Il 3 aprile 2006 il Presidente della Repubblica ha definitivamente firmato il Testo Unico in materia ambientale. A questo atto finale si è giunti dopo un iter a dir poco lungo e travagliato.
L’esigenza di porre una riforma e soprattutto una semplificazione della normativa ambientale nasce da lontano; sin dal 2001, infatti, il parlamento ha preso in esame il progetto di una legge delega per il riordino di detta materia e per l’integrazione con le normative internazionali. La legge delega (n. 308/04), però, ha visto la luce solo alla fine del 2004 e da tale data il Governo ha iniziato lo studio di un processo di ampia riforma della legislazione ambientale che ha visto il suo termine in data 18.11.2005 con l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri di uno schema di decreto legislativo particolarmente corposo, composto da più di 700 pagine e ripartito in 318 articoli e 45 allegati.
Detto corpus, che nelle intenzioni del legislatore delegato dovrebbe semplificare, razionalizzare e coordinare la materia, viene diviso in sei settori chiave suddivisi in 5 capitoli:
1) procedure per la valutazione ambientale strategica (VAS), per la valutazione d’impatto ambientale (VIA) e per l’autorizzazione ambientale integrata (IPPC);
2) difesa del suolo, lotta alla desertificazione, tutela delle acque dall’inquinamento e gestione delle risorse idriche;
3) gestione dei rifiuti e bonifiche;
4) tutela dell’aria e riduzione delle emissioni in atmosfera;
5) danno ambientale.
Il metodo a cui il Governo avrebbe inteso rifarsi è quello afferente il recepimento delle direttive comunitarie a tutt’oggi non ancora espressamente accolte nel nostro ordinamento (si tratta di 8 direttive), l’accorpamento delle diverse disposizioni che si ripetono e si sovrappongono nel mare magnum della legislazione ambientale accumulatasi dal 1966 (prima legge contro l’inquinamento atmosferico) ad oggi, l’abrogazione esplicita delle disposizioni non più in vigore (con la previsione di abrogazione di 5 leggi, 10 disposizioni di legge, 2 decreti legislativi, 4 decreti del Presidente della Repubblica, 3 decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri e 8 decreti ministeriali).
In terza lettura, il 10.2.2006 il Testo Unico (forse non del tutto appropriatamente, definito Codice dell’Ambiente) è stato approvato dal Consiglio dei Ministri. Nel periodo intercorrente tra l’approvazione dello schema (come sopra ricordato, avvenuta il 18.11.2005) e tale formale approvazione, il testo de quo è stato posto al vaglio delle previste commissioni di esperti per la valutazione di congruità. Invero tali organismi non hanno un potere particolarmente vincolante, dovendo esprimere un parere a cui il Consiglio dei Ministri non è tenuto a sottostare. Inoltre la Conferenza permanente Stato-Regioni (che seppur creata prima della riforma del Titolo V della Costituzione vede a seguito di tale riforma enormemente aumentata la propria sfera di influenza) aveva avanzato molte cesure al testo deliberato e nello stesso periodo si era assistito ad una vera levata di scudi da parte delle associazioni ambientaliste ed in genere di tutto il mondo protezionistico. Nel dicembre del 2005 alcuni eminenti personaggi (prima firmataria il Premio Nobel Rita Levi Montalcini) del mondo accademico e scientifico insieme alle associazioni ambientaliste avevano chiesto al Presidente della Repubblica di non approvare il provvedimento.
Ed in effetti il 20.3.2006 il Presidente Ciampi ha rinviato al Governo il decreto legislativo sottoposto alla sua firma, sollevando alcuni rilievi di metodo, nello specifico il mancato parere del Consiglio di Stato ed il parere negativo della Conferenza Stato-Regioni nonché il mancato coinvolgimento, seppur solo a livello di consultazione, delle associazioni ambientaliste. Dopo alcuni giorni il Governo ha riproposto alla firma del Presidente una nuova versione del Testo con delle modifiche rispetto al precedente già soggetto di richiesta di chiarimenti. Ai rilievi sollevati dal Capo dello Stato, il Governo ha eccepito che il parere del Consiglio di Stato non era dovuto in quanto il c.d. Codice dell’Ambiente, non avendo adempiuto in via esaustiva al mandato di cui alla legge delega 308/2004, non può essere considerato un Testo Unico vero e proprio (in effetti, la Legge 308/04 prevedeva che il riordino, il coordinamento e l’integrazione delle disposizioni legislative avvenisse attraverso uno o più decreti legislativi), non essendo riportata all’interno del decreto de quo la disciplina relativa alle aree protette, all’inquinamento acustico ed all’energia, materie queste pure previste nella legge delega di cui sopra. Una modifica effettivamente apportata rispetto al testo licenziato precedentemente, invece, è quella afferente la retromarcia sull’abrogazione della norma (art. 17, c. 46 L. 127 /97 e art. 18 L. 349/86) che permette alle associazioni ambientaliste di intraprendere azioni giudiziarie in difesa dell’ambiente e per il risarcimento del danno ambientale. Per quanto, invece, attiene le cesure prospettate dalla Conferenza Stato–Regioni (ed in genere dalla Conferenza Unificata ove trovano voce anche le Provincie ed i Comuni) il Governo ha argomentato come il documento di contestazione era espressione dei soli Presidenti e non un parere negativo collegiale.
A prescindere, peraltro, dalle eccezioni del Capo dello Stato, le regioni avevano comunque ribadito, proprio nel medesimo periodo, come tale decreto legislativo presenti più aspetti di incompatibilità con le norme regionali in essere.
Tali attenzioni lasciano presupporre un futuro ruolo chiave sull’interpretazione della norma da parte della Corte Costituzionale. Ed in effetti la giunta della Regione Emilia Romagna ha già comunicato l’intenzione di ricorrere alla Corte Costituzionale nei confronti della presente norma, attraverso il meccanismo della via diretta.
Probabilmente allo stato, è ancora troppo presto per poter giudicare la reale portata di questo decreto legislativo peraltro a tutt’oggi non ancora pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. Certo è, che da più autorevoli parti si raccolgono vive preoccupazioni, soprattutto per aspetti tecnico giuridici che avevano trovato la loro ragione d’essere dopo lunghi tempi di incertezze. Ci si riferisce, in particolare, alla riorganizzazione della gestione dei rifiuti, che da una prima visione del testo, appare stravolgere la consolidata, e vorremmo dire ormai collaudata, disciplina del c.d. “Decreto Ronchi” (D. Lgs. n. 22/1997 e successive modifiche). Particolare attenzione, invece, andrà posta sugli incentivi introdotti dall’attuale Testo Unico alle energie rinnovabili ed il loro sfruttamento con specifico riguardo alle auspicate possibilità di sviluppo per le aree del mezzogiorno; altro tema di sicuro interesse, poi, è la volontà del legislatore delegato di porre in essere un sistema per garantire dei tempi certi per il procedimento di valutazione di impatto ambientale (VIA) che fino ad oggi, anche per la crescente conflittualità tra le diverse fattispecie di (cosidette) VIA nazionale e VIA regionale, non era riuscito a trovare una organica struttura definita che assicurasse agli utenti una rispondenza degna di una Pubblica Amministrazione matura.
In definitiva possiamo per il momento, in attesa di una valutazione tecnica da far maturare con riflessione ed in considerazione della prossima e ormai certa giurisprudenza costituzionale che vedrà la luce sulle singole materie disciplinate dal nuovo atto avente forza di legge, affermare che questo Testo Unico interviene nel nostro ordinamento senza i favori di grande parte del mondo giuridico che si è sempre interessato alla materia di riferimento. I motivi sono svariati: vi è, infatti, da considerare che in virtù della riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta, come noto, con legge Costituzionale n. 3 del 18.10.2001, tale “Codice dell’Ambiente” mal si coniuga nel riordino di materie quali “la difesa del suolo” o “la gestione delle risorse idriche” di competenza legislativa concorrente ex art. 117, 3°c., Cost. o addirittura verso materie come “agricoltura e foreste” di sicura competenza residuale delle regioni (art. 117, 4°c., Cost.). Bisognerà, comunque tenere in debito conto che la giurisprudenza costituzionale ha da tempo configurato la tutela dell’ambiente quale materia trasversale tra gli interessi e le competenze dello Stato e delle regioni, superando in questo modo la fissazione del dettato costituzionale così come esposto nella ripartizione delle competenze legislative di cui all’art. 117 Cost., anche alla luce del principio di sussidiarietà espresso nel successivo articolo 118 della Costituzione.
Bisogna poi considerare che, come prima accennato, alcune delle specifiche discipline di singole materie ambientali avevano trovato nel tempo un radicamento nel nostro ordinamento che appariva ormai maturo mentre la attuale norma pone nuove concezioni che vengono accusate dal mondo protezionistico come eccessivamente lontane dalla tutela della natura e in maniera preoccupante vicine agli interessi degli industriali e degli imprenditori in genere.
Tecnicamente, peraltro, vi sarebbe ancora termine per l’adempimento del mandato parlamentare (come detto, nel testo qui in esame non sono disciplinate alcune delle materie oggetto della delega), non essendo ancora completamente decorsi i 18 mesi previsti dalla legge delega per il riordino di tutta la materia ambientale anche se la imminente fine della corrente legislatura non presuppone a favore di una immediata definizione di tale compito.

(pubblicato il 10.4.2006)

Note

L'articolo Il Codice dell’Ambiente. Una riforma dall’<i>iter</i> travagliato proviene da Giustamm.

Eccellenze, Autorità tutte, illustri Colleghi, Signore e Signori
Anche questo anno il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa ha stabilito la celebrazione della apertura dell’anno giudiziario presso le sedi dei Tribunali amministrativi regionali con una formale cerimonia che pertanto si avvia a diventare fatto istituzionale.
Il successo dell’iniziativa sembra testimoniato dalla partecipazione di tante autorità e di un pubblico altamente qualificato e di ciò i Magistrati ed il personale amministrativo del Tribunale si sentono particolarmente onorati.
A loro nome, oltre che a titolo mio personale, porgo il deferente saluto a Mons. Pizziol che rappresenta il Patriarca di Venezia, al Signor Sindaco Prof. Cacciari, al Sig. Prefetto di Venezia Dott. Nardone, ai due Presidenti emeriti della Corte Costituzionale Prof. Riccardo Chieppa e Cesare Mirabelli che, con la loro presenza conferiscono particolare significato a questa cerimonia.
Ad essi si aggiunge, graditissimo ospite, il Presidente onorario del Consiglio di Stato Prof. Pezzana.
Un saluto va inoltre al Prof. Stanzione che qui rappresenta ufficialmente il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, al Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati Prof. Pizzigati, all’Avvocato distrettuale dello Stato, Avv. Martelli, al Presidente dell’Associazione dei Magistrati amministrativi avv. Ivone Cacciavillani, nonchè al Consigliere Roberto Pupilella che siede in rappresentanza del Consiglio di Stato.
Siamo inoltre onorati della presenza del sen. Bergamo dell’on. Campa e dell’on. Michelon.
Bentornato al Presidente Stefano Baccarini cui mi onoro di succedere nella presidenza del Tar e che, fra gli altri altissimi, ha quello di aver dotato l’istituto della attuale splendida sede. Duole non avere tra noi l’altro autorevole predecessore pres. Gaetano Trotta che impossibilitato ad intervenire ha tuttavia inviato un messaggio di saluto a tutti gli intervenuti.
Vedo anche in sala, con vivo compiacimento il consigliere di Stato Paolo Cirillo, Capo del Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, organo al quale la giustizia amministrativa fa capo.
Alle personalità citate, si aggiungono autorevolmente il Presidente della Corte D’Appello di Venezia Dott. Massagli, il Procuratore Generale Dott. Fortuna, il Procuratore della Repubblica Dott. Borraccetti, il Presidente della Sezione regionale della Corte dei Conti Dott. Zambardi, il Procuratore Generale Dott. Scarano, il Presidente della Sezione regionale di controllo Dott. Prota, il Sig. Questore di Venezia Dott. Galante.
Un cordiale fervidissimo saluto ai rappresentanti della Regione Veneto e della Provincia di Venezia, alle alte cariche militari, presenti di persona o esse pure rappresentate da illustri personalità delegate.
Saluto anche l’ex Presidente Bagarotto, nonchè lo storico Presidente di questo T.A.R. Prof. On. Emilio Rosini, splendida figura di servitore dello Stato in tutte le tappe della Sua straordinaria, luminosa carriera, nonché il Presidente Trivellato.
Ringrazio poi di vero cuore, tutti e ciascuno, i cortesi intervenuti, che vivamente mi spiace di non poter nominare e che hanno inteso onorare, con la loro presenza questa cerimonia che la cortesia del Sig. Sindaco di Venezia con la collaborazione dell’Arch. Codello ha consentito di svolgersi in una sede tanto prestigiosa e nella cornice più sfarzosa della storica opulenza di questa città, che è vanto non solo del Veneto, ma del mondo e della stessa umanità.
E dopo i saluti di rito, vuole la prassi che siano esposti i dati di produttività del Tribunale e per i quali faccio rinvio alla nota elaborata dalla Segreteria Generale e che è stata distribuita in sala.
Ciò premesso, risparmierò ad un tanto illustre e cortese uditorio le consuete doglianze in tema di ristrettezza dei mezzi, delle carenze di personale di magistratura e di personale amministrativo, e ciò soprattutto in considerazione del fatto che la gran parte dei presenti è reduce da altre inaugurazioni dei tanti anni giudiziari nella Regione Veneto e qui ha ascoltato tutto quanto è possibile dire in tema di critiche alla politica giudiziaria generale del sistema Italia, secondo una consuetudine che di anno in anno si replica, senza trovare alcun riscontro presso le istituzioni.
Per quanto esposto nella nota, crediamo si possa affermare che pur con i limitati mezzi a disposizione, importanti risultati, in termini di efficienza e laboriosità, sono stati conseguiti.
Ciò è frutto della abnegazione dei magistrati e del personale amministrativo e dei loro sforzi sento il dovere di rendere pubblica testimonianza, avendo rilevato, con il massimo compiacimento quanto impegno sia stato profuso per assicurare il massimo della funzionalità al Tribunale, anche al prezzo di costringere pressocchè tutti i collaboratori a svolgere funzioni non istituzionalmente proprie, comè è stato per le attribuzioni del Segretario generale che sono state assunte interinalmente dal nostro caro ed insostituibile Giuseppe Curreri, coadiuvato egregiamente dal Sig. Luciano Pezzin e dalla Sig.ra Luisa Dian e così assicurando piena funzionalità all’Ufficio.
Con vivo rammarico poi, si è dovuto prendere atto delle dimissioni di Osvaldo Carlucci, Segretario generale di questo Tribunale pressocchè dalla sua istituzione.
Il Tribunale ha poi perso uno tra i più apprezzati magistrati, il presidente Luigi Trivellato che ha presentato dimissioni dal servizio. La sua figura è stata un esempio di dedizione alle funzioni, di alta professionalità ed è con vivo rammarico che ho dovuto prendere atto di questa determinazione prematura.
Il suo posto è stato assunto, per la rotazione stabilita dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, dal Presidente Zuballi, mentre la presidenza dell’altra sezione è stata assunta dal presidente Angelo De Zotti, altro magistrato di grande valore e profonda cultura, ben noto al foro veneto, e che ha adesso il difficile compito di sostituire Luigi Trivellato. Siamo tutti certi che egli riuscirà a seguire le orme dell’illustre magistrato.
E infine con vivo dolore è stata recentemente appresa la scomparsa di una giovane ed apprezzata collaboratrice del Tribunale Nunzia Oliveto, notizia questa che ha tutti commosso, e non solo i componenti del Tribunale. Intendiamo renderle pubblico ringraziamento per il suo contributo alla funzionalità del Tribunale.
E dopo queste considerazioni di vita interna passo al nucleo principale della relazione.
Lo scorso anno l’accento era stato incentrato sui nuovi approdi della giustizia amministrativa, alla luce delle importanti riforme legislative che hanno completamente innovato la fisionomia della nostra giurisdizione, aprendo amplissimi scenari per una sempre più profonda introspezione nel rapporto tra Amministrazione e cittadino, alla luce di principi di trasparenza ed in riferimento al concetto di giusto processo.
Si erano inoltre esaminati i temi della discrezionalità tecnica ed amministrativa, e della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, il ruolo del privato in talune forme di cogestione del potere, sottolineando l’accesso diretto al fatto così come consentito dalla consulenza tecnica e così promuovendo nuovi traguardi per la logicità, la congruità e la ragionevolezza dei provvedimenti e della relativa motivazione; si era parlato inoltre di moduli consensuali, di amministrazione per accordi e di quanto altro era il portante delle riforme dell’ultimo quinquennio.
Non starò quindi a ripetere le specifiche materie che hanno arricchito la competenza della giustizia amministrativa, dato che sono tutte ormai ampiamente note.
Mi pongo di contro, l’interrogativo di esaminare se, a fronte di tali riforme, gli organi della giustizia amministrativa, nella loro attuale fisionomia, prima ancora che nella loro consistenza, siano posti in condizione di fare fronte a tanto pesanti, sopravvenute incombenze.
E ciò vorrei fare sul tono il più possibile colloquiale, resistendo alla seduzione di avventurarmi in temi teorici di diritti amministrativo e processuale amministrativo e che sono peraltro già da tempo all’attenzione di tutti gli operatori del diritto, e scavati da una miriade di convegni.
Il punto di partenza di questa indagine, consiste nella fondamentale considerazione per la quale, allorché cambiano grandemente le funzioni e le competenze di un organismo, non possano corrispondentemente non cambiare i caratteri di questo, che deve quindi, di pari passo evolversi ed adeguarsi ai nuovi compiti.
E per rispondere all’interrogativo inquietante che attiene al processo di verificazione della attualità delle strutture a fronte dei nuovi scenari, occorre prendere le mosse dalla recente riforma del titolo quinto della Costituzione che ha radicalmente innovato importanti profili tradizionali dello Stato italiano, dalla nuova legge 241 e dall’ulteriore modificazione costituzionale, peraltro ancora sottoposta all’esito di referendum, ciò che rende, di riflesso, ormai maturi i tempi per una organica revisione degli assetti della giustizia amministrativa e che, per quanto concerne i T.A.R. rivela una sorta di precoce vecchiezza di vita dei soli trentadue anni dalla loro costituzione.
Per questa ipotesi di riconsiderazione e finanche di almeno parziale rifondazione, l’occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario può costituire sede per esporre, a puro titolo di contributo al possibile ed auspicabile rinnovamento delle strutture, un ampio ventaglio di proposte tra le quali potrebbero individuarsi soluzioni per imprimere una decisa svolta della giustizia amministrativa, in coerenza con i richiami che provengono dalle nuove realtà sociali e dalla nuova fisionomia della domanda di giustizia.
Al proposito, il Ministero della Funzione Pubblica, nelle proprie linee di impegno ha puntualizzato che un più responsabile funzionamento dei controlli interni della Pubblica Amministrazione dovrebbe essere accompagnato da un riordino del Consiglio di Stato, dei T.A.R. e dell’Avvocatura dello Stato.
Deve dunque ritenersi, che, il nuovo portato legislativo, abbia di per sé creato i presupposti per una revisione organica del plesso di giustizia amministrativa, e ciò nell’ottica di un problema che viene tuttavia a trasformarsi in opportunità.
Per convincersi della innovatività dei nuovi scenari, basterebbe anche soltanto considerare le amplissime facoltà accordate alle amministrazioni locali, e tra le quali quella di emanare regolamenti, per scorgere quanto più incisiva debba essere la funzione della giurisdizione amministrativa, in un regime giuridico che ha visto grandemente scemare gli organi di controllo preventivo, lasciando in grave disorientamento le stesse Amministrazioni e mi riferisco a quelle di minore entità che sono state oggetto di improvvise fughe in avanti, malamente compatibili con i limiti delle relative organizzazioni e che ben prevedibilmente si troveranno a far fronte ad un sempre più importante contenzioso.
Per corrispondere a queste nuove esigenze e dunque alla prevedibilità di una forte accentuazione della domanda di giustizia, occorre organizzarsi tempestivamente, valutando adeguatamente tutte le ipotesi solutorie ipotizzabili e tenendo peraltro ben presente in queste riflessioni, che con le attuali strutture e le attuali fisionomie degli organi di giustizia, non è possibile ottenere una risposta adeguata ai nuovi bisogni, maggiore di quanto oggi non sia.
Alla luce di questo preoccupante futuro, che è peraltro alle porte, si richiede dunque un coraggioso sforzo di fantasia costruttiva che valga finanche a sfidare talune pregiudiziali del passato, che oggi appaiono recessive e che presto diventeranno anacronistiche.
Gli interventi legislativi strutturali sono dunque impegnativi ed urgenti, e per orientare i responsabili del futuro della nostra giustizia, e particolarmente il Parlamento ed il Governo, occorre una decisa funzione propositiva da parte di chi quotidianamente vive l’esperienza giudiziaria, dunque da parte dei magistrati amministrativi, in tutte le articolazioni delle funzioni, del foro e del mondo accademico, per essi intesi, coloro che concretamente esercitano la professione forense e non quindi gli esperti di sole teorie.
Tra i vari fattori che devono ispirare le nuove concezioni strutturali, dunque, deve essere posto, non soltanto l’eterno problema dell’azzeramento degli arretrati giudiziari, restando fermi negli attuali assetti quanto piuttosto, la profilassi della futura crescita del contenzioso, riservando le opportune attenzioni ai necessari ed ineludibili restauri dell’ormai inadeguato costrutto strutturale, almeno per quanto riguarda i T.A.R.
L’esperienza quotidiana ci dimostra che quasi nessun provvedimento che presenti un qualche apprezzabile contenuto confliggente con i “privati interessi”, è esente da gravame, ed ancor più lo sarà nel futuro, a causa della proliferazione dei centri normativi, la stratificazione progressiva di leggi e regolamenti che sovente, nel loro processo di elaborazione potrebbero non disporre di adeguati ambiti tecnici di ponderazione e di coordinamento in vista della loro concezione e della loro operatività, ed è storia di questo ultimo quinquennio la progressione esponenziale della contraddittorietà all’interno degli ordinamenti, a fronte della citata abolizione di centri di controllo con funzione unificante della prassi amministrativa.
Consideriamo dunque gli assetti, al fine di valutarne la funzionalità, rivolgendo uno sguardo al passato, che è guida fondamentale per il futuro, in una sintetica riflessione di origine storica.
La giustizia amministrativa, in un passato non certo remoto, non era un supino recettore di ricorsi ed una macchina di produzione di sentenze.
Era giustizia nella amministrazione, giustizia relativa all’uso del pubblico potere e ciò nel senso che attraverso determinazioni giurisprudenziali consolidate, si incideva sulle vicende amministrative determinando effetti caducatori, ripristinatori, preclusivi o conformativi che condizionavano le ulteriori iniziative del pubblico potere.
A questa assolutamente prioritaria ed essenziale attività, si accompagnava sinergicamente l’opera delle molteplici proiezioni collaborative del Consiglio di Stato presso le pubbliche amministrazioni centrali, in quello che può definirsi il “servizio esterno” dei magistrati, ma soprattutto con un sapiente uso della funzione consultiva che era esercitata, a titolo di parere obbligatorio – non vincolante – ovvero meramente facoltativo, su una vastissima gamma di provvedimenti.
L’Istituto, così nella sua organica simbiosi con l’attività giurisdizionale, più strettamente istituzionale, coglieva il risultato di assistere, in chiave di collaborazione, sempre e soltanto esclusivamente tecnica, gli apparati amministrativi centrali dello Stato con una azione fortemente incisiva sulla formazione della normativa, sugli atti di rilievo generale, a garanzia e salvaguardia della legittimità dell’azione amministrativa, con ciò riducendo grandemente i margini di possibili contestazioni e garantendo risultati pratici largamente condivisi.
La magistratura amministrativa, come peraltro quella contabile, non dissimile nel suo ruolo di vigilanza sul sistema, esprimeva dunque, un profilo professionale del tutto peculiare, e la sua azione ad ampio spettro nella amministrazione, aveva consentito il raggiungimento di importanti traguardi del pubblico interesse e del consolidamento della legalità, sovente opponendosi polemicamente a spinte delle aree di potere che si rivelassero non totalmente appropriate o, peggio, non del tutto commendevoli.
Si andavano così consolidando, importanti principi a difesa della giustizia, delimitando il campo di esplicazione dei pubblici poteri, in un quadro di stretta legalità.
Questi risultati erano certamente concepibili e condivisibili nel contesto di uno Stato unitario, fortemente centralizzato, che, all’epoca trovava a supporto il solo Consiglio di Stato, ma andavano via via scemando con il progresso delle tendenze centrifughe degli organi territoriali e con la loro sottrazione alle funzioni di supporto che la giustizia amministrativa assicurava, in sede consultiva, in quanto essa veniva a circoscriversi, ma sempre con minore intensità, allo Stato ed alle Regioni, mentre pressanti forze centrifughe spostavano progressivamente i centri di potere verso le minori entità territoriali.
Ciò aveva comportato una sorta di flessione, collocabile negli anni ottanta e novanta, del grande contributo del Consiglio di Stato nella promozione dei più elevati livelli di legittimità dell’attività amministrativa, finanche determinando presso le centrali di potere, una sorta di reazione infastidita, ai suoi incessanti richiami, in clima di ingiustificata diffidenza verso il suo sindacato, come è prova dei tentativi di ben due Commissioni bicamerali, di cancellare l’istituzione e ciò, con un’unica bordata che colpiva oltre ai T.A.R., da poco operanti a regime ed al Consiglio di Stato, anche l’altro scomodissimo censore, costituito dalla gloriosa Corte dei Conti, trasbordando così entrambe le strutture nell’alveo della giurisdizione ordinaria, in controtendenza con la storia della civiltà giuridica in Italia, e ciò in ragione di un evidente equivoco che ignorava o travisava i caratteri e le potenzialità di tali organi, difficilmente assimilabili alla magistratura ordinaria, che, su un diverso piano, esercita il proprio altissimo magistero di massima espressione della Giustizia nel Paese, ma pur sempre in ambiti sostanzialmente differenziati e con strumenti assolutamente peculiari.
Si trascurava poi l’essenziale profilo della funzione unificatrice della giurisprudenza del Consiglio di Stato nel contesto di uno Stato ormai regionale, con una molteplicità di “diritti” e con le spinte sempre maggiormente centrifughe di cui si è detto e che necessariamente richiedono un centro ideale di composizione di tali varietà.
Di qui l’essenzialità del Consiglio di Stato negli equilibri dei poteri.
Il tentativo delle due commissioni era peraltro, chiaramente la riprova delle tendenze di non accettare intralci alla libera determinazione dei vari livelli di governo, così come conseguenti alle suddette funzioni consultive obbligatorie, e ciò perché, in sostanza, si rivendicavano margini sempre più ampi di insindacabilità che, ben spesso finivano poi per ricadere drammaticamente nel sindacato di un altro giudice, questa volta penale, o della Corte dei Conti, con le devastanti conseguenze cui le cronache ci hanno quotidianamente abituato.
Il tentativo di liberarsi della autonomia del Consiglio di Stato, dei Tar e della Corte dei Conti, non sortì fortunatamente effetto e tuttavia non mancò chi, con singolare ed estemporanea determinazione, comunque propose ed ottenne, una mutilazione delle funzioni consultive del Consiglio di Stato che, per limitarsi ad un solo esempio, colpiva il parere obbligatorio e pur sempre non vincolante, in materia di contratti pubblici, così fornendo, da un lato, la più palese prova della efficienza e della temibilità dell’operato consultivo con la sua azione di prevenzione e dall’altro della malcelata riluttanza del sistema a sottoporsi ad un confronto, in chiave di garanzia della legittimità in via preventiva, e di cui si è detto.
L’importante era sovente, emanare un dato provvedimento, non tanto la sua capacità di radicarsi nel tempo e di resistere alle contestazioni. Ed ancor più importante era disfarsi dell’ingombrante ingerenza della attività consultiva sui pubblici contratti.
Contratti pubblici significano economia e l’economia significa finanza.
E la finanza pubblica significa pubblico denaro.
Non ci pare che la ricerca di una incondizionata e non adeguatamente controllata libertà, in un campo tanto delicato del pubblico interesse, abilmente mascherata dietro l’esigenza della agilità della azione amministrativa, possa trovare consenso da parte del cittadino e forse neppure condivisione presso gli stessi apparati amministrativi che restano così, esposti a gravi rischi personali nel loro operato e che certamente gradirebbe un confronto, preventivo sistematico, ed un conforto sul piano giuridico.
La funzione consultiva costituisce dunque una ineliminabile e coessenziale componente della giustizia amministrativa e come dovrà essere totalmente recuperata dal Consiglio di Stato in sede nazionale, per unificare i principi di legalità e di legittimità a livello centrale nei nuovi assetti costituzionali, così potrà essere esercitata in sede regionale dai Tar a tutela del pubblico interesse ed altresì, a salvaguardia degli amministratori, oggi esposti a rilevanti pericoli nell’espletamento delle loro attività, fornendo loro un supporto che indichi la via della legalità, prima ancora che sul caso, si instauri la fase patologica del gravame giudiziario sull’esercizio del potere, dopo l’emanazione dei provvedimenti.
Tra le varie ipotesi di potenziamento complessivo della giustizia amministrativa, questa è la posizione da molti caldeggiata, anche se non da tutti condivisa ed anzi, da taluni osteggiata, e non è da tutti condivisa perché contro la funzione consultiva viene sollevata una critica del tutto inappropriata, e cioè che uno stesso organo, chiamato ad emettere un parere, venga poi a giudicare negli stessi temi in ordine ai quali già si era espresso.
E questo un grave errore di prospettiva, come ha dimostrato lo scorso anno il Presidente del Consiglio di Stato nella sua relazione inaugurale, alla presenza del Capo dello Stato e secondo quanto è stato richiamato nella relazione inaugurale presso il Tar Veneto dello scorso anno.
Il parere dell’organo consultivo viene infatti reso non su un problema astratto, quale è il caso in cui è fatto ricorso al parere della Avvocatura di Stato o di un legale libero professionista, dunque al fine di acquisire consiglio ed orientamento in ordine a determinate problematiche, sibbene nel senso di sottoporre ad un esame preventivo, uno schema di provvedimento ipotizzato in relazione ad un determinato problema e che è maturato a seguito di precedenti, autonome ponderazioni dell’organo chiamato ad esprimersi ed eventualmente già assistite da pareri legali di liberi professionisti il cui importantissimo magistero, che si esercita su un diverso livello e con caratteri del tutto differenziali, resta assolutamente impregiudicato.
Si concreta dunque l’ipotesi di un esame preliminare all’emanazione di uno specifico provvedimento, quindi un giudizio sostanzialmente relativo ad un atto amministrativo ancora emanando, ma già conformato, e dunque in modo non dissimile – si ripete – da quanto sarebbe avvenuto per il caso in cui l’atto venisse emanato senza richiesta di parere e successivamente impugnato.
E quindi da escludere il caso, come da taluna parte sembra prospettato, di un perfido consigliere che suggerisce sottili astuzie per cogliere discutibili risultati, che poi confermerà nella eventuale fase contenziosa, ciò che è poi quanto ha suscitato – come detto – le immeritate diffidenze di molti, in ordine alle funzioni consultive.
Fermo restando poi, che – sempre per rifarsi alla esperienza del Consiglio di Stato – le sezioni giurisdizionali difficilmente si richiamano a pareri emanati, il più delle volte, anni prima da altre sezioni, che operano nella più assoluta autonomia.
Né si riscontra interferenza di sorta tra le due funzioni, nel senso di una pregiudizialità o condizionamenti del parere sulla sentenza eventuale e futura, ma semmai delle sentenze sul parere, quindi con conferma di giurisprudenza nella sede consultiva e non il contrario.
In questo senso è stata la mia personale esperienza nel lungo servizio prestato presso il Consiglio di Stato, sotto la alta guida, fra gli altri, del Pres. Chieppa e del Pres. Pezzana..
Orbene, è dunque mia personale convinzione che dette funzioni consultive, recuperate nella originaria pienezza dal Consiglio di Stato, e nella configurazione che ho descritto, vengano estese ai TAR sulla appropriata scala regionale, fermo restando che esse potranno essere circoscritte ai soli atti di contenuto generale, ovviamente escludendo gli atti di riferimento individuale ed i provvedimenti su domanda.
Si avrebbe così un importante funzione “ortopedica” di tipo preventivo sulle molte storture di taluni provvedimenti, che sopperisce in qualche misura ai controlli venuti a cessare e che, per quanto detto, potrebbe incidere unicamente sui maggiori contratti pubblici e sui più importanti bandi di gara, sui regolamenti, sulle norme satelliti dei piani regolatori e così via, con ciò creando per le amministrazioni un prezioso supporto, specialmente per quelle di minore entità e che non dispongono di appropriati uffici legali o non possano permettersi i costi di una consulenza legale di tipo tradizionale.
Al riguardo si deve anche considerare che i concorsi di secondo grado, assicurano alla giustizia amministrativa un prezioso contributo di interdisciplinarietà che deriva dal reclutamento per concorso, di elementi che, oltre alla profonda preparazione scientifica portano – si direbbe: in dote, l’esperienza che deriva dalle più disparate professionalità maturate nelle carriere di provenienza.
Dissipare questo patrimonio di esperienza per assegnare ai magistrati amministrativi i compiti soltanto giurisdizionali, in altre parole: la redazione di sentenze, equivale sostanzialmente a contraddire il carattere del loro reclutamento e che si giustifica, ai T.A.R. come al Consiglio di Stato, in funzione di particolari contributi preordinati a servizi che non possono limitarsi ai soli atti giurisdizionali.
Ma la funzione consultiva, per sortire i più elevati livelli di efficienza non può essere concepita senza l’apporto di nuove energie ed esperienze professionali, in aggiunta a quelle dei magistrati nominati per concorso, e vale sempre il riferimento al Consiglio di Stato nella sua centenaria strutturazione, che vede come coessenziale al reclutamento per concorso e la provvista ai Tar, il prezioso ed insostituibile contributo dei magistrati di nomina governativa, ciò che ha non solo apportato rilevanti affinamenti nella percezione dei problemi, ma ha conferito prestigio all’Istituto che ha potuto avvalersi, e non certo solo ai fini di immagine, della intensa attività di personalità eminenti che hanno riversato le proprie elevate esperienze di diretta amministrazione, nelle funzioni giurisdizionali e consultive, con un profondo arricchimento dell’organo.
Il modello del Consiglio, ove avesse a condividersi la suggestione, potrebbe peraltro essere parzialmente modificato, sulla scala dei Tar, nel senso di ammettere prevalentemente i componenti di nomina governativa alle sole istituende sezioni consultive, con possibilità di integrare i collegi giurisdizionali, soltanto in qualità di terzo componente, non relatore, e ciò in considerazione della gravosità, sempre crescente dello studio dei ricorsi e che difficilmente può essere imposta a personalità che, per aver già svolto onerose carriere, di massima, non presentano età giovanili.
La nomina dovrebbe richiedere il possesso di determinati requisiti di anzianità di funzioni e di determinati, elevati livelli, escludendo personalità che abbiano nel recente rivestito funzioni politiche nella Regione di riferimento.
Il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa esprimerebbe il parere finale, inappellabile, e con determinato quorum deliberante, dopo analitica disamina dei titoli, sulla proposta nominativa del Governo.
Ma a parte questa ipotesi, che si ritiene rapportata alle particolari esigenze di profilassi di contenzioso sopra evidenziate, ma soprattutto ad esigenze di legalità, di pubblico interesse e di efficienza, si deve considerare che, anche in materia di reclutamento di magistrati dei Tar per concorso pubblico, occorre introdurre modificazioni.
Non si vede al proposito, ed in primo luogo alcuna utilità nel mantenimento delle qualifiche di referendario e primo referendario presso i Tar e tale qualifica andrebbe abolita, così come è stato per il Consiglio di Stato cui oggi si accede direttamente con la qualifica di Consigliere.
Per incidens poi, le materie di esame andrebbero assolutamente estese al diritto comunitario, che è diritto interno e che non può non essere conosciuto profondamente dagli aspiranti magistrati, con ciò inserendo nelle materie di concorso una quinta prova scritta.
Si è detto che per partecipare ai concorsi al Consiglio di Stato ed ai Tar, così come anche per la Corte dei Conti, occorre possedere determinati titoli che conseguono ad una precedente determinata posizione di carriera che deve essere posseduta per determinato periodo di tempo.
Le fonti di provvista fino ad ora, sono state le grandi amministrazioni pubbliche,la Magistratura ordinaria, quella Contabile, l’Avvocatura di Stato, fino alla Banca d’Italia, le Università ecc.
Dunque si è trattato di fonti di altissimo livello qualitativo le cui selezione ha assicurato l’apporto alla giurisdizione, di professionalità con il carattere interdisciplinare di cui si è detto, concretando un insieme di consumate esperienze, che costituisce, di per sé, una delle maggiori garanzie della qualità della giustizia amministrativa.
Il maggiore reclutamento richiesto dalle sopravvenute necessità, trova quindi forti difficoltà nell’individuare idonei bacini di utenza cui rivolgere la chiamata a concorso, essendo necessario garantire, nel modo più assoluto, una adeguata professionalità, e dovendosi assolutamente scongiurare il pericolo di massivi concorsi che non garantirebbero la qualità dei magistrati.
Questa esigenza di limitato numero di posti a concorso e che tocca la dignità stessa della funzione, è finanche superiore al problema della pendenza di un forte arretrato presso la Giustizia amministrativa, ove si ritenga di risolverlo con l’accettazione di un calo di qualità.
Il primo problema di ogni cittadino ricorrente, peraltro è quello di avere, pur con limitatezze dell’umano agire, la massima garanzia di giustizia sostanziale e non quello di avere comunque, presto, una qualsiasi sentenza.
E quanti diversamente privilegiano il contrario, sono soggetti che non hanno cause personali pendenti.
Credo che anche il foro, considerata la altissima professionalità delle Avvocature, professi, per la più parte, la stessa esigenza di qualità, in riscontro agli sforzi defensionali profusi nel corso del processo.
Il mondo forense amministrativo, spero, possa essere, testimone quotidiano di quanto grande sia l’impegno dei magistrati nello studio dei ricorsi. Studio sempre totale, con una conoscenza di ogni minima censura, di ogni minimo profilo, tale da poter avere piena equivalenza con la conoscenza che il difensore ha della propria causa e ciò con l’aggravio per il magistrato, di essere chiamato ad una completa disamina del caso in tempi brevissimi, essendo, nel contempo oberato della redazione delle sentenze introitate e che hanno precisi termini di definizione, e con lo studio, parimenti gravoso della delicatissima fase cautelare, essa ancor più compressa in tempi brevi, per non parlare dell’indispensabile aggiornamento professionale in un campo dove si registrano continui mutamenti, sia di normativa che di giurisprudenza, considerato che le fonti stesse legislative non sono espresse da codici organici, ma disseminate in una miriade di leggi, cui accedono regolamenti, circolari, atti di indirizzo, e per i quali potrebbe finanche essere inappropriato il principio secondo il quale “iura novit curia”.
Questa difficoltà, che sono indipendenti dall’importanza economica dell’affare, comporta, a mio avviso personale, che in primo luogo si debba evitare di ipotizzare l’intervento di giudici monocratici.
Ed infatti la preziosa ed irrinunciabile discussione della camera di consiglio, talvolta animata e talora finanche esasperata – se pur solo nel confronto dialettico di tesi – è la sola garanzia della ponderazione della causa ed è anche stimolo per il magistrato nel dover conoscere minuziosamente tutte le pieghe del ricorso, evitando la seduzione di letture solo superficiali delle cause, senza il confronto con i colleghi e senza il timore del loro giudizio.
Il nostro presidente Zuballi, in proposito, è solito dire che se ci fosse un compenso per ogni volta che ha cambiato opinione per le considerazioni del terzo componente del collegio, sarebbe divenuto ricchissimo ed io mi associo a questa considerazione.
Anche in questo caso quindi, vale il criterio assoluto di prevalenza della qualità sulla quantità.
Lo stesso dicasi delle cosiddette “sezioni stralcio” sia pur collegiali, almeno così come usualmente intese, che coinvolgerebbe nelle funzioni, elementi di non provata capacità professionale, di terzietà ed indipendenza e che nel nome di una lodevole esigenza di sfoltimento dei ricorsi, potrebberro trasformarsi in una sorta di plotone di esecuzione dei ricorsi, con il grave rischio di riversare sugli appelli, l’aggravarsi dell’arretrato.
Se non si ha dunque assoluta garanzia di qualità, meglio è l’arretrato che non una giustizia sommaria.
Dunque, cosa fare su questo tema che è anche all’attenzione dell’Unione europea?
In primo luogo, nella attuale contingenza, ed anzi di emergenza, l’incremento dell’organico dei magistrati si potrebbe colmare con misure non tradizionali, ma che assicurino l’adeguata esigenza di qualità.
Chi parla sa bene quanto radicato sia il convincimento della esigenza dei concorsi tradizionali, con prove scritte ed orali, tra candidati forniti di adeguati titoli.
Ciò è senza dubbio verità innegabile, ma non può essere questa la sola metodica, pur essendo di sicuro, la migliore.
Ad essa, potrebbe affiancarsi, nel citato clima di emergenza, l’ipotesi in via transitoria, di concorsi per soli titoli ed eventuale colloquio, riservato a magistrati ordinari, contabili provenienti da concorso, avvocati dello Stato e docenti universitari, secondo quanto avvenne al tempo del primo insediamento dei TAR, nel remoto anno 1974 e che ha dato risultati di alto livello, sia pure con una strutturazione ancor più articolata della provenienze lavorative, ed il cui contributo ebbe un grande merito nell’aver finanche innovato taluni settori più stantii, della precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato.
A questo proposito occorre considerare, per limitarsi al caso della magistratura ordinaria che sicuramente verrebbe a porsi come la prima fonte di un tal genere di provvista, che l’ultimo concorso per uditore giudiziario è stato svolto su prove scritte in penale ed in diritto amministrativo, con esclusione del diritto privato.
Ed ecco il testo del difficile tema di diritto amministrativo: “Individuati i caratteri del giudicato amministrativo si prendano in esame gli effetti del giudicato di annullamento degli atti della procedura espropriativa sulla reintegrazione dei diritti lesi, senza trascurare la ricognizione dei successivi poteri della P. A.”.
E’ evidente che i vincitori del concorso disporranno, di adeguata cultura amministrativa per poter vincere al concorso, ciò che ha due conseguenze, nell’ottica di cui è argomento.
La prima, nel senso di una non illogicità dell’accesso di giudici ordinari nella giurisdizione amministrativa, senza ulteriore vaglio concorsuale che non sia un diffuso colloquio sulle materie della nostra giurisdizione che non è dunque permeata di misteri inaccessibili.
La seconda, molto più importante, sta nella constatazione che, se non si concretano funzioni decisamente differenziali tra le “attribuzioni” della magistratura amministrativa di fronte a quella ordinaria, si prospettano gravi dubbi sulla plausibilità in futuro, di una posizione autonoma della giustizia amministrativa nel sistema giudiziario.
E sembra, di contro, che ben pochi abbiano appreso la lezione delle due famose Commissioni bicamerali.
E’ bensì vero che l’obiezione più immediata sarebbe quella che non può colmarsi una lacuna provocandone una corrispondente in un altro settore, venendosi così a depauperare il ruolo di altri magistrati per incrementare il proprio.
Ma potrebbe replicarsi che le più ampie dotazioni dei concorsi della magistratura ordinaria, concorso di primo grado, ma oggi opportunamente corretta con la previsione di un lungo, intenso ed accurato tirocinio, che viceversa non esiste nella magistratura amministrativa, potrebbe assicurare la compensazione nei ruoli, con una più estesa messa a disposizione di posti nei concorsi di accesso.
E a tale riguardo non può essere assolutamente trascurato il rilievo che al giudice amministrativo sono state devolute materie, fino ad oggi riservate alla magistratura ordinaria e che richiedono quella maturazione che invece è pienamente sussistente in capo agli autorevoli colleghi della giurisdizione ordinaria.
Una tale permeabilità dei rispettivi ruoli assicurerebbe poi un maggiore e più intimo raccordo, tra organismi che, allo stato, vivono vite separate, in sfere di deplorevole, reciproca indifferenza.
Ed è appena il caso rammentare che è poi la Suprema Corte di Cassazione a decidere sui delicatissimi problemi di spettanza di giurisdizione, ciò che potrebbe comportare, in un diverso clima di collaborazione, un inserimento ad hoc, di magistrati amministrativi e contabili nel contesto delle Sezioni unite della suprema Corte per la soluzione dei citati problemi di giurisdizione, anche favorendo una abbreviazione del lungo termine di legge per il conseguimento del giudicato amministrativo.
Ed è invero, di questi ultimi, tempi un ennesima sconcertante replica della danza di pronunzie sulla giurisdizione, che si interseca con arresti giurisprudenziali di varia natura e che disorientano il foro ed i magistrati e ciò sul tema assolutamente fondamentale del riparto di giurisdizione che, così, invece di trovare una indispensabile definizione, si vede esposto alla estemporaneità di pronunzie di specie, quando invece sarebbe necessaria una inequivoca ed incontestabile puntualizzazione legislativa ovvero una analisi organica da effettuarsi viribus unitis.
Venendo ad altri temi della giustizia è motivo di viva soddisfazione constatare che la remota fase di confronto polemico tra la due componenti della Giurisdizione amministrativa Consiglio di Stato e Tar è attualmente, del tutto superata.
Ed infatti al di là di marginali posizioni dissenzienti, si può prendere atto che l’osmosi tra le due componenti è ormai fisiologica, con un rilevante contributo annualmente riversato tra Tar e Consiglio di Stato, così come tra Consiglio di Stato e Tar e che in molti casi riporta all’esperienza di primo grado, con funzioni di presidente, magistrati che aveva a suo tempo derivato dal Tar ed inserito nel proprio organico.
Anche la carica di Segretario Generale del Consiglio di Stato è oggi ricoperta, per la prima volta, da un autorevole Consigliere di Stato di provenienza Tar.
Le posizioni che si sono maturate sul tema consentono adesso di passare ad equilibri più avanzati sul piano – anche qui – strutturale.
In questo nuovo clima di sicura armonia, tutte le componenti della giustizia amministrativa sarebbero scarsamente preveggenti ove condordemente non si avvedessero che il già cennato federalismo sia divenuto incompatibile con il centralismo romano del Consiglio di Stato.
Occorre dunque sul punto una attenta riflessione.
Le statistiche giudiziarie evidenziano che un ristretto numero di ricorsi vengono devoluti all’appello presso il Consiglio di Stato.
Ciò è certamente vero, ma è parimenti vero che numerosi gravami avverso sentenze di primo grado, non vengono proposti a causa della onerosità dell’appello che comporta, oltre ai costi delle prestazioni professionali, quelli della trasferta di un difensore in Roma e che non possono non tener conto del gravoso impegno professionale che consegue, unitamente ai tempi necessari di permanenza in Roma dell’Avvocato.
A fronte di questa evidente posizione di disfavore che colpisce la domanda di giustizia da parte di soggetti meno abbienti, non sembra eludibile la necessità di una istituzione di sedi regionalizzate del Consiglio di Stato che, in ipotesi potrebbero essere collocate nell’area padana centrale, nel mezzogiorno e nella Sardegna, oltre a quella da lungo tempo proficuamente operante presso la Regione Sicilia, dunque in un limitato numero di quattro sedi periferiche, così decongestionando il pesantissimo debito del Consiglio di Stato nei confronti dei ricorsi pendenti in fase di gravame.
Al minimo poi, potrebbe pensarsi a sedi competenti unicamente per gli appelli dei provvedimenti emanati dai Tar in sede cautelare, e per le pronunzie sulla sospensione della esecutività delle decisioni di merito pronunziate in prime cure , ciò che richiederebbe un minor fabbisogno di magistrati, pur cogliendo appaganti risultati in termini di rapidità ed autorevolezza delle determinazioni.
Sarebbe anche ipotizzabile, per talune materie ed in particolare per quelle elettorali, la previsione della possibilità di avvalersi dello strumento già previsto per il ricorso in Cassazione, del “ ricorso per saltum “ direttamente al Consiglio di Stato, sulla base di una devoluzione effettuata dal Tar, aderendo alla concorde richiesta delle parti, e che, con giudizio unanime del Collegio, trasmetterebbe la causa al Consiglio di Stato, corredata da dettagliata relazione che individui i problemi giuridici sottesi dalla peculiare fattispecie e ciò specialmente – come detto – nella materia elettorale, cui si mal si attaglia – di norma – il regime tradizionale del doppio grado.
Sarebbe poi assolutamente necessario istituire presso i Tar dotati di più sezioni, la possibilità di costituire, un Collegio preventivamente composto, anno per anno, per la trattazione di affari di particolare importanza, che accorpi magistrati delle sezioni e ciò sul modello della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la partecipazione dei presidenti delle sezioni interne.
Ciò consentirebbe – fra l’altro – di evitare il pericolo di decisioni di principio, potenzialmente configgenti tra sezioni di uno stesso Tribunale, con forte giovamento per la uniformità della giurisdizione.
Tra le misure di semplificazione e snellimento delle procedure, potrebbe essere valutata la possibilità, per il Collegio,ovvero per magistrato relatore, di convocare in camera di consiglio i difensori, per una puntualizzazione ed eventuale depurazione dell’area di gravame, sfrondando i ricorsi dei molti rami secchi che sovente vengono prospettati per completezza di trattazione ,ma non sempre per intrinseca necessità.
I ricorsi seriali potrebbero richiedere, in tal senso, una puntualizzazione relativa alla loro concatenazione,onde evitare che dopo lo studio dei primi ricorsi, arrivati ai successivi, emerga la cessazione di interesse su taluno dei precedenti.
Questa evenienza non è infrequente e questo Tribunale, nel clima di fattiva collaborazione con il Foro, ha spesso ottenuto dalle difese,prospetti orientativi sull’andamento del contenzioso, che hanno notevolmente attenuato la gravosità di inutile studio di talune fasi della vicenda processuale.
E ciò e stato tanto più utile – e mi riferisco soprattutto a mie pregresse esperienze – in quei casi in cui un “ affettucciamento abusivo di ricorsi, solo apparentemente simili” – come ben ebbe a raccontare il Presidente Schinaia, per esperienza personale al suo esordio di referendario al Consiglio di Stato -, si riveli poi erronea, configurando variegate fattispecie sia pur su un tema conduttore unico e creando gravi difficoltà per il relatore.
Sarebbe anche auspicabile stabilire la obbligatorietà dei motivi aggiunti ex art. 21 della legge sui T.A.R., come novellata. onde evitare contrasti di giudicati e statuire sul rapporto nella sua integrità.
Altra misura processuale potrebbe autorizzare la chiamata in causa di terzo iussu iudicis, sempre ai fini di una migliore valutazione complessiva del rapporto.
Per quanto riguarda la giacenza di ricorsi ultradecennali, oltre alle misure in atto, potrebbe ipotizzarsi di avvalersi della procedura operante presso le Commissioni tributarie, laddove la più parte dei ricorsi è rimessa al Collegio senza discussione.
Parimenti quindi i difensori delle cause per le quali permanga interesse, così come accertato con la procedura attuale potrebbe, redigere una succinta nota difensiva finale, riassuntiva del contenzioso, e potrebbe rimettere all’esame – sempre rigorosamente collegiale – del Tar, tali ricorsi, per una decisione da deliberare senza emanazione di decreto di fissazione di udienza ed in termini assolutamente semplificati, con ciò alleggerendo gli oneri delle Segreterie e consentendo udienze tematiche, ove ne sussista la possibilità, ed attribuendo ai relatori un carico da esaminare con piena libertà negli eventuali tempi a disposizione, conteggiando in qualche significativa misura, tali ricorsi, nel computo dei carichi di lavoro.
Trattasi peraltro, di polverose cause risalenti finanche di epoche remote, ormai di scarso interesse per i ricorrenti e che ben possibilmente, non perverranno mai a definizione secondo canali ordinari, in quanto costituisce evidente esigenza prioritaria, provvedere sul contenzioso più recente, ad evitare che anche i ricorsi del presente possano rifluire nell’alveo del contenzioso arretrato, creando un unico, inestricabile ammasso indistinto.
Conclusivamente, gli sconcertanti scenari aperti dalla Legge Pinto,in ordine a questa tipologia di contenzioso arretrato, verrebbero a gravare economicamente sullo Stato,ancor più delle misure finanziarie compensative per una seria e meditata riforma della giustizia amministrativa che affidiamo fiduciosamente agli organi competenti.
E con queste suggestioni, che speriamo non restino del tutto lettera morta, si conclude la relazione inaugurale dell’anno giudiziario 2006, nell’auspicio di un serio potenziamento della giustizia amministrativa e da realizzarsi con convergenti strumenti di natura processuale, sostanziale e di logistica strutturale, superando la miope logica degli lievi ritocchi tradizionali, aprendo il sistema ad un’ottica decisamente progressista.
Con questo proposito e con l’augurio di proficuo lavoro, per l’anno 2006 ringrazio le Autorità tutte ed i cortesi ospiti di questa cerimonia, dichiarando aperto l’anno giudiziario 2006 della giustizia amministrativa nella regione veneta.
La parola adesso al Sig. Sindaco di Venezia, Prof. M. Cacciari che prego vivamente di volersi accomodare al podio.
Dopo di cui ascolteremo un intervento degli esponenti del foro Avv. Pizzigatti, Martelli e Cacciavillani.
Chiuderà la cerimonia il Prof. Stanzione.

Note

L'articolo Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto<br> Relazione di Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2006 proviene da Giustamm.

SOMMARIO

I. INTRODUZIONE. – II. LA VICENDA GIUDIZIARIA ED IL SUO ANTECEDENTE. – III. ANALISI DELLA SENTENZA. – IV. CONCLUSIONI.

I. INTRODUZIONE

La sentenza in commento merita di essere segnalata per avere chiaramente enunciato, in relazione ai giudizi di avanzamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo, due nozioni potenzialmente idonee a consentire, in futuro, di reagire con maggiore efficacia ad eventuali dinieghi di promozione illegittimamente pronunciati dalle Amministrazioni militari.
In primo luogo, infatti, la decisione ha fatto luce sul concetto di eccesso di potere in senso relativo nell’ambito degli scrutini di avanzamento fra ufficiali, chiarendo come, attraverso l’accertamento e la censura di siffatto vizio, sia possibile per il Giudice amministrativo sovvertire la graduatoria stilata dall’Amministrazione ai fini della progressione di carriera degli ufficiali.
In secondo luogo, la decisione contiene preziose riflessioni sulla tematica del danno da ritardo cagionato dall’Amministrazione, ovvero sulla possibilità, in sede giurisdizionale, di porre rimedio ad eventuali pregiudizi arrecati alle carriere degli ufficiali da un’Amministrazione che abbia provveduto con colpevole ed ingiustificato ritardo alla legittima progressione dei gradi ed all’attribuzione dei corrispondenti incarichi.
Nel caso di specie, il Giudice amministrativo è stato investito della questione di legittimità del procedimento che ha portato un organo dell’Amministrazione militare a promuovere un ufficiale ad un grado superiore in luogo di un collega; il ricorso proposto da quest’ultimo ha trovato accoglimento, non per l’effetto della rinnovata valutazione dei curricula dei candidati, operazione preclusa al Giudice di legittimità degli atti ([1]), bensì attraverso il sindacato sul modus procedendi dello scrutinio, censurando segnatamente l’applicazione delle regole di comparazione degli ufficiali come viziata da “palese disomogeneità dei canoni valutativi applicati ai due parigrado”, circostanza sintomatica della presenza di eccesso di potere ([2]).

II. LA VICENDA GIUDIZIARIA ED IL SUO ANTECEDENTE.

La vicenda che ha portato alla decisione oggetto di commento è di una certa complessità: infatti, per meglio comprendere le motivazioni della sentenza n. 586/2006, è necessario richiamare anche un precedente giudizio che ha visto il medesimo ricorrente ottenere un avanzamento illegittimamente negatogli dall’Amministrazione di appartenenza.
Procedendo con ordine, nel 1996 il protagonista della vicenda in analisi, all’epoca Colonnello, non è stato promosso al grado di Generale di Brigata; avverso il provvedimento di mancato avanzamento l’allora Colonnello propose ricorso giurisdizionale, accolto infine dal Consiglio di Stato ([3]). Nel dicembre 2000, in esecuzione di questa decisione, l’Amministrazione si è vista costretta a rivalutare i titoli del ricorrente, promuovendolo a Generale di Brigata con effetto retroattivo a partire dal 31 dicembre 1996, epoca in cui egli – di regola – avrebbe dovuto beneficiare dell’avanzamento.
A dispetto di tale avanzamento retroattivo, che ha determinato il fatto che nel 2001 il ricorrente sia stato inserito tra i Generali di Brigata in valutazione ai fini della promozione a Generale di Divisione, anche questo successivo avanzamento gli è stato denegato dall’Amministrazione, per ragioni su cui ci si soffermerà, costringendolo ad affrontare un nuovo percorso giudiziario, conclusosi appunto con la decisione n. 586/2006.
E’ opportuno sottolineare sin d’ora, peraltro, che il ricorrente, in occasione della valutazione operata nel 1995 per la progressione a Generale di Brigata dal 31 dicembre 1996, sia stato collocato al primo posto della graduatoria di merito, trovandosi anteposto a ben altri trentadue parigrado Colonnelli, fra i quali anche l’ufficiale che otterrà, nel 2001, la promozione a Generale di Divisione in luogo del ricorrente e che questi evocherà in giudizio nella veste di controinteressato all’annullamento dell’avanzamento.
Ebbene, la circostanza che il ricorrente, sin dal 1995, fosse stato valutato come preminente rispetto al collega-controinteressato riveste particolare importanza, giacché, come si avrà modo di evidenziare, è proprio il successivo, ingiustificato, scavalcamento del ricorrente da parte del collega già superato che consentirà al Collegio di ravvisare il vizio dell’eccesso di potere in senso relativo nello scrutinio per l’avanzamento al rango di Generale di Divisione, non essendo tale scavalcamento basato su alcun elemento di novità registrato a favore del controinteressato.
Pertanto, oggetto del ricorso giurisdizionale, respinto dal T.A.R. Lazio ([4]) e poi accolto dal Consiglio di Stato con la citata decisione, è l’esito del giudizio di avanzamento al grado di Generale di Divisione per l’anno 2001, con cui il ricorrente è stato giudicato idoneo ma non promosso, a tutto beneficio del collega precedentemente classificato in posizione deteriore nel 1995-1996, nello scrutinio per l’avanzamento al grado di Generale di Brigata.

III. ANALISI DELLA SENTENZA.

Il procedimento di avanzamento degli ufficiali delle Forze Armate in servizio permanente effettivo è regolato da una serie di disposizioni normative che indicano alla Commissione Superiore di Avanzamento, organo competente a provvedere sulle promozioni, quali titoli e requisiti degli ufficiali vadano considerati ai fini della progressione della loro carriera ([5]).
Secondo giurisprudenza consolidata, il vigente combinato disposto normativo conferisce alla C.S.A. un potere di altissima discrezionalità tecnica, rispetto al quale non sono tollerabili intromissioni da parte del Giudice amministrativo se non per censurare macroscopiche manifestazioni di eccesso di potere, sub specie di disparità di trattamento, illogicità od ingiustizia manifesta, oltre che, naturalmente, per sanzionare il difetto di motivazione ([6]).
Alla luce di siffatta impostazione, invero non messa in discussione dalla Quarta Sezione nel caso di specie ([7]), il limite per il sindacato giurisdizionale appare chiaro: in disparte le considerazioni relative al difetto di motivazione (che spesso si rivela un’”arma spuntata” per i ricorrenti), si può affermare che, normalmente, in tanto i provvedimenti di avanzamento siano annullabili, in quanto il Giudice amministrativo sia in grado di rilevare la presenza dell’eccesso di potere ad inficiare la funzione amministrativa esercitata.
In relazione ai giudizi fra ufficiali parigrado aspiranti ad un avanzamento, l’eccesso di potere può configurarsi nelle due forme di eccesso di potere in senso assoluto ed in senso relativo ([8]).
Ricorre la prima figura allorché il candidato ingiustamente pretermesso vanti tanti e tali titoli di eccellenza da porlo in una posizione assolutamente ed indiscutibilmente superiore a qualsivoglia altro candidato, rendendolo ictu oculi meritevole della promozione senza neppure bisogno di metterlo in comparazione con i suoi parigrado. Com’è evidente, è ben difficile che ci si possa trovare davanti a tale manifestazione di eccesso di potere, ricorrendo normalmente – ivi compreso il caso in esame – l’eccesso di potere in senso relativo ([9]). Detta categoria di eccesso di potere si presenta nei casi in cui l’Amministrazione applichi, ingiustificatamente, canoni valutativi uguali a situazioni non omogenee ovvero applichi con maggiore severità ad un determinato candidato le regole di comparazione, penalizzandolo in termini di punteggio rispetto agli altri aspiranti.
Proprio facendo leva sulla sussistenza, nel caso deciso dalla sentenza n. 586/2006, di un eccesso di potere in senso relativo, il Collegio ha potuto ravvisare una disparità di trattamento, per avere la C.S.A. violato “quei canoni di uniformità e continuità logica” ([10]) che dovrebbero presiedere all’applicazione dei criteri legislativi di valutazione degli ufficiali candidati alla promozione.
Scendendo nel dettaglio della vicenda sostanziale, l’eccesso di potere commesso dall’Amministrazione è consistito nell’aver voluto trattare in modo fittiziamente uguale due ufficiali dalla situazione sostanziale assai differente: il ricorrente, già anteposto al controinteressato in graduatoria sin dal 1995, si è visto da questi scavalcato non per proprio demerito, né tanto meno per la sopravvenuta acquisizione di maggiori meriti da parte del collega, ma in conseguenza del danno arrecatogli dall’Amministrazione che lo ha promosso Generale di Brigata con illegittimo ritardo, precludendogli l’ottenimento, a tempo debito, dei corrispondenti incarichi connessi al rango superiore, decisivi ai fini di un successivo avanzamento e nel frattempo (dal 1997 al 2000) attribuiti ai colleghi parigrado ([11]).
Infatti, malgrado la promozione ottenuta in via pretoria nel 2000 abbia avuto – da un punto di vista squisitamente giuridico ([12]) – effetto retroattivo al 31 dicembre 1996, l’ingiusto differimento dell’avanzamento ha fatto sì che, sul piano sostanziale, dal 1997 al 2000, l’ufficiale ricorrente non sia stato impiegato in incarichi corrispondenti al grado di Generale di Brigata (bensì in incarichi da Colonnello), di talché il suo curriculum, preso in esame in occasione dell’avanzamento a Generale di Divisione per l’anno 2001, è risultato – sine culpa del ricorrente – privo di quei titoli che egli avrebbe potuto conseguire ove l’Amministrazione non gli avesse illegittimamente negato la precedente promozione a tempo debito. I suoi parigrado, invece, pur classificati al di sotto del ricorrente nel 1995-1996, hanno potuto ricevere al loro attivo tutta una serie di incarichi di comando da Generale di Brigata, soltanto perché correttamente promossi a suo tempo (dal 31 dicembre 1996), beneficio di cui il ricorrente fu ingiustamente privato, pur avendoli superati nella graduatoria dell’epoca.
Detto altrimenti, la mancata attribuzione di quegli incarichi che si sarebbero trasformati poi in altrettanti titoli da “spendere” per un’ulteriore promozione si configura quasi come una forma di “danno da ritardo” cagionato dalla C.S.A. in eccesso di potere all’ufficiale ingiustamente pretermesso da altri colleghi – giudicati meno meritevoli già dal 1995-1996 – nella graduatoria delle promozioni.
Di una simile circostanza la C.S.A. avrebbe dovuto tener conto, allorché ha riaperto i libretti personali degli ufficiali in occasione della valutazione per Generale di Divisione: al contrario, essa ha trattato il ricorrente ed il controinteressato, pur se su posizioni differenti, allo stesso modo, pretendendo dai due ufficiali lo stesso iter di comandi e non riconoscendo ad uno dei due l’impossibilità di possedere un cursus honorum completo per causa a lui non imputabile, in quanto addebitabile ad un illegittimo comportamento dell’Amministrazione già rilevato con sentenza.
Una volta evidenziato l’eccesso di potere in senso relativo nei termini su indicati, il Collegio ne trae spunto per censurare al contempo anche il “danno da ritardo” provocato al ricorrente dall’Amministrazione.
A ben vedere dunque, il ricorrente non può essere nuovamente scavalcato nella promozione per il 2001 se tale pretermissione deriva da ingiustificato ritardo dell’Amministrazione nel porre in essere un’attività dovuta e doverosa (la promozione alla quale il ricorrente aveva diritto). Per effetto della decisione in commento, quindi, si determina una piena restitutio in integrum a favore del ricorrente, nel senso che questi si vede computati al proprio curriculum quei titoli che gli sarebbero derivati qualora gli fossero stati conferiti a suo tempo gli incarichi di comando legittimamente spettanti, proprio come se il ricorrente li avesse effettivamente ricoperti.
Perciò, “non vale a giustificare lo scavalcamento il rilievo che l’ufficiale successivamente pretermesso (il ricorrente) non ha svolto incarichi di comando nel grado considerato (Generale di Brigata) allorquando tale possibilità gli è stata preclusa dal colpevole ritardo dell’Amministrazione (accertato con sentenza) con cui lo stesso è stato promosso”([13]).
Tale affermazione induce a ritenere che, se il ricorrente fosse stato promosso nel momento in cui vi aveva titolo, egli avrebbe potuto ottenere gli incarichi propri del rango superiore, così cristallizzando il proprio “distacco” in graduatoria rispetto ai colleghi, a preferenza dei quali sarebbe stato promosso Generale di Divisione.
La restitutio in integrum operata in sentenza si atteggia, innegabilmente, ad una sorta di fictio iuris, non potendo certo il Giudice amministrativo conferire incarichi o comandi sostituendosi all’Amministrazione; tuttavia, tale finzione non deve apparire inopportuna, perché solo in questo modo il Giudice amministrativo può fare computare a favore di un militare incarichi (e dunque titoli) che l’Amministrazione avrebbe dovuto conferire a tempo debito, fermo restando che resta difficilmente risarcibile il danno sofferto dal prestigio dell’ufficiale pretermesso, che per anni non ha potuto indossare l’ambita “greca” sul berretto.
Proprio in queste considerazioni relative all’illegittimo ritardo dell’azione amministrativa risiede la novità della decisione n. 586/2006: lo scavalcamento di un ufficiale, nella graduatoria di avanzamento rispetto a quella precedente, da parte di un suo parigrado non può essere consentito ove ciò avvenga non in virtù dei maggiori meriti acquisiti da quest’ultimo o di eventuali demeriti segnalati a carico del pretermesso, ma a causa dell’inefficienza di un‘Amministrazione che ha impedito al candidato scavalcato di ottenere incarichi altrimenti dovutigli. In assenza di tali elementi nuovi, “il sovvertimento delle posizioni di ruolo cristallizzatesi all’esito dell’ultimo scrutinio (la graduatoria fra Colonnelli aspiranti Generali di Brigata del 1995-1996) non risulta giustificato e deve giudicarsi, per ciò solo, affetto dal vizio di eccesso di potere, per la manifesta inosservanza del canone di azione della uniformità e della continuità logica degli apprezzamenti delle carriere confrontate” ([14]).
Questo fondamentale passaggio della decisione di Palazzo Spada, perfettamente logico ed equo, non deve tuttavia apparire scontato, poiché non sono numerosi i precedenti altrettanto espliciti in tal senso ([15]).
In particolare, vale la pena segnalare un caso del tutto analogo in cui il ricorrente, promosso retroattivamente per effetto di decisione del Giudice ma nel frattempo privato degli incarichi corrispondenti al rango superiore, è stato scavalcato in graduatoria da un collega che aveva ricevuto la precedente promozione ed i conseguenti incarichi a tempo debito. Secondo la decisione emessa in tale giudizio, alla quale la sentenza n. 586/2006 sembra ispirarsi, “non possono ragionevolmente porsi a carico dell’ufficiale interessato le conseguenze derivanti da un comportamento dell’Amministrazione che, in sede giurisdizionale, è stato ritenuto erroneo ed illegittimo e, come tale, è stato colpito da pronuncia di annullamento; altrimenti argomentando, la conseguita vittoria giudiziaria verrebbe limitata nei suoi effetti ripristinatori, senza che sia stata assicurata all’interessato quella stessa posizione che avrebbe raggiunto se non fosse intervenuto l’illegittimo provvedimento dell’Amministrazione”([16]).
Alle stesse conclusioni è pervenuto il Collegio della decisione n. 586/2006, accorgendosi che l’annullamento del provvedimento della C.S.A. impugnato nel 1996 ed annullato nel 2000 avrebbe dovuto logicamente condurre ad un effetto ripristinatorio integrale della posizione del ricorrente, ricostituendo per lui – seppur fittiziamente – quella carriera che l’Amministrazione ha danneggiato. In altre parole, è come se l’annullamento (nel 2000) del diniego di avanzamento (del 1996) avesse altresì travolto gli atti a quello consequenziali, cioè i provvedimenti, anche a carattere implicito, di diniego di attribuzione degli incarichi di comando da Generale di Brigata che avrebbero arricchito il curriculum del ricorrente con effetti decisivi per la sua successiva promozione al rango di Generale di Divisione.
Ecco che la decisione qui commentata riveste particolare interesse in quanto è riuscita a ripristinare completamente la situazione che avrebbe rivestito il ricorrente se l’Amministrazione avesse provveduto, a tempo debito, ad emettere i provvedimenti di progressione di carriera dovuti. Si può senz’altro affermare, quindi, che, nel giudizio in discorso, il Giudice amministrativo, pur rimanendo nell’alveo della giurisdizione di legittimità, non si sia limitato a pronunciare un decisum di carattere demolitorio avverso l’atto impugnato, ma abbia inoltre ricostruito la situazione sostanziale quale essa sarebbe stata se l’Amministrazione avesse fatto il proprio dovere, nei tempi e nei modi prescritti.
In conseguenza di tale opera ripristinatoria, la Quarta Sezione si sofferma anche ad esaminare ex novo ed in dettaglio i titoli ed i curricula dei candidati, riconoscendo la superiorità del ricorrente come “manifesta” ed “oggettiva”([17]); una simile disamina dei libretti personali degli ufficiali effettuata dal Collegio, lungi dal configurarsi come indebita ingerenza del Giudice nel merito amministrativo, non serve che a corroborare ulteriormente le considerazioni poc’anzi svolte in punto di diritto.

IV. CONCLUSIONI.

Con la sentenza oggetto di questo commento, dunque, il Giudice amministrativo entra con autorevolezza nel rapporto sostanziale intercorrente fra i soggetti sottoposti all’azione amministrativa, pur senza esorbitare i limiti del vaglio di legittimità formale del provvedimento impugnato. In quest’ottica si sposta l’oggetto del giudizio amministrativo dalla legittimità del provvedimento, intesa come rispondenza all’astratto paradigma legale, alla diretta e concreta tutela del bene della vita sostanziale al quale aspira il ricorrente (nella fattispecie, l’avanzamento di grado e, più in generale, lo sviluppo della carriera in senso corrispondente ai propri meriti).
Può trattarsi di uno di quei segnali ravvisati da parte della dottrina che inducono alcuni Autori a sostenere che ormai l’oggetto del processo amministrativo non sarebbe più il solo sindacato sulla legittimità dell’atto impugnato, bensì “una valutazione globale del potere esercitato dalla pubblica Amministrazione”([18]).
In definitiva: nel caso oggi in esame il Giudice amministrativo ha correttamente ed efficacemente sindacato l’esercizio del potere discrezionale a carattere tecnico dell’Amministrazione per porre rimedio ad un’evidente ingiustizia, consistente nello scavalcamento, ai fini della graduatoria per le promozioni, dell’ufficiale più meritevole: è proprio per soddisfare simili esigenze di giustizia sostanziale (non sempre tutelabili con la demolizione di un provvedimento, il quale potrebbe, in ipotesi, anche apparire formalmente perfetto) che la giurisprudenza amministrativa ha coniato il vizio dell’eccesso di potere nelle sue varie figure sintomatiche, duttilmente adattabili alle peculiarità (ed alle ingiustizie) dei vari casi concreti ([19]).
L’auspicio che si intende formulare in conclusione al presente commento è che i principi di diritto consacrati dalla decisione n. 586/2006, inerenti l’eccesso di potere ed il danno da ritardo nell’ambito dei giudizi per la promozione dei militari, possano trovare diffusa applicazione in tutti gli analoghi giudizi che dovessero essere instaurati onde rimediare ad illegittimi scavalcamenti nelle graduatorie di avanzamento.

———-

[1] Com’è noto, la possibilità per il Giudice amministrativo di sostituire una propria decisione a quella già adottata dall’Amministrazione è limitata alle sole controversie appartenenti alla giurisdizione di merito. Su tale principio, si veda, fra le tante: Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 1996, n. 139, in C. S., 1996, 144.
[2] V.§ 4 della decisione in commento.
[3] Cons. Stato, Sez. IV, decisione 2 giugno 2000, n. 3153, inedita.
[4] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 20 aprile 2004, n. 3419, disponibile su www.giustizia-amministrativa.it.
[5] Artt. 25 – 26, l. 12 novembre 1955, n. 1137; artt. 9 – 10, D.M. 2 novembre 1993, n 571; art. 21, d.lgs. 19 marzo 2001, n. 69.
[6] Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6105, in www.giustizia-amministrativa.it; idem, 16 novembre 2000, n. 6106, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 aprile 1998, n. 1205, in I T.A.R., 1998, 1655; idem, 15 ottobre 1999, n. 2289, in I T.A.R., 1999, 4194; idem, 21 gennaio 1981, n. 48, in I T.A.R., 1981, 377.
[7] Riconosce infatti la decisione n. 586/2006 che: “il sindacato giurisdizionale dei relativi giudizi di avanzamento dev’essere limitato alla verifica di valutazioni macroscopicamente irrazionali ed incoerenti, come tali sintomatiche di un vizio della funzione” (§ 3).
[8] Cons. Stato, Sez. IV, 31 marzo e 28 agosto 1990, nn. 614 e 618, inedite; idem, 23 novembre 1989, n. 571, inedita.
[9] La decisione n. 586/2006, invero, si sofferma ad analizzare il solo vizio di eccesso di potere in senso relativo, individuandolo nel procedimento sub iudice, dichiarando così assorbito il pur denunciato vizio di eccesso di potere in senso assoluto (§ 2).
[10] V. § 5 della decisione commentata.
[11] Si legga il § 5.
[12] Si pensi ai risvolti retributivi e previdenziali.
[13] § 5; sul punto cfr. anche: Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1998, n. 890, inedita.
[14] § 5 sentenza n. 586/2006.
[15] La giurisprudenza sul c.d. “scavalcamento” di un ufficiale anteposto in graduatoria da parte di un collega precedentemente classificato in posizione deteriore perviene in linea di massima ad affermare che tale scavalcamento non sia di per sé sintomatico di eccesso di potere, sempre che esso sia giustificato e motivato sulla base di nuovi elementi aggiuntisi ai libretti personali degli ufficiali scrutinati nell’intervallo di tempo intercorso fra le due valutazioni. In assenza di simili novità, dunque, lo scavalcamento deve essere assunto a sintomo di eccesso di potere per disparità di trattamento e contraddittorietà.; per tutte, si legga l’Ad. Plen. 18 aprile 1986, n. 4, pubblicata in C.S., 1986, 441; Foro amm., 1986, 629; Foro it., 1987, III, 156.
Sul punto si segnalano altresì le seguenti, conformi, decisioni della Quarta Sezione del Consiglio di Stato: 4 maggio 1992, n. 464, in C.S., 1992, 673; 23 gennaio 1992, n. 94, in C.S., 1992, 31 ed in Foro amm., 1992, 40; 5 luglio 1989, n. 444, in C.S., 1989, 893; 7 dicembre 1988, n. 922, in C.S., 1988, 1561; 23 maggio 1986, n. 356, in C.S., 1986, 652; 17 ottobre 1985, n. 437, in C.S., 1985, 1061; 23 ottobre 1984, n. 786, in C.S., 1984, 1164; 2 marzo 1982, n. 140, in C.S., 1982, 275; 9 dicembre 1980, n. 1202, in C.S., 1980, 1655.
[16] Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1998, n. 890, § 2.
[17] Si legga l’intero, esteso, § 6.
[18] E’ opinione, fra gli altri, di Baldanza, L’opposizione di terzo nel processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 1995, pag. 892.
[19] Calabrò, La discrezionalità amministrativa nella realtà di oggi; la evoluzione del sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere, in C. S., 1992, II, 1565.

———-

V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 14 febbraio 2006 n. 586

Note

L'articolo Eccesso di potere e danno da ritardo nei giudizi di avanzamento degli ufficiali delle forze armate proviene da Giustamm.

1. Norme costituzionali direttamente riferite alle Forze Armate come Istituzione. 2. Conseguenze pratiche della scomposizione degli interessi della Difesa da quelli delle Forze Armate. 3. La Corte Costituzionale e la supremazia speciale. 4. Norme costituzionali direttamente applicabili al personale delle Forze Armate. 5. Rapporto di gerarchia militare e principi costituzionali. 6. Modelli gerarchici a confronto: gerarchia militare, gerarchia civile e gerarchia mista. 7. Il modulo organizzativo gerarchico non partecipativo. 8. Il modulo organizzativo gerarchico partecipativo. 9. Considerazioni conclusive.

Per la visualizzazione del documento clicca
qui

Note

L'articolo Contributo allo studio del nuovo modello di difesa e delle Forze Armate proviene da Giustamm.

L’art. 21 septies, rubricato “nullità del provvedimento” recita: è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
L’art. 21 octies disciplina l’annullabilità del provvedimento amministrativo.
Con la legge n. 15 del febbraio 2005, che modifica in modo sostanziale la legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo, assistiamo all’introduzione nel sistema del diritto pubblico amministrativo di alcune delle categorie proprie del diritto privato.
In particolare gli articoli richiamati mutuano la disciplina dell’invalidità degli negozi giuridici prevedendo sia la nullità che l’annullabilità del provvedimento amministrativo.
La norma dell’art. 21 octies, primo comma, non presenta profili di particolare problematicità, presenti, tuttavia nella norma del secondo comma, in quanto si limita a ribadire l’annullabilità di un atto se viziato da violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza.
Le disposizioni dell’art. 21 septies, invece, meritano qualche breve riflessione, essendo fortemente innovative rispetto alla disciplina finora applicata.
In primo luogo conviene domandarsi se fosse necessaria alla completezza del sistema l’introduzione della nullità nel diritto amministrativo, quale istituto generale.
Naturalmente il diritto amministrativo già conosceva sporadiche e isolate ipotesi di nullità dell’atto, tra le più note quella dell’art. 3, comma 6 del t.u. n. 3/57, comminata per le assunzioni senza concorso, o dell’art. 52, comma 5 del decreto legislativo n. 165/01 per l’atto di assegnazione di mansioni superiori al pubblico dipendente al di fuori dei casi stabiliti, o, ancora, la nullità degli atti emessi in regime di prorogatio ex lege n. 444/94.
Tuttavia si trattava di singole situazioni, particolarmente lesive dell’interesse pubblico, cui l’ordinamento reagiva con la previsione della nullità per la difficoltà di assicurare una tutela efficace con gli ordinari strumenti del diritto amministrativo che avrebbero potuto non essere attivati in assenza di un diretto interessato o legittimato a ricorrere.
La previsione dell’istituto della nullità contenuta nell’art. 21 septies è dunque una novità di cui, rispondendo alla domanda formulata, il nostro sistema di diritto amministrativo, forse non sentiva il bisogno.
Partendo dalla posizione di quell’area della dottrina che, mossa dalla considerazione della “superiorità” del diritto civile, si avvicina al diritto amministrativo muovendo dalla costruzione negoziale del provvedimento, è stata introdotta una categoria sostanzialmente estranea alla logica ed alla struttura dell’atto amministrativo.
L’invalidità è la generica difformità di un atto dai suoi parametri normativi; tale difformità comporta l’inefficacia dell’atto medesimo che può essere originaria o sopravvenuta, quando non opera di diritto ma necessita di un’applicazione giudiziale (nullità e annullabilità).
La nullità è prevista quale sanzione massima nelle ipotesi di difformità più gravi dell’atto per la lesione di interessi cui l’ordinamento riconosce una tutela rafforzata (art. 1418 c.c.)
Essa opera di diritto, rendendo inefficace l’atto dall’inizio, non è soggetta a prescrizione ed è rilevabile d’ufficio.
La configurazione dell’istituto della nullità risulta, fuor di ogni dubbio, plasmata in funzione dei principi e degli interessi protetti dal diritto civile, dal diritto, cioè dei privati cittadini, i quali, in condizione di tendenziale parità, regolano i propri interessi tramite accordi negoziali.
Ove la libera iniziativa negoziale conduca alla violazione di norme imperative dettate a tutela di primari interessi pubblici, scatta la reazione, forte, dell’ordinamento che congela l’iniziativa privata, rendendola del tutto inefficace.
Gli atti affetti da nullità non sono in grado di produrre alcuna modificazione della sfera giuridica altrui.
Da quanto esposto risulta agevole riconoscere una importante difficoltà di adattamento dell’istituto ai principi del diritto amministrativo dove operano presupposti che pongono le parti in posizione quantomeno differenziata e dove, soprattutto, una delle parti, la parte pubblica, non ha la disponibilità degli interessi che è tenuta, per legge, a gestire, in quanto appartenenti all’intera collettività.
Le norme di diritto pubblico sono infatti cogenti e imperative per l’amministrazione tanto che vi è una presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo che, con l’introduzione dell’istituto della nullità è destinata a recedere in quanto concettualmente incompatibile.
La concreta applicazione della norma da parte degli organi giurisdizionali probabilmente risolverà o almeno renderà più tenui le incongruenze e le asimmetrie di un sistema “misto”, dove categorie come la causa o l’oggetto del negozio, la cui mancanza o illiceità comportano la massima sanzione, mal si adattano alla struttura del potere amministrativo e delle sue espressioni.
Dovrà essere, infatti, chiarito quali sono gli elementi essenziali dell’atto, o meglio come quelli che tradizionalmente sono riferiti al negozio – cioè soggetto, oggetto, forma, causa – possano essere “riconosciuti” nel provvedimento amministrativo, laddove i casi individuati dalla dottrina sono, in pratica, esempi di scuola.
Non è questa la sede per approfondire le problematiche connesse alla costruzione negoziale dell’atto amministrativo, ma resta evidente che il forzato ingresso della nullità del negozio nel mondo del provvedimento amministrativo comporta incertezze e aporie sistematiche sia sotto il profilo del diritto sostanziale, sia sotto quello del diritto processuale, che non appare “attrezzato” all’azione dichiarativa della nullità. In modo del tutto incidentale, occorre evidenziare che, nel silenzio del primo comma della norma, non appare scontata la giurisdizione dell’AGA, a fronte di un atto che non produce effetti ex tunc e non è, pertanto, in grado di produrre la degradazione a interesse legittimo dell’eventuale diritto soggettivo sottostante. Naturalmente è più agevole affermare la giurisdizione amministrativa laddove un atto nullo sia lesivo di interessi pretensivi, fermo restando i casi di giurisdizione esclusiva, ma nelle ipotesi della giurisdizione generale di legittimità su interessi oppositivi, la risposta presenta profili di criticità, anche alla luce dell’orientamento della Corte Costituzionale emerso nella sentenza n. 204/2004.
Al di là di tali considerazioni, comunque, l’imprescrittibilità dell’azione di nullità, la sua natura dichiarativa, e tutti i suoi elementi mal si conciliano con la struttura del processo amministrativo modellato sul giudizio impugnatorio e, soprattutto, volto alla definizione di controversie tra interessi eterogenei, quali sono quelli considerati dal diritto amministrativo, laddove si è sempre in presenza di un interesse di rilievo collettivo e, di norma, non disponibile.
Delle difficoltà di applicazione è testimone la giurisprudenza che, allo stato, si è formata sulle norme previste dalla legge n. 15/05.
Il Tar Sardegna, sez. II, sent. N. 855/2005 parla indifferentemente di “ nullità o inesistenza” dell’atto e distingue i vizi del provvedimento da quelli afferenti il procedimento di formazione, laddove questi ultimi non darebbero luogo alla qualificazione dell’atto medesimo in termini di nullità.
Il Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. N. 855/2005 ritiene estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le fattispecie in cui la procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non sia stata seguita dalla procedura di espropriazione nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza, in quanto “comportamento” della pubblica amministrazione non collegato all’esercizio del potere amministrativo e, quindi, per effetto delle decisioni della Corte Costituzionale (n. 204/2004 e n. 281/2004) devolute alla giurisdizione del giudice civile; gli atti emessi sono, infatti, da considerare nulli per carenza dell’oggetto e non già annullabili.
Ancora sulla giurisdizione il Tar Puglia, Bari, Sez. III, sent. N. 4581/2005 ritiene che il giudizio amministrativo non conosce, salvo ipotesi residuali (giudizio sull’accesso e sul silenzio) l’azione di accertamento essendo costruito sul modello impugnatorio teso alla demolizione dell’atto illegittimo, venendosi a creare una lacuna che non era avvertita nel sistema previgente dove le ipotesi di nullità erano eccezionali o riservate alla giurisdizione ordinaria sul presupposto che “quod nullum est nullum producit effectum”.
In conclusione può ragionevolmente affermarsi che gli strumenti che il diritto amministrativo sostanziale e processuale apprestano, con gli opportuni adattamenti da cercarsi nell’alveo dei principi del diritto pubblico, avrebbero potuto dare una risposta adeguata all’esigenza di una tutela efficace ed effettiva, forse non soddisfatta dalla tutela demolitoria tradizionale.

Note

L'articolo Profili problematici della nullita’ dell’atto amministrativo proviene da Giustamm.

Sky ha impugnato la delibera n. 278/04/Cons dell’Agcom, che approvava la Carta dei Servizi per i servizi tv a pagamento, sulla base del difetto di competenza del Regolatore italiano a disciplinare in maniera così invasiva l’attività d’impresa di soggetti privati in ambiti diversi dalla fornitura di un servizio pubblico. Questa censura era motivata dell’analisi di tutta la normativa di tutela dell’utenza dalla fondamentale direttiva “Ciampi” del 1994 in poi.
Secondo Sky, pertanto, l’art. 1, comma 6, lett. B) n. 2, della legge n. 249/1997 (attribuitivo della potestà regolamentare dell’Agcom in materia di direttive sui livelli di qualità e di carte dei servizi) quando parlava di “gestore” e di “servizi” andava letto, in senso tradizionale, in termini di “gestore di servizio pubblico”, categoria ed attività cui Sky negava recisamente di far parte.
Il Consiglio di Stato rigetta quest’interpretazione sistematica di Sky, basando la sua decisione sulla peculiarità del settore delle comunicazioni, “connotato dalla presenza di poteri forti”.
Alla luce di questa considerazione il Consesso amministrativo interpreta, infatti, la legge n. 249/1997 in senso estensivo, ritenendo che la sua applicazione in parte qua non vada limitata ai servizi pubblici in senso soggettivo.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato la legge 249/1997 conia una nozione di servizio innovativa, “più conforme alla specificità della natura e, soprattutto, delle esigenze di tutela dell’utenza proprie del settore delle comunicazioni”.
Talché, anche la nozione di “gestore” non deve essere limitata (in senso canonico) agli esercenti di un servizio pubblico ma ricomprende tutte le imprese che svolgono la propria attività nel settore delle comunicazioni.
Tra l’altro, ad abundantiam, il Consiglio di Stato nota pure che Sky svolge alcune funzioni di rilievo pubblico, dal momento che l’art. 6 della Legge Gasparri definisce “servizi d’interesse generale” l’attività d’informazione radiotv la quale, a prescindere dalla natura dell’emittente e dal tipo di trasmissione impiegato, deve dunque intendersi servizio pubblico.
Quest’interpretazione “convergente” della Legge Gasparri, portata alle estreme conseguenze, conduce a ritenere attività d’interesse generale anche l’attività d’informazione svolta dalle emittenti via cavo e, soprattutto, via ADSL, per le quali non è giustificabile una disciplina derogatoria. Ciò, ovviamente, è un ulteriore sintomo dell’impatto dell’evoluzione tecnologica sulle categorie giuridiche del settore, cui fin d’ora era abituato l’interprete.
La portata delle misure del regolamento impugnato è, infine, ritenuta proporzionata e giustificata, dal momento che ricalca (in maniera quasi pedissequa) lo spirito dell’art. 70 del Codice delle Comunicazioni, il quale stabilisce i diritti minimi degli utenti dei servizi di connessione ed accesso alla rete pubblica telefonica. Mette conto rilevare, però, che tale ultima normativa si riferisce ad un rapporto contrattuale con un operatore di rete (i.e. un soggetto che svolge attività trasmissiva) e non con un fornitore di contenuti (come Sky, per quel che concerne i contenuti trasmessi dalla sua piattaforma). Il diverso ambito di interessi (un conto è non avere affatto la connessione alla rete di diffusione, un conto è non avere un servizio di contenuti perfetto) avrebbe, forse, consigliato una maggiore gradazione nella tutela dell’utenza.
Va, comunque, sottolineato che il Consiglio di Stato dimostra piena attenzione al ribaltamento dei costi di queste forme di tutela sul prezzo finale degli utenti quando afferma che “il delicato problema dei costi dell’attività di regolazione [che] esula dai limiti del sindacato giudiziario”.
Da ultimo merita rilevare che il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario l’allineamento della disciplina sui ricorsi stragiudiziali in materia di comunicazioni nei settori elettronici ed audiovisivi.
Per le controversie relative alle Tlc, infatti, vige in toto la disciplina prevista dalla delibera Agcom n. 148/01/Cons (ivi incluso il tentativo obbligatorio di conciliazione preventivo di cui all’art.1, comma 11, della legge n. 249/1997) mentre nell’ambito tv quella delibera si applica solo alle controversie individuate dagli Impegni assunti da Sky con la Commissione Europea nell’atto autorizzativo della concentrazione Stream/Tele+ e da quelle in materia di mancato rispetto delle stesse Carte dei Servizi.
L’armonizzazione dei due settori è un tema che, ovviamente, esula dall’ambito di una sentenza del Consiglio di Stato e su cui l’Agcom si dovrà interrogare. Mette conto rilevare che l’XI Rapporto della Commissione Europea sul mercato delle tlc ha sottolineato una certa disaffezione degli operatori italiani per l’impiego di queste modalità alternative di soluzione delle controversie.

Note

L'articolo Brevi note alla sentenza del Consiglio di Stato n. 1769/2006, Sky Italia S.r.l./Agcom proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 10.4.2006)

Note

L'articolo Concorrenza, pluralismo, incertezze normative e rapporti tra Autorità indipendenti e controllo giurisdizionale. Spunti di riflessione a seguito dell’annullamento da parte del T.A.R. Lazio di tre delibere sanzionatorie emanate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in merito alle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo proviene da Giustamm.

Come comunemente condiviso, il d. lgs. n. 502 del 1992 ha apportato, con le sostanziali modifiche nell’intera disciplina inerente la gestione dell’assistenza pubblica sanitaria in Italia, una c.d. “rivoluzione copernicana” nella gestione del settore, che, con detta normativa, ha mutuato notevoli aspetti gestionali dall’ambito dell’amministrazione aziendalistica privata. Difatti le vecchie unità sanitarie locali sono state, così, trasformate in aziende sanitarie ed ospedaliere, con non poche difficoltà di chi ha dovuto gestire il cambiamento, rimanendo sempre viva la perplessità di come il concetto di azienda sia applicabile ad un ambito di interesse generale e fondamentale quale la Sanità.
La riforma sanitaria dovuta al decreto legislativo n. 502/92 (integrato successivamente dal d. lgs. n. 517 del 7 dicembre 1993, dal d. lgs. n. 229 del 19 giugno 1999, dal d. lgs. n. 517 del 21 dicembre 1999, dal d. lgs. n. 56 del 18 febbraio 2000, dal d. lgs. n. 49 del 2 marzo 2000, dal d. lgs. n. 168 del 7 giugno 2000, dal d. lgs. 254 del 28 luglio 2000, dalla legge 405 del 16 novembre 2001) nella creazione delle attuali aziende sanitarie ed ospedaliere ha previsto la innovativa figura del direttore generale – manager che, in ossequio alla citata normativa, ha il compito di rappresentare l’azienda e gestirla con criteri di efficienza, efficacia, economicità e qualità, traendo la definizione di tali concetti dall’amministrazione aziendalistica privata.
La precedente amministrazione di vertice costituita dall’assemblea generale, dal comitato di gestione e dal presidente ha visto la semplificazione nel nuovo organo di gestione monocratico, il direttore generale, di nomina fiduciaria[1].
Peraltro “Le logiche strutturali e funzionali delle pubbliche amministrazioni, fino a tutti gli anni ottanta, erano improntate ad una rigida collegialità, dove l’elemento politico si confondeva con quello tecnico gestionale, creando una vera e propria commistione di ruoli…..”[2].
Già con il d. l. n. 35 del 6 febbraio 1991, convertito con l. n. 111 del 4 aprile 1991 erano stati soppressi i comitati di gestione ed istituiti i comitati dei garanti creando la figura dell’amministratore straordinario. Questa normativa transitoria ha spianato la strada alla definitiva organizzazione dovuta al d.lgs. 502/92, così come successivamente modificato ed integrato; tuttavia è unanime come la l. n. 111 del 1991 predetta abbia operato una distinzione tra funzione politica e funzione gestionale[3], arricchendo i poteri regionali, a discapito dei comuni, precedenti titolari dei poteri di nomina dei vertici delle vecchie unità sanitarie locali, che vedevano con la l. 111/91 la perdita di una prerogativa di nomina indiscutibilmente importante.
In atto agli articoli 3 e 3 bis del d.lgs. 502/92 prevedono la figura verticistica del direttore generale affiancata dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario da lui nominati e dunque legati da rapporto fiduciario.
Il direttore generale, la cui nomina deve intervenire entro sessanta giorni dal momento della vacanza dell’ufficio (in carenza è possibile la nomina di un commissario ad acta da parte del Consiglio dei Ministri) è scelto dalla Giunta Regionale fra “ aspiranti in possesso dei seguenti requisiti: a) diploma di laurea; b) esperienza almeno quinquennale di direzione tecnica o amministrativa in enti, aziende, strutture pubbliche o private, in posizione dirigenziale con autonomia gestionale e diretta responsabilità delle risorse umane, tecniche o finanziarie, svolta nei dieci anni precedenti la pubblicazione dell’avviso”.(art. 3 bis comma 3 d.lgs.502/92). Inoltre “I provvedimenti di nomina dei direttori generali delle unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono adottati esclusivamente con riferimento ai requisiti di cui all’art. 1 del d.l. n. 512/94 convertito dalla legge 17 ottobre 1994 n. 590, senza necessità di valutazioni comparative”(art. 3 comma 6 del d. lgs. 502/92).
Successivamente alla delibera della Giunta Regionale di nomina, cui segue il decreto di nomina del Presidente della Giunta Regionale, viene stipulato tra la regione e il direttore generale designato un contratto di diritto privato di durata compresa fra i tre ed i cinque anni, rinnovabile. Tale contratto rientra tra le prestazioni d’opera professionali previste dall’ art. 2222 c.c..
La Suprema Corte ha più volte ribadito la natura squisitamente privatistica del rapporto lavorativo del direttore generale[4] elemento che rende la fattispecie una peculiarità nell’ambito della pubblica amministrazione, determinando la conseguenza che talora le amministrazioni regionali tralasciano l’aspetto privatistico del rapporto, adottando decisioni incompatibili con la disciplina necessaria del rapporto.
Tuttavia il contratto in oggetto si concretizza sostanzialmente come un contratto di adesione, stante la minima possibilità di contrattazione del designato direttore generale. Questi, nel caso in cui volesse apportare sostanziali modifiche al contratto tipo predisposto dalla regione, avrebbe, certamente, ben poche possibilità di sottoscrizione dello stesso!
Proprio tale circostanza singolare ed ovvero l’esistenza di contratto di diritto privato basato su atti amministrativi causa non pochi problemi giuridici in seno alla giurisdizione cui deve essere sottoposto detto rapporto.
Nonostante quanto già indicato e nonostante la ratio della legge che come detto porrebbe come elementi a base della riforma i concetti di efficacia, efficienza, qualità ed economicità, il d.g. trova nella sua gestione i vincoli propri della Pubblica Amministrazione nell’adozione delle scelte operative[5]. Oltre tali vincoli, come noto, il d.g. è sottoposto a considerevoli pressioni politiche nelle sue azioni gestionali, che talora condizionano non poco la sua libertà di operato, stante il forte impatto della politica sanitaria sulla popolazione tutta, in vista delle scelte elettorali di essa.
I criteri ispiratori della riforma e su indicati si spiegano così in scienze aziendali: per efficacia si intende l’attitudine a raggiungere gli obiettivi prestabiliti, per efficienza si intende un uso equo delle risorse, per economicità ottenere il massimo risultato al minor costo, per qualità si indicano molteplici aspetti rispetto a “chi giudica” e “cosa si giudica”.
Come indica il prof. Sergio Sciarelli in applicazione dei predetti concetti all’amministrazione sanitaria: “La tutela della salute (efficacia delle prestazioni), ottenuta mediante il più razionale impiego delle risorse disponibili (efficienza), costituisce senza alcun dubbio l’obiettivo cui deve tendere un sistema sanitario socialmente equo”[6].
Come di seguito si indicherà le cause di rimozione previste dalle norme si basano proprio sulla violazione nella gestione del direttore generale di tali criteri. Chiaramente non potremo indagare, ma solo accennare alla frequente circostanza in cui la rimozione è frutto di modifica di equilibri politici, stante la natura politica della nomina, e non di cattiva gestione.
Altresì, ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. 502/92 e dell’art. 3 della l. 405/2001 è previsto un interevento legislativo delle singole regioni nel settore, per la qual cosa siamo di fronte ad una complessa normativa[7].

*****

Nonostante il contratto che lega il direttore generale alla regione sia un contratto di prestazione d’opera, disciplinato ex art. 2222 e ss. c.c., viene esclusa nella fattispecie, come in seguito meglio indicheremo, la possibilità del recesso unilaterale del committente.
Orbene la legge nazionale prevede tassative cause in cui il direttore generale possa essere rimosso dal suo ufficio ed ovvero il d. lgs. 502/92 all’art. 3 bis comma 6 recita: “Trascorsi diciotto mesi dalla nomina di ciascun direttore generale, la regione verifica i risultati aziendali conseguiti ed il raggiungimento degli obbiettivi di cui al comma 5 e, sentito il parere del sindaco o della conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere, della Conferenza di cui all’articolo 2, comma 2-bis, procede o meno alla conferma entro i tre mesi successivi alla scadenza del termine. La disposizione si applica in ogni altro procedimento di valutazione dell’operato del direttore generale, salvo quanto disposto dal comma 7.”. Proseguendo al successivo comma 7 : “Quando ricorrano gravi motivi o la gestione presenti una situazione di grave disavanzo o in caso di violazione di leggi o del principio di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, la regione risolve il contratto dichiarando la decadenza del direttore generale e provvede alla sua sostituzione; in tali casi la regione provvede previo parere della Conferenza di cui all’art. 2 comma 2-bis, che si esprime nel termine di dieci giorni dalla richiesta, decorsi inutilmente i quali la risoluzione del contratto può avere comunque corso. Si prescinde dal parere nei casi di particolare gravità ed urgenza. Il sindaco o la Conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere la Conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis, nel caso di manifesta inattuazione nella realizzazione del Piano attuativo locale, possono chiedere alla regione di revocare il direttore generale, o di non disporne la conferma, ove il contratto sia già scaduto. Quando i procedimenti di valutazione e di revoca di cui al comma 6 e al presente comma riguardano i direttori generali della aziende ospedaliere, la Conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis è integrata con il Sindaco del comune capoluogo della provincia in cui è situata l’azienda”.
I contratti sottoscritti dai direttori generali richiamano la normativa di settore nazionale e regionale, unitamente al richiamo alla disciplina codicistica dettata dal titolo terzo del libro quinto del Codice Civile.
Pertanto, appare immediato, come siamo sommariamente innanzi a due possibilità, ed ovvero la rimozione successiva al negativo esito delle verifiche periodiche previste e la rimozione ex comma 7 art. 3 bis d. lgs. 502/92, a prescindere da dette verifiche e prima dei diciotto mesi dalla nomina, ipotesi, peraltro, non poco frequente.
Come elemento determinante della procedura di rimozione ex d. lgs. 502/92 art. 3 bis commi 6 e 7 vi è la necessità della richiesta del necessario parere della conferenza dei sindaci ex art. 2 comma 2-bis del medesimo d. lgs. 502/92[8].
Secondo la normativa nazionale è possibile prescindere dal parere di cui sopra solo in casi di gravità ed urgenza.
Altresì, elemento di contestazione previsto dalla legge è dato dal mancato ottenimento entro i diciotto mesi dalla nomina in capo al d.g. del certificato che attesta la sua frequenza al corso organizzato dalla Regione ex art. 3 bis comma 4 d. lgs. 502/92 in collaborazione con università o altri soggetti pubblici o privati interessati accreditati.
Rimanendo dubbio se la mancanza di tale diploma possa essere causa di rimozione, mi chiedo se nella ratio della legge, nel complesso nuovo indirizzo gestionale delle aziende sanitarie, non sarebbe stato più opportuno richiedere tale certificazione di studio superiore ante la nomina, come requisito, evitando così il carico finanziario dell’organizzazione dei corsi in capo alla regione. Tra l’altro tale requisito di ulteriore formazione del d.g. sarebbe soddisfatto trascorsi già numerosi mesi di gestione.
La legge non prevede esplicitamente che il direttore generale già in possesso di titolo equipollente sia esonerato dalla frequenza dei corsi, tuttavia taluni contratti di d.g. escludono la necessaria frequenza ai corsi se già in possesso del titolo. E’ incerta, a mio avviso, la parificazione al titolo accreditato dalla regione, del titolo rilasciato da un ente universitario, quale potrebbe essere un master di I o II livello. E’discutibile anche, altresì, la circostanza di colui che abbia conseguito il titolo richiesto in altra regione.
Ritengo, pertanto, che al fine della individuazione della mancanza del titolo ex art. 3-bis comma 4 d. lgs. 502/92, come causa di rimozione si versi in una larga possibilità di valutazione da parte della giunta regionale, se non di arbitrarietà, stante l’estrema genericità della dizione legislativa.
In ossequio alla necessaria verifica trascorsi i diciotto mesi dalla nomina di evidente rilievo è quanto dedotto al comma 5 art. 3 bis d. lgs. 502/92 ed ovvero: “Le Regioni determinano preventivamente in via generale i criteri di valutazione dell’attività dei Direttori Generali, avendo riguardo al raggiungimento degli obbiettivi definiti nel quadro della programmazione regionale, con particolare riferimento all’efficienza, efficacia, e funzionalità dei servizi sanitari. All’atto della nomina di ciascun Direttore Generale, esse definiscono e assegnano, aggiornandoli periodicamente, gli obbiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse, ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi”.
Dunque si tratta di doppia determinazione: in via generale stante la politica sanitaria regionale dovuta alle problematiche complessive, e in via particolare in base alle necessità e difficoltà delle singole aziende.
Vorrei porre attenzione sulla dizione della legge in base alla quale gli obbiettivi dovrebbero essere dati al singolo direttore generale in relazione alle risorse relative. Si dovrebbe ponderare gli obiettivi considerando la situazione oggettiva di partenza delle aziende, evidentemente valutando la quantità delle risorse, non da ultimo economiche, impiegabili, perché proprie dell’azienda, ma anche perché fornibili dalla regione. Tuttavia gli obbiettivi non sempre sono concordati tra le parti, stante la differenza oggettiva del peso di contraenti. Sostanzialmente il d.g. può limitatamente influire sulla determinazione degli obbiettivi che talora prescindono dalle reali situazioni di fatto delle aziende, necessariamente non entrando in posizione di conflitto con l’autorità regionale.
Resta dubbio se in un lasso di tempo così breve (diciotto mesi) sia effettuabile una valutazione oggettiva delle capacità gestionali del direttore generale, stante l’estrema complessità dell’ambito in cui questi si trova ad operare, richiedendo un sereno esame sul suo operato tempi di gestione maggiori[9].
La legislazione nazionale indica che la rimozione anticipata, anche prima della verifica al diciottesimo mese, possa avvenire per gravi motivi, per grave disavanzo di gestione, per violazione di leggi o per violazione dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità della P.A., rimandando così alla valutazione eventuale da parte della Autorità Giudiziaria, in caso di ricorso per la rimozione, sulla effettiva consistenza delle ipotesi contestante, se rientranti nella generica dizione della legge. Il Consiglio di Stato ha affermato, in passato, che il provvedimento di rimozione attiva un procedimento in cui le parti non hanno posizione paritetica[10].
Di grande interesse è l’ipotesi prevista dalla legislazione nazionale di rimozione in caso di grave disavanzo di gestione, così come integrata dal d.l. n. 347 del 18 settembre 2001 art. 3 comma 2 lettera c, così come convertito dalla legge n. 405 del 16 novembre 2001, ove si stabilisce che le regioni sono tenute ad adottare le disposizioni necessarie per determinare le misure a carico dei direttori generali nell’ipotesi di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico.
Altresì la Corte Costituzionale, recentemente, ha sancito che al legislatore regionale, in via integrativa, compete comunque determinare i presupposti essenziali e le forme procedimentali per infliggere la sanzione della rimozione del direttore generale, ponendo in essere una apposita disciplina in ipotesi di mancato raggiungimento dell’equilibrio economico[11].
Ad esempio la legge regionale calabrese di settore, prevede che “in ogni caso il mancato raggiungimento dell’equilibrio economico determina automaticamente la decadenza dall’incarico”. Non pare che in tale dizione sia soddisfatto quanto indicato dalla Corte Costituzionale, giacché la citata legge regionale appare alquanto laconica e soggetta a diverse interpretazioni.
A tal proposito è necessario porre in essere due considerazioni fondamentali la seconda conseguente alla prima. Se prendiamo in esame un’azienda privata per equilibrio economico si intende soddisfacente rapporto tra costi e ricavi nel medio-lungo periodo[12]. Tuttavia è necessario considerare che nella fattispecie in oggetto non trattiamo di aziende private il cui scopo è il mero profitto, bensì è necessario tener presente che l’azienda sanitaria deve prendere in considerazione interessi primari dei cittadini, fulcro dell’azione di gestione, ponderando l’allocazione delle risorse pubbliche, talora inadeguate e messe a disposizione delle aziende. L’equilibrio economico, pertanto, non può riguardare lo sterile sommarsi di ricavi e costi, ma bensì deve prendere in determinante considerazione i livelli di servizio sanitario da garantire agli utenti[13].
Dunque equilibrio economico non può essere equipollente a pareggio di bilancio, a dispetto di quanto indicato in taluni atti, bensì l’equilibrio consente un disavanzo di gestione che va valutato nella sua ottica complessiva di risultati economici nel medio-lungo periodo[14].
La seconda considerazione prende le mosse dalla prima, ed ovvero sarebbe necessario nella valutazione dell’equilibrio economico di un’azienda considerare i punti di partenza di essa, la situazione che si trova ad affrontare un d.g., giacché nel caso in cui essa sia pessima, rimane, come ovvio, del tutto impossibile per una direzione generale, per quanto capace sia, riparare a conseguenze negative di passate amministrazioni (che hanno, talora, fortemente compromesso il bilancio) in tempi brevi, rimanendo pertanto palese che l’equilibrio economico andrebbe valutato nell’ottica del progressivo evolversi in positivo o in negativo della situazione economica complessiva, restando, a mio avviso, alquanto improbabile il raggiungimento di una situazione di “ottimo”, stante l’estremamente difficile realtà in cui versano la maggioranza delle aziende sanitarie.
La lettura dei risultati amministrativi raggiunti in ossequio agli obiettivi preventivamente fissati deve esser fatta alla luce dei vari fattori che rendano possibile il conseguimento di detti obiettivi[15].
Tra l’altro è necessario, ai fini della rimozione, una valutazione complessiva dei risultati negativi alla stregua dei principi di economicità, efficacia ed efficienza, intesa in accezione aziendalistica, non considerando meramente singole inadempienze o presunte irregolarità poste in essere dal direttore generale[16]. Dunque il direttore generale non potrà essere allontanato certo per un singolo episodio negativo, se non determinante, ma bensì solo per comportamenti effettivamente forieri di danno all’azienda[17].
Un elemento necessario al fine della rimozione del direttore generale è l’attivazione del procedimento di cui alla legge n. 241/90, giacché l’assunzione di provvedimento amministrativo palesemente lesivo dell’interesse del soggetto necessita della procedura di cui all’art. 7 della medesima legge che fa obbligo alla Pubblica Amministrazione di fornire comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti, con le dovute conseguenze di legge date le prerogative in capo al destinatario dell’atto lesivo. Tuttavia tale adempimento non sempre viene adottato dalla amministrazione regionale, rendendo così censurabile il provvedimento di rimozione.

*****

Il dibattito sulla competenza giurisdizionale in ipotesi di ricorso contro la rimozione anticipata del direttore generale ha provocato, e provoca, non poche incertezze nel mondo del diritto.
Abbiamo assistito ad un netto cambio di indirizzo giurisprudenziale nella considerazione della competenza, ed ovvero se essa riguardi il giudice amministrativo o il giudice ordinario del lavoro, stante la duplice natura del rapporto, privatistica, ma basata su atto di alta amministrazione.
Difatti proprio tale incertezza determina pronunce talora tra loro contrastanti.
Nell’anno 1999 il Consiglio di Stato ha affermato che la procedura di nomina di direttore generale di azienda sanitaria è selettiva anche se non concorsuale, e si conclude con un atto di alta amministrazione, rientrando pertanto le relative controversie nelle cure del giudice amministrativo, rimanendo anche eventuali impugnative relative la successiva riconferma di competenza della medesima autorità giudiziaria[18]. Analogamente si era già espressa la Suprema Corte a sezione unite con la sentenza n. 3882 del 1998, in cui oltre a ribadire che il rapporto lavorativo del d.g. fosse rapporto di diritto privato di lavoro autonomo, indicava che trattandosi l’atto di nomina regionale atto discrezionale di alta amministrazione, espressione di poteri pubblicistici cui sono correlati in capo al privato interessi legittimi, la giurisdizione in caso di impugnazione dell’atto di risoluzione del rapporto da parte del d.g. spettasse alla competenza del giudice amministrativo[19].
Di rilievo appare quanto ulteriormente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni unite, ed ovvero che nel caso in cui sia impugnata la delibera di conferma o di non conferma la controversia è devoluta al giudice amministrativo, mentre nel caso in cui l’interessato voglia conseguire il risarcimento del danno, in conseguenza a provvedimento ritenuto lesivo, la competenza è del giudice ordinario[20].
Ad oggi la competenza del giudice ordinario del lavoro risulta affermata da numerose pronunce giurisprudenziali tra cui la ordinanza n. 3508/03 delle sezioni unite della Suprema Corte che asserisce come: “Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione sono devoluti alla cognizione al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro le controversie relative alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, poiché il legislatore ha inteso concentrare la competenza presso un unico giudice al fine di assicurare l’applicazione di una disciplina tendenzialmente omogenea ai lavoratori pubblici e a quelli privati, avendo riguardo alla consistenza di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche del dipendente inerenti al rapporto e alla facoltà del giudice ordinario di disapplicare tanto gli atti amministrativi presupposti quanto gli atti di organizzazione e gestione del lavoro eventualmente coinvolti nella controversia. Pertanto, allorquando la domanda introduttiva del giudizio si fondi su un “petitum” sostanziale riconducibile al rapporto di lavoro, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, non rilevando in contrario che la prospettazione della parte sia rivolta anche contro atti prodromici, come è fatto palese dal disposto dell’art. 63 del d. lgs. n. 29 del 1993 nel testo sostituito dall’art. 68 del d. lgs. n. 80 del 1998 (ora trasfuso nell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001), che prevede la giurisdizione ordinaria ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”[21].
Altresì, sempre la Suprema Corte attribuisce la competenza al giudice ordinario anche nel caso di conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario, trattandosi di atti che riguardano il funzionamento degli apparati espressione della capacità di diritto privato[22].
Appare dunque che vi sia una duplice linea di giurisdizione ed ovvero con riguardo all’aspetto censurato nel ricorso che eventualmente impugna il provvedimento di rimozione del d.g.. Pertanto appare come sia necessario nella fattispecie inquadrare l’aspetto privatistico e quello amministrativo, per comprendere la predetta doppia linea di giurisdizione.

*****

Appare evidente come la indebita risoluzione del rapporto di lavoro del direttore generale con la regione dia luogo al diritto del risarcimento del danno sia dal punto di vista strettamente civilistico, essendo il direttore generale legato alla regione da contratto ex art. 2222 c.c. ss., sia dal punto di vista squisitamente amministrativo come diremo d’appresso.
In applicazione dell’art. 2237 c.c. il recesso del committente in un contratto di prestazione d’opera intellettuale è consentito, restando fermo per il committente il solo obbligo di corresponsione delle spese e del compenso per l’opera svolta. Tuttavia nella nostra ipotesi, nel contratto di d.g. è previsto un determinato termine finale del rapporto ed esplicite ipotesi di risoluzione anticipata, restando, pertanto, il recesso unilaterale del committente, al di fuori dei motivi stabiliti dal contratto, non consentito[23].
Tra l’altro, è altresì opportuno indicare, per mero scrupolo, che in relazione alla nuova disciplina amministrativa[24], anche la lesione di interessi legittimi origina il risarcimento dei danni, con competenza del giudice amministrativo.
Dunque, civilisticamente parlando, stante l’asserita competenza del giudice ordinario del lavoro sulla materia, come già ampiamente indicato in precedenza, l’indebito recesso dà origine al diritto del prestatore d’opera di ottenere il mancato guadagno e il risarcimento del danno. Sarà il giudicante, laddove ravviserà la sussistenza dei detti presupposti, a stabilire il risarcimento dovuto tenendo conto non solo del lucro cessante connesso alla perdita dell’emolumento pattuito, ma anche considerando i danni subiti dal direttore generale relativamente ai vari aspetti quali il danno all’immagine o la perdita di chances.
A tal proposito appare esaustiva la sentenza della Corte di Cassazione sez. Lavoro n. 7043/04 la quale afferma che : “ In tema di risoluzione illegittima del contratto stipulato dalla Regione con il Direttore Generale di un ASL, il danno relativo alla lesione dell’immagine professionale è in re ipsa, nel senso che a questo evento, come quelli che ledono la reputazione personale, consegue inevitabilmente un effetto dannoso, comportando essi una modificazione peggiorativa della valutazione che la comunità sociale dà di quel determinato soggetto nel particolare contesto storico. La prova della lesione del valore del soggetto non è quindi necessaria, essendo standardizzate nel contesto sociale le suddette conseguenze pregiudizievoli”[25].
Sempre la medesima pronuncia ci indica che la lesione di un interesse legittimo può dar luogo a risarcimento del danno ingiusto ex responsabilità aquiliana senza che sia pregiudizievole nel giudizio, l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa da parte del giudice amministrativo[26].

*****

Un atto atipico, adottato talora dall’amministrazione di alcune regioni, è rappresentato dalla sospensione del direttore generale dall’incarico per contestate inadempienze ed in attesa di verifica.
L’anomalia dell’istituto deriva proprio dalla natura privatistica del contratto stipulato dal direttore generale, e di cui si è detto in precedenza.
Nessuna norma della legislazione di settore prevede ipotesi di sospensione del direttore generale, essendo stati previsti dalla legge, e richiamati dai contratti, solo le predette modalità di rimozione alla verifica periodica o per gravi motivi.
Se da un lato, ovviamente, è possibile prevedere la sospensione degli effetti di un atto amministrativo[27], ed in tal caso ad essere sospeso è il decreto del presidente della giunta regionale di nomina, tuttavia non si vede come nella nostra fattispecie in base alla disciplina dettata dal Codice Civile sia possibile sospendere un contratto di prestazione d’opera in via unilaterale, anche se cautelativa, senza che nasca in capo al prestatore d’opera sospeso indebitamente il diritto al risarcimento del danno, stante la lesione del sinallagma contrattuale.
Ritengo che la sentenza della Suprema Corte da ultimo citata, ed ovvero la n. 7043 del 2004 trovi risalto anche in tale fattispecie, stante le previsioni in essa contemplate relative al risarcimento dovuto al d.g..

Bibliografia:

– Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca n. 8, Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello” LUISS, Roma 1998.
– Anselmi L. (a cura di), L’equilibrio economico nelle aziende sanitarie, Milano 1996.
– Balma R., Il governo dei servizi sanitari regionali, attori, regole e strumenti, in Ra.giu.san. 2003 n. 227-228.
– Barusso E., Il direttore generale, nomina e revoca, competenze e responsabilità, Milano 1998.
– Borgonovi E., Dall’amministratore straordinario al direttore generale, in M.eco.san, 1992 n. 2.
– Botti A., Governo e gestione dell’azienda sanitaria locale, Padova 2003.
– Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, in Guida al Diritto, 2000, n. 30, 30.
– Caramiello C., L’azienda, alcune brevi riflessioni introduttive, Milano 1993.
– Cilione G., Diritto Sanitario, Milano 2005.
– Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005.
– Frè L., L’autonomia dell’azienda sanitaria, in Ra.giu.san. 2001 n. 201
– Gardini G., L’obbligo di motivazione come requisito di legittimità per la nomina (e la mancata conferma) dei direttori generali delle aziende sanitarie, in Sanità Pubblica e Privata, 2003 n. 1.
– Nardone A., Parenti C., Ippolito C., La disciplina amministrativa e tributaria delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, Milano 2000.
– Olla G., Pavan A., Il management nell’azienda sanitaria, Milano 2000.
– Ricciardi M., Il rapporto di lavoro del direttore generale e dei direttori sanitario ed amministrativo, in Ra.giu.san., 2003 n. 229-230.
– Scoca G., Direttori generali sull’orlo di una crisi di identità, in Sole 24 Ore Sanità, 17-23 settembre 2002.
– Sostero U., Buttignon F., Il modello economico finanziario, Milano 2002.

Indice della Giurisprudenza:

Sentenze

Corte Cost. n. 36 del 27 gennaio 2005
Cass. Civ. Sez. Un. n. 3882 del 16 aprile 1998
Cass. Civ. Sez. Un. n. 4214 del 23 aprile 1998
Cass. Civ. Sez. Un. 114 del 10 marzo 1999
Cass. Civ. Sez. Un. n. 500 del 22 luglio 1999
Cass. Civ. Sez. Un. n. 7859 dell’11 giugno 2001
Cass. Civ. Sez. Un. n. 14177 del 28 luglio 2004
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 9701 del 6 novembre 1996
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 8690 dell’8 settembre 1997
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 10750 del 3 agosto 2001
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 10203 del 13 luglio 2002
Cass. Civ. Sez. Lav. n. 7043 del 13 aprile 2004
Cass. Civ. Sez. II n. 4538 del 27 marzo 2003
Cass. Civ. Sez. III n. 6507 del 10 maggio 2001
Cass. Civ. Sez. III n. 10268 del 16 luglio 2002
Cass. Civ. Sez. III n. 7630 del 16 maggio 2003
C. d. S. Sez. IV n. 1406 del 15 marzo 2000
C. d. S. Sez. VI n. 6744 del 18 dicembre 2000
C. d. S. Sez. IV n. 1449 del 10 settembre 1999
C. d. S. Sez. IV n. 1383 dell’1 settembre 1999
T.A.R. Abruzzi Sez. Pescara n. 927 del 10 ottobre 2002
T.A.R. Piemonte Sez. II n. 62 del 22 gennaio 2000
T.A.R. Calabria Sez. di Reggio Calabria n. 772 del 9 settembre 1998
T.A.R. Sicilia Catania Sez. II n. 215 dell’8 febbraio 2002

Ordinanze

Cass. Civ. Sez. Un. n. 2065 dell’11 febbraio 2003
Cass. Civ. Sez. Un. n. 3508 del 7 marzo 2003
Cass. Civ. Sez, Un. n. 7621 del 15 maggio 2003
T.A.R. Lazio Sez. III ter n. 4772 dell’1 settembre 2005
T.A.R. Lazio Sez. Latina n. 613 del 24 settembre 2005

———-

[1] Vedi sent. Cass. Sez. Un., n. 4214 del 23 aprile 1998 – sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1406 del 15 marzo 2000 in Foro Amm., 2000, 820.
[2] Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 164.
[3] Cilione G., Diritto Sanitario, Rimini 2005, p. 187.
[4] Vedi sent. Cons. di Stato sez. VI n. 6744 del 18 dicembre 2000, in Foro Amm., 2000, f.12.
[5] A cura di Anselmi L., L’Equilibrio Economico nelle Aziende Sanitarie, Milano 1996, p.34.
[6] Sciarelli S., Qualità, etica, economicità delle aziende sanitarie, in Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca LUISS , Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello”, Roma, 1998, p. 150.
[7] Si veda , ad esempio lo spoil system, adottato in alcune regioni, ed all’attuale vaglio di costituzionalità.
[8] Vedi sent. T.A.R. Abruzzi sez. Pescara n. 927 del 10 ottobre 2002, in Ragiusan, 2003, 229/230, 61.
[9] Jorio E., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 170.
[10] Sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1449 del 10 settembre 1999, in Ragiusan, 1999, f. 186-7, 23.
[11] Sent. Corte Cost. n. 36 del 27 gennaio 2005.
[12] Sostero U., Buttignon F.,Il modello economico finanziario, Milano 2002, p. 11-12.
[13] Vedi Bastia P., Il controllo di gestione, in Atti del Convegno Economia e Direzione delle Aziende Sanitarie, Quaderno di Ricerca LUISS , Istituto di Studi Aziendali “Carlo Caramiello”, Roma, 1998.
[14] Vedi Caramiello C., L’azienda, Alcune brevi riflessioni introduttive, Milano 1993, pp. 76 e ss..
[15] Sent. T.A.R. Piemonte, sez. II n. 62 del 22 gennaio 2000, in Ragiusan 2000, f. 195-6, 73.
[16] Sent. T.A.R. Calabria sez. di Reggio Calabria n. 772 del 9 settembre 1998, in Foro Amm. 1999, 501.
[17] Cilione G., Diritto Sanitario, Milano 2005, p. 192.
[18] Sent. Cons. di Stato sez. IV n. 1383 dell’ 1 settembre 1999, in Ragiusan 1999, f. 186-7, 19.
[19] Sent. Cass. Civ. sez. un. n. 3882 del 16 aprile 1998.
[20] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 2065 dell’11 febbraio 2003, in Guida al Diritto, 2003, 15, 80 – Sent. Cass. Civ. sez. un. n. 114 del 10 marzo 1999.
[21] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 3508 del 7 marzo 2003- Si veda anche sent. Cass. Civ. sez. un. n. 7859 dell’11 giugno 2001- Si veda anche TAR Sicilia Sez. di Catania sez. II sent. n. 215 dell’8 febbraio 2002 in Il Foro Amministrativo, 2002, 2, 738.
[22] Ord. Cass. Civ. sez. un. n. 7621 del 15 maggio 2003.
[23] Vedi Sent. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 8690 dell’8 settembre 1997 e Sent. Cass. Civ. Sez. Lav. n. 9701 del 6 novembre 1996.
[24] Legge n. 205 del 21 luglio 2000. In relazione all’art. 7 di detta legge è stato affermato : “ E’ la norma più importante in materia di giustizia amministrativa da un secolo in qua, quella che segna la svolta” Calabrò C., Pronti a sfidare la sfida della qualità, in Guida la Diritto , 2000, n. 30, 30.[25] Sent. Cass. Civ. sez. Lav. n. 7043 del 13 aprile 2004- Vedi anche sent. Cass. Civ. sez III n. 6507 del 10 maggio 2001, sent. Cass. Civ. sez. Lavoro n. 10750 del 3 agosto 2001, sent. Cass. Civ. sez. Lavoro n. 10203 del 13 luglio 2002, sent. Cass. Civ. sez. III n. 10268 del 16 luglio 2002. [26] In conformità sent. Cass. Civ. sez. un. n. 500 del 22 luglio 1999 e sent. Cass. Civ. sez. III n. 7630 del 16 maggio 2003. Difforme sent. Cass. Civ. sez. II n. 4538 del 27 marzo 2003.
[27] Vedi legge n. 15 dell’11 febbraio 2005.

(Pubblicato il 14.4.2006)

Note

L'articolo La risoluzione anticipata del contratto del direttore generale di azienda sanitaria ed ospedaliera proviene da Giustamm.

Le recenti novelle legislative che hanno interessato il diritto amministrativo (legge 11 febbraio 2005, n. 15 e legge 14 maggio 2005, n. 80) non possono non essere considerate ai fini della corretta disamina di talune problematiche di natura squisitamente penalistica, tra le quali, segnatamente, il potere di sindacato giurisdizionale del giudice penale nei confronti dei provvedimenti dell’amministrazione pubblica. In particolare, la riforma legislativa riguardante i vizi del provvedimento amministrativo – laddove si è espressamente codificato lo stato patologico della nullità provvedimentale ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241 – sembra che riverberi i propri effetti sulla questione concernente la disapplicazione – ad opera del giudice penale – dei titoli edilizi in sanatoria, costituenti, come noto, elementi normativi della causa di estinzione delle contravvenzioni urbanistiche ex art. 45, Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).

***

Premessa.
Con le presenti considerazioni si intende soffermare l’attenzione sulla spinosa problematica concernente la disapplicazione in malam partem – ad opera del giudice penale – della concessione edilizia in sanatoria (oggi permesso di costruire), questione da indagare alla luce del nuovo art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che, come noto, ha introdotto la categoria della nullità del provvedimento amministrativo[1]. Anticipando le conclusioni cui si perverrà, può sin da ora osservarsi che il nuovo vizio della nullità dell’atto amministrativo, pare porre la parola fine alla diatriba concernente la possibilità o meno, per il giudice penale, di “disapplicare” il titolo edilizio rilasciato in sanatoria o, comunque, effettuare un controllo, anche sostanziale, sull’operato della pubblica amministrazione; il tutto nell’esercizio del potere di accertamento della corrispondenza fra la fattispecie astratta e quella concreta, con riferimento non soltanto al fatto integrante il comportamento vietato comprensivo di tutti gli elementi e le circostanze atte a qualificarlo, ma anche degli accadimenti successivi, primi fra tutti quelli costituiti dalle cause di estinzione tassativamente previste dalla legge.

Il permesso di costruire in sanatoria quale causa di estinzione dei reati urbanistici. Quadro normativo.
Il vigente Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) contempla, quale causa di estinzione dei reati urbanistici, il cosiddetto permesso di costruire in sanatoria, istituto già previsto dall’art. 13, legge 28 febbraio 1985, n. 47[2].In particolare, l’art. 44 T.U. edilizia[3], rubricato “Sanzioni penali”, prevede al comma 1, lett. b) il reato di costruzione in totale difformità o in assenza di titolo edilizio; l’art. 36 T.U. edilizia[4], rubricato “Accertamento di conformità”, disciplina l’istituto del permesso di costruire in sanatoria, il cui rilascio è subordinato, come si vedrà, alla sussistenza di determinati presupposti; l’art. 45 T.U. edilizia[5], rubricato “Norme relative all’azione penale”, sancisce, infine, al comma 3, che “Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.Più nel dettaglio, in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso (ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, T.U. edilizia o in difformità da essa), entro determinate scadenze temporali[6] e comunque fino all’irrogazione di sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se “l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”; il rilascio del permesso in sanatoria è inoltre subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione nelle misure indicate dalla legge. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta si intende respinta. Il rilascio del permesso, invece, estingue i reati urbanistici ex art. 44 T.U. edilizia (esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione).

Il sindacato del giudice penale sul potere amministrativo. Gli indirizzi giurisprudenziali.
Con riferimento alla suscettibilità del provvedimento amministrativo di sanatoria di abusi edilizi ad essere disapplicato da parte del giudice penale, qualora illegittimo[7] – con la duplice conseguenza della non operatività della fattispecie estintiva ex art. 45 T.U. edilizia[8] nonchè dell’ampliamento della sfera applicativa della fattispecie criminosa di costruzione in assenza di titolo edilizio ex art. 44 T.U. edilizia (ritenuta sussistente, dunque, anche nell’ipotesi di costruzione avvenuta sulla scorta di un titolo edilizio illegittimo) – ad oggi si registrano, sostanzialmente, tre principali orientamenti giurisprudenziali.Il primo luogo deve rammentarsi l’indirizzo giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, 31 gennaio 1987, n. 3, (Giordano)[9], la quale, ammettendo un sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi che trovi fondamento nei suoi naturali poteri di accertamento della fattispecie[10], ha condizionato tale esercizio all’esatta individuazione dell’interesse protetto dai reati urbanistici; in particolare, si è sostenuto che il potere del giudice penale di conoscere della legittimità del titolo edilizio non è riconducibile al potere di disapplicazione dell’atto illegittimo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E), – esercitabile nei soli casi in cui vengano in rilievo lesioni a diritti soggettivi[11] – ma trova “fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa (ad esempio art. 650 c.p.) ovvero nell’ambito della interpretazione della norma penale, qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa”.Viene precisato che l’equiparazione tra “mancanza di concessione” e “concessione illegittimamente rilasciata” non può ritenersi corretta, poiché la fattispecie criminosa che rende penalmente rilevante la costruzione di un manufatto in assenza di un previo titulus, non è rivolta “alla tutela dell’interesse all’osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l’attività edilizia”, bensì è rivolta a tutelare l’interesse pubblico “di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della Pubblica Amministrazione” (interesse, dunque, di natura strumentale/formale, consistente nella preventiva valutazione degli interventi urbanistico-edilizi da parte della competente autorità amministrativa)[12]. Tale ultima affermazione facente leva sulla tipologia di interesse protetto dalle contravvenzioni urbanistiche, può meglio comprendersi rammentando che, antecedentemente alla pronunzia de qua, altro orientamento pretorio – sorto già durante il periodo di vigenza della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (legge “Bucalossi”) – riteneva che il giudice penale, non solo avrebbe potuto operare un controllo sull’operato della p.a., ma sarebbe stato altresì legittimato ai disapplicare ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E)[13] e con efficacia ex tunc, l’eventuale atto illegittimo per violazione della sottostante normativa urbanistica, considerando lo stesso come se non fosse mai venuto ad esistenza; ciò stante altresì la natura “sostanziale” dell’interesse protetto dai reati in parola, individuato nel territorio così come conformato dalla programmazione e dalle altre norme urbanistiche in vigore[14]. Di qui, la conclusione della sussistenza, anche nell’ipotesi di esistenza di una concessione in sanatoria, della previsione contravvenzionale di costruzione in assenza di titulus[15].Le conclusioni cui giungeva tale secondo orientamento pretorio ponevano delicati problemi – che la decisione Giordano ha inteso superare – poiché legittimando in pratica un’equiparazione tra assenza e illegittimità della concessione, da un lato, estendeva l’ambito di operatività della norma penale al di fuori dei limiti letterali tracciati dal legislatore, dall’altro, consentiva un controllo del giudice penale su un atto discrezionale dell’Amministrazione: venivano cioè coinvolti il rispetto del fondamentale principio di legalità in campo penale e il principio di non ingerenza dell’autorità giudiziaria nella sfera riservata al potere esecutivo[16].Un terzo indirizzo giurisprudenziale, invece, pur scartando qualsiasi operatività in campo penale della legge sul contenzioso amministrativo, equipara, anch’esso, illegittimità ed assenza della concessione edilizia, ciò grazie all’identificazione dell’interesse protetto dai reati edilizi, non nell’interesse strumentale e formale a che ogni trasformazione urbanistico-edilizia del territorio sia sottoposta al preventivo controllo dell’autorità preposta al governo del medesimo (come ritenuto dalla sentenza delle Sezioni Unite, Giordano), ma nell’interesse “finale” e sostanziale della effettiva conformità delle opere agli strumenti urbanistici[17]. Il giudice, quindi, secondo siffatto indirizzo, non incontrerebbe alcun limite nella valutazione della legittimità dell’atto, rientrando nei suoi pieni poteri di accertamento il controllo della conformità sostanziale dell’opera edilizia agli strumenti urbanistici; un controllo che può dunque spingersi anche nel merito, un merito penale da rilevare in tutte le ipotesi in cui la illegittimità (penale) della concessione leda l’assetto del territorio[18].Riepilogando: il primo orientamento giurisprudenziale (sentenza Sezioni Unite Giordano) afferma che il sindacato del giudice penale sull’attività provvedimentale dell’amministrazione, può trovare fondamento in una esplicita previsione legislativa, ovvero, nell’ambito dell’interpretazione della norma penale qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti essa stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa, giustificandosi, invero, la disapplicazione ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, nei soli casi in cui vengano in emersione diritti soggettivi. Si esclude, inoltre, l’equiparazione tra l’ipotesi criminosa di costruzione di un manufatto senza previo titulus e l’ipotesi di attività edificatoria in virtù di un titolo illegittimo, ciò in considerazione dell’interesse tutelato dalla sanzioni penali in materia di urbanistica ed edilizia, individuato nell’interesse pubblico “di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della Pubblica Amministrazione” (interesse di natura strumentale/formale).Il secondo indirizzo giurisprudenziale, invece, individua esclusivamente nell’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, il potere di controllo del giudice penale sull’operato della P.A., con conseguente possibilità di una disapplicazione in malam partem del titolo edilizio in sanatoria. Si addiviene, in particolare, all’equiparazione tra la fattispecie criminosa di costruzione in assenza di titolo e fattispecie di costruzione in presenza di un titolo illegittimo (ritenuto tale dal giudice penale per vizi di legittimità), in considerazione della ratio sottesa alle contravvenzioni urbanistiche, individuato nella tutela dell’interesse finale/sostanziale alla effettiva osservanza delle norme di diritto che disciplinano l’attività edilizia.Il terzo orientamento giurisprudenziale, infine, esclude ogni rilevanza dell’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (contrariamente al secondo orientamento), ed equipara l’illegittimità del titolo edilizio alla assenza del medesimo, in ragione della individuazione dell’interesse protetto dai reati edilizi nel sostanziale assetto del territorio (al pari del secondo orientamento). Come è stato condivisibilmente evidenziato, inoltre, tale ultimo indirizzo interpretativo è quello che permette probabilmente di rispondere in modo chiaro e corretto al problema del controllo del giudice penale sull’atto dell’amministrazione.In primo luogo poiché afferma che il potere di controllo sulla legittimità-esistenza del provvedimento amministrativo, trova la propria unica fonte nella legge penale – non nella legge del 1865 – quindi nella stessa fattispecie penale in cui l’atto dell’amministrazione viene in rilievo e quale espressione del generale potere di accertamento dei reati che caratterizza la funzione istituzionale del giudice penale[19].In secondo luogo perché, una volta verificata l’esistenza del provvedimento amministrativo, limita il sindacato sull’atto ai soli casi in cui un richiamo alla legittimità dello stesso sia espressamente presente nella fattispecie quale elemento tipico, ovvero, in assenza di uno specifico richiamo in tal senso, ai casi in cui l’accertamento della legittimità si renda necessario al fine di tutelare l’interesse specificatamente protetto, presentandosi essa stessa quale elemento essenziale implicito o tacito della fattispecie criminosa[20].

La nullità del provvedimento amministrativo ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241. Conseguenze in tema di scrutinio del giudice penale sul potere amministrativo.
Recita l’art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, “E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”[21].Come per il vizio di nullità “civilistico”, allo stesso modo la nullità provvedimentale appare caratterizzata dalla improduttività ab initio di qualsivoglia effetto giuridico, come testimonia, del resto, la circostanza che, mentre nel caso di nullità per violazione o elusione del giudicato il legislatore ha espressamente previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[22] – potendo dunque venire in rilievo, oltre a diritti soggettivi, anche interessi legittimi, in considerazione della sussistenza di un potere autoritativo[23] – nelle ipotesi di nullità conseguenti a difetto assoluto di attribuzione o, ciò che qui più interessa, all’assenza di elementi essenziali dell’atto adottato, nessuna previsione in tema di giurisdizione è stata codificata, dovendosi allora concludere, in tal caso, per una ipotesi di giurisdizione del giudice ordinario, ciò in considerazione della non produttività di effetti del provvedimento nullo, inidoneo, quindi, a degradare i diritti soggettivi in interessi legittimi[24].Quanto appena osservato, pare altresì desumersi dalla circostanza che l’art. 21 nonies, legge 7 agosto 1990, n. 241, prevedendo l’annullamento d’ufficio dei soli provvedimenti affetti da vizi incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere – con esclusione, dunque, dei “vizi da nullità” – implicitamente parrebbe avallare l’assunto per cui soltanto la prima tipologia di invalidità non andrebbe ad incidere, elidendola, sull’efficacia, esecutività ed esecutorietà dell’atto emanato (come d’altronde pacificamente ammesso), a differenza, pertanto, della seconda e più grave patologia provvedimentale che, invece, precluderebbe l’esplicazione di effetti giuridici.Il fatto che non sia stato previsto espressamente un potere di annullamento della P.A. nei confronti di provvedimenti nulli, significherebbe, verosimilmente, che la nullità, come intesa dal legislatore del 2005, renderebbe inidoneo il provvedimento amministrativo a fungere da intermediario tra la norma attributiva del potere, laddove sia individuabile, e l’effetto giuridico conseguibile dal suo esercizio, con il risultato di una “immodificazione” della altrui sfera giuridica, con conseguente non necessità (e configurabilità) di interventi di secondo grado. Di qui, l’impossibilità di predicare meccanismi di “affievolimento” o “degradazione” delle situazioni giuridiche soggettive “intercettate” da provvedimenti nulli[25].Per quanto rileva in tale sede, occorre soffermarsi, in particolare, sulla ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo per carenza degli elementi essenziali.Orbene, il legislatore non ha fornito una elencazione dei medesimi, ma risulta piuttosto pacifico in dottrina e giurisprudenza, che tra questi si debba considerare – al pari delle previsioni contenute nel codice civile relativamente al contratto – il cosiddetto “oggetto” del provvedimento.Sul punto, possono menzionarsi delle recenti pronunzie dei giudici amministrativi, le quali hanno configurato una nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241 per carenza dell’oggetto, nel caso di provvedimenti con cui si disponeva l’occupazione d’urgenza di alcuni fondi già acquisiti dall’amministrazione per effetto di un’accessione invertita[26].Trasponendo le suddette acquisizioni all’interno del discorso relativo alla causa di estinzione del reato ex artt. 36 e 45 T.U. edilizia fondata sul rilascio di un titolo edilizio sanatoria, non sembra peregrino affermare che la nuova patologia del provvedimento amministrativo sopra descritta, possa venire in rilievo proprio nell’ipotesi del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria non “assistito” dalla sussistenza del requisito della cosiddetta doppia conformità (si rammenta che l’opera abusiva da sanare deve essere conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione della stessa, sia al momento della presentazione della domanda), rilevando, pertanto, un permesso in sanatoria pur in difetto dell’effettiva esistenza della conformità dell’abuso edilizio ai parametri legali.
Più nel dettaglio, paiono teorizzabili due opzioni ermeneutiche.
In primo luogo, potrebbe sostenersi che il provvedimento amministrativo di sanatoria, non sussistendo la c.d. doppia conformità, sia nullo (o inesistente) per impossibilità dell’oggetto[27], non esistendo rinvenibile quest’ultimo in rerum natura: se il permesso di costruire in sanatoria deve avere quale oggetto un immobile abusivo “doppiamente conformato” agli strumenti urbanistici, l’assenza di conformità preclude di ravvisare, nel titolo edilizio, il suo “naturale” oggetto. Di qui la carenza di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, con conseguente invalidità del medesimo ex art. 21, septies, legge 7 agosto 1990, n. 241. Quale seconda opzione interpretativa, potrebbe affermarsi che, più che di nullità per impossibilità materiale dell’oggetto del provvedimento amministrativo, debba parlarsi di una impossibilità giuridica[28], esistendo il manufatto da sanare in rerum natura ma essendo lo stesso non rispettoso dei requisiti legali necessari per essere sanato.In entrambi casi, il giudice penale non dovrà disapplicare alcunché, essendo il titolo edilizio rilasciato nullo (oppure, aderendo ad altra impostazione, inesistente) e pertanto tamquam non esset; lo scrutinio che il giudicante dovrà espletare in sede penale, avrà ad oggetto il riscontro di tutti gli elementi previsti dalla causa di estinzione del reato ex art. 45 T.U. edilizia, in primis l’esistenza di un titolo edilizio in sanatoria. Così ragionando, si supera da un lato la diatriba concernente l’operatività, nel processo penale, del meccanismo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) – non potendosi di certo disapplicare un provvedimento improduttivo di effetti giuridici – da altro lato, si evita di dover ricorrere all’esatta individuazione dell’interesse protetto dalle contravvenzioni urbanistiche (interesse strumentale/formale – sottoporre l’attività urbanistico-edilizia al preventivo controllo della P.A. – o interesse finale/sostanziale – effettiva conformità dell’abuso edilizio ai parametri legali relativi all’assetto del territorio), operazione irta di difficoltà[29].Non va sottaciuto, d’altronde, che anche anteriormente all’entrata in vigore delle novelle legislative del 2005 – che hanno profondamente modificato la legge n. 241 – dottrina e giurisprudenza erano concordi nel ritenere non operante la causa di estinzione dei reati contravvenzionali de quibus qualora il titolo edilizio in sanatoria risultasse emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere (difetto assoluto di attribuzione, tra l’altro, oggi espressamente configurante una causa di nullità del provvedimento amministrativo) o qualora carente degli elementi essenziali[30]. L’assenza di una espressa disposizione che sancisse la nullità del provvedimento per tali evenienze, tuttavia, rendeva difficoltosa una qualificazione in tal senso dello stato patologico del provvedimento edilizio di sanatoria, dovendosi dunque invocare il meccanismo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) o la natura sostanziale dell’interesse sotteso alle contravvenzioni urbanistiche, ciò al fine ritenere non configurabile la causa di estinzione del reato in argomento, nonostante, si badi, l’esistenza di un provvedimento illegittimo, tuttavia produttivo di effetti.Di qui, i pericolosi “attentati” soprattutto al principio di legalità in materia penale, ciò in considerazione dell’equiparazione tra la fattispecie criminosa di costruzione in assenza di permesso di costruire e costruzione avvenuta in virtù di un titolo illegittimo, comunque produttivo di effetti; non è chi non veda l’estensione dell’ambito di operatività della norma penale al di fuori dei limiti letterali tracciati dal legislatore, in spregio al divieto di analogia in malam partem[31].Al riguardo è stato altresì osservato che il principio di legalità/tassatività in materia penale si estende tanto alle disposizioni incriminatrici quanto “a quelle che prevedono cause estintive del reato, siano esse formulate con elementi descrittivi o con elementi normativi”[32]; dunque, anche il ritenere non sussistente la causa estintiva ex artt. 36 e 45, comma 3, T.U. edilizia (“Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”) pur in presenza di un titolo in sanatoria illegittimo e produttivo di effetti, costituirebbe operazione contraria al principio di legalità. Ebbene, al cospetto di un provvedimento amministrativo in sanatoria affetto da nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, in ragione dell’improduttività di effetti del medesimo per le motivazioni esplicitate, le problematiche da ultimo evidenziate non incontrerebbero considerazione, ciò poiché la fattispecie di costruzione in assenza di titolo edilizio, rimarrebbe tale anche a seguito del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria qualificato dal giudice penale tamquam non esset, in ossequio al nuovo dato normativo.Ma vi è di più. Come noto, l’art. 36, ultimo comma, T.U. edilizia, sancisce che sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia, con adeguata motivazione, entro sessanta giorni, “decorsi i quali la richiesta si intende respinta”.La giurisprudenza amministrativa è piuttosto assestata sull’interpretazione che considera il silenzio di cui alla citata disposizione, quale silenzio significativo (non silenzio inadempimento), ovvero fattispecie legale tipica avente valore di provvedimento a contenuto negativo, reiettivo dell’istanza[33].Ciò significa che nell’ipotesi di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria affetto da nullità, il giudice penale dovrebbe prendere atto dell’avvenuto decorso del termine di sessanta giorni ex art. 36, ultimo comma, T.U. edilizia, con conseguente formazione del silenzio significativo avente valore legale di rifiuto dell’istanza.In altri termini, in sede penale il giudicante dovrebbe ritenere integrata la contravvenzione di costruzione in assenza di titolo, non soltanto per la rilevata nullità del titolo in sanatoria, ma anche in considerazione della conseguenza giuridica che l’ordinamento espressamente riconduce all’inutile decorso del termine per provvedere sull’istanza di sanatoria, da intendersi dunque non accolta. Se il provvedimento risulta nullo potrebbe essere ipotizzato l’integrale decorso del termine di legge relativo alla formazione de silenzio (non accoglimento).Sarebbero pertanto dette conseguenze, in definitiva, a precludere l’applicazione, nella specie, della fattispecie estintiva contemplata per le contravvenzioni urbanistiche.Opzione ermeneutica, quest’ultima, che, come già sottolineato, oltre ad essere solidamente fondata sul dato positivo, scongiura “imboscate” al principio di legalità in materia penale.

— *** —

[1] Art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14, comma 1, Legge 11 febbraio 2005, n. 15, “E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Sull’argomento, sia consentito rinviare a D’Angelo, L’improduttività di effetti del provvedimento amministrativo nullo, in www.lexitalia.it, n. 4/2005.
[2] Sanciva l’art. 13, legge 28 febbraio 1985, n. 47, “Fino alla scadenza del termine di cui all’art. 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’art. 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’art. 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’art. 10 e comunque fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda. Sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta. Il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, ovvero, nei soli casi di gratuità della concessione a norma di legge, in misura pari a quella prevista dagli artt. 3, 5,6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10. Per i casi di parziale difformità l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dalla concessione. L’autorizzazione in sanatoria è subordinata al pagamento di una somma determinata dal sindaco nella misura da lire cinquecentomila a lire due milioni”. L’art. 22, legge 28 febbraio 1985, n. 47, stabiliva, alla comma 3, che “Il rilascio in sanatoria delle concessioni estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
[3] Art. 44, D.P.R., 6 giugno 2001, n. 380, (Sanzioni penali), “Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica: a) l’ammenda fino a 20.658 euro per l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire ; b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 10.328 a 10.3290 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; c) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 30.986 a 10.3290 euro nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell’articolo 22, comma 3, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa”.
[4] Art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, (Accertamento di conformità), “In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende respinta”.
[5] Art. 45, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, (Norme relative all’azione penale), “L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’articolo 36. Nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del permesso in sanatoria di cui all’articolo 36, l’udienza viene fissata d’ufficio dal presidente del tribunale amministrativo regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso. Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
[6] L’art. 36, T.U. edilizia, richiama i termini cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, T.U.
[7] Tra i lavori più recenti sull’argomento, Natalini, Sanatoria, l’ultima parola va al giudice. E la legittimità dell’atto è sindacabile, in Dirtto&Giustizia, n. 42/2005, 83 e ss.; Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria, in Urb. App. n. 11/2001, 1262; Bresciano-Morichini, I reati urbanistici, Milano, 2000; Rossi, La concessione edilizia fra interpretazione teleologia e legalità penale, in Dir. Pen. Proc., n. 9/1999, 1256; Vipiana, Concessione edilizia illegittima: i poteri del giudice penale, in Dir. Pen. Proc. n. 12/1998, 1542.
[8] Rileva Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, Cagliari, 1996, 415, che l’istituto del permesso di costruire in sanatoria rappresenterebbe, più che una causa di estinzione del reato appartenente al tipo di quelle previste dalla parte generale del codice penale, una causa sopravvenuta di non punibilità che presenta analogie evidenti con quelle previste nella parte speciale dello stesso codice agli artt. 308, 309, 463, 641, 376 e 387. Come per queste ultime, infatti, il legislatore attribuisce rilevanza al comportamento del reo successivo alla commissione del reato, diretto a reintegrare il bene giuridico leso dall’illecito e non persegue, invece,più genericamente, un interesse alla non applicazione della pena per motivi di opportunità, i più vari, che devono essere rinvenuti all’esterno e non all’interno della norma incriminatrice, come avviene per le cause di estinzione del reato.
[9] Cass., Sez. Un., 31 gennaio 1987, n. 3 (Giordano), in Foro amm. 1988, I, 14. Nello stesso senso, in precedenza, Cass. Pen., Sez. III, 18 maggio 1982, n. 5089 (Basso), in Cass. Pen., 1983, 1856; Cass. Pen., Sez. III, 8 marzo 1984, n. 2168 (Tortorella), in Cass. Pen., 1985, 1446; Cass. Pen., Sez. VI, 10 gennaio 1985, n. 220 (Ambrogi), in Giust. Pen., 1986, II, 148; Cass. Pen., Sez. III, 21 marzo 1985, n. 576 (Meraviglia), in Foro it., 1986, II, 84.
[10] Per la necessità di un approccio della problematica in esame utilizzando esclusivamente concetti e strumenti elaborati dalla dogmatica penalistica,. Venditti, Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in Riv. it. Dir.proc. pen., 1965, 36; Petrone, La tutela penale degli ordini amministrativi, Milano, 1980, 198 ss.; Contento, Giudice penale e pubblica amministrazione, Bari, 1979, 32.
[11] In particolare, le Sezioni Unite affermano che l’istituto della disapplicazione non trova operatività riguardo a quegli atti amministrativi che non comportano lesione di diritti soggettivi ma rimuovono un ostacolo al loro libero esercizio (nullaosta, autorizzazioni) o li costituiscono (concessioni), c.d. atti ampliativi, in quanto in tali casi l’intervento della disapplicazione operata dal giudice ordinario priverebbe l’atto amministrativo di qualsiasi funzione all’esterno o all’interno del giudizio, conducendo al suo sostanziale annullamento e di conseguenza alla violazione del principio di indipendenza della p.a..
[12] Si è parlato nei termini di una riserva in mano pubblica del governo del territorio, Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, 404.
[13] Il meccanismo di cui all’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) viene considerato quale espressione di un generale principio di legalità degli atti amministrativi dominante tutto l’ordinamento giuridico.
[14] Cfr., Cass. Pen., Sez. III, 6 maggio 1981, n. 4124 (Simonelli), in Foro it. 1982, II, 88I, secondo cui “il giudice ordinario deve verificare la regolarità formale dell’atto amministrativo, ai fini della sua applicazione o disapplicazione, e cioè controllare l’autorità che lo ha emanato, la competenza od assumerlo, il rispetto delle procedure dettate a garanzia degli interessi collettivi. Deve altresì verificare la legalità sostanziale, cioè la conformità di esso alla legge per controllare se esso, oltre che illegittimo non sia anche antigiuridico. In quest’ultima evenienza, fermo restando la vita giuridica dell’atto stesso, il giudice deve accertare le conseguenze di carattere penale dell’atto. (Fattispecie in cui la licenza edilizia e stata disapplicata perché illegittima e il sindaco, che aveva autorizzato la costruzione di opere manifestamente illegittime perché in violazione degli strumenti urbanistici, e stato ritenuto responsabile di costruzione abusiva quale compartecipe)”. Tutto nacque quando i pretori, trasgredendo all’indirizzo tradizionale, pensarono bene di arrogarsi il potere di controllare la legittimità della concessione edilizia, sulla spinta delle numerose violazioni di leggi urbanistiche commesse con la connivenza delle autorità pubbliche preposte alla salvaguardia dell’ambiente. In sostanza, si cominciò a giustificare quell’azione giudiziaria verso ambiti, si di spettanza della p.a., ma che inevitabilmente venivano ritenuti rilevanti anche per la giurisdizione penale considerati i preoccupanti aspetti patologici dell’attività amministrativa; per tali considerazioni, rammentate da Rossi, La concessione edilizia fra interpretazione teleologia e legalità penale, cit., Milone, Sulla sindacabilità dell’atto amministrativo da parte del giudice penale, in Riv. giur. ed., I, 1995, 981.
[15] Fra le tante, Cass. Pen., Sez. III, 6 maggio 1981, n. 4124 (Simonelli), cit.; Cass. Pen., Sez. III, 11 luglio 1981, n. 6909 (Volpicelli), in Giur. it., 1983, II, 60; Cass Pen., Sez. III, 29 settembre 1981, n. 8452 (Simoncelli), in Giust. Pen., 1981, III, 675; Cass. Pen., Sez. III, 31 marzo 1983, n. 2806 (Zavagnin), in Rivista giur. Edilizia, 1983, I, 4, 1073.
[16] In tal senso, Pecoraro-Albani, Il reato di costruzione edilizia senza licenza, in particolare dell’errore su legge extrapenale, in Riv. giur. ed., 1959, 51, già con riferimento alla contravvenzione contenuta nella legge urbanistica del 1942. Similmente, Bajno, La tutela penale del governo del territorio, Milano, 1980, 91 e ss.; Fornasari, Costruzione edilizia in base a concessione illegittima e rilevanza della buona fede, in Giur. mer., 1986, 237.
[17] Tra le altre, Cass. Pen., SS.UU., 21 dicembre 1993, n. 11635 (Borgia e altri), in Riv. giur. ed., 1994, I, 405; Cass. Pen., Sez. III, 13 settembre 1988, n. 9178 (Incerti), in Riv. Pen., 1989, 619; di recente, Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 27 settembre 2005, n. 34376, secondo cui “gli artt. 22 e 13 della legge n. 47/1985 (attualmente trasfusi negli artt. 45, 3° comma e 36 del T.U. n. 380/2001) vanno interpretati in stretta connessione ai fini della declaratoria di estinzione dei “reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti” e il giudice penale, pertanto, ha il potere – dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) rilasciata “in sanatoria” e di accertare che l’opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica. In mancanza di tale conformità, infatti, la concessione non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della P.A., cui consegna la disapplicazione dello stesso ex art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, all. E), bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’estinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo incidente sulla fattispecie tipica penale”. In dottrina, Albamonte, Rilevanza penale dell’illegittimità della concessione edilizia alla luce della l. 28 febbraio 1985, n. 47, in Cass. Pen., 1987, 2095; Mendoza, Inesistenza della concessione edilizia e interesse urbanistici sostanziale, in Cass. Pen., 1988, 684; Cadoppi, La concessione in sanatoria come causa estintiva dei reti contravvenzionali, in Riv. giur. urb., 1986, II, 526; Novarese, La concessione in sanatoria. Profili penalistici, in Riv. giur. ed., 1992, II, 3; Bettiol, Costruzione abusiva nel diritto penale, in Dig. Disc. Pen., vol. III, 215 e ss.
[18] In generale, sulla possibilità di configurare un “merito penale” diverso da quello amministrativo, per la dottrina amministrativa, v., Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in Estratto da Diritto Pubblico, Padova, 1998, 145 s., per la dottrina penale, v. Padovani, L’abuso di ufficio e il sindacato del giudice penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 88.
[19] Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria (nota a Cass. Pen., Sez. III, 24 febbraio 2001, n. 7736, Pratesi), in Urbanistica e appalti, 11 / 2001, 1262 e ss..
[20] Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria, cit.. L’A. osserva altresì che l’indirizzo de quo è da condividere poichè “la prospettiva penalistica, scevra da condizionamenti di tipo esterno, consente anche di ridefinire il potere di controllo del giudice penale sull’atto amministrativo; un potere che trova il proprio limite non all’esterno dell’ordinamento penale, secondo i canonici schemi amministrativi che circoscrivono il sindacato del giudice ai tre classici vizi di legittimità – eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza -, bensì proprio nella stessa fattispecie richiamante il titolo dell’amministrazione. In sostanza sarebbe il significato specificatamente penalistico dell’atto amministrativo, ricavabile eventualmente dalla norma interpretata nella prospettiva dell’interesse tutelato, a fondare, limitare od addirittura escludere il potere di controllo del giudice sulla legittimità dello stesso. Una nozione di legittimità, dunque, essenzialmente penale, diversa da quella intesa in senso amministrativo e caratterizzata da un’astratta elasticità capace di concretizzarsi alla luce della dimensione lesiva della singola previsione penale”.
[21] Il comma 2, art. 21 septies, sancisce “Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, così lasciando alla dottrina e alla giurisprudenza l’individuazione della giurisdizione (giudice ordinario o giudice amministrativo) nelle ipotesi di nullità provvedimentale per difetto assoluto di attribuzione, mancanza di elementi essenziali, ecc.. Al riguardo, sia consentito rinviare a D’Angelo, Nullità provvedimentale e giurisdizione del giudice amministrativo: una problematica convivenza, (nota a TAR Puglia – Bari, Sez. III, 26 ottobre 2005, n. ), in www.lexitalia.it, n. 11/2005. Sulla nuova patologia dei provvedimenti amministrativi, v. Susca, L’invalidita’ del provvedimento amministrativo dopo le leggi n.15/2005 e n.80/2005, Milano, 2005; AA.VV., Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005, 841 e ss..
[22] Cfr., art. 21 septies, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.
[23] Va rammentato, infatti, che la Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204, in Urb. e App., n. 11/2004, 1275, con nota di Lotti, Giurisdizione amministrativa e servizi pubblici nella sentenza n. 204/2004, ha chiarito che il legislatore, nella istituzione delle particolari materie di giurisdizione esclusiva, deve avere presente, quale limite, che esse devono partecipare della stessa natura della giurisdizione di legittimità, nella quale, cioè, “la P.A. agisce come autorità” e rilevano, pertanto, accanto a diritti soggettivi, anche interessi legittimi.
[24] In tal senso, TAR Sicilia, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 1271, in www.giustizia-amminsitrativa.it, laddove in un caso di nullità provvedimentale per carenza dell’oggetto (fattispecie relativa ad un provvedimento con cui si è disposta l’occupazione d’urgenza di un’area già acquisita dall’amministrazione per accessione invertita) si è affermato che “di tale nullità – anche per quanto concerne gli eventuali correlativi riflessi risarcitori derivanti dalla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale – è chiamato a conoscere il giudice civile (cfr. art. 21-septies legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 legge 11 febbraio 2005 n. 15, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione od elusione del giudicato”. Allo stesso modo, cfr. anche TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22 aprile 2005, n. 855, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Può essere ulteriormente osservato che mentre i primi due casi codificati di nullità (carenza di elementi essenziali e difetto assoluto di attribuzione) appaiono riconducibili a ipotesi di inesistenza provvedimentale, il terzo (violazione o elusione del giudicato) sembra configurare una ipotesi autentica di nullità/qualificazione negativa. Non pare potersi parlare, quindi, almeno con riferimento alle prime due ipotesi (a differenza della terza), di cause di invalidità che operano di diritto, nel senso che l’atto venuto in luce divenga comunque oggetto di una qualificazione negativa da parte dell’ordinamento e che andrebbe altresì scrutinato dall’organo giurisdizionale in quanto “titolo presuntivamente valido” (la frase è di Bianca, Diritto Civile, Tomo 3°, ed. 1987, p589, dove l’A. precisa che, pur operando la nullità di diritto, “la sentenza si rende tuttavia necessaria per far valere la nullità se la fattispecie contrattuale si presenta come titolo presuntivamente valido”). Si è alla presenza, infatti, di casi di inqualificazione che, a ben vedere, sollevano il cittadino dall’onere di azioni giurisdizionali. Dovendosi, infatti, essere portatori di un interesse per la proposizione dell’azione di nullità (art. 1421 c.c.), non si vede come il giudice adito, alla luce di un mancato esercizio di potere amministrativo e dunque in considerazione della inqualificabilità di un provvedimento come autoritativo rectia incidente sull’altrui sfera giuridica, possa ritenere sussistente un interesse in capo all’autore della domanda giudiziale. Quest’ultima, dovrebbe essere rigettata per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c. poiché “la legittimazione generale all’azione di nullità prevista dallo art.. 1421 c.c. … non esime il soggetto che propone detta azione dal provare, in concreto, la sussistenza di un proprio interesse ad agire, secondo le norme generali e con riferimento all’art.. 100 c.p.c., attraverso la dimostrazione della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto ed il conseguente danno alla propria sfera giuridica” (Cass. Civ., 9 marzo 1982, n. 1475, in Giur. it. 1982, I, 1, 879). Ebbene, se il provvedimento amministrativo invalido non appare degno nemmeno di qualificazione giuridica negativa, poiché tamquam non esset e dunque non costituente “titolo presuntivamente valido”, l’organo giurisdizionale, in tal caso, non potrebbe che rilevare una carenza di interesse all’azione. Il difetto assoluto di attribuzione (di potere) in capo alla PA procedente, sembrerebbe indicare, infatti, l’assenza di una previa norma. E’ qui violato il principio di legalità dell’azione amministrativa. Il termine “assoluto”, inserito nella nuova disposizione legislativa in commento, non può poi che paventare l’ipotesi della mancanza in astratto del potere (carenza di potere in astratto). Potrebbe addirittura essere prospettata, sussistendone i requisiti soggettivi, la fattispecie di usurpazione di pubbliche funzioni (347 cp.). I casi di carenza di potere in concreto, andrebbero ricondotti invece ad ipotesi di illegittimità per violazione di legge. Diversamente, nel caso di assenza di elementi strutturali dell’atto, la previa norma è rinvenibile, il procedimento avviato è idoneo a diluire il potere in provvedimento, ma quest’ultimo, qualora emesso, non è in grado di essere configurato tale, sorgono dubbi, cioè, sulla stessa esistenza della conclusione dell’iter procedimentale. Il procedimento legittimamente avviato non giunge a termine, manca il cosiddetto provvedimento espresso. Ma allora, l’ipotesi è riconducibile ad un caso di silenzio che consente l’attivazione del ricorso ex art. 2, comma 4 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, entro il termine massimo ivi previsto, decorso il quale, senza che sia stato proposto il ricorso, l’inesistenza “perdura”, salvo l’adozione tardiva dell’atto. In tal caso possibile, poiché, come detto, la PA procedente è comunque attributaria di un potere che, in assenza di contraria previsione, non conosce consumazione.
[26] TAR Sicilia, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 1271, cit.; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22 aprile 2005, n. 855, cit..
[27] L’art. 1346 codice civile, sancisce che l’’oggetto (del contratto) deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile”
[28] Sulla distinzione tra impossibilità materiale e impossibilità giuridica dell’oggetto del negozio giuridico, tema influenzato altresì dalla stessa nozione di “oggetto” adottata, v., tra i tanti, Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 32 ss; Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1975, 473 ss; Cannata, Oggetto del contratto, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 827 ss.; Alpa, Oggetto del negozio giuridico, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990; Gabrielli, L’oggetto del contratto, in Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 2001
[29] Osserva Morichini, I reati urbanistici, cit., 413, che “il riferimento all’oggetto giuridioi tutelato per la corretta ricostruzione del significato e dei limiti delle norme incriminatrici, ivi compreso l’eventuale momento estintivo, appare fuorviante. Non solo e non tanto per il fatto che l’esatta individuazione e il ruolo svolto dall’interesse protetto, anche sul piano della teoria generale oltre che dei singoli casi, risultano spesso problematici e difficoltosi, ma soprattutto perché esso è solo uno degli elementi di cui si compone la norma (sanzionatoria o estintiva che sia) o che comunque entrano in giuoco per stabilirne l’esatta estensione”. Similmente, Belfiore, Concessione edilizia illegittima e reato di costruzione abusiva: una questione ancora irrisolta, in Foro it., 1996, II, 499, secondo cui “…una ricostruzione della tipicità del fatto integralmente imperniata sul concetto di bene giuridico finisce per condividere i problemi generali della teoria del bene giuridico. Nonostante tutto gi sforzi profusi, il concetto di bene giuridico è per molti aspetti ancora da chiarire, e casi come quello in esame bene ne evidenziano la manipolabilità a seconda delle contingenze”.
[30] Ex multis, Cass. Pen., Sez. VI, 31 agosto 1995, n. 2378 (Barillaro ed altro), secondo cui “La disposizione di cui all’art. 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47 postula che le opere siano realizzate in assenza di concessione: pertanto a fronte di provvedimento formale in tal senso la configurabilità del relativo reato è esclusa anche se il suddetto atto concessorio risulti illegittimo, purché non inesistente, cioè sostanzialmente mancate. Siffatta ultima situazione si verifica quando l’atto sia privo di uno dei suoi requisiti essenziali (forma, volontà, contenuto) oppure provenga da organo assolutamente privo del potere di adottarlo od infine sia frutto di attività criminosa del soggetto titolare del potere”. In dottrina, similmente, Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, cit., 305 e ss..
[31] Evidenzia, Rossi, La concessione edilizia, cit., che con la cennata equiparazione “verrebbe estesa la soglia di punibilità oltre i confini delineati dal legislatore, sanzionando penalmente condotte che anche alla luce di un interpretazione estensiva della norma non potrebbero essere incriminate. Si opererebbe, in pratica, un’analogia in malam partem volta ad equiparare, attraverso l’interpretazione dell’elemento normativo rappresentato dalla concessione edilizia, forme di aggressione al bene protetto non espressamente tipizzate nella fattispecie incriminatrice come quelle rappresentate dalla condotta di costruzione in presenza di concessione illegittima”.
[32] Esposito, Illegittimità della concessione edilizia in sanatoria ed estinzione del reato di costruzione abusiva, in Riv. pen. Dell’ec., 1989, 118 e ss.
[33] Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706 , in secondo cui “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso”. Da ultimo, multis, T.A.R. Campania, Sez. III, 11 novembre 2005, n. 18225, in www.giustizia-amministrativa.it

Note

L'articolo La nuova disciplina normativa della patologia del provvedimento amministrativo risolve la querelle relativa alla disapplicazione in malam partem – ad opera del giudice penale – della concessione (oggi permesso di costruire) in sanatoria. proviene da Giustamm.

1. In data 9 aprile 2006, il Prefetto di Terni ha inviato una nota al Presidente della Corte di Appello di Perugia (prot. 10993/06/S.E.), in cui rilevava l’opportunità di revocare l’incarico di presidente del seggio elettorale n. 8, nel Comune di Amelia, al sig. Franco Coppoli, per attribuirlo al vice presidente. La motivazione di tale richiesta risiedeva nel fatto che il sig. Coppoli aveva disposto la rimozione del crocifisso che nel seggio era collocato e si era poi rifiutato di ottemperare alla diffida del sindaco di Amelia di ricollocare il crocifisso stesso laddove era stato tolto, “creando notevole tensione all’interno del seggio”.
Il Presidente della Corte, tuttavia, non ha ritenuto di dar seguito a tale istanza del Prefetto “in quanto non ricorrono, nella fattispecie, le indispensabili condizioni richieste dalla normativa vigente in materia”. In particolare, viene osservato dal giudice che, se a norma dell’articolo 35 del T.U. delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei Deputati, approvato con il d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361, il Presidente della Corte di Appello è chiamato a nominare i presidenti di seggio tra “quei cittadini che, a giudizio del Presidente medesimo, siano idonei all’ufficio” , va da sé che per la revoca dell’incarico di presidente di seggio sia necessario che venga a mancare tale idoneità in capo al cittadino già nominato.
“Orbene” si legge nella decisione del Presidente della Corte “non può ritenersi che tale giudizio di idoneità sia venuto meno, per avere il presidente del seggio n. 8 di Forcole di Amelia rimosso il crocifisso appeso alla parete della sua sezione e per avere inoltre omesso di ottemperare alla ordinanza del Sindaco di Amelia”. Tale decisione del Presidente della Corte è da ricondurre, si legge nella pronuncia, principalmente a tre ordini di ragioni. Innanzitutto, non è da attribuire alcun rilievo alla circostanza per cui il seggio si trovava in un’aula scolastica, poiché tale aula va considerata come un “mero spazio fisico, attualmente e per l’occasione, destinato a svolgere una funzione diversa da quella dell’attività didattica propria della scuola”. In secondo luogo, risulta necessario rilevare che spetta al Presidente del seggio la competenza a verificare che nel seggio stesso siano presenti tutti gli elementi obbligatori dell’arredo previsti a norma dell’articolo 42 del T.U. sopra citato e delle disposizioni tecniche emanate dal competente Ministro dell’Interno. A ben vedere, in nessuna di queste disposizioni è prevista la presenza di un crocifisso, di cui il Presidente della Corte non intende certo contestare il valore simbolico (valore questo peraltro recentemente sottolineato dallo stesso Consiglio di Stato, come si vedrà più avanti) ma che non sembra un arredo “opportuno” per un seggio elettorale, poiché tale sede deve essere “uno spazio assolutamente neutrale, privo quindi di simboli che possano, in qualsiasi modo, anche indirettamente e/o involontariamente, creare suggestioni o influenzare l’elettore”.
La terza ed ultima ragione a fondamento della decisione della Corte di Appello di Perugia, ragione dichiarata “addirittura assorbente”, è che “dalla nota prefettizia in esame non è affatto dato di ricavare che la decisione del Presidente del seggio, di rimuovere il crocifisso, abbia inciso negativamente sullo svolgimento delle operazioni elettorali”. La cd. “notevole tensione” che si è creata all’interno del seggio, andrebbe pertanto considerata un “fenomeno fisiologico”, legato alla esposizione dialettica delle rispettive opinioni e non, come è stato sostenuto, un elemento in grado di inficiare una decisione, come quella del Presidente del seggio, perfettamente legittima.

2. La vicenda di Amelia, insieme agli altri ultimi sviluppi della vicenda relativa alla presenza dei crocifissi nei seggi elettorali, ripropone con rinnovata attualità la questione, allo stesso tempo di carattere politico e giuridico, della effettiva consistenza del principio di laicità dello Stato, con particolare attenzione alla presenza di simboli religiosi nei luoghi pubblici.
Ora, per evitare le derive estremistiche che hanno caratterizzato alcuni contributi al dibattito in argomento e che sono del tutto estranee al ragionamento di carattere giuridico che qui si intende seguire, appare opportuno scindere il problema in due diversi aspetti in cui esso si manifesta.
Da una parte, infatti, si colloca la questione relativa alle manifestazioni di orientamento religioso da parte dei singoli cittadini negli spazi a vario titolo gestiti dalla Pubblica Amministrazione ed all’atteggiamento che il soggetto pubblico è chiamato ad assumere nei confronti di tali manifestazioni. Dall’altra parte, invece, si colloca il problema di tutt’altra specie, relativo alla possibilità che la stessa Amministrazione gestisca gli spazi ad essa affidati, assumendo un atteggiamento di favore nei confronti di un particolare orientamento religioso o filosofico (per un’analisi più approfondita di tale distinzione si veda CAVINO M., La soluzione belga al problema della esposizione di simboli religiosi, disponibile su www.olir.it, ottobre 2005)
In altri termini, al primo aspetto sembrano necessariamente da ricondurre le vicende che hanno infiammato il dibattito giuridico e politico in Francia, così come in Turchia e Germania, ovvero quelle relative alla possibilità per privati cittadini di indossare simboli ed altri riferimenti di carattere religioso; il tema che qui si intende affrontare sembra invece riguardare più da vicino la seconda categoria di problemi, poiché la presenza di un chiaro simbolo religioso, come il crocifisso, in luoghi pubblici quali le aule scolastiche ed i seggi elettorali non attiene, a ben vedere, alla libertà per i singoli di manifestare il proprio credo ma piuttosto al ruolo rivestito dalla Pubblica Amministrazione e, più in generale, dallo Stato, nel rapporto tra la comunità ed i singoli cittadini, da una parte, e la religione dall’altra.
Appare evidente, a questo punto, come la questione della presenza di simboli religiosi in luoghi deputati allo svolgimento di attività quali l’insegnamento, l’amministrazione della giustizia (benché, da ultimo, si debba riscontrare una certa riluttanza della Corte costituzionale a pronunciarsi sulla presenza dei crocifissi nelle aule delle scuole e dei tribunali, cfr. in particolare le ordinanze n. 389 del 2004 e n. 127 del 2006) e, appunto, l’espressione del voto, assuma un notevole rilievo costituzionale in relazione a quanto previsto dagli articoli 2, 3, 8 e 19 della Costituzione, i quali affermano il riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo, l’uguaglianza dei cittadini senza distinzione di religione e il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa e che, quindi, rappresentano i capisaldi della caratterizzazione laica dello Stato italiano (così CATALANO e LARICCIA, in CARDIA C., Principi di diritto ecclesiastico, 2002, Giappichelli, Torino, 109).
Ad ogni modo il problema in argomento sembra interessare in modo ancor più penetrante la previsione contenuta nell’articolo 97 della Costituzione. A ben vedere, la Pubblica Amministrazione non è chiamata, in forza di tale ultima disposizione, al semplice rispetto delle diverse componenti che costituiscono il sentire collettivo della comunità; l’imparzialità dell’Amministrazione richiede necessariamente che essa sia estranea ad ogni preferenza nei confronti di un orientamento religioso specifico e, ad opinione di chi scrive, non esiste alcuna possibilità che essa sia estranea in tal senso, se essa non evita ogni manifestazione suscettibile di richiamare scelte e convinzioni personali che non hanno alcuna connessione con l’attività amministrativa di cui di volta in volta si tratta. In altri termini, è possibile ritenere che, non essendo la scelta politica relativa all’elezione dei rappresentati dei cittadini direttamente connessa alle personali convinzioni religiose dei cittadini stessi, la presenza nei seggi di qualunque simbolo di natura religiosa appare, prima ancora che offensiva, del tutto fuori luogo.
Si può cioè sostenere, come è stato da altri più attentamente sottolineato (per una completa ricostruzione, si veda CARDIA C., Principi di diritto ecclesiastico, 2002, Giappichelli, Torino, 107 ss.), che l’effettivo e compiuto raggiungimento della laicità dello Stato non sia da ricercare nella cd. libertà nella religione, di tradizione nordamericana, per cui ognuno è libero di seguire le proprie personali convinzioni filosofico-religiose, anche quando si trovi nella dimensione pubblica, ma piuttosto nella libertà dalla religione, di tradizione francese, per cui l’ambito pubblico della amministrazione e quello privato della religione vengono tenuti rigorosamente e nettamente distinti.
Ora, per delimitare l’ambito della presente indagine, appare opportuno sottolineare come siano variegate ed eterogenee le manifestazioni del problema della presenza di simboli religiosi nei luoghi gestiti dalla Pubblica Amministrazione. In particolare, per ciò che qui interessa, sembra utile apprezzare la differenza che intercorre tra l’ipotesi della presenza di un crocifisso in un’aula scolastica e quella della presenza dello stesso simbolo in un seggio elettorale, differenza peraltro attentamente sottolineata dal Presidente della Corte di Appello di Perugia.
Appare evidente, infatti, come profondamente diverse siano le attività che vengono rispettivamente svolte nelle due sedi, per quanto si tratti spesso del medesimo luogo dal punto di vista materiale. Mentre, infatti, gli edifici scolastici sono deputati all’educazione dei giovani, alla trasmissione di valori e di idee, i seggi elettorali sono destinati esclusivamente all’espressione del voto, espressione che per previsione della Costituzione (ci si riferisce alla disposizione dell’articolo 48: “Il voto è personale ed eguale, libero e segreto”) e della legge (ci si riferisce, ad es., a quanto previsto dall’ articolo 14 del d.P.R. n. 361 del 30 marzo 1957, che proibisce l’inserimento di simboli religiosi nei contrassegni dei partiti) deve svolgersi in un clima di chiara e decisa neutralità. Con ciò non si intende affatto sostenere che la presenza di simboli religiosi nelle aule di scuola sia da considerarsi costituzionalmente legittima (anzi, ad opinione di chi scrive, è proprio nelle aule scolastiche che tali simboli rischiano di esercitare la loro maggiore forza discriminatoria e “confessionalista”). Al contrario, si vuole sostenere che le decisioni giurisprudenziali, le previsioni normative e le esternazioni di carattere politico, che sono proliferate negli ultimi anni a margine della discussione relativa alla presenza di simboli religiosi nelle aule scolastiche, possono essere trasposte solo parzialmente nel presente discorso relativo ai seggi elettorali, e solo a patto che si tenga conto della diversa qualificazione non solo politica ma anche e soprattutto legale e costituzionale delle due sedi.
Appare tuttavia interessante utilizzare proprio la copiosa produzione dottrinale e giurisprudenziale relativa alla presenza del crocifisso nelle aule scolastiche come valido punto di partenza per il nostro ragionamento. In particolare, sembra utile fare riferimento a quanto affermato in sede consultiva dal Consiglio di Stato (Parere del 27 aprile 1988, n. 63), secondo il quale al crocifisso andrebbe attribuita una sorta di universalità simbolica, poiché esso “rappresenta il simbolo della civiltà e della cultura cristiana, nella sua radice storica, come valore universale, indipendente da una specifica confessione religiosa”. Tuttavia, questo assunto del Consiglio di Stato prestava il fianco a critiche piuttosto agevoli, prima fra tutte quella rinvenibile nella pronuncia del Bundesverfassungsgericht (il Tribunale Costituzionale Federale Tedesco) del 16 maggio 1995, con la quale veniva affermato che “sarebbe una violazione dell’autonomia confessionale dei cristiani ed una sorta di profanazione della croce non considerare questo simbolo come segno di culto in collegamento con uno specifico credo”. Dello stesso avviso, anche se alla luce di argomentazioni diverse, sembra essere la Corte di Cassazione, la quale ha avuto modo di affermare che non è da considerarsi fondata la “giustificazione collegata al valore simbolico di un’intera civiltà o della coscienza etica collettiva”, poiché sarebbe in contrasto con il principio di eguaglianza sancito dall’articolo 3 della Costituzione, nonchè “priva di fondamento positivo e divenuta insostenibile alla luce della recente giurisprudenza costituzionale” (Cass. Pen., Sez. IV, 1° marzo 2000, n. 439).
Con la recentissima decisione n. 556/2006 della VI Sezione, pubblicata il 13 febbraio u.s., il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi sulla materia della presenza dei crocifissi nelle aule di scuola. Nel confermare la sentenza n. 1110/2005 del TAR Veneto, infatti, il Consiglio afferma che “la decisione delle autorità scolastiche, in esecuzione di norme regolamentari, di esporre il crocifisso nelle aule scolastiche, non appare pertanto censurabile con riferimento al principio di laicità proprio dello Stato italiano”, poiché il crocifisso stesso “è atto ad esprimere, appunto in chiave simbolica ma in modo adeguato, l’origine religiosa dei valori di tolleranza, di rispetto reciproco, di valorizzazione della persona, di affermazione dei suoi diritti, di riguardo alla sua libertà, di autonomia della coscienza morale nei confronti dell’autorità, di solidarietà umana, di rifiuto di ogni discriminazione, che connotano la civiltà italiana”.
Il Consiglio di Stato, pertanto, mantiene tuttora il medesimo assunto del valore universale del crocifisso che è stato già in precedenza criticato. Tuttavia, non interessa in questa sede insistere sulla effettiva portata e consistenza di questo assunto poiché, come è stato osservato, ci si muove in una materia particolarmente delicata, soprattutto per un Paese come l’Italia, dove maggiormente si fa sentire l’esigenza di un sapiente bilanciamento tra “due valori difficilmente conciliabili: da un lato, i principi della tradizione non solo giuridica ma anche culturale, sociale e religiosa del nostro Paese; dall’altro, la libertà religiosa e di coscienza dei residenti in Italia (spesso anche italiani) che provengono da tradizioni e religioni diverse” (così, CELOTTO A., L’asserita abrogazione delle norme sull’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche: un istituto sbagliato per una decisione giusta?, in Guida al diritto, 2003, n. 44, 5).
Tanto più che sembra possibile ritenere che l’evidente contrasto tra il “debole fondamento giuridico alla base dell’obbligo di esposizione del crocifisso nelle scuole pubbliche” (ci si intende riferire all’articolo 118 del r.d. n. 965 del 1924, recante disposizioni sull’ordinamento interno degli istituti di istruzione media, e all’allegato C del r.d. n. 1297 del 1928, recante “Regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare”), da una parte, ed una attenzione socialmente e politicamente molto viva nei confronti del problema, dall’altra, vada risolta con una chiara presa di posizione del nostro legislatore, chiamato sempre più urgentemente alla creazione di una disciplina moderna della materia. Tale necessità è resa peraltro ancora più evidente dalla condizione di incertezza in cui tuttora si trova la giurisprudenza, tanto superiore quanto ordinaria, circa la attuale qualificazione, in termini di applicabilità o di validità, delle fonti regolamentari che prevedevano la presenza di crocifissi nelle aule degli istituti scolastici (cfr.: Cons. Stato, sez. II, par. 27 aprile 1988, n. 63/1988 e Avv. Stato di Bologna, parere 16 luglio 2002, su www.lexitalia.it; in senso contrario, Trib. Aquila, ordinanza del 22 ottobre 2003; per una ricostruzione completa di tali orientamenti giurisprudenziali, CELOTTO A., op. cit., 5).

3. Per quanto riguarda, però, il problema in esame, ovvero quello relativo alla presenza del crocifisso all’interno dei seggi elettorali, la Corte di Cassazione ha evidenziato un’importante aspetto, che qui si ritiene opportuno sottolineare (Cass. Pen., Sez. IV, 1° marzo 2000, n. 439, in Giur. Cost., 2000, 1121 ss.). Chiamata a decidere del caso di uno scrutatore che si era rifiutato di prestare servizio, nonostante fosse stato già nominato, poiché nei luoghi in cui si svolgevano le operazioni di voto era presente un crocifisso, la Corte notava che “Costituisce, pertanto, giustificato motivo di rifiuto dell’ufficio di presidente, scrutatore o segretario – ove non sia stato l’agente a domandare di essere ad esso designato – la manifestazione della libertà di coscienza, il cui esercizio determini un conflitto tra la personale adesione al principio supremo di laicità dello Stato e l’adempimento dell’incarico a causa dell’organizzazione elettorale in relazione alla presenza nella dotazione obbligatoria di arredi dei locali destinati a seggi elettorali, pur se casualmente non di quello di specifica designazione, del crocifisso o di altre immagini religiose. Il fatto, pertanto, non costituisce reato e la sentenza va annullata senza rinvio”.
Ora, se da una parte appare evidente come la Corte non abbia inteso affermare nettamente l’illegittimità della presenza di crocifissi nei luoghi di svolgimento di operazioni del voto (e appare chiaro come ciò non le sarebbe stato possibile né dal punto di vista legale né da quello delle sue stesse competenze), appare tuttavia evidente anche come sia eloquente la connessione sottolineata dalla Cassazione, tra la presenza di simboli religiosi in tali luoghi e la possibilità di compromettere il principio di laicità dello Stato, principio più volte affermato dalla Corte costituzionale (che lo ha dichiarato “principio supremo dell’ordinamento costituzionale” nella sent. n. 203 del 1989 e che ne ha poi delineato il preciso contenuto positivo in numerose pronunce, tra le quali in particolare meritano di essere ricordate le sentenze n. 329 del 1997, n. 508 del 2000 e n. 327 del 2002, che hanno sancito l’incostituzionalità della previsione di sanzioni penali più gravi per i reati contro la religione di stato).
Tale riferimento della Cassazione al principio della laicità dello Stato risulta tanto più evidente se si considera che la Corte ha tenuto a precisare che non rileva, ai fini dell’accertamento di responsabilità del singolo scrutatore “obiettore”, la circostanza che il crocifisso si trovasse o meno nell’aula in cui egli sarebbe stato chiamato a prestare servizio. Se, cioè, viene riconosciuto al singolo il diritto di rifiutarsi di prestare servizio poiché in “locali destinati a seggi elettorali” in generale sono presenti dei simboli religiosi, ciò significa che nell’ipotesi di seggi elettorali ci si trova al di fuori del tradizionale bilanciamento di interessi e di sensibilità che caratterizza (o dovrebbe caratterizzare) la materia dei simboli religiosi nelle strutture pubbliche in generale.
Come la stessa Corte ha avuto modo di sottolineare, infatti, l’imparzialità della funzione di pubblico ufficiale è “strettamente correlata alla neutralità dei luoghi deputati alla formazione del processo decisionale nelle competizioni elettorali, che non sopporta esclusivismi e condizionamenti sia pure indirettamente indotti dal carattere evocativo, cioè rappresentativo del contenuto di fede, che ogni immagine religiosa simboleggia”.
Ad avviso di chi scrive, la limpida enunciazione che la Corte di Cassazione fa della particolare qualificazione che caratterizza i seggi elettorali, rispetto ad altri luoghi a vario titolo gestiti dalla Pubblica Amministrazione, avrebbe potuto agevolmente evitare le polemiche che invece sono puntualmente sorte in occasione delle ultime elezioni. D’altra parte, mentre porzioni della opinione pubblica e delle formazioni politiche si sono violentemente schierate sul tema, spesso confondendo la questione in esame con quella delle aule scolastiche, la giurisprudenza più attenta, di cui la pronuncia della Corte di Appello di Perugia rappresenta un valido esempio, ha invece sapientemente apprezzato la distinzione e ha applicato un principio di diritto che sembra oramai destinato a consolidarsi.
Alla luce di quanto osservato, pertanto, risulta possibile ritenere che le discussioni sorte e proliferate in margine del problema della presenza del crocifisso all’interno dei seggi elettorali si risolva in quell’intreccio di inutili polemiche e chiassose discussioni che il genio di Shakespeare definì Much ado about nothing, ovvero Molto rumore per nulla…