e criteri usati per l’assoggettamento dei contabili delle stesse al modello del giudizio di conto.
E’ utile, perciò, richiamare i principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sent. n. 12367 del 9.8.2001 in materia di giudizio di conto da parte di agente contabile di società per azioni, a prevalente capitale pubblico locale, costituita per la gestione di beni pubblici locali produttivi di entrate. (gestione di parcheggi pubblici).
Secondo le Sezioni Unite “tale nozione allargata di agente contabile, la quale ricomprende anche i soggetti che abbiano di fatto maneggio di danaro pubblico … è in perfetta armonia con l’art. 103 della Costituzione, la cui forza espansiva deve considerarsi vero e proprio principio regolatore della materia”.
La qualità di agente contabile perciò è fondata sul presupposto essenziale che detto operatore è investito del maneggio di denaro (sia esso entrata di diritto pubblico o di diritto privato) di indiscussa originaria pertinenza dell’ente pubblico che ha costituito a tale scopo la società di tipo privatistico, ed ovviamente tale considerazione si estende anche alla gestione di materie di pertinenza pubblica.
Sottolinea anche il giudice regolatore che la gestione deve svolgersi “secondo uno schema procedimentale di tipo contabile”, alludendo al principio della rendicontazione fra agente contabile ed ente proprietario dei beni o del danaro gestito, adempimento di regola posto a chiusura dei doveri di gestione; rendiconto che assume la natura di conto giudiziale.
Successivamente le stesse Sezioni Unite (n. 14029 del 12 novembre 2001) hanno riconosciuto la natura di agente contabile all’incaricato della riscossione dei contributi di un consorzio costituito per la gestione di strade vicinali, cui è riconosciuta la natura di ente pubblico locale.
Il problema della espansione, ex art. 103 della Costituzione, dei principi sulle garanzie della giurisdizione contabile, alle strutture dette “enti pubblici in forma societaria” ed alle “società locali a partecipazioni pubbliche” è molto dibattuto.
La tesi pienamente favorevole, per il giudizio di conto, è stata, come si è visto, ribadita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione; per la responsabilità amministrativa, l’orientamento di detta giurisprudenza rimane problematico, in quanto articolato su distinzione di difficile applicazione in concreto.
Soprattutto per le società nelle quali la partecipazione pubblica è minoritaria vi sono forti perplessità, rafforzate dal recente intervento legislativo di cui al c.d. decreto mille proroghe, sull’esperibilità dell’azione di responsabilità amministrativa nei confronti dei relativi amministratori, gli obiettivi di tutela della finanza pubblica con strumenti propri della giurisdizione della Corte dei conti potrebbero essere conseguiti con lo strumento del giudizio di conto; tale giudizio dovrebbe essere attivato nei confronti di coloro che nelle società, anche a capitale minoritario pubblico, esprimono la volontà del socio pubblico e che dovrebbero essere chiamati a rispondere delle variazioni negative del valore delle quote di capitale o delle azioni.

5. I conti giudiziali delle azioni e delle partecipazioni
Alla luce di quanto finora esposto si desume l’esigenza di dare particolare attenzione agli aspetti connessi alla resa dei conti giudiziali per la gestione di azioni e di partecipazioni di pertinenza degli enti pubblici; anzi sotto questo aspetto il giudizio di conto a materia è stato interessato da un processo di recupero di significatività e di consapevolezza della gestione patrimoniale pubblica, nel quadro della riscoperta della fondamentale rilevanza della gestione patrimoniale per tutte le amministrazioni e società a capitale pubblico, con riferimento quindi a tutti gli enti pubblici.
La resa dei conti giudiziali in conseguenza della gestione delle azioni e delle partecipazioni di pertinenza pubblica costituisce un adempimento di sicura significatività e rilevanza nel quadro del sistema delle garanzie della corretta gestione pubblica.
Con l’affievolimento dei sistemi di controllo sul sistema di azionariato pubblico, l’unica forma di garanzia della corretta gestione del sistema stesso è rimasta la resa del conto giudiziale.
In particolare, il conto giudiziale a materia relativo alle azioni ed alle partecipazioni deve dimostrare:
a) il debito per le materie e gli oggetti esistenti all’inizio dell’esercizio o della gestione;
b) gli oggetti e la materie avuti in consegna nel corso della gestione;
c) il credito per gli oggetti e le materie distribuite, somministrate o altrimenti date;
d) gli oggetti e le materie esistenti al termine dell’esercizio.
Ciascuna delle operazioni di entrata, di uscita, di trasformazione e di consumazione delle materie o di oggetti deve essere giustificata nei conti dei singoli dai documenti che comportino la regolarità delle operazioni stesse.
Tale regolarità va accertata con il confronto rispetto alle disposizioni che disciplinano la gestione, sia che si tratti di beni, sia che si tratti di azioni o partecipazioni.
Nel giudizio di conto va quindi verificato il concreto esercizio della gestione da parte delle società stesse e le modalità di applicazione delle direttive impartite da parte dei titolari delle azioni pubbliche.
Tra i documenti giustificativi da allegare ai conti giudiziali delle azioni pubbliche vi sono le direttive dettate nei confronti delle società o dei soggetti delegati a rappresentare l’ente nell’assemblea degli azionisti, nonchè l’uso che si è fatto in sede di assemblea della singola società dei diritti dell’azionista pubblico.
Come conseguenza della resa del conto giudiziale a materia per le azioni e le partecipazioni pubbliche, secondo un obbligo che si estende anche agli altri beni mobili, vi è la necessità di tenere aggiornate e complete scritture inventariali di tali beni.
Difatti, il punto di riferimento per ciascuna amministrazione per il riscontro della parificazione delle scritture (a cura del ragioniere e verificato dai revisori dei conti, negli enti locali) con i dati riportati nei conti a materia, prima dell’inoltro alla competente sezione giurisdizionale, sono gli inventari.

6. L’esercizio dei diritti del socio nel giudizio di conto delle azioni
Circa l’incisività degli accertamenti giurisdizionali va tenuto presente che nel loro svolgimento va verificato il concreto esercizio dei diritti riconosciuti ai titolari o agli azionisti dal codice civile, e più precisamente gli articoli 2350, 2351, 2432, 2408 e 2409.
L’art.2350 attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione; è diritto- dovere dei titolari di azioni pubbliche di vigilare perché la gestione della società al termine dell’esercizio si chiuda in attivo, con conseguente partecipazione agli utili.
L’art. 2351 prevede che ogni azione attribuisce il diritto di voto; le modalità di esercizio di tale diritto in relazione alle scelte adottate dalle società vanno esposte nel conto giudiziale.
L’art. 2432 prevede la computazione sugli utili netti risultanti dal bilancio per le partecipazioni agli utili spettanti ai promotori, ai soci fondatori ed agli amministratori.
Anche in tali casi i titolari delle azioni pubbliche sono obbligati ad indicare nel conto giudiziale le modalità di determinazione degli utili netti e il loro concreto computo nei confronti dell’amministrazione pubblica titolare.
L’art.2408 attribuisce al socio il diritto di denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, con obbligo di indagine immediata sui fatti denunziati, nelle ipotesi di segnalazione da parte di soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale.
Tale disposizione va vista in diretta connessione con l’art.2393 c.c., il quale prevede il diritto dell’assemblea o dei soci di denunziare gli amministratori che non realizzino gli obiettivi previsti e deliberati, con un pregiudizio economico nei confronti della società e dei soci medesimi.
Per i titolari di azioni pubbliche tale diritto costituisce nel contempo un obbligo e ciò in quanto l’obbligatorietà dell’azione di responsabilità da parte di amministratori e dipendenti pubblici è conseguenza della indisponibilità del diritto soggettivo in capo a tutti gli enti pubblici per il ristoro dei danni di carattere economico.
Il conto giudiziale dovrà quindi esporre anche le modalità di esercizio del diritto indisponibile di denunzia da parte dei titolari di azioni pubbliche.
L’art.2409 prevede poi il diritto di denunzia al tribunale da parte di soci che rappresentino il decimo del capitale sociale nel caso di fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri da parte degli amministratori e dei sindaci.
Va rilevata in proposito l’obbligatorietà dell’azione da parte dei titolari di azioni pubbliche e circa la necessità di esposizione dei fatti stessi nel conto giudiziale, alle quali si aggiunge l’obbligatorietà di denunzia al competente Procuratore regionale per danni anche di carattere economico che siano conseguiti alla società per comportamenti irregolari degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale.

7. L’individuazione degli agenti contabili per la resa dei conti per le azioni e per le partecipazioni
La resa del conto giudiziale può tuttavia restare soltanto una previsione teorica senza alcuna concreta possibilità d’applicazione ove i soggetti titolari d’azioni pubbliche ovvero gli agenti contabili di tutte le amministrazioni pubbliche non siano costretti, con le formalità previste dalle disposizioni di procedura, alla presentazione del conto.
Occorre anzitutto individuare i soggetti obbligati alla resa del conto giudiziale per la titolarità d’azioni pubbliche ovvero per la gestione di somme di denaro di pertinenza pubblica. E tale individuazione deve avere carattere di generalità per tutte le pubbliche amministrazioni, compresi gli enti che, secondo forme diverse, gestiscono pubblico denaro.
Va anzitutto considerato che la titolarità della gestione a materia per le quote di partecipazione con conseguente obbligo di resa del conto giudiziale spetta ai soggetti nominati come rappresentanti dell’ente pubblico nell’organo di gestione societaria.
La procedura per resa del conto giudiziale è attivato dalla Procura regionale con richiesta al Presidente della Sezione della fissazione di un termine per la presentazione del conto della sua gestione.
Il punto di riferimento per l’individuazione della esistenza di quote di partecipazione o di titoli azionari di proprietà degli enti pubblici operanti nel territorio è la situazione patrimoniale dei medesimi enti nella quale siano evidenziati i relativi valori riportati negli inventari.
L’ente deve, quindi, individuare i soggetti che siano incaricati di esercitare le funzioni concernenti i diritti di azionista alle assemblee delle società partecipate, sia che si tratti di componenti del consiglio di amministrazione che di componenti del collegio sindacale, e tali soggetti sono obbligati a relazionare annualmente all’ente stesso presentando il conto finale relativo alla consistenza iniziale del valore della quota di capitale partecipata, quello finale e le variazioni intervenute nel corso dell’esercizio con l’indicazione delle cause che le hanno determinate; non è tuttavia necessario precisare che si tratta di agenti contabili, in quanto la resa del conto costituisce comunque un adempimento consequenziale all’incarico ricevuto.

8. L’ordinanza n. 7390 della Suprema Corte di Cassazione
Con la predetta ordinanza le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione hanno dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei conti nei confronti del Presidente della Giunta della Regione Calabria come agente contabile in relazione agli articoli 44 e 45, comma 2, del r.d. 12 luglio 1934 n. 1214 per la presentazione del conto giudiziale della gestione dei titoli rappresentativi di partecipazioni azionarie.
La pronuncia in questione contiene alcuni elementi che meritano di essere qui richiamati.
Anzitutto, si afferma che l’inclusione dei diritti e delle azioni tra i beni mobili per i quali vi è assoggettamento al giudizio di conto è applicazione di un principio costituzionale, tanto più in considerazione del grandissimo incremento con il processo di privatizzazione delle partecipazioni e delle quote azionarie nel patrimonio degli enti pubblici.
Afferma, inoltre, le Sezioni Unite che la Corte dei conti deve ritenersi fornita della giurisdizione anche in relazione ai conti aventi ad oggetto azioni e quote societarie: sarebbe in contrasto con l’art. 103 della Costituzione una eventuale norma che sottraesse determinate specie di beni alla giurisdizione di conto.
Dopo aver rilevato che, come già noto, il giudizio di responsabilità può trovare origine dall’esito del giudizio di conto, si afferma che “entrambe le giurisdizioni tendono a garantire l’interesse generale oggettivo della regolarità della gestione finanziaria e patrimoniale dell’ente e che giudizi di conto e giudizi di responsabilità…sono strettamente connessi, giacchè l’esame dei conti resi obbligatoriamente dagli agenti contabili e consegnatari può essere efficace strumento per rilevare inadempimenti di altri funzionari ed agenti” (in precedenza, Corte costituzionale, sentenza n.68 del 1970).
Nella fattispecie, le Sezioni Unite, dopo aver affermato la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti nei confronti dei consegnatari dei titoli azionari e delle partecipazioni, ha rilevato l’uso improprio del ricorso del Procuratore regionale alla Sezione giurisdizionale in quanto avente finalità meramente esplorative dirette ad individuare i soggetti istituzionalmente preposti al maneggio dei predetti beni o che, di fatto, si siano ingeriti in tale maneggio.
In altri termini, le Sezioni Unite hanno rilevato che il Procuratore regionale prima di procedere all’attivazione del giudizio per resa di conto avrebbe dovuto preventivamente svolgere un’attività istruttoria diretta ad individuare i soggetti tenuti alla presentazione, inviando una specifica richiesta all’Amministrazione regionale; in ogni caso, le eventuali difficoltà o gli ostacoli frapposti all’individuazione dei soggetti consegnatari non possono comunque giustificare la proposizione del giudizio stesso nei confronti del Presidente della Giunta regionale.
Ed è stato giustamente affermato che la mancata adozione di adeguate misure organizzative che assicurino un corretto adempimento dell’obbligo della resa dei conti, con conseguente ostacolo al puntuale esercizio della giurisdizione nei confronti dei soggetti deputati al maneggio dei beni dell’ente, può costituire soltanto fonte di responsabilità amministrativa, ovviamente ove ne siano derivati danni all’Amministrazione.
Le stesse Sezioni Unite rilevano anche il percorso corretto da svolgere per l’individuazione dei soggetti sottoposti all’obbligo della resa del conto da parte dei consegnatari dei titoli azionari e delle quote di partecipazione: il Procuratore regionale avrebbe procedere attraverso un esame dell’ordinamento regionale, individuando le figure organiche tipiche preposte all’esercizio di una pubblica funzione e non riconducibili a figure privatistiche, quali il mandato o la negotiorum gestio.
Dopo tale precisazione, la Suprema Corte svolge due considerazioni sui limiti oggettivi del giudizio di conto: da una parte, afferma che il giudizio di conto non essere limitato al titolo originario nella sua materialità, ma deve riguardare anche le variazioni del valore dei titoli e gli utili o dividendi distribuiti; dall’altra, sostiene che gli agenti contabili dei titoli azionari e delle quote di partecipazione non può essere chiamato, in sede di giudizio di conto, a rispondere dell’esercizio dei diritti di azionista o del titolare di partecipazioni, quali l’espressione del voto, la stipulazione dei patti di sindacato, l’esercizio di un diritto di opzione.
Tale ultima affermazione merita qualche considerazione.
Anzitutto, con il processo di privatizzazione si è affievolito il controllo sul sistema di azionariato pubblico per cui l’unico strumento di garanzia della corretta gestione del sistema rimasto la resa del conto giudiziale a materia per i conferimenti a società.
Il mancato esercizio dei diritti di azionista pubblico può quindi comportare l’accertamento, in sede di giudizio di conto, di possibili ipotesi di responsabilità azionabile dinanzi alla Corte dei conti.
Il problema di fondo è quello di garantire, con adeguati strumenti di carattere obiettivo, la correttezza della gestione delle società a capitale pubblico per il perseguimento dei fini assegnati.

9. Considerazioni sul principio positivo
La chiave di lettura della pronuncia della Suprema Corte di Cassazione è l’applicazione del principio positivo in virtù del quale il soggetto pubblico ha il dovere di operare secondo la normativa vigente in cui il medesimo è interessato, mentre il soggetto privato ha facoltà di operare fino a quando non vi sia una norma che espressamente glielo imponga.
I due principi, positivo per gli operatori pubblici e negativo per gli operatori privati, si trovano in una posizione diametralmente opposta nella gestione del pacchetto azionario delle società per azioni; ne consegue che gli operatori pubblici hanno l’obbligo di gestire le partecipazioni pubbliche in relazione alle direttive impartite da parte dei competenti organi della Regione.
Occorre tenere presente che va sempre e comunque verificato, con strumenti di garanzia oggettiva e neutrale, che una determinata attività di un soggetto oggettivamente pubblico sia strumentale per il perseguimento dei propri fini istituzionali.
Ne consegue che in applicazione di tale principio coloro che esercitano i diritti di azionista di un ente pubblico lo svolgono secondo le specifiche indicazioni e direttive date dai competenti organi direttivi dell’ente stesso e che di tale esercizio devono ovviamente rendere il conto all’Amministrazione medesima, secondo le forme e le procedure che devono essere previste all’interno dell’organizzazione nella quale svolgono la loro attività.
Alla luce della nota distinzione tra organo di indirizzo politico e responsabilità gestionale mi è sembrata fuorviante la richiesta di rendere il conto a materia per la gestione dei titoli azionari al Presidente della Regione Calabria, e ciò in quanto appariva più corretto chiedere alla Regione stessa l’individuazione dei soggetti incaricati di esercitare le funzioni concernenti i diritti di azionista alle assemblee delle società partecipate (cosa che è stata concretamente fatta dalla stessa Regione), sia che si tratti di componenti del consiglio di amministrazione che di componenti del collegio sindacale.
Difatti, una volta inserite le singole partecipazioni azionarie nel conto generale del patrimonio di un ente pubblico sorge l’obbligo della resa del conto giudiziale da parte di ciascun dirigente cui è affidata la gestione della singola partecipazione; l’individuazione dei predetti dirigenti è quindi compito dell’ente stesso.
In applicazione di quanto sopra considerato è, quindi, necessario, come già detto, che tali soggetti relazionino annualmente all’ente pubblico, presentando il conto finale relativo alla consistenza iniziale del valore della quota di capitale partecipata, quello finale e le variazioni intervenute nel corso dell’esercizio con l’indicazione delle cause che le hanno determinate.
La resa del conto costituisce comunque un adempimento consequenziale all’incarico ricevuto e costituisce un diritto della Regione stessa, alla pari di qualsiasi ente pubblico.
L’ente pubblico titolare di azioni o di quote di partecipazione dovrebbe, comunque, impartire direttive, singolarmente o collettivamente, ai predetti soggetti ai fini dell’esercizio dei diritti di azionista, ai sensi degli articoli 2350 (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione), 2351 (diritto di voto), 2432 (partecipazione agli utili), 2408 (denuncia al collegio sindacale) e 2409 (denuncia al tribunale) c.c, nelle Assemblee delle società partecipate.
I soggetti nominati e/o designati dall’ente stesso sono tenuti a dare annualmente dimostrazione alla stessa Amministrazione delle modalità con le quali hanno esercitato i diritti di azionista, con applicazione delle direttive impartite.
E’ compito, poi, dell’Amministrazione di trasmettere successivamente alla competente Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti i conti presentati dai predetti soggetti, muniti del visto di parificazione con le scritture dell’ente pubblico, ovverosia della corrispondenza tra i valori delle quote di partecipazione indicate nei conti presentati e quelli riportati nel conto del patrimonio dell’Amministrazione.

10. I consegnatari dei titoli azionari e delle quote di partecipazione
Per una concreta applicazione di quanto ora esposto, l’ente pubblico dovrebbe individuare con atto generale i soggetti che siano incaricati di esercitare i diritti di azionista alle assemblee delle società partecipate, nella qualità di componenti del consiglio di amministrazione ovvero in quella di componenti del collegio sindacale e tali soggetti sono tenuti alla rendicontazione all’Amministrazione stessa sulle modalità di esercizio concreto dei diritti di azionista.
La nomina e/o designazione dei consegnatari dei titoli azionari e delle quote di partecipazione va fatta ovviamente per la durata stessa dell’incarico e sino all’eventuale sostituzione, e deve essere effettuata dall’organo competente secondo la normativa relativa alla costituzione delle società in questione.
Nel caso di nomina di più soggetti quali componenti del consiglio di amministrazione o dei collegi sindacali ciascuno deve rendere il conto all’Amministrazione pubblica, per quanto attribuito alla sua competenza, in quanto l’obbligo attiene a ciascuno di essi, trattandosi di obbligo personale e quindi non delegabile ad altri soggetti.
Difatti, si tratta di un obbligo personale di rispondere all’Amministrazione pubblica che lo ha nominato o designato in relazione all’incarico ricoperto e quindi non è ipotizzabile una delega ad altro soggetto e conseguente attribuzione delle specifiche funzioni.
Va precisato che non vi è alcuna attribuzione formale della qualità di agente contabile da parte dell’ente pubblico in quanto tale qualità è, come già detto, consequenziale alla nomina e/o designazione a componente del consiglio di amministrazione e/o del collegio sindacale.
L’individuazione degli uffici o dei servizi competenti all’interno dell’ente pubblico nei quali individuare i dirigenti competenti dovrebbe tenere conto degli specifici compiti di gestione e di controllo delle società partecipate, con riferimento alle seguenti attività:
1. gli adempimenti amministrativi relativi all’attività di gestione delle società;
2. i procedimenti attinenti alla nomina, revoca e decadenza degli organi societari di competenza dell’ente pubblico;
3. gli atti negoziali inerenti alle partecipazioni, alla proposizione delle iniziative giudiziali e stragiudiziali relative alla gestione sociale e, più in generale a tutti i casi debba formarsi ed esternarsi la volontà dell’Amministrazione in relazione alle vicende societarie;
4. gli adempimenti previsti per la partecipazione alle assemblee;
5. le procedure di spesa connesse a : a) costituzione di nuove società- b) acquisizione di nuove partecipazioni a società già esistenti- c) sottoscrizione e versamenti di aumenti di capitali sociali;
6. il controllo dei bilanci sociali – inteso quali verifica della veridicità e correttezza delle scritture contabili e segnalazioni di eventuali anomalie riscontrate;
7. l’assunzione di iniziative giudiziali e stragiudiziali relative alla gestione sociale, derivanti dall’esame dei bilanci;
8. l’individuazione, nell’ambito delle funzioni di programmazione attribuite, delle decisioni riguardanti il capitale ed il patrimonio delle società (aumenti, abbattimenti, ecc.) al fine di consentire al Presidente dell’ente (od al suo delegato) una consapevole partecipazione alle relative assemblee ed alla Giunta, eventualmente, di assumere iniziative legislative idonee a consentire la sottoscrizione degli aumenti di capitale;
9. la predisposizione proposte di deliberazioni da sottoporre agli organi competenti in merito ad atti inerenti alla costituzione e/o variazioni di società che hanno riflessi sul bilancio dell’ente e con la programmazione economica finanziaria;
10. il visto di parificazione con le scritture contabili dell’ente al fine di attestare la corrispondenza tra i valori delle quote di partecipazione indicate nei conti presentati dagli agenti contabili delle società partecipate e quelli riportati nel conto del patrimonio dell’ente;
11. l’individuazione, quali soggetti incaricati della gestione a materia per le quote di partecipazione con conseguente obbligo del conto giudiziale, dei soggetti nominati o designati dall’ente quali componenti dei consigli d’amministrazione e come componenti dei collegi sindacali;
la previsione che tali soggetti hanno l’obbligo, singolarmente, di relazionare annualmente all’ente presentando il conto finale relativo alla consistenza del valore della quota di capitale partecipata e alle variazioni intervenute nel corso dell’esercizio con l’indicazione delle cause che le hanno determinate, nonché delle modalità con le quali hanno esercitato le funzioni loro affidate in applicazione delle direttive impartite dall’ente.

11. Conclusioni
Da quanto sin qui esposto possono trarsi alcune considerazioni conclusive, anche alla luce delle indicazioni emerse dalla citata ordinanza n.7390 delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione, e che pongono all’attenzione l’esigenza di dare particolare attenzione agli aspetti connessi alla resa dei conti giudiziali per la gestione di azioni e di partecipazioni di pertinenza degli enti pubblici, con conseguente recupero dell’utilità del giudizio di conto a materia e della gestione patrimoniale pubblica, nel quadro della riscoperta della rilevanza della gestione patrimoniale per tutte le amministrazioni e società a capitale pubblico, con riferimento quindi a tutti gli enti pubblici.
Difatti, una volta inserite le singole partecipazioni azionarie nel conto generale del patrimonio di un ente pubblico sorge l’obbligo della resa del conto giudiziale da parte di ciascun dirigente cui è affidata la gestione della singola partecipazione; l’individuazione dei predetti dirigenti è quindi compito dell’ente stesso.
In questo quadro, la resa dei conti giudiziali in conseguenza della gestione delle azioni e delle partecipazioni di pertinenza pubblica costituisce un adempimento di sicura significatività e rilevanza nel quadro del sistema delle garanzie della corretta gestione pubblica.
Per rendere effettivo tale adempimento il competente Procuratore regionale dovrebbe procedere all’individuazione dei soggetti sottoposti all’obbligo della resa del conto da parte dei consegnatari dei titoli azionari e delle quote di partecipazione, in base ad una specifica richiesta avanzata all’Amministrazione pubblica sulla base delle specifiche norme organizzative.
Per dare una concreta applicazione della pronuncia della Suprema Corte di Cassazione e del principio positivo in virtù del quale il soggetto pubblico ha il dovere di operare secondo la normativa vigente in cui il medesimo è interessato, gli operatori pubblici hanno l’obbligo di gestire le partecipazioni pubbliche in relazione alle direttive impartite da parte dei competenti organi dell’ente pubblico.
L’attivazione del giudizio di conto, che comporta una piena consapevolezza ed il controllo da parte della stessa Amministrazione sulle modalità di esercizio dei diritti di azionista nelle società, può contribuire a garantire che una determinata attività di un soggetto oggettivamente pubblico sia strumentale per il perseguimento dei propri fini istituzionali.
Presupposto del corretto esercizio dei diritti di azionista di un ente pubblico, con innegabili effetti di trasparenza della gestione, è che lo stesso avvenga secondo le specifiche indicazioni e direttive date dai competenti organi direttivi dell’ente stesso e che venga reso il conto all’Amministrazione medesima, secondo le forme e le procedure che devono essere previste all’interno dell’organizzazione nella quale svolgono la loro attività.
Per concludere valgono alcune peculiari esigenze alle quali anche la gestione dei titoli azionari e delle quote di partecipazione devono rispondere:
a) la gestione contabile è un particolare settore dell’attività di gestione dei beni e del danaro pubblico che va governato da principi e regole speciali ispirati ad esigenze di controllo e garanzia obiettiva per l’accertamento della correttezza e regolarità delle gestioni;
b) tutte le forme di gestioni contabili, operanti all’interno di pubbliche amministrazioni (a danaro ed a materia) devono essere organizzate in modo tale che i risultati dell’attività gestoria siano in ogni momento, ricollegabili, in modo certo, chiaro e continuativo, con le scritture elementari e generali tenute dalla ragioneria dell’ente (collegamento continuo dei flussi delle notizie relative alle varie operazioni svolte dal contabile);
c) tutti gli agenti contabili sono tenuti a rendere alle rispettive amministrazioni il rendiconto periodico dei risultati della propria attività gestoria (siano essi rendiconti amministrativi o giudiziali);
d) tutti gli agenti contabili rispondono dei danni causati nell’esercizio dei loro compiti, secondo la disciplina sulla c.d. responsabilità contabile; forma di responsabilità, questa, da intendersi secondo la conformazione avuta di recente dal legislatore e fatta propria della giurisprudenza;
e) nei casi espressamente previsti dalle norme sulla giurisdizione contabile il conto presentato dal contabile (che assume la denominazione di conto giudiziale) va assoggettato al giudizio di conto secondo le regole proprie di tale istituto processuale;
f) ai casi espressamente previsti da norme per la resa del conto giudiziale vanno aggiunti quelli elaborati dalla giurisprudenza sulla base della portata espansiva dell’art. 103, secondo comma, della Costituzione.
Perciò, nel sistema generale, sono previsti:
– principi e regole, secondo cui tutti rispondono dei danni;
– tutti i contabili devono rendere il conto del proprio operato;
– in taluni casi sul conto va celebrato il giudizio di conto;
– in altri, limitati casi, il conto reso dal contabile esaurisce il suo ruolo all’interno dell’Amministrazione, fatta salva la responsabilità contabile nell’accertata presenza di danno.
Ove si recuperi appieno la funzionalità dei giudizi di conto sono possibili miglioramenti nelle gestioni contabili nell’interesse delle stesse amministrazioni con l’ausilio di un giudice neutrale e specialistico nella materia dei conti.
Ogni iniziativa per divenire efficace richiede che siano anzitutto rispettati i termini previsti per il deposito del conto alla Sezione stessa; in tal senso è indubbio il diritto di ogni agente contabile di intervenire presso l’ente pubblico per stimolare il deposito, così come per segnalare al giudice contabile l’avvenuta presentazione all’amministrazione pubblica.
Il giudizio di conto difatti deve essere esperito con la prevista continuità, necessarietà ed essenzialità, garantendo la tutela nell’esercizio del diritto pubblico all’accertamento obiettivo della correttezza di gestione.
Nella prospettiva e nella attesa dell’auspicata riforma del regolamento di procedura dei giudizi dinanzi alla Corte, le condizioni essenziali per un “giusto giudizio di conto” possono essere così riassunte:
a) la celebrazione dell’udienza collegiale per i conti solo alla presenza d’irregolarità nella gestione del contabile;
b) i conti siano compilati in modo dettagliato, con chiarezza espositiva e contengano tutte le annotazioni ed i richiami necessari alla documentazione allegata;
c) siano inviati dalle amministrazioni, con sistematicità, alla Sezioni giurisdizionali i verbali di verifica di cassa effettuati dai revisori dei conti e dagli altri organi interno di riscontro contabile;
d) siano portati a conoscenza delle medesime Sezioni da parte di tutti gli organi e gli uffici coinvolti nella gestione e nel relativo riscontro contabile eventuali elementi che evidenzino possibili profili d’irregolarità della gestione o comunque nel rapporto credito-debito tra ente ed agente contabile.
e) lo svolgimento di un giudizio di conto snello, tempestivo ed efficace che si riferisca a gestioni contabili recenti, con possibilità dell’effettuazione di audizioni dirette dei contabili;
f) occorre portare a conclusione i giudizi di conto con pronunce che colgano gli aspetti sostanziali delle gestioni, sanzionando con puntualità le violazioni intervenute rispetto agli obblighi normativi, regolamentari, contrattuali o pattizi da parte degli agenti contabili degli enti ricadenti nella sfera di competenza territoriale;
g) l’individuazione di fattispecie tipiche d’irregolarità sulle quali concentrare le verifiche, con l’individuazione in via giurisprudenziale di figure sintomatiche d’irregolarità nelle gestioni;
h) rendere effettiva la possibilità di presenza dell’agente contabile in giudizio, consentendo con sistematicità audizioni ed acquisizioni dirette di documentazione da parte del magistrato relatore;
i) il recupero di fiducia presso le amministrazioni regionali e locali circa l’essenzialità del giudizio di conto ai fini dell’accertamento obiettivo, nell’interesse pubblico, della correttezza dell’operato degli agenti contabili delle amministrazioni pubbliche;
l) la riaffermazione della natura specialistica della magistratura contabile, proprio con riferimento all’esame necessario dei conti, è necessaria anche ai fini della prevista ripresa del processo di riforma dell’assetto istituzionale dello Stato, che delineerà anche un nuovo sistema di tutela giurisdizionale.

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(1) L’attualità del tema del giudizio di conto è stata riproposta da ultimo dalla sentenza della Suprema Corte di Cassazione che ha riconosciuto l’obbligo di rendere il conto giudiziale nei confronti della società incaricata della gestione dei proventi della sosta a pagamento affidatale dal Comune di Roma, anche per mezzo di proprie società fiduciarie. Tale pronuncia riafferma l’essenzialità del giudizio di conto per la verifica obiettiva e neutrale delle operazioni di riscossione e di pagamento effettuati dagli enti pubblici anche con ricorso a società private per la tutela obiettiva del patrimonio pubblico nella prospettiva delle privatizzazioni.
(2) Secondo tale disposizione “il tesoriere ed ogni altro agente contabile che abbia maneggio di pubblico denaro o sia incaricato nella gestione dei beni degli enti locali, nonché coloro che s’ingeriscano negli incarichi attribuiti a detti agenti devono rendere il conto della loro gestione e sono soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti secondo le norme e le procedure delle leggi vigenti”.

(pubblicato il 21.4.2008)

Note

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