La dismissione di aree industriali in Lombardia ha assunto negli ultimi anni un’indubbia rilevanza territoriale se si considera che la superficie complessivamente interessata da tale fenomeno viene attualmente stimata in oltre 25 milioni di metri quadrati di superficie.
Sicuramente anche sulla base di tale rilievo, la prima legge dell’anno in corso, approvata con deliberazione del Consiglio regionale n. VIII/313 del 23 gennaio 2007, nel definire gli strumenti di competitività per le imprese, contiene una specifica disciplina relativa al recupero delle aree industriali dismesse che è destinata a suscitare un notevole dibattito per le implicazioni che la normativa stessa lascia intravedere.
Sul presupposto che la dismissione di aree industriali costituisce un grave pericolo per la cittadinanza, l’art. 7 della l.r. 1/2007 introduce infatti uno strumento che sollecita i proprietari a promuovere interventi per il loro riutilizzo prevedendo inoltre, nel caso di inattività di dei proprietari, la possibilità di attivare un procedimento di evidenza pubblica per la realizzazione di nuove iniziative promosse da altri soggetti imprenditoriali interessati al recupero dell’area.
Nel testo definitivo approvato dal Consiglio regionale, la normativa in commento ha il seguente tenore:
“1. La dismissione di aree industriali costituisce grave pregiudizio territoriale, sociale ed economico-occupazionale. Si intende per aree industriali dismesse, ai fini del presente articolo le aree:
a) che comprendono superficie coperta superiore a duemila metri quadrati;
b) nelle quali la condizione dismissiva, caratterizzata dalla cessazione delle attività economiche su oltre il cinquanta per cento delle superfici coperte nelle aree di cui alla lettera a), si prolunghi ininterrottamente da oltre quattro anni.
2. Il recupero delle stesse costituisce attività di pubblica utilità ed interesse generale, perseguibile secondo le modalità di cui al presente articolo, qualora la dismissione comporti le condizioni di cui al comma 1, oltre a pericolo per la salute, la sicurezza urbana e sociale e per il degrado ambientale ed urbanistico.
3. Il comune competente per territorio, accertata la sussistenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 invita la proprietà dell’area a presentare una proposta di riutilizzo della stessa in coerenza con l’assetto insediativi e la programmazione urbanistica del territorio circostante l’area dismessa ed anche con il ricorso agli strumenti di cui all’art. 11 della l.r. 12/2005, assegnando a tale riguardo un termine da definirsi in ragione della complessità della situazione riscontrata e comunque non inferiore a mesi sei e non superiore a mesi diciotto. La proposta deve tra l’altro indicare:
a) le attività e le funzioni che si intendono insediare;
b) gli interventi urbanistico edilizi, infrastrutturali e per l’accessibilità coerenti e connessi con le funzioni che si intendono insediare;
c) il grado di risoluzione delle implicazioni eventualmente derivanti dalla dismissione con specifico riferimento alla eventuale presenza di inquinamento dei suoli, nel rispetto delle norme vigenti;
d) il cronoprogramma degli interventi previsti;
e) il piano finanziario-imprenditoriale che sostiene il progetto.
4. In caso di mancata presentazione della proposta, o nel caso questa non risponda ai contenuti di cui al comma 3, il comune, previa diffida ad adempiere rivolta al proprietario, può provvedere ad acquisire ulteriori proposte mediante procedura ad evidenza pubblica. Al proprietario è sempre e in ogni caso riconosciuta la facoltà di subentrare nell’attuazione della proposta eventualmente accolta dall’amministrazione, previo riconoscimento al promotore della stessa di una indennità pari al cinque per cento del valore delle opere in progetto. L’approvazione della proposta da parte del consiglio comunale produce contestualmente recepimento della stessa nel documento di piano del PGT. Tale proposta deve avere i contenuti di cui al comma 3 ed è attuata, in ragione della natura della proposta stessa, secondo le modalità di cui alla part II, titolo VI, capo I, della l.r. 12/2005 (Programmi Integrati di Intervento – PII), ovvero dell’art. 27 della legge 22 otobre 1971, n. 865 (Piano delle aree da destinare a Insediamenti Produttivi – PIP), secondo le modalità dell’art. 12 della l.r. 12/2005.
5. Resta comunque salvo il procedimento autorizzatorio delle grandi strutture di vendita così come previsto dall’art. 9 del d.lgs. 114/1998 e dalla l.r. 14/1999 e conseguenti provvedimenti, nel caso di iniziative a carattere commerciale di grande distribuzione”.

La ratio sottesa alla nuova normativa regionale è ben delineata nell’ordine del giorno approvato dal Consiglio regionale con la deliberazione immediatamente precedente a quella di approvazione del testo di legge (d.c.r. n. VIII/312).
In tale deliberazione si legge, infatti, che la dismissione delle aree industriali acquista un duplice significato poiché, da un lato, comporta “perdita di potenzialità occupazionale” e, dall’altro lato, rappresenta una “fonte di potenziale disagio sociale e dequalificazione urbana derivante dall’abbandono, anche con il rischio di permanere di effetti inquinanti”. A ciò si aggiunge poi l’ulteriore rilievo che il permanere di tali condizioni di mancato utilizzo a fronte della costante pressione insediativa conduce inevitabilmente ad un maggior consumo di nuove aree ancora inedificate.

A tale proposito è interessante rilevare come dal raffronto tra il disegno di legge presentato nel marzo del 2006 ed il testo definitivo approvato dal Consiglio regionale emergano alcune minime, ma al tempo stesso significative, differenze che meglio chiariscono l’ambito di applicazione della norma in esame.
Innanzitutto la proposta di legge originaria qualificava come area industriale dismessa quella avente una superficie territoriale superiore a 5.000 mq mentre, come abbiamo visto, il testo definitivo riduce l’estensione minima a 2.000 mq.
Inoltre, nell’individuare le condizioni che caratterizzano il recupero delle aree dismesse quale attività di pubblica attività, il secondo comma del disegno di legge metteva al primo posto la “sottrazione infruttuosa di spazi produttivi allo svolgimento di attività produttive” e la “perdita delle potenzialità occupazionali”; requisiti che, nei lavori che hanno portato alla versione definitiva sono invece scomparsi del tutto.
Se per quanto concerne la riduzione dell’estensione territoriale minima per la qualificazione di area industriale dismessa appare evidente la volontà del legislatore di estendere l’ambito applicativo del nuovo istituto, per quanto riguarda l’eliminazione delle condizioni individuate dal disegno di legge il discorso è più complesso. Appare infatti evidente che l’intenzione dell’estensore della proposta originaria era quello di favorire il recupero della vocazione industriale delle aree dismesse per la salvaguardia della loro destinazione produttiva. In tale ottica, si comprende come mai una normativa di carattere urbanistico trovasse spazio all’interno di un testo di legge sulla competitività e lo sviluppo imprenditoriale da intendersi quindi, sia “nell’accezione ampia di sviluppo delle imprese sia in quella di sviluppo della capacità del territorio di favorire e metabolizzare efficacemente lo sviluppo delle stesse”¹ .
Sotto tale profilo, dunque, l’eliminazione delle condizioni inizialmente previste ha comportato un’estensione dell’ambito applicativo della norma in esame verso la possibilità che il recupero delle aree industriali dismesse conduca all’approvazione di proposte ed iniziative finalizzate all’insediamento di funzioni diverse da quella meramente produttiva.
Un’ulteriore differenza tra la proposta di legge presentata ed il testo definitivo approvato dal Consiglio regionale è rappresentata dalla possibilità del proprietario dell’area di subentrare nell’attuazione della proposta progettuale approvata dal Comune risarcendo gli ideatori con una indennità pari al 5% del valore delle opere in progetto. Si tratta di una previsione che il legislatore regionale ha mutuato dall’istituto del project financing ben noto nel nostro ordinamento (come conferma il fatto che il destinatario dell’indennità viene definito dalla norma in esame quale “promotore”).

Dopo queste brevi osservazioni di carattere preliminare è possibile passare alla disamina dei contenuti della norma in commento.
Come già detto il presupposto dell’intero procedimento previsto dalla nova norma regionale è la considerazione che la dismissione dell’attività industriale costituisce un grave pregiudizio anche sotto il profilo territoriale, urbanistico ed ambientale.
Sulla scorta di tale situazione l’amministrazione comunale, verificata la sussistenza dei requisiti minimi fissati nei primi due commi dell’articolo (estensione superiore a 2.000 mq., effettività della condizione dismissiva, condizioni di pericolo per la salute e la sicurezza urbana e sociale della cittadinanza nonché per il degrado ambientale e urbanistico) può invitare la proprietà a presentare una proposta per il riutilizzo dell’area stessa.
Decorso inutilmente il termine stabilito dalla stessa amministrazione (comunque non superiore a 18 mesi), in caso di inerzia del proprietario ovvero qualora la proposta non venga ritenuta soddisfacente alla luce dei parametri stabiliti dal terzo comma, il Comune può attivare una procedura di evidenza pubblica per acquisire ulteriori proposte da parte di soggetti terzi.
La proposta ritenuta meritevole viene quindi approvata dal Consiglio comunale (con contestuale suo recepimento nel documento di piano del Piano di Governo del Territorio) e viene attuata dal soggetto proponente previo esproprio dell’area da parte del Comune, fatta comunque salva la possibilità del proprietario di subentrare mediante la corresponsione di un’indennità pari al 5% delle nuove opere previste.

Il procedimento che è stato sopra sinteticamente descritto mette in evidenza alcuni aspetti sui quali è opportuno soffermarsi brevemente.
In primo luogo si osserva che l’accertamento delle condizioni di cui alla lettera b) del primo comma (cessazione dell’attività economica su oltre il 50% della superficie coperta protratto per almeno quattro anni ininterrotti) può risultare quanto meno problematico per un’amministrazione comunale che è estranea alle dinamiche aziendali e ai cicli produttivi di un’impresa. In altri termini, salvo il caso in cui la dismissione sia pressoché totale e conclamata da tempo, nelle restanti ipotesi appare evidente che il Comune potrebbe incontrare non poche difficoltà a documentare la sussistenza delle condizioni fissate dalla lettera in esame, anche perché il legislatore regionale non ha indicato quali siano gli elementi probatori che legittimano l’amministrazione all’attivazione del procedimento.
Inoltre, per quanto riguarda la proposta di riutilizzo dell’area dismessa, la precisazione (non presente nel disegno di legge originario) che la medesima debba essere formulata “in coerenza con l’assetto insediativo e la programmazione urbanistica del territorio circostante” evidenzia come i contenuti progettuali non siano vincolati all’insediamento di funzioni esclusivamente di carattere produttivo ma possono ricomprendere destinazioni urbanistiche diverse purché coerenti con le caratteristiche urbanistico-edilizie dell’intorno. In altri termini, si tratta di un’ulteriore conferma del fatto che lo strumento previsto dall’articolo 7 non è finalizzato alla tutela della vocazione produttiva ed industriale delle aree ma al recupero urbanistico delle stesse secondo la sua più ampia accezione funzionale.
Peraltro, l’ulteriore possibilità che nell’individuazione dell’ipotesi progettuale si possa far ricorso “agli strumenti di cui all’art. 11 della l.r. 12/2005”, e cioè alle ipotesi di compensazione, perequazione ed incentivazione urbanistica, evidenzia poi l’estrema flessibilità della proposta anche sotto il profilo delle volumetrie insediabili nell’area dismessa.
Qualche perplessità è, invece, destinata a suscitare la previsione del quarto comma nella parte in cui consente al Comune di attivazione la procedura di evidenza pubblica per l’acquisizione di ulteriori proposte “nel caso in cui la proposta non risponda ai contenuti di cui al comma 3”. Invero, se tale procedimento può ritenersi ammissibile a fronte di un’inerzia del proprietario ed alla luce della dichiarazione di pubblica utilità prevista dal comma 2, lo stesso non può dirsi quando tale inerzia non possa essere ravvisata; si tratta di infatti un’ingerenza nei diritti del proprietario la cui legittimità merita sicuramente ulteriori approfondimenti.
Per quanto concerne la procedura prevista per l’attuazione della proposta approvata dal consiglio comunale, in assenza di una migliore specificazione, è plausibile ritenere che il quarto comma contenga una distinzione formulata in ragione della diversità circa il soggetto che può presentare la proposta stessa. Dalla lettura della norma infatti, sembra doversi desumere che qualora il proponente coincida con il proprietario dell’area, lo strumento urbanistico attuativo, e di conseguenza la relativa procedura, sarà quello del Programma Integrato di Intervento disciplinato dall’articolo 91 e seguenti della l.r. 12/2005. Qualora, invece, la proposta approvata dal Comune non provenga dal proprietario dell’area il procedimento sarà quello previsto dalla legge sui PIP che prevede dopo l’approvazione del piano l’espropriazione dell’area da parte del Comune e la successiva assegnazione al soggetto individuato.
Al riguardo non può non osservarsi che la norma richiamata (art. 27 della legge 865/1971) riguarda uno strumento volto esclusivamente all’insediamento di impianti produttivi e pertanto anche sotto tale profilo permangono perplessità circa la correttezza della soluzione individuata che probabilmente “sconta” l’adattamento del testo alle nuove funzioni rispetto a quanto previsto dal disegno di legge originario.

Infine, una prima analisi di carattere generale sulla normativa considerata nella sua interezza conduce a due considerazioni tra loro correlate.
Da una parte, infatti, occorre dire che la soluzione individuata dal legislatore regionale non è certamente nuova all’interno del quadro normativo che disciplina la gestione del territorio. La previsione di una possibilità espropriativa da parte dell’Amministrazione Comunale finalizzata non alla realizzazione di opere pubbliche bensì all’insediamento di funzioni di carattere privato nell’ottica di una programmazione pianificatoria delle aree è rinvenibile nelle previsioni della Legge Urbanistica n. 1150/1942 ed in particolare negli articoli 13-17 sui piani particolareggiati e sulla possibilità per il Comune di imporre la formazione di comparti edificatori, comprendendovi aree inedificati o costruzioni da trasformare secondo specifiche prescrizioni e procedere al loro esproprio nel caso in cui i proprietari interessati rifiutino di adeguarsi alle prescrizioni del piano con l’assegnazione delle stesse ad altri soggetti.
Analogamente deve dirsi del sistema dei programmi pluriennali di attuazione (PPA) previsti nella legge 10/1977 secondo la quale, qualora i proprietari delle aree ricomprese nel PPA non procedevano a richiedere la concessione edilizia (oggi permesso di costruire) nei termini stabiliti il Comune poteva procedere all’esproprio dei suoli utilizzando gli stessi secondo le modalità definite dalla legislazione nazionale.
Si tratta peraltro di istituti che hanno avuto scarsa fortuna nella loro fase di attuazione e che sono ormai stati sostituiti con strumenti urbanistici maggiormente flessibili ed improntati ad una maggiore e più stretta cooperazione tra pubblico e privato.
Alla luce di tali precedenti dunque, occorrerà qualche tempo per verificare se l’istituto previsto dall’articolo in esame sarà in grado di diventare utile strumento nell’attività di gestione del territorio.
Da tali considerazioni discende poi l’ulteriore rilievo che la novità introdotta dal legislatore regionale rappresenta una sorta di cesura con i provvedimenti assunti dalla Regione Lombardia negli ultimi anni.
Dalla l.r. 9/1999 sulla programmazione integrata di intervento fino alla recente l.r. 12/2005 la normativa regionale in materia urbanistica è stata informata al principio della sussidiarietà e della cooperazione tra pubblico e privato, visti non più quali soggetti contrapposti ma bensì come protagonisti compartecipi delle scelte e delle strategie per la valorizzazione e lo sviluppo del territorio.
In tale prospettiva, dunque, la normativa in commento potrebbe essere oggetto di un prossimo intervento atto a rivisitare alcuni dei suoi contenuti per renderli più omogenei con i sopraccitati “criteri ispiratori” dell’urbanistica regionale.

___________________________
¹Così si legge nella presentazione generale della proposta di progetto di legge n. 0150 approvato dalla Giunta regionale con d.g.r. n. VIII/2186 del 29 marzo 2006.

(pubblicato il 3.4.2007)

Note

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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2007 TAR Abruzzo<br> Relazione del Presidente Santo Balba proviene da Giustamm.

* Relazione presentata al Convegno SVIMEZ Scelte strategiche e priorità per lo sviluppo di Napoli e delle grandi città del mezzogiorno, Unione Industriali di Napoli, Napoli 16 aprile 2007.
Di prossima pubblicazione sulla RGE.

1. Istituzioni, economia, territorio

Secondo una corrente di economisti e storici dell’economia che hanno approfondito questi temi a partire dagli anni ’60 tra i quali cito D.North – è stato da tempo dimostrato che il cambiamento istituzionale influenza l’evoluzione della società nel tempo, che le istituzioni influiscono sull’evoluzione delle attività economiche, che queste riducono l’incertezza dei rapporti sociali ed economici, possono abbassare i costi di transazione rendendo più favorevoli le condizioni per lo sviluppo degli scambi, garantiscono i diritti di proprietà.
Ma questi stessi economisti hanno dimostrato anche che le istituzioni – ricomprendendo in queste sia i poteri legislativi che quelli amministrativi ¬centrali e locali – se si adeguano con ritardo al mutamento sociale ed economico costituiscono un ostacolo al libero dispiegarsi delle attività produttive.
Di questo intreccio tra istituzioni, economia e territorio soffrono le grandi città, in specie quelle italiane, e solo agendo contemporaneamente su tutti e tre i termini di riferimento si può essere in grado di restituire alle grandi aree urbane il livello di coesione e di competitività che le politiche comunitarie sollecitano da tempo.
Ecco perché oggi – dopo la stagione della sussidiarietà e del protagonismo dei sindaci – si torna a parlare di interventi sulle città e di partecipazione dello stato nelle politiche urbane a testimoniare che le aree metropolitane – come in tutti i paesi europei – sono anche una questione nazionale e non solo locale, al contrario di quanto accade nel nostro paese ove i comuni metropolitani sono considerati altro dallo stato e non parti dello stato.
Insisto sul collegamento tra istituzioni, economia e territorio poiché ancor oggi si tende a considerare le grandi città o solo fatto urbanistico o solo fatto amministrativo o solo risorsa economica (oggetto di drenaggio fiscale), con il risultato di prevedere politiche settoriali spesso contraddittorie.

2. Strumenti di governo delle città e strumenti d’intervento sulle città

Se al giurista spetta il compito di delineare il ruolo delle istituzioni nel governo dei processi metropolitani, non si può non rilevare che queste abbiano una gran parte di responsabilità del ritardo e del degrado delle nostre città rispetto al contesto europeo, proprio perché non si sono adeguate per tempo ai mutevoli fatti dell’economia e della società..
A questo proposito distinguerei tra strumenti di governo delle città e strumenti d’intervento sulle città, che costituiscono sostanzialmente i due filoni di attenzione delle politiche nazionali nei paesi della Comunità rispetto al problema metropolitano.
Nel nostro paese nessuno dei due strumenti è mai stato attivato con coerenza e sistematicità.

2.1 Strumenti di governo delle città. Le soluzioni strutturali

Per quanto riguarda i primi, è noto che le concentrazioni urbane che superano una certa soglia di popolazione e d’integrazione territoriale ed economica richiedono autorità amministrative di tipo proprio, differenziate e dotate di rilevanti funzioni superlocali. In altre parole, i fatti urbanistici ed economici di un certo rilievo richiedono anche fatti amministrativi e quindi livelli di governo fuori dell’ordinario. I governi metropolitani – per usare un termine generalizzabile a tutti i fenomeni di concentrazione urbana – sono governi a sé cui il legislatore nazionale conferisce particolari potestà amministrative. Accade così a Parigi, Berlino, Barcellona, Londra ove alla specificità delle situazioni territoriali ed economiche corrispondono modelli di governo superlocali diversi.
I governi metropolitani sono soluzioni strutturali di governo, ovvero permanenti ed elettive, cui competono funzioni d’apice di tipo reale, (programmazione economica, infrastrutture materiali e immateriali, rifiuti, mobilità, sicurezza, conoscenza, servizi rari, sviluppo urbanistico), autorità di sintesi che assommano poteri amministrativi altrimenti dispersi tra diversi soggetti pubblici – come accade in altre parti del territorio nazionale – e la cui riunificazione attorno ad un unico soggetto forte, di media area, permette di ottenere un’amministrazione di risultato su un territorio considerato unitario dal punto di vista amministrativo, non più determinato storicamente ma delimitato in base ai fatti sociali ed economici .
A compensazione della sussidiarietà riconosciuta ai comuni ricompresi in quel territorio, le funzioni di tipo personale (assistenza, edilizia, welfare, anagrafe) sono mantenute a livello degli enti primari sotto regia metropolitana.
Le soluzioni sono da adottare caso per caso poiché per fare un esempio Roma non è Napoli. Il territorio provinciale di Napoli ricomprende 92 comuni con una superficie di 1171 km e con più di 3 milioni di ab. ma con una densità abitativa per kmq di 2640 ab. mentre la provincia di Roma ha una superficie di 5300 kmq con una densità per kmq di 709 di ab. e una popolazione complessiva di 3.847.000 ab. e ricomprende 121 comuni. Gli abitanti di Napoli sono 955.000 mentre quelli di Roma sono 2 milioni 850. 11 comuni napoletani superano i 50.000 ab. con punte di 105 mila (Giugliano) e 82.000 (Torre del greco), mentre per l’area romana solo due comuni superano i 50.000 ab.
Nel nostro paese la legge istitutiva dei governi metropolitani, mai attuata, è del ’90. E’ noto che la presenza di molteplici livelli istituzionali come le province, e soprattutto le regioni, non abbiano contribuito alla costituzione delle città metropolitane per conflitti di potere o di orientamento politico, per problemi d’incompatibilità amministrativa di questi enti su uno stesso territorio, ma soprattutto perché il sistema di costituzione delle autorità metropolitane attribuiva a ciascun ente – regione, provincia, comune capoluogo – poteri di veto.
In Inghilterra e Francia, ove le autorità metropolitane esistono da decenni, la mancanza di autorità di area vasta come ad es. le regioni, non solo ne ha facilitato la costituzione ma ha permesso anche un dialogo costante con lo stato centrale, ed anche dove sono state istituite le regioni, come in Spagna, nel caso di Barcellona, l’autorità metropolitana ha rango regionale.
Con la modifica del titolo V cost. (art.114) le città metropolitane escono dalla legislazione ordinaria per entrare nel testo costituzionale. Queste diventano – ove siano previste dalla legislazione ordinaria – enti necessari e non eventuali.
Il recente disegno di legge delega per l’attuazione del Codice delle autonomie, d’iniziativa del governo attuale, riprende il discorso sulla costituzione delle autorità metropolitane e per superare i veti incrociati prevede che l’iniziativa spetti al comune capoluogo, o al 30% dei comuni della provincia o delle province interessate che rappresentino il 60% della relativa popolazione, ovvero ad una o più province congiuntamente ad un numero di comuni che rappresentino il 60% della popolazione della provincia o delle province interessate. La proposta contiene una delimitazione territoriale, la bozza di statuto dell’ente, su cui esprime parere la regione. Sulla proposta è indetto referendum tra tutti i cittadini dell’area interessata ma questo è senza quorum se il parere regionale è favorevole, mentre in caso contrario il quorum strutturale e del 30%. Le città metropolitane vengono istituite con decreto legislativo, sui cui schemi si esprime il Consiglio di stato, la Conferenza unificata, le Commissioni parlamentari. Quanto ai poteri da assegnare, ciascun decreto legislativo individua le modalità organizzative e le funzioni in relazione alle specifiche esigenze della rispettiva area metropolitana. Il che significa che un governo metropolitano adeguato non assume solo le funzioni della provincia ma può ricevere funzioni di rango statale o anche regionale.
Il livello di disagio e di caoticità di molte aree metropolitane e la prospettiva – per le popolazioni interessate e per i comuni ricompresi nell’area metropolitana – di ottenere vantaggi dall’integrazione territoriale ed amministrativa dovrebbe considerare superato – anche per queste soluzioni di governo – il rischio della sindrome nimby (not in my back yard) per accedere invece positivamente al pimby (please in my back yard).
E’ del tutto evidente che non si tratta di incidere sull’autonomia dei comuni ma di assicurare la disponibilità di servizi reali di rango metropolitano che solo un’autorità di livello superiore può garantire.
E’ appena il caso di rilevare, poi, che il ricorso ai poteri straordinari commissariali attribuiti ai sindaci per le più svariate esigenze (traffico, parcheggi, infrastrutture viarie, manifestazioni di rilievo internazionale) anche recentemente (Milano, Napoli, Roma, Palermo) non solo distorce il processo di attuazione amministrativa delle decisioni ed è visto con sfavore sia dalla Comunità sia dagli operatori economici, ma rivela ancor più che la gestione di una grande città richiede maggiori poteri attribuiti organicamente e non per motivi solo emergenziali a soggetti diversi dagli enti primari tradizionali.
L’esperienza metropolitana di altri paesi dimostra che la semplificazione delle istituzioni, la loro differenziazione in rapporto alle esigenze dell’economia e del territorio, l’attribuzioni di funzioni d’apice, in breve il cambiamento delle istituzioni agevola lo sviluppo economico e sociale dei territori interessati.

2.2 Strumenti d’intervento sulle città. Le soluzioni funzionali

Ma anche se si affermasse, come auspicabile, la costituzione di un sistema di città metropolitane, nel senso ora delineato, non si esaurirebbe la necessità di un intervento statale sulle città che non avrebbe solo la funzione di colmare il gap di infrastrutture e servizi, ma anche quello di svolgere un ruolo di coordinamento permanente tra stato, regione ed autorità metropolitana nelle politiche urbane.
E’ noto che in città metropolitane come Roma, per il ruolo di capitale, o come Napoli o Palermo, per il loro ruolo di aree portuali, solo per citare le più importanti, le priorità strategiche ed operative relative ai grandi processi economici di riconversione industriale o territoriale, ai grandi corridoi della mobilità e degli scambi, non possono essere appannaggio delle sole autorità metropolitane e nemmeno delle regioni di riferimento, ma attengono alla soddisfazione d’interessi nazionali che riguardano necessariamente l’azione complessiva del governo centrale
Le grandi città, per l’importanza strategica che assumono come “sedi di scambio” ma anche come parti del contesto territoriale nazionale, necessitano di organici interventi finanziari statali per la risoluzione di problemi legati alle infrastrutture della mobilità (ferroviaria, metropolitana, stradale, portuale) che non possono essere coperti dal bilancio delle amministrazioni locali, nemmeno se metropolitane, e la cui realizzazione non rientra nelle loro competenze amministrative.
Interventi che non debbono “inseguire” le trasformazioni urbane e la congestione che ne è già derivata, ma devono “precederle” al fine di creare le condizioni armoniche dell’espansione urbana in un quadro equilibrato degli assetti territoriali.
Le politiche nazionali non possono più limitarsi a considerare le grandi aree urbane oggetto di drenaggio fiscale, né limitarsi ad agire da collante tra questi territori (le grandi infrastrutture), per facilitare ed accelerare gli scambi tra queste, né intervenire solo attraverso “occasionali” risorse pubbliche per premiare le buone pratiche delle amministrazioni (recupero dei centri storici, qualità della vita e dei servizi), né limitarsi a fissare gli standard e le regole che non possono essere osservati dagli enti locali per mancanza di risorse – tipico il caso dell’inquinamento atmosferico –.
Sembra sempre più necessario, invece, agire direttamente nelle politiche urbane attraverso una politica nazionale per le città metropolitane – soprattutto per quelle che necessitano più di altre d’interventi emergenziali – che riassegni alla programmazione economica e territoriale il ruolo della prefigurazione degli scenari futuri.
Non sembra possibile accettare l’idea che lo stato è lontano, i grandi comuni o le comunità aggregate da interessi forti, sono le sole istituzioni in grado di ascoltare e di metabolizzare le esigenze delle popolazioni locali e d’interpretare al meglio le esigenze sociali ed economiche delle popolazioni interessate.
Le città, e specialmente le grandi città, ripropongono allora più che mai un tema, quello del rapporto tra governi locali e interessi nazionali.
La rete delle aree urbane costituisce certamente il fulcro dell’autonomia locale, il presidio principale della soddisfazione degli interessi delle popolazioni locali cui sono preposte le amministrazioni elettive locali rappresentative proprio di quegli interessi.
La riserva di autonomia che ancor più oggi la Costituzione nel titolo V garantisce agli enti locali si scontra, tuttavia, con il complesso delle funzioni amministrative attribuite che non permette di risolvere problemi di rilevanza “superlocale” la cui soluzione compete alle amministrazioni nazionali ed al governo centrale.
Non è un caso che nella precedente legislatura fosse stato presentato un pdl d’iniziativa del Governo denominato “legge obiettivo per le città” che poneva tra i suoi obiettivi principali la costituzione di un fondo pubblico-privato presso il ministero dell’economia diretto a finanziare interventi strategici per le aree urbane, la formazione di un programma da inserire nel DOCUP, la costituzione per ogni area urbana interessata di Conferenze permanenti stato, regione, comune principale, l’indicazione degli interventi prioritari (infrastrutturali e nei servizi) e le modalità di attuazione degli stessi attraverso società miste, la concessione di volumi edificatori premiali, le misure fiscali sugli immobili, tutti da ricomprendere in piani strategici comunali o sovracomunali.
Ma la proposta non prevedeva nessuna copertura finanziaria e non risolveva in radice il bisticcio di competenze tra ministeri – quello delle infrastrutture ma anche quello dei beni culturali e delle attività produttive – concentrando tutto in quello dell’economia che è sfornito di competenze tecniche specie per gli interventi che più servono alle aree metropolitane: le infrastrutture materiali e immateriali.
Tuttavia, permane la necessità di guardare alla rivitalizzazione delle città, almeno alle grandi aree metropolitane, sotto il profilo della competitività e dello sviluppo ma anche della coesione sociale, attraverso un sistema di organizzazione permanente multilivello – ad es. una Conferenza permanente Stato, regione, area metropolitana – in ciascuna grande città, con funzioni di programmazione strategica – che permetta la realizzazione di politiche nazionali concertate, così come avviene in altri paesi che assicuri anche la dotazione di opere pubbliche superlocali finanziariamente condizionate dai fondi statali e da quelli comunitari.

3. Pianificazione territoriale e investimenti privati

Quello che ho descritto è il menù degli strumenti istituzionali da utilizzare per governare i processi metropolitani sulla base delle analisi comparate.
Ma agire solo sugli aspetti istituzionali – come si è detto all’inizio – senza tener conto dell’economia e del territorio può non produrre gli effetti desiderati.
Il cambiamento istituzionale deve andare di pari passo anche con il mutamento che deve avvenire nei processi d’investimento dei capitali privati e nella determinazione degli assetti urbanistici dell’area metropolitana.
Mi riferisco al fatto che nei territori nei quali esistono fenomeni economici complessi legati alla riconversione di aree dimesse, alla rivitalizzazione di aree degradate, alla necessità di recuperare il gap di opere di urbanizzazione e di servizi reali, alla mancanza di infrastrutture a rete, si pongono due condizioni di grande rilevanza.
La prima che gli investimenti privati non si possono arrestare di fronte alla rigidità degli strumenti urbanistici ma questi ultimi, al contrario, devono avere quella flessibilità necessaria a favorire la ridefinizione degli assetti esistenti in funzione dei vantaggi, per la collettività metropolitana, derivanti dagli investimenti privati in termini di occupazione e di esternalità economiche. L’esperienza ormai decennale dell’urbanistica consensuale – molto meno consolidata che in altri paesi – dimostra che solo politiche di concertazione con gli interessi privati in funzione anche della soddisfazione di interessi generali attraverso opere di mecenatismo, può essere la strada per avviare processi di rivitalizzazione delle città che altrimenti stenterebbero ad affermarsi.
In questo quadro la possibilità di localizzazione d’interventi – secondo la mixitè delle funzioni che si va affermando in tutte le città europee – nelle aree produttive dimesse può offrire ampi vantaggi premiali in termini di volumetrie e di funzioni insediabili che dovrebbero ampiamente compensare l’onerosità dell’intervento, anche senza dover necessariamente ricorrere all’istituto delle “zone franche” introdotte recentemente per le aree urbane del mezzogiorno, che mi sembra si muova ancora, per città come Napoli, in una logica di sottosviluppo. In breve, se si vuole cogliere il risultato della creazione del “valore” urbano, compatibilmente con le invarianti di tutela territoriale, le zone devono essere franche non solo dal punto di vista fiscale ma anche da quello localizzativo.
La seconda, che comporta un cambio di passo delle amministrazioni locali nel programmare il proprio territorio abbandonando il metodo autoritativo delle scelte urbanistiche per ricercare, in questi casi, il più possibile il rapporto di collaborazione con i privati nella prospettiva di favorire la coesione ma anche la competitività delle localizzazioni. In quest’ottica il ricorso al piano strategico d’ispirazione comunitaria – di nessun rilievo giuridico sulla pianificazione vigente ma diretto ad aggregare i diversi interessi in campo, ristretto alle aree da riconvertire e non esteso all’intero territorio comunale – può rappresentare un buon metodo di approccio che deve però portare a risultati operativi da trasfondere poi nella pianificazione urbanistica.
Mi sembrano le condizioni minime perché possano trovare rapido impiego soprattutto i fondi comunitari nel mezzogiorno, altrimenti destinati ad infrangersi di fronte alla rigidità degli strumenti urbanistici ed alla mancanza di dialogo pubblico–privato.
Mentre gli scenari istituzionali delineati in precedenza richiedono tempi lunghi, le cose che ho detto ora si possono fare subito, se l’obiettivo prioritario è quello di rispondere alle esigenze di sviluppo delle reali grandi realtà urbane italiane che necessitano sempre più di interventi strutturali diretti alla coesione ed alla competitività europea.

Riferimenti bibliografici

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P.Urbani Urbanistica consensuale, Bollati Boringhieri 2000.
P.Urbani Aree metropolitane ad vocem in Enc. Diritto Giuffrè 2001.
P.Urbani, Territorio e poteri emergenti, le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato Giappichelli 2007

(pubblicato il 30.4.2007)

Note

L'articolo Il ruolo delle istituzioni nel governo dei processi metropolitani: le grandi città come problema nazionale e non locale* proviene da Giustamm.

Sommario. 1. Introduzione. – 2. Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo. – 3. Alcune definizioni rilevanti. – 4. Il ruolo del Ministero delle Infrastrutture. – 5. La progettazione. – 6. Le procedure di affidamento e i soggetti. – 7. Insediamenti produttivi e infrastrutture private strategiche per l’approvvigionamento energetico. – 8. Disciplina regolamentare e norme di coordinamento.- 9. La valutazione di impatto ambientale. – 10. Il sistema di qualificazione. – 11. Interventi per lo sviluppo infrastrutturale.

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Note

L'articolo Lavori relativi ad infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi. Commento agli artt. 161-194 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. Le coordinate normative della fattispecie esaminata dal giudice amministrativo. 3. Il nuovo quadro delle competenze in subiecta materia tra D.P.R. n. 380 del 2001 e revisione del titolo V. 4. Norme di attuazione della pianificazione urbanistica e jus aedificandi alla luce dell’arrêt giurisprudenziale.

1. Premessa.
Secondo una recente sentenza del giudice amministrativo, quando le norme di attuazione del Piano Urbanistico Comunale – denominazione che nell’ambito della Regione Campania sostituisce quella di Piano Regolatore Generale, dopo l’entrata in vigore della L.R. n. 16 del 22 dicembre 2004 – sono mantenute ad un grado di indeterminatezza tale da non consentire l’esatta individuazione della disciplina edilizia di una zona urbanistica, scatta l’integrazione (eteronoma), ad opera della legge regionale, ancorchè quest’ultima abbia natura di indirizzo. E’ questo il rilevante principio affermato da una recente sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, la n. 73 del 5 gennaio 2007[1], che ha risolto una controversia in materia urbanistica ed edilizia, affrontando nella motivazione, sia pure in modo sintetico, la questione del rapporto fra diverse tipologie di fonti, ossia tra pianificazione urbanistica, avente natura regolamentare, e normativa regionale di indirizzo, avente natura legislativa. È evidente che trattasi di un tema di grande interesse, divenuto ancor più di attualità dopo l’entrata in vigore del nuovo Titolo V, nonché del Testo unico dell’edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2001[2].
Più precisamente, la fattispecie sottoposta all’esame del giudice amministrativo in giudizio è la seguente.
Con il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale, il competente dirigente comunale negava il richiesto permesso di costruire per la realizzazione di pertinenze in zona agricola (E), ritenendo che, in attuazione dell’art. 40 delle norme di attuazione della variante al P.R.G. (ora P.U.C.) del Comune di Napoli, dovesse applicarsi (per tutte le costruzioni di cui al progetto presentato dal ricorrente) l’unico indice di fabbricabilità dello 0,03, comprendente cumulativamente residenze e pertinenze: di qui l’impossibilità di assentire un volume aggiuntivo, pari allo 0,10, per opere pertinenziali destinate all’esercizio dell’azienda agricola.
Il T.A.R. Campania – Napoli, con la sentenza sopra ricordata, ha accolto il ricorso ed annullato il diniego con gli altri atti impugnati, seguendo una linea interpretativa che è stata poi confermata da una sua successiva sentenza, la n. 700 del 25 gennaio 2007[3], di contenuto pressoché identico alla precedente. Come si vede, si tratta di un indirizzo che va consolidandosi e che merita, quindi, particolare attenzione .

2. Le coordinate normative della fattispecie esaminata dal giudice amministrativo.
Il punto nodale affrontato dal giudice amministrativo riguarda proprio l’indice di fabbricabilità previsto dall’art. 40 delle norme di attuazione della detta variante per le costruzioni pertinenziali e connesse alla conduzione del fondo, posto che il Comune di Napoli, secondo la propria interpretazione, riteneva che per tali opere dovesse applicarsi un unico indice di fabbricabilità dello 0,03, comprendente cumulativamente residenze e pertinenze, senza per queste ultime riconoscere l’applicabilità di un indice ulteriore rispetto al primo (e cioè lo 0,10).
È il caso di ricordare che la disposizione da applicare (e cioè l’articolo 40 delle norme di attuazione della variante generale delle norme di attuazione cit.), espressamente prevede che “sono ammessi interventi relativi alla costruzione di pertinenze per usi accessori funzionali all’attività agricola”. Tuttavia, per individuare l’indice di fabbricabilità relativo a tali pertinenze non si può ricavare alcuna indicazione dalla norma di attuazione appena citata, poiché in essa (colpevolmente) manca qualsiasi specificazione al riguardo. Occorre, inoltre, precisare che la materia è regolata, in via astratta e generale, dalla legge regionale della Campania n. 14 del 20 marzo 1982 (contenente “Indirizzi programmatici e direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica”) ed in particolare dal punto 1.8 dell’allegato 1, secondo cui per la realizzazione di pertinenze agricole (cioè “stalle, silos, magazzini e locali per la lavorazione dei prodotti agricoli, in funzione della conduzione del fondo”) è ammesso un indice di fabbricabilità fino a 0,10 mc./mq., non compreso in quello (0,03) previsto per le residenze.
Ciò posto, è sufficiente leggere la formulazione dell’articolo 40 delle ricordate norme di attuazione per rendersi conto che l’indice di fabbricabilità dello 0,03 è previsto unicamente per gli interventi di realizzazione di opere destinate a residenza agricola. La disposizione, infatti, prevede che sono ammessi interventi relativi alla costruzione di edifici destinati a scopo residenziale e, subito dopo, testualmente recita “l’indice di fabbricabilità consentito è di 0,03 mc/mq”. Soltanto dopo tali previsioni, che sono per dir così autosufficienti, la norma prevede che sono anche ammessi ulteriori e diversi interventi relativi alla costruzione di pertinenze per usi accessori, funzionali all’attività agricola, senza alcuna ulteriore specificazione.

3. Il nuovo quadro delle competenze in subiecta materia tra D.P.R. n. 380 del 2001 e revisione del titolo V.
È fuor di dubbio che, sotto il profilo gerarchico, collocandosi la norma (di attuazione) comunale ad un livello inferiore rispetto alla legge regionale, la questione affrontata dal T.A.R., involge necessariamente quella dell’attuale riparto delle competenze nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia, alla luce dell’intervenuta modifica dell’art. 117, comma 4, Cost., secondo cui il “governo del territorio” rientra nell’ambito della competenza legislativa regionale concorrente[4].
Quello che qui preme sottolineare è che la questione dell’interpretazione dell’espressione usata dal costituente, mentre ha dato luogo in dottrina a non pochi contrasti[5], è stata affrontata e risolta, come spesso accade, in modo puntuale ed equilibrato dalla Corte costituzionale. Quest’ultima, partendo dal presupposto che devono ricomprendersi, per ragioni logico-sistematiche, nella materia “governo del territorio”, sia l’urbanistica che l’edilizia, già in precedenza ascritte, in virtù di un’evoluzione legislativa costante, alla competenza legislativa regionale concorrente, non ha mancato di precisare che le dette materie non esauriscono la nozione presa in considerazione dalla riforma del titolo V, in quanto tale nozione coinvolge l’intera e più ampia disciplina del territorio, comprensiva di tutto ciò che concerne l’uso del territorio e la localizzazione di impianti e di attività (Corte cost., 1 ottobre 2003 n. 303; v. anche, id., 19 dicembre 2003, n. 362 e 28 giugno 2004, n. 196[6]). Da tale interpretazione consegue necessariamente l’attribuzione alla competenza concorrente alle Regioni della materia urbanistico-edilizia e l’insostenibilità della tesi volta ad attribuire alla legislazione esclusiva regionale la relativa competenza.
Ne consegue che spetta allo Stato emanare soltanto le norme generali di principio, mentre rimane riservata alla legislazione regionale l’adozione della disciplina concreta e dettagliata, facendo salva, ovviamente, la potestà regolamentare, ex art. 117, VI co., Cost., riconosciuta alle Regioni, nelle materie di competenza esclusiva e concorrente, e agli enti locali, in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite[7]: in definitiva, ci si trova di fronte alla realizzazione di quella che può definirsi una vera e propria multilevel governance[8] del territorio, volta a contemperare e a regolamentare, in un medesimo ambito territoriale, interessi di tipo e livello diversi, al fine della realizzazione tendenziale di un modello di Welfare[9].
Molti dei problemi lasciati aperti dalla riforma costituzionale (priva, peraltro, di norme transitorie) sono stati risolti, tra non poche difficoltà, dal legislatore ordinario che è intervenuto con la legge n. 131/03 (c.d. “legge La Loggia”[10]). Quest’ultima, a sua volta, al quarto comma dell’art. 4 contiene un’espressa “riserva” in favore della potestà regolamentare locale (concernente “la disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane”), mentre demanda alla legislazione statale o regionale (nell’ambito delle rispettive competenze) la previsione dei “requisiti minimi di uniformità”. Viene così disegnato un sistema autonomistico che perde via via i caratteri dell’uniformità (ridotti al minimo) e ciò in virtù di un nuovo assetto istituzionale fondato sulla ridistribuzione delle competenze fra le diverse fonti dell’ordinamento locale[11].
Tale nuovo assetto deve misurarsi, tuttavia, in subiecta materia, con la previsione dell’art. 2 del D.P.R. n. 380/2001, con cui è stato emanato il nuovo testo unico dell’edilizia (entrato in vigore il 30 giugno 2003, in virtù del disposto dell’art. 2 del D.L. 20 giugno 2002 n. 122, conv. in L. 1° agosto 2002 n. 185) che, al comma 1, dispone che le Regioni esercitino la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali statali desumibili dallo stesso testo unico.
Con norma, poi, avente una valenza transitoria sui generis (in quanto dettata dal legislatore statale anteriormente alla revisione del titolo V, ma entrata in vigore, come si è detto, circa un anno dopo) al comma 3 dello stesso articolo viene precisato che le disposizioni anche di dettaglio del T.U., attuative dei “principi di riordino” in esso contenuti, operano direttamente nei confronti della legislazione regionale ordinaria, fino a quando questa non si adegui ai principi medesimi.
Nel successivo comma 4, peraltro, la stessa norma non manca di precisare che i Comuni disciplinano l’attività edilizia nell’ambito della propria autonomia normativa, attribuita ex art. 3 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Indubbiamente, ne viene fuori un quadro normativo non privo di confusione e contraddittorietà, che suscita forti dubbi di incostituzionalità, dal momento che la nuova competenza regionale concorrente non dovrebbe essere conculcata (in tutte le materie previste dal 3° comma dell’art. 117) da una legislazione statale comportante una sostanziale compressione della stessa produzione normativa. Infatti, nella prospettiva della revisione, l’ente autonomo Regione è solo tenuto ad armonizzare la propria produzione normativa con principi (statali) di carattere generale e fondamentale volti, per ogni materia, ad assicurare esigenze di portata più ampia, quali l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento con particolare riferimento alla tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (cfr. art. 117, co. 2, lett. m) e art. 120, co. 2)[12].
Trattasi, però, di una lettura che è parsa subito troppo restrittiva (specie in subiecta materia) al giudice delle leggi, il quale non ha mancato di riconoscere al legislatore nazionale il potere di emanare, nell’esercizio della propria discrezionalità politico-legislativa, norme principio, purchè queste ultime non contengano una disciplina di dettaglio invasiva della sfera di competenza regionale. In tale ottica, è stata ascritta alla competenza dello Stato l’emanazione di norme principio in materia urbanistica (rientrante nell’ambito del “governo del territorio”), che, disciplinando i titoli abilitativi richiesti per taluni interventi edilizi (DIA), siano volte ad evitare “che la legislazione regionale concorrente e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure e ad evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate dalla pubblica amministrazione” (cfr. Corte cost., 1.10.2003, n. 303)[13].
Il che non esclude che possa riconoscersi al T.U. un carattere cedevole rispetto ai futuri interventi legislativi regionali, tranne che per la parte II (artt. 51 e ss.), la quale, secondo l’opinione che appare preferibile, recando la normativa tecnica per l’edilizia, ripete la copertura costituzionale della riserva in favore dello Stato dalla formulazione sia della sopracitata lettera m) del co. 2 dell’art. 117 sia della lett. r) (“pesi e misure”) dello stesso comma, riferibile, in via interpretativa, a tutte le metodiche di ordine tecnico che appaiono strumentali rispetto alla tutela prevista dalla stessa lett. m)[14].
Aggiungasi che la nuova formulazione dell’art. 118 e il riferimento ai principi di sussidiarietà, proporzionalità e adeguatezza nella distribuzione delle funzioni amministrative fra Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, comportano la titolarità delle funzioni più strettamente inerenti alla gestione amministrativa in capo agli enti locali, in ogni materia[15]. Pertanto, proprio nella materia edilizia, nella quale non si colgono interferenze sensibili con interessi di livello ultracomunale, deve essere riconosciuta oggi ai Comuni una piena potestà regolamentare ed amministrativa, tenendo conto che l’art. 4 del T.U. cit., coerentemente con il riconoscimento pieno dell’autonomia normativa degli enti locali, individua il contenuto minimo della regolamentazione secondaria di competenza dei Comuni sulla base del contenuto (ancor più articolato) del precedente art. 33 L. 1150 del 1942[16].
Ovviamente, deve ritenersi esclusa dall’ambito di competenza di tale normazione secondaria ogni prescrizione di natura tecnica contenuta nella seconda parte del testo unico (artt. 52 e ss.), che rimane invece immediatamente applicabile nell’ordinamento edilizio dei Comuni, quale espressione della competenza esclusiva statale, salva la potestà di adeguare i precetti tecnici alle diverse situazioni territoriali e geografiche del nostro Paese.
Con l’ulteriore corollario che quando una Regione eserciti la propria potestà legislativa concorrente (come verificatosi per la Regione Campania, attraverso la L.R. n. 14/1982 e, per gli aspetti procedimentali, la L.R. n. 16/2004 recante “norme sul governo del territorio”), ove si ravvisi un contrasto tra legge regionale e norma regolamentare locale, tale contrasto non potrebbe non risolversi a scapito della seconda che, ove impugnata nei termini, sarebbe votata a sicuro annullamento da parte del giudice amministrativo[17].

4. Norme di attuazione della pianificazione urbanistica e jus aedificandi alla luce dell’arrêt giurisprudenziale.
Ma quid juris se l’ente locale viene meno all’esercizio di funzioni regolamentari ed amministrative proprie, specie in relazione alla esatta individuazione degli indici plano-volumetrici applicabili all’attività edilizia in una determinata zona?
Secondo una prima soluzione, ove le norme di attuazione della pianificazione territoriale non contengano tale individuazione, l’attività edilizia dovrebbe essere inibita o quanto meno sospesa in attesa dell’intervento del “legislatore” comunale.
È evidente che trattasi di una soluzione estrema ed in contrasto con il principio di inscindibilità del diritto di superficie da quello di proprietà, da cui discende di norma l’utilizzabilità della proprietà privata ai fini edificatori, sia pure nei limiti della pianificazione urbanistica e nel rispetto della normativa vincolistica.
Non resta, pertanto, che sposare l’altra tesi, secondo cui quando la legge regionale (di indirizzo) contenga la specificazione dell’indice volumetrico massimo, l’attività edilizia possa e debba essere consentita entro tali limiti in virtù di un processo di integrazione eteronoma ad opera della normativa primaria.
Correttamente, quindi (come ritenuto dal giudice amministrativo) anche nel nuovo quadro delle competenze disegnato dalla revisione del titolo V – stando alla formulazione della norma di attuazione, come sopra ricostruita – “se ne può indurre che lo strumento urbanistico, in parte qua, avendo l’amministrazione comunale omesso di esercitare il potere di determinazione dello stesso indice, debba essere integrato in via interpretativa dalla normativa di indirizzo generale posta a carattere regionale”.
In buona sostanza, mancando l’indicazione specifica dell’indice di fabbricabilità nella norma di attuazione nella pianificazione comunale, l’unico criterio ermeneutico possibile è quello per cui, nell’ipotesi in cui lo strumento urbanistico consenta l’edificazione in una zona, ma sia privo di specificazione dell’indice di fabbricabilità (perché l’amministrazione comunale, per una mera omissione, non esercita il potere di determinazione dello stesso), tale strumento vada integrato eteronomamente dalla normativa di indirizzo adottata a livello regionale. Per quanto riguarda la Regione Campania, è proprio la l.r. n. 14/82 a contenere tutte le necessarie specificazioni relative alla zona interessata (nella specie “zona agricola E”), distinguendo l’indice per le residenze (0,03) da quello per le pertinenze (0,10), senza che essi mai risultino accomunati in un unico indice. Anzi, il punto 1.8 della ricordata legge regionale prevede espressamente che nel computo dei volumi abitativi da destinarsi ad uso residenziale “non sono da conteggiarsi: stalle, i silos, i magazzini e i locali per la lavorazione dei prodotti agricoli, in funzione della conduzione del fondo” e che per tali realizzazioni “possono essere stabiliti indici di fabbricabilità territoriali rispetto al fondo non maggiore di 0,10 mc/mq”. Se ne inferisce che non è mai possibile che i Comuni della Regione Campania, in sede di pianificazione urbanistica, possano applicare un unico indice di fabbricabilità per gli edifici ad uso residenziale e per quelli destinati a pertinenze agricole con la conseguenza che in sede pianificatoria devono essere tenute distinte le due tipologie d’intervento, con i rispettivi indici.
Sicché, in sede di adozione dello strumento urbanistico (attraverso l’iter legislativamente predeterminato), lo spatium deliberandi del Comune potrà svolgersi entro questi precisi limiti e nel rispetto delle garanzie procedimentali che consentono la partecipazione dei privati, i quali sono facultati a presentare proprie “osservazioni” endoprocedimentali (cfr. art. 9, comma 2, l. n. 1150/1942 e artt. 5 e 24 L.R. Campania n. 16/2004)[18].
Tali garanzie assumono rilievo ancor più pregnante se si considera che in merito alla pianificazione carente le zone urbanistiche “speciali”[19] nelle quali cioè il jus aedificandi è fortemente ridotto, se non escluso del tutto, i privati proprietari devono essere messi in condizioni di far valere le loro ragioni attraverso la partecipazione endoprocedimentale, prima cioè che le opzioni pianificatorie compiute dall’ente locale acquistino carattere di definitività, pregiudicando la loro posizione dominicale.
Una volta poi che sia concluso l’iter e sia ammessa dalla normativa comunale la realizzazione delle pertinenze agricole, senza la specificazione del relativo indice di fabbricabilità, non può non ritenersi che tale realizzazione sia consentita, in virtù dell’integrazione eteronoma di cui si è detto, entro il limite massimo indicato dalla legge regionale di indirizzo.

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[1] La pronuncia si può leggere per esteso al sito www.giustizia-amministrativa.it
[2] In effetti la dottrina ritiene pacificamente che la trascrizione di norme in testo unico non innova all’assetto normativo già vigente, che seguita ad essere tale in forza delle fonti da cui le precedenti disposizioni unificate e raccolte erano state prodotte. Sul punto cfr. V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, (II, 2, Le fonti normative), Padova 1993, 9. Annovera tra le fonti di cognizione del diritto amministrativo i testi unici c.d. “compilatori” (formati dal Governo su autorizzazione rilasciata dal Parlamento ex art. 76 Cost.) E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2000, 362-363. Come rinvio di carattere generale, rimane sempre valido C. Rossano, I testi unici nell’esercizio della funzione amministrativa e di quella legislativa, in Rassegna di diritto pubblico, 1963, II, 63.
[3] Anche tale pronuncia può essere rinvenuta per esteso al sito www.giustizia-amministrativa.it
[4] Come rinvio di carattere generale, cfr. S. Amorosino , Il governo del Territorio, tra Stato, Regioni ed Enti locali, in Riv. giuridica dell’edilizia, 2003, 77 e ss.
[5] In effetti, sono almeno due le posizioni dottrinali volte a ricostruire ed interpretare l’accezione “governo del territorio”.
La prima, di tipo sinonimico-evoluzionista, fa capo a P. Stella Richter, Governo del territorio ed infrastrutture, Relazione al Convegno AIDU – Il governo del territorio (Pescara, 29/30 novembre 2002) e a F. Salvia – F. Teresi, Dritto urbanistico, Padova, 2002.Secondo altra opinione, invece, qualificabile come “incorporazionista” (che è quella prevalente: v. P.L. Portaruli, La civiltà della conversazione nel governo del territorio, Comunicazione al Convegno AIDU, 2003, consultata nel dattiloscritto), l’espressione comprenderebbe ogni regolazione degli usi del territorio e delle sue risorse al fine di preservarli da eventuali aggressioni di tipo economico-sociale.Per un’esaustiva rassegna critica delle ricordate opinioni dottrinali, v. P. Lotti, Urbanistica, edilizia, costituzione e leggi regionali: ancora un difficile connubio?, in www.Giustamm.it , Rivista di diritto amministrativo, n. 1/2006.
[6] Tutte le sentenze indicate nel testo si possono leggere al sito www.cortecostituzionale.it Non dissimile è la posizione della giurisprudenza amministrativa: per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004 n. 4466, si può leggere al sito www.giustizia-amministrativa.it
[7] Sul punto, v. G. Rolla, Relazioni tra ordinamenti e sistemi delle fonti. Considerazioni alla luce della legge costituzionale n. 3 del 2001, in Le Regioni, 2002, 383 ss.
[8] Sui problemi della governance, nel più vasto panorama europeo e in connessione con il Welfare State, cfr. S.D. Krasner, Governance Failures and Alternative sto Sovereignty, Center on Democracy, Development, and the Rule of Law Stanford Institute of International Studies, Stanford University, in http://cddrl.stanford.edu; F. Rubino, I processi di ristrutturazione globale e la governance europea come modello intermedio di governo dell’economia, in AA.VV., Governance, a cura di G. Borrelli, Napoli, 2004, 55 ss.; da ultimo, v. C. Amirante, European governance e costituzione europea: fra revisione tacita e “anestesia” dei sistemi costituzionali degli stati membri, in AA.VV., La revisione costituzionale e i suoi limiti. Tra teoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, a cura di S. Gambino e G. D’Ignazio, Milano, 2007, 179 ss.
[9] In tal senso, cfr. S. Amorosino, Il governo del territorio, op. loc. cit., la cui posizione è condivisa anche da P. Lotti, op. loc. ult. cit..
[10] Fra i commenti più interessanti,, si vedano AA.VV., Legge “La Loggia”, Commento alla l. 5 giugno 2003, n. 131 di attuazione del titolo V della Costituzione (a cura di F. Bassanini), Rimini, 2003; AA.VV., Il nuovo ordinamento della Repubblica. Commento alla l. 5 giugno 2003, n. 131 (La Loggia), Milano, 2003.
[11] In tema, v. G. Vesperini, La legge di attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione – Commento, in Giorn. dir. amm. , 2003, 769; nello stesso senso, cfr. F. Laudante, Brevi note sull’eventuale sopravvivenza in un ordinamento uniforme degli enti territoriali subregionali alla luce del processo di “flessibilizzazione strisciante” della carta costituzionale, in www.Filodiritto.com . Si evidenzia qui che, tuttavia, il nuovo sistema delle fonti non sembra conferire il carattere della “cedevolezza” alle leggi (statali e regionali) rispetto alle fonti locali: in tal senso, v. L. Oliveri, La rivendicazione delle fonti normative locali come fonti esclusive di produzione dell’ordinamento e dei controlli dopo la l. 131/2002 – Conseguenze sulla figura del segretario comunale, in www.LexiItalia.it , che richiama a sostegno della tesi la sentenza della Corte costituzionale n. 274/2003.
[12] In tal senso, con specifico riferimento alla materia qui trattata, cfr. F. D’Agostino, Profili generali, in AA.VV. Commentario al testo unico dell’edilizia, con il coordinamento di M. De Polis e M. Pallottino, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2004, in ispecie, 30-32.
[13] Secondo tale decisione ricca di spunti innovativi, va riconosciuto al principio di sussidiarietà una “attitudine ascensionale” al punto che “quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato”. È quindi proprio questo esercizio di funzioni amministrative da parte dello Stato ad avere sensibili ricadute sull’esercizio della funzione legislativa. Sul punto, cfr. L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative: la legislazione seguirà (a proposito della sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale) in www.astrid-online.it . V. anche, F. Bassanini, La localizzazione delle grandi infrastrutture dopo la sentenza n. 303 del 2003: questione ancora irrisolta – Nota di aggiornamento al paper di Astrid su “La localizzazione delle grandi infrastrutture fra Stato e Regioni”, in V. Cerulli Irelli e C. Pinelli, Verso uno Stato federale? Normazione a amministrazione nel nuovo Titolo V della Costituzione, Bologna, 2004; R. Miranda, Corte cost. n. 303/2003: la vocazione dinamica della sussidiarietà quale fattore di flessibilità dell’allocazione delle competenze; Q. Camerlengo, Dall’amministrazione alla legge, seguendo il principio di sussidiarietà. Riflessioni in merito alla sentenza n. 303 della Corte costituzionale; A. Ruggeri, Il parallelismo “redidivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regolamentare) in una storica (e però solo in parte soddisfacente) pronunzia; B. Caravita, La Corte e i processi di assestamento della riforma del Titolo V, tutte in www.astrid-online.it. Ancora, R. Dickmann, La Corte costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost. 1° ottobre 2003, n. 303), in www.federalismi.it. In tema, cfr. anche, V. Cerulli-Irelli, Consolidamento delle riforme amministrative e innovazioni costituzionali: problemi attuativi e di integrazione, Relazione svolta al Convegno “Il sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione”, Roma, 31 gennaio 2002, Luiss Guido Carli – Centro di Ricerca sulle Amministrazioni Pubbliche “Vittorio Bachelet”.
[14] In tal senso, cfr. F. D’Agostino, op. loc. ult. cit.
[15] In tema, si può consultare, volendo, E. Bonelli, Funzione amministrativa e sistema autonomistico dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in I Tribunali Amministrativi Regionali, II, 2002, 495 ss.
[16] Sul punto, cfr. G. C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1992, 99.
[17] Ferma restando la possibilità, per il giudice amministrativo, di risolvere l’antinomia con l’applicazione del criterio gerarchico e la conseguente disapplicazione della norma regolamentare illegittima. In dottrina, cfr. A. De Roberto, “Impugnazione” e “disapplicazione” degli atti normativi, in Atti dell’incontro di studi organizzato dal Consiglio di Stato e Associazione italiana fra gli studiosi del processo amministrativo, Roma, 16 maggio 1997. Per la giurisprudenza, ex multis, v. Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2183; id. sez. V, 25 gennaio 2005 n. 148.
[18] In tema, può ancora consultarsi, volendo, E. Bonelli, Il piano regolatore generale in itinere tra impugnazione e partecipazione, in Riv. giuridica dell’edilizia, 1979, 269 ss.
[19] Così definite da G.C. Mengoli, op. cit., 112-114, in quanto aventi non solo la funzione di tutela ambientale e paesistica, ma anche di contenimento dell’espansione dell’aggregato urbano.

(pubblicato il 24.4.2007)

Note

L'articolo Pianificazione urbanistica comunale ed integrazione eteronoma ad opera della legge regionale proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa; 2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio-inadempimento; 3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05; 4. Alla ricerca di un criterio formale per dirimere le questioni di diritto intertemporale: il principio tempus regit actum; 5. segue: orientamenti giurisprudenziali sulla natura della norma di cui all’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90; 6. L’applicazione del principio tempus regit actum nella sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V 19 ottobre 2006 n. 6211; 7. L’affacciarsi di un criterio “sostanziale” consistente nella revisione postuma della pregressa interpretazione dell’art. 25 comma 1 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 in tema di diffida ad adempiere (CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI – Sentenza 16 maggio 2006, n. 2728); 8. segue: adozione di criteri di natura “equitativa” per la soluzione del caso concreto; 9. Breve riepilogo delle tesi giurisprudenziali; 10. Un’ipotesi ricostruttiva: la natura ibrida dell’art. 2, co. 4 bis (ora co. 5) L. n. 241/90 e le soluzioni di diritto intertemporale prospettabili.

1. Premessa
Alcune decisioni recenti del giudice amministrativo (0) offrono l’occasione per una riflessione sull’ambito di applicazione della disciplina sul silenzio-inadempimento del nuovo testo dell’art. 2, L. n. 241/90 successivo alle modifiche di cui alle LL. n. 15 ed 80 del 2005 (1).
In effetti, si è posta all’attenzione della giurisprudenza la questione se in caso di scadenza del termine per provvedere sull’istanza anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/05, il cittadino sia o meno onerato di ricorrere al giudice amministrativo entro il termine annuale di nuova introduzione e, prima ancora, se anche ai ricorsi relativi ad inadempimenti ante riforma sia applicabile la novella nella parte in cui è stata resa facoltativa la previa diffida ad adempiere.

2. Orientamenti in tema di formazione del silenzio inadempimento.
Prima di scendere in medias res, è utile richiamare, in un’ottica diacronica, gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali più importanti in tema di formazione del silenzio inadempimento (silenzio-rifiuto).
A) Come ricorda una recente dottrina (2), le posizioni che in passato si contendevano il campo erano sostanzialmente due:
a) la tesi maggioritaria, che propugnava la necessità della diffida (prevalente in sede pretoria: ex multis CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V – Sentenza 11 giugno 2003, n. 3288, in www.giustizia-amministrativa.it e ID., SEZIONE V – Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; si veda anche Id., Sezione III – Parere 2 giugno 1998, n. 113]): il silenzio-rifiuto serbato dalla P.A. su un’istanza procedimentale ha valore provvedimentale, per cui il ricorso giurisdizionale proposto a seguito di esso va notificato, a pena di decadenza, entro il sessantesimo giorno dalla sua formazione, decorrente dalla scadenza di quello assegnato alla P.A. stessa nell’atto di diffida (Cfr. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V – Sentenza 17 ottobre 2000, n. 5565; CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA, SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza, 23 dicembre 1999, n. 665; CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE III – Parere 2 giugno 1998, n. 113) (3) (4)
A ben vedere, la tesi maggioritaria assegnava alla diffida una duplice valenza, sostanziale, quale condizione per la formazione del silenzio-inadempimento, e processuale, quale condizione di ammissibilità del ricorso al G.A..
b) la tesi minoritaria, per la quale la diffida non era necessaria e l’interessato poteva ricorrere al G.A. in costanza di inadempimento della P.A., permanendo in capo a quest’ultima il potere-dovere di pronunciarsi sull’istanza (5).
B) L’entrata in vigore della legge n. 241/90, che ha stabilito un termine preciso per la conclusione del procedimento amministrativo, non poteva rimanere senza riflessi sulle opinioni dottrinali e giurisprudenziali (anche) in argomento.
Secondo un’opinione dottrinale (6) la necessità della diffida sarebbe da escludere dopo la riforma perché contro il silenzio dell’amministrazione protratto oltre il termine per la conclusione del procedimento, il cittadino, titolare di un diritto soggettivo perfetto, può reagire sin dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento ed entro il termine di prescrizione decennale; secondo altro illustre Autore (7), a seguito della novella del 1990, la diffida dovrebbe ritenersi necessaria solo nei casi di applicazione del termine residuale di 30 giorni per la conclusione del procedimento.
L’orientamento giurisprudenziale non è rimasto insensibile alla riforma del procedimento e si è ulteriormente diviso tra l’indirizzo maggioritario, che ha continuato a ritenere necessaria la diffida ai fini della formazione del silenzio-inadempimento e della decorrenza del termine per l’impugnazione (CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIA – Sentenza, 23 dicembre 1999, n. 665, in Cons. St., 1999, I, 2192), ed un ulteriore filone minoritario, che ha avanzato forti riserve sulla perdurante necessità della diffida (T.A.R. CAMPANIA, SALERNO – Sentenza 13 marzo 2001, n. 241, in www.giustizia-amministrativa.it);
C) Dopo l’entrata in vigore della L. n. 205/00 i sostenitori della non necessità della diffida hanno reperito ulteriori argomenti per sostenere la loro tesi.
In particolare, un’importante decisione (T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 22 novembre 2001, n. 4977 (8), ha ampiamente argomentato la non necessità della diffida, facendo leva sulla constatazione che la novella processuale recata dal neo introdotto art. 21 bis L. n. 1034/71, che ha individuato ex novo le condizioni di accesso al rito speciale contra silentium, nulla dice riguardo alla necessità di una previa diffida. La non necessità della previa diffida troverebbe sostegno, secondo questa tesi, anche nella nuova configurazione della tutela contra silentium, limitata alla declaratoria circa l’obbligo di provvedere (laddove la giurisprudenza, almeno in caso di attività vincolata, estendeva il giudizio al merito della pretesa): in tale contesto, si sostiene, verrebbe meno la ragione fondamentale individuata dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/78 per imporre la necessità della previa diffida, vale a dire, consentire un’ultima occasione all’Amministrazione per provvedere nel merito della vicenda.
Tuttavia, anche dopo la novella della L. n. 205/00, la giurisprudenza ha continuato a sostenere in misura largamente maggioritaria la necessità della previa diffida (ex multis, CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V – Sentenza 21 ottobre 2003, 6537, sul sito istituzionale) quale condizione per la formazione del silenzio-inadempimento e per l’accesso al rito speciale contra silentium.

3. La rilevanza della diffida dopo la riforma del procedimento amministrativo di cui alle LL. n. 15/05 e n. 80/05

A seguito della nuova disciplina del procedimento amministrativo di cui alla L. n. 15/05 (poi integrata dalla L. n. 80/05), la dottrina (9) ha ritenuto venuta meno la possibilità di assegnare alla diffida valore sia ai fini della formazione dell’inadempimento imputabile sia ai fini processuali, quale causa d’inammissibilità dell’azione avverso il silenzio: “(…) la speciale procedura dell’articolo 25 del D.P.R. n. 3/1957 deve essere dunque restituita alla sua funzione originaria di meccanismo volto alla ricostruzione di un titolo di responsabilità in capo al funzionario inadempiente, con esclusione di ogni suo strumentale significato sul diverso piano della ricostruibilità di un atto tacito possibile oggetto di impugnazione e con esclusione di una sua impropria utilizzabilità pretoria come causa di inammissibilità (extra legem) dell’azione avverso il silenzio della P.A..
A seguito della riforma recata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 (ribadita dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80) la diffida non rappresenta più presupposto condizionante l’ammissibilità del ricorso contra silentium; viene, infatti, accolta la tesi secondo cui <del dies a quo per il computo dei termini decadenziali, così evitando l’inconsapevole formarsi dell’inopppugnabilità. A questo scopo risponde pienamente la predeterminazione dei tempi procedimentali, la cui conoscenza da parte del privato nella disciplina ante riforma era assicurata dalla pubblicità delle relative disposizioni regolamentari (cfr. comma 4, art. 2, cit.)>> (OCCHIENA, Riforma della l. 241/1990 e “nuovo” silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in www.giustamm.it)”(10).
Anche la giurisprudenza (11) ha recepito la profonda novità della novella, ed ha subito dato atto che “la chiara presa di posizione del legislatore statale nel senso della permanenza, entro il limite di un anno, dell’inadempimento amministrativo all’obbligo di provvedere sancito dall’art. 2 L. n. 241/1990, è destinata ad infirmare le giustificazioni teoriche sottese al riferito indirizzo pretorio, giacché il soggetto interessato a provocare una risposta provvedimentale dell’amministrazione risulta ora legittimato a ricorrere direttamente all’autorità giudiziaria, con il rimedio accelerato previsto dall’art. 21-bis della L. n. 1034/1971, anche in assenza di una preventiva diffida dell’amministrazione rimasta inerte e, dunque, a fortiori, pure a seguito di un’intimazione non avvenuta nelle forme indicate dall’art. 25 del D.P.R. n. 3/1957.”.

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1) Il convenzionamento delle attività ambulatoriali col S.S.N. e la sua evoluzione nel quadro normativo della prima riforma sanitaria. 2) L’autorizzazione al convenzionamento. 3) La seconda riforma del S.S.N. : il sistema dell’accreditamento provvisorio ed i soggetti titolari di convenzione. 4) Il nuovo regime fondato sul criterio dell’accreditamento delle strutture private col S.S.N.: la prima fase della nuova disciplina autorizzatoria. 5) L’accreditamento definitivo: i requisiti ulteriori. 6) Gli accordi : strumento di contenimento della spesa. 7) Le diverse ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio col S.S.N.

1) Il convenzionamento delle attività ambulatoriali col S.S.N. e la sua evoluzione nel quadro normativo della prima riforma sanitaria.
Prima dell’entrata in vigore della prima riforma del Servizio Sanitario Nazionale di cui alla L. n. 833/1978, il rapporto contrattuale che legava i medici specialisti con i singoli enti, aventi la più varia natura (Casse Mutue Artigiani, Postelegrafonici, Enel, Coltivatori diretti etc, etc,), stipulati unicamente al fine di garantire l’assistenza sanitaria ai propri iscritti, dipendenti etc. etc., era disciplinata da accordi contrattuali che negli anni sessanta venivano conclusi dai sanitari sulla base di schemi FNOOMM-Enti.
Con la riforma del 1978, istitutiva delle UU.SS.LL., furono soddisfatte le esigenze da più parti manifestate, tese sia ad assicurare l’uniformità del trattamento economico e normativo del personale
sanitario a rapporto convenzionato, sia a garantire l’assistenza sanitaria a tutti, e non soltanto a coloro che risultassero titolari di particolari qualifiche.
Le UU.SS.LL., unici soggetti istituzionalmente deputati direttamente o indirettamente all’assistenza sanitaria del paese, divenivano soggetti acquirenti delle prestazioni erogate dai medici o da ambulatori da essi gestiti, subentrando così nelle posizioni “contrattuali” dei disciolti enti mutualistici.
Infatti, all’art. 48 della L. 833/1978, consentiva la stipula di convenzioni, aventi durata triennale, da contrattare sulla base ed in applicazione agli accordi collettivi nazionali intercorrenti tra il Governo, le Regioni, l’Associazione nazionale dei comuni italiani (ANCI) e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative in campo nazionale di ciascuna categoria.
La legge, infatti, prevedeva espressamente che la delegazione del Governo, delle regioni e dell’ANCI fosse costituita : dai Ministri della sanità, del lavoro e della previdenza sociale e del tesoro; da cinque rappresentanti designati dalle regioni attraverso la commissione interregionale di cui all’articolo 13 della legge 16 maggio 1970, n. 281; da sei rappresentanti designati dall’ANCI.
Gli accordi nazionali, resi esecutivi con decreto del Presidente della Repubblica, dovevano tener conto di una serie di parametri tra cui il rapporto ottimale medico-assistibili per la medicina generale e quella pediatrica di libera scelta, al fine di determinare il numero dei medici generici e dei pediatri che avevano diritto di essere convenzionati di ogni unità sanitaria locale, fatto salvo il diritto di libera scelta del medico per ogni cittadino, al fine di favorire la migliore distribuzione del lavoro medico e la qualificazione delle prestazioni; il numero massimo degli assistiti per ciascun medico generico e pediatra di libera scelta a ciclo di fiducia ed il massimo delle ore per i medici ambulatoriali specialisti e generici, da determinare in rapporto ad altri impegni di lavoro compatibili; la regolamentazione degli obblighi che derivavano al medico in dipendenza del numero degli assistiti o delle ore; il divieto di esercizio della libera professione; le attività libero-professionali incompatibili con gli impegni assunti nella convenzione. Eventuali deroghe in aumento al numero massimo degli assistiti e delle ore di servizio ambulatoriale potevano essere autorizzate, infatti, soltanto in relazione a particolari situazioni locali e per un tempo determinato dalle Regioni; l’incompatibilità con qualsiasi forma di cointeressenza diretta o indiretta e con qualsiasi rapporto di interesse con case di cura private e industrie farmaceutiche; la differenziazione del trattamento economico a seconda della quantità e qualità del lavoro prestato in relazione alle funzioni esercitate nei settori della prevenzione, cura e riabilitazione, nonché forme di incentivazione in favore dei medici convenzionati residenti in zone particolarmente disagiate e la determinazione della misura dei contributi previdenziali e le modalità del loro versamento.
Per la regolamentazione di tali rapporti venivano fissate le tariffe socio-sanitarie costituite, per i medici generici e per i pediatri di libera scelta, da un compenso globale annuo per assistito, per gli specialisti e generici ambulatoriali, da distinti compensi commisurati alle ore di lavoro prestato negli ambulatori pubblici e al tipo e numero delle prestazioni effettuate presso gli ambulatori convenzionati esterni. Per i pediatri di libera scelta, si stabiliva di poter prevedere nell’interesse dell’assistenza, forme integrative di remunerazione.
In sede di contrattazione nazionale si sarebbero dovute altresì individuare forme di controllo sull’attività dei medici convenzionati, nonché le ipotesi di infrazione da parte dei medici degli obblighi derivanti dalla convenzione, le conseguenti sanzioni, compresa la risoluzione del rapporto convenzionale e il procedimento per la loro irrogazione, salvaguardando il principio della contestazione degli addebiti e fissando la composizione di commissioni paritetiche di disciplina.
I criteri ispiratori della riforma, per la loro portata generale, venivano estesi non soltanto alle convenzioni con le altre categorie non mediche di operatori professionali, ma anche, per la parte compatibile, ai sanitari, che erogavano le prestazioni specialistiche e di riabilitazione in ambulatori dipendenti da enti o istituti privati convenzionati con la Regione.
Inoltre, veniva statuito la nullità di qualsiasi atto, anche avente carattere integrativo, stipulato con organizzazioni professionali o sindacali per la disciplina dei rapporti convenzionali, nonché di qualsiasi convenzione in corso, in modo da uniformare i diversi trattamenti retributivi ed organizzativi, i quali appunto dovevano adattarsi alla normativa regolamentare di settore.
A tal uopo si stabiliva che gli atti adottati in contrasto con l’articolo in commento avrebbero comportato la responsabilità contabile degli amministratori.
Il quadro di riferimento normativo della prima riforma si completa, poi, con il richiamo anche agli artt. 43 e 44 della L. 833/1978.
L’art. 43 della L. 833/1978 cit. titolato “Autorizzazione e vigilanza su istituzioni sanitarie”, in applicazione dell’art. 117 cost., demandava alla legge regionale, oltre le funzioni di indirizzo e coordinamento della offerta dei servizi sanitari, anche la disciplina dell’autorizzazione e della vigilanza sulle istituzioni sanitarie di carattere privato, ivi comprese quelle di cui all’articolo 41, comma 1, che non avevano richiesto di essere classificate ai sensi della legge 12 febbraio 1968 n. 132, quelle convenzionate di cui all’articolo 26 della l. 833/78 e le aziende termali; nonché la definizione delle caratteristiche funzionali cui tali istituzioni e aziende devono corrispondere, onde assicurare livelli di prestazioni sanitarie non inferiori a quelle erogate dai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali.
Veniva previsto che “gli istituti, enti ed ospedali di cui all’articolo 41, primo comma, che non abbiano ottenuto la classificazione ai sensi della legge 12 febbraio 1968, n. 132, e le istituzioni a carattere privato che abbiano un ordinamento dei servizi ospedalieri corrispondente a quello degli ospedali gestiti direttamente dalle unità sanitarie locali, possono ottenere dalla Regione, su domanda da presentarsi entro i termini stabiliti con legge regionale, che i loro ospedali, a seconda delle caratteristiche tecniche e specialistiche, siano considerati, ai fini dell’erogazione dell’assistenza sanitaria, presidi dell’unità sanitaria locale nel cui territorio sono ubicati, sempre che il piano regionale sanitario preveda i detti presidi. I rapporti dei predetti istituti, enti ed ospedali con le unità sanitarie locali sono regolati da apposite convenzioni…stipulate in conformità a schemi tipo approvati dal Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale”, assicurando l’integrazione dei relativi presidi con quelli delle unità sanitarie locali.
Permaneva, però, in capo al Ministero della sanità (ora : Ministero della salute) la vigilanza sulle case di cura private.
Il Ministro, infatti, era competente, sentito il Consiglio superiore di sanità, a stabilire le norme tecniche costruttive, i requisiti, le attrezzature ed i servizi, di cui devono essere dotate le case di cura in relazione al tipo di attività in esse esercitato; le norme sull’ordinamento dei servizi e del personale; nonché i requisiti necessari per l’esercizio della funzione di «direttore sanitario responsabile».
Veniva, altresì, statuito che “la denominazione delle case di cura private deve essere sempre preceduta o seguita dalla indicazione «casa di cura privata»: non possono essere usate frasi o denominazioni atte a ingenerare confusione con gli ospedali o istituti pubblici di cura o cliniche universitarie”.
Il successivo art. 44 cit. titolato “convenzioni con istituzioni sanitarie” disciplinava, anche sotto il profilo programmatorio, l’erogazione del servizio pubblico da parte di soggetti privati, in possesso o meno del riconoscimento della personalità giuridica.
La disposizione in esame, infatti, stabiliva che “Il piano sanitario regionale di cui all’articolo 55 accerta la necessità di convenzionare le istituzioni private di cui all’articolo precedente, tenendo conto prioritariamente di quelle già convenzionate. La legge regionale stabilisce norme per: a) le convenzioni fra le unità sanitarie locali e le istituzioni private di cui all’articolo precedente, da stipularsi in armonia col piano sanitario regionale e garantendo la erogazione di prestazioni sanitarie non inferiori a quelle erogate dai corrispondenti presidi e servizi delle unità sanitarie locali; b) le convenzioni fra le unità sanitarie locali e le aziende termali di cui all’articolo 36. Dette convenzioni sono stipulate dalle unità sanitarie locali in conformità a schemi tipo approvati dal Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale. Le Convenzioni stipulate a norma del presente articolo dalle unità sanitarie locali competenti per territorio hanno efficacia anche per tutte le altre unità sanitarie locali del territorio nazionale”.
Infine, in attuazione delle disposizioni contenute nell’art. 48 della legge 23.12.1978, n. 833, con il D.P.R. 16.5.1980, veniva reso esecutivo l’accordo collettivo nazionale per regolamentare l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali in regime di convenzionamento esterno, stipulato successivamente tra le parti sociali in data 22.2.1980.
Il citato D.P.R. ha, per primo, ammesso la trasferibilità del rapporto di convenzione, sia pure a certe condizioni, come verrà di seguito più ampiamente esaminato.
Tale atto regolamentare, ai fini della preventiva ricognizione, sollecitava i professionisti e i rappresentanti legali dei presidi già convenzionati con uno qualsiasi degli enti, casse, anche aziendali, servizi e gestioni autonome estinti e posti in liquidazione, individuati ai sensi dell’art. 12 bis del D.L. 8.7.1974 n. 264 conv. in L. 17.8.1974 n. 386, ad “inviare alla competente amministrazione regionale apposita comunicazione di conferma tra la data di sottoscrizione del presente accordo e il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione del decreto del Presidente della Repubblica di cui all’art. 48, secondo comma, della legge n. 833/78”.
In seguito, l’art. 3 dell’accordo di cui al D.P.R. 23 marzo1988 n. 120 ha imposto, per i sanitari convenzionati, l’ulteriore conferma dei rapporti attivi alla data 23.7.1987.

2) L’autorizzazione al convenzionamento.
Il D.P.R. 16.5.1980 cit., fermo restando la conferma delle convenzioni di cui al precedente paragrafo, prevedeva che per l’instaurazione di nuovi rapporti convenzionali successivamente alla data del 22.2.1980, nel rispetto delle linee di programmazione sanitaria, fosse necessaria l’acquisizione della preventiva autorizzazione regionale, sulla base di criteri concordati con gli ordini professionali.
In applicazione di tale principio, la Regione Campania con l.r. 25.8.1987 n. 36 prevedeva la necessità di un provvedimento autorizzatorio per nuove convenzioni con ogni tipo di strutture private, fino all’adozione del piano sanitario regionale.
L’autorizzazione al convenzionamento si rendeva necessaria, tanto nel caso in cui fosse stata richiesta l’istaurazione di un rapporto convenzionale completamente nuovo, quanto nell’ipotesi in cui sia domandata il trasferimento del rapporto con altra U.S.L. (con conseguente novazione soggettiva), ovvero l’estensione del rapporto a prestazioni non comprese nella convenzione[1].
La prescrizione aveva la funzione non solo di programmare e pianificare la domanda e l’offerta di prestazioni sanitarie rese sia da strutture pubbliche cha da quelle private “concessionarie” delle prime, ma anche quella di contenere la spesa complessiva delle prestazioni erogate.
Queste ultime, infatti, andavano corrisposte ai centri privati convenzionati a piè di lista e senza alcun controllo, sia in ordine alla qualità delle stesse, sia in ordine alla capacità della struttura sanitaria di erogare per quantità e per tipologia le prestazioni che il S. S. R. era tenuto ad acquistare.
L’ottenimento del provvedimento di autorizzazione configurava la possibilità per il destinatario di consentire la titolarità del rapporto convenzionale.

3) La seconda riforma del S.S.N.: il sistema dell’accreditamento provvisorio ed i soggetti titolari di convenzione.
Nell’evoluzione successiva, le disposizioni legislative di riferimento sono quelle contenute, innanzi tutto, nel D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., con il quale è stata operata la seconda riforma del S.S.N.
In particolare, l’art. 8 bis del citato D.Lgs. prevede che “le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza……avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell’articolo 8 quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8 quinquies”.
Nelle more della riorganizzazione del nuovo regime, fondato sul criterio dell’accreditamento, l’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994 n. 724, ha stabilito che “a decorrere dalla data di entrata in funzione del sistema di pagamento delle prestazioni sulla base di tariffe predeterminate dalla Regione cessano i rapporti convenzionali in atto ed entrano in vigore i nuovi rapporti fondati sull’accreditamento, sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione del sistema di verifica della qualità previsti all’articolo 8, comma 7, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni ed integrazioni. La facoltà di libera scelta da parte dell’assistito si esercita nei confronti di tutte le strutture ed i professionisti accreditati dal Servizio sanitario nazionale in quanto risultino effettivamente in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente e accettino il sistema della remunerazione a prestazione. Fermo restando il diritto all’accreditamento delle strutture in possesso dei requisiti di cui all’articolo 8, comma 4, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, per il biennio 1995-1996 l’accreditamento opera comunque nei confronti dei soggetti convenzionati e dei soggetti eroganti prestazioni di alta specialità in regime di assistenza indiretta regolata da leggi regionali alla data di entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 502 del 1992, che accettino il sistema della remunerazione a prestazione sulla base delle citate tariffe”[2].
Dal tenore letterale della disposizione riportata, il legislatore, dunque, non ha inteso lasciare alle AA.SS.LL. ovvero alle Regioni alcun margine di discrezionalità in ordine alla automatica prosecuzione in regime di provvisorio accreditamento dei rapporti convenzionali già intrattenuti col S.S.N., purché dai titolari di queste ultime fossero accettate le relative tariffe[3] approvate prima in sede centrale e recepite poi in sede regionale.
Com’è noto, la procedura attuativa di tale disposizione legislativa è stata regolamentata in Regione Campania con la D.G.R.C. 8707/1994.
In buona sostanza, è stato riconosciuto e garantito un “diritto” di insistenza ai soggetti già titolari di convenzioni che fossero operative ed attive[4].
A parere di chi scrive, l’attuale fase di provvisorio accreditamento è senz’altro qualificabile come mera proroga del previgente sistema convenzionale, ancorché con qualche peculiarità rappresentata dall’accettazione di tariffe predeterminate e che le prestazioni vengano erogate da strutture sia pubbliche che private dotate di requisiti che garantiscano la qualità delle prestazioni sanitarie[5].
Invero, l’articolo 8 quater, comma 7, del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr. ha riconosciuto altresì la facoltà alle A.S.L. di accreditare in via provvisoria “nuovi” servizi sanitari ritenuti necessari, oltre quelli confermabili in applicazione dell’art. 6, comma 6, della L. 724/1994.
Di recente, però, l’art. 1, comma 796, lett. s) della L. 27.12.2006 n. 296 ha fissato la data del 1° gennaio 2008 come limite (forse) invalicabile per la durata dei “transitori accreditamenti” attivi in applicazione dell’art. 6, comma 6 della L. 23 dicembre 1994 n. 724. Tali rapporti, entro tale data dovranno essere confermati in “provvisori o definitivi disposti ai sensi dell’articolo 8 quater del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, e successive modificazioni”, pena la loro decadenza.
Analoga previsione caducante è quella contenuta alla successiva lett. t) dell’art. 1, comma 796, della L. 27.12.2006 n. 296, che però si riferisce agli accreditamenti provvisori “nuovi” rispetto a quelli di cui all’art. 6, comma 6, della L. 724/1994, e cioè a quelli attivati dalle AA.SS.LL. ai sensi dell’art. 8 quater, comma 7, del D.Lgs. 502/1992 cit., ove gli stessi non venissero confermati in accreditamenti definitivi entro il 1° gennaio 2010.
Infine, alla successiva lett. u), con disposizione di dubbia legittimità costituzionale, è stabilito che a partire dal 1° gennaio 2008 ed, in via anticipata, dal 1° luglio 2007 per le regioni impegnate in “piani di rientro” per deficit di bilancio e che non abbiano adottato o aggiornato i provvedimenti preordinati alla stipula degli “accordi contrattuali” di cui all’art. 8 quinquies D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., non si potranno “concedere” nuovi accreditamenti (rectius : nuovi rapporti in regime di accreditamento, come meglio si dirà circa la natura giuridica dell’atto abilitativo di II° grado) ovvero confermare quelli provvisori o definitivi in essere ex art. 6, comma 6, della L. 724/1994, in assenza di un presupposto provvedimento regionale di ricognizione e conseguente determinazione da trasmettersi al comitato paritetico permanente per la verifica dell’erogazione dei livelli essenziali di assistenza.
Ora, al di là dello sterile dibattito che potrebbe sorgere circa la differenza tra il transitorio accreditamento ed il provvisorio accreditamento, che non troverebbe alcuna soddisfacente giustificazione logico-giuridica, avendo solo l’unico fine di sollecitare elucubrazioni speciose ed inutili, deve certamente ritenersi che la conferma di transitori accreditamenti in provvisori accreditamenti imporrà verosimilmente alle regioni, che ancora non hanno applicato la versione definitiva del regime dell’accreditamento, una ulteriore fase provvisoria che si innesterebbe in quella attuale già provvisoria.

4) Il nuovo regime fondato sul criterio dell’accreditamento delle strutture private col S.S.N.: la prima fase della nuova disciplina autorizzatoria.
Il D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr. all’art. 8 bis titolato “autorizzazione, accreditamento e accordi contrattuali” ha individuato le regioni come garanti dei livelli essenziali e uniformi di assistenza sanitaria da rendersi sulla base di canoni minimi di qualità, avvalendosi a tal uopo, non soltanto dei presidi direttamente gestiti dalle aziende sanitarie locali, dalle aziende ospedaliere, dalle aziende universitarie e dagli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, ma anche di soggetti privati accreditati o meno che siano ovvero titolari o meno di rapporto con il S.S.N.
La norma in commento stabilisce in primo luogo che – esclusi gli studi professionali – sia per la realizzazione di nuove strutture sanitarie (ambulatoriali o di ricovero) che per l’esercizio delle relative attività, e ciò tanto più se rese per conto del Servizio Sanitario Nazionale, è necessario il preventivo rilascio delle autorizzazioni da parte del dirigente dell’ente locale[6] nel cui territorio ricade il presidio sanitario.
Va evidenziato subito che per realizzazione di strutture sanitarie deve intendersi non solo la nuova costruzione di presidi sanitari e socio-sanitari, ma anche l’adattamento di quelli già esistenti e la loro diversa utilizzazione, l’ampliamento o la trasformazione nonché il trasferimento in altra sede di strutture già autorizzate.
Inoltre, secondo le nuove disposizioni, l’autorizzazione riveste anche altre finalità oltre anche a quelle di mero riscontro dei requisiti igienico-sanitari (già embrionalmente delineate nel T.U.LL.SS. di cui al r.d. 27.7.1934 n. 1265) ovvero di quelli strutturali tecnologici ed organizzativi per consentire l’esercizio di attività sanitaria.
Ed infatti, ai “nuovi” provvedimenti abilitativi afferiscono anche la valutazioni programmatorie e pianificatorie delle attività.
Più specificatamente, per la realizzazione di strutture sanitarie e socio-sanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità del progetto non solo dalla A.S.L. competente ma da parte della Regione che controlla le risultanze cui è pervenuta la prima.
La legge precisa, ancora, che tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture.
Tale ultimo aspetto attribuisce al provvedimento autorizzatorio caratteristiche peculiari ed aggiuntive che prima non aveva[7].
Quanto, poi, più specificamente all’esercizio delle attività sanitarie, l’autorizzazione è richiesta in generale per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero svolgere procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, rese anche a favore di soggetti terzi.
Le previsioni contenute nella fonte primaria richiamata sopra, sono state regolamentate con il D.P.R. 14 gennaio 1997 ed attuate nella Regione Campania con la D.G.R.C. n. 3958/2001 e successiva di rettifica ed integrazione n. 7301/2001, con cui si è scandito il procedimento amministrativo per il rilascio di provvedimenti autorizzatori nelle diverse ipotesi di realizzazione, ampliamento, trasformazione e trasferimento di strutture sanitarie, nonché per il solo esercizio delle attività.
Anche per le autorizzazioni, le delibere di G.R. hanno stabilito che anche le strutture sanitarie già in esercizio avrebbero dovuto almeno confermare il contenuto dei precedenti provvedimenti abilitativi al fine del rilascio dei “nuovi” una volta dimostrato il possesso dei requisiti minimi richiesto, salvo l’ipotesi di ampliamento di attività o la delocalizzazione delle stesse ovvero di realizzazione ex novo.

5) L’accreditamento definitivo: i requisiti ulteriori.
Il D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. prevede che l’accreditamento istituzionale è rilasciato dalla Regione[8] alle strutture già autorizzate, pubbliche o private ed ai professionisti che ne facciano richiesta, subordinatamente alla loro rispondenza ai “requisiti ulteriori” di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.
La legge precisa, altresì, che qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori degli accordi contrattuali da stipularsi con il Servizio Sanitario Nazionale, che legittimano l’acquisto sulla base delle risorse in bilancio regionale di prestazioni sanitarie rese da soggetti erogatori privati[9].
Ma è altresì vero che i cd. “requisiti ulteriori” costituiscono i presupposti necessari per l’ulteriore riconoscimento della qualità delle attività sanitarie erogate (sia da strutture del Servizio Sanitario Nazionale che da parte di quelle private), finalizzato al conseguimento del titolo di accreditamento cd. “definitivo”.
Anche l’accreditabilità delle strutture, oltre ad ulteriori requisiti tecnici, deve rispondere a valutazioni circa il fabbisogno e la funzionalità della programmazione regionale in relazione alla determinazione dei volumi massimi entro i quali sia possibile erogare quantità di prestazioni in modo da assicurare un’efficace ed efficiente risposta alla domanda di prestazioni sanitarie.
I requisisti afferiscono alle ulteriori condizioni di organizzazione interna delle strutture sanitarie, con specifico riferimento alla dotazione quantitativa e alla qualificazione professionale del personale effettivamente impiegato, alla strumentazione ed alle superfici ed agli “spazi dedicati” della struttura.
Prima della revisione dell’art. 117 Cost., al completamento del nuovo regime stava provvedendo il Governo, che aveva già stilato un regolamento da recepirsi in un D.P.C.M., di fatto poi mai adottato, a cagione dell’intervenuta attribuzione alle Regioni delle materie di loro competenza legislativa, sia concorrente che esclusiva (cfr. nuovo testo art. 117 Cost., 6° comma) .
Pervero già il D.P.R. 14.1.1997 aveva riconosciuto la competenza delle regioni per le procedure ed i termini di individuazione dei cd. “ulteriori requisiti” e per il definitivo accreditamento delle strutture sanitarie che ne facessero richiesta, ivi compresa la possibilità di un riesame dell’istanza, in caso di esito negativo e di prescrizioni contestate dal soggetto richiedente, nonché la verifica periodica dei requisiti ulteriori e le procedure da adottarsi in caso di verifica negativa.
Il completamento del procedimento dell’accreditamento risponde, dunque, all’esigenza di graduare attraverso criteri ben specifici la qualità dell’assistenza.
L’accreditamento delle strutture pubbliche e private rappresenta il presupposto per la individuazione dei soggetti che, secondo appositi accordi negoziali, concorrono alla erogazione delle prestazioni previste dai piani annuali e pluriennali di attività, elaborati dalle Aziende sanitarie in ragione dei livelli di assistenza da garantire e delle risorse finanziarie disponibili[10].
Non può essere tralasciato che le finalità dell’accreditamento conferiscono ai requisiti di qualità un carattere dinamico[11], in quanto costantemente aggiornati in relazione alla evoluzione delle tecnologie e delle pratiche sanitarie nonché ai fabbisogni sanitari degli assistiti residenti o meno nel dimensionamento territoriale di riferimento, al fine di essere correlati al processo e, soprattutto, ai risultati finali dell’assistenza in termini di efficacia e sicurezza per il paziente, tra cui anche la programmazione e la realizzazione di attività formative del personale orientate alla promozione e al mantenimento della qualità assistenziale, nonché l’uso appropriato delle prestazioni e dei trattamenti[12].
Peraltro, la pubblicità e trasparenza dei criteri utilizzati per accreditare i servizi può facilitare le valutazioni degli utenti e delle organizzazioni che li rappresentano, basandole su fattori soggettivi e oggettivi di misura della soddisfazione.
Sotto questa luce, l’accreditamento diviene condizione di esigibilità dei diritti della persona.
Pervero, a parere di chi scrive la natura giuridica dell’accreditamento, quale momento abilitativo di II° grado, in quanto successivo all’autorizzazione, non può che avere natura provvedimentale e non negoziale.
Ed infatti, siccome la qualità di accreditato non consente l’automatica erogazione di prestazioni sanitarie a carico del S.S.N., deve ritenersi che il decreto di accreditamento è atto autorizzatorio[13], che certifica e garantisce la qualità delle prestazioni sanitarie rese come, appunto, accreditabili per il S.S.N.
Non può pertanto condividersi l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’accreditamento può essere classificato come concessione, sia essa traslativa che costitutiva, promanante dal S.S.N.[14]. Sembra, a chi scrive, che in alcune pronunce del giudice amministrativo si volesse far riferimento al rapporto negoziale sottostante al provvedimento di accreditamento, piuttosto che a quest’ultimo.
Nella Regione Campania, il regime di accreditamento è allo stato compiutamente disciplinato solo per le strutture sanitarie pubbliche e private che erogano prestazioni di emodialisi e riabilitazione ambulatoriale.
Per le altre attività di assistenza specialistica, erogata in regime ambulatoriale, di ricovero e residenziale, allo stato risulta soltanto proposto dalla Giunta regionale un distinto regolamento al Consiglio per la necessaria approvazione.

6) Gli accordi: strumento di contenimento della spesa.
L’articolo 8 quinquies del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr., titolato “accordi contrattuali” rappresenta il passaggio conclusivo per il definitivo completamento del nuovo regime. Con tale disposizione consente alle regioni la definizione di accordi contrattuali con le strutture pubbliche ed equiparate, con quelle private ed i professionisti accreditati (cfr. art. 8 quinquies, comma 2, del D.Lgs. 502/1992 e succ. mod. ed integr.).
Per la stipula dei nuovi rapporti negoziali (che sono altra cosa rispetto agli accordi di durata annuale di mera negoziazione del tetto di spesa per ogni singola struttura sanitaria provvisoriamente accreditata sia pubblica che privata), vanno regolamentate e individuate preventivamente le precise competenze e responsabilità riservate alla Regione, distinguendole da quelle attribuite alle aziende sanitarie locali.
Pervero, il decreto di riforma distingue gli accordi con strutture pubbliche dai contratti con quelle private.
La distinzione deve ritenersi fondata unicamente in ragione della peculiare natura dei soggetti che vengono messi in relazione (cfr. L. n. 142/1990 poi modificata con D.Lgs. n. 267/2000)[15].
Ed infatti, la Regione e le aziende sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale.
In ogni caso, gli accordi o i contratti sono stipulati “attraverso valutazioni comparative e della qualità e dei costi” in considerazione degli obiettivi di salute e dei programmi di integrazione dei servizi, stabilendo per ogni soggetto contraente, dal quale il S.S.R. deve acquistare le prestazioni sanitarie il volume massimo delle stesse, distinto per tipologia e per modalità di assistenza.
I soggetti contraenti si obbligano a rispettare i requisiti minimi stabiliti in ragione del servizio da rendere, con particolare riguardo ad accessibilità, appropriatezza clinica ed organizzativa, tempi di attesa e continuità assistenziale.
Gli accordi assumono anche rilevanza sul piano finanziario regionale in ragione delle risorse economiche stanziate in bilancio oltre che dell’efficienza ed efficacia delle attività sanitarie, sebbene le stesse restano altresì sottoposte al controllo esterno della appropriatezza e della qualità della assistenza prestata e delle prestazioni rese.
Infatti, in tali rapporti negoziali, possono essere specificati i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, tenuto conto del volume complessivo di attività e del concorso allo stesso da parte di ciascuna struttura.
In altre parole, nel rispetto delle indicazioni degli strumenti di programmazione regionale e tenendo conto della disponibilità di risorse economiche e della localizzazione delle altre strutture sanitarie pubbliche esistenti, le regioni devono individuare, ai fini della stipula degli accordi contrattuali con le specifiche categorie destinatarie, le prestazioni che sono qualificate come indispensabili ed essenziali all’assistenza.
Di qui anche la natura di programmazione finanziaria di tali accordi finalizzati al contenimento della spesa sanitaria, o quanto meno alla previsione della stessa, con margini di certezza maggiori e più attendibili in ragione della domanda di assistenza sanitaria distinta necessariamente per aree geografiche, in riferimento alle categorie destinatarie e alle tipologie delle prestazioni.
La programmazione regionale deve essere rispettosa dei tempi e delle modalità procedurali stabilite dalla legge e dai principi di contabilità pubblica, ma nel contempo non può certamente prevaricare le aspettative dei privati accreditati[16] ovvero degli assistiti/utenti.
Del resto, gli stessi contratti non possono essere stipulati se non dopo l’indicazione di principi ed indirizzi regionali per la formulazione dei programmi di attività delle strutture interessate, nei quali vengono specificate le funzioni e le attività da potenziare secondo le linee della programmazione regionale e nel rispetto delle priorità indicate dal Piano sanitario nazionale;
E’, dunque, evidente che gli accordi si inseriscono nella determinazione del piano delle attività sanitarie.
Nelle more della definizione delle procedure di accreditamento e della successiva stipula dei nuovi accordi, per ragioni di contenimento della spesa sanitaria, la legislazione nazionale ha imposto alle regioni di fissare comunque e prioritariamente i limiti massimi annuali di spesa sostenibili con il fondo sanitario per ciascuna istituzione, adempimento che risulta prodromico alla stessa contrattazione dei piani annuali preventivi, di cui all’art. 2 della più legge n. 549/95.
Tale norma è chiaramente diretta al contenimento della spesa sanitaria, nel senso che le regioni sono obbligate a programmare la loro attività nei limiti dello stanziamento di bilancio, che va ripartito fra quanti partecipano all’attività sanitaria.
Il tetto di remunerazione, peraltro, non si pone in contrasto logico con il nuovo sistema dell’accreditamento, che, come già esposto, costituisce una forma di qualificazione delle strutture, che riconosce l’idoneità di queste ultime ad esercitare l’attività sanitaria, senza, peraltro, che questo significhi l’autorizzazione – né, tanto meno, l’imposizione – ad evadere tutte le richieste degli assistiti, atteso che la misura della partecipazione all’attività del servizio sanitario nazionale discende dal successivo accordo stipulato fra le parti.
Come è costante indirizzo del giudice amministrativo[17] e del giudice delle leggi[18], la fissazione dei tetti di spesa (cd. montante e tetto invalicabile) è operazione che trova positivo riscontro normativo nel D.Lgs. n. 502/1992 cit., è rispondente ad esigenze di disponibilità finanziarie e non viola principi costituzionali.
Infatti, è stato riconosciuto[19] che l’Amministrazione sanitaria regionale può fissare tetti di spesa di livello inferiore rispetto al volume di prestazioni che una determinata struttura (o l’insieme delle strutture accreditate) può erogare (art. 8 quater, comma 8, D.Lgs. cit.).
Peraltro[20], in applicazione dell’art. 8 quinquies, comma 1, del d.lg.vo n. 502 del 1992, le Regioni devono stabilire altresì i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture, ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma concordato, ciò significa – secondo l’orientamento del supremo consesso amministrativo – soltanto che il tetto di spesa preventivato può essere diversamente ripartito a consuntivo, perché vi può essere chi lo ha superato e chi non lo ha raggiunto, o al più può essere integrato quando vi siano risorse disponibili; e non può invece significare, com’è evidente, obbligo di spesa illimitata e vanificazione del tetto di spesa.
Vieppiù, dopo le modifiche introdotte dall’art. 6 della legge n. 724 del 1994, la fissazione dei tetti di spesa non solo è legittima[21], ma è autoritatitivamente assunta, come è dato desumere dall’art. 1, comma 32, della legge 23.12.1996, n. 662, e dall’art. 32, comma 8, della legge 27.12.1997, n. 449[22].
Tale concetto, d’altro canto, è espresso dal comma 2 dell’art. 8 quater del D.Lgs. n. 502/1992 e succ. mod. ed integr., secondo cui “la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies”, indicanti, segnatamente, il corrispettivo preventivato a fronte delle attività assistenziali concordate.
Peraltro, è stato ribadito che la struttura privata accreditata non è tenuta a rendere le prestazioni oltre il tetto individuale di spesa[23], e che l’interruzione delle attività erogate con onere a carico della spesa pubblica non costituisce violazione del diritto di libera scelta, né discriminazione in danno dei soggetti privati erogatori[24].
Deve, così, registrarsi che la riforma sanitaria ancorché ispirata da principi di parità tra pubblico e privato e di leale concorrenza – che deve sussistere unicamente tra strutture accreditate e non con strutture che non posseggono la ulteriore abilitazione[25] -, si è di fatto trasformata, in ragione della incapacità di conciliare la reale domanda sanitaria con le risorse finanziarie disponibili, in una regolazione autoritaria dell’amministrazione pubblica che ricopre altresì il duplice ruolo di controllore e concorrente delle strutture private.
Ed infatti, per il giudice delle leggi la regola della “equiordinazione” delle strutture pubbliche e private non opera in rapporto alle fonti di finanziamento complessivo delle strutture del settore sanitario, bensì ai criteri ed alle modalità di remunerazione a tariffa delle sole prestazioni rese sulla base di appositi accordi contrattuali.
Il modello “consensualistico” delineato dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 è stato prima accantonato e progressivamente superato, dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo (art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662; l’art. 32, comma 8, della legge n. 449/97) che hanno fatto obbligo alle regioni di fissare il “limite massimo di spesa sostenibile”[26], a prescindere dalle raggiunte intese e prima che si sia concluso il procedimento di concertazione con le OO.SS. di categoria maggiormente rappresentative.
Il modello contrattuale, di cui all’art. 8 quinquies del D.lgs. n. 502/92, si innesta in tal modo in un contesto ordinamentale, nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell’oggetto della contrattazione snaturando così la causa tipica.
L’art. 32, comma 8, della L. n. 449/97 prevede che “le regioni,…individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.
La norma ha sancito definitivamente il carattere autoritativo della pianificazione rimessa alla Regione tenuta a fissare i limiti di spesa ed a determinare le risorse da destinare alle prestazioni sanitarie da effettuare, avendo presente che non è possibile “contare su risorse illimitate”[27].
All’esercizio unilaterale del potere da parte dell’autorità regionale si accompagna e segue quello di eguale natura espresso in sede applicativa dalle singole ASL.
La fissazione di limiti rigidi di spesa per ciascun operatore sanitario, senza la previsione di qualsivoglia possibilità di “negoziazione”, discende dal fatto che la ASL – prima di contrattare – è tenuta a fissare il volume delle prestazioni da acquistare che non può superare la contrattazione conclusa[28].
Inoltre, la contrattazione con le varie strutture deve avvenire contemporaneamente ed alle stesse condizioni.
Conseguentemente, la prevista negoziazione a livello periferico si riduce nella sottoposizione ai privati di uno schema di convenzione già predisposto che questi possono accettare o rifiutare.
Il tutto naturalmente deve inserirsi in una più ampia pianificazione delle attività sanitaria regionale.
Attualmente, gli strumenti di piano in Regione Campania sono rappresentati dal Piano Sanitario Regionale, contenuto nella l. reg. 11.7.2002 n. 10, nonchè dal Piano Sanitario Ospedaliero recentemente adottato con l. reg. 19.12.2006 n. 24.
Dalla sopravvenuta adozione degli atti di pianificazione, i direttori generali sono titolari di competenze programmatorie e pianificatorie, anche per quanto attiene al volume ed alla tipologia delle prestazioni erogabili da soggetti accreditati sia pubblici che privati.
Sul punto non va trascurato, infatti, che alla base del rinnovato sistema costituzionale v’è il principio di sussidiarietà orizzontale, che svolge a questo fine un duplice ruolo: consente al paziente la scelta della struttura che ritiene la più idonea nel caso concreto a tutelare il suo diritto alla salute, costituzionalmente protetto; pone sul medesimo piano servizio sanitario pubblico e quello di appartenenza dei privati, con l’ulteriore conseguenza che la distribuzione delle risorse collettive deve essere effettuata sulla base di criteri di convenienza per la generalità dei cittadini. Convenienza fondata sugli indici obiettivi dianzi esposti e su eventuali altri criteri, specificativi della ratio che è a fondamento del sistema nel suo complesso.
L’emersione a livello formale delle situazioni giuridiche delle singole strutture accreditate, funzionalmente orientate a soddisfare la richiesta di prestazioni sanitarie provenienti dal sociale, si traduce in una pretesa giuridicamente protetta a veder individuato con congruo anticipo non solo la misura ed il livello complessivo delle prestazioni rese ai pazienti che danno titolo al relativo rimborso, ma anche criteri correttivi e compensativi, ove una pluralità di pazienti si rivolge alla medesima struttura privata, ritenendola a ragione più idonea dal punto di vista terapeutico rispetto alle altre anch’esse accreditate, ma considerate meno idonee sulla base degli indici obiettivi di riscontro desumibili dal tipo di prestazione resa da ciascuna di esse. La mancata individuazione preventiva da parte della singola ASL di adeguati criteri di ripartizione delle risorse disponibili, per sé stesse soggette a variazioni in sede di programmazione regionale e quindi sulla base di dati aggiornati, può tradursi in una inerzia ingiustificata e, quindi, in un danno patrimoniale per la singola struttura, che abbia reso un servizio utile alla collettività ove la stessa venga privata del diritto al compenso, da parametrare sulla base delle singole prestazioni rese. In questo modo rischia di rimanere pregiudicato il criterio della efficacia e della efficienza della gestione, parametro questo da porre a fondamento di tale tipo di attività.
Al riguardo va richiamato l’orientamento, di recente ribadito dalla Corte costituzionale[29], secondo cui i principi contenuti nella l. n. 241/90 hanno una valenza generale, con la conseguenza che i tempi entro cui le amministrazioni pubbliche sono tenute a svolgere le proprie funzioni possono tradursi in fonte di responsabilità civile in caso di ingiustificata inosservanza[30].

7) Le diverse ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio col S.S.N.<br>
Occorre premettere che il titolo dell’accreditamento, come del resto l’autorizzazione sanitaria ovvero il contratto che lega la struttura sanitaria privata con l’A.S.L., si riferiscono al complesso aziendale, sia pubblica che privata, nella sua interezza classificabili come beni immateriali facenti parte del suo patrimonio.
Il D.P.R. 16.5.1980 al punto 2), titolato “trasformazione”, prevedeva espressamente che “qualora il professionista convenzionato trasformi, durante la validità del presente accordo, la propria attività da gestione individuale a gestione societaria, alla nuova struttura viene automaticamente trasferito, a domanda e nell’ambito della stessa branca convenzionata, il rapporto precedente, purchè il titolare originario rimanga corresponsabilizzato nella nuova gestione. Il trasferimento automatico della convenzione alla nuova struttura è comunque assicurato nei casi di decesso, di invalidità permanente e di insorgenti incompatibilità o limitazioni professionali del titolare originario della convenzione, imposte dalla legge. Al verificarsi di quanto previsto nei due commi precedenti, l’automaticità del trasferimento della convenzione è subordinata al possesso dei requisiti richiesti per l’esercizio professionale nella branca convenzionata”.
Di rilievo è apparsa subito la “automatica trasferibilità” del particolare rapporto concessorio che il medico specialista intratteneva con la struttura sanitaria.
Dalla lettura della norma, la possibilità della “trasformazione della gestione” era unicamente subordinata alla “corresponsabilizzazione” del sanitario originario titolare della convenzione.
Molti dubbi sui limiti della “corresponsabilizzazione” sono sorti in varie regioni d’Italia che in qualche modo hanno cercato di sopperire alla genericità della fonte primaria con varie circolari assessorili, che in qualche modo fissavano la necessità della percentuale minima di partecipazione societaria del titolare originario all’interno del ceto sociale.
Pervero, il D.P.R. cit. ammetteva la prosecuzione del rapporto convenzionato in assenza dell’originario titolare solo in caso di morte di quest’ultimo, ovvero di invalidità permanente e di insorgenti incompatibilità o limitazioni professionali del titolare originario della convenzione, imposte dalla legge, sempre che sussistessero in capo al soggetto subentrante i requisiti richiesti per l’esercizio professionale nella branca convenzionata.
Dubbi sono sorti sulle modalità e sulla “trasferibilità” del rapporto concessorio in essere con il S.S.N.
Appare preliminare definire il quadro normativo di riferimento sia in ordine ai limiti in cui è consentito l’esercizio in forma associata delle professioni intellettuali e sanitaria in particolare, sia in ordine alla titolarità del rapporto convenzionale.
Quanto al primo aspetto, la legge 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza), stabiliva, all’articolo 1, la seguente disciplina. “Le persone che, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all’esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l’esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione di «studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario», seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L’esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere notificato all’organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati”.
Il successivo articolo 2, abrogato dall’articolo 24, comma 1 della legge 7 agosto 1997, n. 266, prevede che “è vietato costituire, esercire o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria”[31].
Va sottolineato, poi, che l’abrogazione dell’art. 2 l. 23 novembre 1939 n. 1815 fa salva tuttora l’operatività dell’art. 1 della prefata legge, il quale contiene i principi fondamentali in materia di esercizio delle professioni; quindi le professioni protette non possono essere svolte da persone non legittimate e perciò non provviste della necessaria preparazione tecnica[32].
Pervero, la norma contenuta nell’art. 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815, nonostante la sua formulazione letterale, poteva avere applicazione solo nei confronti delle professioni tassativamente indicate, fra le quali, però, non era compresa quella sanitaria[33], in ragione del fatto che la stessa è di articolare complessità, efficienti prestazioni diagnostiche possono essere ormai assicurate solo da organizzazioni complesse, fornite di notevoli mezzi strumentali che posano coordinare una pluralità di specializzazioni professionali estremamente sofisticate.
Ritenere che la prestazione medica sia ancora esclusivamente meramente individuale del singolo professionista direttamente scelto dal cliente, rischierebbe di portare ad una minore qualificazione professionale la prestazione fornita e si tradurrebbe in una minore tutela del diritto alla salute costituzionalmente garantito.
È da rilevare anche che la legittimità della gestione da parte di persone giuridiche di laboratori do analisi, di ambulatori o di casa di cura non comporta di per ciò solo che la prestazione, o meglio le prestazioni sanitarie siano effettuate in forma anonima. Anche in questi casi, infatti, l’attività professionale dovrà essere effettuata da soggetti che devono esser abilitati allo svolgimento della professione, che assumeranno le loro personali responsabilità sul piano civile e su quello penale nei confronti degli assistiti in concorso con le responsabilità più generali della società o dell’ente cui appartengono.
Del resto già in forza dell’art. 193 t.u. 27 luglio 1934 n. 1265, è legittima l’autorizzazione del medico provinciale per l’apertura di un laboratorio di analisi cliniche, quando essa sia rilasciata nei confronti di una società di mezzi e di servizi per l’esercizio dell’attività professionale e affidi a un sanitario, in possesso di tutti i requisiti, la sua direzione tecnica e l’effettuazione di prelievi, con l’assunzione della responsabilità per l’intera attività del laboratorio, atteso che la società di mezzi e di servizi, anche nel vigore della l. 23 novembre 1939 n. 1815, poteva essere costituita allo scopo di mettere a disposizione dei singoli professionisti le attrezzature e i materiali occorrenti per l’attività professionale.
Infatti, alla luce dell’evoluzione legislativa, successiva alla l. 23 novembre 1939 n. 1815, è da ritenere senz’altro ammissibile che «strutture», individuabili anche come società di capitali, stipulino convenzioni con le AA.SS.LL. per l’erogazione di prestazioni in cui l’attività professionale medica abbia un ruolo del tutto subvalente rispetto a quella fornita dalla struttura[34].
Detta situazione, pienamente legittima, emerge, in modo ancora più netto, quando il rapporto posto in essere si articola, anche sul piano soggettivo, in modalità più complesse, collegate alla realizzazione di rapporti collaborativi tra diverse strutture.
Infine, la possibilità che le società, dotate o meno di personalità giuridica, possano essere titolari di rapporti convenzionali (concessori) per lo svolgimento di attività sanitarie, è stata definitivamente consacrata dall’art. 4, comma 2, della L. 30.12.1991 n. 412, che ha cosi statuito “le convenzioni possono essere stipulate anche con istituzioni sanitarie private gestite da persone fisiche e da società che erogano prestazioni poliambulatoriali, di laboratorio generale e specialistico in materia di analisi chimico-cliniche, di diagnostica per immagini, di medicina fisica e riabilitazione, di terapia radiante ambulatoriale, di medicina nucleare in vivo e in vitro”.
Dunque, esclusa l’ipotesi di trasferibilità della titolarità del rapporto con il S.S.N. tra persone fisiche, quanto al conferimento del rapporto negoziale al patrimonio delle società costituite da vecchi titolari di convenzioni, i tribunali amministrativi hanno assunto svariati orientamenti, circa le possibili soluzioni di compatibilità delle norme di cui al D.P.R. 16.5.1980 con quella sopra riportata.
Si è ritenuto che il mutamento del quadro normativo di riferimento, con la contestuale cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l’entrata in vigore dei nuovi rapporti fondati sull’accreditamento provvisorio, nonché sulla remunerazione delle prestazioni e sull’adozione del sistema di verifica delle prestazioni, avrebbe automaticamente spersonalizzato il rapporto, al punto di concludere per la trasferibilità tout court.
La possibilità di stipulare convenzioni con istituzioni sanitarie private gestite da società, sarebbe condizionata unicamente a che le stesse avessero un direttore sanitario o tecnico, che risponda personalmente dell’organizzazione tecnica e funzionale dei servizi e del possesso dei prescritti titoli professionali da parte del personale che ivi opera.
Ma tale soluzione non è pacifica.
In una sola pronuncia il Consiglio di Stato[35] ha esaminato una fattispecie, verificatasi nella Regione Puglia, che riguardava un caso in cui un sanitario dipendente, titolare originario di un rapporto convenzionale col S.S.N., dopo l’entrata in vigore della legge n. 412/91, chiese ed ottenne di trasformare la gestione da individuale in societaria, rimanendo peraltro corresponsabilizzato nella nuova gestione. Dovendo, però, optare, entro il 31 dicembre 1992, tra l’attività convenzionata ed il rapporto di lavoro dipendente per eliminare la situazione di incompatibilità, secondo il dettato dell’art. 4, comma 7, della medesima legge n. 412/91, il sanitario preferì interrompere il rapporto con la società da lui stesso costituita. La U.S.L. pugliese adottò, quindi, un provvedimento di decadenza dalla convenzione.
Avverso tale provvedimento il medico propose il gravame, poi respinto in sede giurisdizionale.
Il thema che ha occupato i giudici amministrativi verteva sulla decadenza dal rapporto convenzionale qualora il titolare originario, successivamente alla conseguita trasformazione, abbia reciso ogni rapporto di corresponsabilizzazione con la costituita società come previsto dall’art. 2 del D.P.R. 16 maggio 1980.
La menzionata disposizione, infatti, come sopra evidenziato, ha stabilito che le convenzioni con singoli professionisti possono trasferirsi automaticamente, per effetto della sola domanda degli interessati, a strutture societarie nella cui gestione il predetto professionista “rimanga corresponsabilizzato”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma non ha disciplinato l’ipotesi in cui, trasferita regolarmente la convenzione, l’originario titolare sia venuto meno e, a maggior ragione, non ha nemmeno previsto che, in quest’ultima ipotesi, la convenzione debba decadere.
In pratica, seguendo l’avviso del Consiglio di Stato, nella decisione in commento, il legislatore del 1991 non avrebbe potuto liberalizzare l’accesso alle convenzioni, facendo venir meno quel vincolo derivante dalla natura fiduciaria del rapporto, che giustificava la sua instaurazione solo con singoli professionisti e ne autorizzava la gestione in forma societaria solo in presenza di un elemento di continuità rispetto all’originario assetto.
Il fatto che l’art. 4, comma 2, della L. 412/91 abbia espressamente esteso alle società l’accesso al convenzionamento non comporta che alla prosecuzione del rapporto convenzionale con altro soggetto societario subentrante, nel quale è però sempre coinvolto l’originario titolare, possa essere tout court parificata la costituzione di un nuovo soggetto (societario), rispetto al quale il precedente titolare finisca per rimanere del tutto estraneo; in tal caso, quindi, andrebbe necessariamente verificato ex novo il possesso dei requisiti di capacità e affidabilità tecnico-organizzativa.
Il giudice amministrativo, al riguardo, ha precisato che non può certo negarsi alla neo-costituita società la possibilità di divenire parte di un rapporto di convenzionamento, ma non per questo la medesima società può pretendere di succedere automaticamente nel rapporto instaurato con il precedente titolare individuale, che però è uscito completamente di scena, e nello stesso rapporto fiduciario con il predetto a suo tempo specificamente creato.
A parere dei giudici di appello tal fine appare indispensabile e le nuove opportunità create in favore dei soggetti societari dalla L. 412/91 non sembrano poter stravolgere il quadro consolidato dei principi in materia di rapporti convenzionali con il S.S.N., un elemento di continuità (dato sicuramente dalla permanente corresponsabilizzazione del precedente titolare individuale, elemento discretivo già individuato dall’accordo collettivo reso esecutivo con D.P.R. del 16 maggio 1980) con l’originario assetto, a garanzia del rapporto fiduciario instauratosi[36].
In definitiva, è stato ritenuto che la condizione della corresponsabilizzazione del precedente titolare nella gestione della società subentrata non può dirsi venuta meno solo per il sopravvenire di una disciplina legislativa che ha previsto il convenzionamento con istituzioni sanitarie private gestite anche da società, purché munite dell’autorizzazione di cui all’art. 43 L. n. 833/78 e purché aventi un direttore sanitario che risponda personalmente della loro organizzazione e della professionalità del personale in esse operante.
Non si verte, sempre secondo il giudice amministrativo, della stipula di un nuovo rapporto convenzionale con una determinata società privata, bensì del trasferimento automatico, in favore di un soggetto societario del tutto nuovo, di un rapporto basato su ineludibili requisiti e presupposti, anche di ordine fiduciario, e precedentemente in vigore con un soggetto individuale, le cui qualità personali e specifiche, insieme alla complessiva sua affidabilità, avevano indotto l’Amministrazione sanitaria al “convenzionamento”.
Dunque, l’elemento fiduciario assume un rilievo fondamentale nei rapporti negoziali aventi ad oggetto l’affidamento ad un soggetto terzo di un pubblico servizio; pertanto, il suo venir meno legittima, secondo il Consiglio di Stato, le iniziative assunte dall’Amministrazione allo scopo di porre fine al rapporto anche quando i fatti o i comportamenti, che lo hanno incrinato, non assumono consistenza di inadempimento[37].
Quanto alle procedure di trasformazione da gestione individuale a societarie e quindi al trasferimento del rapporto convenzionale, all’indomani del D.P.R. 16.5.1980, nella Regione Campania con una circolare dell’Assessore alla Sanità n. 7433 del 12.4.1985[38], peraltro relativa a “norme operative afferenti le autorizzazioni all’apertura e al funzionamento dei laboratori di analisi”, veniva disposto che il trasferimento del rapporto dalla persona fisica alla società (avente o meno personalità giuridica) potesse avvenire con semplice dichiarazione “di trasferimento della convenzione dall’intestatario alla società di cui deve restare corresponsabile anche se per una minima quota (D.P.R. del 16.5.1980 punto 2)”, della quale la U.S.L. di riferimento si limitava a prendere atto.
Di avviso contrario all’orientamento testè riportato è un’altra pronuncia del supremo consesso, secondo cui proprio con l’entrata in vigore del nuovo regime fondato sull’accreditamento deve ritenersi abbandonato definitivamente il previgente regime del “convenzionamento”. Pertanto, alcuna rilevanza può essere riconosciuta alla persona del titolare del rapporto “concessorio”, ovvero alle sue qualità tecnico-professionali, assumendo valore unicamente il possesso degli standard necessari per assicurare per un verso effettivamente all’assistito l’esercizio di libera scelta della struttura cui rivolgersi e per altro verso quel regime di concorrenzialità tra strutture pubbliche e private che garantisce nel miglior modo possibile l’alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati[39].
E’ evidente, inoltre, che il concetto di “corresponsabilizzazione” non può esser fatto coincidere con la “minima quota”, né il provvedimento adottato da parte della U.S.L. ovvero da parte del dirigente dell’ente locale, relativamente al provvedimento autorizzatorio, di presa d’atto della volontà di trasferimento poteva (e può) avere valenza espropriativa tale da sostituirsi alla necessaria manifestazione di volontà non solo del cedente ma anche della società cessionaria, del resto l’art. 6 della L. 12.8.1993 n. 310 impone che i trasferimenti di azienda devono farsi con scrittura privata autenticata ovvero per atto pubblico ad probationem.
Ed infatti, nel concetto di azienda rientra senz’altro anche l’organizzazione che ha ad oggetto lo svolgimento di attività sanitaria mediante “un complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
Che l’attività sanitaria possa essere svolta con caratteristiche imprenditoriali, inserita, peraltro, all’interno di un mercato disciplinato da regole ispirate ad una leale concorrenza tra le strutture private, e tra queste e quelle pubbliche con la fine di posizioni dominanti, è ormai un dato acquisito e che non può più certamente scandalizzare (si pensi ai primi commenti sul “mercato della salute”).
Oggetto del trasferimento dell’azienda, sia essa nel patrimonio di una persona fisica ovvero di una società, sono beni materiali ed altri immateriali funzionalmente organizzati.
È parere dello scrivente che la cessione del rapporto concessorio non può essere avulsa dal complesso aziendale (art. 2555 c.c.) e quindi deve intervenire in uno alle componenti materiali (attrezzature, locali e personale) ed immateriali (autorizzazione sanitaria, know how, contratti, convenzioni etc.) e ciò indipendentemente se trattasi di ambulatorio riferibile a società (di capitale o di persone) di persone fisiche.
Una soluzione possibile, che consenta la sola cessione del rapporto convenzionale, non appare possibile.
La novazione del soggetto privato erogatore di prestazioni specialistiche può essere assicurata solo con il trasferimento dell’azienda (art. 2558 c.c.) e quindi dell’attività sanitaria (convenzionata o non col S.S.N.) mediante il conferimento dei beni immateriali (autorizzazione sanitaria, accreditamento, rapporto con il S.S.N.) – suscettibili di valutazione economica – dall’originario titolare al patrimonio sociale, avallato da un provvedimento di assenso dell’Amministrazione sanitaria (artt. 2253, 2342 e 2464 c.c.) contraente.
In ipotesi di trasferimento (per es. cessione, affitto, fusione, etc.) di azienda (o di ramo) viene in rilievo la figura del subentro nei contratti caratterizzati dalla “personalità” della prestazione.
Per essi, l’art. 2558 c.c. statuisce che, se non è pattuito diversamente, il cessionario dell’azienda subentra a qualunque titolo, salva la facoltà dell’altro contraente di recedere per giusta causa e salva espressa e peculiare regolamentazione nelle ipotesi in cui è parte una Pubblica Amministrazione.
In linea con tale previsione è l’art. 116 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 in tema di vicende soggettive dell’esecutore dei contratti pubblici, compresi quelli relativi ai servizi sanitari, secondo cui “le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge. Le disposizioni di cui ai commi che precedono si applicano anche nei casi di trasferimento o di affitto di azienda da parte degli organi della procedura concorsuale, se compiuto a favore di cooperative costituite o da costituirsi secondo le disposizioni della legge 31 gennaio 1992, n. 59, e successive modificazioni, e con la partecipazione maggioritaria di almeno tre quarti di soci cooperatori, nei cui confronti risultino estinti, a seguito della procedura stessa, rapporti di lavoro subordinato oppure che si trovino in regime di cassa integrazione guadagni o in lista di mobilità di cui all’articolo 6 della legge 23 luglio 1991, n. 223”.
L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione del 5.6.2002 aveva ribadito, allorquando era vigente la L. 109/1994, l’ammissibilità della novazione soggettiva nei confronti del committente pubblico, condizionandone l’efficacia, però, alla comunicazione e documentazione dei requisiti richiesti e posseduti dall’originario contraente, nonché dalla mancata opposizione della stazione appaltante al subentro del nuovo soggetto nel termine di sessanta giorni dalla data della detta comunicazione[40].
Dunque, può concludersi che il procedimento di conferimento al patrimonio societario di un contratto di servizio pubblico, intercorrente tra una azienda privata ed il S.S.N., non può che essere attuato mediante il procedimento delineato dalle norme richiamate.
L’ipotesi della cessione della titolarità dell’esercizio dell’attività erogata in regime di concessione amministrativa, testè esaminata e di cui è normalmente titolare il soggetto privato erogatore, differisce da quella concernente la mera migrazione geografica dello stesso soggetto privato con conseguente novazione del soggetto pubblico (A.S.L.) acquirente delle prestazioni erogate.
La fonte che disciplina il procedimento di trasferimento è rinvenibile nella regolamentazione che ogni Regione si è data, in attuazione dell’art. 8 ter del D.Lgs. n. 502/1992 e succ. mod. ed integr.
Va, però, subito precisato che tale procedimento amministrativo si riferisce a strutture sanitarie già in esercizio e nella loro interezza, essendo così del tutto indifferente la sussistenza in capo alle stesse di un rapporto convenzionale che resta inscindibilmente collegato al complesso aziendale che si intende trasferire.
In Campania, la delibera della Giunta Regionale n. 7301/2001, più volte citata, disciplina anche il procedimento amministrativo per ottenere l’autorizzazione al trasferimento ed al connesso esercizio, sia per l’ipotesi in cui esso si verifichi nell’ambito territoriale di una stessa A.S.L. della Regione Campania, che per quella di delocalizzazione ad altra A.S.L., equiparando quest’ultima alla fattispecie relativa alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di una nuova struttura sanitaria.
La D.G.R.C. n. 7301/2001, proprio perché attribuisce al provvedimento autorizzativo non solo finalità tecnico-abilitative, ma anche pianificatorie e programmatorie delle attività sanitarie, prescrive che il provvedimento assentivo del trasferimento, di competenza del Comune di “arrivo”, deve essere suffragato da una preordinata verifica espressa dalle Commissioni locali delle AA.SS.LL. interessate, valutate, in secondo grado, da un parere di compatibilità espresso dalla Commissione Regionale.
Tale procedimento deve essere svolto in modo “aggravato” in ipotesi che il trasferimento abbia ad oggetto una struttura che opera in regime convenzionato con il S.S.N., incidendo così anche sulla programmazione della spesa sanitaria regionale che presuppone la verifica circa l’effettiva carenza o insufficienza della “capacità produttiva” di prestazioni sanitarie erogate, sia dalle strutture pubbliche che da quelle private provvisoriamente accreditate, che in quanto concessionarie delle prime concorrono alla complessiva offerta sanitaria pubblica[41].
A tal proposito e con riguardo ai livelli di assistenza le Regioni determinano con propri piani – e nel quadro degli interventi volti alla realizzazione degli obiettivi generali del piano sanitario nazionale – la definizione e la localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e le attività specialistiche presso strutture private convenzionate, il cui apporto va programmato avendo riguardo al pieno utilizzo delle strutture pubbliche ed al raccordo con queste ultime, al fine di soddisfare comunque il diritto di accesso alle prestazioni specialistiche da parte del cittadino.
Infine, siffatta definizione e localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e di attività specialistiche presso strutture private convenzionate, è stata demandata dal comma 4 dell’art. 8 D.Lgs. n. 502 del 1992 ad uno strumento programmatorio intermedio, qual è l’atto d’indirizzo e coordinamento, avente tra l’altro la finalità di “…garantire un adeguato livello di qualità delle prestazioni compatibilmente con le risorse a disposizione”.

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* Il presente saggio costituisce anticipazione di un lavoro di un più ampio respiro, volto all’analisi del rapporto tra utenza sanitaria, S.S.N. e strutture private, che erogano in regime di accreditamento le loro prestazioni.

[1] cfr. Cons. st., V, 8.9.1995 n. 1296; VI, 23.5.2002 n. 2940; V, 26.9.2002 n. 4939; T.A.R., Puglia, Bari, I, 23.10.2002 n. 4955; 19.10.2005 n. 4790; Cons. st., IV, n. 6449/2002.
[2] Vedi anche art. 2, comma 7, della L. 28.12.195 n. 549.
[3] cfr. Cons. st., IV, 3.10.2001 n. 5203; T.A.R. Calabria, 21.2.2000 n. 194, le tariffe sono state determinate con D.M. 7.11.1991 e relative linee guida ; D.M. 22.7.1996 e relative linee guida ed ora da ultimo D.M. 12.9.2006 e relative linee guida ed in Regione Campania D.G.R.C. n. 377/1998 in B.U.R.C. n. 9 bis del 16.2.1998 e D.G.R.C. 1874/1998 quest’ultima annullata con sentenza della I Sezione del T.A.R. Campania, I, 6.12.2002 n. 7858.
[4] cfr. Cons. st., IV, 26.1.2004 n. 241.
[5] cfr. D.G.R.C. n. 377/1998 in B.U.R.C. n. 9 bis del 16.2.1998 modificata ed integrata con D.G.R.C. 491 del 19.4.2006 in B.U.R.C. n. 22 del 15.5.2006.
[6] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 18.5.2006 n. 4734; T.A.R. Campania Napoli, IV, 23.3.2005 n. 3780; Cons. St., V, 30.6.06 n. 5073.
[7] cfr. Cons. st., IV, 4.6.2002 n. 6191.
[8] cfr. Corte cost. 28.7.1995 n. 416.
[9] cfr. Cons. St.,V, 30.4.2002 n. 2298; T.A.R. Puglia, Bari, II, 26.4.2006 n. 1544; T.A.R. Campania, Salerno, 8.7.2003 n. 795.
[10] Cfr. Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[11] Cfr Regolamento della Regione Campania n. 3 del 31.7.2006 per le attività di emodialisi e riabilitazione ambulatoriale; nonchè Regolamento della Regione Campania di cui alla D.G.R.C. n. 1872 del 23.11.2006 proposto al Consiglio Regionale per l’approvazione per gli ulteriori requisiti per le attività di assistenza specialistica erogata in regime ambulatoriale, di ricovero e residenziale.
[12] cfr. T.A.R. Puglia, II, 20.9.2001 n. 5432; T.A.R. Campania, I, 24.12.1999 n. 3366; Cons. st., V, (ord.) 21.11.2000 n. 5910; Cons. st., V, 2.5.2000 n. 2156; Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[13] cfr. T.A.R. Campania, I, 5.9.2000 n. 3367; T.A.R. Campania, I, 17.4.2000 n. 1069; T.A.R. Campania, I, 22.3.2000 n. 794; Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6322.
[14] cfr. Cons. st., V, 6.3.2002 n. 1362; Trib. Napoli 27.12.1999; Cass. Civ., SS.UU., 22.10.2001 n. 12940; Cass. Civ., SS.UU. 20.2.1999 n. 88.
[15] cfr. C. Volpe “i servizi pubblici art. 7, I comma, lett. a) della legge 21 luglio 2000 n. 205 in V. Cerulli Irelli “verso un nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, Torino, 2000, 91.
[16] cfr. Cons. st., V, 2.7.2002 n. 6395.
[17] cfr. T.A.R. Bari, I, 19.8.2003 n. 3101; Cons. st., V, 29.3.2004 n. 1667.
[18] cfr. Corte cost. sent n. 111 del 18.3.2005.
[19] cfr. Cons. st., V, 29.3.2004 n. 1667; 31.1.2003 n. 499; IV, 13.7.2000, n. 3920; Cass. Civ., sez. Lav. 11.1.07 n. 403.
[20] cfr. Cons. st. V, 30.3. 2003 n. 2253
[21] cfr. Tar Puglia, Bari, II, 20.6. 2002 n. 2846, che la definisce “…adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo”
[22] cfr. T.A.R. Puglia, Bari, II, 26.4.2006 n. 1544;T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7.2.2001, n. 283
[23] cfr. Cons. Stato, V, 30.4. 2003 n. 2253
[24] cfr. Cons. Stato, IV, 3.5.2001, n. 2495; id. 20.7. 1998, 1097
[25] cfr. T.A.R. Puglia, Bari, II, 8.6.2006 n. 2275
[26] cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, II, 7.10.1999, n. 724; Bari, I, 19.8.2003 n. 3101
[27] cfr. Cons. St., V, 25.1.2002 n. 418
[28] cfr TAR Puglia Lecce n. 8963 del 2003
[29] cfr. Corte cost. sentenza n. 355/2002
[30] cfr. Cons. st., V, 18.11.2002 n. 6395
[31] cfr. T.A.R. Campania Napoli, I, 8.5.2002 su ric. n. 5004/2002
[32] cfr. Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, 9.3.1998, n. 35
[33] cfr. Cass. Pen. SS.UU. 4.6.1990.
[34] cfr. Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939
[35] cfr. Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939
[36] cfr. Cons. Stato,V, n. 3900/2000
[37] cfr. Cons. Stato, IV, 30.7.1994, n. 639
[38] cfr. Circolare assessorile Regione Campania n. 7433 del 12.4.1985
[39] Cfr. Cons. st., IV, 9.12.2002 n. 6693; Cons. st., V, 26.9.2002 n. 4939.
[40] cfr. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione del 5.6.2002, in G.U. n. 143 del 20.6.2002
[41] cfr. Cons. st., V, 8.9.1995 n. 1296; VI, 23.5.2002 n. 2940; V, 26.9.2002 n. 4939; T.A.R., Puglia, Bari, I, 23.10.2002 n. 4955; 19.10.2005 n. 4790; T.A.R. Lazio, III quater, 17.6.2006 n. 10462; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 3.3.2003, n. 357; T.A.R. Campania Napoli, I, 14.2.2001 n. 888; 28.7.2000 n. 3041; Cons. st.,V, 8.9.1995 n. 1296, ed in sede cautelare Cons. st., IV, 21.10.2003, ord. n. 4559 che ha così statuito “nella comparazione degli interessi coinvolti nel procedimento, appare in questa sede prevalente l’interesse pubblico al corretto dimensionamento sul territorio dei servizi sanitari accreditati”

Note

L'articolo Il regime dell’accreditamento in Campania. Le ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio con il SSN.* proviene da Giustamm.

1. Il quadro dei controlli nel sistema universitario italiano

Al pari degli altri comparti pubblici, il sistema universitario italiano sta attraversando una profonda fase di cambiamento legata all’introduzione, nell’ambito dei processi di organizzazione, gestione e di rilevazione, di logiche e strumenti economico-aziendali.[3] Tuttavia, nello specifico contesto universitario, il processo di aziendalizzazione – sollecitato dalla dottrina economico-aziendale[4] e tuttora in atto – assume caratteri di specificità[5] determinati, da un lato, dalla progressiva manifestazione dell’autonomia di governo e di organizzazione dei singoli Atenei e dall’affermazione di nuovi meccanismi di finanziamento[6], e dall’altro, dal processo di riforma verso l’adozione sempre più pregnante di criteri di efficacia, efficienza ed economicità nell’uso delle risorse di tutti gli enti pubblici.
Il mutevole scenario di riforma istituzionale venutosi a delineare si è posto, quindi, in linea con il più generale processo di aziendalizzazione degli enti pubblici. Infatti, le recenti modifiche istituzionali ed organizzative del sistema universitario si sono interfacciate con lo sviluppo di moderni processi di pianificazione, programmazione e controllo “innovativi” rispetto al passato – ma in linea con le tendenze degli altri comparti pubblici[7] – ai quali è richiesto di produrre informazioni economiche di fondamentale supporto agli anzidetti processi.
Pertanto, la rivisitazione delle tradizionali logiche di gestione e la predisposizione di modelli amministrativo-contabili maggiormente orientati all’efficienza e alla qualità del servizio hanno coinvolto, inevitabilmente, le Università in quanto Pubbliche Amministrazioni deputate all’erogazione di servizi pubblici, ancorché coinvolte da un processo di sviluppo della autonomia gestionale, finanziaria e contabile.
In tale contesto, l’incremento della propria autonomia – riconducibile alla legge n. 168/89 – ha determinato, da un lato, l’insorgere di una maggiore responsabilizzazione nell’uso delle risorse che si presentano sempre più limitate per via della contemporanea e significativa riduzione dei trasferimenti di fondi provenienti dallo Stato (e delle relative modifiche nelle modalità di assegnazione); dall’altro, un contemporaneo aumento delle pressioni da parte delle autorità governative e degli utenti finali circa la necessità di livelli qualitativi e quantitativi delle prestazioni più elevati.
Sotto il primo aspetto, la crisi del sistema di finanza derivata e il contemporaneo sopraggiungere di un sistema di finanza autonoma, hanno determinato una forte attenzione verso il potenziamento delle forme di finanziamento proprie e, quindi, verso la capacità di attrazione degli studenti nonché verso l’incremento della propria credibilità nell’acquisizione di fondi di finanziamento esterno. Lo sviluppo di entrambe le leve di autofinanziamento hanno generato l’implementazione di meccanismi concorrenziali che, da un lato, hanno reso applicabile, anche alle Università, il concetto di azienda customer oriented[8] (per cui le Università sono da considerarsi come aziende orientate al mercato in cui lo studente non è da intendersi come semplice un fruitore del servizio pubblico di istruzione universitaria bensì un utente-cliente); dall’altro, hanno spinto l’attenzione del management verso forme di monitoraggio e controllo dei costi, che si presentano in forte espansione a causa del proliferare di nuove iniziative formative derivanti dallo sviluppo dell’autonomia universitaria (nuovi corsi di laurea, facoltà, corsi di perfezionamento, master, ecc.).
Dal punto di vista delle aspettative e pressioni esterne, il superamento della cultura burocratica e la piena accettazione della cultura manageriale determina inevitabilmente una cultura della responsabilità che prevede come obiettivo fondamentale il miglioramento dei risultati istituzionali di ricerca e didattica attraverso l’introduzione di criteri di governo delle attività improntati all’uso di meccanismi e strumenti gestionali, organizzativi e contabili di tipo manageriale: contabilità economica, controllo budgetario, reporting interno, incentivazione del personale, gestione per progetti e per obiettivi.
In linea con i fondamenti della teoria del New Public Management,[9] si è allargata, anche per le Università, la platea di utenti a cui “rendere conto” attraverso il bilancio (i c.d. stakeholders), riferibile, oltre al governo centrale, anche agli studenti, alle imprese, ai finanziatori, agli enti territoriali. Pertanto, anche nelle Università, è sempre più pregnante la necessità di aumentare il grado di responsabilizzazione e rendicontazione nell’uso delle risorse pubbliche al punto da ritenere opportuna l’introduzione di logiche e processi gestionali di tipo economico-aziendale diversi dalle precedenti di stampo prettamente amministrativo-burocratico.
Il generale percorso di riforma orientato all’introduzione di un modello di gestione delle Pubbliche Amministrazioni di tipo manageriale, la cui nascita si potrebbe ricondurre alla legge n. 142/90 sull’Ordinamento degli Enti Locali, continua progressivamente a svilupparsi con interventi specifici di settore che riguardano soprattutto il comparto della sanità e degli enti locali[10].
Il processo di riforma delineato ha determinato l’insorgere di una attenzione crescente da parte del public management verso nuovi principi gestionali imposti anche alle Università – seppur in maniera indiretta – dalla normativa generale riferita al settore degli enti pubblici.

La dottrina economico-aziendale individua i seguenti principi di gestione imprescindibili per qualsiasi azienda:
∞ ∞Economicità della gestione, intesa come la “capacità di lungo periodo di soddisfare bisogni di pubblico interesse, facendo affidamento su un flusso di ricchezza fisiologico, ossia considerato economicamente sopportabile e socialmente accettabile dalla comunità”[11] nel rispetto dei principi di autonomia (indipendenza e autosufficienza economica) e durabilità (mantenimento di condizioni di equilibrio nel tempo). In riferimento al contesto delle Università, non si può prescindere dalla considerazione che l’applicazione di tale principio è fortemente influenzata dalla natura delle attività poste in essere che, non presentando un mercato di sbocco di riferimento, comportano inevitabili problemi di misurazione della produzione universitaria.
∞Responsabilità, ossia l’adozione di un modello organizzativo fondato sul decentramento delle responsabilità decisionali.
∞Valutazione e controllo, ossia lo sviluppo di una cultura della valutazione e di adeguate metodologie e meccanismi di analisi e controllo dell’attività universitaria.
Fra questi ultimi rientrano il monitoraggio e la misurazione dell’economicità ha assumono rilevanza sostanziale nell’ambito della dottrina economico-aziendale prevalente[12] soprattutto nell’ambito dei processi decisionali e di controllo, sviluppandosi su due direttrici fondamentali:
∞superamento del tradizionale sistema burocratico con un sistema decisionale di tipo manageriale basato su processi di valutazione di natura economica. L’introduzione di logiche aziendali consente di affrontare da un punto di vista manageriale lo stretto legame esistente tra il sistema decisionale pubblico (di natura politica) ed i suoi sistemi di programmazione[13] (di natura gestionale). Quindi, l’affermarsi di tale nuovo orientamento manageriale si è accompagnato necessariamente al progressivo abbandono del tradizionale sistema di programmazione finanziaria e dell’apparato dei controlli esterni a carattere giuridico,[14] a favore di una nuova programmazione di natura aziendale, orientata verso sistemi di controllo interno integrati con i meccanismi decisionali ed operativi degli enti.
valorizzazione della funzione dirigente riferita alla capacità di governare i processi di impiego delle risorse e delle condizioni dell’azione amministrativa per ottenere i risultati desiderati nel rispetto del solo limite degli obiettivi strategici posti dall’organo volitivo e dei criteri di efficienza, efficacia ed economicità.
La necessità del monitoraggio delle condizioni di economicità, imposte dalla normativa riferita alla generalità degli enti pubblici, ha determinato inevitabilmente un crescente orientamento all’applicazione, nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni, di sistemi di programmazione e controllo di derivazione aziendale.
In realtà, tra il sistema decisionale pubblico ed i suoi sistemi di programmazione esiste una relazione controversa: mentre il primo esprime fondamentalmente le volontà politiche, i secondi, interessando la sfera amministrativa e, quindi, la gestione dell’azienda pubblica, possono essere causa di vincoli ma anche di opportunità. Diviene, quindi, inevitabile ritenere che una corretta implementazione degli obiettivi politici passi attraverso una efficace attività amministrativa di pianificazione e programmazione così come avviene nel contesto privato in cui gli obiettivi aziendali, in quanto espressione dell’organo volitivo, assumono anch’essi la veste politica ancorché riferita ad un gruppo più ristretto di portatori di interessi rispetto alla collettività più ampia a cui generalmente fanno riferimento gli enti pubblici.
Il legislatore dell’ultimo quindicennio, nel tentativo di considerare questo aspetto come fondamentale per l’attuazione di una riforma efficace della pubblica amministrazione, ha definito metodologie, procedure e processi capaci di garantire il raggiungimento degli obiettivi politici in una ottica di economicità e, nel contempo, di garantire il rispetto dei diritti dei cittadini e delle peculiarità degli enti pubblici.
Le Università rientrano a pieno titolo nel quadro evolutivo delineato pur rappresentando, nello specifico, un caso di scarsa chiarezza e completezza normativa.
Come già affermato, il primo effetto di tale orientamento è rinvenibile nel progressivo abbandono del tradizionale sistema di programmazione finanziaria e del controllo esterno a favore di logiche di pianificazione e programmazione di natura aziendale e di sistemi di controllo integrato di tipo interno.
Una conseguenza di tale impostazione è il mutamento dei sistemi di finanziamento degli enti pubblici non più basati su logiche incrementali legate alla spesa storica ma su criteri meritocratici legati a meccanismi di valutazione delle attività svolte e ad interventi di tipo perequativo al fine di sopperire alle situazioni di deficitarietà e garantire l’erogazione dei livelli essenziali delle prestazioni su tutto il territorio nazionale.[15]
L’analisi del sistema dei controlli negli Atenei non può prescindere, infatti, dalla considerazione della nuova impostazione del sistema di finanziamento delle università disegnata dal legislatore nei primi anni ’90.
L’evoluzione del sistema di finanziamento universitario costituisce il momento determinante per l’applicazione di sistemi di valutazione di natura economico-aziendale.[16] La modalità principale di acquisizione delle risorse finanziarie nel sistema universitario è rappresentata dal Fondo di Funzionamento Ordinario la cui determinazione quantitativa, e la successiva assegnazione agli Atenei, sono basate su principi e logiche di natura economica. Il FFO istituito con legge n. 537/93, da un lato, ha consentito di fare chiarezza nella distribuzione di risorse passando da un sistema che prevedeva una pluralità di assegnazioni gravanti di differenti capitoli di bilancio ad un unico fondo; dall’altro, ha consentito il superamento della precedente logica della destinazione vincolata a favore di un sistema budgetario autonomamente formulato dai singoli Atenei.
L’importante innovazione di un tale sistema di finanziamento è legata alle modalità di ripartizione delle risorse finanziarie tra gli Atenei: esse superano la precedente logica del criterio storico per far riferimento ad una serie di indicatori sull’attività svolta da ogni singolo Ateneo concedendo elevati gradi di autonomia alle Università sulle modalità di utilizzo delle risorse e, nel contempo, aumentando il grado di responsabilizzazione sui risultati ottenuti.
Ulteriore elemento di innovazione riguarda l’introduzione del principio di riequilibrio delle dotazioni finanziarie diretto ad eliminare gli squilibri finanziari determinatisi nelle dotazioni dei singoli Atenei.
Il mutato quadro di riferimento normativo in tema di programmazione finanziaria ha determinato l’insorgere di alcuni orientamenti di gestione che necessariamente impattano sul sistema di controlli negli Atenei.
In primis l’orientamento alla valutazione[17] – sia a livello di sistema che di singola Università – che necessariamente implica: lo sviluppo di sistemi di programmazione e controllo, e il loro conseguente collegamento con i sistemi di valutazione; la definizione e la comunicazione preventiva delle modalità di svolgimento delle attività di valutazione (criteri, parametri ed indicatori); la predisposizione di un adeguato sistema informativo contabile; la definizione preveniva degli effetti dei risultati della valutazione. Ciò si traduce nell’implementazione di sistemi, meccanismi e strumenti di derivazione manageriale rappresentati non solo dai sistemi di pianificazione strategica e programmazione finanziaria ma soprattutto dal sistema dei controlli.
Il sistema dei controlli del sistema universitario presenta caratteri di eterogeneità in funzione delle finalità, dell’oggetto e delle metodologie adottate. Esso è riferito sia al sistema universitario nel suo complesso sia ai singoli Atenei (nonché alle singole strutture organizzative); interessa sia la regolarità contabile e amministrativa sia la qualità della didattica sia l’efficienza nell’utilizzo delle risorse. Parimenti, i soggetti del controllo sono diversi, sia interni che esterni ai singoli Atenei.
In particolare, il sistema dei controlli universitario è articolato essenzialmente su tre livelli: Stato, singolo Ateneo, singola unità organizzativa.
Nello specifico, il primo livello del controllo è esercitato da organi statali cioè dal MIUR, attraverso il Comitato nazionale di valutazione del sistema universitario (CNVSU) che verrà prossimamente sostituito dall’ANVUR (Agenzia Nazionale per la Valutazione dell’Università e della Ricerca) e dalla Corte dei Conti.
Il Ministero è un organo politico-strategico di indirizzo, coordinamento e monitoraggio del sistema universitario, mentre la Corte dei Conti esercita un controllo della gestione patrimoniale e finanziaria e di verifica della legittimità dell’azione amministrativa e del corretto funzionamento dei controlli interni.
Si tratta di un controllo di tipo esterno, nel senso che si trova in posizione di indipendenza rispetto ai singoli Atenei. Le sue finalità sono quelle di verifica del grado di conseguimento degli obiettivi generali del sistema universitario e di identificazione dei criteri di assegnazione delle risorse. Ha per oggetto l’Ateneo nel suo complesso e i risultati finali dallo stesso conseguiti. La metodologia di esercizio del controllo è riferita alla standardizzazione e alla applicazione in ogni realtà universitaria.
Il secondo livello di controllo è incentrato sul singolo Ateneo ed è esercitato da organi interni di tipo collegiale (Nucleo di valutazione e Collegio dei Revisori) con l’obiettivo di verificare la corretta gestione e allocazione delle risorse pubbliche, la produttività della ricerca e della didattica, il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa.
Il terzo tipo di controllo è esercitato a livello di singola unità organizzativa (facoltà, dipartimenti, ecc) attraverso commissioni e organismi di valutazione.
Sia il secondo che il terzo livello di controllo sono di tipo interno per cui dipendono dagli organi di direzione e hanno il compito di segnalare tempestivamente le irregolarità al fine di consentire agli organi direzionali di adottare i necessari provvedimenti correttivi al fine di ottimizzare i risultati e minimizzare i costi.[18] In altri termini, si pongono la finalità di verificare il grado di conseguimento degli obiettivi particolari dell’Ateneo e di identificare i criteri di ripartizione delle risorse all’interno dell’Ateneo. Hanno per oggetto i singoli processi organizzativi e gestionali, i risultati finali ed intermedi e il rapporto risultati intermedi/obiettivi dei centri di responsabilità. La metodologia del controllo è differenziata in relazione alle specificità del singolo Ateneo e al relativo sistema di obiettivi.[19]
In relazione alla precedente classificazione è possibile individuare diverse tipologie di informazioni di tipo qualitativo e quantitativo, necessarie al controllo, provenienti e dirette agli organi preposti al controllo stesso. In particolare, rispetto al Ministero esiste un consolidato flusso informativo indispensabile per l’adozione dei necessari adempimenti circa diversi aspetti della gestione degli Atenei tra cui l’assegnazione di risorse finanziarie. A livello di singolo Ateneo, esiste tutta una serie di esigenze informative correlate alla necessità degli organi di governo di disporre di tutti gli elementi conoscitivi necessari per il raggiungimento degli obiettivi strategici. Infine, a livello di singola unità organizzativa, i responsabili della gestione necessitano di tutte le informazioni utili al monitoraggio dei risultati della didattica e della ricerca.
Le tipologie di controllo esaminate possono essere ulteriormente classificate, in funzione dell’oggetto del controllo, in attività di valutazione e attività di controllo contabile, riconducendo alla prima categoria il controllo esercitato dai Nuclei di valutazione (interno) e dal CNVSU (esterno), e nella seconda categoria il controllo esercitato dal Collegio dei Revisori (interno) e quello esercitato dalla Corte dei Conti (esterno). In particolare, il controllo contabile di tipo esterno è esercitato dalla Corte dei Conti che occupa una posizione di indipendenza e neutralità rispetto alla gestione degli enti pubblici oggetto del controllo e, quindi, delle Università. Tale tipologia di controllo è rivolta alla verifica della legalità degli atti amministrativi posti in essere e la rispondenza dell’azione amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge. La legge n. 168/89, istitutiva del controllo in esame, prevede che la Corte dei Conti rediga un unico referto annuale da sottoporre al Parlamento, inerente la gestione delle Università.[20] Sono soggetti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti esclusivamente i provvedimenti di nomina, promozione e cessazione dal servizio del personale. Pertanto, la gestione finanziaria delle Università è soggetta al solo controllo successivo della Corte stessa sulla base dei consuntivi annuali.
Il controllo contabile è, altresì, esercitato, all’interno di ogni Ateneo, dal Collegio dei Revisori, introdotto dal D.P.R. n. 382/80, la cui disciplina è attualmente rimandata dalla legge n. 168/89 all’autonomia dei singoli Atenei mediante l’emanazione di propri statuti e regolamenti. Il Collegio dei Revisori è un organo indipendente che esercita il controllo interno di regolarità amministrativo-contabile finalizzato alla verifica della correttezza degli atti amministrativi sia sotto il profilo della legittimità che della convenienza economico-finanziaria. [21]

2. La valutazione del sistema universitario e l’ANVUR
Il sistema di valutazione, disciplinato dalla legge n. 370/99, si articola su due livelli: uno interno, costituito dal Nucleo di valutazione, ed uno esterno, costituito in prevalenza dal CNVSU, nonché dal CIVR[22] i quali saranno a breve sostituiti dall’ANVUR.
Il Nucleo di valutazione, originariamente previsto dall’art. 20, c. 2, del D.Lgs. 29/93[23] e successivamente ripreso dalla legge n. 537/93, è attualmente disciplinato dalla legge n. 370/99 che all’art. 1 così recita: “le Università adottano un sistema di valutazione interna della gestione amministrativa, delle attività didattiche e di ricerca, degli interventi di sostegno al diritto allo studio, verificando anche mediante analisi comparative dei costi e dei rendimenti, il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, la produttività della ricerca e della didattica, nonché l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa”.
Pertanto, il Nucleo di valutazione è un organo istituzionale di tipo tecnico, che, a differenza degli organi di indirizzo, non è di rappresentanza politica e, pertanto, è esterno all’amministrazione anche se è, comunque, espressione diretta degli organi di governo ai quali riferisce periodicamente sui risultati delle attività di analisi svolte. L’organizzazione delle attività del Nucleo compete ad ogni Ateneo che la definisce autonomamente nel rispetto di alcuni aspetti che devono necessariamente essere disciplinati nell’ambito dello Statuto e dei Regolamenti.[24]
L’attività di valutazione svolta dal Nucleo comporta, da un lato, la raccolta ed elaborazione di informazioni o dati generalmente attraverso l’uso di indicatori; dall’altro, l’emanazione di commenti e giudizi sulla base di analisi quantitative e qualitative. Tra le attività istituzionali del Nucleo vi rientra l’elaborazione di relazioni indirizzate al Ministero, generalmente standardizzate attraverso una serie di indicazioni fornite dal CNVSU al fine di consentire la comparabilità e la leggibilità dei dati a livello di intero sistema universitario.
Il documento più importante prodotto dal Nucleo è la Relazione annuale[25] che si sviluppa sulla base di una serie di indicatori quantitativi definiti dal CNVSU, che fanno riferimento ad approssimative misurazioni di efficienza e di efficacia individuati dal Ministero come potenziali fattori di successo di una Università. Il quadro delle attività di valutazione del sistema universitario previsto dalla legge n. 370/99 prevede, contemporaneamente al Nucleo interno ad ogni Ateneo, che le attività di valutazione esterna all’Ateneo vengano effettuate dal Comitato Nazionale per la Valutazione del Sistema Universitario (CNVSU),[26] che è un organismo di emanazione del MIUR con il compito di individuare i criteri e i parametri per la verifica dei programmi di sviluppo, il riequilibrio del sistema universitario e l’assegnazione delle risorse.[27] Rispetto ai Nuclei interni, il CNVSU costituisce un organo di raccordo e di indirizzo.

In particolare, i compiti che la legge n. 370/99 assegna al CNVSU sono riconducibili alla:
∞ fissazione dei criteri generali per la valutazione delle attività dell’Università previa consultazione della Conferenza dei rettori delle Università italiane (CRUI), del Comitato universitario nazionale (CUN), del Consiglio nazionale degli studenti universitari (CNSU);

∞ promozione della sperimentazione, applicazione e diffusione di metodologie e pratiche di valutazione;
∞ determinazione triennale della natura e dei dati che i Nuclei di valutazione degli Atenei sono tenuti a comunicare annualmente;
∞ predisposizione di una relazione annuale sulle attività di valutazione svolte;
∞ svolgimento di attività consultive, istruttorie, di valutazione su richiesta del Miur.
Il Comitato è un organo indipendente che interagisce autonomamente con le università e il MIUR.
Come accennato, la valutazione del sistema universitario attraversa un momento di transizione verso la costituzione di un nuovo organismo caratterizzato dalla indipendenza rispetto al sistema stesso. In particolare, il D.L. n. 262/06, recante Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria, convertito con legge n. 286/06, prevede, al comma 138, una riformulazione degli organi per la valutazione del sistema universitario. In particolare, al fine di razionalizzare il sistema di valutazione della qualità delle attività delle Università e degli enti di ricerca pubblici e privati destinatari di finanziamenti pubblici, nonché dell’efficienza ed efficacia dei programmi statali di finanziamento e di incentivazione delle attività di ricerca e di innovazione, il decreto in esame prevede la costituzione dell’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca (ANVUR), con personalità giuridica di diritto pubblico, che svolge le seguenti attribuzioni:
a) valutazione esterna della qualità delle attività delle Università e degli enti di ricerca pubblici e privati destinatari di finanziamenti pubblici, sulla base di un programma annuale approvato dal Ministro dell’Università e della ricerca;
b) indirizzo, coordinamento e vigilanza delle attività di valutazione demandate ai nuclei di valutazione interna degli atenei e degli enti di ricerca;
c) valutazione dell’efficienza e dell’efficacia dei programmi statali di finanziamento e di incentivazione delle attività di ricerca e di innovazione.
Il comma 139 della citata legge stabilisce che i risultati delle attività di valutazione dell’ANVUR costituiscono criterio di riferimento per l’allocazione dei finanziamenti statali alle Università e agli enti di ricerca.
Ai sensi del successivo comma 140, un successivo regolamento, emanato su proposta del Ministro dell’Università e della ricerca, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, disciplinerà:
a) la struttura e il funzionamento dell’ANVUR, secondo principi di imparzialità, professionalità, trasparenza e pubblicità degli atti, e di autonomia organizzativa, amministrativa e contabile, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato;
b) la nomina e la durata in carica dei componenti dell’organo direttivo, scelti anche tra qualificati esperti stranieri, e le relative indennità.
Infine, il comma 141 sancisce che a decorrere dalla data di entrata in vigore del citato regolamento, contestualmente alla effettiva operatività dell’ANVUR, verranno soppressi il Comitato di indirizzo per la valutazione della ricerca (CIVR), istituito dall’articolo 5 del decreto legislativo 5 giugno 1998, n. 204, il Comitato nazionale per la valutazione del sistema universitario (CNVSU), istituito dall’articolo 2 della legge 19 ottobre 1999, n. 370, il Comitato di valutazione di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 4 giugno 2003, n. 127, e il Comitato di valutazione di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 4 giugno 2003, n. 128.
Attualmente è in corso di elaborazione il Regolamento recante disposizioni relative alla struttura al funzionamento dell’Agenzia Nazionale di valutazione del Sistema universitario e della ricerca.[28] Secondo l’ultima bozza elaborata, l’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca ha personalità giuridica di diritto pubblico, è dotata di autonomia organizzativa, amministrativa e contabile. L’Agenzia ha la missione di promuovere la qualità del sistema italiano delle università e della ricerca. A tal fine sovrintende al sistema pubblico nazionale di valutazione della qualità, in tutti i suoi significati tecnici, delle attività istituzionali delle università e degli enti di ricerca, nonché dell’efficienza ed efficacia dei programmi statali di finanziamento e di incentivazione delle attività di ricerca e di innovazione.
L’Agenzia opera in base ai principi di imparzialità, professionalità, trasparenza e pubblicità degli atti. E’ pienamente indipendente nella scelta dei criteri, dei metodi e degli strumenti di valutazione, nonché nella formulazione dei rapporti di valutazione. L’Agenzia tiene conto dei criteri e dei metodi di valutazione riconosciuti a livello internazionale, con particolare riferimento agli obiettivi indicati dal Consiglio Europeo di Lisbona del 23 e 24 marzo 2000, alle direttive e raccomandazioni dell’Unione Europea, alle scelte definite nell’ambito del processo di Bologna finalizzato alla realizzazione dello spazio europeo dell’istruzione superiore, in particolare quelle contenute nel comunicato della Conferenza interministeriale tenutasi a Bergen il 19 e 20 maggio 2005.
Le attività dell’Agenzia sono svolte, con piena autonomia operativa, sulla base di programmi annuali approvati dal Ministro. L’Agenzia svolge attività di valutazione, ivi compresa la stesura del Rapporto biennale sullo stato del sistema nazionale delle università e della ricerca, nonché, correlate a queste, attività di accreditamento, di raccolta e analisi di dati, di consulenza, di formazione e promozione culturale.
L’Agenzia determina e propone al Ministro parametri di ripartizione per l’allocazione delle quote dei finanziamenti statali alle università e agli enti di ricerca che dipendono dalla qualità dei risultati delle attività svolte. In particolare l’Agenzia stabilisce i parametri di qualità della ricerca sulla base dei quali il Ministro ripartisce ogni anno tra le università e tra gli enti di ricerca una quota non consolidabile, predeterminata annualmente dal Ministro, rispettivamente, del fondo annuale per il finanziamento ordinario delle università, di cui all’articolo 5 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e del fondo ordinario per gli enti pubblici di ricerca, di cui all’articolo 7 del decreto legislativo 5 giugno 1998, n. 204.
L’Agenzia determina, altresì, anche in relazione ai parametri medi europei, il costo standard degli studenti universitari di cui all’articolo 5 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, comprensivo anche dei costi per la ricerca universitaria.
L’Agenzia segnala al Ministro le situazioni che motivino, per l’elevata qualità raggiunta o per un rapido accrescimento di qualità nella didattica e nella ricerca, l’assegnazione di quote aggiuntive premiali annuali del fondo di finanziamento ordinario delle università o degli enti di ricerca, ovvero le situazioni di maggiore scostamento dagli standard qualitativi prefissati che richiedono l’attuazione di appositi programmi di rientro.
Su richiesta del Ministero l’Agenzia esprime pareri in merito a questioni riguardanti la valutazione della qualità delle attività istituzionali del sistema delle università e della ricerca.
L’Agenzia assume le funzioni di agenzia nazionale sull’assicurazione della qualità, così come previste dagli accordi europei in materia. In particolare collabora, anche mediante scambi di esperienze ed informazioni, con gli organismi internazionali e dell’Unione Europea, nonché con le agenzie e le amministrazioni degli altri Paesi dell’Unione, o comunque di altri Stati, e con gli organismi scientifici internazionali, anche di settore, operanti nel campo della valutazione dei sistemi dell’istruzione superiore e della ricerca.
L’Agenzia rende pubblici tutti i risultati delle proprie analisi e valutazioni. Le istituzioni interessate possono chiedere motivatamente, per una sola volta, il riesame dei rapporti di valutazione approvati dall’Agenzia.
L’ANVUR svolge a livello nazionale le attività concernenti la valutazione esterna della qualità, dell’efficacia e dell’efficienza delle attività di ricerca e delle attività didattiche di ciascuna università e delle attività istituzionali di ciascun ente di ricerca, assicurandone la regolarità nel tempo con periodicità almeno quinquennale anche diversificata tra le diverse attività e tipologie istituzionali.
E’ altresì compito dell’Agenzia la valutazione complessiva di ciascuna università ed ente di ricerca in quanto istituzione autonoma, relativamente alla capacità di governare i processi e di darsi obiettivi strategici, al grado di raggiungimento di tali obiettivi, al livello raggiunto negli scambi internazionali, alla capacità di sostegno alla crescita del Paese e del proprio territorio di riferimento, ivi comprese le attività di formazione permanente, al rapporto tra risorse e risultati, al grado di realizzazione dei principi della Carta europea dei ricercatori e del Codice di condotta per il loro reclutamento di cui alla raccomandazione della Commissione europea 2005/251/CE dell’11 marzo 2005. E’ inoltre valutata la completezza e correttezza della comunicazione pubblica, soprattutto in materia di offerta formativa e di ricerche, nonché di servizi e strutture per gli studenti. L’Agenzia svolge, altresì, funzioni di indirizzo, coordinamento e vigilanza delle attività di valutazione demandate ai nuclei di valutazione interna degli atenei e degli enti di ricerca, specificamente quando tali attività richiedano confronti nazionali e internazionali sia quantitativi che qualitativi.
L’Agenzia contribuisce in particolare a fornire ai nuclei criteri, metodi e parametri inerenti la valutazione periodica della qualità delle attività di ricerca condotte dal personale docente e ricercatore, anche non strutturato, degli atenei e degli enti di ricerca in relazione agli standard europei ed internazionali, con particolare riguardo alla qualità, all’intensità e alla continuità della produzione scientifica e della sua diffusione a livello nazionale e internazionale. L’Agenzia può altresì essere chiamata a svolgere funzioni di valutazione ex post della qualità del reclutamento del personale docente e di ricerca delle università e degli enti di ricerca.
Allo scopo di contribuire ad assicurare la qualità degli studi e il rispetto dei diritti degli studenti, l’Agenzia fornisce ai nuclei di valutazione interna, anche tenendo conto delle loro esperienze, criteri e metodi inerenti la valutazione periodica della qualità dei corsi di studio e dei servizi universitari da parte degli studenti.
Sulla base dei risultati delle proprie attività di valutazione l’Agenzia adotta appositi atti tecnicamente motivati per segnalare al Ministero, al fine dell’adozione dei provvedimenti di competenza, l’opportunità di idonei interventi per il miglioramento qualitativo del sistema delle università e della ricerca, o di suoi singoli settori.
L’Agenzia valuta lo stato del sistema nazionale delle università e della ricerca sia nel suo complesso che in riferimento alle grandi aree disciplinari che lo compongono, tenendo conto dei principali parametri qualitativi e quantitativi che lo caratterizzano anche in comparazione con gli altri sistemi europei ed extra-europei, del grado di raggiungimento degli obiettivi programmatici fissati dal Governo e dal Parlamento, del rapporto tra risorse e risultati.
Ogni due anni l’Agenzia rende pubblici i risultati delle proprie analisi e valutazioni generali mediante la redazione di un Rapporto sullo stato del sistema nazionale delle università e della ricerca, reso al Ministro e da questi inviato al Presidente del Consiglio dei Ministri ed al Parlamento.
Sono organi dell’Agenzia il Presidente, il Consiglio direttivo e il Collegio dei revisori dei conti. L’Agenzia è inoltre dotata di un Comitato consultivo. All’attività gestionale dell’Agenzia è preposto il Direttore.
Il Presidente rappresenta l’Agenzia in ambito nazionale e internazionale per tutti i rapporti e gli atti a rilevanza esterna, assicura l’unitarietà degli indirizzi e l’operatività dell’Agenzia, convoca e presiede le sedute del Consiglio direttivo stabilendone l’ordine dei lavori. Il Presidente è eletto dal Consiglio direttivo tra i suoi componenti. Il Presidente nomina, all’interno del Consiglio direttivo, un vice-presidente che lo sostituisce nei casi di assenza o impedimento.
Il Consiglio direttivo è formato da sette componenti, scelti fra personalità, anche straniere, di alta e riconosciuta qualificazione ed esperienza nel campo dell’istruzione superiore e della ricerca, sia di base che applicata e industriale, nonché della valutazione di tali attività, provenienti da una pluralità di ambiti disciplinari. Il Consiglio direttivo determina le attività e gli indirizzi della gestione dell’Agenzia; approva il piano annuale delle attività, il bilancio preventivo e il conto consuntivo; nomina il Direttore e i consulenti dell’Agenzia; approva altresì i rapporti di valutazione e ne assume la responsabilità.
I componenti del Consiglio direttivo sono nominati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro dell’università e della ricerca, sentite le commissioni parlamentari competenti. Due componenti del Consiglio direttivo sono scelti dal Ministro tra i componenti di due rose indicate rispettivamente dall’European Research Council e dalla European University Association e composte ciascuna di tre persone esterne alle università e agli enti di ricerca italiani. Gli altri cinque componenti del Consiglio direttivo sono scelti in una rosa composta da non meno di quindici e non più di venti persone indicate, assicurando il rispetto del principio delle pari opportunità tra donne e uomini, da un Comitato di selezione nominato dal Ministro tra esperti ed esperte nazionali e internazionali di valutazione della qualità delle attività didattiche e di ricerca.
Il Comitato di selezione è tenuto comunque a valutare le indicazioni di nominativi, con relativi curricula, fornite da istituzioni, accademie e società scientifiche, nonché da istituzioni ed organizzazioni degli studenti e delle parti sociali. Altre candidature possono essere sottoposte al Comitato di selezione, sulla base di un avviso pubblico, da singoli esperti interessati.
Il Direttore è responsabile dell’organizzazione interna e dell’attività gestionale dell’Agenzia. In particolare, cura l’esecuzione delle deliberazioni, delle indicazioni operative e degli indirizzi strategici del Presidente e del Consiglio direttivo. Il Direttore è nominato dal Consiglio direttivo su proposta del Presidente ed è scelto tra persone di documentata competenza e comprovata esperienza nel campo della valutazione delle attività del sistema delle università e della ricerca. Il Comitato consultivo dà pareri e formula proposte al Consiglio direttivo. Il Consiglio direttivo è tenuto a sottoporre al parere del Comitato consultivo i programmi annuali di attività e i documenti riguardanti la scelta dei criteri e dei metodi di valutazione.

Il Comitato consultivo è formato da:
a) un componente designato dalla Conferenza dei rettori delle università italiane;
b) un componente designato dal Consiglio universitario nazionale;
c) due componenti designati dal Consiglio nazionale degli studenti universitari;
d) un componente designato dalla Conferenza dei presidenti degli enti pubblici di ricerca;
e) un componente designato dall’Accademia dei Lincei;
f) quattro rappresentanti delle parti sociali, designati dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro;
g) un componente designato dalla Conferenza unificata Stato, Regioni ed autonomie locali;
h) un componente straniero designato dall’European Research Council, al quale si aggiungono gli eventuali membri italiani del Board del medesimo ente;
i) un componente straniero designato dall’European University Association, al quale si aggiungono gli eventuali membri italiani del Board del medesimo ente;
j) un componente straniero designato dall’ESIB – the National unions of students in Europe, al quale si aggiungono gli eventuali membri italiani del Board del medesimo ente.
E’ previsto altresì un Collegio dei revisori nominato con decreto del Ministro e composto da tre membri effettivi, dei quali uno con funzioni di Presidente, e da un membro supplente. I membri effettivi e supplenti sono scelti tra gli iscritti all’albo dei revisori dei conti.
L’Agenzia assume effettiva e graduale operatività a decorrere dalla data del decreto di nomina del Consiglio direttivo. A decorrere dalla data del decreto di nomina del Consiglio direttivo sono soppressi il Comitato nazionale per la valutazione del sistema universitario e il Comitato di indirizzo per la valutazione della ricerca, e l’Agenzia subentra nei rapporti giuridici in essere dei comitati soppressi.

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N.B.Per quanto il presente contributo sia frutto di un lavoro unitario, il paragrafo 1 è da attribuirsi a Lidia Malizia mentre il paragrafo 2 a Renato Rolli.

[1] Lidia Milizia Dottore di Ricerca in Economia e Gestione delle Amministrazioni Pubbliche presso la facoltà di Economia dell’Università della Calabria, Dottore Commercialista e Revisore Contabile
[2]Renato Rolli Ricercatore di Diritto Amministrativo presso la facoltà di Economia dell’Università della Calabria, Avvocato
[3]Sul piano della ricerca internazionale, tale processo di riforma viene generalmente definito “managerializzazione” del settore pubblico mentre nel nostro Paese ha trovato una sua espressione nel termine “aziendalizzazione” per sottolineare l’applicazione all’ente pubblico di modalità di funzionamento tipicamente adottate nel contesto delle aziende private.
[4] Cfr. Anselmi L., Il processo di trasformazione della pubblica amministrazione. Il percorso aziendale, Giappichelli, Torino, 1995, Mussari R., Il management delle aziende pubbliche. Profili teorici, Cedam, Padova, 1994, Mussari R., L’azienda comune tra autonomia e responsabilità, Cedam, Padova, 1996, Mussari R., Economia dell’azienda pubblica locale, Cedam, Padova, 2002, Borgonovi E., Ult. Op. Cit., Zangrandi A., Processi di cambiamento e modello aziendale, in Mele R. Popoli P. (a cura di), La gestione delle aziende pubbliche. Principi e tecniche innovative, Maggioli Editore, Rimini, 1994, Miolo Vitali P. (a cura di), I sistemi di misurazione economico-finanziaria nelle Università italiane: problemi e prospettive, Cedam, Padova, 2001, Catturi G., Riccaboni A., Economia aziendale e teoria istituzionale: affinità concettuali ed implicazioni operative per il controllo di gestione, in Contabilità e cultura aziendale, col. I, n. 2, anno 2001.
[5] Cfr. Riccaboni A., “La valutazione integrata della didattica e della ricerca: il progetto VAI nell’Università di Siena”, in Azienda Pubblica, n. 5-6, 2003.
[6] La legislazione universitaria dell’ultimo ventennio si è essenzialmente rivolta alla applicazione del principio costituzionale dell’autonomia degli enti di ricerca, sancito dall’art. 33 della Costituzione. In particolare, la legge 9 maggio 1989, n. 168, che ha istituito il Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica e che ha definito lo status giuridico delle Università, ha riconosciuto a queste ultime la piena autonomia in ambito didattico, scientifico, organizzativo, finanziario e contabile in quanto “centri istituzionali di promozione di cultura e ricerca”. Il percorso di implementazione e sviluppo dell’autonomia universitaria è successivamente riconducibile alla legge 59/97 (cd. Legge Bassanini) e al D.Lgs. 300/99. Quest’ultimo ha soppresso il Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica (MURST) istituendo il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) che ha assorbito le funzioni del precedente.
[7] Nel comparto degli Enti Locali si inizia a parlare di riforma del sistema contabile dal 1990. Attualmente si assiste ad una evoluzione dei sistemi contabili tesa a forme di contabilità economico-patrimoniale. Cfr. Mulazzani M., Dalla contabilità finanziaria alla contabilità economico-patrimoniale negli enti locali, Franco Angeli, 2002; Persiani N., Modelli di programmazione e sistemi di controllo interno nella pubblica amministrazione, FrancoAngeli, 2002. Nel comparto della sanità, l’evoluzione del sistema di bilancio si è spinta fino all’obbligatorietà della tenuta della contabilità economico-patrimoniale dal 1993. Cfr. Persiani N., L’introduzione della contabilità economica e il nuovo sistema di bilancio nell’azienda sanitaria, Cedam, 1999. L’esempio più recente di adozione della contabilità economico-patrimoniale è riferito al comparto delle Camere di Commercio. Nello specifico, il D.P.R. 254 del 2 novembre 2005, pubblicato in G.U. del 16 dicembre 2005, di disciplina dell’ordinamento finanziario, contabile e patrimoniale delle CCIAA, impone la tenuta della contabilità economica in via esclusiva a partire dall’esercizio 2007.
[8] Kotler P., Al servizio pubblico: marketing per amministrazioni pubbliche, ospedali, enti culturali e sociali, partiti politici, associazioni, (ed. it. a cura di G. Ravazzi), Etas Libri, Milano, 1978.
[9] Tra i principi basilari della teoria del New Public Management rientra l’impiego efficiente delle risorse, l’utilizzo di sistemi e strumenti di gestione privatistici, il decentramento amministrativo, la misurazione delle performance la gestione per output, lo sviluppo della concorrenza, l’incremento della professionalità e responsabilità gestionale. Cfr. Barzelay M., How to argue about the New Public Management, in International Public Management Journal, n. 2, 1999; Borgonovi E., Principi e sistemi aziendali per le amministrazioni pubbliche, Egea, Milano, 2005; Farneti G., Il new public management, in Azienditalia, n. 8, 2003; Gruening G., Origini e basi teoriche del New Public Management, in Meneguzzo M., Managerialità, Innovazione e Governance: La Pubblica Amministrazione verso il 2000, II ed., Aracne, 2001; Meneguzzo M., Ripensare la modernizzazione amministrativa e il New Public Management. L’esperienza italiana: innovazione dal basso e sviluppo della governance locale, in Azienda Pubblica, n. 6, 1997; Pollitt C., Bouckaert G., Public Management Reform: a Comparative Analysis, Oxford University Press, Oxford, 2000 (trad. it., Borgonovi E., Ongaro E., La riforma del management pubblico, Egea, Milano, 2002); Jones L.L., Thompson F., L’implementazione strategica del New Public Management, in Azienda Pubblica, n.6, 1997 (trad. it. Mussari R.).
[10] I principi fondamentali delineati dalla legge n. 142/90 sono i seguenti:
• separazione politica/dirigenza
• introduzione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità
• introduzione della contabilità economica
• introduzione del controllo interno
Tra i successivi numerosi interventi legislativi si ricordano, tra gli altri, il D.Lgs. n. 165/2001 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), la legge n. 241/90 così some modificata dalla legge 15/2005 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), le leggi Bassanini, il Tuel (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), il D.lgs. n. 502/92 e successive modificazioni ed integrazioni (“Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”), il D.Lgs. 286/99 (Riordino e potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attivita’ svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59), il D.P.R. 254/2005 (Regolamento per la disciplina della gestione patrimoniale e finanziaria delle Camere di Commercio, Industria e Artigianato).
[11] Cfr. Borgonovi E., Principi e sistemi aziendali per le amministrazioni pubbliche, Egea, Milano, 1996, pag. 153.
[12] Sui principi di efficienza, efficacia ed economicità nelle pubbliche amministrazioni In un’ottica “aziendalistica” cfr. Anselmi L., Percorsi aziendali per le pubbliche amministrazioni, Giappichelli, Torino, 2003; Borgonovi E., Principi e sistemi aziendali per le amministrazioni pubbliche, Egea, Milano, 2005; Persiani N., Modelli di programmazione e sistemi di controllo interno nella pubblica amministrazione, FrancoAngeli, 2002; Catturi G., L’impresa pubblica: efficienza, efficacia e qualità, Quaderni senesi di Economia Aziendale e di Ragioneria, Serie Interventi, 39, Siena, 1996; D’Alessio L., La gestione delle aziende pubbliche, Giappichelli, Torino, 1992; Farneti G., Introduzione all’economia dell’azienda pubblica. Il sistema, i principi, i valori, Giappichelli, Torino, 1995; Mariniello L.F., Considerazioni sull’economicità e l’efficienza dell’azienda statale, Giannini, Napoli, 1978; Mulazzani M., Economia delle aziende e delle amministrazioni pubbliche, Cedam, Padova, 2001; Miolo Vitali P., Il sistema delle decisioni aziendali . Analisi introduttiva, Giappichelli, Torino, 1993; Mussari R., L’azienda comune tra autonomia e responsabilità, Cedam, Padova, 1996; Sòstero U., L’economicità delle aziende. Rappresentazione e valutazione delle performance e dell’equilibrio nelle imprese, nelle aziende nonprofit e nelle aziende pubbliche, Giuffrè, Milano, 2003; Zangrandi A., Autonomia ed economicità delle aziende pubbliche, Giuffré, Milano, 1994.
[13] Mentre il sistema decisionale pubblico esprime le logiche e le volontà politiche del soggetto volitivo dell’ente, il sistema di programmazione coinvolge la logica amministrativa determinando potenziali vincoli e/o opportunità per il successo dell’azione amministrativa e, quindi, per il conseguimento degli obiettivi di natura politica. Cfr. Persiani N. (2002), Op. Cit.
[14] Il previgente modello gestionale di tipo burocratico-amministrativo, è stato inevitabilmente adottato in gran parte delle P.A. nei paesi occidentali come sistema di garanzia del rispetto dei diritti e degli interessi legittimi di cui la volontà politica si faceva garante.
[15] Tale impostazione rispetta il dettato costituzionale che, all’art. 120, prevede l’intervento statale per “la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”.
[16] “Le modalità con cui gli Atenei si procurano le risorse necessarie alle proprie attività rappresentano uno degli elementi più significativi ai fini dell’impostazione del sistema di controllo”, Fici L., Il controllo di gestione negli Atenei. Dalla valutazione al governo aziendale, Milano, Franco Angeli, 2001, pag. 34.
[17] Cinquini individua, altresì, l’orientamento alla strategia e alla comunicazione. Il primo riguarda i problemi della definizione degli obiettivi a livello di singolo Ateneo e del rapporto con i molteplici stakeholders: studenti, famiglie, aziende ed enti pubblici e privati, la società in generale. Il secondo riguarda, invece, la costruzione di un sistema di comunicazione aziendale che comporta necessariamente innovazioni organizzative ed operative per la gestione dei flussi informativi orientati verso l’esterno (comunicazione commerciale ed istituzionale) e/o verso l’interno (comunicazione organizzativa). Cfr. Cinquini, Ult. Op. Cit., pag. 20 e segg.
[18] Farneti G., Vagnoni E., I controlli nelle amministrazioni pubbliche, Maggioli editore, Rimini, 1997.
[19] Cfr. Cinquini L. Il bilancio consuntivo delle università: verso una nuova informativa economico-finanziaria, Giappichelli, Torino, 2002.
[20] Con la legge n. 20/94, relativa alle “Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti”, che sancisce la riorganizzazione territoriale della Corte prevedendo una sua articolazione su base regionale attraverso le Sezioni Regionali di Controllo, si è venuto a determinare il problema interpretativo su quale sia il soggetto preposto al controllo delle università: le Sezioni Regionali competenti per territorio o le Sezioni riunite (a livello centrale). L’orientamento espresso dalla Corte è che prevalga il principio per cui tutte le amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato siano controllate dalle Sezioni Riunite.
[21] Cfr. Villa A., “Gli organi di revisione amministrativo-contabile e patrimoniale nelle università”, in Finanza Locale, n. 5, 2001; Liesch E., “La funzione di revisione nelle università”, in Garlatti A., Bilancio e controllo economico nelle università degli studi, Egea, Milano, 1996.
[22] All’interno del processo di riordino e razionalizzazione degli interventi diretti a promuovere e sostenere il settore della ricerca scientifica e tecnologica avviato con la legge Bassanini n. 59/97, ampio spazio è stato dato all’attività di valutazione dei risultati della ricerca. A tale scopo il D.Lgs. n. 204/98, che detta le disposizioni necessarie per attivare questa riforma, ha istituito il Comitato di Indirizzo per la valutazione della Ricerca (CIVR) a cui è affidato il compito fondamentale di promuovere l’attività di valutazione della ricerca attraverso il sostegno alla qualità ed alla migliore utilizzazione scientifica della ricerca nazionale. Il CIVR è un organismo di nomina governativa che dura in carica quattro anni ed è composto da sette membri anche stranieri di comprovata ed elevata esperienza e competenza in campo scientifico, sociale e produttivo. L’attività del CIVR si articola in varie iniziative che comprendono la sperimentazione e diffusione di metodologie e tecniche pratiche di valutazione, la determinazione di criteri generali per le attività di valutazione svolte dagli enti di ricerca e dalle istituzioni scientifiche verificandone l’applicazione, la formulazione di criteri per la costituzione di appositi comitati interni di valutazione per gli enti di ricerca e, d’intesa con le Pubbliche Amministrazioni, la progettazione ed effettuazione di attività di valutazione esterna di enti di ricerca da esse vigilati o finanziati nonché di progetti o programmi di ricerca da esse coordinati o finanziati. Inoltre il CIVR effettua la valutazione dell’efficacia degli interventi statali per la ricerca applicata al fine di sostenere l’incremento quantitativo e qualitativo della ricerca industriale, delle sue applicazioni nonché di ricaduta economico-finanziaria ed occupazionale così come indicato nel D.Lgs. 297/99.
Recentemente il CIVR ha avuto l’incarico dal Ministro Moratti di formulare Le Linee guida per la valutazione della ricerca, pubblicate sul sito web www.civr.it, in cui viene individuato il processo di valutazione che coinvolgerà tutto il sistema ricerca italiano (università, enti e mondo industriale).
[23] Il decreto n. 29/93 sulla “Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della materia di pubblico impiego”, nel prevedere l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di istituire i “servizi di controllo interno o nuclei di valutazione”, ha generato confusione nell’utilizzo delle dizioni di servizi di controllo interno e nucleo di valutazione considerandoli come sinonimi.
[24] Si tratta del riferimento e la posizione istituzionale, la composizione, la designazione la nomina dei componenti, la durata del mandato, i compensi per i membri, ecc.
[25] La struttura della Relazione è composta da sei sezioni corrispondenti alle sei attività di base in cui può essere divisa l’attività dell’Ateneo e cioè la gestione strategica, la didattica, la ricerca, i servizi complementari, l’attività amministrativa e il diritto allo studio.
[26] Ai sensi dell’art. 2 della legge n. 370/99, il CNVSU è costituito da nove membri, anche stranieri, di comprovata qualificazione ed esperienza nel campo della valutazione, scelti in una pluralità di settori metodologici e disciplinari anche in ambito non accademico e nominati con decreto del Miur.
[27] A livello europeo, in paesi come la Germania, la Svizzera e l’Inghilterra, la valutazione del sistema universitario è affidata ad una agenzia indipendente (authority) che garantisca l’indipendenza di giudizio, la centralità del merito e dei risultati, la necessità di premiare la ricerca e la didattica più avanzata.
[28] Cfr. Bozza del 12 marzo 2007 disponibile sul sito internet www.miur.it

(pubblicato il 10.4.2007)

Note

L'articolo il ruolo dell’ANVUR nel sistema dei controlli negli atenei statali italiani proviene da Giustamm.

Ribaltando un orientamento giurisdizionale che – se non già ampiamente consolidato – risulta quantomeno fortemente diffuso negli organi della giustizia amministrativa, il TAR Veneto, con la sentenza che si annota, stabilisce che in tema di gare a evidenza pubblica il rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale non muta anche se alla procedura hanno partecipato due soli soggetti. Ossia, nella pronuncia in questione viene stabilito che, anche qualora vi sia una reciproca e incrociata contestazione in ordine alla sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla gara, l’impugnazione incidentale deve essere esaminata per prima e, se accolta, rende inammissibile il ricorso principale a prescindere dal fatto che vi siano stati o meno altri partecipanti alla gara.
Sul tema, sembra opportuno ricordare come, in via generale, il ricorso incidentale non può che venir esaminato successivamente all’esame del ricorso principale.
L’istituto in questione, infatti, assolve alla funzione di consentire al beneficiario di un atto amministrativo impugnato da un terzo di rimettere in discussione la legittimità dell’operato della P.A. qualora l’impugnazione proposta dal terzo venga accolta.
In altri termini, generalmente, il ricorrente incidentale vede sorgere un interesse alla coltivazione della propria impugnazione solo successivamente all’accoglimento del ricorso principale.
Tuttavia, in alcune ipotesi, e in particolare nelle procedure ad evidenza pubblica, avviene che debba invertirsi l’ordine di esame delle impugnazioni proposte. Avviene cioè che l’esame del ricorso incidentale sia effettuato antecedentemente all’esame del ricorso principale.
Ciò, tuttavia, accadere soltanto nelle ipotesi in cui il ricorrente incidentale, tramite la propria impugnazione, miri a ottenere una pronuncia che, dichiarando l’illegittimità dell’azione amministrativa posta in essere, smentisca la sussistenza di un interesse al ricorso principale o la legittimazione attiva del ricorrente principale. Esemplificando: l’ipotesi – di frequente verificazione – è quella in cui il soggetto risultato aggiudicatario a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, a fronte dell’impugnazione dell’aggiudicazione da parte di un terzo (verosimilmente il secondo classificato in graduatoria), impugni gli atti di gara laddove il ricorrente principale non sia stato escluso dalla gara stessa per carenza di requisiti di partecipazione.
In ipotesi similari a quella descritta, avviene allora che il ricorso incidentale,o meglio l’esame del ricorso incidentale, assume una priorità logica rispetto all’esame del ricorso principale. Infatti, dall’accoglimento dell’impugnazione incidentale deriverebbe il venir meno di una condizione dell’azione che è stata proposta in via principale e, quindi, ragioni di economia processuale impongono al giudicante di affrontare, per prima, quella questione che, se risolta in senso affermativo, chiude di per sé il giudizio.
Vi è tuttavia la possibilità che accada una situazione assai particolare: ossia la situazione in cui anche il ricorrente principale contesti la legittimazione o l’interesse al ricorso del ricorrente incidentale.
In questa ipotesi avviene che entrambi i soggetti facenti parte del giudizio (oltre la P.A.) mirano a destituire di fondamento la posizione processuale dell’altro sotto il profilo della sussistenza di una condizione dell’azione. In tale scenario, è del tutto evidente che la scelta del se esaminare prima l’una o l’altra impugnazione non è senza rilievi.
L’impugnazione che viene esaminata per prima, infatti, se accolta, chiude il giudizio in senso favorevole a chi l’ha proposta.
La giurisprudenza amministrativa si è quindi assestata sull’orientamento secondo cui, poiché il ricorrente (principale), o meglio l’azione da lui proposta deve essere supportata dalle necessario condizioni di ammissibilità e procedibilità, allora l’esame del ricorso incidentale ha priorità logica sul ricorso principale (quando sia contestato il possesso,ad esempio, di requisiti di partecipazione alla gara ad evidenza pubblica). E ciò sul presupposto che una volta accolto il ricorso incidentale, il ricorrente principale non potrebbe più in alcun modo ottenere la concreta realizzazione dell’utilità (il “bene della vita”) a cui aspira e che è sottesa alla proposizione del ricorso, costituendone una condizione dell’azione (l’interesse al ricorso).
Infatti, se il giudizio proseguisse, e quindi se venisse esaminato – e accolto – il ricorso principale, la conseguenza giuridica sarebbe la necessità dell’esclusione dalla graduatoria sia del ricorrente principale (nella generalità dei casi il secondo classificato) sia il ricorrente incidentale (l’aggiudicatario). Con l’ulteriore conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata al terzo classificato. In ragione di ciò, poiché non può rinvenirsi alcun interesse in capo ricorrente principale in ordine all’ottenimento di una pronuncia che faccia escludere dalla gara (anche) l’aggiudicatario, e faccia aggiudicare la gara a un terzo, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile.
Vi è però la possibilità che si verifichi una situazione ancora più particolare. Può infatti accadere che i partecipanti alla procedura a evidenza pubblica siano soltanto due.
In tale fattispecie concreta, la tesi secondo cui il ricorrente principale risulterebbe privo di interesse al ricorso in conseguenza dell’accoglimento de ricorso incidentale vacilla alquanto. Infatti, qualora i partecipanti alla gara siano più di due, come detto, la reciproca contestazione dei requisiti di partecipazione, potrebbe portare – in astratto – all’esclusione di entrambi e all’aggiudicazione della gara a un terzo. Ma se i partecipanti alla gara sono soltanto due, l’amministrazione, una volta accertata e dichiarata l’illegittimità degli atti di ammissione alla gara di entrambi i soggetti, non potrebbe affidare ad alcuno l’esecuzione della gara e dovrebbe procedere ad indire una nuova gara.
In tale scenario avviene quindi che – come riconosciuto dal prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 18 gennaio 2006, n. 132;T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 febbraio 2005, n. 208; Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 8 marzo 2005, n. 97) – con l’accoglimento del ricorso incidentale non vi è una perdita di interesse al ricorso in capo al ricorrente principale, di tal ché anche il ricorso principale deve essere esaminato.
Il TAR Veneto, nella pronuncia annotata, non è però di tale avviso.
A fronte di una situazione analoga a quella descritta, in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale, unici partecipanti alla gara ad evidenza pubblica, contestavano vicendevolmente i requisiti di partecipazione, il giudice, in primo luogo, riafferma il già noto orientamento secondo cui: “se in via generale il ricorso incidentale (in ragione del suo carattere accessorio) va esaminato dopo quello principale (e solo nel caso in cui quest’ultimo risulti fondato) diversamente deve ritenersi nell’ipotesi in cui il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, e ciò perché in tal caso, il ricorso incidentale pone una questione di rito che come tale deve essere esaminata con priorità (cfr. C.S. Sez. V, 24.11.1997 n. 1367).”
Di poi, lo stesso afferma che tale situazione si verifica nel caso sottoposto alla sua cognizione: “atteso che, con il primo motivo del ricorso incidentale viene contestato che il raggruppamento ricorrente abbia interesse al ricorso e ciò sul rilievo della insussistenza in capo al raggruppamento stesso di un requisito per la partecipazione alla gara e più precisamente l’insussistenza del requisito di cui al punto III.2.1.A lett. 1 del bando (esperienza di gestione triennale di impianti polisportivi con analoghe caratteristiche).”
Infine, ed è il punto che più interessa della pronuncia, il giudice procede ad esternare la tesi secondo cui il suesposto principio trova applicazione anche rispetto a procedure di gara con due soli partecipanti: “Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due.
Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.
Il fatto poi che alla nuova gara non possa partecipare anche il controinteressato (e ricorrente incidentale) deve ritenersi irrilevante; qui è sufficiente constatare che il ricorrente difetta dell’interesse a ricorrere e tanto basta per ritenere inammissibile il relativo ricorso.
In ogni caso la rinnovazione della gara non può ritenersi un fatto evitabile e necessario (il Comune potrebbe decidere anche altre forme di gestione) e qualora pure fosse rinnovata non è detto che alla stessa non vi partecipino anche altri concorrenti.
In forza di quanto osservato deve ritenersi non via siano valide ragioni per considerare differenti (sotto il profilo processuale) la situazione contenziosa relativa ad una gara che vede due soli concorrenti e quella in cui vi siano più di due concorrenti.”
Come è evidente dal testo della pronuncia, il ragionamento che il giudice pone a fondamento della propria statuizione è duplice.
Esso infatti afferma, da un lato, che il ricorrente, laddove fosse accertata la carenza del requisito di partecipazione, non potrebbe partecipare alla successiva gara eventualmente bandita; dall’altro lato, che comunque l’indizione di una nuova gara non potrebbe ritenersi un fatto non inevitabile, e comunque potrebbero partecipare anche altri soggetti alla gara stessa.
Ora – al di là del fatto che non appare ben comprensibile il riferimento alla possibilità che alla futura gara partecipino altri soggetti, in quanto l’utilità concreta che verrebbe realizzata con l’accoglimento del ricorso principale sarebbe, non l’aggiudicazione ma, la mera aspettativa della stessa, originante dalla partecipazione alla seconda gara – le argomentazioni addotte dal giudicante non sembrano condivisibili.
Infatti, sotto il profilo della insussistenza del requisito di partecipazione, potrebbe ipotizzarsi che il ricorrente sia in possesso dello stesso, ma non lo abbia dimostrato in sede di gara per erronea compilazione dell’offerta; e comunque non si vede perché il ricorrente non possa, in una seconda gara, procedere alla partecipazione in ATI con altri soggetti in possesso del requisito in parola.
Sotto il secondo profilo, il fatto che la seconda gara sia una eventualità, e non una certezza, non priva di interesse il ricorrente, in quanto appare evidente che già la sola aspettativa di una nuova gara costituisca un “bene della vita” degno di rilievo giuridico.
Sembra dunque non condivisibile questo arresto del TAR Veneto che va a distinguersi dall’oramai acquisito dato giurisprudenziale e che, in definitiva, sembra limitare in modo assai stringente il diritto di difesa del ricorrente principale, forzando il dato normativo relativo alla necessaria sussistenza di tutte le condizioni dell’azione secondo una logica che tende a deprimere la sfera degli “interessi” tutelabili innanzi al giudice amministrativo.
Infatti, pare del tutto evidente che la statuizione in esame, in definitiva, si fonda su un ragionamento che presuppone un deciso arretramento in tema di situazioni soggettive legittimanti alla proposizione del ricorso. E tale arretramento sembra legato al disconoscimento del fatto che anche una mera aspettativa, o meglio la sua concretizzazione, costituisce oggetto di un interesse sostanziale del cittadino. Tant’è che, come è noto, soprattutto in tema di gare ad evidenza pubblica, si è nettamente affermata l’idea della risarcibilità del c.d. danno da perdita di chance. Danno che si manifesta come risarcibile quando il ricorrente non può dimostrare che, in assenza del vizio di legittimità censurato, sarebbe risultato aggiudicatario.
La pronuncia in esame sembra allora del tutto disancorata da quella che è stata l’evoluzione giurisprudenziale in tema di situazioni soggettive tutelabili innanzi al giudice amministrativo. L’idea seguita dal giudicante nella pronuncia annotata, infatti, sembra sensibilmente discostarsi da quel diverso orientamento espresso da altri giudici di prime cure, ispirato, se non imposto, dalla normativa di rango comunitario. (Sul punto, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 27 febbraio 2006, n. 1427: Alla luce del generalissimo principio nazionale e comunitario di libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dalla Carta costituzionale e dal Trattato europeo, non sembra, infatti, potersi dubitare della sussistenza di un interesse, pur strumentale, differenziato e qualificato di ciascuno degli operatori economici di settore a far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione di una commessa pubblica in favore di un concorrente, qualora ciò determini non il diritto all’aggiudicazione di altri concorrenti che parteciparono alla medesima gara, bensì, come in questo caso, la necessità di rinnovare l’intera procedura volta alla stipula del contratto o della convenzione, in linea con l’interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicare secondo procedure ad evidenza pubblica.”)

Note

L'articolo Ricorso incidentale e ricorso principale in una gara con due soli partecipanti<br> <i>(Nota a TAR Veneto, sez. I, n. 1095, del 3 aprile 2007)</i> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Proprietà ed espropriazione nei lavori della Costituente. – 2. L’espropriazione nella giurisprudenza di Strasburgo. – 3. La parola alla Corte Costituzionale. – 4. Chi deve dare attuazione alla CEDU?

1. Il tema dell’indennizzo conseguente all’espropriazione per pubblica utilità comporta valutazioni di “politica costituzionale” che affondano le loro radici nei lavori della Costituente. In quella sede, infatti, si ebbe modo di esaminare la questione all’interno del dibattito sul diritto di proprietà. La discussione fu particolarmente accesa e le posizioni ivi espresse delle più varie[1].
In Prima Sottocommissione l’argomento che ci occupa fu trattato come parte del tema “principii dei rapporti sociali (economici)”. Nell’ambito di quel consesso vi furono due relazioni in proposito: una dell’On. Togliatti, l’altra dell’On. Lucifero. La motivazione della doppia relazione la troviamo in quella dell’On. Togliatti, ove si legge: «esaminati gli articoli proposti sullo stesso tema dal correlatore onorevole Roberto Lucifero, non potevo trovarmi d’accordo con essi, e diventava superflua la collaborazione, essendo il divario delle concezioni da cui partiamo così profondo da non potersi superare con emendamenti o contaminazioni»[2]. Più “gustosa” la giustificazione che offre l’On. Lucifero: «Purtroppo non ho potuto avvalermi nel mio lavoro della collaborazione, che sarebbe stata certamente preziosa, dell’onorevole Togliatti, perché non mi è stato possibile incontrarlo data la sua assenza da Roma. E certamente per le stesse ragioni egli non ha potuto rispondere alle mie lettere, né esprimermi il suo parere sulla articolazione che, come mio dovere, gli ho mandato in visione»[3]. Il tono acceso, sebbene insolitamente – per chi è abituato al lessico e ai modi dell’attuale classe politica – garbato, denota profonda distanza fra le posizioni dei due commissari. Tale diversità, che è portato di una differente impostazione ideologica, connotò tutto il dibattito in Costituente ed, infine, si risolse nell’alto compromesso dell’art. 42 Cost[4].
In nessuna delle due relazioni, comunque, si prospetta una tutela totale ed assoluta della proprietà privata, volendosi, piuttosto, sottolineare la necessaria subordinazione della proprietà privata dinnanzi all’interesse pubblico e la funzione sociale della prima.
Nella relazione Togliatti l’articolo riguardante la proprietà, al suo III comma recita: «Il diritto di proprietà non potrà essere esercitato in modo contrario all’interesse sociale, né in modo che rechi danno agli altri cittadini. Sarà regolata con legge l’espropriazione per causa di pubblica utilità legalmente costatata»[5]. Si tenga conto che in questa formulazione non compare cenno all’indennizzo e si riconosce ampia discrezionalità alla legge ordinaria nel regolare il fenomeno.
Nella relazione Lucifero, invece, sebbene si affermi che «la vecchia formula quasi religiosa che consacrava questo diritto non mi pare corrispondere ai tempi ed alle concezioni attuali»[6], si propone un articolo che, nei suoi primi due commi, dispone: «I. La proprietà è garantita dallo Stato. II. La espropriazione di beni immobili e la requisizione in proprietà od in uso di beni mobili, di brevetti industriali, di opere dell’ingegno e di imprese, per motivo di necessità pubblica, possono aver luogo soltanto sul fondamento di una legge fondamentale e mediante corresponsione di adeguata indennità»[7]. In questa enunciazione non soltanto compare il termine indennità, ma esso è preceduto dall’aggettivo “adeguata” [8].
Per completezza va evidenziato che nessuna delle precedenti versioni venne accolta dalla I Sottocommissione che, invece, optò per una proposta Tupini-Dossetti-Moro dal seguente tenore letterale: «I. I beni economici di consumo e i mezzi di produzione possono essere di proprietà di privati, di cooperative, di istituzioni e dello Stato. II. La proprietà privata, frutto del lavoro e del risparmio, viene riconosciuta al fine di garantire la libertà e lo sviluppo della persona e della sua famiglia. III. Allo scopo di rendere la proprietà personale accessibile a tutti, di coordinare le attività economiche nell’interesse collettivo e di assicurare quindi in concreto il diritto al lavoro e ad una vita degna ed adeguata per tutti i cittadini la legge: determina i modi d’acquisto e di trasferimento, i limiti di estensione e le modalità di godimento della proprietà privata della terra e degli altri mezzi di produzione; riserva allo Stato, ad istituzioni, a comunità di lavoratori o di utenti, la proprietà di determinate categorie di imprese aventi carattere di servizio pubblico o di monopolio di fatto; trasferisce agli enti suddetti, mediante esproprio con indennizzo, la proprietà di determinate imprese o di determinati complessi di beni»[9]. In tale formula, dove compare il sistema dell’espropriazione con indennizzo (senza ulteriori attributi), si palesa l’opzione dei Costituenti di trattare assieme la questione dell’impresa e della proprietà privata[10], di delineare quel sistema di economia mista che connota la nostra Costituzione economica.
Dibattito ancora più ricco si ebbe (alcuni giorni prima che in I Sottocommissione) in III Sottocommissione. Nella relazione dell’On. Taviani si distinguono con grande chiarezza le due funzioni della proprietà: quella personale e quella sociale[11]. Nell’articolato ivi proposto si stabilisce, fra l’altro, che «l’espropriazione si attua solo contro giusto indennizzo»[12]. Nella prima seduta in cui il consesso si occupa del tema, l’On. Giua rileva quanto inopportuno sarebbe stato utilizzare l’espressione «giusto indennizzo» specie in un momento cui si mirava alla riforma agraria ed industriale[13]. Nella seduta pomeridiana del 27 Settembre, poi, si registra una discussione circa la previsione costituzionale dell’indennizzo conseguente all’atto ablatorio. L’On. Ghidini afferma l’opportunità di considerare alcuni casi di espropriazione senza indennizzo[14], l’On. Canevari ritiene di dover lasciare libero il legislatore di prevedere l’espropriazione senza indennizzo, l’On. Lombardo propone il sistema della «riserva d’indennizzo»[15], ma a fine seduta l’On. Taviani e l’On. Marinaro riescono a fare approvare una formulazione che prevede l’indennizzo[16].
La III Sottocommissione torna a parlare d’indennizzo, in relazione agli atti ablativi sia della proprietà che dell’impresa, nella seduta antimeridiana del 2 Ottobre 1946[17]. In quella sede l’On Ghidini ripropone la necessità che si considerino casi di espropriazione senza indennizzo, a questo si associa l’On. Corbi e l’On. Assennato e a tale proposta si oppongono l’On. Taviani, l’On. Colitto, l’On. Marinaro e l’On. Dominedò. Anche in detta seduta prevale, comunque, dopo lunga ed articolata discussione, con votazione a maggioranza, il sistema dell’espropriazione contro indennizzo.
Si è dato finora conto dei più rilevanti momenti di dibattito che si ebbero nelle due Sottocommissioni. Tale discussione ebbe seguito anche in Assemblea, nella seduta del 13 Maggio 1947[18], sulla base del testo approvato in III Sottocommissione, ove si addivenne alla definitiva formulazione della disposizione concernente la proprietà.

2. La superiore ricostruzione è stata fatta al fine di sottolineare la centralità del tema concernente l’equilibrio fra interesse pubblico e proprietà privata all’interno dei lavori della Costituente[19]. Questo equilibrio, che è strettamente collegato al concetto di forma di Stato, inteso nel senso di rapporto intercorrente tra libertà (dei privati) e (pubblica) autorità, è consacrato nell’art. 42 della Costituzione. Detto articolo segna il passaggio dall’assetto proprietario dello Stato liberale a quello dello Stato sociale che si fonda non sulla sacralità della proprietà, sibbene sulla funzione sociale della stessa[20].
Le questioni su cui la Corte Costituzionale dovrà a breve esprimersi vanno inquadrate nella più ampia giurisprudenza della CorteEDU sull’espropriazione e il conseguente indennizzo. In numerose pronunce, infatti, la CorteEDU adotta un indirizzo che è assolutamente dissonante rispetto allo statuto della proprietà riconosciuto dalla nostra Costituzione[21] e che equipara – se non addirittura antepone – la proprietà privata al pubblico interesse. Tale orientamento è palese nella sentenza Scordino del 29 Marzo 2006, ma già presente nella precedente ex re di Grecia del 28 Novembre 2002 ove s’afferma che «nel caso di espropriazione lecita, solo un indennizzo integrale pari al valore del bene può essere ragionevolmente rapportato al sacrificio imposto».
La CorteEDU ha forgiato una regola in base alla quale, anche in presenza di espropriazione che segua ogni passaggio del procedimento ablatorio legalmente prescritto, è necessario di un indennizzo coincidente al valore di mercato del bene, salvo in alcuni casi che la stessa Corte definisce di pubblica utilità e nei quali ammette un indennizzo ridotto[22].
I casi in cui la CorteEDU rinviene la presenza della pubblica utilità legittimante la deroga all’integralità dell’indennizzo sono, essenzialmente, misure di riforma economica o di giustizia sociale e cambiamenti radicali del sistema costituzionale. Ma a questo punto sorge una domanda fondamentale: possiamo consentire che sia la CorteEDU a stabilire e delimitare il concetto di interesse pubblico? E, quindi, possiamo consentire a quest’organo di determinare quell’elemento fondamentale della forma di Stato che è il rapporto fra proprietà privata ed interesse pubblico?

3. Affermare che la Corte Costituzionale possa dichiarare illegittima la disposizione interna sulla base dell’interpretazione della CEDU fornita dalla CorteEDU significherebbe demandare a quell’ordinamento la scelta politica circa il rapporto intercorrente fra i due principi costituzionali in esame.
Sulla base di quale parametro potrebbe il Giudice delle leggi stabilire che l’interpretazione fornita dalla Corte di Strasburgo alla CEDU rende illegittima la normativa interna? Sembra da escludere l’art. 111 Cost. perché lì si parla di giusto processo, nel caso a noi sottoposto si tratta del «procedimento» di espropriazione. Da escludere parrebbe anche l’art. 10 Cost. che è stato tradizionalmente riservato al diritto internazionale consuetudinario[23]. Quanto all’art. 11 Cost., ritenendo che la CEDU non sia “comunitarizzata”[24], abbiamo qualche riserva a considerare che il Consiglio d’Europa rientri a pieno nella previsione ivi contenuta[25]. Il parametro più stringente sembrerebbe, dunque, quello dell’art. 117 co. 1 Cost. interpretato anche alla luce dell’art. 1 della Legge La Loggia[26]. La dizione “obblighi comunitari”, sebbene sia una svista del legislatore del 2001[27], è una “bomba” della cui pericolosità l’interprete deve essere conscio e alle cui potenzialità deflagranti deve tentare di porre argine[28].
Anche qualora, tuttavia, la Corte dovesse riconoscere l’ingresso del diritto CEDU ex art. 117 Cost.[29], dovrebbe, al tempo stesso, escluderne l’applicazione al caso concreto sulla base della cd. “teoria dei controlimiti”. In virtù di detta tesi, elaborata in relazione al Diritto UE[30], si sottraggono all’ingresso diretto quelle disposizioni che non siano conformi ai principi supremi dell’ordinamento ed ai diritti inviolabili dell’uomo. In base alle considerazioni sopra esposte e, in modo particolare, al dibattito costituzionale richiamato, si ritiene che il peculiare rilievo che assume nel nostro ordinamento l’equilibrio fra il diritto di proprietà, la sua funzione sociale e il pubblico interesse sia tale da impedire che fonti – pattizie o derivate – del diritto internazionale possano comprometterlo. Tale teoria, d’altronde, è certamente applicabile anche alle fonti del diritto internazionale, così come è stata utilizzata pure in relazione ai rapporti fra ordinamento interno ed ordinamento canonico, circa l’efficacia delle dispense super rato, nella Sent. C. Cost. n. 18 del 1982[31].
C’è un’altra via per cui la Corte Costituzionale potrebbe escludere l’illegittimità della vigente normativa malgrado l’art. 117 I co. Cost. Potrebbe, infatti, fare perno sul “principio di continuità/unità dell’ordinamento”. Sulla base di tale principio, già utilizzato dalla Corte nella Sent. 389 del 1991 e, con riferimento all’art. 117 novellato, nella Sent. 422 del 2002[32] ha affermato che la questione di costituzionalità va decisa, in base al principio tempus regit actum, avendo riguardo «esclusivamente alle disposizioni costituzionali nel testo anteriore alla riforma», mentre «l’eventuale incidenza delle nuove norme costituzionali» potrebbe dar luogo unicamente «a nuove e diverse possibilità di intervento legislativo della Regione o dello Stato, senza che però venga meno, in forza del principio di continuità, l’efficacia della normativa preesistente conforme al quadro costituzionale in vigore all’epoca della sua emanazione». Atteso che, dunque, che l’art. 5-bis della L. n. 359 del 1992 è precedente alla revisione costituzionale del 2001, la questione di legittimità sarebbe non fondata.

4. Quanto alla disapplicazione da parte del giudice nazionale nella disposizione interna difforme dal diritto CEDU, si ritiene di dovere sposare la posizione espressa e le argomentazioni sostenute dalla Cassazione. Il sistema d’attuazione della CEDU e del suo diritto derivato (le pronunce della CorteEDU), peraltro, non è di matrice propriamente giurisdizionale[33], quanto piuttosto di tipo misto. A seguito dell’XI e del XIV Protocollo, infatti, sebbene vi sia una prevalenza dell’organo giurisdizionale (la Corte), forti poteri sono assegnati anche al Comitato dei Ministri, i cui componenti sono i Ministri degli Esteri degli Stati membri. Ciò significa che l’adempimento segue, in ultima istanza, la via politica e, per una questione di simmetria e nitore del sistema, l’obbligo di conformarsi non può gravare sugli organi giurisdizionali interni, sibbene su quelli legislativi.
In tal senso la L. n. 12 del 2006 riconosce un ruolo centrale nell’adempimento delle pronunce della CorteEDU al Presidente del Consiglio dei Ministri e il DPCM 1 Febbraio 2006 individua nel Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri l’organo che, rapportandosi con «l’Amministrazione competente a conformarsi ai principi convenzionali» e col Parlamento, è a ciò preposto[34].
Pertanto, in relazione ai princìpii di separazione dei poteri e di legalità, il Giudice si occupa di applicare le leggi che il Parlamento, ove lo ritenga, rende compatibili con gli obblighi assunti con la comunità internazionale.
È chiaro che, laddove il legislatore non provveda ad adeguare la legislazione, l’organizzazione internazionale potrà utilizzare il proprio apparato sanzionatorio[35].
Riguardo a quest’ultimo punto ci sia consentito un breve riferimento ad un’altra disposizione che, se da una parte riconosce rilevanza alla CEDU, dall’altra importa uno squilibrio dei rapporti fra Stato ed EE. LL. Si tratta del co. 1217 dell’art. unico della legge finanziaria 2007 (l. n. 296/2006) con cui si attribuisce allo Stato il diritto di rivalsa nei confronti dei soggetti responsabili dell’inadempimento degli obblighi CEDU.
Avendo nei commi precedenti introdotto l’istituto con riferimento al Diritto UE, il 1217 dispone: «Lo Stato ha altresì diritto di rivalersi sulle regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati, i quali si siano resi responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (…)».
Calando la disposizione nel caso dell’espropriazione regolare potrebbe aversi una situazione per cui: un Comune espropria applicando alla lettera la vigente normativa statale, il cittadino espropriato, esaurite le vie interne, si rivolge alla CorteEDU deducendo l’inadeguatezza dell’indennizzo, la CorteEDU condanna lo Stato ex art. 41 CEDU. A questo punto lo Stato può, in forza del richiamato comma della finanziaria, rivalersi sul Comune il quale non ha altra colpa che essersi attenuto al principio di legalità. Tutto ciò pare privo di senso e di dubbia legittimità costituzionale.
In conclusione si ritiene che: il sistema d’indennizzo attualmente vigente per l’espropriazione regolare risponda alle esigenze di contemperamento dell’interesse pubblico e del diritto di proprietà privata su cui s’è fondato tutto il dibattito della Costituente intorno all’attuale art. 42 della Costituzione; che se ciò dovesse confliggere con la CEDU e la Corte dovesse ritenere che tali disposizioni possano configurare parametro interposto ex art. 117 co. 1 Cost. (o anche, sebbene non si ritenga la migliore soluzione, ex art. 11 Cost.), dovrebbe dichiarare la questione non fondata per la “teoria dei controlimiti” o, in subordine (con riferimento all’art. 117 co. 1 Cost), per il “principio di continuità dell’ordinamento”; che alla CEDU bisogna dare applicazione per via politica e non per via giurisdizionale e che il diritto di rivalsa può essere utilizzato come pungolo per gli EE.LL. ad applicare le leggi, ma non come metodo per fare disapplicare la normativa interna difforme dalla CEDU.

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AVVERTENZA: tutti i documenti relativi all’Assemblea Costituente sono stati tratti dal sito Internet della Camera dei Deputati, si indicherà, pertanto, soltanto la numerazione delle pagine ivi riportata.
[1] Si tenga conto che tanto la I quanto la III Sottocommissione si ritennero competenti alla trattazione degli articoli concernenti la proprietà privata. V. Resoconto della seduta della Prima Sottocommissione del 16 Ottobre 1946, Commissione per la Costituzione, I Sottocommissione, Verbali e Resoconti, 249 ss.
[2] Commiss. per la Costituz., I Sottocommiss., Relaz., 64.
[3] Commiss. per la Costituz., I Sottocommiss., Relaz., 68.
[4] Sull’Art. 42 Cost. v. S. Rodotà, Art. 42, in G. Branca (a c. di), Commentario alla Costituzione, Rapporti Economici, Tomo II, Bologna, 1982, 69 ss. e F. Macario, Art. 42, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a c. di), Commentario alla Costituzione, vol. I, Utet, 2006, 864 ss.
[5] Commiss. per la Costituz., I Sottocommiss., Relaz., 67.
[6] Commiss. per la Costituz., I Sottocommiss., Relaz., 69.
[7] Commiss. per la Costituz., I Sottocommiss., Relaz., 69.
[8] Infra si segnaleranno le motivazioni che hanno spinto il costituente ad omettere ogni aggettivo accanto alla parola indennità.
[9] V. Resoconto della seduta della Prima Sottocommissione del 16 Ottobre 1946, Commissione per la Costituzione, I Sottocommissione, Verbali e Resoconti, 260.
[10] Tale scelta è espressamente motivata nelle relazioni dell’On. Pesenti sull’impresa (Commissione per la Costituzione, III Sottocommissione, Relazioni, 109 ss.) e dell’On. Fanfani sul controllo pubblico dell’economia (Commiss. per la Costituz., III Sottocommiss., Relaz., 119 ss.), svolte in seno alla III Sottocommissione.
[11] Espressioni di analogo tenore sono presenti anche nella relazione dell’On. Pesenti sull’impresa, svolta per la stessa Sottocommissione.
[12] Commiss. per la Costituz., III Sottocommiss., Relaz.,108.
[13] V. Resoconto della seduta della III Sottocommissione del 25 Settembre 1946, Commissione per la Costituzione, III Sottocommissione, Verbali e Resoconti, 71.
[14] Così come faceva l’art. 153 co. 2 della Costituzione di Weimar: «[…] Sie erfolgt gegen angemessene Entschädigung soweit nicht ein Reichsgesetz etwas anderes bestimmt […]» (Salvo che la legge del Reich non disponga altrimenti, deve essere corrisposto all’espropriato un congruo indennizzo).
[15] Per cui non sarebbero automaticamente connessi espropriazione e indennità, ma sarebbe rimesso alla legge ordinaria prevedere i casi in cui riconoscere l’indennizzo. Ciò significa che l’espropriazione senza indennizzo sarebbe la regola, l’espropriazione con indennizzo, invece, l’eccezione.
[16] Per addivenire a questa soluzione si rese necessario rimuovere l’aggettivo «giusto». Nella seduta del 2 Ottobre 1946 l’On. Taviani sottolinea che «ha aderito a togliere l’aggettivo “equo” onde evitare il pericolo di contestazioni da parte di privati sulla entità dello indennizzo stesso» (Commiss. per la Costituz., III Sottocommiss., Verbali e Resoconti,125).
[17] Commiss. per la Costituz., III Sottocommiss., Verbali e Resoconti, 126 ss.
[18] V. il verbale della seduta antimeridiana dell’Assemblea Plenaria a Assemblea Costituente, Verbali delle sedute d’Aula, 3929 ss.
[19] V. S. Rodotà, La proprietà all’assemblea costituente, in Politica del diritto, 1979 fasc. 4, pp. 395 – 422
[20] V. G. Alpa, M. Bessone, L. Francario, Il privato e l’espropriazione, III ed., Milano, 1994 e A. Di Maio, L. Francario, Proprietà ed autonomia contrattuale, Milano 1990.
[21] Del quale la Corte Costituzionale ha specificato il contenuto sin dalla Sent. n. 61 del 1957: «Posta la necessità di coordinazione col pubblico interesse, indennizzo non può significare quell’integrale risarcimento che la difesa sostiene, ma soltanto il massimo di contributo e di riparazione che, nell’ambito degli scopi di generale interesse, la Pubblica Amministrazione può garentire all’interesse privato».
[22] V. i casi Lithgow c. Regno Unito, 08.07.1986; James c. Regno Unito, 21.02.1987; Papachelas c. Grecia, 25.031999; Kopecky c. Slovacchia, 28.02.2004; Broniowsky c. Polonia 22.06.2004. Talora la Corte ha anche consentito l’espropriazione senza indennizzo: Santi monasteri c. Grecia, 09.12.1994; ex Re di Grecia c. Grecia, 23.11.2000..
[23] V.: A. Cassese, Art. 10, in A. Scialoja e G. Branca (a c. di), Commentario alla Costituzione, Roma-Bologna 1975, 480; A. Ruggeri, Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, I, L’evoluzione del sistema, Torino 1995, 249; V. Crisafulli, Lezioni di Diritto costituzionale, II ed., I, Padova 1970, 69. Su differenti posizioni: R. Quadri, Diritto internazionale pubblico, Napoli 1989, 64 ss.; B. Conforti, Diritto internazionale, Napoli 1996, 301; P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna 1984, 442; G. Sorrenti, La Corte corregge il giudice a quo o piuttosto…se stessa? In tema di «copertura» costituzionale della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in Giurisprudenza Costituzionale, 1999, 2303.
[24] Ma ciò, da solo, non osterebbe all’utilizzo del parametro dell’art. 11 il quale è mai stato unicamente riservato al Diritto UE, essendo nato, piuttosto, per la Società delle Nazioni.
[25] Sul tema della limitazione di sovranità ex art. 11 Cost V. M. Cartabia, L. Chieffi, Art. 11, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (a c. di) Commentario alla Costituzione cit., 263 ss. e C. Cost. Sent 170 del 1984.
[26] Sull’art. 117 co. 1 v. M. Luciani, Camicia di forza federale, in La Stampa del 3 marzo 2001 e la stringatissima risposta fornita alle sue perplessità dal Sen. Prof. L. Elia in Senato, rinvenibile nel Resoconto Stenografico della seduta dell’8 Marzo 2001, pag. 49. V. Anche M. Luciani, Le nuove competenze legislative delle Regioni a Statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001, in www.associazionedeicostituzionalisti.it e sul fronte del rapporto fra ordinamento interno e ordinamento UE v. I. Nicotra, Norma comunitaria come parametro di costituzionalità tra monismo e dualismo, in Diritto Pubblico, 5.1999, 231 ss. e F. Paterniti, La riforma dell’art. 117, 1° co. della Costituzione e le nuove prospettive nei rapporti tra ordinamento giuridico nazionale e Unione Europea, in I. Nicotra (a c. di), Scritti di diritto costituzionale italiano e comparato, Torino 2005, 35 ss.
[27] Cui nella Riforma della XIV leg.ra si dava rimedio rimuovendo il sintagma dalla formulazione dell’art. 117. V. F. Paterniti, La potestà legislativa regionale – I limiti, in I. Nicotra (a c. di), Il Tempo delle Riforme, Roma 2006, 122 ss.
[28] La Corte Costituzionale, d’altronde, è ormai, suo malgrado, avvezza a porre rimedio agli errori contenuti nel Titolo V riformato.
[29] Ma anche se lo facesse ex art. 11 Cost.
[30] V. la ricostruzione di A. Celotto,Carta dei diritti fondamentali e Costituzione italiana: verso il “Trattato costituzionale” europeo, in www.associazionedeicostituzionalisti.it .
[31] V. sul punto G. Lo Castro, Matrimonio Diritto e Giustizia, Milano 2003, 225 ss.
[32] V.: G. Grasso, La Corte salva la continuità dell’ordinamento giuridico (di fonti di grado legislativo), ma indebolisce la forza delle (nuove) norme costituzionali di modifica del Titolo V, Brevi note sulla sentenza 7-18 ottobre 2002, n. 422, in www.associazionedeicostituzionalisti.it e critico sulla pronuncia A. Ruggeri, Ancora in tema di ius superveniens costituzionale e del suo (mancato) rilievo nei giudizi in via principale (Nota alla sentenza della Corte costituzionale n. 422 del 2002), in www.giurcost.org. Il principio è stato anche utilizzato, per esempio, nelle Sentt. n. 376/2002, 242/2003.
[33] La natura giurisdizionale del sistema dei controlli è sostenuta da A. Guazzaroti, La CEDU e l’ordinamento nazionale: tendenze giurisprudenziali e nuove esigenze teoriche, in Quaderni Costituzionali, 3.2003, 493.
[34] V. C. Ciuffetti, La legge n. 12 del 2006: alla ricerca di un molo parlamentare in tema di attuazione delle sentenze della Corte di Strasburgo, in I diritti dell’uomo, 2.2006, 34 ss.
[35] Nel caso di specie sarà quello predisposto dagli artt. 41 ss. CEDU.

(pubblicato il 30.4.2007)

Note

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