La Corte costituzionale, in particolare nelle sentenze n. 43 e n. 69 del 2004 ha interpretato in maniera “evolutiva” – confermando la tendenza a colmare le lacune del legislatore di riforma costituzionale, con una sorta di diritto costituzionale vivente – il sistema dei poteri sostitutivi previsto dall’art. 120 Cost. In un assetto delle competenze tendenzialmente flessibile, in ragione dei principi di adeguatezza e sussisdiarietà, è necessario un ampio potere sostitutivo a tutti i livelli, che consenta al sistema di funzionare.
Si è così ammesso che la previsione dell’intervento sostitutivo del Governo, non esaurisce tutte le possibili ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi e in particolare non preclude che la legge regionale, disciplinando materie di propria competenza, possa anche stabilire, in caso di inadempimento o inerzia dell’ente locale competente, poteri sostitutivi in capo ad organi regionali per il compimento di atti obbligatori per legge, nel rispetto, peraltro, di rigorosi limiti prefissati dal legislatore, a tutela dell’autonomia, costituzionalmente garantita, degli enti locali.
Questo riconoscimento è stato però accompagnato da una serie di garanzie e di limiti, richiedendosi che la legge regionale:
a) deve, innanzi tutto, prevedere e disciplinare l’esercizio dei poteri sostitutivi, definendone i presupposti sostanziali e procedurali (sentenza n. 338 del 1989);
b) in secondo luogo, stabilire che la sostituzione concerna solo il compimento di attività “prive di discrezionalità nell’an”, la cui obbligatorietà derivi da interessi di livello superiore, tutelabili appunto attraverso l’intervento sostitutivo (sentenza n. 177 del 1988);
c) disporre inoltre che il potere sostitutivo sia esercitato, in ogni caso, da un organo di governo della Regione o almeno sulla base di una sua decisione (sentenze n. 460 del 1989, n. 342 del 1994 e n. 313 del 2003);
d) prevedere congrue garanzie procedimentali ispirate ai principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, così da consentire all’ente sostituito di interloquire e, se del caso, intervenire nel procedimento di sostituzione (sentenza n. 416 del 1995 e ordinanza n. 53 del 2003).
e) ascrivere i poteri sostitutivi, per lo spostamento eccezionale di competenze che determinano e per l’incidenza diretta su enti politicamente rappresentativi, ad organi di governo della Regione e non già ad apparati amministrativi (sentenze n. 460 del 1989, n. 352 del 1992, n. 313 del 2003), dal momento che le scelte relative ai criteri ed ai modi degli interventi sostitutivi a salvaguardia di interessi di livello superiore a quelli delle autonomie locali presentano un grado di politicità tale che la loro valutazione complessiva ragionevolmente non può che spettare agli organi regionali di vertice, cui istituzionalmente competono le determinazioni di politica generale, delle quali assumono la responsabilità.
Applicando questi principi al caso di specie, la Corte rileva agevolmente che la disposizione della legge della Regione Marche, che attribuisce al difensore civico regionale il potere di nominare un commissario ad acta rispetto ai Comuni che omettano di compiere atti obbligatori nel settore del risparmio energetico e del contenimento dell’inquinamento luminoso, appare, in linea di massima, rispettosa, sotto il profilo procedimentale, dei predetti principi giurisprudenziali, mentre, sotto il profilo soggettivo, in riferimento alla titolarità del potere incentrata sul difensore civico regionale e su un commissario ad acta di sua nomina, non appare conforme ai criteri prospettati.

Si osserva che non può essere fatto rientrare tra gli organi di governo della Regione il difensore civico regionale, che, indipendentemente da ogni qualificazione giuridica, è generalmente titolare di sole funzioni di tutela della legalità e della regolarità amministrativa, in larga misura assimilabili a quelle di controllo, già di competenza, prima dell’abrogazione dell’art. 130 della Costituzione, dei previsti comitati regionali di controllo, ai quali, del resto, tale figura era già stata equiparata dall’art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127 (ora art. 136 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), nonché da alcune leggi regionali successive. Anche il difensore civico della Regione Marche, istituito in base alla legge 14 ottobre 1981, n. 29, rientra in questo schema, poiché ha il compito precipuo di vigilare, a tutela di cittadini, enti e formazioni sociali, sull’imparzialità e sul buon andamento degli uffici dell’amministrazione regionale, degli enti pubblici regionali e delle amministrazioni pubbliche dipendenti dalla Regione, al fine di rilevarne eventuali “irregolarità o ritardi” e di “suggerire mezzi e rimedi” per la loro eliminazione.
Se ne fa discendere che si tratta essenzialmente di un organo – tra l’altro non previsto dallo statuto – preposto alla vigilanza sull’operato dell’amministrazione regionale con limitati compiti di segnalazione di disfunzioni amministrative, al quale non può dunque essere legittimamente attribuita, proprio perché non è un organo di governo regionale, la responsabilità di misure sostitutive che incidono in modo diretto e gravoso sull’autonomia costituzionalmente garantita dei Comuni.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 6 aprile 2004 n. 112

Note

L'articolo Misure urgenti in materia di risparmio energetico e contenimento dell’inquinamento luminoso proviene da Giustamm.

Il progetto alta velocità della linea Torino – Venezia ha alle spalle una vicenda tormentata, che si inserisce nella più ampia e travagliata storia dell’alta velocità in Italia.
In origine il D.M. 30 aprile 1990, nell’approvare il piano di ristrutturazione e sviluppo dell’allora Ente Ferrovie dello Stato, per la prima volta cristallizzava l’ambiziosa idea di dare avvio, nel nostro Paese, ad un sistema di linee ferroviarie ad alta velocità; a tale determinazione faceva seguito, nel 1991, l’istituzione di una società (partecipata dalla Ferrovie dello Stato S.p.a.), la Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.a., concessionaria della progettazione, costruzione e sfruttamento economico del sistema alta velocità; ad essa veniva poi affiancata la Italferr, con funzioni alta vigilanza.
In esito all’oramai risalente approvazione del progetto alta velocità della linea Torino – Venezia (avenuta con deliberazione del giugno 1992 del Direttore Generale delle Ferrovie dello Stato) l’amministrazione statale, le regioni e gli enti locali venivano chiamati a concertare tempi e modi per la sua effettiva realizzazione. In tale frangente la sub-tratta Milano–Verona subiva penetranti incisioni (in virtù delle indicazioni espresse in sede di verifica parlamentare, trasfuse in un documento di indirizzo redatto dal “Tavolo Istituzionale” istituito con D.M. 46/T) prima di giungere all’attenzione della conferenza di servizi indetta dal Ministro dei Trasporti e della Navigazione con decreto dell’ottobre 2000 (conferenza alla quale venivano invitati la Regione Veneto, le Province ed i Comuni interessati dal percorso ferroviario in questione).
In costanza dei lavori della conferenza veniva emanata la “legge obiettivo” (legge 21 dicembre 2001 n. 443, recante delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio dell’attività produttiva), che come noto attribuiva al C.I.P.E. la competenza ad approvare i progetti relativi alle infrastrutture strategiche. Con la contestuale deliberazione del C.I.P.E. n. 121 del 21 dicembre 2001 il progetto inerente all’opera ferroviaria di quadruplicamento veloce Torino – Milano – Venezia, tratta Milano – Verona, oggetto della vertenza definita con la sentenza qui annotata, veniva incluso nel primo programma delle infrastrutture strategiche. Infine veniva emanato il decreto di attuazione della legge obiettivo, ossia il d.lgs. n. 190 del 20 agosto 2002.
L’art. 3 del d.lgs. n. 190/2002 assegnava ai soggetti aggiudicatori un lasso di tempo di sei mesi dall’approvazione del programma per trasmettere al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il progetto preliminare delle infrastrutture di competenza (comma 1), corredato peraltro dallo studio di impatto ambientale “ove, ai sensi delle disposizioni nazionali o regionali vigenti, l’opera sia soggetta a valutazione di impatto ambientale” (comma 3).
Veniva però prevista una possibilità di immediata applicazione delle nuove norme anche nel caso in cui il progetto delle infrastrutture fosse già assoggettato, in tutto o in parte, a procedura autorizzativa, approvativa o di valutazione di impatto ambientale, sulla base di vigenti norme statali o regionali; in siffatta ipotesi i soggetti aggiudicatori venivano posti di fronte ad una libera scelta tra due possibilità operative mutuamente esclusive (art.16, comma 2, del decreto 190): a) proseguire e concludere la procedura in corso; b) richiedere l’interruzione della procedura in itinere optando per l’avvio unitario delle procedure disciplinate dal d.lgs. n.190/2002 ferma restando, per plausibili esigenze di speditezza procedurale opportunamente tenute presenti dal legislatore, la utilizzabilità delle risultanze delle procedure anche di conferenza di servizi già compiute ovvero in corso.
Nel caso di specie le Amministrazioni coinvolte nella conferenza si determinavano a proseguire e concludere la procedura in corso, scartando l’opzione alternativa rappresentata dalla richiesta di interruzione della procedura.
Conseguentemente, nel dare impulso alla conferenza la R.F.I. S.p.a., con propria nota del novembre 2002, indicava la finalità della conferenza stessa nella definizione del tracciato della linea e delle relative connessioni alla rete esistente, onde “poter procedere, senza soluzione di continuità, alla approvazione dell’intero progetto preliminare, completo della V.I.A., secondo le procedure previste dalla legge obiettivo”.
In esito alla conferenza si giungeva all’ “approvazione” del progetto dell’opera di quadruplicamento ferroviario veloce Torino – Milano – Venezia, tratta Milano – Verona, giusta verbale di conferenza del 19 dicembre 2002.
Il Comune di Castelnuovo del Garda conveniva innanzi al T.A.R. del Lazio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il C.I.P.E., il Ministero dell’Ambiente, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, la R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., la Regione Veneto, la Provincia di Verona, la Italferr S.p.a. e la T.A.V. S.p.a. onde conseguire – inter cetera – l’annullamento dell’anzidetto verbale.
Con la sentenza n. 3312 del 16 aprile 2004 la Sezione Terza ter del T.A.R. Lazio ha definito l’impugnativa nel senso della sua inammissibilità “per carenza di interesse a ricorrere, concernendo un atto meramente istruttorio, preparatorio ed endoprocedimentale, e non approvativo del progetto preliminare della tratta ferroviaria Milano – Verona”. E’ stata così accolta l’eccezione sollevata da talune parti resistenti che, nelle rispettive difese, avevano posto in luce il carattere meramente istruttorio, e non decisorio, della prefata conferenza di servizi, e per l’effetto la valenza non lesiva del verbale oggetto di censura.
L’iter logico della sentenza n.3312/2004 è polarizzato da un obiettivo ben preciso: stabilire con esattezza la natura giuridica della conferenza di servizi relativa alle “grandi opere”. A tal fine il Collegio compie un attento scrutinio degli atti di causa ed un altrettanto ponderato esame del quadro normativo nel quale va a collocarsi l’istituto in parola. Per tale motivo la sentenza si presenta di particolare interesse per gli interpreti e per gli operatori del settore, oltre che per le amministrazioni che a vario titolo sono coinvolte nella realizzazione del sistema dell’alta velocità.
Come poc’anzi accennato, andando di contrario avviso rispetto alla tesi sostenuta dal Comune ricorrente, secondo il quale nella specie veniva in evidenza una conferenza di servizi decisoria, tenuto conto dell’asserita natura definitiva del progetto della sub – tratta Milano – Verona, i Giudici di Via Flaminia assegnano alla conferenza de qua valenza unicamente istruttoria ed ancor prima riconoscono al progetto approvato la natura di progetto preliminare.
E’ evidente, in virtù di quanto ora osservato, che il problema inerente alla natura della Conferenza convocata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti su richiesta di R.F.I. S.p.a. va ad intrecciarsi con il problema della corretta qualificazione del progetto approvato. Appare quindi utile, oltre che inevitabile, cogliere le connessioni tra questi due aspetti affrontati nella pronuncia, pur con l’ovvia premessa che essi debbono rimanere distinti sul piano logico.
Iniziamo dal primo profio.
Dopo aver ripercorso la scontata distinzione tra i tre livelli di progettazione (preliminare, definitivo, esecutivo) contemplati nell’art. 16 della legge Merloni n. 109/94, il Consesso laziale cerca di fissare l’esatta qualificazione del progetto sottoposto all’esame della conferenza di servizi, pervenendo ad attribuire ad esso un valore esclusivamente programmatico.
Invero, il Collegio non si nasconde la “peculiare collocazione della conferenza, indetta ai sensi della normativa ordinaria, e poi confluita, in ragione della materia trattata, nell’ambito di applicazione della c.d. legge obiettivo, in quanto l’opera ferroviaria risulta inclusa nel primo programma delle infrastrutture strategiche approvato con delibera C.I.P.E. 21/12/2001, n. 121”; nondimeno, vengono rilevati e debitamente illustrati nella sentenza in commento molteplici indizi che – ad avviso di chi scrive condivisibilmente – inducono a propendere per la natura preliminare del progetto approvato con il verbale gravato.
Anzitutto, il T.A.R. pone in risalto alcuni elementi emblematici dell’impianto e comunque dell’impostazione generale del progetto (carente di contenuti tecnici e volto unicamente a definire le caratteristiche dei lavori dando conto delle ragioni della scelta prospettata e delle correlate valutazioni economiche); a tale pregnante notazione vanno ad aggiungersi tanto il dato testuale affiorante dal verbale impugnato (che fa chiaramente riferimento ad un “progetto preliminare” evidenziando, “per le successive fasi di approvazione dell’intervento”, la necessità di dare operatività alle “procedure individuate dal D.lgs. 20/8/2002, n. 190”) quanto una decisiva riflessione condotta sul terreno del diritto positivo (l’art. 14 bis, comma 2, della legge n. 241/90, come modificato dall’art. 10 della legge n.340/2000, si riferisce perm l’appunto ai progetti preliminari) (1).
Questa salda premessa consente al Tribunale di affrontare il vero punto nodale del thema decidendum: la natura della conferenza dei servizi da cui era scaturito il verbale oggetto delle doglianze prospettate dal Comune di Castelnuovo del Garda.
Il Collegio non sottace le difficoltà di ordine concettuale che complicano il compito dell’esegeta, attesa soprattutto la non piana applicabilità dei “paradigmi della conferenza istruttoria o di quella decisoria”. Ed anzi, muovendo dall’esame della conferenza di servizi indetta nell’ambito delle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico “non strategiche” (artt. 14 bis, comma 2, legge n.241/90) il T.A.R. sembra voler ravvisare in capo alla conferenza stessa una sorta di ruolo “predecisorio” inferito dalla sua competenza ad esprimersi sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta e gli assensi comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente.
Sennonché, appare evidente come tale specifica “missione” consista unicamente nella individuazione – che non è e non può essere “selezione” – degli interessi rilevanti allo scopo di gettare le basi per un proficuo e sollecito svolgimento dei lavori della conferenza; siffatta “missione”, pertanto, non può concretizzare neppure in via embrionale un’attività decisionale in senso proprio, non implicando ancora (almeno, non nella mens legis) una comparazione di interessi funzionale alla determinazione dell’assetto degli interessi in gioco.
Di qui la conclusione – convintamente sposata pure dal TAR relativamente alla fattispecie concreta in esame, ma probabilmente valida per tutte le ipotesi di esame in confrenza della progettazione preliminare di opere pubbliche, strategiche e non – che alla conferenza di servizi debba essere riconosciuta una natura soltanto istruttoria (2). In ultima analisi, la natura istruttoria sembra accomunare sia l’ipotesi disciplinata dall’art. 14 bis, comma 2, della legge n.241/90 che l’ipotesi di cui all’art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 190/2002.
Comunque il punto fermo è che il Collegio rifugge – fortunatamente, diremmo noi – dal configurare la conferenza indetta in ordine alle grandi infrastrutture come un tertium genus (“predecisorio”), pur non disdegnando tale ricostruzione in ordine alla normativa generale dettata dalla legge Merloni.
D’altro canto la determinazione partorita dalla conferenza in merito alle “grandi opere” si segnala per la sua marcata “provvisorietà”: essa è destinata a dapprima a confluire nella proposta Ministeriale (di competenza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) rivolta al C.I.P.E., e successivamente ad essere scrutinata dal C.I.P.E. stesso nella fase di approvazione in senso proprio del progetto.
Queste ulteriori notazioni persuadono definitivamente il Collegio a negare al verbale impugnato ogni elemento di lesività.
Va infatti ricordato che il progetto esitato dalla conferenza non viene sottoposto “ut sic” al C.I.P.E. ai fini dell’approvazione, ma potrebbe al contrario subire ulteriori modifiche in virtù del carattere senza dubbio innovativo che connota la successiva proposta ministeriale. Al Ministero delle Infrastrutture, infatti, non spetta il mero compito “notarile” di passare in rassegna le valutazioni delle diverse amministrazioni partecipanti alla conferenza, ma più ampiamente compete un ruolo di ulteriore impulso istruttorio, adempiuto tramite la sollecitazione, ove necessario, del parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, o di altra commissione consultiva competente (cfr. l’art. 3, comma 4, del d.lgs. n. 190/2002); di qui l’esatta osservazione della Sezione giudicante, secondo la quale la proposta ministeriale “si configura come proposta autonoma, frutto di una ponderazione comparativa (preliminare) di quanto sostenuto dalle altre Amministrazioni”, nonché dell’analisi degli ulteriori contributi consultivi acquisiti al procedimento.
Inoltre l’art. 3 del d.lgs. n. 190/02 – come già supra rilevato, operante nella vicenda in esame in virtù della delibera C.I.P.E. del 21 dicembre 2001 – nel disciplinare il progetto preliminare e la tempistica della relativa presentazione (3) nel suo quinto comma attribuisce al C.I.P.E. la responsabilità di approvare il progetto preliminare (4).
E’ il caso di ripetere e rimarcare questo dato, dal quale si trae un’argomentazione davvero tranchant: non è dubbio che il progetto preliminare non ancora approvato potrebbe contenere delle statuizioni astrattamente pregiudizievoli per gli interessi di un soggetto privato o pubblico (si pensi all’intesa Stato – Regioni sulla localizzazione dell’opera, rilevante ai fini urbanistici ed edilizi, nonchè all’accertamento inerente alla compatibilità ambientale dell’opera stessa), ma prima del momento dell’approvazione il pregiudizio si configura come meramente eventuale ed “incertus an”; di qui la inammissibilità di una autonoma impugnazione, correttamente statuita dal T.A.R. proprio in quanto “il progetto preliminare cui fa riferimento il verbale impugnato non è ancora stato approvato, e si trova nella fase istruttoria delineata dal quarto comma dell’art. 3 del D.lgs n. 190/02”.
In conclusione, la pronuncia del T.A.R. sembra assai solida sia in virtù dell’intima coerenza dei suoi passaggi logici, che in ragione dei robusti ancoraggi normativi sui quali il Collegio giudicante ha imperniato il proprio ragionamento; la Sezione è riuscita nel pregevole intento di cogliere le linee essenziali di una materia complessa, evitando le superfetazioni e le divagazioni che talora funestano le sentenze chiamate a dirimere le liti di un certo rilievo economico-sociale (quasi che alla importanza della lite debba necessariamente corrispondere una proporzionata corposità della sentenza).
Ma soprattutto la decisione qui annotata si presta a svolgere un prezioso ruolo di deflazione del contenzioso a venire: laddove l’orientamento del Collegio laziale dovesse stabilizzarsi (e magari trovare conferma presso il Consiglio di Stato) si ridurranno sensibilmente gli spiragli per l’insorgere di liti concernenti la progettazione delle grandi infrastrutture prima del momento dell’approvazione ad opera del C.I.P.E.
Si è consapevoli che si tratta di un risultato che finisce soltanto per “rimandare” le inevitabili dispute giurisdizionali, rinviandole ad un momento posteriore all’approvazione; ma non si tratta di un risultato da poco, considerando che, seguendo l’opinione del T.A.R., le procedure in itinere potranno beneficiare di una certa fluidità, almeno nella fase iniziale, in modo da giungere all’attenzione del Giudice amministrativo arricchite di una serie di elementi (proposta ministeriale, pareri vari, approvazione del C.I.P.E. con eventuali prescrizioni aggiuntive) che renderanno più agevole e sicuramente più completa la verifica che alla sede giurisdizionale è demandata.

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NOTE

(1) Ai sensi del comma testè citato “Nelle procedure di realizzazione di opere pubbliche e di interesse pubblico, la conferenza di servizi si esprime sul progetto preliminare al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente. In tale sede, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute, si pronunciano, per quanto riguarda l’interesse da ciascuna tutelato, sulle soluzioni progettuali prescelte. Qualora non emergano, sulla base della documentazione disponibile, elementi comunque preclusivi della realizzazione del progetto, le suddette amministrazioni indicano, entro quarantacinque giorni, le condizioni e gli elementi necessari per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, gli atti di consenso”.

(2) Il T.A.R. esclude che si possa applicare il disposto del comma quinto del ridetto art. 14 bis, a mente del quale “Nel caso di cui al comma 2, il responsabile unico del procedimento trasmette alle amministrazioni interessate il progetto definitivo, redatto sulla base delle condizioni indicate dalle stesse amministrazioni in sede di conferenza di servizi sul progetto preliminare, e convoca la conferenza tra il trentesimo e il sessantesimo giorno successivi alla trasmissione. In caso di affidamento mediante appalto concorso o concessione di lavori pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice convoca la conferenza di servizi sulla base del solo progetto preliminare, secondo quanto previsto dalla legge 11 febbraio 1994, n.109, e successive modificazioni”.

(3) Va in proposito ricordata la previsione dell’art. 3, comma 4, del d.lgs. 190/2002, che prevede la trasmissione del progetto preliminare, ad opera dei soggetti aggiudicatori, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, agli enti gestori delle interferenze ed alle Regioni o Province autonome competenti per territorio.
La trasmissione avviene altresì in favore di altri Ministeri eventualmente competenti, ossia:
– il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio;
– il Ministero delle attività produttive;
– il Ministero per i beni e le attività culturali.
Riguardo ai soggetti destinatari del progetto preliminare la farraginosità della normativa rende utili alcune puntualizzazioni:
a) il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio è sempre destinatario del progetto preliminare (corredato dal S.I.A.) quando il progetto medesimo concerna opere soggette a procedura di V.I.A. a norma dell’art.17, comma 1, più sopra ricordato;
b) il Ministero per i beni e le attività culturali è destinatario del progetto per le opere incidenti su aree sottoposte a vincolo di tutela culturale o paesaggistica (art.18, comma 5);
c) gli Enti gestori delle interferenze sono destinatari dell’invio del progetto preliminare unicamente ai “ai fini di cui al successivo art. 5” (così il comma 4 dell’art. 3 già citato).

(4) In realtà ai sensi dell’art. 3, comma 5 ora detto, il progetto preliminare è approvato dal C.I.P.E. a maggioranza senza essere sottoposto a conferenza dei servizi, ma per le procedure in itinere già si è segnalata l’utilizzabilità delle risultanze delle conferenze di servizi già compiute ovvero in corso. La disciplina ordinaria contempla una previa intesa sulla localizzazione con i presidenti delle Regioni e Province autonome interessate che si pronunciano, sentiti i Comuni nel cui territorio si realizza l’opera. In sostanza, la decisione è del C.I.P.E., ma sulla localizzazione si deve acquisire il consenso dei Presidenti delle Regioni e delle Province autonome, a loro volta onerati a raccogliere l’adesione dei Comuni il cui territorio è destinato ad ospitare l’opera progettata. L’inerzia dei Comuni non comporta deroghe al prefato termine di trenta giorni decorrente dall’”invito” del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Se il Comune interessato resta inattivo, o meglio non si esprime tempestivamente, imputet sibi; è comunque possibile – e forse auspicabile, onde prevenire situazioni conflittuali – che in via di prassi si affermi un orientamento favorevole ad ammettere proroghe quando gli Enti locali richiedano dilazioni motivate da particolari complicanze istruttorie; ciò anche considerato che simili ipotesi non possono equipararsi a quella della inerzia assoluta, unica evenienza che il legislatore delegato mirava, ragionevolmente, a prevenire.

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V. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III TER – Sentenza 16 aprile 2004 n. 3312

Note

L'articolo Conferenza di servizi e “grandi opere”: il T.A.R. del Lazio velocizza … l’alta velocità. proviene da Giustamm.

La sentenza che si commenta è quella del T.A.R. Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, 8 marzo 2001, n. 209 (conforme n. 212 in stessa data) (1).

In sintesi, qual è la tesi del T.A.R. Reggio Calabria?
Siccome nell’elencazione del comma 2 dell’art. 74 del D.P.R. 554/1999 non compaiono le OS (opere specializzate) diverse dalle SIOS (strutture, impianti e opere speciali) pur ab origine a qualificazione obbligatoria, tali OS non SIOS non sarebbero in definitiva a qualificazione obbligatoria. Pertanto esse, essendo eseguibili in proprio pur se non se ne possegga qualificazione, non sconterebbero l’obbligo o dello scorporo o del subappalto.

Stiliamo un breve schema logico-giuridico.
a) Le OG (opere generali) sono tutte a qualificazione obbligatoria (per tutte esse, cioè, compare un “sì” nella relativa casella di cui alla «tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie» ricompresa nell’«allegato A» al D.P.R. 34/2000).
b) Le OS sono invece, da questo punto di vista, suddivisibili in due sotto-insiemi:
b1) OS a qualificazione obbligatoria (quelle per le quali compare il predetto “sì”);
b2) OS a qualificazione non obbligatoria (quelle per le quali la casella della qualificazione obbligatoria è vuota).
Il sotto-insieme b1) è suddivisibile in due sotto-sottoinsiemi:
b1A) OS a qualificazione obbligatoria costituenti anche SIOS;
b1B) OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS.
La sentenza del T.A.R. Calabria si riferisce al sotto-sottoinsieme b1B).

La tesi che si sostiene – conformemente a quella che si condivide dell’Autorità di vigilanza – è che le OS a qualificazione obbligatoria non costituenti SIOS sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria sia nel momento genetico sia in quello dinamico-funzionale (2).

La ragione è molto semplice.
Non è solo il D.P.R. 34/2000 (art. 30, comma 1, lett. c) e comma 2), ma è anche il successivo D.P.R. 554/1999 (art. 73, commi 2 e 3) a stabilire in modo chiaro che vanno indicate in bando le lavorazioni ulteriori superiori al 10% o a 150.000 euro e che le lavorazioni stesse «sono subappaltabili (…) oppure scorporabili».
Ora, se anche si ipotizzasse di non considerare vigente il D.P.R. 34/2000, già nel previgente sistema A.N.C. il concetto di scorporabilità rinviava naturalmente al profilo dell’obbligatorietà della qualificazione. Tanto è vero questo, che la previgente giurisprudenza in materia di opere scorporabili – proprio per mitigare il principio di obbligatorietà della qualificazione connaturata alla sussistenza di opere scorporabili – si è quasi sempre pronunciata sul principio che alternativa allo scorporo era però la dichiarazione obbligatoria di subappalto.
Né il D.P.R. 34/2000, né il D.P.R. 554/1999 hanno innovato in proposito. Dove c’è concetto formale di opera scorporabile, lì c’è obbligatorietà di qualificazione, o per la mandante di a.t.i. verticale (che può essere a sua volta anche un a.t.i. orizzontale), o per l’esecutore di subappalto preventivamente dichiarato (in tal caso, la dichiarazione obbligatoria di subappalto diventa requisito di qualificazione).

Rebus sic stantibus, non c’è alcun contrasto né logico né giuridico fra il principio della qualificazione obbligatoria posto dall’ultima premessa dell’allegato A al D.P.R. 34/2000 e quanto afferma (o meglio: non afferma) l’art. 74, comma 2 del D.P.R. 554/1999.
Tale ultima premessa potrebbe anche considerarsi pleonastica, se si considera il principio di fondo secondo cui da sempre, nella continuità dell’ordinamento, laddove ci sia opera scorporabile lì c’è anche obbligatorietà di qualificazione.

Qual è invece il passo centrale della sentenza che si commenta?
«È dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicchè le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme – che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame.
Né, secondo il Collegio, potrebbe – al fine di ricomporre in un’unica coerente disciplina le norme in esame – farsi luogo all’integrazione delle due normative. Ciò in quanto il D.P.R. n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell’Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle – e sono quasi tutte – individuate quali specializzate. Diversamente, il D.P.R. n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e “aperto” alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni. Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline. Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel D.P.R. n. 554 del 1999 quest’ultimo sarebbe, in parte qua, “nato morto”, mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche».

I principi qui formulati non sono condivisibili.
Non è vero che il principio della qualificazione obbligatoria sia stato già proprio del sistema dell’Albo. Esso è un’innovazione del regolamento sulla qualificazione (D.P.R. 34/2000) previsto espressamente come fonte delegificante da quella stessa legge – la 109/1994 – che ha previsto come fonte delegificante il regolamento generale (D.P.R. 554/1999).
Ne consegue che l’integrazione fra i due regolamenti non solo può, ma soprattutto deve essere operata (3).

Il T.A.R. Calabria è confermato anche da T.A.R. Umbria, 4 aprile 2002, n. 182 e da T.A.R. Lazio, I-bis, 9 agosto 2002, n. 7088.

L’Autorità di vigilanza, con determinazione 16 ottobre 2002, n. 27, riconferma invece – correttamente – il principio di piena co-applicabilità del D.P.R. 34/2000 (4).
Ad ogni modo, l’ultima premessa dell’allegato A) al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 non è stata abrogata dal D.P.R. 554/1999.

Il principio di non abrogazione era già stato affermato dal Consiglio di Stato (V, 30 ottobre 2002, n. 5976), laddove si rinvia al principio della qualificazione obbligatoria, proprio «a norma del punto quinto delle premesse allo stesso allegato A)».
Tale principio di non abrogazione è stato di recente riaffermato anche da T.A.R. Sardegna (22 maggio 2003, n. 633): il collegio sardo menziona pacificamente «le opere per le quali la tabella annessa all’allegato “A” al D.P.R. n. 34/2000 richiede la qualificazione obbligatoria. La circostanza che per l’esecuzione di una tipologia di opere sia richiesta la qualificazione obbligatoria non vuol significare che esse non possano essere sub appaltate, ma soltanto che il soggetto esecutore deve necessariamente essere in possesso della relativa qualificazione».

La questione della eseguibilità in proprio o meno delle OS a qualificazione obbligatoria – secondo il D.P.R. 34/2000 – rimane pertanto aperta.
Se infatti si fosse inteso che il D.P.R. 554/1999 avesse abrogato implicitamente il D.P.R. 34/2000, le due pronuncie qui citate (che pur si riferiscono pacificamente a una SIOS e a una OG) non avrebbero ancora richiamato il regolamento sulla qualificazione, bensì soltanto il regolamento generale (art. 74, comma 2).
Il Consiglio di Stato non ha però ancora avuto modo di pronunciarsi specificamente sulla questione delle OS in questione, non costituenti strutture, impianti e opere speciali.

Altra considerazione è da aggiungere a favore della tesi – sostenuta, si ripete, anche dall’Autorità – della piena applicabilità del D.P.R. 34/2000.
Il regolamento deputato a disciplinare la qualificazione non è il regolamento generale, ma quello previsto dall’art. 8 della L. 109/1994. Semmai, pertanto, è il D.P.R. 554/1999 che può aver ecceduto in delegificazione (come per altri istituti …).
Va detto allora che, se proprio non si vuol sostenere la tesi della lettura combinata fra i due regolamenti, il criterio più corretto da adottarsi dovrebbe essere quello non della successione delle leggi nel tempo, ma del riparto per materia così come attribuita dalla norma primaria.

La tesi qui espressa è stata pienamente confermata, per la prima volta, da T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 28 febbraio 2003, n. 305.
«Proprio “… il combinato disposto dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 e dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al d.P.R. 34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A «corrispondenze nuove e vecchie categorie» è prescritta la qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi …”:
– sia le categorie di opere generali e quelle dell’articolo 72, comma 2, del d.P.R. 554/1999;
– sia anche, addirittura, le varie categorie speciali “… (OS9 – impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico; OS10 – segnaletica stradale non luminosa; OS15 – pulizia di acque marine, lacustri, fluviali; OS24 – verde e arredo urbano; OS25 – scavi archeologici; OS31 – impianti per la mobilità sospesa)”.
Ciò sul duplice rilievo (cfr. det.ne n. 31/2002 cit.):
– che tutte le dette categorie (generali e speciali) sono espressamente “considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria”;
– che le relative disposizioni normative sono “… da considerarsi integrative e complementari” e non possono, pertanto, portare ad interpretazioni che mettano le disposizioni medesime “… in contrasto fra di loro – per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 sulla base del fatto che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al d.P.R. 34/2000 (28 luglio 2002 e 1° marzo 2002)”. (…) Né vale, al riguardo, quanto dedotto dal Comune, secondo cui i soggetti partecipanti alle gare debbono essere qualificati soltanto nella categoria prevalente» (5).

Altra pronuncia non tratta esplicitamente la questione, ma, affermando che la qualificazione in prevalente non abilita ad eseguire comunque ogni altra lavorazione, afferma che fra i due regolamenti non sussiste alcuna antinomia (T.A.R. Campania, Napoli, I, 16 aprile 2003, 3898) (6).

Da ultimo, è lo stesso ordinamento di diritto positivo che ha ulteriormente chiarificato il principio della qualificazione obbligatoria.

Così, per i beni culturali, prevede il D.Lgs. 30/2004, art. 5, comma 4: «Per l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2, è sempre necessaria la qualificazione nella categoria di riferimento, a prescindere dall’incidenza percentuale che il valore degli interventi sui beni tutelati assume nell’appalto complessivo».
Tale norma sarebbe pleonastica, in quanto nell’allegato A al D.P.R. 34/2000 la cat. OS25 è già a qualificazione obbligatoria (così come lo sono OG2 e OS2). In realtà questa norma, pur non avendo carattere innovativo, proprio in riferimento alla cat. OS25 offre un’interpretazione autentica del rapporto fra i due regolamenti della L. 109/1994: la cat. OS25, pur non rientrando fra «strutture, impianti e opere speciali», già nel D.P.R. 34/2000 è a qualificazione obbligatoria.
Né potrebbe sostenersi che il D.Lgs. 30/2004 abbia valenza innovativa sul punto, ciò che per converso confermerebbe che la OS25 non sarebbe stata prima a qualiifcazione obbligatoria. Infatti, «l’esecuzione dei lavori indicati all’articolo 1, commi 1 e 2» comprende non solo la OS25, ma anche la OG2 e la OS2, che già pacificamente erano a qualificazione obbligatoria. Il D.Lgs. 30/2004 ha dunque avuto mera valenza ricognitiva.

Infine, se dovesse seguirsi il criterio della successione delle leggi nel tempo anziché quello della ripartizione per materia, anche sotto questo profilo spetta al regolamento sulla qualificazione, cioè al D.P.R. 34/2000, stabilire quali categorie siano a qualificazione obbligatoria.
Infatti, il D.P.R. 93/2004 (art. 1, comma 1, lett. h)), pubblicato nella G.U. del 13 aprile 2004, n. 86, stabilisce una nuova ipotesi di categoria a qualificazione obbligatoria, che pure non rientra fra «strutture impianti e opere speciali»: «nella: «Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie», nella casella: «qualificazione obbligatoria» relativa alla categoria specializzata OS12, è inserita la parola: «SI».».

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NOTE

(1) Cfr. LINO BELLAGAMBA, Il principio della qualificazione obbligatoria disatteso dal T.A.R. Calabria: una sentenza abnorme, assolutamente non condivisibile, in questa stessa rivista, 2001.
(2) Già nella prima nota illustrativa ai bandi-tipo, l’Autorità afferma che «le lavorazioni delle categorie specializzate a qualificazione obbligatoria, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in subappalto».
Il principio è corretto sotto il profilo dell’obbligatorietà del subappalto, che così diventa requisito di qualificazione e non di esecuzione. Appunto per questo, però, esso va riferito al concorrente e non all’aggiudicatario.
(3) Che di innovazione si tratti è prova il fatto oggettivo che il medesimo caso concreto d’appalto che ha dato origine alla sentenza, in sistema A.N.C. avrebbe dato luogo a una lavorazione ulteriore (S1) ben eseguibile anche in proprio!
(4) «Va precisato che la nuova normativa non ha inciso sul fatto che le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria (secondo le indicazioni della tabella A allegata al d.P.R. 34/2000), indipendentemente se subappaltabili o non subappaltabili, debbono essere eseguite (sia come aggiudicatario e sia come subappaltatore) soltanto da imprese qualificate nella specifica categoria con la conseguenza che non esiste nessun problema per quanto riguarda la qualità dell’esecuzione. Restano, quindi, ancora valide le indicazioni in materia di bandi di gara e d’esecuzione dei lavori, fatto salvo quanto prima precisato in ordine al divieto di subappalto, contenute nella determinazione dell’Autorità n. 25 del 20 dicembre 2001».
(5) Conforme, T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 24 aprile 2003, n. 705.
«Si sostiene, in sintesi, da parte della costituenda A.T.I. ricorrente, che per la realizzazione delle opere rientranti nella categoria OS24 (verde ed arredo urbano) non fossero necessari né il possesso della relativa qualificazione nè la dichiarazione di volerle subappaltare, tenuto conto che dette opere, benché a qualificazione obbligatoria, non sono incluse tra quelle elencate dall’art. 72 del D.P.R. n. 554/1999.
L’assunto non è condivisibile.
Al riguardo, va anzitutto premesso che la costituenda A.T.I. è stata esclusa dalla gara perché non qualificata per detta categoria OS24 e perché non ha dichiarato di volere subappaltare i corrispondenti lavori. Va, ancora, premesso che il bando di gara individua le parti dell’opera – a qualificazione obbligatoria – subappaltabili o scorporabili ed appartenenti alle categorie generali o specialistiche diverse dalla categoria prevalente, tra le quali annovera anche la categoria OS24 per € 343.768,13, classificazione SOA, fino a € 516,457,00.
Ciò premesso, si osserva che l’art. 74, comma 1, del citato D.P.R. n. 554/1999 prevede la regola che le imprese aggiudicatarie (in possesso della qualificazione nella categoria prevalente) possono eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento appaltato, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure possono subappaltarle ad imprese qualificate.
A sua volta, il secondo comma, prima parte del primo periodo, di detto D.P.R., introduce una eccezione alla regola prima indicata, stabilendo che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate dall’art. 72, secondo comma.
La seconda parte del primo periodo stabilisce, poi, che le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all’art. 72, comma 4, possono essere subappaltate o scorporate, fatto salvo quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109.
Ora, il combinato disposto dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999 e dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A “corrispondenze nuove e vecchie categorie” è prescritta la qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi sia le categorie di opere generali e quelle dell’art. 72, comma e, del D.P.R. n. 554/1999, sia anche le varie categorie speciali – tra le quali rientra la categoria OS24 – (Cfr. determ. Autorità Vig. sui LL.PP. nn. 25/2001 e 31/2002; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 28 febbraio 2003 n. 305). Ciò sul duplice rilievo che le dette categorie generali e speciali sono espressamente considerate nella tabella indicata a qualificazione obbligatoria e che le relative disposizioni normative sono da considerarsi integrative e complementari e non possono, pertanto, portare ad interpretazioni che mettano le disposizioni medesime in contrasto tra di loro, per cui sarebbe applicabile soltanto la disposizione dell’art. 74 del D.P.R. n. 554/1999 sulla base del fatto che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al D.P.R. n. 34/2000 (28 luglio 2000 e 1° marzo 2000)».
(6) «Con un unico complesso e articolato motivo la società ricorrente, non ammessa alla gara indicata in narrativa perchè priva della qualificazione per la categoria OS 30 classe III, prospetta, in buona sostanza, la tesi secondo cui l’impresa in possesso della qualificazione per la categoria prevalente, sarebbe, ancorché priva di apposita qualificazione, abilitata ad eseguire tutte le opere specializzate, quale che ne sia l’ importo, specificate nel bando. La tesi non ha pregio. Conviene premettere che il bando contiene la indicazione dell’importo complessivo dell’appalto (compresi oneri per la sicurezza) in euro 2.369.212,97 e specifica le seguenti categorie dei lavori a farsi: -Categoria prevalente OG2 (ristrutturazione edilizia su immobili sottoposti a tutela), classifica IV, per un importo pari a euro 1.257.912,38; -Categoria specializzata OS 28 (impianti termici e condizionamento) classifica II, per un importo pari a euro 301.413,54; Categoria specializzata OS 30 (impianti elettrici telefonici e televisivi) classifica III, pari a euro 763.405,93. La ricorrente pone a base della tesi come sopra prospettata il complesso normativo di cui agli artt. 72, 73 e 74 del regolamento n. 554/99 ed in particolare il comma 1 dell’art. 74 secondo cui “le imprese aggiudicatarie in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria delle opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. Consapevole poi del “diverso tenore” dell’art. 30 del D. P. R. n. 34/2000 (regolamento di qualificazione) ed in particolare dell’allegato A (in detto articolo richiamato), secondo cui (vedasi premesse, parte finale) “Le lavorazioni di cui alle categorie generali nonchè alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella-corrispondenza nuove e vecchie categorie – è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”, l’ATI ricorrente argomenta che su quest’ultima disposizione prevarrebbero le citate disposizioni (artt. 73 e 74, comma 1), a lei favorevoli, del Regolamento generale.
A tale conclusione l’interessata perviene prefigurandosi un rapporto di antinomia tra le due normative, che risolve, sulla scorta di giurisprudenza a lei favorevole, nel senso della prevalenza del Regolamento Generale. Il Collegio ritiene non condivisibile tale impostazione perché basata su una supposta antinomia che invece nel caso di specie non sussiste tra i due regolamenti.
Un’attenta lettura dei due testi porta invero a concludere che il trattamento normativo fissato dai due regolamenti sul punto controverso è sostanzialmente uniforme e coerente con i principi dettati dalla legge n. 109/94 che di entrambi regolamenti è matrice comune.
Tale legge stabilisce all’art. 3 comma 6, lett. e) e all’art. 13 comma 7 che il previsto regolamento di esecuzione contenga tra l’altro la disciplina delle associazioni temporanee di tipo verticale e l’individuazione dei lavori ad alta tecnologia ai sensi e agli effetti dell’art. 13, comma 7 e cioè (vedasi art. 13, comma 7) una disciplina (associazione verticale ecc. ) per le opere speciali che superino un certo valore; e dispone all’art.8, comma 2, la istituzione con regolamento di un sistema di qualificazione articolato in rapporto alla tipologia e all’importo dei lavori stessi. Con siffatte disposizioni la legge n. 109/1994 mostra di volere evitare che le parti delle opere e dei lavori costituenti l’oggetto dell’appalto soggiacciano tutte, indistintamente e indipendentemente dalla loro natura e dal loro valore, al rigido criterio della costante necessità della qualificazione e di voler sottrarre a tale criterio le lavorazioni che siano al di sotto di un certo valore. Tale posizione, dettata evidentemente dalla consapevolezza che l’opera pubblica è, in linea di massima, la risultante del concorso di più componenti, e ispirata alla opportunità di evitare inutili appesantimenti e vischiosità operative alle imprese scelte per la realizzazione delle opere, (sottraendo, flessibilmente, per esigenze di efficienza e celerità, alla necessità della qualificazione tutte quelle lavorazioni che non abbiano, nella economia generale dell’opera da farsi, un’apprezzabile incidenza economica e/o una particolare complessità tecnica) è di notevole ausilio per la corretta interpretazione delle due normative in comparazione. Nella direzione di fondo segnata dall’accennato criterio guida si muovono infatti sia il regolamento n. 554/1999 e sia il regolamento n. 34/2000. L’art. 73 del primo regolamento, dopo avere stabilito, al primo comma, che, come condizione per la partecipazione alle gare per l’appalto di opere o lavori pubblici “è richiesta la qualificazione nella sola categoria prevalente” intendendo per tale “quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento” dispone al secondo comma che “nel bando di gara è indicato l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo oppure scorporabili”; e aggiunge, infine, al terzo comma che “le suddette parti sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”. Da tale normativa, (peraltro riprodotta, con formula sostanzialmente identica, nell’art. 30 del Regolamento n. 34/2000), si evince dunque che le lavorazioni in essi indicate, dell’importo specificato, sono subappaltabili o affidabili a cottimo o scorporabili (si noti bene che per lavori scorporabili, ai sensi dell’art. 13, comma 8, della legge n. 109, “si intendono lavori non appartenenti alla o alle categorie prevalenti e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti”).
Si può ora passare all’esame dell’art. 74 del Regolamento generale rubricato “Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente”. Tale norma dispone al primo comma che “Le imprese aggiudicatarie in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”. È questa, essenzialmente, la statuizione dalla quale la ricorrente trae argomento a sostegno della propria tesi. Non sfugge al Collegio che con l’inciso “fatto salvo quanto previsto al comma 2” e con il riferimento espresso a “tutte” le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, la norma non consente altra esclusione dal proprio ambito applicativo che quella di cui al comma 2 e cioè per quelle lavorazioni speciali previste dall’art. 72. Ma questa limitazione deve ritenersi come una soglia minima di garanzia imposta in termini generali da una normativa che ha appunto una portata di tal genere, in quanto Regolamento Generale di esecuzione della legge n. 109/94. Essa però non esclude che altre e più pregnanti limitazioni possano essere introdotte da specifiche discipline di settore. Questo è quanto è stato stabilito dal Regolamento n. 34/2000 nelle premesse all’Allegato A in cui prevede che “non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni” “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella è prescritta la qualificazione obbligatoria qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell’intervento da realizzare”. È a tale proposito utile puntualizzare che anche a norma dell’art. 30 del Regolamento n. 34/2000, come a norma dell’art. 73 del R. G., vanno indicate nel bando di gara le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro, “di valore singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro”.
Si deve perciò concludere che per il Regolamento n. 34/2000 (art. 30 e premesse all’allegato A) le lavorazioni appartenenti alle categorie generali o specializzate che abbiano un valore superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera oppure superiore a 150.000 euro abbisognano per la loro esecuzione di adeguata qualificazione; e che, alla stregua di tale disposizione, va risolta la presente controversia, rientrando essa integralmente nella fattispecie normativa».

Note

L'articolo La qualificazione obbligatoria nei lavori pubblici: dalla prima pronuncia del T.A.R. Calabria al D.P.R. 93/2004 proviene da Giustamm.

L’ordinanza coglie il punto centrale del dibattito sui c.d. appalti in house, atteso che attraverso il ricorso a tale peculiare istituto si legittimano affidamenti diretti in contrasto con i principi del Trattato.
In effetti fin dal Libro Bianco sugli appalti del 1998 (confermato dalla comunicazione interpretativa sulle concessioni del 2000) sono stati definiti appalti in house “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o ancora tra un’amministrazione o una società da questa interamente controllata” (v. punto 2.1.3).
Sulla scorta di tale enunciazione la Corte di Giustizia è andata elaborando il principio in base al quale se un’Amministrazione aggiudicatrice esercita su un soggetto distinto dalla stessa un controllo “analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, questo non può considerarsi “terzo” nei confronti del committente, sicchè manca l’indefettibile presupposto per configurare un vero e proprio appalto e quindi per ritenere applicabile la normativa comunitaria.
Nella sua logica conseguenzialità la ricostruzione lascia perplessi, se si guarda alle interpretazioni tante altre volte estensive della Corte, finalizzate a garantire l’effetto utile delle direttive; tant’è che il delineato indirizzo, senz’altro innovativo anche rispetto alle tradizioni giuridiche degli Stati membri, mi è apparso un éscamotage per lasciare uno spazio per quelle fattispecie coinvolte dalla mancata enunciazione di esaustivi principi in tema di concessioni.
Resta fermo comunque che, da un lato, la ricostruzione della Corte dovrebbe essere intesa in termini eccezionali e restrittivi, in quanto l’influenza dell’Amministrazione aggiudicatrice sul soggetto deve essere così forte da determinare una dipendenza tale da vanificare l’autonomia decisionale di quest’ultimo, e quindi da configurare una sostanziale identità soggettiva (a volte si è parlato di delega interorganica, come se si trattasse di propri servizi).
Dall’altro lato il varco aperto dalla Corte è stato sempre più utilizzato dal Legislatore (non a caso l’ordinanza richiama le norme in materia di servizi pubblici locali), dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza per “un impiego sempre più frequente della detta deroga e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con le ragioni d’essere dell’Unione Europea”.
Il Consiglio di Stato richiede quindi alla Corte di rivedere in radice le proprie affermazioni sugli appalti in house.
Ma tale approccio assolutistico non sembra poter avere esito positivo alla luce dei ben noti e motivati precedenti. E anche se dovesse ritenersi l’ambito del quesito circoscritto “a capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”, la Corte si è già pronunciata stabilendo i parametri di dipendenza decisionale, gestionale, amministrativa e finanziaria per individuare quel “prolungamento amministrativo” dell’Ente pubblico, che lo esonera dall’osservare le direttive qualora sia lo stesso Ente a determinare dette scelte, tenuto conto altresì che il soggetto dipendente per i propri affidamenti a terzi deve comunque osservare la normativa comunitaria.
Già nelle conclusioni dell’Avvocato Generale sulla sentenza Ri.San (Corte di Giustizia C.E. 9 settembre 1999, C-108/98) si è affermata la sussistenza del predetto peculiare controllo a prescindere da ogni altra considerazione solo in ragione della partecipazione pubblica totalitaria.
Il problema può porsi, anche alla luce della sentenza Teckal richiamata nell’ordinanza, per quanto riguarda le ipotesi di controllo maggioritario e soprattutto di possesso azionario da parte di più soggetti pubblici. Ma in tali casi la Corte ha già avuto modo di precisare che bisogna andare a verificare in concreto, rinviando al Giudice nazionale se sussistono i presupposti per ritenere la dipendenza finanziaria e amministrativa in termini sia organizzativi sia gestionali.
In sostanza, quando esiste soltanto un vincolo negoziale bisogna verificare funditus l’esistenza di un controllo così forte da determinare l’assenza di autonomia del prestatore del servizio e quindi la sostanziale identità soggettiva.
È chiaro quindi che, in base ai principi enucleati dalla Corte, la mera partecipazione maggioritaria non ha di per sé le caratteristiche delineate, dovendo riscontrarsi in concreto meccanismi negoziali che incidono sull’autonomia decisionale del soggetto.
In questa prospettiva, e soprattutto alla luce della visione funzionale delle interpretazioni della Corte di Giustizia, proprio per comprendere a pieno la valenza del controllo, è necessario verificare l’altro elemento sempre evidenziato in termini cumulativi dalla giurisprudenza comunitaria. Se la maggior parte dell’attività del destinatario è svolta ad esclusivo vantaggio dell’autorità controllante, si concretizza il criterio della dipendenza e si identifica di per sé il servizio come “interno”.
Tale elemento potrebbe costituire altresì una chiave di lettura importante nell’ipotesi di partecipazione pubblica totalitaria, ma distribuita tra più soggetti.
Nel delineato contesto l’ordinanza di rimessione appare quantomai significativa delle preoccupazioni da più parti rappresentate in ordine alla permanente tendenza alla c.d. internalizzazione e agli affidamenti diretti, ed è orientata ad ottenere della Corte una pronuncia che limiti in termini chiari le ipotesi di deroga, non ritenendosi sufficienti, proprio in ragione della prassi applicativa sugli appalti in house, i “paletti” già evidenziati.
Non a caso il Parlamento Europeo, in sede di seconda lettura della proposta di direttiva unificata sugli appalti (di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari), non ha accolto un emendamento sugli appalti in house. Ma tale rigetto non può configurarsi in termini di divieto – come da alcuni proposto – soprattutto se si tiene conto della centralità della interpretazione della Corte, anche recentemente confermata.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 22 aprile 2004 n. 2316

(pubblicato nell’aprile 2004)

Note

L'articolo Appalti in house : il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia proviene da Giustamm.

Relazione tenutasi alla Tavola Rotonda, presso la Luiss Guido Carli su

“Prospettive di riforma dei servizi pubblici locali”

Roma, 20 aprile 2004

1. Premessa – 2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali: – 2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990) – 2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001) – 2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001 – 3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia – 4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

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1. Premessa

La materia dei servizi pubblici locali offre spunti interessantissimi in ordine alle più generali trasformazioni del diritto amministrativo in Italia e rappresenta indubbiamente una posizione di privilegio per l’esame del novero dei radicali mutamenti che il nostro ordinamento ha subito, soprattutto, in dipendenza del diritto europeo.
Tuttavia, la complessità della tematica oggetto dell’odierno Convegno non solo rende impossibile, nello spazio di questo intervento, l’espressione di considerazioni che trascendono il tema specifico dei servizi pubblici locali, ma per di più impone di circoscrivere l’ambito dell’odierna indagine ad uno solo degli aspetti che interessano la materia: l’extraterritorialità nella gestione societaria dei servizi pubblici locali.
Tale aspetto, pur comportando una rinuncia espressa alla disamina anche solo delle novità più significative riguardanti i servizi pubblici locali successivamente alle recenti modifiche introdotte dal legislatore ed una rinuncia all’espressione di possibili ed ulteriori prospettive di riforma del settore, merita una particolare attenzione non solo in ragione della copiosa produzione giurisprudenziale che lo ha interessato, ma anche per la circostanza che costituisce un utile argomento di confronto tra le soluzioni nazionali e le logiche concorrenziali di derivazione comunitaria che interessano la problematica oggetto del presente intervento.

2. Il quadro del problema: previsioni legislative e orientamenti giurisprudenziali:

2.1. L’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali prima e dopo la legge di riforma delle autonomie locali (l. n. 142/1990)

Non sono mancati dubbi in dottrina e in giurisprudenza circa la possibilità per le società locali di svolgere attività extraterritoriale, cioè al di fuori dei confini dell’ente locale (la cd. attività extra moenia vel extra districtum).
Per questo motivo, al fine di affrontare la tematica dell’extraterritorialità nella gestione dei servizi pubblici locali è, innanzi tutto, necessario ripercorrere brevemente il controverso dibattito che ha animato per lungo tempo dottrina e giurisprudenza circa i limiti territoriali nella gestione di tali servizi.
È necessario anticipare che sulla questione si sono affermati due contrapposti orientamenti: l’uno che considera l’attività extraterritoriale ammissibile in ragione della piena capacità di diritto privato della società per azioni (e prima di esse, dell’azienda speciale), l’altro che la considera inammissibile in ragione del vincolo di strumentalità che la lega ai fini locali.
Occorre preliminarmente ricordare che la questione sull’extraterritorialità nasce e si sviluppa, in un primo tempo, prevalentemente intorno al modello gestionale dell’azienda speciale, per poi coinvolgere e successivamente concentrarsi, a seguito della legge n. 142/1990, su quello rappresentato dalla società mista (1) partecipata dagli enti locali.
Vista, tuttavia la sostanziale identità delle problematiche trattate con riferimento ad entrambi i modelli gestionali e, soprattutto, considerato che, a seguito della riforma attuata dall’art. 35 della l. n. 448/2001, il modulo gestionale dell’azienda speciale rimane per così dire “assorbito” da quello della società mista , la scelta preferibile è quella di adottare una trattazione unitaria della questione, sottolineando analogie e differenze tra i due modelli gestionali soltanto quando risulti necessario in relazione al tema in oggetto.
La questione extraterritoriale si è sviluppata sostanzialmente intorno alla natura (imprenditoriale o meno) del modulo gestionale dell’azienda speciale, dalla quale si faceva derivare il carattere più o meno vincolante del legame tra la stessa azienda ed il Comune di riferimento e, dunque, la conseguente legittimità o, al contrario, inammissibilità per la medesima di svolgere un’attività extraterritoriale. Mentre la dottrina si era già da più parti dimostrata concorde nel riconoscere all’azienda speciale natura imprenditoriale (ritenendo che tale natura fosse già insita nella legge “Giolitti” del 1903, poi trasfusa nel T.U. n. 2578/1925), ammettendo la possibilità per le aziende, nell’esercizio della generale capacità di diritto privato, di svolgere attività anche al di fuori del territorio di riferimento, ed esprimendosi, dunque, in senso favorevole ad un’eventuale espansione territoriale della sfera operativa aziendale, la giurisprudenza si era sempre pronunciata in termini contrari, argomentando la propria tesi non solo sulla base della mancanza di personalità giuridica in capo all’azienda speciale, ma anche in base alla considerazione che, con un’attività extraterritoriale, l’azienda speciale (ed il Comune per essa) avrebbe contravvenuto alle previsioni dell’art. 26 del T.U. che non prevedeva espressamente tale eventualità, nonché dell’art. 312 del T.U. 383/1934 che limitava le spese facoltative comunali all’interno della circoscrizione amministrativa.
Unica possibilità operativa extraterritoriale restava allora, almeno per la giurisprudenza dominante, la convenzione prevista dal D.P.R. n. 902/1986, in base alla quale si faceva dipendere questa eventualità (azione extra moenia) da un previo accordo di diritto pubblico tra gli enti territoriali interessati. Infatti, sulla scorta dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986, gli enti locali avevano la facoltà di autorizzare l’estensione dell’attività dell’azienda speciale al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi e con l’atto con cui si deliberava tale accordo doveva essere approvata la convenzione che disciplinava i rapporti economico-finanziari fra l’azienda e gli enti locali fruitori del servizio (2) .
Poco prima dell’entrata in vigore della legge di riforma degli enti locali (l. n. 142/1990), la giurisprudenza si era, in verità, già pronunciata in termini decisamente innovativi in relazione al tema dell’extraterritorialità, distinguendo nettamente tra attività amministrativa e attività privatistica dell’ente locale (nella quale si faceva rientrare la gestione di un servizio pubblico), considerando quest’ultima in termini squisitamente economico-imprenditoriali. Infatti, con la sentenza n. 374/1990 (3) , il Consiglio di Stato aveva riconosciuto all’ente locale, in quanto soggetto giuridico titolare di una piena capacità nella gestione dei suoi compiti, la possibilità di utilizzare, per il raggiungimento dei suoi scopi, tutti i mezzi possibili, tra i quali anche quello rappresentato dalla conduzione dei servizi pubblici extra moenia. Nella decisione in esame, il Supremo organo di giustizia amministrativa non aveva trascurato di prendere in considerazione il rapporto che legava l’ente locale alla comunità di riferimento (rapporto che normalmente conduceva al rispetto di precisi limiti territoriali) ma, distinguendo nettamente tra capacità di diritto pubblico e capacità di diritto privato, aveva ritenuto che tale vincolo riguardasse esclusivamente l’aspetto pubblicistico e che, dunque, nell’esercizio dell’attività privata, quale la gestione di un pubblico servizio, il Comune non fosse frenato da alcun limite territoriale (4) .
A seguito dell’emanazione della legge n. 142/1990, che ha giocato un ruolo fondamentale nel passaggio da una visione puramente dipendente e strumentale dell’azienda speciale ad una nuova e più aperta dimensione imprenditoriale della stessa e, più in generale, di tutte le forme di gestione dei servizi pubblici locali (tra cui la società mista da essa espressamente formalizzata), si sono corrispondentemente manifestate alcune aperture nelle pronunce dei giudici amministrativi.
La giurisprudenza, infatti, ha inizialmente ritenuto superabile il limite rappresentato dal territorio comunale sul presupposto dell’acquisita natura di ente pubblico economico dell’azienda speciale; in particolare, ciò comportava il riconoscimento di una piena capacità giuridica per la gestione dei servizi pubblici e, più in generale, per lo svolgimento dell’attività privatistica comunale; capacità che poteva ritenersi limitata solo in presenza di specifiche disposizioni di legge (5) . Inoltre, l’attribuzione della personalità giuridica (ex l. n. 142/1990) alle aziende speciali non avrebbe avuto senso se il legislatore non avesse voluto considerarle come soggetti in grado di gestire ogni iniziativa non vietata e consentita dalla loro capacità tecnica, tra cui anche la gestione di servizi pubblici locali extra moenia (6) . In una prospettiva parzialmente diversa si era anche osservato che vietare l’esercizio di attività extraterritoriale nella gestione dei servizi pubblici, in mancanza di un divieto legislativo espresso, avrebbe comportato una sostituzione dell’interprete al legislatore, inammissibile in quanto punitiva nei confronti dell’ente locale ogni qual volta si fossero ravvisati i presupposti per operare extra moenia senza violare i principi fondamentali a tutela della concorrenza (ovvero in ogni caso in cui l’azienda avesse potuto partecipare a procedure selettive bandite da altri enti locali) (7) .
La mutata considerazione della questione extraterritoriale, che veniva risolta da dottrina e giurisprudenza dando ormai per acquisita la possibilità per l’azienda speciale (e anche per le società miste) (8) di agire come autonome imprese economiche (pur nell’ambito di un legame di fondo con l’ente locale ancora sussistente, ma ormai notevolmente più sfumato) seppure era stata in grado di superare il vincolo del territorio inteso in termini puramente geografico-spaziali, non aveva comportato l’automatico riconoscimento della mancanza di ogni limite allo svolgimento dell’attività extraterritoriale delle aziende speciali (e delle società miste) .
Tali limiti sono derivati dall’accoglimento di quell’orientamento minoritario che, negando la possibilità di un’azione extra moenia di questi soggetti, aveva sottolineato che le operazioni extraterritoriali comportavano per l’ente il sostenimento di spese a vantaggio di soggetti non appartenenti alle collettività locali e, per tali motivi, ingiustificate: di conseguenza, la questione extraterritoriale, oltre che in una prospettiva finalistico-strumentale era stata affrontata e risolta direttamente in termini di convenienza (o meglio, di non-convenienza) economica e di gestione. Da ultimo, anche l’analisi della questione extraterritoriale dal punto di vista della tutela della concorrenza aveva condotto a concludere per il mantenimento della sfera operativa di aziende speciali e società per azioni in mano pubblica entro i confini dell’ente locale: con riferimento all’incidenza che entrambi i moduli gestionali producevano sull’equilibrio concorrenziale la posizione assunta in giurisprudenza sostanzialmente coincideva (nonostante gli approcci assunti nei confronti dei due moduli in relazione ad altri aspetti della problematica extraterritoriale si fossero, con il tempo, gradualmente diversificati); infatti, si affermava che la partecipazione a gare indette in altre realtà locali per l’affidamento di servizi pubblici produceva effetti distorsivi nel rapporto tra pubblico e privato (ad esempio sotto il profilo fiscale e del credito) e avveniva in violazione dell’art. 41 della Cost. Infatti, l’attività economica pubblica avrebbe potuto espandere il proprio raggio di operatività a fianco di soggetti imprenditoriali privati soltanto laddove fosse stata in grado di garantire il rispetto dei principi posti a tutela della concorrenza: in questo senso la presenza sul mercato di soggetti che potevano avvalersi di benefici fiscali (es. esenzione d’imposta) e di altri vantaggi economici (quali ad es. il ripianamento degli eventuali deficit con onere a carico del bilancio comunale, la non assoggettabilità a procedure fallimentari, ecc.) avrebbe provocato distorsioni della concorrenza; distorsioni provocate non solo dall’agire extra moenia dell’azienda speciale, ma anche della società mista a prevalente capitale pubblico che, in quanto caratterizzata da ingenti sovvenzioni da parte degli enti locali risarebbe proposta sul mercato esterno come soggetto fortemente privilegiato falsandone le regole (N.B. per la società minoritaria il problema dei benefici fiscali non doveva essere affrontato negli stessi termini, perché, in ogni caso, il confronto concorrenziale poteva essere rispettato dalla scelta del socio privato da effettuarsi per legge tramite gara). Naturalmente, le medesime perplessità circa l’agire extra moenia di aziende e società (così marcatamente sostenute dagli enti territoriali di riferimento) si sono evidenziate anche in relazione ai principi di tutela della concorrenza riconosciuti dal diritto comunitario (9) .
Da quanto suesposto è evidente che la riapertura del dibattito sull’extraterritorialità, determinatasi a seguito della legge n. 142/1990, non aveva condotto a nessun reale superamento della questione, cambiando esclusivamente la chiave di lettura del problema e, adottando in luogo della tradizionale concezione geografico-spaziale, una concezione progressivamente strumentale e/o funzionale del limite territoriale che, tuttavia, era rimasto pressoché invariato.

2.2. Le novità della giurisprudenza amministrativa in ordine all’agire extraterritoriale delle società miste (a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4856/2001)

Nonostante la diversa chiave di lettura proposta da copiosa giurisprudenza in ordine all’extraterritorialità (o meglio al limite che alla stessa derivava dal vincolo cd. funzionale) delle aziende speciali, prima, e delle società miste, poi, gli esiti e le applicazioni che sono state fatte in ambito di attività “fuori territorio” sono rimaste sostanzialmente invariate rispetto a quelle precedenti.
Infatti, il punto di partenza della maggior parte delle riflessioni giurisprudenziali rimaneva essenzialmente sempre lo stesso, ovvero la necessità di tutelare gli interessi della collettività locale (fine di primaria importanza, la cui garanzia era rappresentata, dapprima, dal territorio in senso puramente fisico ed, in seguito, diventava il collegamento funzionale dei mezzi di gestione dei pubblici servizi rispetto alle esigenze della collettività di riferimento). Al contrario, la dimensione imprenditoriale di aziende speciali e società miste rimaneva ancora una volta collocata sullo sfondo e veniva considerata recessiva in ogni caso in cui, dopo una primissima analisi circa una possibile coesistenza con il fine pubblico, si rivelassero profili di incompatibilità tra il piano economico e quello amministrativo (10) .
Al riguardo, non solo non è stato effettuato nessun tentativo significativo in ordine alla definizione in concreto del limite funzionale (11) e dei criteri in base ai quali individuarne il rispetto nel caso di attività extraterritoriale (12) , ma si è anche omesso – nonostante il diritto comunitario offrisse diversi spunti in senso contrario – di cercare una via per il concreto superamento dell’incompatibilità tra struttura economico-organizzativa dei mezzi di gestione di servizi pubblici e tutela della collettività locale, dando prova di considerarla come un ostacolo pressoché assoluto all’extraterritorialità.
Nelle riflessioni giurisprudenziali di cui si è data indicazione non è stato mai realmente adottato un ragionamento a contrario rispetto a quello sopra evidenziato, ovvero un ragionamento in cui si prendessero le mosse, anziché dalla funzionalità dell’attività di gestione dei pubblici servizi, dalla dimensione imprenditoriale della stessa e si tentasse di adeguare la prima alla seconda, anziché viceversa.
In altri termini, l’agire extra moenia degli enti locali era rimasto in definitiva subordinato al territorio e, successivamente, alla soddisfazione degli interessi della collettività locale, in sé per sé considerata.
Soltanto con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, la giurisprudenza, dimostrando un mai sopito interesse per la questione dell’extraterritorialità, ha offerto una soluzione del tutto originale al problema de quo, sulla quale è opportuno procedere ad un’attenta analisi.
L’originalità del ragionamento del Supremo organo di giustizia amministrativa nella sentenza citata sta soprattutto nei presupposti, in quanto il giudice dell’Appello, ribaltando l’ordine delle riflessioni del giudice di primo grado ed, in generale, della giurisprudenza dominante, ha posto in primo piano la dimensione imprenditoriale dei servizi pubblici e ha strutturato il proprio ragionamento partendo da essa.
In primo luogo, i giudici di Palazzo Spada, pur dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto ed, in particolare, della progressiva evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa, specie quella di primo grado, assumere prevalentemente nell’ambito territoriale di operatività delle s.p.a. a partecipazione pubblica locale una posizione piuttosto omogenea a quella adottata in relazione alle aziende speciali, hanno sottoposto a revisione critica il suddetto orientamento della giurisprudenza dei TAR, rimarcando le differenze sul piano funzionale e disciplinare tra i due fondamentali moduli gestionali dei servizi pubblici locali: azienda speciale e società mista; differenze che si riverberavano, di riflesso, sulla spinosa tematica dell’attività extra moenia.
Questo ragionamento del Consiglio di Stato ha condotto, in primo luogo, ad operare una distinzione tra azienda speciale e società mista in base alla considerazione che non si tratta di due modelli sostanzialmente intercambiabili, ma di due differenti e peculiari moduli gestionali che – se considerati negli stessi termini in relazione ai limiti di ammissibilità dell’agire extra moenia – risulterebbero totalmente assimilati a tutto discapito della società mista, ridotta a mero duplicato del modulo aziendale (13) .
Pertanto, soltanto nel 2001, il Consiglio di Stato ha messo in rilievo le differenze esistenti tra i due istituti giuridici, conseguentemente sottolineando che l’ammissibilità o meno della loro attività extraterritoriale non poteva essere affrontata negli stessi termini, dal momento che si trattava strumenti di gestione alternativi e diversamente strumentali all’ente locale.
Il modello dell’azienda speciale doveva essere considerato separatamente perché, trattandosi di un ente strumentale dell’ente locale, sia pur dotato di ampia autonomia gestionale ed imprenditoriale, era un soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente locale e caratterizzato da vincoli di dipendenza ancora strettamente intercorrenti con il Comune di riferimento; l’azienda, dunque, era priva della forza necessaria per estendere la propria sfera operativa al di fuori dei confini locali, se non in presenza di un’evidente finalità strumentale e, comunque, nel rispetto dei limiti sostanziali e delle regole procedimentali poste da norme positive (14) .
Differente era il caso delle società miste, per le quali il Consiglio di Stato ha effettuato alcune considerazioni di peculiare importanza.
In primo luogo, non ha aderito alla corrente (peraltro minoritaria) che proponeva una visione esclusivamente privatistica del modulo gestionale della società mista (da cui si sarebbero potuti ricavare tutti i presupposti per sostenere la piena legittimità dell’agire extra moenia della medesima, in quanto soggetto economico privato assimilabile a qualunque altro imprenditore ) (15) ma, muovendosi nel solco della tradizione, l’ha considerata come una figura nella quale è possibile ritrovare sia tratti privatistici che pubblicistici. Per i giudici si trattava indubbiamente di un soggetto che gode di “privilegi”, specialmente nell’affidamento del servizio e nell’accesso ai finanziamenti, che determinavano la natura “speciale” e ibrida di questa figura.
Su queste basi, il Consiglio di Stato ha proceduto a trovare un equilibrio tra carattere privato e finalità pubbliche del modello gestionale, un equilibrio tale che non pregiudicasse le potenzialità economiche ed imprenditoriali della società mista. Infatti, nel rapporto tra piano economico e tutela degli interessi locali, mantenendo salda una prospettiva che non trascurava gli aspetti imprenditoriali della struttura e dell’attività societaria, ha scelto di non snaturare a priori l’economicità del modello societario e, di conseguenza, “defunzionalizzandone” l’attività, lo ha liberato dal quel vincolo di promozione delle esigenze della collettività locale, (16)che rappresentava l’unico ostacolo effettivo per la società mista alla gestione di servizi pubblici extra moenia. Ciò non significava che il vincolo di scopo della società mista venisse categoricamente soppresso, ma esso si presentava, per la prima volta, notevolmente dimensionato e, soprattutto, adeguato al carattere imprenditoriale della società; tale vincolo operava in termini “residuali” e “recessivi”, ovvero soltanto quando l’attività extraterritoriale comportasse – attraverso un’attenta indagine in concreto – una distrazione di mezzi e risorse apprezzabile e realmente pregiudizievole per la comunità locale .
In questi termini, la considerazione dell’ambito territoriale di riferimento, invece di limitare l’agire extra moenia della società mista, poteva, ad esempio, valere ai fini dell’individuazione degli enti locali da coinvolgere nella compagine societaria, in modo da privilegiare la partecipazione degli enti locali confinanti o aventi necessità essenziali comuni.
Su queste basi, il Supremo consesso amministrativo ha affermato la piena capacità di agire delle società miste al di fuori del territorio dei Comuni azionisti, ma ha precisato che non doveva esserci “nessuno spazio a decisioni che distolg(liessero) risorse e mezzi rilevanti, (…) senza apprezzabili ritorni per la collettività proprietaria della maggioranza azionaria”.
Per i giudici amministrativi, gli eventuali vincoli territoriali andavano dimensionati, di volta in volta, valutando se l’impegno extraterritoriale fosse in grado di distogliere mezzi e risorse rilevanti senza ritorni di utilità per la collettività di riferimento. (17) In altri termini, il vincolo funzionale che legava la società mista alla collettività assumeva un carattere residuale rispetto ad un soggetto imprenditoriale (la società mista) e doveva essere valutato in modo tale da evitare che l’attività extraterritoriale potesse arrecare pregiudizio a quella principale.
In altri termini, mancando l’effettivo riscontro di una distrazione e/o sottrazione di parte dell’organizzazione societaria, in termini di risorse umane e materiali, alle esigenze della comunità locale, per la sua eventuale utilizzazione per scopi estranei a quelli istituzionali per i quali la società è stata costituita, doveva in concreto escludersi ogni vulnus del vincolo funzionale con la collettività di riferimento e doveva essere pienamente consentita l’attività extra moenia.
La formula proposta dal Consiglio di Stato (della cd. “defunzionalizzazione in concreto”) nella sentenza in esame non si è rivelata effettivamente risolutiva della questione extraterritoriale, perché, in quanto soluzione intermedia, quasi compromissoria, ha destato qualche perplessità nell’interprete, laddove riconosceva alle società di che trattasi un’operatività, sì, maggiore di quella delle aziende speciali, ma tuttavia non scevra da limiti.
Il dibattito sull’extraterritorialità successivo ad essa ha visto contrapporsi due orientamenti: l’uno che dimostrava di recepire la soluzione offerta dal Consiglio di Stato, mantenendo un ambito di rilevanza del vincolo funzionale, ma applicandolo in termini tali da consentire l’attività extraterritoriale ogni volta che non si rivelasse manifestamente pregiudizievole delle esigenze della collettività di riferimento ; l’altro che riconduceva l’ammissibilità dell’attività extraterritoriale ad un vincolo strumentale non recessivo ed indiretto, ma fortemente limitativo dell’azione extra moenia che risultava relegata alle sole ipotesi di concreta e diretta soddisfazione degli interessi locali (ed addirittura interpretabile negli stessi termini del vincolo funzionale sussistente per le aziende speciali ). (18)
Ne derivava che la cd. “defunzionalizzazione in concreto” proposta dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4856/2001, pur avendo avuto un’incidenza notevole sulla questione extraterritoriale, non risultava in grado, proprio per gli ampi spazi lasciati alla discrezionalità del giudice, di qualificarsi come elemento risolutore della problematica, il cui superamento appariva subordinato ad un definitivo intervento legislativo.

2.3. L’extraterritorialità dopo la riforma introdotta dall’art. 35 della l. n. 448/2001

Con l’emanazione dell’art. 35 della l. n. 448/2001, il legislatore – privatizzando e liberalizzando il mercato dei servizi pubblici e conseguentemente abbattendone i limiti territoriali – avrebbe introdotto l’auspicata soluzione normativa della problematica extraterritoriale, confermando l’apertura all’extraterritorialità attuata in via interpretativa dal Consiglio di Stato.
La disposizione introduce per la prima volta nel nostro ordinamento un espresso riferimento alla questione dell’extraterritorialità, a differenza del sistema previgente in cui non erano rinvenibili disposizioni analoghe; circostanza che, come analiticamente illustrato in precedenza, aveva dato luogo ad un intenso dibattito in giurisprudenza, la quale aveva dovuto supplire al vuoto normativo ricercando una soluzione idonea a sopire la querelle tra coloro che consideravano ammissibile l’azione extra moenia delle società miste e coloro che ne negavano la relativa legittimità.
La dottrina ha letto nella riforma de qua una linea di continuità tra la soluzione adottata dalla riferita giurisprudenza del Consiglio di Stato e la soluzione normativa accolta dall’art. 35 (ovvero la cd. “defunzionalizzazione” dell’attività della società mista, che manterrebbe per il resto i caratteri tipici di un modello gestionale speciale), laddove altri autori ne hanno trattato come la mera conseguenza dell’assoggettamento della società mista alle regole del diritto comune (con radicale trasformazione della loro natura e della loro posizione rispetto all’ente locale ed, anzi, con la loro pressoché totale scomparsa dal panorama gestionale dei servizi pubblici locali) (19) .
La norma in esame è stata abrogata dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003, convertito nella l. 24 novembre 2003, n. 326.
È tuttavia interessante rilevare gli aspetti di maggiore dibattito in dottrina anche al fine di comprendere la ratio dell’abrogazione successiva.
L’aspetto che ha destato maggiore attenzione ha riguardato l’analisi del rapporto tra la disposizione normativa recante il divieto e l’obiettivo, pure sotteso ad essa, di evitare l’alterazione dell’equilibrio del mercato conseguente all’apertura extraterritoriale.
In primo luogo, ci si è chiesto se il divieto di ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di un servizio pubblico – siano essi società interamente private o partecipate – in relazione al regime tributario, nonché in relazione alla concessione di agevolazioni e contribuzioni, basti a garantire la par condicio nei mercati limitrofi, laddove, invece, non si provveda contestualmente ad una modifica del sistema del finanziamento degli oneri derivanti dalla gestione di un pubblico servizio (20) .
In secondo luogo, la dottrina si è interrogata sull’effettiva necessità di disporre, come bilanciamento all’abbattimento dei limiti territoriali, il divieto di partecipazione alle gare per le società private affidatarie dirette.
Tuttavia, con riguardo all’attività extraterritoriale delle società di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale nel comma 2, dell’art. 35 della legge n. 448/2001, deve rilevarsi che il divieto stabilito con riferimento alle società di capitali con maggioranza pubblica, affidatarie dirette di un servizio, riguarda la partecipazione ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio, ossia l’inibizione di qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale.
È stato sottolineato come la norma esaminata sia talmente punitiva da precludere non solo “l’assunzione di servizi al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento, bensì qualsiasi attività imprenditoriale extraterritoriale” (21) .
Vero è che la disposizione normativa è il risultato di un percorso legislativo volto all’eliminazione, sul piano della tutela preventiva, dei rischi di distorsione della libera concorrenza derivanti dalla partecipazione delle società miste ad attività extra moenia, in quanto soggetti la cui capacità organizzativa e le cui risorse finanziarie non derivano dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta e privilegiata delle stesse.
Il problema ulteriore che si potrebbe porre in ordine alla questione di cui trattasi sarebbe quello di verificare che cosa si intenda per attività “al di fuori del proprio territorio”. Infatti, se per un’azienda speciale l’elemento del territorio del Comune o dei Comuni proprietari appare più oggettivamente definibile, per le società di capitali il concetto “territorio” non appare di generale ed immediata condivisione (si pensi soprattutto alle società multiutility, che gestiscono più servizi in più aree territoriali, per le quali è sicuramente più difficile procedere alla identificazione del cd. “territorio”).
Alla luce di quanto considerato, è indubbio come l’art. 35, comma 2, della legge n. 448/2001 abbia rappresentato un passo importante per la soluzione della problematica extraterritoriale. Tuttavia, per alcuni aspetti del suo contenuto, tale articolo è stato criticato, poiché nel tentativo di chiudere questioni ormai vecchie, ha sollevato nuovi dubbi, forse ancora più complessi.
Il primo dei quali consiste nel sospetto di incostituzionalità di tale norma (nonché di incompatibilità comunitaria) su cui si effettuerà qualche considerazione nel paragrafo successivo.
In conclusione, anche sulla scorta della riforma introdotta dall’art. 35 non si poteva, pertanto, prospettare il definitivo superamento della problematica extraterritoriale, benché il divieto di attività extra moenia nella gestione dei servizi locali abbia testimoniato, da un lato, una maggiore sensibilità del legislatore italiano rispetto alle logiche concorrenziali imposte dal diritto comunitario (inquadrando la questione dell’extraterritorialità in termini di concreta lesione della par condicio) e, dall’altro, un superamento di quell’approccio al problema caratterizzato da un anacronistico legame con le logiche sottese alla legge n. 142/1990, che per molti aspetti è ormai superata avendo come unico obiettivo il miglioramento e lo svecchiamento della gestione pubblica dei servizi.
Ciò non toglie che ancora oggi il dibattito sulla questione dell’extraterritorialità non sia definitivamente sopito; al contrario, esistono orientamenti che considerano l’attività extra moenia ammissibile, purché esercitata da società controllate o collegate (tramite un vincolo funzionale) alla società madre, obbligate sia ad una rigorosa separazione contabile dalle stesse (per evitare impropri trasferimenti di risorse legate al servizio nel Comune di origine) e sia all’assoggettamento alla gara, a cui parteciperebbero senza spendere curriculum e referenze della società di derivazione (l’obbligo della gara deriverebbe dal fatto che la società per azioni, operando al di fuori dei confini territoriali dell’ente che l’ha costituita, esulerebbe dalla funzione per cui fu varata, per entrare nell’ambito della libera imprenditorialità e, quindi, delle norme che impongono la par condicio tra imprese offerenti); ma esistono anche autorevoli posizioni che considerano, di contro, tale attività inammissibile perché avendo la società per azioni mista gia acquistato fette di mercato non sulla base di un confronto concorrenziale, ma in virtù di una scelta politico-amministrativa (costituzione della società e affidamento diretto del servizio alla stessa) non opererebbe in posizione di par condicio con le altre aziende private del settore, pregiudicando così la libera concorrenza.

3. La riforma della riforma (ovvero l’art. 14 del D.L. 269/2003) e l’attività extra moenia

Il quadro normativo delineato dall’art. 113 del T.U.E.L. nella formulazione derivante dall’art. 35 della l. n. 448/2001 è stato, come è noto, oggetto di un’ulteriore revisione da parte del legislatore statale che, con il D.L. 30 settembre 2003 n. 269, poi convertito in l. 24 novembre 2003 n. 326, ha inteso adeguare la normativa interna sui servizi pubblici locali alle norme dettate dal Trattato U.E. in materia di servizi di interesse generale, allo scopo di evitare che la Commissione Europea desse seguito nei confronti dell’Italia al procedimento di infrazione comunitaria, preannunciato nella formale messa in mora del 26 giugno 2002, per la non compatibilità dell’art. 35 della l. n. 448/2001 con il diritto comunitario
L’articolo 14 del D.L. n. 269/2003 introduce disposizioni finalizzate a dare una maggiore efficacia ai principi di trasparenza, concorrenza e pubblicità. Con la norma in esame si attua un consistente intervento correttivo della riforma dei servizi pubblici locali, varata nel dicembre del 2001 con l’articolo 35, che aveva in parte novellato il T.U.E.L. (D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – articoli 113 e 113-bis).
Nella norma riformulata:
– viene, innanzitutto, determinata una data unica, il 31 dicembre 2006, entro la quale tutte le gestioni in essere cesseranno, con la conseguente possibilità di proseguire negli affidamenti già ricevuti (fino al 31 dicembre 2006);
– viene, inoltre, soppresso il rinvio al regolamento che avrebbe dovuto, fra l’altro, indicare quali dei servizi pubblici locali rivestono rilevanza industriale;
– viene previsto che l’erogazione del servizio sia effettuata attraverso il conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico e privato nelle quali il socio privato sia stato individuato con procedure ad evidenza pubblica; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che la «parte pubblica» eserciti “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Le indicazioni di riforma derivanti dal D.L. n. 269/2003 e dai progetti di legge contenenti disposizioni sul sistema dei servizi pubblici locali si pongono come previsioni di “assestamento” delle linee di riforma a suo tempo segnate dall’art. 35 della legge n. 448/2001, ma non sembrano rappresentare il “punto di quadratura del cerchio”.
La modifica che rileva in relazione alla tematica della extraterritorialità dell’attività delle società miste è quella contenuta nel comma 3 dell’art. 14, che stabilisce: “All’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono abrogati i commi 2, 3, 4, 5 e 16 (…)”, eliminando definitivamente la disposizione che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette.
L’abrogazione di questa disposizione deve essere letta e giustificata in base al nuovo quadro sistematico introdotto dalla “riforma della riforma” (ex art. 14 D.L. n. 269/2003), ed in particolare alla disposizione che ha disciplinato la reintroduzione dell’istituto dell’ “affidamento diretto” della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica; nello specifico, il legislatore ha previsto (ex art. 5, lett. c), dell’art. 113 del T.U.E.L. nella sua nuova formulazione) che la gestione del servizio pubblico possa essere affidata non solo a società a capitale interamente pubblico “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (previsione già contenuta nella precedente formulazione dell’art. 35), ma anche, per l’aspetto che maggiormente interessa l’odierna indagine, a società a capitale misto pubblico privato, a cui il servizio potrà essere affidato senza procedure ad evidenza pubblica, purché il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica (ex art. 5, lett. b), dell’art. 113 del T.U.E.L.).
Occorre premettere che nell’ambito delle società miste a capitale misto pubblico privato, in passato si è sempre (o quasi sempre) presa in considerazione, sotto il profilo della potenziale distorsione della concorrenza, la differenza intercorrente tra le società affidatarie dirette il cui partner fosse scelto mediante procedure ad evidenza pubblica e quelle in cui la scelta fosse realizzata in assenza di tali procedure (intuitu personae).
Nel precedente testo dell’art. 35, il divieto di azione extra moenia si riferiva esclusivamente alle società “maggioritarie”, affidatarie dirette, nel mentre per le s.p.a. miste “minoritarie” (affidatarie dirette) era, invece, possibile penetrare nei mercati limitrofi ed era possibile farlo senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi all’ipotesi di società partecipate da un ente pubblico al 49% e all’effetto anticoncorrenziale che la loro azione extraterritoriale può provocare, palesemente non dissimile da quello provocato da una società partecipata al 51%).
Nel nuovo intervento riformatore, il legislatore non ha operato una distinzione sul piano della partecipazione pubblica maggioritaria o minoritaria in ordine all’operatività delle disposizioni di legge, ma soltanto sul piano delle modalità di affidamento del servizio (reintroducendo espressamente la possibilità di un affidamento diretto per le società che abbiano scelto il partner privato attraverso procedure ad evidenza pubblica).
Sul punto, occorre necessariamente precisare che la disposizione (ex comma 3, art. 14 del D.L. n. 269/2003), che ha eliminato definitivamente il comma che vietava l’attività extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette, deve necessariamente essere collegata alla previsione di cui al 6° comma dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/2000 nella nuova formulazione, che testualmente dispone: “Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 (ndr. le gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4” (ndr. ossia le società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente la gestione delle reti e le imprese che gestiscono le reti con affidamento diretto). Divieto che, ai sensi del comma 15-quater del prefato art. 113 si applicherà “a decorrere dal 1° gennaio 2007”.
In base alla suddetta norma, tutte la società di gestione dei servizi pubblici locali (maggioritarie, minoritarie e anche totalitarie) che siano “a qualunque titolo” affidatarie dirette della gestione di tali servizi vengono accomunate sotto il profilo della disciplina regolante il “divieto di partecipazione a gare” dettato dal 6° comma del nuovo art. 113 T.U.E.L.
Può ritenersi, pertanto, che l’operatività del divieto generale di partecipazione alle gare di cui al 6° comma riguardi le società anche a capitale misto pubblico privato affidatarie dirette del servizio, a prescindere dalla circostanza che il socio privato sia stato scelto con o senza gara.
Anche se al riguardo in passato è stato evidenziato (22) che per evitare di penalizzare quelle società in cui sono stati, comunque, rispettati i canoni della concorsualità, benché anticipati al momento di selezione del socio privato, sarebbe più opportuno non ricomprendere nell’applicazione del divieto, quelle società che, benché affidatarie dirette del servizio pubblico, siano state costituite al termine di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del partner privato (in quanto sono state, comunque, coinvolte in un confronto concorrenziale), una piana interpretazione della disposizione in esame conduce, invece, a ritenere esistente una preclusione generale alla partecipazione alle suddette gare per qualunque società affidataria diretta del servizio a prescindere dalle modalità di scelta del socio, in quanto l’espressione “a qualunque titolo” utilizzata dal legislatore è così volutamente omnicomprensiva da comportare un’espressa preclusione nei confronti di tutte le società che gestiscono servizi pubblici in base ad un affidamento diretto.
Tale conclusione è l’unica, altresì, desumibile dalla ratio della disciplina in materia, in quanto differentemente dalle autorevoli posizioni surriferite, prende adeguatamente in considerazione la circostanza che la fase di scelta del contraente (tramite procedure concorsuali) e di correlativa costituzione della società e affidamento diretto del servizio è cosa ben diversa dalla fase di svolgimento della gara per consentire l’aggiudicazione del servizio stesso.
Tale lettura è conforme alla normativa comunitaria a tutela della concorrenza.
È evidente che la disciplina suesposta, ovvero il divieto di partecipazione alle gare di cui al comma 5, dettato dal comma 6 dell’art. 113, si riflette sulla problematica dell’extraterritorialità; infatti, nonostante l’art. 14 del D.L. n. 269/2003 abbia abrogato la previsione di cui al comma 2 dell’art. 35 (che precludeva l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette), il quadro introdotto nel 2003 consente di concludere sistematicamente che tutte le società miste affidatarie dirette dei servizi non potranno prevedibilmente partecipare a gare fuori dal territorio di pertinenza per l’esercizio di altri servizi. Infatti, l’affidamento del servizio da parte di Comuni diversi da quelli a cui la società è legata dal vincolo funzionale, comporterebbe evidentemente il venir meno dello stesso, consentendo l’azione nel mercato concorrenziale di società i cui requisiti e risorse di matrice pubblicistica derivano da un’acquisizione diretta e privilegiata.
Alla luce di quanto esposto, è a questo punto possibile evidenziare le ragioni che hanno condotto all’abrogazione della norma che espressamente vietava l’azione extra moenia delle società maggioritarie affidatarie dirette. Tale abrogazione è legata ad un duplice ordine di valutazioni.
In primo luogo, attraverso tale divieto veniva operata un’illogica distinzione tra s.p.a. miste minoritarie e s.p.a. miste maggioritarie affidatarie dirette, in quanto soltanto a quest’ultime era preclusa la possibilità di agire extraterritorialmente. Non era adeguatamente considerata l’eventualità che alle società minoritarie venisse, comunque, consentito di penetrare nei mercati limitrofi senza alcun tipo di garanzia in ordine al mantenimento dell’equilibrio del mercato (si pensi alla rilevanza di un’attività extra moenia da parte di società partecipate da un ente pubblico al 49%).
In secondo luogo, la disposizione precedente appariva eccessivamente punitiva nei confronti delle s.p.a. miste maggioritarie, affidatarie dirette, rispetto alle garanzie di concorsualità richieste (ed imposte al legislatore nazionale) dal diritto comunitario, in quanto precludeva non semplicemente l’azione extraterritoriale di tali società, ma lo svolgimento di qualunque attività imprenditoriale al di fuori del territorio di riferimento.
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore italiano, pur eliminando il divieto espresso di azione extra moenia per alcuni tipi di società (s.p.a. miste maggioritarie), ha sicuramente reso più coerente l’attuale sistema anche rispetto alla disciplina comunitaria a tutela della concorrenza.
Invero, il legislatore con l’inciso “a qualunque titolo” ha inteso, secondo una prospettiva di omogeneità delle posizioni private e pubbliche, utilizzare un’espressione così ampia da rendere operativo il divieto di partecipazione alle gare per qualsiasi soggetto che sia già gestore a qualunque titolo di servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, consentendo di assicurare in questo modo la garanzia di parità di trattamento tra tutti gli aspiranti gestori.
In conclusione, il legislatore italiano per evitare che venisse falsato il confronto competitivo, ha inteso precludere generalmente la partecipazione a gare a qualunque società, anche mista, che gestisca il servizio in base ad un affidamento diretto, a prescindere dalle modalità di selezione del partner privato.
Invero, se dall’analisi sistematica delle disposizioni da ultimo esaminate si evince che le società a capitale misto pubblico-privato affidatarie dirette non possono partecipare, decorso il periodo transitorio, alle gare per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (è il caso, in via esemplificativa, delle società miste ex municipalizzate) e che le società a capitale misto pubblico-privato, nelle quali il socio privato sia scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica, potranno essere affidatarie dirette dei servizi pubblici, tuttavia non si evince definitivamente né se per le società miste a capitale pubblico-privato sia possibile partecipare a gare pubbliche per l’affidamento extra moenia di servizi pubblici, né se tali società possano svolgere attività imprenditoriale extra moenia.
Tuttavia, una lineare interpretazione della disposizione di cui al comma 6 del precitato art. 113, alla luce del tenore letterale della norma (“gestiscono a qualunque titoli servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto”) sembrerebbe escludere per le società a capitale misto pubblico-privato – affidatarie dirette dei servizi – la possibilità di partecipare a gare pubbliche “fuori dal territorio” per l’esercizio di servizi pubblici.
In particolare, soccorre a riguardo la considerazione che l’affidamento della gestione di un servizio pubblico da parte di Comuni diversi da quello a cui le società sono legate dal nesso di strumentalità e/o funzionalità, comporterebbe evidentemente il venir meno di quel vincolo in base al quale si giustifica l’azione extraterritoriale.
Tuttavia è evidente che la problematica dell’extraterritorialità delle società miste, sulla scorta di una prima lettura del Decreto Legge n. 269/2003, non sia stata del tutto risolta.
Spetterà ancora una volta alla giurisprudenza definire la legittimità dell’azione extraterritoriale (nonché i limiti della stessa) delle società che gestiscono servizi pubblici locali, con la conseguente incertezza che si rifletterà sugli operatori (23) del settore ogni volta che si troveranno a voler riconoscere una maggiore sfera d’azione a tali soggetti.
Quello che ovviamente si auspica è che il legislatore colga l’occasione per rivisitare la materia e affrontare definitivamente la problematica dell’extraterritorialità nel prossimo intervento legislativo che potrebbe essere rappresentato proprio dalla normazione delegata che darà attuazione alla delega contenuta nella legge n. 131/2003 (cd. “La Loggia”), per l’adeguamento delle disposizioni ordinamentali in materia di enti locali alla riforma costituzionale operata con la l. n. 3/2001.

4. Qualche riflessione critica, anche alla luce del diritto costituzionale e comunitario

La ricerca delle ragioni di fondo che hanno contributo a sviluppare i surriferiti orientamenti giurisprudenziali in tema di extraterritorialità delle società miste parte da una considerazione preliminare: ammettere un affidamento diretto ad una s.p.a. da parte di un Comune significa mettere a repentaglio il principio della tutela della concorrenza; l’affidamento diretto del servizio ha da sempre creato incertezza e diffidenza proprio perché costituisce una vistosa deroga dei canoni concorrenziali, che vengono minati ogni volta che l’ordinamento tenta di creare delle fessure nel sistema delle modalità di affidamento.
È su queste basi che poggia l’ulteriore questione dell’attività extraterritoriale dei soggetti gestori di pubblici servizi. La possibilità che essi gestiscano i servizi in ambiti territoriali diversi da quello del Comune affidatario determina, infatti, la possibilità per detti soggetti di accaparrarsi una porzione sempre più ampia di mercato, con una vis espansiva superiore a quella delle imprese private che competono per l’affidamento del servizio.
L’analisi degli orientamenti giurisprudenziali in materia, pur offrendo significativi argomenti che conducono alla conclusione dell’esistenza nell’ordinamento giuridico di un divieto assoluto di attività extra territoriale da parte delle società miste nei casi di gestione diretta del servizio locale, in ragione della peculiare natura delle società miste a carattere pubblico-privato, in ossequio al principio di strumentalità funzionale della gestione rispetto al perseguimento degli interessi di carattere generale della collettività di origine, muove tuttavia da una visione prospettica del tutto parziale, esaminando la fattispecie esclusivamente secondo una direttrice di riferimento rappresentata dall’interesse pubblico della comunità locale.
Invero, le imprese di matrice pubblicistica godono di un privilegio che potremmo definire “genetico”: l’oggetto dell’attività imprenditoriale, infatti, non viene acquisito sul mercato per effetto dell’esplicarsi dell’impresa secondo i normali percorsi della libera iniziativa privata, ma deriva da scelte pubblicistiche di natura organizzativa, caratterizzate dall’opzione per modelli gestionali di stampo privatistico che conducono alla costituzione di società a capitale pubblico-privato cui affidare, in via diretta e privilegiata, lo svolgimento dei servizi pubblici di carattere locale.
Ciò comporta una posizione di rilevante privilegio fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale: i requisiti di partecipazione utilizzati nelle gare (soprattutto fatturato e svolgimento di servizi analoghi), la capacità organizzativa e le risorse economico/finanziarie derivano alle società miste non dallo svolgimento dell’attività imprenditoriale nel libero mercato, ma da un’acquisizione in via diretta a seguito delle partecipazioni pubblicistiche che hanno legittimato gli affidamenti senza gara dei servizi pubblici.
Nel caso si verifichi l’ipotesi di attività “extra moenia” di gruppi imprenditoriali (soprattutto multi-utilities) a capitale misto pubblico-privato l’effetto distorsivo della concorrenza e il vulnus ai principi di matrice comunitaria di non discriminazione e libertà di stabilimento e prestazione dei servizi, di cui alle epigrafate norme del Trattato CE, appaiono inevitabili e di assoluta gravità: le società miste parteciperebbero alle gare pubbliche in posizione di evidente privilegio discriminatorio in quanto opererebbero nel sistema concorrenziale interno alla procedura avvalendosi di requisiti derivanti da una posizione originaria di vantaggio di matrice pubblicistica che falsa il gioco della libera concorrenza, in quanto introduce nell’ambito della gara requisiti indotti da privilegi e non derivanti dal libero mercato (art. 3 del Trattato CE: “L’azione della Comunità comporta (…) g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”).
Come sancito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sent. Corte di Giustizia 7 dicembre 2000, Teleaustria, in causa C-324/98) il principio di non discriminazione comporta un obbligo di trasparenza per le stazioni appaltanti pubbliche consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (artt. 43 e 49 del Trattato CE).
L’ammissione di società miste a gare pubbliche al di fuori del territorio geografico di riferimento, per quanto suesposto, viola il principio di imparzialità (artt. 43 e 49 del Trattato CE) e di libera concorrenza sul mercato (artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato) consentendo che il confronto concorrenziale si svolga anche con la partecipazione di imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria costituente requisito minimo di partecipazione ed elemento suscettibile di valutazione di merito.
Si consideri, altresì, l’ipotesi, sempre sul versante dell’analisi della compatibilità dell’extraterritorialità con il diritto comunitario, di una s.p.a. mista che concorra per l’affidamento di un servizio al di fuori del proprio territorio; potrebbe verificarsi che il servizio assunto subisca delle perdite in misura tale da incidere sul capitale sociale, determinando il rischio di fallimento della società o, comunque, l’impossibilità della stessa di continuare a gestire il servizio per il quale fu costituita; l’ente locale titolare del servizio, non potendo lasciare che si verifichi un’interruzione nell’erogazione del servizio o, comunque, che la collettività ne usufruisca a condizioni eccessivamente gravose, dovrebbe intervenire reintegrando il patrimonio sociale, tramite apporti di capitale, evitando da ultimo il fallimento della società. E’ evidente che, in tal modo, quest’ultima opererebbe sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono su tutti gli altri soggetti economici e sarebbe oggetto di quei sovvenzionamenti pubblici, in palese violazione del principio comunitario della par condicio, proponendosi come concorrenti privilegiati, anche per il fatto che ab origine sono costituiti per la gestione di un servizio pubblico non affidato nel rispetto delle regole concorsuali.
La violazione della par condicio e, quindi, della concorsualità sarebbe ancora più evidente alla luce di ulteriori considerazioni: l’art. 92 del Trattato U.E. stabilisce espressamente che gli Stati membri non possono mantenere né misure, né comportamenti contrari alle norme del Trattato e che “sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti concessi dagli stati (…) sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese (…) falsino o minaccino di falsare la concorrenza”.
Logica e più immediata conseguenza derivante dall’applicazione di questa norma è quella di considerare, per le società di servizi in mano pubblica, inammissibile, sotto il profilo comunitario, la competizione sul mercato, finche esse beneficino di aiuti-sovvenzioni ovvero di infrastrutture, pressoché a costo zero.
In altri termini, come è stato attentamente sottolineato, “si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali quella agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori” .
Vero è che la scelta di eliminare in radice la possibilità di qualsiasi alterazione del mercato attraverso il divieto di azione extra moenia dei soggetti gestori di servizi pubblici locali potrebbe anche apparire eccessiva nell’ottica del diritto sovranazionale. Potremmo ritenere proponibile a tutela della par condicio la meno drastica soluzione del superamento del sistema delle agevolazioni e, tutt’al più, la possibilità di partecipare alla gara attraverso società separate.
In tale direzione l’art. 8, comma 2-bis della l. n. 286/1990 (la c.d. Legge Antitrust) nel testo introdotto dall’art. 11, comma 3, della legge 5 marzo 2001, n. 57 ha previsto che le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o in situazioni di monopolio legale, qualora intendano intraprendere attività imprenditoriale in “mercati diversi”, hanno l’obbligo di procedere a separazione societaria (24).
Un aspetto fondamentale da considerare in relazione alla suesposta previsione normativa consiste nel verificare preliminarmente cosa abbia inteso il legislatore con l’espressione “mercati diversi”.
Gli orientamenti dottrinali dominanti propendono nel ritenere che, considerati gli obiettivi della norma, per “mercato diverso”, debba intendersi il mercato rilevante nel senso del diritto Antitrust, ovvero quello spazio economico in cui le condizioni della domanda e dell’offerta presentano caratteri omogenei. La ratio della norma risulterebbe chiara: le società che operano in regine di monopolio legale, se intendono svolgere la loro attività in mercati concorrenziali, hanno l’obbligo di costituire società separate. In caso contrario, la concorrenza subirebbe un vulnus.
Pertanto, per le imprese che gestiscono in regimi monopolistici o le reti o l’erogazione del servizio ed intendano svolgere un’altra attività in un mercato concorrenziale (ovvero “diverso”) esiste l’obbligo di procedere a separazione societaria, conservando la gestione in esclusiva per un’attività e assoggettandosi al regime concorrenziale per l’altra. In altre parole, la separazione è obbligatoria quando un soggetto gestisca una delle due attività in esclusiva (non anche quando entrambe sono gestite in monopolio), perché la ratio sembra essere proprio quella di voler evitare la commistione tra attività in monopolio e attività in concorrenza.
Un altro profilo che merita di essere considerato, riguarda l’accezione, per così dire, “geografica” della nozione di “mercato diverso”, con particolare riferimento all’attività extraterritoriale delle società multi-utility.
Segnatamente, il problema è quello di verificare se per “mercato diverso” debba intendersi non solo il mercato del prodotto interessato, bensì anche il mercato geografico.
Occorre innanzi tutto precisare che è evidente la posizione di vantaggio facente capo alle imprese di matrice pubblicistica in occasione di gare bandite da altri enti locali. Si tratta, come è facile intendere, di una questione che rileva per la configurazione di una posizione di privilegio (in cui si trovano le multi-utility) fortemente stridente con un sistema di tipo competitivo e concorrenziale.
Perciò è stato autorevolmente sostenuto (25) che l’obbligo di separazione introdotto con l’art. 8-bis della l. n. 287/1990, sussisterebbe con riferimento a tutte le ipotesi di ingresso nei mercati diversi, probabilmente anche quando si tratti dell’esercizio di una medesima attività da svolgersi in ambiti territoriali differenti.
L’opinione può anche essere condivisa in quanto potrebbe attribuirsi una duplice valenza all’espressione “mercati diversi”, utilizzata dal legislatore, perché da un lato la “diversità” può essere intesa come diversità inerente la tipologia del mercato in cui il soggetto agisce, dall’altro, potrebbe rilevare come diversità relativa al mercato inteso in senso geografico.
Al riguardo, occorre evidenziare, infatti, che la norma esaminata rappresenta un primo tentativo di regolamentare il fenomeno delle imprese multi-utility e, in particolare, delle società miste multiservizi, introducendo, accanto ad una disciplina repressiva in presenza di illeciti concorrenziali, anche una disciplina preventiva e di organizzazione volta ad evitare i riflessi negativi pubblicistici del fenomeno multi-utility e i potenziali rischi per il mercato.
Il modello multi-utility, come è noto, prevede un approccio al mercato indirizzato a fornire allo stesso cliente più servizi onde conseguire economie di scala e di gamma e trasferire i benefici derivanti dal proprio grado di notorietà in altri servizi di pubblica utilità, divenuti contendibili a seguito della recente liberalizzazione.
I rischi per il mercato derivano dalla pratica comune dei c.d. “sussidi incrociati” tra attività svolte in regime di monopolio o in posizione dominante e attività svolte in regime concorrenziale; ciò si ha in tutti i casi in cui l’impresa multi-utility finanzi pratiche commerciali anche in perdita nelle attività svolte in regime di concorrenza, mediante i proventi derivati da un’offerta in monopolio o in posizione di dominio nell’ambito di una porzione di mercato rilevante; in questi casi, l’impresa è in grado di compensare le perdite economiche registrate per l’offerta di servizi in mercati concorrenziali e, quindi, di partecipare anche alle gare pubbliche elaborando offerte economiche “fuori mercato” o meno costose rispetto agli altri concorrenti, potendo utilizzare il sistema del “traghettamento” delle risorse proprio dei meccanismi imprenditoriali multi-utility.
Ove a ciò si aggiunga anche il carattere misto pubblico-privato del gruppo societario, in cui capacità imprenditoriali e risorse derivano da fonti e da scelte pubblicistiche, l’effetto distorsivo della libera concorrenza appare del tutto evidente (26).
In altri termini, nel dare applicazione alle nuove norme sui servizi pubblici locali non si potrà non tenere conto del diritto comunitario (al quale il legislatore ha inteso adeguarsi nell’emanare le dette nuove norme) e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia. Il diritto comunitario si rivela un utile strumento di interpretazione della legge nazionale nelle parti in cui si riveli dubbia e lacunosa, come nel caso dell’extraterritorialità.
Una questione, forse ancora più complessa, che attiene alla problematica dell’extraterritorialità così come delineata dalla riforma della materia dei servizi pubblici locali è quella relativa alla compatibilità costituzionale della nuova disciplina. Infatti, ritenendo illegittimo l’agire extra moenia delle società a capitale misto pubblico-privato, la previsione di un termine differito per l’applicabilità del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00 (ovvero la preclusione dell’immediata operatività dello stesso) potrebbe ritenersi incostituzionale per violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 della Costituzione.
Infatti, il suddetto divieto introdotto dalla riforma sarebbe sintomatico di una valutazione (da parte del legislatore nazionale) di “illegittimità” dell’attività svolta dalle società miste al di fuori del territorio di riferimento dell’ente locale, proprio in ragione delle potenziali distorsioni della concorrenza; in altre parole, introducendo la disposizione de qua avrebbe inteso eliminare, una volta per tutte, la possibilità agire extraterritorialmente.
Ma proprio la considerazione dell’illegittimità dell’azione extra moenia avrebbe dovuto condurlo non ad un differimento del termine di operatività del divieto (operante alla scadenza del periodo transitorio), bensì ad un’applicazione immediata dello stesso.
Pertanto, la norma così come formulata violerebbe l’art. 117 della Cost. perché la potestà legislativa non sarebbe stata esercitata nel rispetto “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, atteso che la norma censurata si porrebbe in evidente contrasto con i principi comunitari a tutela della concorrenza. Inoltre, ex art. 117 Cost., la “tutela della concorrenza” è materia riservata alla competenza statale: la norma in esame, determinando effetti lesivi al principio della libertà di concorrenza, oltre a porsi in contrasto con il diritto comunitario, esulerebbe dalle finalità proprie della funzione legislativa nella materia, con palese violazione, anche sotto tale peculiare profilo dell’art. 3 Cost. Peraltro, la disposizione sarebbe illegittima perché violerebbe i principi codificati nell’art. 118 (sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza), in quanto non terrebbe conto degli elementi di discrimine fisiologicamente connaturati nell’impresa pubblica (in forza del vincolo di strumentalità che la lega all’ente locale).
Tale orientamento, pur considerando che il differimento dell’operatività dei divieti, secondo la tecnica della normazione transitoria, risponde in via ordinaria ad esigenze di gradualità nell’introduzione di riforme di settore, esclude che per la norma de qua tali esigenze ricorrano.
Infatti, è indubbio che la previsione di un periodo transitorio rifletta, da un lato, l’esigenza di garantire una continuità delle gestioni preesistenti (ed una gradualità nella loro dismissione), ma dall’altro serve a prepararsi all’apertura del mercato. Per questo una dettagliata e accorta disciplina del periodo transitorio deve evitarne un’eccessiva lunghezza, perché altrimenti si sortisce l’effetto di dilazionare eccessivamente l’attuazione della riforma e si rischia di perpetrare condotte non in linea con le previsioni comunitarie a tutela della concorrenza.
In altri termini, la previsione del differimento dell’operatività del divieto ex art. 113, comma 6 del D.lgs. n. 267/00, dal momento che ritarda sensibilmente l’avvio del processo di apertura dei servizi a rilevanza industriale e si traduce in un ostacolo per l’accesso al mercato dei servizi pubblici locali di operatori in posizione paritaria, oltre che incostituzionale, è essenzialmente anticomunitaria, in quanto viola il principio di non discriminazione (che comporta obblighi di trasparenza in capo ai soggetti pubblici al fine di garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un sistema di controlli che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 43 e 49 del Trattato CE) ed in generale l’intero “sistema” comunitario a tutela della concorrenza (ex artt. 3, 5, 81, 82 e 86 del Trattato), nel momento in cui consente che imprese in posizione di “privilegio”, con riferimento, quantomeno, alla spendita della capacità tecnica e organizzativo/finanziaria, prendano parte ad un confronto che per tali ragioni non sarebbe più concorrenziale.

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NOTE

1. Ai sensi dell’art. 35, comma 8, entro l’anno dall’entrata in vigore della legge, gli enti locali proprietari devono trasformare in società di capitali le aziende speciali ed i consorzi.
2. L’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 dispone che: “Il Comune può deliberare, con la maggioranza di cui al primo comma dell’art. 2, l’estensione dell’attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, sulla base di preventivi d’impianto e d’esercizio formulati dall’azienda stessa. Con lo stesso atto deliberativo è approvato lo schema di convenzione per la disciplina del servizio e per la regolazione dei conseguenti rapporti economico-finanziari, fermo restando che nessun onere aggiuntivo dovrà gravare sull’ente gestore del servizio”. Anche l’art. 4 del D.L. 30 settembre 1994, n. 544, ha riconosciuto alle aziende speciali la possibilità di stipulare convenzioni, accordi e contratti con altri enti locali per la gestione extraterritoriale della loro attività, “limitatamente” ai Comuni confinanti. Tale norma, sebbene riprodotta nel D.L. 30 novembre 1994, n. 658 e nel D.L. 31 gennaio 1995, n. 26, non è stata inserita nella legge di conversione 29 marzo 1995, n. 95. Il problema relativo all’attuale sopravvivenza dell’art. 5 del D.P.R. n. 902/1986 non è di poco conto, in quanto, se la norma fosse stata abrogata (a seguito dell’emanazione dell’art. 24 della legge n. 142/1990), ai fini dell’estensione extraterritoriale dell’attività dell’azienda speciale in un altro Comune, basterebbe una semplice convenzione senza la necessaria presenza di quel collegamento “funzionale”, che ha intrattenuto e tuttora intrattiene la giurisprudenza. Secondo un orientamento minoritario, la norma dell’art. 5 non esisterebbe più, per cui l’estensione sarebbe possibile sulla base della singola convenzione (Cfr. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373; TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304; TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257; TAR Veneto, 3 marzo 1999, n. 266). Tuttavia, poiché la giurisprudenza maggioritaria ritiene tuttora vigente l’art. 5 del D.P.R. 902/1986 (in quanto non è stato menzionato fra gli articoli espressamente abrogati dall’art. 64 della l. n. 142/1990) allora, è legittima la possibilità dell’ente di svolgere attività extra moenia, ma non solo sulla base di una semplice convenzione tra enti locali; è sempre necessario che vi sia un nesso tra la collettività locale, indirettamente titolare dell’ente strumentale, e l’attività esercitata fuori dal proprio territorio, così da non consentire all’ente una generalizzata possibilità di avvalersi di un’azienda di altro ente locale, ipoteticamente posto in tutt’altra area geografica. La strumentalità dell’azienda speciale ed il regime normativo vigente in materia pretendono l’esistenza di un collegamento molto saldo, seppure di natura funzionale, tra l’attività dell’azienda stessa e le esigenze della collettività stanziata sul territorio che l’ha costituita. Per questo concentrando l’attenzione sul nesso di funzionalità tra l’ente titolare, di cui l’impresa è ente strumentale, e la collettività, la conclusione sarà quella di negare la facoltà di un agire extraterritoriale, come tra l’altro ha fatto la giurisprudenza prevalente, quando viene a mancare quel “collegamento funzionale” tra il servizio extra moenia e la collettività del Comune proprietario dell’azienda (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432; TAR Marche, 12 febbraio 1999, n. 146; Consiglio di Stato, sez. V, 11 giugno 1999, n. 631; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1520; TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 11 settembre 2000, n. 422).
3. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374, in Consiglio di Stato, 1990, I, pp. 455 e ss.
4. Si veda anche in una prospettiva più generale, Corte Cost. 2 febbraio 1990, n. 51 (in Foro It., 1990, I, c. 1439) che ha osservato che “la delimitazione delle materie attiene all’esercizio delle competenze di natura pubblicistica (legislative ed amministrative) dell’ente pubblico locale, mentre per le attività inerenti alle capacità di diritto privato dello stesso ente ciò che va considerato concerne essenzialmente l’esistenza di un rapporto di collegamento strumentale tra tali attività e le finalità proprie dell’ente locale come ente esponenziale degli interessi della comunità stanziata sul suo territorio”.
5. TAR Piemonte, sez. II, 29 giugno 1995, n. 373
6. In questo senso TAR Veneto, sez. I, 11 agosto 1997, n. 1304 e TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 1999, n. 266
7. TAR Sardegna, 10 ottobre 1997, n. 1257
8. La giurisprudenza ha dimostrato di dubitare più volte che la semplice acquisizione della personalità giuridica da parte delle aziende speciali potesse comportare come conseguenza un’effettiva ed illimitata partecipazione dell’azienda stessa alle gare indette da Comuni diversi rispetto a quello di riferimento, ritenendola semmai, una formula volta a garantire, per lo più, maggiore snellezza nella gestione dei servizi pubblici locali intra moenia (ad esempio per il TAR Lombardia, sez. Brescia, 16 giugno 1995, n. 652, nonostante l’avvenuta acquisizione della personalità giuridica e l’autonomia imprenditoriale, l’azienda speciale rimane ente strumentale del Comune, di cui lo stesso art. 23 l. n. 142/1990 ribadisce il carattere finalistico rispetto alla soddisfazione dei soli interessi della comunità di riferimento; per il Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, all’azienda speciale può essere attribuita capacità più o meno ampia, a seconda che le si attribuisca o meno personalità giuridica, dimostrando addirittura di dubitare del riconoscimento di piena personalità giuridica operato dal legislatore); inoltre, la maggior parte delle pronunce giurisprudenziali ha sottolineato come i confini locali, pur non dovendosi più intendere come puro limite fisico, dovessero continuare a rappresentare un preciso limite di scopo, teso ad assicurare che la gestione dei servizi pubblici locali andasse, innanzi tutto, a soddisfare le esigenze della collettività di riferimento (in questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 1996, n. 174, sottolineando che alla luce del perdurante rapporto strumentale tra azienda speciale e finalità dell’ente locale di riferimento, la gestione di un servizio pubblico in ambito extraterritoriale sarebbe stata possibile soltanto nel caso in cui fosse stato ravvisabile uno stretto collegamento funzionale tra servizio eccedente l’ambito locale e le esigenze della collettività locale. Nello stesso senso si sono espressi anche il TAR Lombardia, sez. Brescia, 28 dicembre 1995, n. 1396 e il Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 1992, n. 1159. Infine, anche la giurisprudenza più disponibile alla conduzione di attività extraterritoriali non prescinde dal presupposto dell’esistenza di precisi collegamenti funzionali tra attività extraterritoriale ed ente locale; cfr. TAR Lombardia, sez. III, 24 febbraio 1999 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 432, cit.; per quest’ultimo il nesso eziologico tra azienda speciale e comunità locale verrebbe meno ogni qual volta si volesse mettere in atto un’attività imprenditoriale aggiuntiva, che comportando un rischio d’impresa, potrebbe non solo non soddisfare, ma addirittura risultare controproducente agli interessi della collettività di riferimento. Nello stesso senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 475; C.d.S., 23 aprile 1998, n. 477; C.d.S., 11 giugno 1999, n. 651; C.d.S., 20 marzo 2000, n. 1520).
9. Il fatto che nel caso di difficoltà economiche tali società possano risultare favorite dalla possibilità che l’ente locale intervenga per coprire le loro perdite, potrebbe comportare una violazione del divieto comunitario sugli aiuti alle imprese, sancito dall’art. 87 (ex art. 92) del Trattato che considera non compatibili con il mercato gli interventi che in concreto, “favorendo alcune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. E’ opportuno precisare, infatti, che se tali società concorressero per un servizio extraterritoriale, operando sul mercato in rapporto concorrenziale con altre imprese, risulterebbero favorite dal fatto che nel caso di difficoltà economiche, l’ente locale per evitare il rischio del fallimento e l’interruzione nell’erogazione del servizio pubblico potrebbe intervenire e potrebbe continuare a sovvenzionarle coprendone le perdite. In questo modo, le società opererebbero sull’intero mercato senza incorrere nei rischi che incombono sugli altri soggetti economici e si violerebbe il principio della par condicio. Per questo motivo si potrebbe lasciare operare la società, purché i privilegi ed i sovvenzionamenti pubblici rimangano funzionalizzati alla sola gestione del servizio pubblico, senza incidere su attività diverse, rispetto alle quali agirebbe in condizioni di perfetta parità con gli altri operatori. Lo stesso diritto comunitario non pone assoluti divieti alla capacità imprenditoriale privata di società miste ed aziende speciali (e, dunque, anche all’extraterritorialità), ma si limita richiedere la separazione, quantomeno contabile, tra attività di servizio pubblico e attività economiche dei suddetti moduli gestionali.
10. Esemplare è in questo senso il ragionamento condotto dal giudice delle prime cure nella sentenza del TAR Toscana, sez. I, 15 gennaio 2001, n. 24 (poi confutato dal Consiglio di Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4856, di cui si dirà nel prosieguo), secondo cui il riferimento che la legge opera alla natura o all’ambito territoriale del servizio indicherebbe il chiaro intento del legislatore di imprimere un forte vincolo funzionale all’attività della società mista: a tale presupposto, infatti, è subordinata qualsiasi considerazione volta alla valorizzazione dell’aspetto economico-imprenditoriale della società mista.
11. In altri termini, se debba configurarsi una funzionalità diretta o indiretta, coincidente con un puro e semplice ritorno economico per l’ente locale e, indirettamente, per la collettività. Sul principio di funzionalità come limite all’esercizio della capacità extraterritoriale la giurisprudenza dominante ha ritenuto che esso sia configurabile solo qualora sia rinvenibile nelle attività svolte un obiettivo e diretto vantaggio per le collettività locali, mentre un orientamento minoritario ritiene sufficiente la produzione di un’indiretta utilità suscettibile di esaurirsi nella semplice realizzazione di un lucro.
12. Ovvero se sia sufficiente uno stato di mera incompatibilità rispetto a tale limite, oppure sia necessaria una situazione di effettiva compatibilità e positiva realizzazione delle esigenze collettive.
13. Il Consiglio di Stato ha specificato che non è corretto interpretare il necessario collegamento delle società miste con la propria collettività in modo identico a quanto avviene per le aziende speciali. Nel caso delle società, il vincolo funzionale opera in maniera residuale, nel senso che deve essere verificato di volta in volta se l’agire extra moenia distolga mezzi e risorse a scapito della collettività di riferimento. Se ciò avviene non può consentirsi l’azione societaria al di fuori del territorio di riferimento. Per approfondimenti cfr. GENTILE T., L’ambito di operatività delle società dei servizi pubblici locali: una querelle ancora irrisolta, in Nuova Rassegna, 2001, n. 24, pp. 2637 e ss. Già in passato la giurisprudenza aveva dimostrato di distinguere i due modelli gestionali, trattando della questione extraterritoriale in relazione alla società mista in termini più aperti e possibilisti rispetto all’azienda speciale (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 24 dicembre 1996, n. 1422), a volte non considerando che i benefici fiscali a favore delle aziende speciali riguardano anche le società miste e che quindi, queste ultime si pongono negli stessi termini delle prime in relazione alle problematiche concorrenziali scaturenti dall’agire extra moenia. In generale il dibattito circa la legittimità dell’agire extraterritoriale era mantenuto acriticamente omogeneo
14. Negli stessi termini, per ciò che attiene all’attività extraterritoriale delle aziende speciali, si è espresso lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza 18 ottobre 2001, n. 5515 in cui si legge che “l’estensione dell’attività delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell’ente che le ha costituite, oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali poste da norme positive, presuppone un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della collettività locale e che ciò realizzi un’integrazione funzionale della propria attività con quella del Comune vicino”. Analogamente per quanto riguarda le aziende speciali cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 giugno 1999, 2523.
15. Il TAR Abruzzo, Pescara, 25 luglio 1998, n. 507 aderisce pienamente alla visione privatistica della società mista (sostenuta dalla Cassazione, ma mai fatta veramente propria dal Consiglio di Stato), in base alla quale l’attività societaria, qualora lo Statuto non preveda limitazioni, possa condursi liberamente e senza alcuna restrizione.
16. Il vincolo funzionale potrebbe definitivamente assumere in questo modo un carattere indiretto, forse addirittura non incompatibile con il perseguimento di puri fini di lucro a vantaggio (indiretto) della comunità locale e, comunque, non pregiudizievoli delle fondamentali esigenze della medesima.
17. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2002, n. 2012; Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3448, in cui si legge che “a differenza del modello delle aziende speciali, è operante per le società miste a maggioranza pubblica (…) una maggiore flessibilità nel dimensionamento del vincolo funzionale nel senso di ammettere l’impegno extraterritoriale ove questo comporti apprezzabili ritorni di utilità e non distolga in maniera rilevante risorse e mezzi dalla collettività di riferimento”.
18. Cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. Parma, 2 maggio 2002, n. 240. Il Tribunale emiliano ha, in un certo senso, ampliato i limiti all’attività extra moenia delle società miste e non c’è dubbio che ciò sia fortemente penalizzante per le stesse, ma in realtà non può disconoscersi che il limite maggiore della sentenza de qua sia stato quello di non aver distinto tra società interamente costituite da enti locali, per le quali l’art. 35, comma 2, l. n. 448/2001 fa divieto alla conclusione del periodo transitorio di “partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio” e le società miste pubblico-private per le quali l’affidamento dei servizi sia avvenuto tramite gara ad evidenza pubblica.
19. Per tutti cfr. SCOTTI E., Osservazioni a margine di società miste e servizi pubblici locali, in Foro It., 2002, III, c. 554 e SCOTTI E., Società miste, legittimazione extraterritoriale e capacità imprenditoriale: orientamenti giurisprudenziali e soluzioni legislative a confronto, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2002, pp. 777 e ss.
20. Il comma 10 dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 35 della l. n. 448/2001, afferma il principio della parità di trattamento, sotto il profilo tributario, dei gestori di pubblici servizi. Si esclude la possibilità di operare qualsiasi forma di differenziazione dei gestori di un servizio pubblico nel trattamento tributario, nonché in ordine alla “concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio”. I divieti enunciati si correlano al ben noto principio comunitario di “illegittimità degli aiuti pubblici alle imprese” (cd. divieto degli aiuti di Stato), di cui all’art. 87 (ex 92) del Trattato U.E..
21. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 223
22. Cfr. DUGATO M., I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, n. 2, p. 221
23. La frase tra virgolette appartiene a NICODEMO S., Società locali per la gestione dei servizi e realizzazione di infrastrutture: dalla legge n. 142/1990 alla legge n. 127/1997, in Rivista trimestrale degli appalti, 1997, n. 3/4, p. 667
24. Sul punto, occorre premettere che l’opera di “distillazione” realizzata dal diritto comunitario si traduce nel considerare il complesso delle attività in cui si sostanzia la gestione di un servizio pubblico locale non più come un blocco unico ed indivisibile (o come un “monolite inscindibile”, cfr. BASSANINI F., FILIPPI M., Il futuro dei servizi pubblici locali e la nuova riforma, in Seconda Conferenza Nazionale dei Servizi Pubblici Locali, organizzata dalla Cispel, Milano, 3-4-5 ottobre 2000), ma come un insieme di diverse attività, separate e distinte, in cui l’ambito della riserva va circoscritto solo a quelle per le quali le condizioni di mercato non consentano lo sviluppo di forme concorrenziali. In questo contesto, si inserisce l’introduzione, da parte del diritto comunitario, dell’istituto della separazione, innanzi tutto contabile e poi societaria e/o proprietaria tra i gestori delle reti e i fornitori dei servizi pubblici liberalizzati. Tale separazione elaborata dall’Antitrust statunitense è stata gradualmente accolta dal diritto comunitario ed è ora oggetto di discussione anche nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali.
La ratio di questa separazione è quella di consentire un processo di liberalizzazione di quelle attività che si collocano “a valle” del processo produttivo (erogazione del servizio), pur mantenendo una gestione monopolistica delle attività che si collocano “a monte” dello stesso (gestione delle reti) eliminando quella coincidenza verticalmente integrata tra gestore della infrastruttura ed erogatore del servizio. Il suddetto regime è stato introdotto per evitare che in capo ad un unico soggetto siano concentrati monopolisticamente tutti i momenti in cui si estrinseca l’insieme delle fasi strumentali all’espletamento di un servizio.
Occorre precisare che per “separazione contabile” si intende l’organizzazione delle scritture contabili di un’impresa in maniera tale da poter “identificare separatamente costi e ricavi relativi a ciascun ramo di attività come se fossero gestiti da aziende separate” (cfr. CAROLI CASAVOLA H., Il principio di separazione contabile, societaria e proprietaria nei servizi pubblici locali, in Mercato concorrenza regole, 2001, n. 3). In questo modo, pur in presenza di un unico soggetto, è possibile scindere i dati contabili ed imputarglieli separatamente. In pratica, la separazione contabile è la forma meno radicale di separazione dal momento che non incide sulla struttura giuridica e sugli assetti proprietari dell’operatore che viene coinvolto in tale processo, ma soltanto sul piano contabile.
La “separazione societaria” comporta, invece, la creazione di soggetti giuridicamente distinti per l’esercizio delle attività in monopolio e in concorrenza, ma non esclude tuttavia la loro appartenenza al medesimo proprietario. In questo contesto, vengono costituiti soggetti giuridici distinti ed autonomi, ma non è necessaria una diversità della situazione proprietaria, in quanto la titolarità della società di gestione può anche far capo al soggetto che è proprietario delle società di erogazione, il quale semplicemente potrà gestire separatamente le due attività.
La forma indubbiamente più radicale di separazione è quella proprietaria, dal momento che non implica solo una scissione tra società di gestione e società di erogazione, ma richiede una netta separazione delle relative titolarità. Viene vietato ad un’impresa di possederne altre in settore collegati a “monte” e a “valle”.
Ovviamente, nel caso di separazione societaria e contabile è prevedibile il perpetrarsi di condizioni potenzialmente in grado di ostacolare la libera concorrenza. Infatti, se il titolare delle infrastrutture potrà gestire separatamente anche l’attività di erogazione, si troverà indubbiamente in una posizione di vantaggio rispetto agli erogatori che forniranno contemporaneamente il servizio per il fatto che continuerà ad essere informato sui suoi concorrenti a valle dei quali conoscerà i costi, le modalità e la tempistica dei servizi offerti. Su queste basi l’unica separazione effettivamente in grado di garantire l’esplicarsi regolare del meccanismo concorrenziale è la separazione proprietaria.
Al riguardo, l’ordinamento comunitario, nel dare applicazione concreta a questo regime di separazione, ha introdotto forme obbligatorie di separazione contabile, ma non ha previsto imposizioni analoghe in ordine alla separazione proprietaria e societaria. In pratica, però, se non sono mancate previsioni nazionali volte ad introdurre la separazione contabile, maggiori sono state le resistenze del legislatore italiano a disciplinare l’ingresso di una separazione societaria e proprietaria. Al riguardo, è tuttavia possibile riconoscere l’esistenza di obblighi di separazione immediatamente operanti. Il punto di riferimento normativo è rappresentato proprio dal citato comma 2-bis dell’art. 8 della l. n. 287/1990.
25. FATTORI P., Le nuove regole sull’apertura e la regolazione dei mercati, in Giornale di diritto amministrativo, 2001, n. 10
26. Si consideri che il comma 2-bis dell’art. 8 ha suscitato problemi di coordinamento non solo con le discipline di settore, ma anche con la riforma introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003. Per quanto riguarda le prime, dovrebbe operare il principio di specialità, in base al quale l’obbligo di separazione opera solo nelle ipotesi in cui le discipline di settore non prevedano nulla in merito. Nello specifico, l’unico settore in cui tale separazione è prevista è quello del gas, per questo in tutti gli altri settori opererebbe l’obbligo introdotto ex art. 8-bis della l. n. 287/90. Per quanto riguarda il coordinamento con il nuovo art. 113, si dovrebbe considerare che ogni volta che il legislatore ha inteso derogare all’art. 8 della Legge Antitrust, ha introdotto delle indicazioni precise in tal senso. In forza del canone ubi lex non dixit, noluit, ed in ragione del fatto che l’ambito di applicazione della riforma fa salve le discipline settoriali, le norme di attuazione delle direttive comunitarie e traslatamene tutte le norme poste a tutela della concorrenza, deve in via ermeneutica desumersi che le disposizioni dell’art. 8 prevalgono sull’applicazione della riforma.

Note

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Nella sentenza in commento (n. 2549 del 21 aprile 2004), il TAR Puglia, Lecce, Sez. II, respinge il ricorso proposto da un consorzio avverso la convenzione con cui un ente locale e una società a totale capitale pubblico si impegnavano a costituire una società di scopo finalizzata alla realizzazione e alla gestione della portualità turistica nel territorio comunale.
Il TAR Lecce procedeva preliminarmente alla ricostruzione giuridica della fattispecie dedotta in giudizio. La compresenza di prestazioni inerenti sia alla gestione del servizio che alla realizzazione di opere ed infrastrutture, richiedeva lo svolgimento di un’accurata disamina delle stesse al fine di qualificare correttamente la vicenda de qua.
Il Giudice, “pur in presenza di una sostanziale difficoltà nell’esatta ricostruzione del contenuto concreto” della Convenzione e a seguito dell’ “esame complessivo delle prestazioni” che ne costituivano l’oggetto, ha concluso che sia sotto il profilo funzionale che sotto il profilo economico si configurasse, nel caso di specie, l’assoluta prevalenza dei servizi pubblici rispetto alle opere da realizzare.
Al riguardo, ha evidenziato che la qualificazione della fattispecie in un senso o in un altro non è affatto neutra ai fini della disciplina applicabile. Infatti, considerare l’affidamento in oggetto prevalentemente caratterizzato dalla realizzazione di opere e/o infrastrutture (ovvero opere portuali) avrebbe condotto all’applicazione della disciplina ex art. 116, d. lgs. n. 267/2000, laddove, nel caso di specie, doveva, invece, trovare applicazione la previsione di cui all’art.113, d. lgs. n. 267/2000, relativa alla disciplina dei servizi pubblici (ovvero gestione quarantennale del porto turistico).
L’art. 113, comma 5, nella formulazione dettata dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003, dispone alla lett. c) che i servizi di rilevanza industriale (ora denominati “servizi di rilevanza economica”) possono essere erogati anche a mezzo di “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Il Giudice ha ritenuto che, nel caso di specie, l’affidamento del servizio debba essere disciplinato sulla base della prefata disposizione, stante la particolare fisionomia della società affidataria, che è una società a totale capitale pubblico (controllata da Sviluppo Italia, società interamente partecipata dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica) che riveste i requisiti previsti dall’art. 113, comma 5, lett. c), nella sua nuova formulazione.
Il TAR, nella sentenza in commento, recependo l’orientamento giurisprudenziale espresso dal C.d.S. nella sent. 19.02.2004, n. 679, ha precisato che la nuova disciplina in materia di affidamento diretto di servizi pubblici locali (introdotta dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003, convertito in l. n. 326/2003) a società a capitale interamente pubblico è destinata a valere non solo per gli affidamenti futuri, ma anche con riferimento a quelli intervenuti prima dell’entrata in vigore dell’ art. 14 d.l. n. 269/2003.
Va ricordato che sotto la vigenza del precedente testo dell’art. 113, d. lgs. n. 267/2000 (come formulato dall’art. 35 l. n. 448/2001) l’affidamento del servizio doveva necessariamente avvenire con la procedura ad evidenza pubblica ai fini della scelta del gestore o del socio della società mista affidataria.
L’art. 14 del d.l. n. 269/2003 ha introdotto nell’art. 113 il comma 15-bis, che dispone espressamente in ordine alla salvezza degli affidamenti effettuati anteriormente all’ottobre del 2003. In particolare, stabilisce che “sono escluse dalla cessazione le concessioni (…) a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
La presenza di una disposizione che disciplina espressamente la sorte degli affidamenti operati nella vigenza della precedente formulazione dell’art. 113, d. lgs. n. 267/2000, definisce “al di là di ogni ragionevole dubbio” il carattere di “norma di salvezza” del comma 15-bis dell’art. 14, d.l. n. 269/2003, destinato, stante la sua retroattività, a “conferire legittimità” ad affidamenti “posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina”, quale quello effettuato nel caso di specie.
Da ultimo, il Giudice si è pronunciato sulle censure di incostituzionalità ed illegittimità comunitaria sollevate nei confronti dell’affidamento di cui trattasi. Nel caso di specie, ha escluso che l’affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico (che perseguono le finalità analiticamente individuate dall’art. 1, 2° comma, d. lgs. n. 1/1999) possa essere considerato in contrasto con i dettami di cui all’art. 41, 2° e 3° comma., Cost. Al contrario, “la costituzione di società caratterizzate dai requisiti propri di Sviluppo Italia e delle controllate costituisce una delle forme di intervento nell’economia legittimate proprio dalla previsione dell’art. 41, 2° e 3° comma., Cost.”. Negli stessi termini, per il TAR, non è rinvenibile alcun contrasto con la normativa comunitaria a tutela della concorrenza (in particolare con l’art. 86 del Trattato CE) poiché, nel caso di specie, si configura un affidamento a società a capitale interamente pubblico che persegue le finalità analiticamente individuate dall’art. 1, 2° comma, d. lgs. n. 1/1999, in riferimento al quale gli interessi tutelati dal diritto comunitario non vengono compromessi.

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V. T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 21 aprile 2004 n. 2549

Note

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Con la sent. 120/2004 (insolitamente redatta «a quattro mani») la Corte costituzionale dichiara la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1, della legge 20 giugno 2003, n. 140 (Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 68, primo comma, e 117 della Costituzione, rispettivamente dal Tribunale di Roma, IV sezione penale, dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano e dal Tribunale di Bologna, I sezione penale. Per la Consulta, l’articolo oggetto del giudizio di costituzionalità, nonostante l’ampia formulazione lessicale, può considerarsi propriamente una disposizione legislativa «di attuazione, e cioè finalizzata a rendere immediatamente e direttamente operativo sul piano processuale il disposto dell’art. 68, primo comma», Cost., costituendo soltanto una «forma di specificazione» delle attività inerenti al concetto di funzione parlamentare.
La legge 140/2003, difatti, contiene quella normativa d’attuazione dell’art. 68 Cost. (1) – come ricorda la stessa Corte – attesa sin dall’approvazione della legge cost. 3/1993, che aveva modificato la disciplina delle immunità parlamentari (2) .
In particolare, l’art. 3 della legge 140 stabilisce al primo comma quali atti debbano intendersi coperti dall’insindacabilità ai sensi dell’art. 68, primo comma, Cost. includendo in un elenco di atti tipici della funzione parlamentare «ogni altra attività di ispezione, divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori del Parlamento». Una tale previsione era apparsa di dubbia costituzionalità, mettendosi in evidenza da parte della dottrina come essa, utilizzando la locuzione «ogni … attività … connessa alla funzione di parlamentare» (corsivo nostro), si ponesse per la sua genericità in inevitabile contrasto con l’art. 68, primo comma, Cost. così come interpretato nella consolidata giurisprudenza costituzionale, risultandone più che un’attuazione una surrettizia violazione (3) . La Corte ha ora condivisibilmente «salvato» una così ampia formulazione, nella misura in cui essa non può che denotare il significato dell’art. 68, primo comma, Cost. fatto proprio dalla sua giurisprudenza (4) , scartando l’opzione ermeneutica soggettivista legata alla lettera della disposizione e ribadendo che è solamente nella «dimensione funzionale» del necessario collegamento con le funzioni del Parlamento che le dichiarazioni dei membri delle Camere possono considerarsi insindacabili, anche se poste in essere al di fuori della sede parlamentare. Soltanto in questi limiti, la disposizione in questione, dunque, può ritenersi legittima, attraverso l’utile impiego della verfassungskonforme Auslegung.
Diverso discorso ci pare però di dover fare per i restanti otto commi dell’art. 3, i quali prevedono le procedure per l’applicazione dell’insindacabilità (5) . Con regolazione analoga a quella già introdotta con il decreto-legge 455/1993 recante disposizioni «urgenti» di attuazione dell’art. 68 Cost., reiterato fino al decreto-legge 555/1996, poi decaduto definitivamente e non più reiterato a seguito della sentenza 360/1996 della Corte costituzionale (6) , si prevede fra l’altro che quando in un procedimento giurisdizionale è eccepita l’applicabilità dell’art. 68, primo comma, Cost. il giudice, qualora lo ritenga, pronuncia i provvedimenti necessari per un’immediata definizione del procedimento; se invece non ritiene di accogliere l’eccezione proposta da una delle parti, il giudice «deve» trasmettere senza ritardo gli atti alla Camera di appartenenza del parlamentare con ordinanza non impugnabile avente efficacia sospensiva del procedimento fino alla deliberazione della Camera e comunque non oltre il termine di novanta giorni dalla ricezione degli atti. La Camera, infine, trasmette al giudice la propria deliberazione e, se questa è favorevole al parlamentare, il giudice «deve» adottare i provvedimenti idonei alla chiusura del procedimento.
Motivi di grave perplessità sulla costituzionalità di una tale disciplina derivano dal fatto che, come la dottrina ha messo in rilievo sin dalla vicenda dell’approvazione dei citati decreti-legge di attuazione dell’art. 68, in tal modo si (re)introduce nell’ordinamento il meccanismo della c.d. pregiudizialità parlamentare, ponendo in essere illegittimamente una sorta di nuova autorizzazione a procedere, ormai abrogata dalla legge cost. 3/1993, e si violano gli artt. 24, primo comma, 101 e 102 Cost (7) .
In realtà tali disposizioni legislative di natura processuale contrastano, stavolta però irrimediabilmente, con l’art. 68, primo comma, Cost. alla luce dell’interpretazione datane dalla Corte. L’effetto impeditivo della prosecuzione dei giudizi di responsabilità è connaturato alla deliberazione parlamentare d’insindacabilità, non attribuendo la Costituzione alle Camere un potere di tipo autorizzativo che possa condizionare l’esercizio della funzione giurisdizionale. L’autorità giudiziaria che si trovi dinanzi ad una questione di sindacabilità della opinione espressa da un parlamentare, non è carente di giurisdizione «senza» la previa deliberazione della Camera competente in ordine alla valutazione se la fattispecie concreta rientri o meno nell’ipotesi di cui all’art. 68 Cost. E proprio in tale linea argomentativa, la Corte ha già avuto occasione di affermare che non si può ricostruire in maniera impropria il sistema nei termini di una sorta di «pregiudizialità parlamentare» che si imporrebbe in tutti i giudizi in cui si controverta di ipotetiche responsabilità di un membro delle Camere, configurando in definitiva nuovamente una specie di «autorizzazione a procedere» della Camera di appartenenza, in mancanza della quale la funzione giurisdizionale non potrebbe essere esercitata (8) .

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1. Per un primo commento della legge 140/2003, cfr. S. STAMMATI, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, 6 giugno 2003, in www.luiss.it/semcost/index.html; A. PACE, Immunità politiche e principi costituzionali, in Dir. pubbl. 2003, 385 ss., spec. 399 ss.; C. MARTINELLI, Legge n. 140 del 2003: attuazione o violazione della Costituzione?, in Studium iuris 1/2004, 34 ss. Per una segnalazione dei lavori preparatori della legge, cfr. poi F. GIRELLI, Verso la disciplina d’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. Sulla dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 1 della legge 140/2003, v. sent. 24/2004.
2. Sulla legge costituzionale 3/1993, cfr., per tutti, S. PANIZZA, Legge costituzionale 29 ottobre 1993, n. 3, in AA. VV., Commentario alla Costituzione, a cura di G. BRANCA e A. PIZZORUSSO, Bologna-Roma 1995, 650 ss. e M.C. GRISOLIA, Immunità parlamentari e Costituzione. La riforma del primo comma dell’art. 68 Cost., Padova 2000.
3. Cfr. S. STAMMATI, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, cit.; A. PACE, Immunità politiche e principi costituzionali, cit., 400 s. e C. MARTINELLI, Legge n. 140 del 2003: attuazione o violazione della Costituzione?, cit., 35 s. Va ricordato, a tal proposito, che risultano ancora pendenti dinanzi alla Corte questioni di legittimità costituzionale aventi ad oggetto l’art. 3, comma 1, della l. 140: cfr. Ord. del Tribunale di Caltanissetta emessa il 28 ottobre 2003, in G.U., 1° Serie speciale, n. 3 del 21.01.2004; Ord. del Tribunale di Roma emessa il 21 novembre 2003, in G.U., 1° Serie speciale, n. 10 del 10.03.2004.
4. Su cui, da ultimo, sia consentito rinviare a G. D’ALESSANDRO, Insindacabilità parlamentare e diritto di accesso al giudice: il «caso» Cordova dinanzi alla Corte di Strasburgo, § 3, in corso di pubblicazione in Giur. cost. 6/2003.
5. Nella presente decisione viene dichiarata l’inammissibilità della questione di costituzionalità dei commi 3, 4, 5 e 7 dell’art. 3 della legge 140/2003, sollevata dall’ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Milano, in quanto «il giudice rimettente, sollevando il dubbio di compatibilità della disciplina del comma 1 del predetto art. 3 con i parametri costituzionali evocati, afferma la rilevanza anche degli altri commi citati, che contengono norme procedurali, ma non fornisce motivazioni in ordine all’applicabilità in quella fase del giudizio delle suddette norme, che invece riguardano fasi processuali ulteriori» (punto 3 del Considerato in diritto).
6. Ora, a norma dell’art. 8 della legge 140, «restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti-legge» citati nel testo.
7. Cfr., in relazione ai decreti-legge approvati fra il 1993 e il 1996, A. PACE, La nuova immunità, in La Repubblica del 4 gennaio 1994; R. ROMBOLI, La «pregiudizialità parlamentare» per le opinioni espresse ed i voti dati dai membri delle camere nell’esercizio delle loro funzioni: un istituto nuovo da ripensare (e da abolire), in Foro it. 1994, I, 995 ss.; A. RUGGERI – A. SPADARO, Nota minima in tema di «pregiudizialità parlamentare» (a margine del d.l. 15 novembre 1993, n. 455), in Pol. dir. 1994, 103 ss.; G. ZAGREBELSKY, La riforma dell’autorizzazione a procedere, in Corr. giur. 3/1994, 281 ss., secondo cui, in particolare, la norma contenuta nell’art. 3 del decreto-legge 455/1993, dal contenuto simile a quello dell’attuale art. 3 della legge 140, «è un abuso incostituzionale … essa sta a dire che in numerosi casi … i giudizi penali e civili dovranno essere sospesi, in attesa di una nuova forma di autorizzazione a procedere, che accerti che non si tratti di ipotesi ‘coperte’ dalla garanzia assoluta del primo comma dell’art. 68. L’Autorità giudiziaria si troverebbe pressoché priva di strumenti di tutela … di fronte a decisioni che abusivamente estendano il campo di applicazione dell’irresponsabilità parlamentare a danno dell’inviolabilità. Più in generale, nell’ordine costituzionale delle competenze, l’interpretazione e l’applicazione delle norme attinenti ai presupposti della punibilità e della procedibilità non possono che rientrare nella giurisdizione piena dell’Autorità giudiziaria, con tutte le garanzie processuali stabilite a favore delle persone interessate e salva l’eventuale reazione degli organi costituzionali coinvolti, in sede di conflitto costituzionale di attribuzioni: nel nostro caso, sollevato dalla Camera di appartenenza dell’inquisito. Questo è l’unico schema compatibile con la soggezione dei giudici esclusivamente alla legge e con l’uguaglianza di fronte all’applicazione del diritto, come regola, e eventuali trattamenti differenziati come eccezioni» (284). In relazione, invece, alla nuova previsione della legge 140, cfr. S. STAMMATI, Le immunità costituzionali: problemi attuali e tendenze di riforma, cit.; A. PACE, Immunità politiche e principi costituzionali, cit., 399 s. e C. MARTINELLI, Legge n. 140 del 2003: attuazione o violazione della Costituzione?, cit., 36 s.
8. Cfr. sent. 265/1997, punto 5 del Considerato in diritto.

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 16 aprile 2004, n. 120

Note

L'articolo La consulta e la disciplina di attuazione dell’art. 68, primo comma, Cost. proviene da Giustamm.

Tralasciando per semplicità la complicatissima vicenda processuale che ha preceduto la decisione in esame, occorre evidenziare i due profili di merito che da essa emergono.
1. Il Collegio reputa fondata la censura secondo cui non è dato attribuire valore di dichiarazione di pubblica utilità all’atto di approvazione del progetto di realizzazione di un cavalcaferrovia sulla linea ferroviaria La Spezia – Pisa.
Ciò – si badi bene – viene ritenuto considerando applicabile alla fattispecie la normativa di cui all’art. 25, legge 17 maggio 1985 n. 210. Recita detto articolo: “L’adozione dei progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti produce gli effetti di cui al primo comma dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1”. Trattasi come noto proprio della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, che anche la Società Ferrovie dello Stato è legittimata ad adottare in virtù dell’art. 14 del D.L. 11.7.1992 n. 333. Tale norma prevede infatti che, fino all’approvazione di una nuova disciplina, le società per azioni derivate dalla trasformazione degli enti pubblici economici, “esercitano, nei medesimi limiti e con i medesimi effetti, le attribuzioni in materia di dichiarazione di pubblica utilità e di necessità e urgenza spettanti agli enti originari”.
Alla luce di questo assetto normativo emerge dunque chiaramente che le deliberazioni della Società Ferrovie dello Stato hanno valore di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, allorché debbano essere approvati progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti.
Quest’ultimo è stato istituito dalla legge 15 giugno 1984 n. 245, che ne affida l’approvazione al Governo “al fine di assicurare un indirizzo unitario alla politica dei trasporti nonché di coordinare ed armonizzare l’esercizio delle competenze e l’attuazione degli interventi amministrativi dello Stato, delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano” (art. 1). Il CIPE, su proposta del Ministro dei trasporti, sentita la Conferenza Stato-Regioni, nonché le Regioni interessate, provvede, con cadenza almeno triennale, ad aggiornare il piano. Gli aggiornamenti del piano, trasmessi al Parlamento per l’acquisizione del parere delle competenti commissioni permanenti, le quali si pronunciano nei termini fissati dai regolamenti parlamentari, sono successivamente approvati dal Consiglio dei Ministri e adottati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 4 legge cit.).
Il primo piano generale dei trasporti è stato approvato con D.P.C.M. del 10 aprile 1986, e aggiornato con D.P.R. del 29 agosto 1991. Il piano attualmente in vigore, denominato “Piano generale dei Trasporti e della Logistica”, è stato approvato dal Consiglio dei Ministri in data 2 marzo 2001 e adottato con D.P.R. 14 marzo 2001.
Orbene, pur riconoscendo l’applicabilità alla fattispecie concreta dell’art. 25 legge n. 210/1985, sotto il profilo della legittimazione delle società provenienti dalla privatizzazione degli enti pubblici economici ad adottare una dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, il Consiglio di Stato esclude che il progetto per la realizzazione del cavalcaferrovia sia idoneo a contenere una tale dichiarazione, atteso che non si tratterebbe di “opera ferroviaria”, in quanto non inserita nel piano generale dei trasporti ed altresì dotata delle sole caratteristiche di opera “viaria”.
2. Questo primo argomento, che già di per sé sarebbe sufficiente a determinare l’illegittimità dell’atto impugnato, viene affiancato da un secondo profilo di merito.
Anche ad ammettere che l’impugnata delibera contenga la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato rileva che, in ogni caso, dovrebbe ritenersi fondato quell’ulteriore motivo di impugnazione col quale è stata dedotta l’omissione delle garanzie connesse con la partecipazione procedimentale, là dove la predetta delibera di approvazione del progetto risulta adottata senza il necessario coinvolgimento dei soggetti interessati. Al riguardo, il Collegio richiama la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 15 settembre 1999 (in App. Urban. Edil., 2000, 36), a partire dalla quale si è delineato un consolidato indirizzo giurisprudenziale, volto a ribadire e sottolineare la necessità della partecipazione procedimentale, e quindi l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, legge 7 agosto 1990 n. 241, anche con riguardo alla dichiarazione di pubblica utilità di un’opera pubblica. Ricordava L’Adunanza Plenaria cit. che il richiamato obbligo “ha innestato nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum, già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni … in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi nella condizione di contraddire”. E’ per questo che la giurisprudenza successiva ha potuto precisare che “le norme contenute nell’art. 7 l. n. 241 del 1990 non devono essere applicate in modo meccanico e formalistico, non potendo la partecipazione limitarsi ad un mero simulacro, essendo invece necessario che, proprio nello spirito che ha ispirato le disposizioni della legge n. 241 cit., le memorie, le osservazioni i documenti e/o le audizioni dei cittadini incisi dall’adottando provvedimento siano stati valutati dall’amministrazione, e di tale valutazione è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale, atteso che il giusto provvedimento cui tende la cultura della partecipazione non è quello che accontenti il privato, ma quello che assicuri l’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico, motivando in ordine alle scelte effettuate anche in ragione degli interessi privati in gioco, per cui la partecipazione rifluisce necessariamente nell’obbligo di motivazione, fissato dall’art. 3 della stessa legge” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2000 n. 3556, in Cons. St., 2000, I, 1489).
Si deve però rilevare che la questione affrontata dal Consiglio di Stato nella decisione annotata non è solo o soltanto quella di considerare la disciplina in punto di partecipazione applicabile al procedimento di dichiarazione di pubblica utilità: la soggezione a tale disciplina era infatti già stata chiarita con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria cit. Il Collegio sembra invece interessato soprattutto ad estendere le garanzie connesse ai poteri di partecipazione riconosciuti ai soggetti interessati anche alle ipotesi in cui l’approvazione del progetto dell’opera, con il conseguente effetto ex lege di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, sia stata posta in essere, come nel caso che ci occupa, con una deliberazione di una società per azioni “e cioè con un atto di diritto privato”. Qui il Consiglio di Stato sembra esprimere un concetto in qualche misura contraddittorio, perché spiega che non si tratta di procedimentalizzare un’attività che è e resta privata, bensì di applicare le garanzie sostanziali risultanti dalle forme procedimentali previste per l’azione amministrativa. Quindi non di applicare la legge sul procedimento amministrativo all’attività di diritto privato “ma di verificare se, nel rispetto del principio di libertà delle forme proprio del diritto privato, si sia comunque, in concreto ed in punto di fatto, realizzata una ponderazione ed una valutazione delle posizioni dei soggetti destinati ad essere comunque toccati ed incisi dagli effetti di tale attività di diritto privato”. Sembra perciò di capire che debba almeno imporsi al concessionario ex lege l’obbligo di tenere conto degli interessi di cui il privato è portatore, talché se anche la rappresentazione di tali interessi non avviene necessariamente nelle forme previste dall’art. 10, legge n. 241/1990 cit., vi è comunque la necessità per il soggetto agente di prendere in esame la posizione di coloro la cui sfera soggettiva risulti incisa dalle determinazioni assunte.
Invero questa argomentazione appare criticabile, tesa come è a tutelare il principio della libertà della forma proprio del diritto privato.
Se la legge attribuisce ad un soggetto, ancorché privato, poteri e capacità di diritto pubblico in ragione della rilevanza pubblica delle funzioni e dei compiti cui esso è chiamato, l’attività che da tale soggetto sia posta in essere acquista una finalizzazione che non è frutto di mera autonomia privata. Quando perciò l’art. 3 D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 – per rifarsi al caso richiamato a titolo di esempio dalla pronuncia in esame – qualifica come soggetto espropriante anche il privato cui il potere di espropriazione sia stato conferito dalla norma, la sua attività funzionalizzata deve compiersi nelle forme procedimentali, come dimostra il fatto che nessuno sosterrebbe la vigenza del principio della libertà di forma nella disciplina dell’espropriazione affidata ad un soggetto formalmente privato. Non si vede allora perché si debba escludere che la società privata, la cui delibera di approvazione di un progetto di opera pubblica produca ex lege l’effetto della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, debba essere vincolata alle garanzie procedimentali, ma non alla forma richiesta per il conseguimento di quelle garanzie. Se ne avvede, implicitamente, lo stesso Consiglio di Stato, là dove, riconoscendo l’illegittimità del mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento ai privati interessati, sanziona la violazione di una garanzia sostanziale, perseguita tuttavia dalla legge attraverso l’imposizione di un obbligo formale.
In ultimo, è proprio il mancato rispetto di tale obbligo formale che acquista rilevanza, finendo con l’atteggiarsi a presupposto di legittimità dell’atto impugnato, senza rilievo per la circostanza che esso promani da un soggetto privato, come tale operante secondo il diritto comune

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI Sentenza 25 marzo 2004 n. 1617

Note

L'articolo La delibera di approvazione del progetto di un’opera da parte di Ferrovie S.p.A.: effetti preordinati all’esproprio e soggezione alle garanzie di partecipazione procedimentale proviene da Giustamm.

Con la presente ordinanza, il Tar Calabria, Reggio Calabria, avanza nuovamente dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione che impone, a pena di decadenza, la proposizione dinanzi al giudice amministrativo, entro la data del 15 settembre 2000, delle questioni di pubblico impiego relative al periodo di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998 (cfr. negli stessi termini TAR Calabria, Reggio Calabria, 27 gennaio 2004 n.43).
Già con l’ordinanza n.231 del 2002, lo stesso tribunale ha sollevato questione di legittimità costituzionale di siffatta norma che, rispetto alla controversia sottesa, era contenuta nell’ormai abrogato art.45 comma 17, d.lg. 31 marzo 1998 n.80 (TAR Calabria, Reggio Calabria, 11 aprile 2002 n.231, in Foro amm. TAR 2002, 1395). In questa precedente occasione, i giudici hanno ritenuto sussistente un contrasto con gli artt.3, 24 e 36 Cost., rilevando rispettivamente un’ingiustificata sperequazione tra dipendenti pubblici e privati in ordine al diverso termine di prescrizione per adire il giudice competente, la compressione della tutela giurisdizionale e, infine, la incisione di posizioni soggettive, quale innanzitutto il diritto alla retribuzione.
Pertanto, rispetto a siffatta ordinanza, la nuova pronuncia appare fondata su un impianto argomentativo in parte diverso, in quanto sono state ribadite sì le censure sia di disparità di trattamento tra dipendenti pubblici e quelli privati, sia di compressione del diritto di azione dei primi, ma si è evidenziato anche un eccesso di delega rispetto all’art.11, l. 15 marzo 1997 n.59.
Dubbi sulla legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art.45 comma 17, d.lg. n.80 del 1998, e confermata nell’art.69 comma 7, d.lg. 30 marzo 2001 n.165, sono stati manifestati anche da altri tribunali (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5 aprile 2001 n.149, in Giur. it. 2002, 1410. Va altresì notato che la Corte di Appello di Catanzaro, sez. lav., ha sollevato q.l.c. dell’art.69 comma 7, d.lg. n. 165 del 2001, in riferimento all’art.76 Cost., perché la delega conferita dall’art.1 comma 8, l. 24 novembre 2000 n.340, stabiliva l’esercizio di una attività meramente compilativa per la redazione del testo unico delle norme concernenti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche: App. Catanzaro, sez. lav., 23 gennaio 2003).
Per contro, il Consiglio di Stato ha ritenuto “congruo” il termine decadenziale ai fini della tutela delle posizioni soggettive dei lavoratori pubblici, nascenti da situazioni anteriori al 30 giugno 1998, negando la sussistenza di vizi lesivi della Costituzione tanto nella prospettiva di una presunta compressione del diritto di azione, potendo i dipendenti pubblici contare su un termine non inferiore a due anni e settantasette giorni, quanto nell’ottica di un asserito eccesso di delega, perché la norma che ha disposto l’adozione di appropriate misure organizzative e processuali atte a prevenire disfunzioni per il sovraccarico del contenzioso (art. 11, l. n.59 del 1997) aveva come fine la soluzione dei problemi connessi al passaggio della giurisdizione in materia di pubblico impiego al giudice ordinario anche in relazione alla contestuale devoluzione al giudice amministrativo di significativi ambiti di giurisdizione in altre materie (Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003 n.1804, in Foro amm. CDS 2003, 1272; cfr. pure, TAR Campania, Napoli, sez.V, 17 dicembre 2001 n.5485).
Non va, da ultimo, trascurato l’orientamento della Corte di cassazione che rileva la conformità della disposizione contenuta nell’art.45 comma 17, d.lg. n.80 del 1998 (ora art.69 comma 7, d.lg. n.165 del 2001), rispetto ai principi della delega e di quelli contemplati negli artt.24 e 113 Cost. (Cass. civ., sez. un., 15 maggio 2003 n.7509; Cass. civ., sez. un., 7 marzo 2003 n.3512; Cass. civ., sez. un., 27 gennaio 2002 n.2953).

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T.A.R. CALABRIA, REGGIO CALABRIA – Sentenza 26 marzo 2004 n.241

Note

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La decisione in commento affronta il tema dell’individuazione della volontà negoziale del concorrente ad un appalto di lavori pubblici quando, a norma dall’art. 21 della Legge 109/94, “l’aggiudicazione … è effettuata … con il criterio del prezzo più basso …. mediante offerta a prezzi unitari”.
Per tale ipotesi, il Regolamento attuativo (DPR 554/99), all’art. 90, comma 6, precisa che la Commissione di gara “procede all’aggiudicazione in base al ribasso percentuale indicato in lettere”.
Qualora, poi, dopo l’aggiudicazione, si accerti che il ribasso percentuale esposto dall’aggiudicatario non trova rispondenza nelle altre voci della sua offerta (per un’erronea compilazione di essa), la Stazione appaltante deve intervenire a rettificare l’offerta medesima, mantenendo fermo il ribasso percentuale, e correggendo le voci non coerenti con quello (art. 90, comma 7, DPR 554/99).
Si badi: è la Stazione appaltante e non la Commissione di gara a provvedere alla rettifica. Il ruolo della Commissione è limitato alla “registrazione” dei ribassi esposti da ciascun concorrente, ed alla redazione della conseguente graduatoria.
Il comma 2 dell’art. 90 cit. dà alla Commissione un criterio essenziale per lo svolgimento di tale compito: “il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere. In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”.
Si tratta di un criterio coerente con quello di aggiudicazione dell’appalto.
A tale riguardo, la giurisprudenza ha precisato che l’art. 90 del DPR 554/99, stabilendo che l’aggiudicazione deve avvenire in ragione del ribasso esposto in lettere anche quando questo sia contraddetto da altre voci dell’offerta, “prevede un sistema concluso, volto a risolvere, nell’ottica della certezza e della trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti, ogni incertezza che possa insorgere in un’offerta articolata quale quella per prezzi unitari, in modo da prevenire contestazioni circa l’effettiva volontà della parte privata”.
In altre parole, “il legislatore (che pure avrebbe potuto sanzionare di nullità tutte le offerte contenenti dati non congruenti fra loro), ha preferito privilegiare, per quanto possibile, la conservazione delle offerte medesime, risolvendo le ipotesi di ambiguità della manifestazione di volontà non attraverso una (sempre controvertibile) ricostruzione dell’effettiva volontà dell’offerente, ma attribuendo alla dichiarazione equivoca un contenuto legalmente sostitutivo” (ossia attribuendo rilievo esclusivo al ribasso in lettere).

Nel caso affrontato dalla sentenza in commento, uno dei concorrenti aveva esposto un ribasso in lettere viziato da evidente errore materiale; conteneva, infatti, due decimali: “otto virgola tredici virgola sessantadue %”.
Il ribasso in cifre chiariva quale fosse l’effettiva volontà negoziale del concorrente: “13,062 %”.
La Commissione, per un verso, in ossequio alla norma del Regolamento più sopra citata, dava prevalenza al ribasso in lettere; e, per altro verso, sanando l’evidente vizio di quel ribasso, eliminava il secondo decimale (il risultato era un ribasso del “8,13 %).
Il TAR ha censurato l’operato della Commissione, invocando il principio per cui il criterio della prevalenza del ribasso in lettere, di cui all’art. 90, comma 2, del DPR 554/90, va modulato rispetto alla fattispecie concreta, dovendosi distinguere le ipotesi in cui la diversità delle indicazioni attesti una reale divergenza nella manifestazione di volontà dell’offerente, dal caso in cui la difformità rappresenti soltanto un evidente errore di scritturazione (Cons. Stato, Sez. V, n. 433/93; nonché Cons. Stato, Sez. V, n. 1467/95).
In applicazione di tale principio il Tribunale ha concluso che la Commissione, accertato che dal raffronto del ribasso esposto in cifre con quello esposto in lettere risultava evidente che il concorrente aveva voluto offrire uno sconto del “13,062 %”, avrebbe dovuto dare prevalenza a tale evidente volontà.

A ben vedere, la soluzione del Tribunale e quella della Commissione applicano un medesimo criterio: non si tratta della diversa interpretazione/applicazione del sistema definito dal combinato disposto degli artt. 21 della Legge 109/94 e 90, comma 2, del DPR 554/99, bensì di una diversa valutazione dell’errore materiale in cui è incorso il concorrente.
In altre parole, sia il TAR che la Commissione hanno considerato, ai fini della graduatoria, il ribasso che il concorrente ha esposto in lettere (“otto virgola tredici virgola zerosessantadue”). Ma il Giudice, alla luce del ribasso esposto in cifre, ha ritenuto che il vizio dell’espressione letterale fosse da sanare con l’eliminazione della prima unità (“otto virgola”). La Commissione ha ritenuto, invece, di sanare il vizio eliminando il secondo decimale (“virgola zerosessantadue”).
Così posta, la questione si risolve nella ragionevolezza o meno del criterio assunto per sanare l’errore nella manifestazione di volontà del concorrente.
E, alla luce del ribasso esposto in cifre dal Concorrente, appare senz’altro preferibile (ossia più ragionevole) la soluzione del Tribunale.
In conclusione, il criterio di ragionevolezza guida l’interprete nel dare soddisfazione, per un verso, all’esigenza di certezza e par condicio delle condizioni di gara (esigenza cui risponde il principio di prevalenza del ribasso in lettere – la forma); per altro verso, all’esigenza di conservazione degli atti giuridici (cui risponde il principio di sanatoria di quelli che, in relazione al caso concreto, si manifestano come evidenti errori materiali).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 13 aprile 2004 n. 1452

Note

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