1.- Responsabilità del proprietario di un’area inquinata nella giurisprudenza formatasi tra il D.P.R. n. 915/1982 ed il D.Lgs. n. 22/1997.

Il D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (c.d. decreto Ronchi) ha posto fine al dibattito giurisprudenziale sorto, nella vigenza del D.P.R. n. 915/1982, sul tema delle ordinanze adottabili in materia di rifiuti.

Per meglio comprendere le diverse posizioni che, allora, si contrapponevano, può essere utile, anzitutto, analizzare la natura di tali provvedimenti: le diverse soluzioni prospettabili comportano differenti conseguenze applicative, soprattutto per ciò che riguarda i presupposti e la struttura della responsabilità dei diversi soggetti coinvolti.

A tal fine – visto, in termini generalissimi, l’inquadramento delle ordinanze nella categoria degli ordini – interessanti spunti di riflessione può fornire il dibattito sulla nozione di sanzione amministrativa [1].

Se, infatti, per sanzione amministrativa si intende il provvedimento conseguente all’accertamento di una infrazione, elemento caratterizzante risulta essere unicamente la violazione di un precetto: a nulla rileva che la funzione amministrativa sia esercitata al fine di punire ovvero a quello di ripristinare ovvero ancora a quello di conservare interessi sostanziali devoluti all’amministrazione.

Se, al contrario, sanzione amministrativa è intesa come “pena in senso tecnico”, distinta rispetto ad altre forme di reazione della pubblica amministrazione alla violazione di un precetto, elemento centrale diviene la finalità afflittiva.

Sulla base di tale distinzione si può effettuare una breve ricognizione dell’elaborazione giurisprudenziale formatasi nella vigenza del precedente sistema normativo [2].

1.1 L’orientamento prevalente in giurisprudenza.

La previgente disciplina prevedeva che, in caso di violazione del divieto di abbandono, scarico o deposito incontrollato di rifiuti sulle aree pubbliche o private soggette ad uso pubblico, il Sindaco potesse ordinarne lo sgombero “in danno dei soggetti obbligati”.

Configurando i provvedimenti in oggetto come sanzioni amministrative nel senso di sanzioni ripristinatorie, l’interpretazione giurisprudenziale prevalente individuava i “soggetti obbligati” solo in quelli responsabili dell’attività illecita: riteneva, in altri termini, illegittima l’ordinanza rivolta al proprietario dell’area, il quale non avesse in alcun modo contribuito alla causazione dell’illecito [3].

A sostegno di questa tesi, la giurisprudenza argomentava l’inconfigurabilità di una responsabilità propter rem, richiamando anche l’articolo 18 della legge n. 349 del 1986 – che fonda la responsabilità per il danno ambientale sul dolo e la colpa e non sulla semplice esistenza di un rapporto di diritto reale con l’area – ed il principio “chi inquina paga”, desunto dal diritto comunitario.

La responsabilità era così ricondotta ai soli produttori di rifiuti, cui competeva, per legge, l’onere ed il costo dello smaltimento: non si escludeva che al proprietario potesse imporsi l’obbligo di bonifica, ma solo ove egli avesse tenuto un comportamento (attivo od omissivo, colposo o doloso) atto a provocare il danno.

Si affermava, in altre parole, il principio generale del neminem laedere su cui si fonda l’articolo 2043 C.C.: le autorità interessate avrebbero dovuto ricercare i soggetti effettivamente responsabili dell’abbandono dei rifiuti o delle contaminazioni delle aree, non potendo, in caso contrario, emettere alcun ordine di bonifica a carico del mero proprietario incolpevole.

L’ordine di bonifica avrebbe potuto e dovuto, in conclusione, essere rivolto al proprietario del fondo, solo quando da un’indagine concreta fosse emersa la prova della sua corresponsabilità [4].

1.2 Secondo filone gurisprudenziale.

Un secondo filone giurisprudenziale [5] inquadrava le ordinanze di ripristino tra le misure di esecuzione caratterizzate dalla finalità ripristinatoria: ottenere la rimozione dello stato di pericolo e prevenire altri danni all’ambiente e alla salute pubblica, non anche individuare e punire i soggetti responsabili della situazione abusiva.

In altre parole, la tutela dell’ambiente avrebbe richiesto, per sua natura, l’intervento ripristinatorio indipendentemente da eventuali ulteriori misure riparatrici in funzione risarcitoria. Queste ultime non sarebbero state in grado di garantire la fruizione del bene collettivo né avrebbero avuto carattere effettivamente deterrente [6]: naturale destinatario dell’ordinanza era individuato in chi, trovandosi nella situazione giuridica di disponibilità della cosa, avesse il potere/dovere di intervenire immediatamente su di essa.

La legittimazione passiva era fondata sul nesso giuridico tra fondo e destinatario del provvedimento. E ciò anche alla luce della considerazione che gli oneri da questo sopportati sarebbero stati suscettibili di ristoro sul piano privatistico, in sede di azioni di rivalsa nei confronti di chi poi fosse effettivamente riconosciuto responsabile.

Avallando così quella che era una prassi amministrativa diretta in tal senso, si sostenne di poter legittimamente indirizzare l’ordinanza al proprietario attuale dell’area, a prescindere dalla sua colpevolezza (configurando, così, una sorta di responsabilità propter rem).

2 – Linee essenziali della disciplina (D. Lgs. n. 22/1997).

Le specifiche disposizioni dettate dal Decreto Ronchi per le ipotesi di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti (art. 14) e di bonifica di siti contaminati (art. 17), seguono quell’indirizzo volto ad integrare la disciplina civilistica della responsabilità per danno ambientale (ex art, 18, legge n. 349/1986) con provvedimenti amministrativi (esecutivi ed esecutori), contenenti l’ordine, a determinati presupposti, di remissione in pristino dell’ambiente “compromesso” [7].

I dubbi interpretativi a cui il sistema previgente dava adito sono stati dissipati dal nuovo decreto [8] che, sotto il profilo della legittimazione passiva, ha sostanzialmente recepito l’interpretazione giurisprudenziale prevalente sopra rassegnata [9].

È però necessario definire lo spazio e l’efficacia dell’articolo 14 in rapporto al diverso e più complesso ruolo esercitato dall’articolo 17.

“Le fattispecie regolate dagli artt. 14 e 17 del d. lgs. 5 febbraio 1997 n.22 (c.d. Decreto Ronchi) sono diverse, l’una riguardando la repressione dell’abbandono di rifiuti e l’altra la bonifica dei siti interessati dal superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione del suolo e delle acque; tra i due provvedimenti non esiste alcun vincolo di consequenzialità o di serialità procedimentale” (T.A.R. Valle d’Aosta, 20.02.03, n. 17).

2.1 L’articolo 14 del decreto Ronchi.

In caso di violazione del generale divieto di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti, la norma individua il soggetto obbligato al ripristino anzitutto nel produttore.

Il legislatore ha così seguito la linea della responsabilità aquiliana.

Tuttavia, l’obbligo di rimozione e ripristino è qui subordinato all’adozione di un’ordinanza che disponga “…le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere”, decorso il quale potrà procedersi all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate.

Trasponendo, poi, in norma l’orientamento costante della Giurisprudenza, il legislatore ha individuato con precisione i soggetti solidalmente responsabili al produttore ed i casi in cui ricorre tale solidarietà: il proprietario del fondo, se soggetto diverso dall’autore dell’illecito, è destinatario dell’ordine solo se ed in quanto sia stato, con il proprio comportamento (attivo od omissivo, doloso o colposo), compartecipe dell’illecito [10].

La disciplina dettata dal Decreto Ronchi non solo ha, così, escluso in radice la configurabilità di qualsiasi forma di responsabilità propter rem, ma ha definitivamente sancito il carattere di illecito amministrativo della violazione soggetta all’intervento ripristinatorio ex art. 14 [11].

L’elemento psicologico va seriamente accertato, e non solo presunto: non è configurabile alcun tipo di automatismo tra titolarità di un diritto sull’area e responsabilità [12].

Partendo dal presupposto che la nozione di “responsabilità dell’inquinamento” vada opportunamente ricondotta a quella più generale di responsabilità per fatto illecito, anche la giurisprudenza, afferma, oggi, che per la sua configurabilità “occorre, pertanto, una condotta, di natura sia commissiva che omissiva, a cui eziologicamente sia collegato il verificarsi di un danno, oltre alla sussistenza di un elemento oggettivo che ancori il fatto al suo autore” (T.A.R. Piemonte, II, 11.05.01, n. 1100).

“L’ordinanza sindacale con cui viene intimata la rimozione di rifiuti in genere, incontrollatamente depositati sul suolo, va emessa, ex art. 14, co. 3 , D. L.vo n. 22/1997, nei confronti del soggetto responsabile di aver effettivamente e materialmente posto in essere la violazione.

Nel caso di inquinamento dell’ambiente determinato dall’abbandono o dal deposito di rifiuti sul suolo, l’imputabilità della condotta nei confronti del proprietario richiede, a carico del medesimo proprietario o dei titolari di diritti reali o personali sul bene, un comportamento qualificato (a titolo di dolo o colpa), così come richiesto per l’autore materiale. L’art. 14, co. 3 D.L.vo n. 22/97, in sostanza, costruisce la responsabilità del proprietario come responsabilità da concorso – sempre che questo sia in concreto ipotizzabile – sussistente ove possa riscontrarsi un elemento materiale, integrante contributo causale alla commissione del fatto ed un elemento psicologico, costituito dalla coscienza e volontà di contribuire a tale commissione”” (T.A.R. Puglia, Bari, II, 27.02.03, n. 872; cfr., nello stesso senso, C.d.S., V, 20.01.03, n. 168)

La responsabilità dei produttori di rifiuti e quella dei titolari di diritti reali, riportata nell’alveo di un regime ancorato ad una responsabilità per colpa, contrasta le tendenze volte a realizzarne in via giurisprudenziale una ricostruzione in chiave oggettiva, e si armonizza con la responsabilità da danno ambientale disciplinata dall’articolo 18 della L. n. 348/1986 – responsabilità per colpa connessa alla violazione di norme a tutela dell’ambiente o di provvedimenti emanati in attuazione di tali norme – nonché con il principio comunitario “chi inquina paga”.

2.2 L’articolo 17 del decreto Ronchi.

Una scelta parzialmente diversa ha ispirato la formulazione dell’articolo 17: esso individua il soggetto responsabile della bonifica in “chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei limiti (limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli, N.d.R.)…o determina un pericolo concreto ed attuale di superamento…”.

La responsabilità per gli obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale sembra essere più ampia di quella generalmente vigente in campo ambientale e, soprattutto, non essere limitata ai casi di solo dolo o colpa: l’obbligo di effettuare gli interventi di legge sorge, infatti, in conseguenza di un’azione “anche accidentale”, ossia a prescindere dall’esistenza di qualsiasi elemento soggettivo in capo all’autore dell’inquinamento.

Seppure disgiunta dai profili soggettivi, tale responsabilità è, però, pur sempre attribuita sulla base del nesso eziologico esistente tra l’azione dell’autore dell’inquinamento ed il superamento, od il pericolo concreto ed attuale di superamento, dei limiti di contaminazione [13].

Allo scopo, poi, di garantire comunque il ripristino ambientale dell’area, in caso di inerzia del soggetto responsabile (o nel caso in cui esso sia sconosciuto), il Comune – o, se questo non provvede, la Regione – realizzerà d’ufficio gli interventi necessari.

A chiarire tale complesso sistema normativo è intervenuta anche la Giurisprudenza.

“Il D. L.vo 22/97 delinea un quadro normativo in cui gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino delle aree inquinate gravano, in primo luogo, sul soggetto che ha cagionato l’inquinamento, secondo il noto principio comunitario. Il proprietario non è obbligato a bonificare l’area se non è anche l’inquinatore; mentre l’obbligo grava sempre su che ha inquinato, ed in sua sostituzione sulla pubblica autorità” (T.A.R. Lombardia, Milano, I, 13.02.01, n. 987).

Tuttavia, per non gravare il bilancio pubblico delle spese causate dagli interventi d’ufficio, l’art. 17 stabilisce che le spese sostenute dagli enti pubblici godano del privilegio speciale immobiliare anche in pregiudizio dei terzi acquirenti. Il medesimo articolo impone altresì un onere reale [14] sulle aree inquinate, da menzionarsi nel certificato di destinazione urbanistica: “il proprietario, dunque, anche se non responsabile dell’inquinamento, si trova a dover subire, da un lato, l’iscrizione dell’onere reale, con ogni conseguenza dal punto di vista urbanistico e sul trasferimento del bene, e dall’altro, le eventuali azioni esecutive per il recupero delle spese sostenute dalla P.A. che abbia proceduto agli interventi d’ufficio” (T.A.R. Lombardia, Milano, I, 13.02.01,n. 987).

Radicalmente diversa da quella dell’inquinatore – nonché, e soprattutto, da quella del proprietario di cui all’articolo 14 – si presenta, pertanto, la responsabilità del proprietario ex art.17: si può parlare di una “responsabilità da posizione”, non solo svincolata da profili soggettivi, ma anche da qualunque nesso eziologico tra azione ed inquinamento.

Il proprietario è tenuto a sostenere i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell’esistenza dell’onere reale sul sito.

Chi ha cagionato l’inquinamento resta il responsabile diretto e principale della bonifica ed il destinatario dell’ordinanza comunale di diffida ad adottare gli interventi necessari: quest’ultima dovrà essere, sì, notificata anche al proprietario del sito, ma ciò in forza dell’esistenza dell’onere reale sulle aree inquinate. Pertanto – a meno che non vi sia stato concorso – autore dell’inquinamento e proprietario non possono essere considerati obbligati in solido: differente è, infatti, la fonte delle rispettive obbligazioni.

“Il proprietario viene solo informato ai fini dell’onere reale e del privilegio che grava sul bene. Dunque, il proprietario, che si veda notificare un’ordinanza emessa ai sensi della richiamata normativa può anche rimanere inattivo, con il rischio, tuttavia, o di non poter utilizzare il bene o di perderlo qualora dovessero essere portate a compimento le azioni esecutive da parte della P.A.” (T.A.R. Lombardia, cit.)

Il proprietario incolpevole non è tenuto ad attivare di propria iniziativa il procedimento di bonifica né ad ottemperare all’ordinanza comunale (notificatagli in ragione dell’esistenza dell’onere reale), e non potrebbe, in ogni caso, essere punito ai sensi dell’articolo 51-bis per non aver provveduto alla bonifica (sul punto si tornerà più avanti). Ha facoltà di intervenire al fine di liberare la proprietà dagli oneri di cui è gravata [15]. In questo caso agisce, però, di propria iniziativa e non perché tenutovi come responsabile diretto [16].

2.3 Il proprietario come soggetto danneggiato dal responsabile dell’inquinamento: l’onere reale previsto dall’art. 17 D. Lgs. n. 22/1997.

Dalla qualificazione dell’obbligo di intervento come onere reale deriva la circolazione dello stesso con il bene cui inerisce [17].

Il terzo che acquisti la titolarità di diritti reali su di un sito gravato da oneri di messa in sicurezza, ripristino ambientale o bonifica può, pertanto, essere destinatario della richiesta di sostenerne i relativi costi, qualora non vi abbia provveduto l’autore dell’inquinamento.

Si pone così il problema di individuare quali rimedi la legislazione offra per la tutela delle ragioni di chi sia succeduto negli obblighi di natura reale sopra descritti, e di valutarne effettività ed efficacia.

Anzitutto, al proprietario incolpevole (e prescindendo dall’ipotesi in cui il diretto responsabile sia addirittura sconosciuto), pregiudicato nel proprio patrimonio dall’esistenza dell’onere reale, non è data una azione di regresso diretta nei confronti dell’autore dell’inquinamento, rimasto inerte.

E un’eventuale azione di rivalsa in via extracontrattuale incontrerebbe, comunque, pesanti ostacoli per il soddisfacimento dell’interesse del proprietario: la responsabilità aquiliana, infatti, richiede necessariamente il dolo o la colpa (che deve provare l’attore) dell’autore dell’illecito.

Ma si è visto che l’obbligo di bonifica, ed il connesso onere reale, sorgono “oggettivamente”, per il solo superamento o pericolo concreto ed attuale di superamento dei valori limite delle sostanze inquinanti.

Nelle ipotesi in cui la contaminazione sia cagionata da una condotta accidentale, il proprietario danneggiato si troverebbe nell’impossibilità di agire ex art. 2043 C.C., e vedrebbe, pertanto, pregiudicato il recupero delle spese sostenute o del danno subito in ragione dell’onere reale conseguente all’inquinamento.

Per superare l’impasse si potrebbe forse, allora, individuare la condotta antigiuridica contro cui agire ex art. 2043 C.C., non tanto nella violazione (colposa o dolosa) del divieto di inquinare, quanto, piuttosto, nell’inottemperanza, sempre colposa, ai doveri di procedere agli interventi di bonifica che conseguono al fatto di avere cagionato (anche accidentalmente) l’inquinamento. Considerare tali doveri quali obblighi positivi distinti rispetto al mero divieto di inquinare consentirebbe di individuare il rapporto di causalità – richiesto dall’articolo 2043 C.C. tra comportamento antigiuridico e danno – in quello tra l’inottemperanza indicata ed il danno conseguentemente subito dal proprietario in ragione del permanere dell’onere reale sul fondo.

La soluzione da ultimo prospettata ben si armonizza, d’altra parte, all’interpretazione che la Cassazione penale [18] ha fatto propria, circa il regime penale connesso alla mancata ottemperanza degli obblighi di bonifica introdotti dal Decreto Ronchi.

3.- L’art. 51 bis. Regime civile e penale a confronto.

L’articolo 51 bis prevede che “chiunque cagiona l’inquinamento o un pericolo concreto ed attuale di inquinamento, previsto dall’art. 17, comma 2, è punito con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno e con l’ammenda da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se non provvede alla bonifica secondo il procedimento di cui all’art. 17”.

L’inquadramento dogmatico della fattispecie prevista e punita dall’articolo 51 bis oscilla tra due posizioni interpretative differenti, a cui conseguono differenti risultati pratici.

Secondo una prima tesi, elemento costitutivo del reato è l’aver cagionato l’inquinamento (od il pericolo di inquinamento), limitandosi, la mancata bonifica, a condizione obiettiva di punibilità [19].

A ben vedere l’articolo 51 bis finisce così necessariamente per punire solo chi cagioni l’inquinamento con dolo o colpa.

Una soluzione che, al contrario, includesse nella fattispecie penale anche la causazione “accidentale” dell’inquinamento (prevista dal secondo comma dell’articolo 17) configurerebbe, nella sostanza, una forma di responsabilità oggettiva: soluzione certamente non percorribile, perché contraria al generale principio per cui tutti gli elementi che contrassegnano il disvalore penale della fattispecie devono essere investiti dal dolo o dalla colpa dell’agente.

Un secondo orientamento ritiene che il reato abbia natura omissiva, e sia integrato dalla sola inottemperanza all’obbligo di bonifica: l’inquinamento non costituirebbe un elemento essenziale della fattispecie, ma solo un antecedente logico della stessa.

Ricostruire il reato in termini omissivi, consente di ricondurre nell’ambito dell’articolo 51 bis le ipotesi di inquinamento “anche accidentale”, quantomeno dopo che sia intervenuta l’ordinanza comunale di cui al terzo comma dell’articolo 17.

Conformemente a questa impostazione si è espressa anche la Cassazione penale [20]. La Corte ha chiaramente affermato che il disvalore della fattispecie penale di cui qui si discute, risiede nell’omissione della bonifica secondo le cadenze procedimentalizzate dell’articolo 17, ed ha evidenziato come, pertanto, l’articolo 51 bis non presupponga necessariamente che l’inquinamento od il suo pericolo siano stati causati con dolo o colpa, potendo venire in rilievo anche una causazione accidentale degli stessi.

Sul piano interpretativo, entrambe le soluzioni prospettate potrebbero trovare accoglimento. Aderire all’una od all’altra è più che altro il risultato di una scelta di politica giudiziaria.

Incidentalmente si rileva, però, come l’interpretazione avallata dalla Corte di Cassazione sia, tra l’altro, conforme a quella che – proprio individuando l’antigiuridicità della condotta dell’inquinatore nell’inottemperanza ai doveri di procedere agli interventi di bonifica, piuttosto che nella circostanza di aver cagionato l’inquinamento – consente di riconoscere in capo al proprietario incolpevole l’azionabilità (altrimenti non ipotizzabile) dell’art. 2043 C.C. per il risarcimento del danno (dovuto all’esistenza dell’onere reale sul proprio fondo) nei confronti di chi abbia cagionato l’inquinamento “anche in maniera accidentale”.

3.1 Responsabilità del proprietario del sito inquinato in relazione agli obblighi di bonifica ed ai conseguenti riflessi penali.

Abbiamo visto che il responsabile diretto e principale degli interventi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale è individuato, dall’articolo 17, esclusivamente in colui che abbia cagionato l’inquinamento.

Al contrario, il proprietario del suolo che non abbia apportato alcun contributo causale all’inquinamento, non ha alcun obbligo diretto di procedere a tali interventi. Quest’ultimo è, infatti, soggetto al solo (ma vi vedrà quanto penetrante esso sia) connesso onere reale, posto a garanzia degli eventuali interventi di cui si debba fare carico la P.A. in via sostitutiva, nell’ipotesi di inerzia dell’inquinatore. L’esecuzione degli interventi prescritti dall’amministrazione è, per il proprietario incolpevole, soltanto una facoltà.

Pertanto, anche nell’ipotesi in cui non provveda alla bonifica secondo il procedimento previsto dall’articolo 17, il proprietario incolpevole non potrà essere soggetto alla sanzione penale di cui all’art. 51 bis: soggetto attivo del reato è soltanto chi “cagiona l’inquinamento o un pericolo concreto ed attuale di inquinamento”, e non chi si trovi, come il proprietario incolpevole, nella condizione di procedere agli interventi in questione al fine di eliminare il pregiudizio dell’onere reale e del connesso privilegio immobiliare gravante sul bene.

4.- Elementi differenziali negli artt. 14 e 17.

Nell’articolo 14, l’obbligo di procedere “alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi” sorge dalla violazione dei divieti penalmente rilevanti di cui ai commi 1 e 2 dello stesso: esso è configurato come obbligo derivante dalla consumazione delle contravvenzioni di a) abbandono o deposito incontrollati (comma 1), ovvero b) immissione di rifiuti nelle acque (comma 2).

Da questa costruzione penalistica della responsabilità civile, consegue la necessarietà che la condotta generante l’obbligazione sia connotata dall’elemento soggettivo, quantomeno, della colpa (prevista per la sua qualificazione come reato, e, quindi, come illecito civile).

Ma fin qui si rientra pienamente, in ogni caso, nell’ambito della figura tipizzata dall’art. 18 della legge n. 349/1986.

L’impostazione penalistica della responsabilità civile consente di spiegare, anche, perché – esulando qui, invece, dall’ambito dell’articolo 18 – all’adempimento dell’obbligo di rimozione e ripristino sono tenuti in solido il proprietario dell’area ed i titolari di diritti reali “ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa”, o, in altre parole, che siano concorrenti, con il responsabile della condotta vietata, nello stesso reato.

L’art. 17 procede in modo differente.

Esso, infatti, individua preliminarmente la condotta che fa nascere l’obbligo civilistico di “procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale” in quella di “chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei limiti di cui al comma 1, lett. a), ovvero determina un pericolo concreto ed attuale di superamento”.

Una tale configurazione non richiede l’elemento soggettivo della colpa.

L’articolo 14 prevede, quindi, che la mera condotta vietata (anche penalmente) costituisca illecito civile.

L’articolo 17 postula, al contrario, una responsabilità per danno “oggettiva”, in cui l’elemento rilevante è individuato nell’evento (superamento dei limiti o pericolo di superamento) e nel suo legame alla condotta di cui è conseguenza in forza del solo rapporto causale.

5.- Conclusioni.

Può sembrare che la scelta legislativa sottesa alla disciplina dettata dall’articolo 17 – e volta a privilegiare l’interesse pubblicistico al ripristino ambientale – sia differente dalla scelta legislativa di cui alle previsioni dell’articolo 14 dello stesso decreto.

In generale, però, si può affermare che il legislatore, con il decreto Ronchi, abbia preso le distanze dagli altri modelli europei che, in una logica in cui evidentemente prevalgono considerazioni di interesse generale, si ispirano alla nozione di responsabilità oggettiva nella costruzione di un sistema che addossa al proprietario della cosa in quanto tale l’onere della sua bonifica [21].

Abbiamo visto come l’ordine di rimozione dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi ex art. 14 possa essere diretto tanto nei confronti dell’inquinatore, quanto nei confronti del titolare di diritti reali o personali di godimento sull’area, solo quando la violazione sia a questi imputabile a titolo di dolo o colpa.

Il meccanismo introdotto dall’articolo 17 – prescindendo, nell’imporre l’onere di bonifica all’inquinatore, dalla verifica dell’elemento soggettivo – sembrerebbe comportare una parziale deviazione dal sistema delle responsabilità ambientali quale emerge dall’articolo 18 della legge n. 349/1986 nonché dallo stesso D. Lgs. n. 22/1997.

Inoltre, ai sensi dell’articolo 17, il terzo, estraneo addirittura da ogni contributo causale – anche incolpevole – all’inquinamento, che sia divenuto titolare di diritti reali sull’area contaminata, resta comunque soggetto a gravami che diminuiscono notevolmente il valore del suo immobile.

Tale soluzione è, peraltro, giustificata dalla considerazione che l’articolo 17 non presuppone il semplice abbandono di rifiuti (ipotesi dell’art. 14), bensì fenomeni di vera e propria contaminazione fisico-chimica dello stato dei luoghi.

In conclusione, e limitatamente alla posizione del proprietario del fondo, si può osservare come lo stesso possa essere colpito da una ordinanza di ripristino ex art. 14 solo se colpevole dell’illecito; il recupero delle spese eventualmente anticipate dalla P.A. avranno come destinatari i soggetti obbligati, cioè i soli responsabili dell’illecito.

Può essere, invece, destinatario di una diffida a bonificare ex art. 17 anche nell’ipotesi in cui abbia cagionato, anche senza colpa, l’inquinamento o il pericolo di inquinamento, e può essere chiamato comunque (anche se non lo ha cagionato) a rispondere dell’illecito entro i limiti dell’onere reale.

In linea generale, il nostro modello legislativo mira ad evitare l’ingiustizia di colpire un soggetto incolpevole e a sua volta danneggiato, ripartendo i costi dello sgombero dei rifiuti abbandonati da terzi e della bonifica dei siti inquinati, tra i soggetti responsabili dell’illecito e, quando questi rimangano inerti o non siano conosciuti, imputandoli alla pubblica amministrazione.

Sebbene, in generale, il sistema sia orientato a garantire la posizione del proprietario incolpevole, tuttavia anche la sola imposizione dell’onere reale – e pure alla luce dei rimedi esperibili al riguardo – rappresenta un vincolo particolarmente intenso e penetrante al regime della proprietà privata, altrove difficilmente rinvenibile nel nostro ordinamento.

È indubbio che, nel momento in cui un bene di cui si ha la proprietà od il possesso possa arrecare danno ad altri beni costituzionalmente rilevanti, è giustificata l’imposizione di determinati doveri in capo a chi ha il controllo e la facoltà di intervenire sulla fonte di rischio. Da questo punto di vista la responsabilità del proprietario del sito contaminato potrebbe essere assimilata a quella di altri soggetti ai quali l’ordinamento impone un obbligo risarcitorio solo in forza della posizione di controllo che gli stessi hanno nei confronti di determinate cose o situazioni (ad esempio, il custode per la responsabilità da cose in custodia, ovvero il proprietario per la responsabilità da rovina dell’edificio ex art. 2053 c.c.).

Tuttavia, la previsione dell’onere reale e del connesso privilegio immobiliare pone problemi ulteriori rispetto alle situazioni da ultimo citate.

Infatti, “attraverso l’imposizione dell’onere reale e del privilegio immobiliare sul sito viene attribuita, nella sostanza, quasi una sorta di potestà latu sensu espropriativa in capo all’ente pubblico, che può intervenire direttamente sul bene e soddisfarsi delle spese dell’intervento medesimo attivando la garanzia reale esistente sullo stesso.

“Si esce con ciò da ogni logica risarcitoria, inclusa quella legata al principio comunitario “chi inquina paga”, per introdurre un puro meccanismo di ridistribuzione dei costi sociali in cui talora anche la vittima diretta dell’attività socialmente dannosa può finire per subire un duplice pregiudizio: come “vittima” dell’inquinamento e come soggetto di fatto privato del residuo valore del bene aggredito in virtù dell’imposizione legale dell’onere reale e del collegato privilegio” [22].

— *** —

[1] G. Colla, G. Manzo, Le sanzioni amministrative, Milano 2001, 141 ss.

[2] Per un’esauriente ricognizione di tali posizioni giurisprudenziali cfr. T.A.R. Emilia –Romagna, sez. I, 19 febbraio 1998, n. 64.

[3] Ciò in quanto “all’amministrazione non è consentito porre a carico di soggetti diversi da quelli individuati dalla legge, comportamenti che la stessa è tenuta a pretendere da coloro che ne sono gravati” (T.A.R. Lombardia, Milano, 7.12.1995, n. 1442).

[4] E’ stato così ritenuto responsabile il proprietario di un fondo che – pur essendo a conoscenza dello scarico abusivo di rifiuti praticato da terzi sul suo terreno – non abbia posto in essere concreti comportamenti (quali la recinzione del fondo) atti ad impedire il ripetersi di questi episodi (T.A.R. Lombardia, Brescia, 17.10.1994, n. 580).

[5] T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 22 maggio 1995, n. 241; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 giugno 1983, n. 237.

[6] L’impresa che esercita attività pericolose potrebbe neutralizzare i costi di riparazione, eventualmente derivanti da fatti dannosi ad essa riconducibili, attraverso un’accorta economia di gestione dell’impresa.

[7] È, peraltro, necessario definire lo spazio e l’efficacia dell’art. 14 in rapporto al diverso e più complesso ruolo esercitato dall’art. 17.

[8] Si legge in T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 19 febbraio 1998, n. 64: “pare al collegio che il legislatore – nel ridisciplinare (art. 14 d. lgs. n. 22/97) il divieto di abbandono di rifiuti già previsto dall’abrogato art. 9 d.p.r. n. 915/82 – abbia inteso eliminare i margini di incertezza presenti nella precedente formulazione, tenendo espressamente conto delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza prevalente”

[9] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, ordinanza 12 giugno 2002, n. 2899; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 marzo 2002, n. 1291; Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904.

[10] Al proprietario si affiancano, sullo stesso piano, i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, coloro cioè che manifestino una relazione di possesso o detenzione sull’area medesima.

[11] C.C., sez. I, 3 dicembre 1994, n. 10412: “l’illecito amministrativo presuppone la configurabilità di una condotta dolosa o colposa, con la conseguenza che non è legittima l’applicazione di una sanzione amministrativa sulla base di una generica culpa in vigilando o in eligendo ed in assenza di accertamenti specifici in ordine all’imputabilità dell’infrazione contestata al comportamento (anche omissivo) del soggetto sanzionato”.

[12] Del resto, l’ordine comunale, rivestendo, secondo l’orientamento giurisprudenziale qui recepito, natura di sanzione avente carattere ripristinatorio, anche in mancanza dell’espressa previsione legislativa della necessità del dolo o della colpa ai fini della responsabilità solidale del proprietario dell’area, presupporrebbe in ogni caso l’accertamento della responsabilità da illecito in capo al destinatario.

[13] In coerenza con il principio comunitario “chi inquina paga”, principio che tra l’altro risulta espressamente richiamato dall’art. 15 della direttiva n. 91/156, di cui il D. Lgs. del 1997 costituisce recepimento.

[14] Il comma 10 dispone, infatti, che “gli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale costituiscono onere reale sulle aree inquinate”, onere che, peraltro, dovrà essere iscritto sui certificati di destinazione urbanistica; il comma 11, ad ulteriore garanzia di copertura dei costi sostenuti per l’intervento ad iniziativa pubblica, stabilisce che “le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale…sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime”, esercitabile anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile.

[15] Nell’ipotesi in cui rimanga inerte, resterà esposto – unitamente al responsabile dell’inquinamento – all’azione di rivalsa del Comune o della Regione che abbiano provveduto a loro spese ex art. 17, comma 9. Si è però sostenuto che, in questa ipotesi, il proprietario del sito risponderebbe solo entro i limiti del valore del fondo, stante la natura di onere reale degli obblighi di bonifica. Considerata la predetta limitazione, che determinerebbe l’oggetto dell’obbligazione del proprietario, anche l’ulteriore garanzia prevista dall’art. 17, comma 11, per la quale le spese di bonifica sono assistite da privilegio generale mobiliare, dovrebbe intendersi operante, nei confronti dl proprietario estraneo all’inquinamento, nei limiti del valore del fondo. (L. Prati, La responsabilità del proprietario per la bonifica dei siti inquinati nell’art. 17 del D. Lgs. 22/1997 e nel D.M. 471/1999, in Riv. Giur. ambiente, 2000, 672, 673.

[16] Si evidenzia così la funzione della notificazione al proprietario dell’ordinanza comunale.

[17] Gli oneri reali sono, infatti, caratterizzati dal gravare su di un soggetto solo in ragione del fatto che questi abbia il godimento di un determinato bene, trasmettendosi automaticamente al suo avente causa in caso di trasferimento della proprietà e/o del possesso del bene stesso, ed hanno, in genere, fondamento nel dovere di cooperazione tra proprietari od in esigenze di carattere sociale. La peculiare caratteristica dell’“ambulatorietà” implica che l’obbligo di eseguire gli interventi indicati si trasferisca insieme alla titolarità di diritti reali sul sito inquinato. M. Bianca, Diritto Civile. 4. L’obbligazione, Milano 1993, 65.

[18] Cass. Pen., Sez. III, 28 aprile-7 giugno 2000, n. 1783, in La Settimana giuridica, 2000, 236.

[19] L. Prati, La responsabilità del proprietario per la bonifica dei siti inquinati nell’art. 17 del D. Lgs. 22/1997 e nel D.M. 471/1999, in Riv. giur. ambiente, 2000, 684-685.

[20] Cass. Pen., cit.

[21] S. Fuochi, Commento a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 giugno 1997, n. 1026, in Urbanistica e appalti, 1998, 6, 640.

[22] L. Prati, La responsabilità del proprietario per la bonifica dei siti inquinati nell’art. 17 del D. Lgs. 22/1997 e nel D.M. 471/1999, in Riv giur. ambiente, 2000, 687, 688.

Note

L'articolo La responsabilità del proprietario nel ripristino dei luoghi “contaminati” da terzi proviene da Giustamm.

La sentenza n. 1387/2003 dell’11 aprile 2003 del T.A.R. Toscana sezione III, in materia di conferenza di servizi, è particolarmente significativa.

Nel caso di specie si era verificato quanto segue.

Era stata indetta una conferenza dei servizi da un Comune per il rilascio di diverse autorizzazioni edilizie all’interno del territorio dell’ente Parco.

Alla conferenza dei servizi aveva partecipato il rappresentante dell’ente Parco che aveva votato a favore del progetto presentato dal ricorrente, che doveva realizzare una recinzione.

Dopo un anno dalla data della conferenza dei servizi, e dopo che era stata rilasciata la autorizzazione edilizia ad hoc, l’ente Parco aveva disposto la sospensione dei lavori assentiti sulla base di una presunta illegittimità avvenuta in sede di conferenza dei servizi.

Nel provvedimento di sospensione si esprimevano infatti dubbi sulla conformità delle procedure della conferenza dei servizi dell’anno precedente.

In realtà il Parco, non nell’atto impugnato, ma nel corso del giudizio, rilevava che il Comune aveva portato in discussione alla conferenza dei servizi un progetto, quello del ricorrente, che non risultava nell’ordine del giorno della conferenza, dal che la sua illegittimità.

Nella sentenza il Tar Toscana rileva che l’ente parco aveva partecipato alla conferenza dei servizi, che il suo rappresentante aveva dato il proprio assenso (che il Parco contestava per carenza di delega), e che comunque una volta inviato il verbale della conferenza al Parco, questo nei trenta giorni successivi non aveva impugnato alcunché.

Infatti il Parco, nei successivi trenta giorni dalla comunicazione del verbale non aveva fatto eccezione alcuna, né dichiarato il dissenso, né rilevato alcuna illegittimità.

Come è noto la Conferenza dei Servizi costituisce una forma di cooperazione tra pubbliche amministrazioni con cui l’amministrazione procedente ricorre acquisisce nulla-osta o assensi di diverse amministrazioni, con conseguente adozione di una determinazione che ha l’effetto di sostituirsi ai predetti atti: “Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della Conferenza di servizi costituisce, a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza” (art. 14 ter, comma 9, L. 7 agosto 1990 n. 241).

La volontà dei rappresentanti delle singole amministrazioni sono raccolte nel verbale che chiude la Conferenza, il quale ha funzione documentale relativamente alle attività svolte ed agli atti che le determinazioni sostituiscono. La Conferenza dei servizi è “decisoria” perché è volta alla determinazione finale, in via collaborativi e funzionale, da parte delle amministrazioni dotate di poteri decisori.

La partecipazione di ciascun soggetto avviene in rappresentanza delle singole amministrazioni con i poteri corrispondenti all’atto del procedimento spettante alla sfera dell’amministrazione interessata. L’articolo 14 ter, comma 6 L. 241/90 dispone “ogni amministrazione convocata partecipa alla Conferenza di servizi attraverso un unico rappresentante legittimato, dall’organo componente, ad esprimere in modo vincolante la volontà dell’amministrazione su tutte le decisioni di competenza della stessa”.

Ai sensi del comma 7, si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione, ove, nel termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della determinazione, non sia stata proposta impugnativa o, in alternativa, non sia stato manifestato il motivato dissenso chiaramente per mezzo dell’organo deputato ad assumere la determinazione di che trattasi.

Nel caso di specie l’ente Parco contestava il fatto che la delega rilasciata al proprio delegato era solo ed unicamente in relazione agli oggetti indicati nell’ordine del giorno della conferenza e non per altri non indicati.

Secondo la dottrina la norma, di cui al comma 7, è peraltro da riferirsi “…al caso della mancata partecipazione alla conferenza di servizi da parte del rappresentante, alla partecipazione di rappresentante che non si sia pronunciato o non sia stato munito del potere di rappresentare l’ente ovvero all’ipotesi di deliberazione della conferenza esorbitante rispetto all’ordine del giorno ed alla conseguente investitura rappresentativa…” (cfr. F. Caringella, Corso di Diritto amministrativo, tomo II, Milano 2001, pag. 1348) ed è da ricondursi al principio generale che ogni amministrazione conserva la sua soggettività e, quindi, può reagire alla lesione subita da una determinazione non assentita purché l’impugnazione venga eseguita nel termine di trenta giorni.

In altri termini, se anche vi fosse stata una qualche illegittimità nella conferenza dei servizi, che peraltro il provvedimento impugnato enunciava in maniera criptica, ogni impugnazione ed ogni dissenso dovevano essere manifestati entro trenta giorni dal ricevimento della determinazione.

La sentenza del Tar Toscana fa propria la posizione dottrinale richiamata, affermando che l’ente Parco entro trenta giorni dal ricevimento del verbale della conferenza dei servizi avrebbe dovuto, se lo riteneva, rilevare le eventuali illegittimità sia di convocazione che di adozione della determinazione finale.

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V. TAR TOSCANA, SEZ. III – Sentenza 11 aprile 2003 n. 1387

Note

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1. Premessa.

E’ ormai noto a tutti che gli anni ’90 sono stati caratterizzati da una profonda trasformazione che ha investito la pubblica amministrazione nel suo complesso; l’effetto di questo vasto processo d’innovazione è stato tale che la P.A. ne è risultata profondamente trasformata riguardo ai principi, alle regole, ai procedimenti, al rapporto di lavoro, alla necessità di rendere più efficiente ed efficace l’azione amministrativa, alla nascita di nuovi “modelli di gestione” [1].

In quest’ottica di cambiamento che ha riguardato, tra l’altro, il rapporto tra organizzazione e gestione del rapporto di lavoro nella P.A., si inserisce l’attività di reclutamento del personale che rappresenta una fase molto delicata nella quale la stessa P.A., per soddisfare le esigenze di un efficiente funzionamento, organizza se stessa ed i propri uffici, razionalizza e programma il bisogno di risorse umane e, pertanto, decide di procedere all’approvvigionamento delle medesime, comportandosi al pari di un datore di lavoro privato [2].

Con le riforme della fine degli anni novanta che hanno avviato la cosiddetta “seconda privatizzazione” del rapporto di lavoro pubblico, la materia del reclutamento delle risorse umane e del conseguente accesso al lavoro pubblico può essere fatta rientrare tra gli atti organizzativi i quali, secondo quanto previsto dagli artt. 2, comma uno, e 4, comma due, del D.lgt. n. 165/2001 [3], definiscono le linee fondamentali d’organizzazione degli uffici, e gli atti di gestione, distinti in determinazioni per l’organizzazione degli uffici e misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, entrambe assunte con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro.

Nell’ambito di questo meccanismo, sebbene la P.A. sia assimilata ad un privato datore di lavoro che esercita un’attività di gestione aziendale, in quanto valuta l’opportunità di avviare procedure di reclutamento, tenendo conto dei tempi e dei costi, del numero dei posti e delle professionalità di cui ha bisogno, nonché della tipologia contrattuale da utilizzare, permane un limite ed un vincolo che si frappongono all’esercizio pieno di detta facoltà e ne rappresentano anche un logico presupposto: la previsione e la sussistenza di somme in bilancio determinate autoritativamente secondo le previsioni delle leggi finanziarie e di bilancio.

Detti vincoli e limiti all’attività di gestione e d’organizzazione della P.A., seppur giustificati dall’eccessivo deficit pubblico, sono stati l’elemento centrale delle politiche rigorose di bilancio adottate dai vari Governo nel corso dell’ultimo decennio, che hanno visto l’alternarsi di blocchi e di deroghe, determinando notevoli disfunzioni ed inefficienze nell’ambito di tutto il sistema, soprattutto in quello relativo al reclutamento ed alle assunzioni nella P.A.

2. Le politiche di controllo delle assunzioni negli anni ’80 e ’90.

Le politiche concernenti le assunzioni di personale nelle pubbliche amministrazioni adottate dai diversi Governi nel corso dell’ultimo decennio fino ad oggi, hanno avuto costantemente un duplice obiettivo: contenimento della spesa del personale, con particolare riguardo a quella derivante dall’immissione di nuovo personale, che aveva raggiunto, soprattutto nella metà degli anni 90, livelli di grande preoccupazione per il bilancio pubblico e riduzione, conseguentemente, del numero eccessivo di dipendenti pubblici in servizio, fenomeno questo che riguardava e riguarda tutti i settori della pubblica amministrazione.

Al riguardo, le principali tappe che hanno caratterizzato, nell’arco dell’ultimo quindicennio, i diversi sistemi di controllo delle assunzioni adottati nel nostro Paese possono essere riassunte considerando tre diversi modelli:

·pianificazione annuale e centralizzata degli accessi;

·decentramento della decisione ad assumere in favore delle amministrazioni, subordinatamente al rispetto di determinate condizioni;

·sistema della programmazione triennale dei fabbisogni.

Il primo modello, introdotto con la legge finanziaria del 1986 (l. 28 febbraio 1986, n. 41) prevedeva, da un lato, il divieto per le singole amministrazioni di procedere autonomamente ad assunzioni di personale e, dall’altro, la definizione, a livello centrale, di un piano annuale di assunzioni in deroga al generale divieto. Il blocco delle assunzioni in realtà prevedeva un rilevante numero di deroghe quali quelle concernenti la scuola, le categorie protette, le assunzioni nel ministero degli affari esteri, delle finanze e quelle concernenti il personale dell’amministrazione della giustizia, le aziende speciali degli enti locali con il bilancio in pareggio, quelle presso gli enti locali nei posti resisi vacanti nonché, nel limite del 20 per cento dei nuovi posti disponibili di organico, le nomine derivanti da reclutamenti o immissioni in servizio e le rafferme del personale delle Forze armate o delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

Il piano annuale delle assunzioni doveva essere adottato con un decreto del Presidente del Consiglio, di concerto con i Ministri del tesoro e per la funzione pubblica, sentito il Consiglio dei Ministri e riguardava gran parte delle amministrazioni pubbliche, fra cui tutte le amministrazioni statali, gli enti pubblici non economici e gli enti locali. Detto piano veniva predisposto sulla base di alcuni criteri, tenendo conto della situazione degli organici, delle disponibilità, della previsione dei posti che si rendevano vacanti e disponibili in corso d’anno, delle assunzioni in corso, delle graduatorie valide per l’assunzione degli idonei, delle assunzioni, anche temporanee, ritenute indispensabili.

Questo primo modello ha rappresentato il primo tentativo di introdurre una sorta di programmazione delle assunzioni nella P.A., mediante l’uso dei piani annuali i quali, in base ai risultati raggiunti da questo sistema, che sono stati decisamente al di sotto delle aspettative, si sono ridotti ad una semplice ricognizione delle esigenze manifestate dalle singole amministrazioni al di fuori di qualsiasi programmazione [4]. Inoltre, il blocco delle assunzioni con le previste deroghe hanno, in realtà, lasciato inalterato nell’arco del triennio 1986-1988, la consistenza complessiva relativa al personale nella P.A .

Il secondo modello che ha sostituito nel 1988 quello precedente, è fondato, da un lato, sul contenimento delle assunzioni entro una determinata percentuale delle cessazioni dal servizio (il c.d. blocco parziale del turn-over) e, dall’altro sulle assunzioni in deroga. Il nuovo sistema, introdotto con la legge 29 dicembre 1988, n. 554, ha previsto la facoltà per le amministrazioni di assumere personale, prima completamente esclusa, subordinatamente all’accertamento dei carichi funzionali di lavoro, per assicurarne la corrispondenza ad un effettivo fabbisogno ed all’espletamento di procedure di mobilità finalizzate alla razionalizzare della distribuzione del personale, ammessa entro il limite di una percentuale (il 25%) dei posti resisi vacanti per cessazioni dal servizio.

Detto sistema prevedeva, per altro verso, a livello centrale, in luogo di una pianificazione delle assunzioni, il potere di autorizzare, caso per caso, specifiche assunzioni effettuate fuori dei limiti previsti.

Questo modello, anche se nel tempo ha subito significative correzioni, è stato costantemente adottato dal legislatore dopo il 1988 fino alla fine del 1997 [5].

Il sistema si è rivelato, tuttavia, meno efficace del previsto, sia perché le amministrazioni hanno fatto troppo frequente ricorso allo strumento delle assunzioni in deroga, sia perché ha prodotto la tendenza all’aumento delle dotazioni organiche.

I risultati raggiunti dai suindicati modelli non possono che ritenersi alquanto deludenti. Gli addetti delle amministrazioni pubbliche, tra il 1980 ed il 1992, risultano cresciuti di 454.000 unità [6], con una variazione positiva del 15%. Secondo i dati della Ragioneria Generale dello Stato l’incremento dei dipendenti di ruolo delle sole amministrazioni statali tra il 1980 e il 1991 è stato di 416.000 unità tra il 1980 e il 1991 ovvero pari al 25,6% della forza lavoro impiegata all’inizio del periodo. Da notare che l’incremento più cospicuo, sia in termini assoluti che relativi, si è registrato soprattutto nella seconda metà degli anni ’80 ed è continuato fino alla fine della prima metà degli anni ’90, quando le politiche di bilancio volte a controllare l’espansione del deficit pubblico hanno imposto reiterati blocchi delle assunzioni.

Il secondo modello, in particolare, ha dimostrato che la scelta dello strumento del blocco delle assunzioni se da un lato risponde all’esigenza di interrompere l’eccessivo processo di espansione dei dipendenti pubblici, al quale con notevole difficoltà è corrisposto un analogo incremento della produzione di servizi, dall’altro determina la necessità di ricorrere all’esclusione dell’applicabilità del suddetto vincolo per un elenco di ipotesi talmente ampio da vanificare il tentativo di un razionale ed efficace controllo, soprattutto in entrata, dei flussi di personale, pervenendo ad un effetto insperato ed andando in senso opposto agli obiettivi che si voleva raggiungere. Sotto questo profilo, le politiche di controllo delle assunzioni adottate negli anni ottanta ed in una parte degli anni novanta si sono rivelate un vero e proprio fallimento.

3. La programmazione delle assunzioni.

Il terzo modello da considerare è quello della programmazione delle assunzioni introdotto dalla legge n. 449/1997. Esso prevede un nuovo sistema di controllo delle assunzioni, il quale, per alcuni aspetti, riprende, tuttavia, il modello che era stato adottato nel 1986.

Con il nuovo sistema viene abbandonato il meccanismo fondato sul binomio “blocchi-deroghe”, ispirandosi nuovamente al meccanismo della pianificazione delle assunzioni, al quale devono attenersi tutte le pubbliche amministrazioni, i cui organi di vertice, secondo il disposto dell’art. 39, sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale.

Mentre per le regioni, gli enti locali, le camere di commercio, le aziende e gli enti pubblici non economici con organico inferiore a 200 unità, è previsto semplicemente l’obbligo di adeguare i propri ordinamenti al principio della programmazione, in funzione della riduzione delle spese per il personale, diversamente, in attuazione di tale principio, la citata normativa prevede una disciplina più dettagliata applicabile alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo e agli enti pubblici non economici con organico superiore alle 200 unità.

L’art. 39 della l. n. 449/97 nel dettare disposizioni in materia di assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche e misure di potenziamento e di incentivazione del part-time, ha stabilito che, al fine di assicurare le esigenze di funzionalità e di ottimizzare le risorse per il migliore funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilità finanziarie e di bilancio, gli organi di vertice delle amministrazioni pubbliche sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale. L’atto di programmazione triennale è, dunque, un atto di gestione e di organizzazione che viene prima di ogni procedimento concorsuale, in quanto si inserisce nel più ampio e generale principio di razionalizzazione del costo del lavoro pubblico, attraverso il contenimento della spesa complessiva per il personale, diretta ed indiretta, entro vincoli di finanza pubblica.

Detta correlazione è possibile individuarla anche in considerazione del connesso principio, contenuto nello stesso art. 39 l. 449/97, della necessità di riduzione graduale del personale in servizio e valevole per tutte le amministrazioni pubbliche, in virtù del disposto del comma 20-bis dello stesso articolo, aggiunto dall’art. 20, comma uno, legge 23/12/1999, n. 488. La nuova disciplina dispone, infatti, che le amministrazioni pubbliche, alle quali non si applicano discipline autorizzatorie delle assunzioni, programmano le proprie politiche di assunzione adeguandosi ai principi di riduzione complessiva della spesa di personale [7].

Detta normativa prevede, inoltre, che le assunzioni di personale nei ministeri e negli enti pubblici non economici con più di 200 unità, vengano decise dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della funzione pubblica e del Ministro dell’economia e delle finanze. In merito, ogni anno, vengono emanate due delibere semestrali di autorizzazione di nuove assunzioni e nuovi bandi di concorso, nel rispetto dei vincoli di natura finanziaria e degli obiettivi di riduzione del personale nelle pubbliche amministrazioni che la normativa fissa annualmente in quote percentuali che vanno dallo 0,5% all’1,50% partendo dalle unità di personale presenti nelle citate amministrazioni al 31/12/1997 [8]. Nel quadriennio 1998/2001 l’obiettivo di riduzione complessivo previsto dalle norme finanziarie era fissato al 3.50%.

I risultati raggiunti nel settore ministeri ed enti pubblici non economici concernenti la programmazione delle assunzioni nel quadriennio 1997/2001 consentono di affermare che detto strumento di controllo delle politiche dei flussi di entrata e di uscita di personale nella P.A. ha determinato in modo efficace una considerevole riduzione del personale nelle amministrazioni pubbliche e un notevole risparmio di risorse finanziarie.

Detti risultati, contenuti nella Relazione annuale relativa all’anno 2001 approvata dal Governo il 2 agosto 2002 [9], possono essere così riassunti:

1.riduzione nella consistenza effettiva di personale nei comparti Ministeri ed Enti pubblici non economici nel quadriennio 1997-2001 (- 4,59%) che è stata di gran lunga superiore a quella programmata prevista dalla normativa (-3,50%) con una riduzione di personale in valore assoluto di 15.327 unità, come è evidenziato nella tabella e nei grafici sottostanti. In particolare, nel 2001 la riduzione realizzata

(- 1,12%) è stata leggermente superiore a quella programmata (- 1%) con una riduzione effettiva di personale in valore assoluto di 3.601 unità.

Tab.1

Graf. 1

Graf.2

2 Nel comparto Sicurezza (Forze Armate, Arma dei carabinieri, Polizia ecc) l’obiettivo di riduzione non è stato raggiunto (+ 1,58% invece di – 3,50%). In particolare, nel periodo 2000-2001 si è verificata un’incontrollata dilatazione nella consistenza di personale pari a + 2,24% che ha riguardato soprattutto le Forze Armate e che ha fatto registrare un aumento del personale pari al 9,21% in luogo della riduzione programmata dell’1%.

Graf. 3

3. Nei tre comparti considerati, a causa dei risultati negativi conseguiti nel comparto sicurezza, l’obiettivo complessivo di riduzione relativo al quadriennio 1997/2001 non è stato raggiunto (-0,95% anziché -3,50), annullando completamente il dato positivo conseguito nei comparti ministeri ed enti pubblici non economici (vedi. Punto 1). L’esclusione del comparto Sicurezza dal sistema della programmazione delle assunzioni previsto dalla Finanziaria 2002 [10] ha consentito, attraverso l’adozione dei piani specifici di assunzione, di meglio operare sugli obiettivi da raggiungere, potendo rapportare in maniera più coerente le autorizzazioni ad assumere al raggiungimento del risultato da conseguire.

4. Nel periodo 1998/2001, il Governo ha autorizzato complessivamente 41.026 assunzioni. Per il comparto Ministeri ed enti pubblici non economici, le assunzioni sono state complessivamente di 21.795 unità.

5. Nel periodo 1998-2001, il Consiglio dei Ministri ha autorizzato nel comparto Ministeri procedure concorsuali pubbliche per un totale di 8.244 posti ed ha impartito alle amministrazioni istruzioni su particolari aspetti relativi al sistema delle autorizzazioni ad assumere, relative ad esempio alle assunzioni con contratto a tempo parziale di vincitori ed idonei di concorsi.

4. Programmazione o blocco delle assunzioni?

Nell’ultimo ventennio, le politiche governative di controllo delle assunzioni nelle pubbliche amministrazioni hanno seguito il modello del cosiddetto “blocco-deroghe” e quello della “programmazione” con l’obiettivo di avviare, da un lato, una graduale riduzione del personale alla quale doveva corrispondere una maggiore efficienza dei servizi resi, e dall’altro contribuire a ridurre gli oneri finanziari a carico del bilancio pubblico.

E’ necessario a questo punto procedere ad una sintesi di quanto detto in precedenza, ed in particolare, tentare un confronto tra i due distinti sistemi adottati dai diversi Governi negli anni ’90 al fine di fronteggiare le due citate emergenze di cui parlavo nel secondo paragrafo:

1. ridurre il numero dei dipendenti pubblici in servizio nella P.A.;

2. ridurre la spesa del personale pubblico, con particolare riguardo quella derivante dai processi assunzionali;

Dal 1991 fino al 2000, dunque per un decennio, il personale pubblico appartenente a tutti i settori della P.A. ( Ministeri, Aziende Autonome, scuola, settore sicurezza, magistratura, Università, enti pubblici non economici, enti di ricerca, Regioni ed enti locali e il Servizio sanitario nazionale) ha subito un andamento tendenzialmente decrescente, passando da un numero di unità di personale pari a 3.228.118 nel 1991 a 3.063.189 nel 2000 [11].

Grafi. 4

A questo andamento della consistenza del personale è corrisposto una variazione della spesa per il personale.

Graf.5 (Variazione percentuale del costo del lavoro pubblico in Italia rispetto alla media di alcuni paesi Ocse – Fonte Forum P.A. su dati della RGS).

L’andamento della consistenza del personale in tutti i settori considerati è su livelli massimi e pressoché costante nel primo quinquennio degli anni ’90 mentre a cominciare dal 1996 si nota una chiara inversione del fenomeno con una graduale riduzione del personale (vedere Grafico 3). Se consideriamo i dati concernenti i soli comparti ministeri ed enti pubblici non economici (Grafi. 1 e 2), dal 1997, l’andamento decrescente risulta più accentuato.

Questi dati dimostrano, innanzitutto, che nei periodi in cui vigeva il blocco delle assunzioni il risultato ottenuto è stato opposto a quello che si proponeva di raggiungere. Infatti il personale delle pubbliche amministrazioni, dal 1991 al 1995, in vigenza delle leggi n. 537/93, n. 724/94 e n. 549/95 che prevedevano divieti assoluti e parziali di nuove assunzioni, è rimasto pressochè costante, con alcune punte massime soprattutto nel 1993.

Nei periodi successivi in vigenza di altre normative tra cui quella concernente la programmazione delle assunzioni, si è verificato una notevole inversione di tendenza.

Questi risultati dimostrano che i blocchi totali o parziali delle assunzioni, oggi riproposti con le ultime finanziarie 2002 e 2003 [12], non rappresentano efficaci strumenti di controllo dei flussi in entrata di personale nella P.A., in quanto, se da un lato rispondono all’esigenza di interrompere l’eccessivo processo di espansione del numero dei dipendenti pubblici, al quale con notevole difficoltà sono corrisposti analoghi incrementi della produzione di servizi, dall’altro determinano la necessità di ricorrere all’esclusione dell’applicabilità del suddetto vincolo per un elenco di ipotesi talmente ampio, da vanificare il tentativo di un razionale ed efficace controllo, soprattutto in entrata, dei flussi di personale, pervenendo ad un effetto insperato e andando in senso opposto agli obiettivi che si voleva raggiungere. Sotto questo profilo, le politiche di controllo delle assunzioni adottate nel primo quinquennio degli anni novanta, come già detto si sono rivelate un vero e proprio fallimento.

Rispetto ai divieti assoluti o parziali, la programmazione dei flussi in entrata di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni in relazione agli effettivi fabbisogni, ha rappresentato lo strumento che ha permesso di ottenere ottimi risultati in termini di riduzione del personale e di risparmio di risorse finanziarie, in quanto fondato su presupposti di flessibilità e di elevata adattabilità rispetto alle diverse esigenze organizzative e gestionali delle amministrazioni. Con la programmazione triennale del fabbisogno di personale, infatti, a differenza dei blocchi generalizzati, ci si è posto l’obiettivo di consentire alle amministrazioni di fare le proprie scelte gestionali al fine di assicurare le esigenze di funzionalità e di ottimizzazione delle risorse per il migliore funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilità finanziarie e di bilancio.

Al riguardo, un esempio di maggiore flessibilità del sistema della programmazione è rappresentato dalla possibilità che fornisce questo meccanismo, rispetto al blocco delle assunzioni, di poter assumere, a seguito di procedure concorsuali pubbliche, personale già dipendente, in quanto, secondo il sistema programmatorio, detto personale non costituisce, nell’ambito della consistenza delle amministrazioni tenute a chiedere l’autorizzazione all’assunzione, né una unità e né un costo aggiuntivo [12].

Un ulteriore elemento che permette di affermare che il sistema programmatorio rispetto a quello del blocco-deroghe, è risultato più efficace in relazione agli obiettivi che ci si proponeva di raggiungere tra cui quello di contribuire ad una reale riduzione della spesa pubblica, soprattutto di quella corrente primaria, è che la programmazione dei flussi in entrata di personale all’interno della P.A. è stato uno degli strumenti individuati ed utilizzati dai Governi a partire dal ’98 per sostenere coerentemente il vasto processo di riforma del sistema amministrativo italiano avviato negli ultimi anni ’90. Questo processo ha, tra l’altro, avuto come obiettivo quello di ottenere dei risparmi attraverso interventi di razionalizzazione, di recupero di efficienze, di revisione delle misure di sostegno ai settori produttivi, di una maggiore responsabilizzazione finanziaria dell’Amministrazione pubblica [13].

Il fatto che alla fine del 2001 gli obiettivi di riduzione percentuale nella consistenza delle unità di personale nei settori interessati alla programmazione delle assunzioni e i conseguenti di risparmi di spesa siano stati solo in minima parte raggiunti (grafico sottostante) con lo strumento della programmazione, questo risultato è da imputare al fatto di aver considerato tra i settori di amministrazioni destinatari dell’art. 39 L. n. 449/97 anche quello della sicurezza, notoriamente conosciuto come un sistema rigido con piani annuali di ingresso di personale tradizionalmente e convenzionalmente prefissati nel tempo e, quindi, difficilmente conciliabile con il sistema programmatorio fondato su presupposti di grande flessibilità ed elasticità in relazione agli obiettivi da conseguire.

Il settore della sicurezza ha annullato, infatti, ha annullato completamente il risultato positivo conseguito nei comparti ministeri ed enti pubblici non economici nel quadriennio 1998/2001.

Al fine di fronteggiare la preoccupante ed incontrollata dilatazione nella consistenza di personale del settore sicurezza, il Governo ha provveduto, con la Finanziaria 2002, a dare a detto fenomeno una decisa inversione di tendenza, escludendolo, per il 2002 e il 2003, dal sistema della programmazione previsto dall’art. 39 della L. 449/97.

Il nuovo meccanismo prevede che le Forze Armate, i Corpi di Polizia e il Corpo dei Vigili del fuoco, mediante la predisposizione di specifici piani annuali da sottoporre all’approvazione del Consiglio dei Ministri, adottino tutte le misure volte ad ottimizzare l’impiego delle proprie risorse umane al fine di migliorare in efficienza organizzativa e funzionale; ciò comporta un risparmio delle medesime risorse, anche mediante la limitazione del ricorso alle assunzioni di nuovo personale, posto che queste, con esclusione di quelle derivanti da provvedimenti di incremento di organico per le quali sia indicata apposita copertura finanziaria, non possono comunque superare le cessazioni dal servizio avvenute entro la data del 31 dicembre 2001.

2.Considerazioni conclusive.

Oggi in Italia si comincia a discutere in merito alla necessità di superare le tradizionali forme di accesso nella P.A. ed i relativi controlli, anche alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione.

Il ricorso, nell’ultimo decennio soprattutto, allo strumento di riduzione del personale nell’ambito o di blocchi o di una rigida programmazione delle assunzioni, si è reso necessario in quanto sono stati scarsamente utilizzati modelli flessibili di accesso alla pubblica amministrazione.

Un maggiore utilizzo di strumentazioni contrattuali idonee ad assicurare la flessibilità non avrebbe comportato l’esigenza di programmare un forte piano di contenimento e di riduzione del personale pubblico.

Nei principali paesi europei i modelli di contrattazione prevedono un accesso al lavoro, anche nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, basato su strumenti di grande flessibilità come il part-time, il telelavoro, il lavoro interinale, etc.

In Italia una serie di norme legislative e di contratti collettivi introdotti dal 1998 ha innovato la materia dell’accesso al lavoro nella P.A., introducendo alcune forme di flessibilità. E’ stata sostanzialmente superata la logica di un unico regolamento che disciplina tutte le procedure di reclutamento, ammettendo la possibilità che ciascuna amministrazione, rispettando criteri di oggettività e trasparenza delle procedure selettive, possa regolamentare la materia in base alle proprie esigenze.

Un modello di P.A. per obiettivi, per missioni e per risultati misurabili, più efficiente, più snella, più veloce, più accessibile e trasparente, in grado di contribuire alla competitività dell’economia ed al suo sviluppo, deve fondarsi innanzitutto sull’innovazione e sulla crescita professionale e sul merito delle risorse umane, favorendo soprattutto l’applicazione di istituti e di tipologie flessibili mutuate dal mondo privato. Questo modello mal si concilia con l’80-85 per cento di personale assunto con contrattazione e modalità di ingresso tradizionali a tempo indeterminato che ha caratterizzato fino ad oggi, i modelli di contrattazione per l’accesso alla pubblica amministrazione.

— *** —

(*) Questo scritto vuole essere un ricordo del Dr. Ubaldo POTI Capo del Dipartimento della funzione pubblica dal 1997 al 2001.

[1] D’Antona, Lavoro pubblico e diritto del lavoro: la seconda privatizzazione del pubblico impiego nelle “Leggi Bassanini” LPA, 1998, n. 1, 37.

[2] Zappalà, Riv. L.P.A. “ Le trasformazioni del lavoro pubblico nel prisma delle politiche di reclutamento. Il caso del “diritto all’assunzione”. vol. I: pag. 271.

[3] Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche –Supplemento ordinario n. 112/L alla Gazzetta Ufficiale n. 106 del 9 maggio 2001 – Serie Generale.

[4] V. Lucini, Le assunzioni nel pubblico impiego, in M. Rusciano-L. Zoppoli, il lavoro pubblico, Bologna, 1994 “il piano si è ridotto ad una semplice ricognizione delle esigenze manifestate dalle singole amministrazioni, al di fuori di qualsiasi programmazione”.

[5] La legge 30 dicembre 1992, n. 412 ha ridotto il numero di assunzioni consentite dal 50% al 10% delle cessazioni dal servizio ( per gli enti locale dal 50% al 25%). Successivamente la legge n. 537/1993 ha previsto la rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche in misura pari ai posti coperti al 31/8/1993, con la possibilità di provvedere alla copertura dei posti resisi vacanti per cessazioni, nella misura del 5% degli stessi, mediante mobilità e, per un ulteriore 10% mediante nuove assunzioni, nel caso di accertato fabbisogno: La legge n. 537/93, ha previsto tuttavia che, mediante mobilità, possa essere coperto il 50% del turn-over. Con la successiva l. n. 549/95 veniva prorogata l’efficacia delle norme della l. n. 724/94, ed introdotte significative eccezioni. Con la legge n. 662/96 veniva disposto il divieto assoluto di nuove assunzioni per tutto il 1997 e nel contempo autorizzava le amministrazioni a coprire interamente il turn-over facendo ricorso alle procedure di mobilità e, limitatamente al 10%, mediante nuove assunzioni. Tale ultima legge, tuttavia, aveva anche escluso l’applicabilità del vincolo per un elenco di ipotesi talmente ampio, contribuendo in misura non indifferente ad indurre il legislatore ad un complessivo ripensamento del meccanismo utilizzato per un decennio.

[6] Dipartimento della Funzione pubblica: Rapporto sulle condizioni delle pubbliche amministrazioni dell’anno 1993.

[7] Mainardi LPA III 2000 pag. 167: Legge finanziaria per il 2000: le norme su riduzione di personale e passaggio diretto.

[8] Le deliberazioni del Consiglio dei Ministri hanno trovato attuazione nel D.P.R. 18 giugno 1998, nel D.P.R. 3 novembre 1998, nel D.P.R. 21gennaio 1999, nel D.P.R. 1° settembre 1999, nel D.P.R. 30 agosto 2000 e nel D.P.R. 30 marzo 2001. Alla fine del 1999, il Consiglio dei Ministri ha autorizzato, per esigenze particolarmente urgenti, 570 assunzioni alla Giustizia ed altre 70 all’ACI, con decorrenza dal 1° gennaio 2000.

[9] La Relazione sui risultati della Programmazione delle assunzioni viene presentata dai Ministri della funzione pubblica e dell’economia e delle finanze ed approvata dal Consiglio dei Ministri, secondo quanto previsto dall’articolo 39 della l. n. 449/97.

[10] L’articolo 19 della l. n. 448/2001 prevede che le amministrazioni appartenenti al comparto sicurezza, per il triennio 2002-2004, in deroga all’articolo 39 della legge 27/12/1997, n. 449, predispongano specifici piani annuali con l’indicazione delle iniziative da adottare per un più razionale impiego delle risorse umane; dei compiti strumentali o non propriamente istituzionali il cui svolgimento può essere garantito mediante l’assegnazione delle relative funzioni a personale di altre amministrazioni pubbliche, o il cui affidamento all’esterno risulti economicamente più vantaggioso nonché delle conseguenti iniziative che si intendono assumere; delle eventuali richieste di nuove assunzioni che, fatte salve quelle derivanti da provvedimenti di incremento di organico per le quali sia indicata apposita copertura finanziaria, non possono, comunque, superare le cessazioni dal servizio verificatesi al 31 dicembre dell’anno precedente a quello di riferimento. Il governo ha autorizzato nel 2002 6100 assunzioni nel comparto sicurezza (DPR 8 agosto 2002).

[11] Leggi 28 dicembre 2001, n. 448 e 27 dicembre 2002, n. 289.

[12] Circolare n. 2/2000 Dipartimento della funzione pubblica n. 47842/2000; le seguenti note dell’Ufficio per il personale delle pubbliche amministrazioni presso il Dipartimento della funzione pubblica- Servizio programmazione delle assunzioni e reclutamento:nota UPPA n. 4819/3 del 4 dicembre 2001; nota UPPA 1123/4/NIG del 22 aprile 2002; 2317/4/NIG del 3 settembre 2002.

[13] Relazione illustrativa al Documento di programmazione economica e finanziaria periodo 1997-1999.

Note

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SOMMARIO: 1. La legislazione – 2. La dottrina – 3. La giurisprudenza (La teoria – La definizione – Gli effetti e le finalità – I limiti e la validità) – Le contraddizioni.

Per alcuni è un “istituto”, per altri una “teoria”, per altri ancora un “principio”. Quale che sia, la figura del “funzionario di fatto” è la più fascinosa del diritto della pubblica amministrazione, perché coinvolge una serie considerevole di principi: la conservazione degli atti amministrativi, la continuità dell’azione amministrativa, l’organizzazione della pubblica amministrazione, il diritto-dovere al proprio ufficio del pubblico dipendente, la responsabilità personale dell’agente e quella della pubblica amministrazione, la invalidità e la nullità degli atti …

1. La legislazione.

Per quanto nella legislazione il termine “funzionario” si usa sempre più frequentemente, il suo significato, tuttavia, non è univoco e concorde.

La Costituzione lo riporta negli artt. 28, 97 e 98 [1].

Nell’art. 28 i “funzionari” sono distinti dai “dipendenti dello Stato e degli enti pubblici”, questi ultimi cos’ì qualificati per il rapporto d’impiego a carattere professionale e retributivo che vincola rigidamente la persona – che presta la propria opera, anche temporanea, intellettuale, tecnica, manovale, o di altro genere – allo Stato o ad altro ente pubblico, prescindendo dalla natura delle prestazioni: così sono “dipendenti” non solo gli impiegati di ruolo e non di ruolo ed i salariati (ma ne esistono ancora?) dello Stato, ma anche i magistrati, i docenti, i militari, tutti coloro, insomma, la cui opera abbia carattere professionale e sia conseguentemente retribuita. I “funzionari” indicati nell’art. 28 Cost. sono, invece, coloro che esercitano, ovvero svolgono, una pubblica “funzione, senza, perciò steso, essere legati in alcun modo all’amministrazione da un rigido vincolo costituito dal rapporto d’impiego, e la loro attività è fortemente caratterizzata e connotata dalla natura delle prestazioni svolte nell’ottica degli obiettivi pubblici da perseguire ed assicurare. Ancora meglio, mente i “dipendenti” sono coloro che dipendono, eseguono, i “funzionari” sono coloro che realizzano.

Nell’art. 97 Cost., invece, si fa riferimento all’ordinamento, in senso stretto, degli uffici della pubblica amministrazione da distinguere, pertanto, dagli organi legislativi e da quelli giurisdizionali. Nell’esigenza di determinare le sfere di competenza e di responsabilità dei “funzionari”, la norma si riferisce a tutti coloro che sono preposti ad uffici ed organi della pubblica amministrazione, prescindendo dal particolare rapporto di servizio – onorario o professionale – che li lega all’ente.

In tal senso l’eccezione della norme comprender sia i funzionari-onorai, liberi da ogni legame di stretta e rigida dipendenza, che i funzionari-impiegati, legati da un stretto rapporto di dipendenza.

Ma già nel successivo art. 98 la Costituzione comincia a diversificare la portata ed il significato considerando “funzionari” – seppure con riferimento al personale di pubblica sicurezza – soltanto gli impiegati della carriere direttiva, com’è nella tradizione di quell’organizzazione statale. Nello stesso senso va letta anche la legislazione sulla Corte dei Conti [2] laddove distingue tra funzionari – impiegati – agenti. Diversamente la legislazione sulla contabilità generale dello Stato [3] e sul caducato ordinamento comunale e provinciale [4] che usano il termine “funzionario” per indicare l’impiegato della vecchia carriera di concetto.

Il testo unico sull’ordinamento degli impiegati civili dello Stato [5] – sulla cui scia si muoveranno, poi, tutta la successiva legislazione [6] – invece non userà mai il termine £funzionario” evitando, così, d’individuare una categoria d’impiegati con uno status particolare, limitandosi, invece, a distinguere tra impiegati della carriera dirigenziale, della carriera direttiva, della carriera di concetto e della carriera ausiliaria.

2. La dottrina.

“Il termine è di origine francese e, inizialmente, stava ad indicare i titolari di uffici investiti di pubbliche funzioni. In seguito è passato ad indicare ogni titolare di uffici di grado elevato o della carriere direttive [7].

In Italia non ha mai avuto un significato preciso, anche perché il nostro ordinamento non conosce, nel capo dell’impiego pubblico, la distinzione tra dirigenti ed impiegati, come distinzione giuridicamente rilevante, diversamente da quanto avviene, invece, ad esempio, in Inghilterra con il civil service [8].

La nozione di funzionario è ampia e generalmente viene relegata all’esercizio di una pubblica funzione, cioè all’applicazione di una volontà e di un’attività pubblicistiche esplicazione di un potere giuridico svolto nell’interesse della collettività [9].

In un’accezione più stretta, funzionario è colui che esplica una pubblica funzione nell’ambito degli uffici della pubblica amministrazione formando (o contribuendo a formare) la volontà dell’ente, manifestandola all’esterno o portandola ad esecuzione, ovvero compiendo atti di conoscenza e giudizio: la sua nozione, pertanto, non configura un particolare status categoriale, ma la particolare posizione in cui viene a trovarsi una persona che esercita una pubblica funzione per conto dell’ente-amministrazione di appartenenza: ne consegue che il dipendente pubblico che svolge l’attività propria del profilo professionale di appartenenza non potrà mai essere considerato come funzionario.

In sostanza, il concetto di pubblico funzionario si riferisce unicamente all’esercizio di un potere pubblico, indipendentemente dal fatto che il soggetto sia legato o no, all’ente-amministrazione da un rapporto di pubblico impiego-dipendenza e che, quindi, l’attività svolta abbia o no carattere professionale: si distinguerà, così, tra “funzionario onorario” e “funzionario impiegato” [10].

Va tenuta, altresì, distinta la figura del “pubblico funzionario” da quella del “pubblico ufficiale”: la prima, propria del diritto amministrativo, attiene allo svolgimento di una pubblica funzione di un ufficio pubblico con imputazione diretta all’ente-amministrazione dell’attività del soggetto fisico; la seconda, propria del diritto penale, pur fondandosi sullo svolgimento di una pubblica funzione anche se il soggetto non è inserito nell’organizzazione della pubblica amministrazione, fa riferimento, invece, alla particolare tutela che la legge penale prevede a protezione della pubblica funzione.

(Estranea del tutto sia alla nozione di funzionario che a quella di pubblico ufficiale, ed in alcun modo riconducibile a tali posizioni è, poi, la figura dell’”incaricato di un pubblico servizio” perché non svolge alcuna pubblica funzione).

In tale sistema concettuale, il “funzionario di fatto” è il soggetto che, privo del presupposto atto di preposizione ad un ufficio pubblico, ne esplica spontaneamente l’attività di sostituzione dell’ente-amministrazione.

La sua figura va considerata non in ragione dei soggetti che la pongono in essere ma in rapporto all’attività pubblica svolta o manifestata.

Sicchè, estranee alle ipotesi del funzionario di fatto sono i casi di:

– occupatio bellica (pur originariamente rinvenibile) perché il nuovo ordinamento costituzionale li ha rinviati e legati strettamente ad apposite leggi;

– ipotesi del funzionario che, originariamente preposto ad un pubblico ufficio, ne continua ad esplicare le funzioni anche dopo la scadenza del necessario e presupposto titolo di preposizione, non trovando applicazione la prorogatio di fatto il cui ricorso è possibile soltanto solo, dove e quando la legge lo prevede e nei limiti in cui lo consente [11]; né ci si può rifugiare in alcuna ipotesi di vacatio giacchè l’ordinamento strutturale della pubblica amministrazione prevede la sostituzione automatica con la figura professionale immediatamente inferiore a quella caducata [12];

– attività indifferibile ed essenziale svolta di fatto dal privato trattandosi di un orientamento pericoloso per il costituzionale ordinamento democratico perché si ammetterebbe che qualsiasi cittadino, nei casi d’inattività dei pubblici uffici (invero, sempre ovviabile), in nome dell’essenzialità e dell’indifferibilità, possa sostituirsi al pubblico potere e pretendere di vedere considerato il suo operato come legittimo e riconducibile all’ente-amministrazione [13] (riferibilità che può avvenire solo con la ratifica da parte della P.A. [14] [15].

3. La giurisprudenza.

La teoria.

In essa, notoriamente, si fanno rientrare, per antica tradizione, svariate fattispecie, il cui unico tratto comune è rappresentato dall’esercizio di funzioni pubbliche da parte di un organo o di un soggetto privo di una regolare e formale investitura. Il fenomeno, però, trova vita soltanto allorquando si tratta di esercizio di funzioni essenziali e/o indifferibili che, per loro natura, riguardino i terzi con efficacia immediata e diretta. Si afferma anche che la teoria del funzionario di fatto si fonda sul principio di continuità dell’azione amministrativa [16].

La definizione.

Il funzionario di fatto è la persona fisica, dipendente o soggetto privato in rapporto di convenzione con la pubblica amministrazione, che si sia arbitrariamente ed autonomamente ingerita nella gestione della funzione formalmente demandata all’ente-amministrazione su base autoritaria o negoziale, attraverso comportamenti idonei a caratterizzare come propria dell’ente-amministrazione un’attività che, pur se funzionale alla struttura ed ai procedimenti della p.a., si distacchi dal rapporto di dipendenza o dalla causa negoziale sottesa al rapporto convenzionale per assenza di una investitura espressa e formale all’assunzione di tale gestione [17].

Gli effetti e le finalità.

La teoria che riconosce legittimi gli atti compiuti dal funzionario di fatto si fonda sull’esigenza di garantire i diritti dei terzi che, in buona fede, vengono a contatto con il funzionario medesimo, discende dall’esigenza dell’imputabilità all’ente-amministrazione degli atti di chi appaia titolare dell’attività [18] e si sostanzia nella tutela dell’affidamento del privato; in questa prospettiva gli effetti presi in considerazione dalla teoria in esame sono quelli favorevoli al privato [19], tant’è che il principio del funzionario di fatto può essere invocato a vantaggio, ma non a danno, del terzo che abbia inconsapevolmente fatto affidamento sulla provenienza dell’atto dell’ente-amministrazione in cui il funzionario stesso risultava incardinato come organo [20] e comporta una deroga ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici la cui ratio risiede nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti coloro che, per l’appunto in buona fede, sono entrati in rapporto con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti [21].

Ma trova finalità anche nell’ovvio principio di indefettibilità e continuità della funzione amministrativa e dell’operato degli apparati amministrativi [22] in forza della protezione assicurata agli atti amministrativi dall’art. 4, comma 2, dell’Allegato E della legge 20.03.1865 n. 2248 [23] minimamente inficiato da alcune impugnazioni di sospetta illegittimità rigettate dalla Corte Costituzionale [24].

I limiti e la validità.

La teoria del funzionario di fatto trova due ordini di limiti: l’uno derivante proprio dal fatto che l’interessato insorga negando il potere di chi li ha emessi; l’altro proprio della tutela della buona fede ed affidamento del terzo, come già detto [25].

Inoltre, gli atti compiuti dal funzionario di fatto nell’esercizio effettivo della pubblica funzione. Ancorché non investito della pubblica funzione oppure investitovi in modo difettoso, irregolare o inefficace, non sono mai invalidi, mantengono la propria validità stante la diretta riferibilità alla pubblica amministrazione e, pertanto, sono legittimi e restano salvi senza che l’interessato possa vantare alcuna pretesa in ordine al rapporto svolto in via di fatto con l’ente-amministrazione, essendo di norma irrilevante verso i terzi il rapporto in essere fra la pubblica amministrazione e la persona fisica dell’organo che agisce, salva, ovviamente, la possibilità dì impugnazione da parte di chi vanti uno specifico interesse all’annullamento negando il potere di chi li ha emessi [26] e dai quali risulti danneggiato [27].

Le contraddizioni.

L’elaborazione della figura “funzionario di fatto” è uno scudo che la pubblica amministrazione ha eretto difesa di se stessa e delle proprie, pur possibili, defaillances.

Se ogni pubblico dipendente ha diritto all’ufficio ed alle funzioni inerenti alla sua qualifica [28], e – di converso – l’amministrazione-ente ha l’obbligo di assicurargli tanto; e se l’organizzazione del lavoro di qualsiasi sistema, pubblico o privato che sia, mantiene sempre una connotazione gerarchica, per quanto minima voglia essere, per effetto della quale all’assenza di un livello corrisponde sempre l’ingresso di un altro livello (inferiore o parallelo): appare incomprensibile come possa verificarsi di fatto, e legittimare, che l’assenza di un soggetto possa essere surrogata da altro soggetto solo presuntivamente non titolato.

Che la dottrina, forzando estensivamente l’interpretazione di una norma superdotata, qual e quella dell’art. 4 dell’allegato E della legge del 1865, abbia elevato (fantasiosamente) una barricata a difesa dell’organizzazione della pubblica amministrazione giustificando il ricorso ordinario al “funzionario di fatto” – che, invece, dovrebbe essere sempre eccezionale e relegato solo a situazioni di assoluta indifferibilità – è comprensibile ove si pensi al tempo in cui è stata elaborata quando era necessario difendere una organizzazione pubblica stentorea com’era quella risorgimentale e d’inizio secondo. Ma quello che appare meno comprensibile è il supporto che a tale elaborazione dottrinaria ha dato una copiosa giurisprudenza, anche repubblicana, stancamente attestata su consolidate, precedenti e datate teorie, continuando a ritenere ordinario ciò che invece potrebbe vivere solo come eccezionale, quando, invece, la Costituzione repubblicana del 1947 ha voluto ferramente vincolata la pubblica organizzazione a parametri di efficienza, funzionalità, trasparenza, buon andamento e imparzialità, e compito della magistratura dovrebbe essere quello di limitarsi ad applicare le leggi secondo il loro significato letterale, la connessione di esse e l’intenzione del legislatore [29]: ed in nessuna legge, né in alcun lavoro parlamentare di preparazione delle leggi, è rinvenibile la figura del “funzionario di fatto” o la sola intenzione di volervi fare, in qualche modo, riferimento.

Che, poi, tale figura sia destinata ad essere sempre meno usbergo di negligenti ed inammissibili disorganizzazioni della pubblica amministrazione, lo dimostra anche tutta la più recente legislazione che con la contrattazione e privatizzazione di ogni settore del pubblico impiego si è sviluppata a partire dalla metà degli Anni Ottanta, per effetto della quale “pubblico” e “privato” sono posti, nel sistema sociale, allo stesso livello e sullo stesso piano dei diritti e dei doveri, con assottigliamento sempre crescente dell’aleatoria prevalenza storicamente assicurata all’interesse pubblico sempre più confondibile con l’interesse privato.

E’ chiaro come la figura del “funzionario di fatto” è destinata a scomparire nel tempo ed a rimanere relegata nella storia come quella di un cavaliere fantasma, paladino del principe di cui assicurava sempre la presenza regolatrice.

Oggi come oggi, la pubblica amministrazione ha strumenti e capacità organizzatorie per assicurare, alla sua attività, il massimo della trasparenza e della funzionalità ovviando al ricorso di figure atipiche – appunto, come quella del “funzionario di fatto” – che mortificano la puntuale efficienza dell’ordinamento sociale.

— *** —

[1] Art. 28: I funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

Art. 97, comma 2: Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Art. 98, comma 3: Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriere in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all’estero.

[2] Art. 57 R.D. 12.07.34 n. 1214.

[3] Art. 79 e 196, comma 1, R.D. 18.11.23 n. 2440.

[4] Art. 23, comma 2, R.D. 03.03.34 n. 383.

[5] D.P.R. 10.03.57 n. 3.

[6] Fra tutte le più recenti: D.Lgs. 03.02.93 n. 29; D.Lgs. 30.03.01 n. 165.

[7] L’ordinamento giuridico francese, nel 1956, ha riservato un’apposita legge sullo statuto generale dei funzionari individuandoli in coloro che, nominati in un impiego di ruolo, sono titolari di un grado gerarchico statale: per cui sono da considerarsi funzionari sia il direttore generale che l’usciere, purchè di ruolo.

Nell’ordinamento tedesco, invece, il funzionario è colui che collabora all’elaborazione ed all’esecuzione delle decisioni amministrative, diversamente dagli impiegati che svolgono mansioni che non comportano alcuna partecipazione diretta all’esercizio di un pubblico potere.

[8] M. S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1965.

[9] CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1960; Vitta, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1954.

[10] Presutti, Istituzioni di diritto amministrativo italiano, I, Roma, 1927.

[11] La Corte Costituzionale ha sancito che il ricorso tacito ed usuale alla regola della prorogatio di fatto, quale principio discendente della norma a carattere generale dell’art. 14 del Testo Unico 03.03.24 n. 383 (sull’ordinamento degli enti locali) non costituisce principio d’ordine costituzionale né principio generale dell’ordinamento giuridico (Cor. Cost., 04.05.92 n. 208). A seguito di tale pronunzia, il legislatore ha provveduto a disciplinare, con la legge 15.07.94 n. 444, le ipotesi di prorogatio limitandone, però, la portata ai soli “organi di amministrazione attiva” e non ai soggetti ai quali, pertanto, resta preclusa ogni possibilità di proroga di fatto.

[12] 1. In caso di vocativo dell’ufficio (per assenza o impedimento del titolare), per il principio della continuità dell’azione amministrativa, il funzionario più anziano, al verificarsi del fatto-condizione, sostituisce “ope legis” il titolare ed esercita, sia pure precariamente, le stesse attribuzioni spettanti al titolare, di guisa che la sua legittimazione coincide con quella del titolare e non è limitabile agli atti di ordinaria amministrazione o a quelli indifferibili ed urgenti, fatti salvi i limiti intrinseci, derivanti dal suo carattere temporaneo, straordinario e necessario.

2. Non si pongono problemi, in tali casi, sulla validità degli atti comunque posti in essere dal funzionario non titolato giacchè la sua attività è sempre formalmente riferibile all’ente-amministrazione e gode della presunzione di legittimità in quanto l’attività della pubblica amministrazione, ancorché viziata, è sempre attiva de jure (sino a revoca o modificazione a seguito di ricorso: art. 4 Legge 20.03.1865 n. 2248, All. E) stante l’impossibilità dell’ente-amministrazione di disapplicare i propri atti (ex plurimis: Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 11.10.99 n. 422) assumendosene sempre il rischio dell’affidamento (ex plurimis: Corte Conti Reg. Liguria, Sez. Giurisd., 02.12.97 n. 1053).

[13] LUCIFREDI, Note per un’analisi dell’azione di fatto della P.A., Milano, 1965.

[14] Romano Santi, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1936 – Così anche la giurisprudenza; se, per addurla ipotesi, il privato si comportasse come funzionario di fatto, la rilevanza giuridica degli atti da lui compiuti sarebbero privi di qualsivoglia validità e inesistenti giuridicamente, rimanendo solo come fatti storicamente verificabili (Corte di Appello Torino, 15.05.97).

[15] In senso contrario, SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1966.

[16] Cons. Stato, Sez. V, 15.12.62 n. 1160; Ad. Plen., 22.05.93 n. 6; Sez. IV, 30.04.99 n. 749; Sez. IV, 20.05.99 n. 853.

[17] Corte Conti Regione Sicilia, Sezione Giurisdizionale, 13.02.2001 n. 9.

[18] TAR Lombardia, Sez. Brescia, 13.10.82 n. 374.

[19] Cons. Giust. Reg. Sic., 24.03.60 n. 170 – Cons, St.; Sez., 13.04.49 n. 145; Sez. V, 15.12.62 n. 1160; Sez. IV, 20.05.99 n. 853.

[20] TAR Friuli Venezia Giulia, 20.03.91 n. 79.

[21] Cons. St., Ad. Plen., 22.05.93 n. 6.

[22] Ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 26.05.97 n- 565; TAR Campania, Sez. I, Napoli, 29.03.99 n. 907.

[23] L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non trova ricorso alle competenti Autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso.

[24] Sent. 23.07.96 n. 300; ord. 04.03.99 n. 54.

[25] Cons. St.: Ad. Plen., 22.05.93 n. 6; Sez. IV, 30.04.99 n. 749; Sez., 20.05.99 n. 853.

[26] Cass. Pes. Sez. VI, 18.01.80; TAR Lombardia, Sez. Brescia, 13.10.82 n. 374; Cons. Stato, Ad. Plen., 22.05.93 n. 6; Cass. Civ., Sez. I, 18.12.95 n. 12910; TAR Lazio, Sez. Latina, 10.07.2000 n. 656.

[27] Cons. St: Sez., IV, 30.04.99 n. 749; Sez. IV, 20.05.99 n. 853.

[28] Art. 31 DPR 10.01.57 n. 3; Cass. Pen. Sez. VI, 10.07.2000 n. 9446; TAR Toscana, Sez. I, 17.07.96 n. 646; Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 29.10.94 n. 371; Tribunale Cagliari, 23.11.90, Maxia c. USL 21; TAR Lazio, Sez. Latina, 23.06.88 n. 478; TAR Lazio, Sez. I, 15.12.82 n. 1075.

[29] Art. 12 del Regio Decreto 16.03.42 n. 262, Disposizioni sulla legge generale, più noto come Preleggi.

Note

L'articolo Il funzionario di fatto tra realtà e contraddizioni proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna, il T.A.R. Sardegna affronta nuovamente, nell’ambito della materia degli appalti di lavori pubblici, la questione dei rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore.

Il T.A.R. isolano, nella fattispecie sindacata, ha accolto il gravame ed ha chiarito, sostanzialmente, che l’unica ipotesi in cui non può ritenersi configurabile il conflitto di interessi scongiurato dell’art. 17, comma 9, della l. 109/94 (art.17, comma 9, l.n.216/1995) e s.m., tra progettista dell’opera pubblica e impresa appaltatrice concorrente alla gara, è quella in cui venga acclarato che il rapporto intercorrente fra i menzionati soggetti, sia oggettivamente connotato da occasionalità; e, ad avviso del Collegio, tale occasionalità oggettiva può ravvisarsi, ad esempio, soltanto quando il progettista sia stato in precedenza interessato, da parte dell’impresa in gara, per un singolo incarico professionale, in modo tale da escludere in radice, da un lato, un legame stabile del progettista con la società partecipante, e, dall’altro, qualsivoglia interesse del medesimo progettista, coincidente con il buon andamento e con il perseguimento di utili obiettivi – non solo professionali – dell’attività sociale.

L’Organo giurisdizionale – in armonia, tra l’altro, con quanto affermato, di recente dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (1), ha implicitamente affermato che il principio tutelato dalla norma violata, nella specie, dal Comune di Lanusei, è quello della par condicio, atteso che il T.A.R. adìto, pur effettuando specifico riferimento al conflitto di interessi, ha osservato che obiettivo fondamentale dell’art. 17, comma 9, della l. 109/94, è quello di ostacolare la possibilità del progettista di individuare soluzioni tecnico-progettuali di particolare gradimento dell’impresa partecipante alla gara pubblica.

Si aggiunge, da ultimo, che, in ogni caso, la norma di cui innanzi, si distanzia dalla disciplina comunitaria, che, rispondendo ad una logica di mercato e di spiccata concorrenzialità e/o competitività, preferisce seguìre, come criterio da osservare prevalentemente, quello dell’appalto non disgiunto dalla progettazione.

Una mitigazione della regola scrupolosamente seguìta dal T.A.R Sardegna, è costituita, ad es., dal disposto di cui all’art.6 bis, della legge n.216/1995, secondo cui è consentito un ampliamento dell’oggetto dell’appalto con riguardo alla progettazione esecutiva, nel caso di prevalenza della componente impiantistica o tecnologica, ovvero in caso di lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici.

(1) AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, Determinazione 12 febbraio 2003 n. 4 – avente ad oggetto: Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore”, in questa Rivista n. 2-2003.

V. TAR SARDEGNA – Sentenza 3 aprile 2003 n. 397

Note

L'articolo Nota a TAR SARDEGNA – Sentenza 3 aprile 2003 n. 397 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’Italia “s’è desta” con le ganasce fiscali. 2. Il fermo amministrativo a fini fiscali: breve storia normativa dell’istituto. 3. I “modelli” dell’istituto: il fermo amministrativo dei crediti ed il fermo dei veicoli a motore per le violazioni al codice della strada. 4. Problemi sostanziali e processuali: quale potere e quale giurisdizione? 5. Una interessante ordinanza del T.A.R. Puglia. 6. L’incerta costituzionalità dell’istituto.

— *** —

1. L’Italia “s’è desta” con le ganasce fiscali”.

Qualche settimana fa una popolare trasmissione televisiva [1] ha sollevato all’attenzione dell’opinione pubblica un fenomeno che ha già toccato, e che continua a colpire, migliaia di cittadini, cui è recapitata dai concessionari della riscossione dei tributi una laconica comunicazione che li informa che uno o più autoveicoli di loro proprietà sono stati assoggettati a fermo amministrativo [2]. Ai malcapitati, che generalmente, e verosimilmente, ignorano persino il significato e le conseguenze giuridiche della misura, è così preclusa la circolazione del veicolo [3] ed il relativo divieto è sanzionato in misura non lieve [4].

L’Italia intera (evidente litote: si allude alla parte di pubblico televisivo che ha visto il programma e che idealmente rappresenta tutti i cittadini) ha così appreso che una ennesima “insidia” occulta si cela nelle pieghe della legislazione fiscale, in barba ai solenni principi enunciati dallo “Statuto dei diritti del contribuente” [5] e nonostante le promettenti pagine elettroniche del sito del Ministero della economia e delle finanze (ricche di “guide”, dizionari del “fiscalese”, modelli e software gratuitamente disponibili) [6].

Il fenomeno sembra aver assunto, soprattutto negli ultimi tempi e in singolare “sintonia” coi condoni “tombali” introdotti dalla legge finanziaria [7], dimensioni di massa, tanto che giornalmente sui quotidiani nazionali e locali, dalle Alpi all’Appennino, dalle grandi città ai paeselli di provincia, si riportano notizie di fermi amministrativi, ricorsi per ottenerne in vario modo l’annullamento, assembramenti più o meno numerosi e minacciosi, presso gli uffici dei concessionari della riscossione, di contribuenti che, ricevute alla mano, contestano il blocco di veicoli per “carichi tributari” spesso già pagati, e comunque non di rado di poche centinaia di migliaia di lire [8] (recte: di poche decine di euro) a fronte del ben più elevato valore degli autoveicoli assoggettati alle c.d. ganasce fiscali.

L’unico elemento di “democraticità” della situazione sembrerebbe la dimensione interclassista del fenomeno, che colpisce (almeno all’apparenza, non disponendosi di dati sulla “composizione sociale” della massa dei contribuenti coinvolti) tanto l’industriale quanto l’operaio, sia il professionista che l’artigiano, il titolare della boutique di gran lusso assieme al salumaio dell’angolo, insomma la intera “sezione trasversale” della società italiana [9].

E se per alcuni il fermo del veicolo si risolve solo (e non è affatto poco) nel temporaneo ricorso a mezzi di locomozione pubblici o alla salutare bicicletta, per altri è precluso lo stesso esercizio delle attività di lavoro (autotrasportatori, tassisti, titolari di scuole guida, titolari di autosaloni) [10].

Insomma l’Italia s’è desta appiedata, sottoposta all’alternativa tra pagare il “carico tributario” se dovuto, dimostrare di aver già pagato e attendere comunque per non pochi giorni la revoca del fermo [11], spender tempo e quattrini in avvocati e giudizi, rassegnarsi alla privazione dell’autoveicolo, ovvero, per un popolo di automobilisti, e tralasciando i riflessi economici per gli operatori per i quali il veicolo costituisce mezzo di esercizio di un’attività, ad una ferita “esistenziale” abbastanza dolorosa.

E’ peraltro singolare che la pioggia torrenziale di fermi amministrativi si stia verificando nella pendenza dei termini per le varie forme di definizione agevolata delle pendenze tributarie previste dalla legge finanziaria [12], tanto da legittimare il sospetto che essa sia tutt’affatto che casuale e costituisca il riflesso della preoccupazione degli esattori di veder falcidiate, proprio per effetto del condono fiscale, le proprie aspettative di ricavi [13].

Il fenomeno è di portata tale e riveste tali e tante implicazioni sostanziali e processuali che il commento all’ordinanza del T.A.R. Puglia, Sede di Bari, Sez. I, n. 216 del 5 marzo 2003 costituisce occasione per una riflessione più complessiva sull’istituto, la sua origine, i suoi “antecedenti” normativi in altri settori dell’ordinamento e gli elementi di assimilazione o diversificazione, la sua natura, il suo inquadramento nell’ambito dell’esercizio di poteri amministrativi in senso proprio, i riflessi sulla tutela giurisdizionale ed infine i dubbi, non gravissimi eppure emergenti, sulla sua legittimità costituzionale.

2. Il fermo amministrativo a fini fiscali: breve storia normativa dell’istituto.

Il fermo amministrativo degli autoveicoli (riguardante, in effetti, anche “autoscafi” [14]) è stato introdotto dall’art. 1 comma 4 lett. e) del decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito con modificazioni nella legge 28 febbraio 1997, n. 30, che ha aggiunto l’art. 91 bis al d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.

La disposizione, rubricata “Fermo dei veicoli a motore ed autoscafi”, era così testualmente formulata:

“Qualora in sede di riscossione coattiva di crediti iscritti a ruolo non sia possibile, per mancato reperimento del bene, eseguire il pignoramento dei veicoli a motore e degli autoscafi di proprietà del contribuente iscritti nei pubblici registri, la direzione regionale delle entrate ne dispone il fermo (comma 1).

Il provvedimento di fermo di cui al comma 1 si esegue mediante iscrizione nei registri mobiliari a cura del concessionario che provvede, altresì, a darne comunicazione al debitore (comma 2).

Chiunque circoli con veicoli o autoscafi sottoposti al fermo è soggetto alla sanzione prevista dall’art. 214, comma 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (comma 3).

Con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e dei lavori pubblici, sono stabiliti le modalità, i termini e le procedure per l’attuazione di quanto previsto nel presente articolo (comma 4).

Sono validi agli effetti della procedura di riscossione dei tributi i certificati, le visure e qualsiasi atto e documento amministrativo rilasciati, tramite sistemi informatici o telematici, al concessionario del servizio della riscossione dei tributi qualora contengano apposita asseverazione del predetto concessionario della loro provenienza” (comma 5).

La ratio del nuovo istituto era, dunque, quella di introdurre, in alternativa al pignoramento, non eseguito per il mancato reperimento del bene mobile registrato, un vincolo sulla disponibilità giuridica del veicolo, nel senso di sottrarne il godimento al titolare (nel senso proprio civilistico dell’jus utendi ac fruendi) sotto pena di sanzione amministrativa pecuniaria (la stessa prevista per la violazione del fermo amministrativo disciplinato dal codice della strada, sul quale vedi infra) e dell’affidamento in custodia onerosa presso deposito autorizzato [15].

In effetti, come si dirà infra, il fermo amministrativo non si configurava come istituto attinente alla procedura esecutiva dell’espropriazione mobiliare, proprio in relazione al presupposto per l’adozione del provvedimento (costituito dal mancato reperimento del bene da pignorare) [16], sebbene e piuttosto come misura cautelare provvisoria con effetti (indiretti) di conservazione della garanzia patrimoniale del credito tributario.

Ai fini dell’applicabilità della disposizione dell’art. 91 bis era, peraltro, prevista la emanazione di apposito regolamento, nella forma del decreto del Ministro delle finanze, di concerto coi Ministri dell’interno e dei lavori pubblici, inteso, appunto, a disciplinare “modalità, termini e procedure” per l’adozione ed esecuzione del fermo.

Con il decreto ministeriale 7 settembre 1998, n. 503 è stata dettata la normativa applicativa, di cui mette conto di riassumere gli aspetti salienti e principali:

– il fermo è richiesto dal concessionario, decorsi sessanta giorni dall’apposizione del visto di cui all’art. 79 del d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43 [17] sul verbale di pignoramento negativo, alla direzione regionale delle entrate “…competente in relazione al luogo in cui si procede all’esecuzione…” (art. 3 comma 2);

– entro venti giorni dalla richiesta la direzione regionale delle entrate emette(va) “…in duplice copia il relativo provvedimento, consegnandone una al concessionario”, che nei sessanta giorni successivi “…esegue il fermo mediante iscrizione, anche in via telematica o mediante scambio di supporti magnetici, nel PRA dandone comunicazione al contribuente entro cinque giorni dall’esecuzione del fermo” (art. 4 comma 1) nei modi di cui all’art. 26 comma 1 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 [18] (con spese di notifica e di iscrizione del fermo a carico del contribuente);

– dalla data di iscrizione del fermo nel pubblico registro sono inopponibili al concessionario gli atti di disposizione del veicolo, salvo che esso sia stato alienato “…con atto di data certa anteriore all’iscrizione del fermo ma trascritto successivamente…”, nel qual caso l’A.C.I. deve darne tempestiva comunicazione entro dieci giorni alla direzione regionale delle entrate “…che provvede immediatamente all’annullamento del fermo informandone il concessionario e il contribuente” (art. 5 comma 1;

– ove sia stata disposta la custodia del veicolo presso un depositario autorizzato (e quindi solo in caso di accertamento della violazione del fermo), l’organo procedente (ovvero quello che accerta la violazione) deve darne comunicazione al concessionario della riscossione interessato che “…entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione dà corso al pignoramento del mezzo” (art. 5 comma 3);

– l’iscrizione del fermo è cancellata nel caso di pagamento integrale delle somme iscritte a ruolo, di sgravio totale della cartella di pagamento per indebito o di annullamento connesso al trasferimento a terzi della proprietà del veicolo con atto di data certa anteriore all’iscrizione, a seguito di comunicazione del concessionario della riscossione alla direzione regionale delle entrate, da effettuare entro venti giorni decorrenti da varie date secondo i casi esaminati, e previa revoca del fermo (salvo il caso dell’annullamento), dietro versamento all’A.C.I. “…sia delle spese di iscrizione che di quelle di cancellazione” (in caso di sgravio o annullamento la cancellazione è gratuita); se il veicolo, per violazione del divieto di circolazione, è stato sottoposto a custodia, la restituzione è subordinata anche al pagamento delle relative spese; mentre se il veicolo non viene reperito il concessionario ha titolo a conseguire, secondo i casi, il rimborso o il discarico per inesigibilità, salva l’esecuzione in caso di successivo ritrovamento del bene mobile registrato (art. 6);

– disposizioni analoghe valgono per il fermo degli autoscafi, con gli adattamenti richiesti dalla diversa natura dei mezzo (ad esempio in caso di contravvenzione al divieto di circolazione l’imbarcazione deve esser fatta rientrare “nel porto più vicino”) (art. 8).

La disciplina legislativa dell’istituto, di cui all’art. 91 bis, fu poi sostanzialmente trasfusa nella disposizione dell’art. 86 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, come introdotta dall’art. 16 del d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46 (recante “Riordino della disciplina della riscossione mediante ruolo a norma dell’articolo 1 della legge 28 settembre 1998, n. 337”), che ha sostituito l’intero titolo II del d.P.R. n. 602 del 1973, e quindi anche il Capo III del medesimo recante “Disposizioni particolari in materia di espropriazione di beni mobili registrati”, ed in vigore assieme all’intera riforma dal 1° luglio 1999, ai sensi del successivo art. 39 del d.lgs. n. 46 del 1999.

Si è detto sostanzialmente, perché, in effetti l’art. 86, fermo il presupposto dell’esperimento negativo del pignoramento, ne ha esteso i destinatari, dal “contribuente” (ciò che poteva intendersi come limitativo al solo obbligato principale) anche ai beni mobili “…dei coobbligati…” (comma 1), mentre al comma 3, ed in via indiretta, col riferimento della sanzione per la violazione del divieto di circolazione anche all’uso di “aeromobili sottoposti a fermo”, ha altresì ampliato la platea dei beni mobili assoggettabili al fermo.

In sostanza la disposizione ha accresciuto tanto la sfera soggettiva dei destinatari del provvedimento quanto quella oggettiva dei beni che possono essere sottoposti al vincolo di indisponibilità (nel senso dianzi chiarito di sottrazione del diritto di godimento sul bene),

Si noti che l’art. 86 riproponeva, ai fini della concreta operatività della misura, la previsione di apposito regolamento, da emanare nella forma del decreto del Ministro delle finanze, di concerto coi Ministri dell’interno e dei lavori pubblici, ai fini della definizione delle “modalità”, “termini” e “procedure” “…per l’attuazione di quanto previsto nel presente articolo”.

Si è posto quindi il problema della possibilità dell’applicazione delle disposizioni recate dal “vecchio” regolamento n. 503 del 1998, che l’Amministrazione finanziaria ha risolto (forse sbrigativamente, come si dirà infra) in senso affermativo [19].

Una modifica di ben altro spessore è stata, invece, introdotta all’art. 86 comma 1 del d.P.R. n. 602 del 1973, dall’art. 1 comma 2 lettera q) del d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193, emanato esso pure in base alla legge delega 28 settembre 1998, n, 337, ed in specie alla previsione ivi contenuta (art. 1 comma 2) della possibilità di introdurre disposizioni integrative e correttive entro il biennio dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi costituenti atti di esercizio della delegazione legislativa.

Il primo comma dell’art. 86 è stato, infatti, così testualmente sostituito:“Decorso inutilmente il termine di cui all’articolo 50 comma 1, il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri, dandone notizia alla direzione regionale delle entrate ed alla regione di residenza”.

La novità non risiede tanto o soltanto nel trasferimento di poteri pubblicistici attinenti all’adozione della misura dagli uffici finanziari direttamente in capo ai concessionari della riscossione, quanto nella “rottura” di ogni collegamento di presupposizione tra l’avvio dell’esecuzione (sia pure col verbale di pignoramento negativo) e l’emanazione del fermo amministrativo.

In altri termini, mentre il presupposto originario del fermo era l’esperimento negativo del tentativo di pignoramento del bene mobile registrato, per cui la misura, senza costituire atto di esecuzione in senso proprio (non rientrando nella sequenza di atti e nella fase tipica dell’espropriazione mobiliare), trovava in ogni caso giustificazione nel timore di perdere la garanzia del credito tributario attraverso la sottrazione all’esecuzione del bene (proponendosi quindi, come già rilevato, come misura cautelare provvisoria con effetti, sia pure indiretti, di conservazione della garanzia patrimoniale, assicurati dalla apprensione del veicolo in caso di violazione del divieto di circolazione e dal suo affidamento in custodia onerosa, con la prevista possibilità, proprio in funzione dell’apprensione materiale del veicolo, di procedere, decorso un certo termine, al pignoramento); nella attuale disciplina, l’emanazione del provvedimento di fermo è del tutto svincolata da ogni accertamento in ordine all’esistenza di un pericolo di pregiudizio effettivo o potenziale per la realizzazione del “carico tributario”.

Nello stesso tempo, si accentua e rende più evidente l’autonomia del fermo amministrativo dalla procedura esecutiva e la sua irriducibilità al genus degli atti di esecuzione.

In effetti, se si concorda sulla definizione del fermo come misura cautelare provvisoria, ciò che viene a sbiadire è proprio la effettività della funzione cautelare, mentre emerge una sottintesa, ma leggibile, funzione “afflittiva” o “parasanzionatoria” rispetto all’inadempimento dell’obbligazione tributaria, in relazione al mancato pagamento del debito tributario nel termine fissato dall’art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973 (sessanta giorni dalla notifica della cartella esattoriale) per lo “spontaneo” versamento delle somme dovute, unitamente ad una funzione “dissuasiva” dell’inadempimento e di “coazione” al pagamento [20].

Nemmeno a seguito della rilevante modifica normativa di cui all’art. 1 comma 2 lettera q) del d.lgs. n. 193 del 2001, peraltro, l’Amministrazione finanziaria ha cambiato avviso circa la perdurante efficacia del regolamento n. 503 del 1988 [21]; e tale soluzione appare ancor meno convincente che con riferimento all’introduzione dell’art. 86 ed alla abrogazione dell’art. 91 bis, se si riflette sulle sostanziali modifiche introdotte dal d.lgs. n. 193 del 2001.

Nell’ambito di tali modifiche, non può sfuggire che mentre secondo la previgente disciplina il fermo costituiva provvedimento vincolato alla sola ricognizione del suo presupposto (esperimento negativo del pignoramento mobiliare), tanto che sia l’art. 91 bis che l’art. 86 disponevano con espressione inequivoca che la direzione regionale dell’entrate, sulla richiesta del concessionario, “emana”(va) il provvedimento, nell’attuale regolamentazione dell’istituto il concessionario è soltanto “facultato” (“può”) ad adottare la misura.

3. I “modelli” dell’istituto: il fermo amministrativo dei crediti ed il fermo dei veicoli a motore per le violazioni al codice della strada.

Negli ordinamenti giuridici, difficilmente un istituto è “pura creazione”, ovvero fuoriesce dalla mens del legislatore (anche delegato) come novella Pallade dalla testa di Giove, risultando, invece, abbastanza spesso, un “adattamento” di precedenti istituti.

Anche il fermo amministrativo a fini fiscali non si sottrae a questa regolarità fenomenica, inserendosi in un contesto ordinamentale che già conosceva analoghe misure cautelari, l’una ormai risalente nel tempo (e tutt’ora in vigore), l’altra più recente.

Il modello primigenio del fermo amministrativo è quello disciplinato dall’art. 69 ultimo comma del r.d. 28 novembre 1923, n. 2440 (recante “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato”), a tenore del quale:“Qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.

L’istituto ha avuto vita stentata sino agli anni ’60 del secolo scorso, quando varie circolari del Ministero del tesoro ne hanno precisato presupposti, limiti e modalità applicative, che hanno consentito, anche per l’accresciuto interesse della dottrina [22] e con gli apporti della giurisprudenza [23], di delinearne i contorni, invero alquanto vaghi nella formulazione normativa.

Tralasciando, perché evidentemente eccedenti gli scopi di queste note, le questioni relative all’esatta individuazione della nozione di “ragione di credito” [24], ciò che importa rilevare è che il fermo è misura cautelare a tutela delle ragioni di credito della pubblica amministrazione “…rimesso al suo prudente apprezzamento discrezionale” [25], la cui finalità è di “…legittimare la sospensione del pagamento di un credito liquido ed esigibile da parte dello Stato a salvaguardia dell’eventuale compensazione di un credito anche se non liquido ed esigibile, che l’Amministrazione statale, considerata nella sua unità, pretenda di avere nei confronti del creditore” [26].

E’ superata l’interpretazione per la quale l’Amministrazione richiedente il fermo dovesse coincidere con quella “titolare” della ragione di credito.

La temporaneità della misura si connette all’esigenza di un definitivo acclaramento sulla sussistenza del credito (si starebbe per dire opposto in compensazione al privato, ed in effetti l’istituto tende a consentire appunto la compensazione) e quindi può esitare o nella revoca del fermo nell’ipotesi di pagamento del credito “opposto” da parte del privato o di verifica della sua insussistenza, o nell’incameramento delle somme dovute dal privato sino alla concorrenza del credito dell’amministrazione.

La natura cautelare della misura implica poi che l’Amministrazione valuti la possibilità di mezzi alternativi di conservazione delle proprie ragioni di credito (sequestro conservativo, prestazione di fideiussione) e che, quindi, il fermo sia adottato solo quando si dimostri il mezzo più efficace allo scopo [27].

La stessa natura cautelare ha consentito al Giudice delle leggi di escludere l’incostituzionalità dell’istituto [28].

L’altro istituto sul quale, con più immediata evidenza, è esemplificato il fermo di cui all’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 è quello disciplinato dall’art. 214 del codice della strada (ovvero del d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285 e successive modifiche) applicabile per talune violazioni (ad esempio la guida di autoveicoli senza aver conseguito la patente o con patente scaduta), alla constatazione delle quali l’organo di polizia “…provvede direttamente a far cessare la circolazione ed a far ricoverare il veicolo in apposito luogo di custodia…” (comma 1), avverso il quale è ammesso ricorso al prefetto ai sensi dell’art. 203 e contro l’ordinanza del prefetto, deve ritenersi, opposizione dinanzi all’A.G.O., ai sensi degli artt. 22, 22-bis e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 [29].

Deve rammentarsi che la violazione del provvedimento di fermo da ultimo esaminato è punito nello stesso modo di quella del fermo a fini fiscali (stante il rinvio contenuto nell’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973 all’art. 214 comma 8), e quindi con la sanzione amministrativa pecuniaria e il ricovero del veicolo presso deposito autorizzato.

Orbene, dalla rapida disamina dei due “modelli” di fermo amministrativo, è agevole rilevare elementi di diversificazione, piuttosto che di assimilazione rispetto al fermo a fini fiscali.

Quest’ultimo condivide col fermo ex art. 69 r.d. n. 2440 del 1923 solo le sue finalità lato sensu cautelari, mentre radicalmente diversi sono l’oggetto (rispettivamente: beni mobili registrati e crediti), gli effetti (rispettivamente: imposizione di un vincolo di indisponibilità che incide sul diritto di godimento e sospensione del pagamento del credito) e le finalità ultime (rispettivamente: dissuasione del debitore dall’astenersi dal pagamento con coazione al soddisfacimento del credito e pagamento del credito o compensazione totale o parziale).

Rispetto al fermo disciplinato dal codice della strada, poi, il fermo a fini fiscali si differenzia perché non ha natura di sanzione amministrativa e si risolve non già nella materiale apprensione del veicolo (eventuale e subordinata alla violazione del fermo) sebbene, si ripete, nella sola imposizione di un vincolo negativo sul diritto di godimento del bene, la cui violazione è a sua volta sanzionata in via amministrativa; e ciò si spiega agevolmente, proprio perché il fermo regolato dal codice della strada presuppone altra violazione (negli esempi fatti: guida senza aver conseguito la patente o con patente scaduta di validità), mentre il fermo fiscale non ha, a monte, alcuna violazione, tale non potendosi configurare il mero inadempimento dell’obbligazione di cui al “carico tributario” iscritto a ruolo e riportato nella cartella di pagamento (e non a caso si è parlato in precedenza di una funzione genericamente afflittiva e solo “parasanzionatoria”).

4. Problemi sostanziali e processuali: quale potere e quale giurisdizione?

Dalle considerazioni sinora svolte scaturiscono, quasi naturalmente, le problematiche più delicate e complesse suscitate dal fermo a fini fiscali.

La peculiarità di tali aspetti ermeneutici risiede nello stretto collegamento tra i profili sostanziali ed i profili processuali, che si rovescia nel quesito fondamentale relativo all’individuazione dell’autorità giurisdizionale competente a conoscere delle controversie relative all’emanazione del provvedimento di fermo del bene mobile registrato.

Si è già evidenziato, supra (vedi par. 3) che il fermo non può ricondursi agli atti tipici ed al procedimento dell’esecuzione, poiché questa ha inizio soltanto col pignoramento, e che esso riveste piuttosto natura di misura cautelare provvisoria con effetti (indiretti) di conservazione della garanzia patrimoniale del credito tributario.

Su tale natura, però, ha inciso la novella di cui all’art. 1 comma 2 lettera q) del d.lgs. n. 193 del 2001, perché, svincolando il fermo dal presupposto di cui alla previgente disciplina (il pignoramento negativo), tende a sbiadire proprio la effettività della funzione cautelare, mentre emerge una sottintesa, ma leggibile, funzione “afflittiva” o “parasanzionatoria” rispetto all’inadempimento dell’obbligazione tributaria, in relazione al mancato pagamento del debito tributario nel termine fissato dall’art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973, unitamente ad una funzione “dissuasiva” dell’inadempimento e di “coazione” al pagamento.

Nello stesso tempo, si è posto in luce che l’adozione della misura, prima vincolata alla ricognizione del presupposto, è ora rimessa alla valutazione del concessionario della riscossione, leggendo in tale elemento di novità proprio il riflesso della segnalata “rottura” del rapporto tra la misura ed il presupposto (il pignoramento negativo).

Orbene, tirando le fila di queste rapide osservazioni, sembra difficile negare che:

a) il fermo amministrativo è un provvedimento in senso proprio perché si risolve nell’emanazione di un atto idoneo ad incidere unilateralmente e autoritativamente nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario, attraverso l’imposizione di un vincolo di indisponibilità del bene nel senso della temporanea privazione del diritto di godimento, e cioè dell’jus utendi ac fruendi; tale vincolo, visto dal versante soggettivo, integra un divieto di utilizzazione del mezzo, la cui violazione espone all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e all’asportazione del veicolo affidato in custodia a depositario autorizzato;

b) in quanto provvedimento amministrativo, ed in funzione della chiara lettera della disposizione novellata dell’art. 86 comma 1, alla sua emanazione corrisponde l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale sull’an, ma anche sul quid, poiché il concessionario non soltanto può scegliere se adottare la misura bensì anche “graduarla” nel suo oggetto (e così assoggettare al fermo ad esempio uno o più beni mobili registrati, autoveicoli o autoscafi, come accaduto nel caso esaminato dal giudice amministrativo pugliese con l’ordinanza cautelare n. 216 del 5 marzo 2003 e nella segnalazione di stampa di cui alla nota 10).

La contestazione del fermo amministrativo, sia che riguardi aspetti formali (ad esempio attinenti alla violazione del termine di cinque giorni assegnato al concessionario per la comunicazione all’interessato dell’avvenuta iscrizione del fermo nei pubblici registri), sia che attenga ad aspetti sostanziali (quali possono essere l’allegazione del pagamento già intervenuto del “carico tributario” per il quale è iscritto il fermo, o ancora la intervenuta sospensione, in via amministrativa o giurisdizionale, della cartella di pagamento, e quindi dell’obbligazione di provvedere al pagamento nei sessanta giorni dalla sua notificazione; o ancora l’insufficiente o affatto carente motivazione del provvedimento di fermo o il difetto di correlazione tra l’entità del “carico tributario” ed il numero e valore dei veicoli assoggettati al fermo amministrativo), sembra quindi inevitabile che si risolva nella denuncia dell’uso illegittimo del potere discrezionale (sub specie della violazione di legge, anche per carente o insufficiente motivazione, o anche dell’eccesso di potere per difetto o erroneità dei presupposti o ingiustizia manifesta).

In base a tale ricostruzione, non sembra quindi né azzardata né priva di fondamento l’affermazione che la contestazione del fermo debba avvenire attraverso ricorso d’impugnazione (se del caso anche accompagnato da domanda risarcitoria) proposto al Giudice amministrativo.

In questa chiave risulta difficile concordare con i primi (e a quanto consta sinora unici) orientamenti giurisprudenziali espressi da giudici amministrativi territoriali [30], i quali, sia pure in base a fattispecie e percorsi esegetici diversi hanno sostenuto che le controversie relative al fermo amministrativo a fini fiscali apparterrebbero alla sfera giurisdizionale dell’A.G.O.

Una prima pronuncia fa leva sulla devoluzione all’A.G.O. (e nella specie alla Sezione lavoro del Tribunale) delle controversie relative all’impugnativa delle cartelle esattoriali concernenti la riscossione dei contributi previdenziali [31] per dedurne l’attrazione alla stessa sfera giurisdizionale delle controversie relative al fermo amministrativo connesso al mancato pagamento di cartelle relative ai detti contributi, fondandola sull’art. 29 del d.lgs. n. 46 del 1999 [32].

Sennonché la disposizione richiamata, di per sé, riguarda soltanto la devoluzione al giudice competente a conoscere le controversie relative ad entrate tributarie diverse da quelle contemplate dall’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (ovvero di quelle che rientrano nella giurisdizione delle commissioni tributarie) del potere di disporre la sospensione della riscossione “…se ricorrono gravi motivi”.

E’ agevole notare, però, che il fermo amministrativo, per quanto osservato supra amplius, non può essere riguardato come un atto della riscossione, non essendo orientato in via diretta ed immediata all’esecuzione ed al soddisfacimento del credito tributario, onde il richiamo alla suddetta disposizione non pare né pertinente né decisivo.

D’altro canto il giudice amministrativo piemontese, nella sentenza in esame, non individua alcuna altra disposizione che potrebbe fondare una vis abtractiva della cognizione sulla impugnazione (opposizione) della cartella di pagamento sulla controversia relativa alla legittimità del fermo amministrativo a fini fiscali.

Non appare poi più persuasiva altra pronuncia [33], che del pari si fonda su presupposto erroneo, ovvero che “…l’emanazione di un provvedimento di fermo di bene mobile iscritto in pubblici registri, ex art. 86 d.P.R. n. 602 del 1973, è posteriore alla notifica della cartella di pagamento e rientra quindi nella procedura di esecuzione forzata tributaria”, e quindi, come tale si configurerebbe (la sentenza non lo dice ma è consequenziale affermarlo) come una opposizione ad un atto della esecuzione; si è già ampiamente osservato, infatti, che il fermo amministrativo non può essere riguardato come atto della esecuzione.

Alquanto problematico appare, altresì, sostenere che tali controversie ricadano nella sfera della giurisdizione tributaria, come ampliata dall’art. 12 comma 2 della legge finanziaria 28 dicembre 2001, n. 448, che ha sostituito l’art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che ora dispone in generale che: “Appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, compresi quelli regionali, provinciali e comunali e il contributo per il Servizio sanitario nazionale, nonché le sovrimposte e le addizionali, le sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari, gli interessi e ogni altro accessorio.

Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di cui all’articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo decreto del Presidente della Repubblica”.

In effetti, il riferimento alle controversie “aventi ad oggetto i tributi” sembrerebbe delimitare la pur ampliata sfera giurisdizionale tributaria alle liti che, si risolvano o meno anche nell’impugnazione di un atto dell’accertamento o della riscossione, pongano in discussione in via diretta e immediata l’esistenza dell’obbligazione tributaria e la sua misura; laddove uno spazio di affermazione della giurisdizione tributaria potrebbe ritagliarsi solo se si ammettesse che il fermo amministrativo ha natura di sanzione amministrativa, ciò che, a tenore delle osservazioni svolte nel paragrafo sub 3), sembra di poter escludere.

Tirando le fila delle osservazioni che precedono, si deve piuttosto inclinare verso la soluzione esegetica che annovera le controversie relative ai fermi amministrativi nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

5. Una interessante ordinanza del T.A.R. Puglia.

L’interesse dell’ordinanza della 1^ Sezione del T.A.R. Puglia – Sede di Bari n. 216 del 5 marzo 2003 risiede, appunto, nell’aver affermato (a quanto consta, e salvi errori ed omissioni, per la prima volta in assoluto) la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’impugnativa di un provvedimento di fermo amministrativo.

Il ricorso introduttivo è stato proposto da un avvocato che per un “carico tributario” di appena € 1508,05, relativo al mancato pagamento di due cartelle di pagamento emesse in esito alla liquidazione ex art. 36 bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 della dichiarazione congiunta dei redditi propri e del coniuge relativa agli anni 1995 e 1996, sì è visto assoggettare al fermo amministrativo tre autoveicoli (l’uno di sua proprietà, gli altri due appartenenti al coniuge coobbligato).

Il professionista, peraltro, aveva impugnato le due cartelle ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. 28 novembre 1980. n. 787 (quindi con notifica al centro di servizio competente e col successivo deposito presso la segreteria della commissione tributaria), senza chiedere però la sospensione della loto efficacia esecutiva.

Il ricorrente lamentava, altresì, che il fermo amministrativo fosse stato emanato senza considerare la possibilità di definizione agevolata connessa alle disposizioni della legge finanziaria n. 289 del 2002.

Nei confronti dell’atto impugnato sono state dedotte articolate censure, anzitutto relative all’inapplicabilità dell’art. 86 del d.P.R. n. 602 del 1973, come modificato dall’art. 1 co. 2 lettera q) del d.lgs. n. 193 del 2001 in difetto di un nuovo regolamento, sostenendosi l’inapplicabilità di quello di cui al d.m. n. 503 del 1998; e quindi all’assoluta carenza di motivazione, in violazione dell’art. 7 dello “Statuto del contribuente” e per il richiamo ivi contenuto dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, soprattutto con riferimento alla sussistenza di concrete esigenze cautelari atte a giustificare l’adozione del provvedimento; infine adombrando un vero e proprio eccesso ed abuso di potere sia in relazione alla carente motivazione in ordine all’an, al quid e al quomodo, con “…uso abnorme dello strumento esecutivo e/o dei provvedimenti cautelari”, sia in riferimento alla possibile configurazione, nell’emanazione del fermo in difetto del regolamento attuativo, di condotte penalmente illecite.

Il giudice amministrativo pugliese, con motivazione succinta ma esauriente, ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento di fermo impugnato.

Affermata la propria giurisdizione sul rilievo che “…l’art. 1, co. 1, lett. q) D.l.vo n. 193 del 2001 riconosce al concessionario una mera facoltà di disporre il fermo, rispetto al cui motivato esercizio la posizione del contribuente è quella del titolare dell’interesse legittimo”, l’ordinanza sostiene che “…il ricorso risulta assistito da sufficiente Fumus Boni Juris e che il pregiudizio che il ricorrente riceve dall’atto impugnato è indubbiamente grave ed imputabile in via immediata e diretta al mal governo che il concessionario ha fatto, nel caso di specie, dei poteri che la legge gli attribuisce”.

Sembra evidente, in riferimento all’osservazione concernente il malgoverno del potere, che siano state particolarmente apprezzate le censure incentrate sul difetto di motivazione e sull’eccesso di potere, ciò che consente di enucleare dalla ratio decidendi dell’ordinanza cautelare importanti implicazioni sulla natura del potere amministrativo e sui suoi limiti.

Il T.A.R. Puglia fornisce una prima essenziale indicazione in ordine al carattere discrezionale del fermo amministrativo, e quindi alla sua sindacabilità sotto tutti i profili della legittimità, non escluso l’eccesso di potere.

In tale chiave risalta l’implicita affermazione dell’esigenza imprescindibile di una congrua motivazione, il cui spazio deve misurarsi tanto sull’an quanto sul quid.

In altri termini il concessionario della riscossione non può sottrarsi all’obbligo di enunciare le specifiche esigenze che giustificano l’adozione della misura cautelare del fermo in relazione alla entità del “carico tributario” e alle circostanze concrete, attinenti al debitore, che potrebbero compromettere la garanzia del credito.

Né, come logico corollario dell’obbligo di motivazione, può elidersi ogni valutazione di proporzionalità tra il “carico tributario” ed il numero e valore dei beni mobili assoggettati al fermo, nel senso che il concessionario non può, a fronte di un carico più o meno modesto, imporre un vincolo di indisponibilità su tutti i veicoli del debitore, quando sia sufficiente (in vista di un pignoramento che è solo eventuale e connesso alla violazione del divieto di circolazione col veicolo e al suo affidamento in custodia) individuare un solo veicolo, e tra più veicoli, ovviamente quello il cui valore più si avvicina (o meno di discosta per eccesso) dal quantum del carico tributario.

L’ordinanza assume quindi rilievo del tutto peculiare perché costituisce un primo orientamento che indirizza l’esercizio del potere di fermo amministrativo e consente di evitare che esso, da misura cautelare anche con funzioni lato sensu afflittive e dissuasive dall’inadempimento del debito tributario iscritto a ruolo, si trasformi in strumento di pressione assolutamente spropositato (sulla stampa non è infrequente da parte dei contribuenti colpiti la valutazione che il fermo possa risolversi in strumento quasi…estorsivo).

D’altro canto, una maggiore cautela dei concessionari nell’uso del potere di fermo amministrativo è raccomandabile perché, ove si rifletta sulla circostanza che essi vantano interessi patrimoniali propri in ordine al conseguimento di più alte percentuali di riscossione sul carico totale dei ruoli affidati per la riscossione, non può escludersi in astratto la configurabilità, almeno nei casi più eclatanti, di quelle fattispecie penalmente illecite evocate nel ricorso esaminato in sede cautelare dal giudice amministrativo pugliese [34].

6. L’incerta costituzionalità dell’istituto.

Almeno un rapido cenno merita il tema della verifica di costituzionalità dell’istituto.

La disposizione relativa al fermo amministrativo, come da ultimo modificata dall’art. 1 comma 2 lettera q) del d.lgs. n. 193 del 2001, potrebbe non sottrarsi a censure di incostituzionalità sotto un duplice profilo, per dir così diretto ed indiretto.

Per un primo aspetto, proprio le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 193 del 2001, con la più volte segnalata “scissione” tra fermo e fase esecutiva (nell’obliterazione del presupposto essenziale individuato dalla disciplina previgente nel negativo esperimento del pignoramento mobiliare) e nella più evidente connotazione “afflittiva”, “dissuasiva” e “parasanzionatoria” che la misura ha assunto, possono suggerire una lesione del diritto di difesa costituzionalmente garantito, non già perché manchino i mezzi di tutela giurisdizionale, quanto piuttosto perché il suo esercizio, in rapporto all’immediata “afflittività” della misura, rischia di non assicurare una pronta, piena ed interamente satisfattiva reintegrazione della sfera giuridico-patrimoniale attinta dal provvedimento.

Soprattutto, però, è lecito dubitare della legittimità della disposizione in riferimento all’art. 76 Cost. ed all’eccesso di potere normativo rispetto alla legge di delegazione 28 settembre 1998, n. 337.

Quest’ultima, infatti, nei suoi criteri direttivi non ha affatto contemplato l’istituto del fermo amministrativo, e tantomeno l’attribuzione del suo potere ai concessionari della riscossione, non potendosi far rientrare la introduzione di una misura cautelare tanto penetrante nella generica indicazione di cui all’art. 1 lett. h) n. 5) della legge delega (“snellimento e razionalizzazione delle procedure di esecuzione anche nel rispetto del principio della collaborazione del debitore all’esecuzione, secondo modalità che prevedano, tra l’altro…la revisione e la semplificazione delle procedure di vendita dei beni immobili e beni mobili registrati”).

E’ sin troppo facile osservare che il fermo amministrativo non attiene in alcun modo alla revisione e semplificazione delle procedure di vendita, ed è espressivo di un principio che appare tutt’affatto opposto a quello della “collaborazione del debitore all’esecuzione”.

Né potrebbe osservarsi in contrario che il fermo amministrativo era stato già introdotto con decreto legge convertito in legge per dedurne che esso non avesse bisogno di una particolare “copertura” nella legge delega.

All’opposto, sembra lecito osservare che proprio la completa obliterazione nella legge delega di un istituto già introdotto nell’ordinamento assume significato indiziario dell’inesistenza di una volontà del legislatore delegante di investire il legislatore delegato della “riproposizione” del fermo amministrativo.

In ogni caso, per i dubbi di legittimità costituzionale dianzi evocati e per il pericolo quantomeno di “malgoverno” del potere assegnato ai concessionari della riscossione, sarebbe opportuno un nuovo intervento del legislatore (e non di quello delegato, essendo esaurito il biennio per eventuali modifiche e integrazioni) quantomeno inteso a delimitare in modo penetrante la discrezionalità amministrativa affidata a soggetti che, per quanto investiti di pubbliche funzioni, conservano natura e forme giuridiche di società lucrative che non appaiono, come tali, le più idonee al un equilibrato esercizio del potere che contemperi l’interesse pubblico e gli interessi dei privati, riuscendo a obliterare del tutto l’interesse patrimoniale proprio.

— *** —

[1] Si tratta del programma “Mi manda Raitre”, condotto da Giuseppe Marrazzo, vetrina dei piccoli e grandi soprusi subiti da cittadini, consumatori, contribuenti.

[2] L’art. 4 comma 1 del decreto del Ministro delle finanze (di concerto coi Ministri dell’interno e dei lavori pubblici) 7 settembre 1988, n. 503 (sul quale vedi infra) dispone che del fermo sia data “…comunicazione al contribuente entro cinque giorni dall’esecuzione…con le modalità di cui all’articolo 26, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602” e che essa precisi (soltanto) “…gli estremi del carico tributario per riscuotere il quale è stato emesso il provvedimento di fermo”.

[3] Secondo la testuale previsione dell’art. 5 comma 2 del decreto ministeriale n. 503 del 1998 “Per effetto dell’iscrizione (del fermo nel pubblico registro automobilistico: N.d.A.) è vietata la circolazione del veicolo a motore sottoposto a fermo”.

[4] Ai sensi dell’art. 86 comma 3 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, come introdotto dall’art. 16 del d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46 (e il cui comma 1 è stato modificato da ultimo dall’art. 1 comma 2 lett. q) del d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193), la circolazione con veicoli, autoscafi o aeromobili sottoposti al fermo è punita ai sensi dell’art. 214 comma 8 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, ossia con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire 635.090 a lire 2.540.350 (ora da 328 a 1312 €) e con la asportazione del veicolo affidato in custodia a un deposito autorizzato.

[5] L’art. 10 comma 1 della legge 27 luglio 2000, n. 212 (rubricato significativamente alla “Tutela dell’affidamento e della buona fede. Errori del contribuente”), dispone che “I rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede”; anche tale disposizione, come le altre relative ai rapporti tra contribuenti e fisco, è applicabile nei rapporti tra concessionari della riscossione e contribuenti, in virtù del successivo art. 17, a tenore del quale “Le disposizioni della presente legge si applicano anche nei confronti dei soggetti che rivestono la qualifica di concessionari e di organi indiretti dell’amministrazione finanziaria, ivi compresi i soggetti che esercitano l’attività di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi di qualunque natura”.

[6] Tale messe di apporti informativi costituisce diretta conseguenza dei principi e delle prescrizioni dettate dall’art. 5 della legge 27 luglio 2000, n. 212 (recante, com’è noto, “Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente”).

Infatti, l’art. 5 (intitolato appunto alla “Informazione del contribuente”), dopo aver solennemente enunciato al comma 1 che “L’amministrazione finanziaria deve assumere idonee iniziative volte a consentire la completa e agevole conoscenza delle disposizioni legislative e amministrative vigenti in materia tributaria, anche curando la predisposizione di testi coordinati e mettendo gli stessi a disposizione dei contribuenti presso ogni ufficio impositore”, precisa subito dopo che “L’amministrazione finanziaria deve altresì assumere idonee iniziative di informazione elettronica, tale da consentire aggiornamenti in tempo reale, ponendola a disposizione gratuita dei contribuenti”; ed al comma 2, con indicazione non meno importante, dispone che “L’amministrazione finanziaria deve portare a conoscenza dei contribuenti tempestivamente e con i mezzi idonei tutte le circolari e le risoluzioni da essa emanate, nonchè ogni altro atto o decreto che dispone sulla organizzazione, sulle funzioni e sui procedimenti”.

[7] Viene in considerazione, in particolare, la disposizione di cui all’art. 12 della legge finanziaria 27 dicembre 2002, n. 289 che consente la definizione dei carichi tributari “…inclusi in ruoli emessi da uffici statali e affidati ai concessionari del servizio nazionale della riscossione fino al 30 giugno 1999…”, senza interessi di mora e col pagamento di una somma pari al 25% dell’importo iscritto a ruolo e delle somme dovute eventualmente ai concessionari per rimborso di spese sostenute per le procedure esecutive avviate, mediante sottoscrizione entro il 30 marzo 2003 di apposito atto recante declaratoria della volontà di avvalersi della definizione, a seguito di apposita comunicazione da parte dei concessionari della riscossione, da inviare nei trenta giorni successivi all’entrata in vigore della legge (e quindi dall’1 gennaio 2003).

[8] Ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. 16 aprile 1999, n. 129 (“Regolamento recante disposizioni in materia di crediti tributari di modesta entità, a norma dell’articolo 16, comma 2, della legge 8 maggio 1998, n. 146”) “Non si fa luogo all’accertamento, all’iscrizione a ruolo e alla riscossione dei crediti relativi ai tributi erariali, regionali e locali di ogni specie comprensivi o costituiti solo da sanzioni amministrative o interessi, qualora l’ammontare dovuto, per ciascun credito, con riferimento ad ogni periodo d’imposta non superi l’importo fissato, fino al 31 dicembre 1997, in lire trentaduemila” (e quindi ora ad € 16,53). 6/04/1999 n. 129

[9] In effetti, benché l’art. 86 si riferisca al fermo anche degli aeromobili, il d.m. n. 503 del 1998 non ha disciplinato questa fattispecie perché, come si avverte nel preambolo, e in distonia col parere del Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi del 26 gennaio 1998, “…l’esigenza di estendere anche agli aeromobili il divieto di circolazione…richiede un approfondimento allo stato non compatibile con l’urgenza di adottare il regolamento in esame, per cui si ritiene che i suggerimenti del Consiglio di Stato possano essere recepiti in un autonomo provvedimento”, che non risulta però sia mai stato emanato. Sicché almeno i contribuenti che posseggono aeromobili possono star tranquilli di non essere privati di ogni possibilità di circolazione con mezzi privati. E se pure essi negli spostamenti a breve raggio possono subire pregiudizi, almeno in quelli più lunghi, e spendendo “qualcosa” in più, conservano la possibilità di muoversi.

[10] Si segnala, a titolo esemplificativo, una notizia pubblicata nella sezione “Bari Città” de “La Gazzetta del Mezzogiorno” di lunedì 10 marzo 2003, pag. 23: sotto il titolo “Messo in ginocchio dalla Sesit”, l’occhiello recita “Congelato un parco auto di 475mila euro per un debito di 2mila euro”; la notizia riguarda in sintesi il caso del titolare di un autosalone di Gravina in Puglia che, a fronte di un “carico tributario” di circa 2.000 €, relativo a tre cartelle esattoriali (per una delle quali il contribuente avrebbe ottenuto lo sgravio mentre per le altre pendono ricorsi amministrativi) ha visto assoggettate al fermo amministrativo più di cinquanta autovetture.

[11] Tanto nel caso di pagamento integrale delle somme dovute e delle spese di notifica, quanto nel caso di “sgravio totale per indebito” o di “annullamento” del fermo disposto in relazione al documentato trasferimento a terzi della proprietà del veicolo con atto di data certa anteriore all’iscrizione del fermo, l’art. 6 comma 1 del d.m. n. 503 del 1998 assegna(va) al concessionario il termine di venti giorni per la comunicazione delle circostanze implicanti la revoca del fermo e altri venti giorni alla direzione regionale delle entrate per l’emanazione del provvedimento. Se si opina che, anche dopo la modifica del comma 1 dell’art. 86 del d.P.R.. 29 settembre 1973, n. 602, introdotta dall’art. 1 comma 2 lettera q) del d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193 (che assegna direttamente ai concessionari il potere di disporre il fermo, prima riservato alle direzioni regionali delle entrate), siano applicabili le disposizioni del “vecchio” regolamento di cui al d.m. n. 503 del 1998 (ed in tal senso si è pronunciata la risoluzione ministeriale n. 64 del 1° marzo 2002), tra l’estinzione del debito tributario, o l’accertamento del suo pregresso pagamento (o del trasferimento del veicolo), e la rimozione del vincolo potrebbero dunque intercorrere non meno di venti giorni.

[12] Vedi retro nota n. 7

[13] Ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112 (di riordino della disciplina della riscossione mediante ruolo e modifica di numerose disposizioni del d.P.R. n. 602 del 1973, recante appunto le disposizioni sulla riscossione dei tributi), l’aggio dei concessionari è commisurato alle somme iscritte a ruolo, ma in misura pari “…ad una percentuale di tali somme da determinarsi, per ogni biennio, con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica (e quindi ora del solo Ministro dell’economia e delle finanze: N.d.A.) entro il 30 settembre dell’anno precedente il biennio di riferimento” sulla base di criteri che tengono conto del costo normalizzato del servizio (ovvero del costo medio unitario del sistema) e della situazione sociale ed economica di ciascun ambito territoriale. Sennonché, in base al comma 2 della disposizione, l’aggio “…è aumentato, per i singoli concessionari, in misura pari ad una percentuale delle maggiori riscossioni conseguite rispetto alla media dell’ultimo biennio, rilevabile per lo stesso ambito o, in caso esso sia variato, per ambito corrispondente”, percentuale variamente determinata. E’ agevole dunque comprendere come una flessione delle riscossioni connessa all’applicazione delle disposizioni agevolative introdotte dalla finanziaria si rifletta immediatamente quantomeno sulla prospettiva di conseguire l’aumento dell’aggio e che, pertanto, il fermo amministrativo possa essere rivolto ad esercitare, in questo arco temporale, una pressione sul contribuente tale da indurlo a rinunciare al condono in vista della conservazione della disponibilità del veicolo (o dei veicoli, poiché per uno stesso carico tributario il fermo può essere iscritto anche per tutti i veicoli appartenenti al contribuente, e anche per quelli del coniuge coobbligato).

[14] Per autoscafo deve intendersi l’imbarcazione munita di motore iscritta nel registro di cui all’art. 3 del r.d. l9 maggio 1932, n. 813, abilitata alla navigazione in base all’apposita licenza prevista dal precedente art. 2, e quindi, tanto i motoscafi quanto le imbarcazioni munite di motore entro o fuori bordo, tenuto conto che i motoscafi, secondo l’art. 1 del r.d.l., sono le imbarcazioni di stazza lorda uguale od inferiore a 25 tonnellate provviste di motore a scoppio od a combustione interna.

[15] Si tentava così di ovviare agli inconvenienti della disciplina previgente che, nell’assenza di un provvedimento consimile, affidava le possibilità di esito positivo del pignoramento alla collaborazione del contribuente-debitore (vedi G. Ciminiello – L. Quercia, La riforma della riscossione, Roma, Buffetti, 2000, p. 41).

[16] Risulta quindi difficile concordare con la pur suggestiva definizione di “pignoramento virtuale” offertane da G. Ciminiello – L. Quercia, op. cit. p. 41

[17] In base all’art. 79 del d.P.R. n. 42 del 1988 (abrogato a decorrere dal 1° luglio 1999, dall’art. 68 comma 1 del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112 recante “Riordino del servizio nazionale della riscossione, in attuazione della delega prevista dalla L. 28 settembre 1998, n. 337”), in caso di pignoramento negativo o insufficiente il concessionario doveva trasmettere entro novanta giorni il relativo verbale all’ufficio finanziario o all’ente emittente il ruolo, che apponevano entro ulteriori novanta giorni il proprio visto “…indicando in calce quali sono i cespiti, i beni e ogni altro elemento utile…per l’esperimento di ulteriori procedure esecutive”; il d.m. n. 503 del 1998 a tali indicazioni aggiunse (art. 3 comma 1) anche quella “delle notizie relative all’esistenza di eventuali veicoli a motore di proprietà del contribuente iscritto a ruolo”.

[18] L’art. 26 del d.P.R. n. 602 del 1973 disciplina la notifica delle cartelle di pagamento; quindi la comunicazione del fermo deve avvenire a cura degli ufficiali della riscossione o degli altri soggetti abilitati dal concessionario, o, per convenzione tra comuni e concessionario, dei messi comunali o degli agenti di polizia municipale, sia mediante consegna a mani proprie del destinatario, di persone di famiglia o addette alla casa, ufficio o azienda, o ai sensi del combinato disposto dell’art. 140 c.p.c. e dell’art. 60 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 in caso d’irreperibilità, che con invio di raccomandata in plico chiuso con avviso di ricevimento.

[19] Con la circolare n. 221/E del 24 novembre 1999, sul presupposto che l’istituto, già previsto dall’art. 91 bis, “…è stato pressoché interamente trasfuso…” nell’art. 86, si è ritenuto che “…in conformità dei canoni interpretativi del nostro ordinamento, il regolamento di attuazione di una disposizione abrogata resta in vigore fino all’approvazione del regolamento attuativo della disposizione che ha sostituito la vecchia norma, limitatamente, com’è ovvio, a quelle parti che non siano incompatibili con le nuove disposizioni”; su tale base si sono dunque ritenute inapplicabili le disposizioni del d.m. n. 503 del 1998 relative al visto ex art. 79 comma 3 del d.P.R. n. 43 del 1988 (abrogato a decorrere dal 1° luglio 1999, dall’art. 68 comma 1 del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112), sul quale vedi retro la nota 17, e quelle che a tale visto collegavano comunicazioni e termini da parte del concessionario alla direzione regionale delle entrate; resta sicuramente applicabile, invece, per il richiamo del solo art. 4 comma 1 “limitatamente alle parole entro sessanta giorni da tale consegna” (del provvedimento di fermo dalla direzione delle entrate al concessionario), il termine di cinque giorni entro i quali il concessionario deve comunicare il fermo al contribuente interessato (recte: ai sensi dell’art. 86 comma 1, al debitore e ai coobbligati, se il fermo è esteso a veicoli appartenenti a questi ultimi).

[20] Nemmeno l’Amministrazione finanziaria dubita che il fermo sia estraneo alla procedura esecutiva: si confronti ad esempio quanto sostenuto nella risoluzione n. 128 del 24 aprile 2002, nella quale si esclude che condizione di efficacia del fermo sia, nell’ipotesi di mancato avvio dell’espropriazione nel termine di un anno dalla notificazione della cartella di pagamento, l’emanazione dell’apposito avviso contenente l’intimazione ad adempiere entro cinque giorni, prevista dall’art. 50 comma 2 del d.P.R. n. 602 del 1973; ma già con la circolare n. 184/E del 6 luglio 1999, il Ministero aveva precisato, a chiare lettere, che “…il momento di inizio della procedura esecutiva è quello in cui viene effettuato il primo atto di esecuzione…”, negando che tale atto potesse coincidere con l’avviso di mora “…al quale va attribuita, invece, la natura di atto introduttivo dell’esecuzione”

[21] Con la risoluzione n. 64 del 1° marzo 2002, dopo aver chiarito che secondo i principi generali il potere di revoca (o annullamento) del fermo amministrativo deve ora ritenersi spettante ai concessionari della riscossione, competenti ad emanare il provvedimento e quindi anche a provvedere ai relativi atti di ritiro, si ribadisce, col richiamo a quanto già espresso nella circolare n. 221/E del 24 novembre 1999 (vedi retro nota 19) l’applicabilità del regolamento ad esclusione delle disposizioni che prevedevano adempimenti e relativi termini per i concessionari connessi con la pregressa allocazione del potere in capo alle direzioni regionali delle entrate.

[22] Sul fermo amministrativo ex art. 69 del r.d. n. 2440 del 1923, vedi L. Montel., voce Fermo amministrativo, Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 1991, vol. VI, pp. 302-303 e la, invero scarsa, bibliografia ivi citata; nonché C. Anelli, F. Izzi, C. Talice, Contabilità pubblica, in Commentario di legislazione amministrativa, Milano, 1988, p. 311 e s., nell’ambito del capitolo III curato da C. Anelli.

[23] Cfr., tra le più recenti, Cass. SS.UU., 4 novembre 2002, n. 15382, in Giust.it, in ordine alla giurisdizione amministrativa se il fermo è emanato da un’amministrazione dello Stato e dell’A.G.O. se emanato in carenza di potere da amministrazione non statale; Cons. Stato, Sez. VI 23 dicembre 2002, n. 7278, in Giust.it., che nega che dall’istituto possa desumersi un principio generale in ordine alla sospensione cautelare dei pagamenti; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 7 agosto 2002, n. 7052, in Giust.it, che ne precisa la natura di misura strumentale di natura interdittiva e temporanea, tale da sottrarsi all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 11 settembre 2000, n. 7010, che ne ricostruisce la natura di provvedimento di ampia discrezionalità cui si correlano posizioni di interesse legittimo, e quindi, l’attrazione alla sfera giurisdizionale amministrativa.

[24] L. Montel, op. cit., p, 302 osserva che la formula, nella sua ampiezza, potrebbe abbracciare, all’apparenza, tanto le pure e semplici pretese creditorie quanto i crediti certi, liquidi ed esigibili, sennonché l’una e le altre “…non appaiono accettabili perché entrambe non rispondono alla ratio della norma, per cui è da accogliere l’orientamento intermedio che poggia la richiesta di fermo non tanto sulla ragionevole apparenza di fondatezza…ma…su una ‘prova dimostrativa certa, che determina nell’amministrazione la convinzione che esiste un motivo sicuro del suo diritto, che giustifica e legittima la soggezione del debitore all’adempimento’” (la definizione richiamata è di V. Molinari, Il fermo amministrativo, in Foro amm. 1969, III, 587, richiamato nella nota 3 della voce)

[25] L. Montel, op. cit., p. 303; anche C. Anelli, F. Izzi, C. Talice, op. cit., evidenziano come la misura sia espressiva “…di un potere discrezionale della pubblica amministrazione, il cui esercizio è sindacabile dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e, quindi, anche per eccesso di potere” (p. 311), nel cui ambito sarebbe ammissibile la verifica “…quanto meno che la ragione di credito fatta valere non sia pretestuosa e non sia quindi indice di una deviazione del potere discrezionale esercitato” (p. 312).

[26] C. Anelli, F. Izzi, C. Talice, op. cit., p. 311.

[27] L. Montel, op. cit., p. 303.

[28] Corte Cost., 13-19 aprile 1972, n. 67, che lo ha inquadrato nell’ambito dell’autotutela amministrativa finalizzata alla tutela delle entrate della pubblica amministrazione; e proprio in funzione di tali caratteri e delle finalità pubblicistiche che informano il fermo amministrativo è stata esclusa ogni disparità di trattamento rispetto alla posizione creditoria paritaria dei privati per i quali la compensazione è assoggettata a limiti più stringenti.

[29] La Corte Cost., con ordinanza 23 luglio 2001, n. 278, ha escluso l’illegittimità costituzionale della disposizione di cui all’art. 214 del d.lgs. n. 285 del 1992, sotto il profilo che il fermo non sarebbe sospendibile dall’autorità giudiziaria “…poiché lo stesso rimettente non esclude la possibilità di una interpretazione della disposizione censurata diversa da quella da lui prospettata…”; ed ancora con ordinanza 23 luglio 2001, n. 282, nella parte in cui per guida con patente scaduta è previsto il fermo per la durata di due mesi perché la commisurazione della sanzione “…rientra nella più ampia discrezionalità legislativa, non spettando alla Corte rimodulare le scelte punitive del legislatore né stabilire la quantificazione delle sanzioni che ben possono essere stabilite anche in misura fissa, ove questa sia contenuta entro limiti di congruità e ragionevolezza”

[30] Cfr. T.A.R. Veneto, 30 gennaio 2003, n. 886 e T.A.R. Piemonte, 5 ottobre 2002, n. 1577, entrambe pubblicate in questa Rivista n. 3-2003

[31] Ai sensi dell’art. 24 comma 5 del d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, contro l’iscrizione a ruolo dei contributi previdenziali “…il contribuente può proporre opposizione al giudice del lavoro entro il termine di quaranta giorni dalla notificazione della cartella di pagamento”, con ricorso notificato all’ente impositore ed al concessionario; il giudizio “…per motivi inerenti il merito della pretesa contributiva è regolato dagli artt. 442 e seguenti c.p.c.” e nel corso del giudizio di primo grado “…il giudice del lavoro può sospendere l’esecuzione del ruolo per gravi motivi” (comma 6).

[32] Cfr. T.A.R. Piemonte, 5 ottobre 2002, n. 1577, cit.

[33] Cfr. T.A.R. Veneto, 30 gennaio 2003, n. 886, cit.

[34] Il riferimento, non espresso ma trasparente nel ricorso, è ovviamente al delitto di cui all’art. 323 c.p.

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V. in argomento TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Ordinanza 5 marzo 2003 n. 216; TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 30 gennaio 2003* e TAR PIEMONTE, SEZ. I – Sentenza 5 ottobre 2002*.

Note

L'articolo Le “ganasce” fiscali: breve storia del fermo amministrativo dei beni mobili registrati in sede di riscossione di entrate mediante ruolo, tra problemi sostanziali e processuali (con qualche riserva sulla legittimità costituzionale dell’istituto) proviene da Giustamm.

La sostanziale – per quanto forse momentanea – recente conferma dell’art. 35 L. 448/01, verificatasi a seguito della mancata approvazione dell’emendamento alla legge finanziaria per il 2003, induce ad una nuova lettura del testo normativo, nel tentativo di comprendere e chiarire i molteplici punti ancora in discussione.

Infatti, a distanza di oltre un anno dalla sua approvazione, la lettura del complesso disposto normativo appare tutt’altro che agevole, pena la mancata approvazione del previsto regolamento d’attuazione, ma anche la pendenza del giudizio di legittimità costituzionale, così come della procedura d’infrazione comunitaria.

E se forse sono gli aspetti più prettamente applicativi a suscitare maggiore attenzione, in quanto preludio all’affermazione di un diverso sistema di mercato, non meno sembra sopirsi l’interesse intorno a problematiche di più ampio respiro che, in quanto sottese al testo normativo, sono destinate a rivelare in fondo la reale essenza della riforma.

In particolare, giova riflettere sul significato (ma anche sulla coerenza) dell’intervenuta abolizione dell’istituto della concessione di servizio pubblico all’interno della normativa generale in materia di gestione di servizi pubblici locali.

L’istituto, infatti, non figura più tra le forme di gestione dei servizi pubblici locali, riferendosi il 5 comma dell’art. 113 T.U.E.L., relativo all’attività di erogazione dei servizi a rilevanza industriale, alla figura del conferimento della titolarità del servizio, mentre sia il 4 comma dello stesso articolo (concernente l’attività di manutenzione delle reti/impianti/altre dotazioni patrimoniali), che l’art. 113 bis (sulla gestione dei servizi privi di rilevanza industriale) prevedono più genericamente la figura dell’affidamento, ora dell’attività, ora del servizio pubblico.

Nel nuovo sistema di mercato delineato dall’art. 35, l’istituto concessorio pare destinato quindi a lasciare il posto alla figura dell’affidamento o appalto, rischiando però in tal modo di alterare la tradizionale distinzione tra concessione di servizio pubblico e appalto pubblico di servizi.

La diversa formulazione normativa che, nell’un caso (nel 5 comma dell’art. 113) prevede la perdita in capo all’ente pubblico della titolarità del servizio, mentre nell’altro ( 4 comma art. 113 e art. 113 bis) si limita a prevederne l’affidamento a terzi, induce ad una riflessione separata delle due fattispecie.

E’ noto come il sistema di mercato per i servizi pubblici a rilevanza industriale, introdotto dall’art. 35, costituisca una forma più attenuata di concorrenza, rispetto al testo del disegno di legge approvato dalla Camera [1], essendo stata limitata l’applicazione dei principi concorrenziali alla fase dell’affidamento del servizio da parte dell’ente pubblico (pur sempre geneticamente titolare dell’attività) a soggetti terzi, in contraria tendenza con la scelta iniziale, avallata dalla stessa Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato [2], improntata invece ad una sostanziale liberalizzazione del settore.

Seguendo la posizione comunitaria (in vero, già recepita dall’ordinamento interno, seppure limitatamente ad alcune discipline di settore) [3], il legislatore ha infatti pur scisso il regime giuridico in base alla tipologia di servizio gestito ed implementato il mercato ai principi di trasparenza e parità concorrenziale, privando l’ente locale della gestione diretta e relegando lo stesso al ruolo di regolatore e controllore del mercato, ma non sembra aver voluto compiere poi il passo successivo, abbandonare cioè il regime della riserva.

Ne deriva che la riforma attuata dall’art.35, significatamene per i servizi a rilevanza industriale, pur decisamente innovativa rispetto al quadro normativo previgente, in fondo basato sul sistema dell’affidamento diretto, non sembra averne però sovvertito le fondamenta, introducendo – come è noto – un sistema concorrenziale per l’accesso al mercato.

E infatti, anche nel sistema a regime non è consentito agli operatori economici di accedere indiscriminatamente al mercato, essendo ancora una volta il potere pubblico a dover conferire al terzo tale facoltà.

Contrariamente all’impostazione precedente, nel nuovo impianto normativo il potere pubblico non si limita però ad attribuire al gestore, prescelto a seguito di procedura concorrenziale, la sola facoltà di esercizio, ma la stessa titolarità del servizio pubblico.

Tale schema, senz’altro punto di arrivo di un difficile confronto parlamentare, pare però stridere, ora con la posizione comunitaria, ora con la tradizione interna, inducendo l’interprete ad interrogarsi circa il significato di tale nuova terminologia normativa, al fine di comprendere la natura del rapporto che viene ad istaurarsi tra ente pubblico e gestore.

Quanto all’ordinamento comunitario, è noto come [4] il progresso tecnologico e l’evoluzione della domanda, riducendo nel tempo i presupposti di un mercato monopolistico o comunque ad accesso limitato nel settore che, secondo la nostra tradizione, corrisponde ai servizi pubblici, hanno fatto sì che si affermasse a livello sovra nazionale l’obiettivo della liberalizzazione, almeno per i servizi di carattere industriale o commerciale.

Ne è derivata la progressiva attrazione a livello comunitario degli obiettivi di interesse economico generale e l’assunzione da parte della Comunità di un ruolo di regolazione nel settore, in osservanza del quale gli Stati membri hanno visto sovvertire nel tempo i propri impianti normativi.

L’accoglimento cioè dell’obiettivo della liberalizzazione, almeno per alcuni settori di servizio pubblico, ha comportato il progressivo abbandono di un regime derogatorio e privilegiato negli ordinamenti interni, fino ad allora fondati sul riconoscimento in capo al potere pubblico della titolarità esclusiva dell’attività di servizio pubblico, ora giustificata invece solo in ragione della necessità di tutelare superiori interessi collettivi.

Come conseguenza di tale mutato orientamento, nell’ordinamento comunitario l’istituto della concessione di servizio pubblico è andata pertanto riducendosi ai soli casi di permanenza di un regime derogatorio (peraltro legittimo solo se compatibile con il Trattato) avendo altrimenti ceduto il posto al provvedimento autorizzatorio, ad un atto, cioè, che presuppone la teorica titolarità dell’attività in capo al gestore, indipendentemente dalla qualifica giuridica da questi rivestita, il quale viene ammesso all’esercizio della stessa se in possesso di quei requisiti, tecnici e professionali, ritenuti necessari per la salvaguardia della collettività.

Nell’impianto comunitario, cioè, lo schema : riserva dell’attività (titolarità) in capo all’ente pubblico – conferimento dell’esercizio a terzi – provvedimento concessorio, almeno per i servizi a rilevanza industriale, è stata sostituita dallo schema: liberalizzazione dell’attività – riconoscimento della titolarità dell’attività in capo ad ogni operatore – possibilità di esercizio tramite provvedimento autorizzatorio.

Ora, tale impianto normativo, pur recepito in alcune discipline di settore, non sembra corrispondere allo schema sotteso all’art. 35 L. 448/01.

Infatti, in tale sede l’ente pubblico è stato sì spogliato del potere di gestire il servizio, ma a tale previsione non ha fatto seguito il riconoscimento della possibilità per ogni operatore di accedere al mercato, anche se ora a questi viene “trasferito” , non più il solo esercizio, ma la titolarità del servizio, tramite la sottoscrizione di un atto (presumibilmente) dalla natura negoziale, come il contratto di servizio.

Ma quale è il significato di tale mutata posizione normativa?

Il quesito potrebbe condurre a due tesi contrapposte.

Si potrebbe sostenere infatti che, non avendo più l’ente pubblico la possibilità di gestire direttamente servizi pubblici a rilevanza industriale, di fatto, all’esito della gara – della procedura concorsuale finalizzata alla semplice individuazione dell’operatore economico che dia maggiori garanzie di serietà professionale – questi non conferisca, ma forse riconosca (?), in capo a questi il diritto di esercitare tale attività.

La tesi, senz’altro suggestiva e suggerita dal tentativo di leggere la riforma alla luce dell’orientamento comunitario, non si sottrae però a più di un’obiezione.

Infatti, se così fosse, non si comprenderebbe perché mai il legislatore non abbia fatto riferimento al provvedimento autorizzatorio – conclusione questa che forse non avrebbe neppure sottratto all’ente locale poteri maggiori di quanto l’art.35, interdicendo la gestione diretta, sembra di fatto aver riconosciuto allo stesso – , ma, ancor di più, sembra contrastare poi con un sistema di mercato di tipo monopolistico.

Si potrebbe allora argomentare che, nonostante la formulazione letterale della norma, l’impianto giuridico precedente non sia mutato, posto che è ancora una volta – si diceva – l’ente locale ad attribuire e “riassorbire” al termine dell’affidamento la titolarità del servizio.

Tale conclusione induce però a domandarsi il motivo dell’avvenuta soppressione della figura della concessione, potendosi opinare invece che, al di là del nomen iuris o dello strumento giuridico utilizzato (contratto di servizio), l’atto si atteggi ancora come autoritativo, di tipo ampliativo, mediante il quale l’ente pubblico, titolare del relativo potere per disposto normativo, trasferisce a terzi, la titolarità, ma in fondo, la facoltà di erogare il servizio alla collettità, consentendo pur sempre a questi di acquisire una “posizione di mercato” [5] che, se non riservata direttamente all’Amministrazione, senz’altro, è da questa regolata e comunque interdetta ad altri gestori.

Peraltro non pare assumere valore determinante neppure l’avvenuta abrogazione degli artt.265 – 267 del T.U. sulla Finanza Locale n.1175/31, nè la prevista sostituzione nell’art. 42 (riguardante le competenze del Consiglio Comunale), co. 2, lett.e), del D.Lgs.267/2000, delle parole “assunzione diretta”, con il termine “organizzazione”.

L’esame sostanziale della norma sembra cioè indurre ad un’analogia tra la situazione giuridica soggettiva che viene ad instaurarsi tra l’ente pubblico ed il soggetto gestore ed il rapporto concessorio.

Si potrebbe allora argomentare che la prevista soppressione dell’istituto concessorio non venga ad assumere nel contesto normativo, un significato assorbente, non sia cioè determinante ai fini della qualificazione del rapporto ente pubblico – terzo, e quindi non costituisca un indice rivelatore del nuovo assetto di mercato.

Si potrebbe, infatti, ritenere che il legislatore interno, sulla scia di quello comunitario, abbia semplicemente inteso in qualche modo prescindere dal titolo giuridico legittimante l’esercizio dell’attività da parte del gestore, rafforzando l’idea di un rapporto latu sensu contrattuale, comunque indice di un mutamento culturale nell’ordinamento nazionale, al cui interno sembra sempre più affermarsi una visione negoziale del diritto amministrativo.

L’esame della posizione della dottrina e della giurisprudenza interna, così come dell’ordinamento comunitario, sembrano infatti condurre l’interprete verso tale conclusione.

E’ noto come la dottrina tradizionale, nel tentativo spesso affannoso di distinguere l’istituto della concessione di servizio pubblico dalla figura dell’appalto pubblico di servizi, si sia soffermata a valutare la sussistenza o meno nella fattispecie in esame di determinati requisiti, indici rivelatori della natura giuridica del rapporto intercorrente tra terzo ed ente appaltante.

In particolare, ai fini dell’individuazione dell’istituto concessorio, è stato fatto riferimento ad una molteplicità di criteri o requisiti, quali:

– la natura unilaterale del provvedimento concessorio, a fronte del carattere negoziale dell’appalto,

– il carattere surrogatorio dell’attività del concessionario, investito di compiti istituzionali dell’Amministrazione, a fronte della natura prettamente economica dell’attività svolta dall’appaltatore,

– l’effetto accrescitivo della concessione, risultando la sfera giuridica del concessionario dotata di una capacità estranea ad essa,

– il trasferimento di pubbliche potestà in capo al concessionario che verrebbe investito di prerogative e poteri autoritativi , a fronte della natura squisitamente civilistica delle prerogative facenti capo all’appaltatore [6].

Il progressivo utilizzo nella gestione di servizi pubblici di titoli giuridici anche di natura convenzionale, ha nel tempo indotto la dottrina, ma anche la giurisprudenza, a ricercare un approccio più pragmatico al problema, ora prescindendo dai canoni tipici del diritto amministrativo.

In effetti, soprattutto nelle riflessioni della giurisprudenza, si è ritenuto di poter individuare il discrimen tra concessione di servizio pubblico ed appalto di servizi in base alla destinatarietà delle prestazioni richieste al terzo, le quali, nella concessione, vengono direttamente erogate alla collettività dietro forme di contribuzione da parte di questa, mentre, nel secondo caso, sono dirette a soddisfare essenzialmente bisogni della struttura organizzativa dell’ente appaltante, sul quale grava l’onere di pagare il corrispettivo [7].

Concessione e appalto vengono quindi a distinguersi in base alla finalità della prestazione erogata, per certi versi in ossequio alla teoria oggettivo-funzionale del servizio pubblico.

Ma c’è di più.

Anche l’esame della posizione comunitaria pare condurre, seppur con diverse argomentazioni, alle medesime conclusioni.

Come chiarito anche di recente dalla Commissione Europea [8] – conscia della difficoltà di ancorare al solo elemento formale, cioè al titolo giuridico, la distinzione tra i due istituti, tenuto conto delle differenti impostazioni culturali dei vari Stati membri – in realtà le concessioni di servizi vengono a distinguersi dagli appalti pubblici di servizi, non per l’oggetto – concernendo i primi l’attività di servizio pubblico ed i secondi di pubblico servizio – ma “..essenzialmente in virtù del fatto che in un contratto di concessione la controprestazione dell’attività svolta consiste nell’ottenimento, da parte del concessionario, del diritto di svolgere tale attività, ovvero in detto diritto accompagnato da un prezzo. In tale prospettiva il rischio della gestione del servizio viene sopportato dal concessionario e non dall’amministrazione concedente”.

Ora, così come non può dubitarsi che il gestore di servizi a rilevanza industriale, attributario della titolarità del servizio pubblico, sia chiamato ad erogare le proprie prestazioni a favore della collettività, la quale è tenuta per lo più a versare un corrispettivo per ottenere tale prestazione o servizio (si pensi agli unici due servizi a rilevanza industriale già citati dal legislatore, vale a dire al servizio idrico integrato e al trasporto pubblico locale), è altrettanto indubbio che con l’aggiudicazione il gestore ottenga il diritto a svolgere l’attività (nel caso, quale integrazione del corrispettivo, accompagnato da una forma di contribuzione da parte dell’ente locale) e ne venga a sopportare il rischio della gestione.

Ne deriva che, sia l’approccio interno che quello comunitario inducono cioè ad assimilare il rapporto ente locale/terzo gestore, così come definito dall’art.35 L.448/01, ad un rapporto concessorio.

A non diversa conclusione sembra infine potersi pervenire relativamente alla gestione dei servizi privi di rilevanza industriale, per i quali l’affidamento a terzi tramite gara – non assistito questa volta dal conferimento dell’attività – si pone peraltro come fattispecie derogatoria alla regola dell’affidamento diretto.

In definitiva, e con tutte le riserve del caso, si potrebbe arguire che il venir meno della figura della concessione di servizio pubblico, all’interno degli articoli del D.Lgs.267/2000 dedicati alla gestione dei servizi pubblici locali, non abbia comportato uno slittamento del rapporto tra ente pubblico e terzo dalla concessione di servizio pubblico ad appalto di servizi, né uno svilimento dell’attività di servizio pubblico ad attività di servizio, ma non sia neppure priva di significato.

La posizione normativa pare infatti testimoniare invece il lento affermarsi di un mutamento culturale nell’ordinamento interno, pare cioè attestare in qualche modo il progressivo allineamento dell’ordinamento nazionale all’ordinamento comunitario.

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[1] Per tutti, M. Dugato, “I servizi degli enti locali”, su Giornale di diritto amministrativo, n. 2/02.

[2] Parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sul D.D.L. 699 del 2001 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”.

[3] Si veda: D.Lgs.79/99 sul mercato interno dell’energia elettrica, o il D.Lgs.164/2000 sul mercato interno del gas naturale.

[4] N. Rangone, I servizi pubblici, ed.Il Mulino, 1999.

[5] G. Greco, Appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi pubblici, a cura di F. Mastragostino, ed. Cedam.

[6] Sul punto V. anche circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche Comunitarie – 01/03/2002, n. 3944.

[7] Cons. Stato, V, 30 aprile 2002, n. 2294, ma anche G. Greco, op. cit.

[8] V. comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, adottata in data 12/04/2000, ma anche nota del 26/06/2002, con cui è stata avviata la prima fase della procedura d’infrazione nei confronti del Governo Italiano in ragione delle previsioni dell’art. 35 L. 448/01.

Note

L'articolo La concessione di servizio pubblico nel quadro di riforma dei servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione 2. La funzione della sospensione cautelare 3. La durata della sospensione cautelare 4. Gli ulteriori interventi della Corte costituzionale 5. L’ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003, n. 60.

1. Introduzione.

Incidendo sullo ius in officio, è piú che ovvio che l’istituto della sospensione cautelare [2] sia stato fatto oggetto di verifica ed accertamento della sua conformità al testo costituzionale.

Ciò è avvenuto a più riprese nell’ámbito di un complesso iter che si è snodato attraverso molteplici pronunce del giudice delle leggi particolarmente significative, delle quali è conclusiva la sentenza 3 maggio 2002 n. 145 [3], di recente seguita dall’ordinanza 10 febbraio 2003 n. 60.

Le vicende che hanno caratterizzato i termini della questione sono noti, e rientrano in un percorso argomentativo seguíto dal giudice delle leggi ispirato ad estrema coerenza e sensibilità ermeneutica.

In questo contesto è particolarmente significativo l’intervento attualizzato con la sentenza della Corte costituzionale 3 giugno 1999 n. 206 [4], con la quale il giudice delle leggi ha riconosciuto la conformità a Costituzione dell’art. 15, comma 4 septies, della legge 19/3/1990, n. 55 come modificato dall’art. 1 della legge 18/1/1992 n. 16, rendendo esplicito il proprio orientamento sulla natura giuridica dell’istituto.

2. La funzione della sospensione cautelare.

Questa pronuncia riveste particolare importanza perché è in essa che viene affrontata in termini espliciti la natura giuridica della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, sgombrando il campo da argomentazioni ictu oculi non pertinenti, ed estranee alla reale portata e funzione della misura in esame [5].

Osservato che la funzione della sospensione cautelare in generale è quella di evitare che per effetto dell’interferenza con il processo penale siano messi in pericolo interessi connessi all’amministrazione, derivanti dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio, la Corte ha avuto modo di osservare correttamente che il pregiudizio possibile concerne in particolare la “credibilità” dell’amministrazione presso il pubblico, cioè il rapporto di fiducia dei cittadini verso l’istituzione, che può rischiare di essere incrinato dall’”ombra” gravante su di essa a causa dell’accusa da cui è colpita una persona attraverso la quale l’istituzione stessa opera [6].

L’enunciazione del principio contiene evidenti elementi di relazione con il principio di ragionevolezza e di proporzionalità, rendendo evidente che la sospensione cautelare deve risultare sempre e comunque congrua rispetto all’effettività ed alla consistenza dell’esigenza che la fonda e che la genera, in rapporto alla gravità dell’accusa, al nesso di questa con le funzioni pubbliche svolte dall’impiegato, alla natura delle funzioni medesime, nonché al bilanciamento con l’eventuale interesse dell’amministrazione a continuare ad avvalersi dell’opera dell’impiegato nonostante la pendenza dell’accusa. E trattandosi della valutazione di interessi strettamente legati all’attività amministrativa, non v’è dubbio che, in via ordinaria, dovrebbe essere la stessa amministrazione a compiere il relativo apprezzamento, con riguardo alle caratteristiche del singolo caso, rendendo indispensabile la verificazione in concreto del nesso di adeguatezza della stessa rispetto all’esigenza cautelare [7].

Come acutamente osservato, però, da ciò non può farsi affatto discendere un divieto per il legislatore di prevedere ipotesi di sospensione cautelare obbligatoria, sempre che la misura cautelare sia ragionevole rispetto all’esigenza che ad essa è sottesa.

L’obbligatorietà della sospensione cautelare, infatti, non víola di per sé il principio di buon andamento dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 97 Cost., come del resto non lo víola di per sé ogni scelta legislativa che vincoli l’operato della pubblica amministrazione in rapporto a singoli e determinati presupposti normativamente stabiliti purché ragionevoli ed argomentati [8].

Ciò equivale a dire che nelle ipotesi di obbligatorietà della sospensione cautelare è il legislatore ad effettuare, nell’esercizio della propria discrezionalità, la valutazione comparativa che la fonda, apprezzando ex ante la consistenza degli interessi coinvolti in termini di ragionevolezza, fondamentale valore costituzionale che incide sia sulla fattispecie, sia sulla durata della sospensione cautelare obbligatoria.

3. La durata della sospensione cautelare.

Risolto il problema della legittimità costituzionale della sospensione cautelare obbligatoria, residua l’ulteriore problema della sua durata.

A questo proposito deve essere osservato che il principio della durata massima quinquennale introdotto nell’ordinamento dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, considerato costituzionalmente legittimo dalla sentenza del giudice delle leggi 24/10/1995 n. 447 [9], è stato di recente scardinato dall’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97, il quale ne ha ancorato il termine massimo alla prescrizione del reato per le fattispecie da essa previste, con ciò accreditando la possibilità di sospensioni cautelari obbligatorie ultradecennali.

In questo ámbito, la sentenza 3/6/1999 n. 206 riveste particolare importanza, perché evidenzia la presenza nell’ordinamento di una norma di chiusura che áncora la durata della cautela a cinque anni, ossia l’art. 9, comma 2, secondo e terzo periodo, della legge 7/2/1990 n. 19, norma secondo la quale “quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore ad anni cinque”, e “decorso tale termine la sospensione cautelare è revocata di diritto” [10].

La Corte ha avuto modo di intervenire nuovamente in materia di sospensione cautelare del pubblico dipendente con la recente sentenza 3/5/2002 n. 145 [11], resasi necessaria proprio a séguito dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97, che prevede che la misura cautelare perda efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva ovvero dopo il decorso di un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

Com’è ovvio l’attenzione del giudice delle leggi si è focalizzata non sulla prima, ma sulla seconda delle due evenienze prospettate dal legislatore [12], per concludere che la norma è irragionevole ed irrazionale nel suo contenuto, perché in contrasto con il principio di eguaglianza formale e sostanziale enunciato dall’art. 3 Cost..

V’è, infatti, da chiedersi, come la Corte potesse argomentare favorevolmente nei confronti dell’effettiva sussistenza della funzione della sospensione cautelare in presenza del suo protrarsi nel tempo dopo aver affermato che “una misura cautelare, proprio perché tale, e cioè tendente a proteggere un interesse nell’attesa di un successivo accertamento (nella specie giudiziale), deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione di quell’interesse, e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime, in ossequio al criterio di proporzionalità della misura cautelare, riconducibile all’art. 3 della Costituzione”.

Proprio per questi motivi, il giudice delle leggi ha dichiarato non conforme al principio di ragionevolezza espresso dall’art. 3 Cost. l’art. 4, comma 2 della legge 27/3/2001 n. 97 [13], prevedendo altresì, nell’esercizio della propria competenza nomopoietica caratteristica delle sentenze additive che per la sospensione cautelare obbligatoria dal servizio in generale trovi applicazione il termine di cinque anni previsto in via generale dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, norma alla quale deve essere attribuito il carattere di clausola di garanzia e di norma di chiusura del sistema [14], fermo restando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, può sempre disciplinare differentemente la materia prevedendo termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello quinquennale, ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento [15].

Da quanto appena evidenziato, emerge con tutta evidenza che una volta decorso il termine della massima durata della sospensione cautelare, il pubblico dipendente matura un diritto soggettivo pieno ad essere immediatamente reintegrato nel posto di lavoro, non residuando alla pubblica amministrazione datrice di lavoro alcuna discrezionalità in materia [16], salve le precisazioni che saranno fatte nel prosieguo del lavoro a proposito della sospensione cautelare facoltativa.

4. Gli ulteriori interventi della Corte costituzionale.

A questo punto, non può non essere segnalato che, a séguito delle censure di incostituzionalità di cui alla sentenza del giudice delle leggi 3/5/2002 n. 145, un’analoga questione è stata sollevata dal Consiglio superiore della magistratura con propria ordinanza 12/7/2002 n. 396 [17], in relazione ad una fattispecie nella quale l’ordinamento non prevede l’indicazione della durata massima della sospensione cautelare obbligatoria.

A riprova della sicura rilevanza del contenimento della durata della sospensione cautelare dal servizio entro termini ragionevoli, è stato infatti autorevolmente osservato che la mancata previsione di un termine di durata massima della misura cautelare della sospensione dal servizio comunque qualificata, applicata pur sempre in relazione alla pendenza di un procedimento penale anche se in base ad una autonoma e sommaria delibazione nel merito, è in contrasto con l’art. 3 Cost.: ciò, infatti, introduce una disparità di trattamento che non può essere in alcun modo giustificata rispetto al modo in cui è disciplinata l’ipotesi della sospensione applicata in relazione ad un procedimento penale [18].

Il riferimento, com’è ovvio, continua ad essere alla sospensione cautelare obbligatoria, la quale, proprio perché ha carattere interdittivo e limitativo dello ius in officio, non può non essere sempre contenuta entro il termine indicato dal legislatore, rinvenuto dalla Corte costituzionale con propria sentenza 3/5/2002 n. 145 in cinque anni, salvo differente statuizione in termini espliciti, sempre suscettibile di verifica in termini di ragionevolezza e razionalità [19] in sede di riscontro della conformità a costituzione della fattispecie che la prevede.

La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di sospensione cautelare obbligatoria, tuttavia, non esaurisce affatto l’estensione della problematicità connessa all’istituto nella sua generalità, posto che l’ordinamento da sempre conosce l’ulteriore fattispecie della sospensione cautelare facoltativa dal servizio, la quale è generalmente predeterminata per fattispecie, ma non per termine massimo [20].

Gli elementi di problematicità sono poi particolarmente evidenti posto che è ammissibile che la pubblica amministrazione datrice di lavoro possa non riammettere in servizio il dipendente una volta spirato il termine massimo quinquennale previsto per la sospensione cautelare obbligatoria ogni qualvolta ravvisi gli estremi per attivare la correlativa misura cautelare facoltativa, come si desume dai principî enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale 24/10/1995 n. 447 [21].

Al problema della predeterminazione ex lege della durata della sospensione cautelare facoltativa dal servizio la Corte costituzionale ha posto rimedio con la recentissima sentenza 31/10/2002 n. 433 [22].

In questo ámbito, il giudice delle leggi, ha infatti avuto modo di evidenziare che per le misure cautelari facoltative, ferma restando, l’insindacabile libertà del legislatore di fissare, con il rispetto del generale limite della non manifesta irragionevolezza, gli specifici presupposti della loro adozione, rimane ferma la possibilità di non prevedere un termine massimo della loro durata diverso dal proscioglimento o dalla declaratoria di estinzione del reato.

La sospensione cautelare facoltativa dal servizio, infatti, può non contemplare la previsione di un limite temporale di efficacia, proprio in quanto essa è in ogni momento revocabile, in relazione al possibile venir meno delle esigenze cautelari che la giustificano [23].

La peculiarità della sospensione cautelare facoltativa esige pertanto che il suo termine massimo ammissibile sia desumibile per tabulas in relazione all’effettività dimostrata ed argomentata della sussistenza delle ragioni che in concreto la supportano.

Le misure cautelari a carattere facoltativo, fermo sempre il sindacato in termini di ragionevolezza, infatti, sono disposte discrezionalmente dalla pubblica amministrazione allorché riscontri in concreto l’impossibilità di proseguire il rapporto lavorativo con il proprio dipendente fino a quando sussistano le esigenze cautelari che le giustificano [24], previa valutazione in termini comparativi di quei valori così bene evidenziati nella sentenza 3 maggio 1999 n. 206 [25].

5. L’ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003, n. 60.

In questo filone giurisprudenziale si inserisce la recentissima ordinanza della Corte costituzionale 10 febbraio 2003 n. 60, nella quale sono state consolidate le argomentazioni sempre precedentemente enunciate in sede di scrutinio di legittimità, il giudice delle leggi limitandosi a restituire al giudice a quo il fascicolo di causa, e richiamando per relationem quanto già osservato nella precedente e fondamentale sentenza 3 maggio 2002 n. 145.

Ciò vale a ribadire definitivamente che le esigenze sottese alla sospensione cautelare non possono protrarsi indefinitamente, come del resto ora previsto dalla contrattazione collettiva nazionale dei varî comparti della pubblica amministrazione.

In considerazione di ciò sia la normativa di fonte legislativa, sia quella che deriva dalla contrattazione collettiva nazionale prevedono che la sospensione cautelare obbligatoria non possa essere protratta oltre cinque anni dalla data in cui essa è stata disposta, come del resto originariamente previsto dall’art. 9, comma 2 della legge 7/2/1990 n. 19, e come ora si deve necessariamente ritenere anche in relazione all’art. 4 della legge 27/3/2001 n. 97 per ciascuno dei delitti previsti dall’art. 3, comma 1, ossia quelli di cui agli artt. 314, comma 1, 317, 318, 319, 319 ter, 320 c.p., salva sempre la possibilità di sospensione cautelare facoltativa, con le precisazioni precedentemente evidenziate.

— *** —

[1] Il presente lavoro costituisce un’anticipazione di un più ampio intervento di prossima ultimazione avente ad oggetto l’istituto della sospensione cautelare dal servizio.

[2] Sulla sospensione cautelare in occasione del procedimento o della procedura disciplinare per tutti si vedano: Tenore e Noviello, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Giuffrè, Milano, 2002, 357; Nobile, Formulario degli atti e procedure disciplinari negli enti locali, ICA, Bergamo, 2002, 75; Franchini, Condanna penale del dipendente pubblico e sospensione obbligatoria dal servizio, in “Giorn. Dir. Amm.”, 2002, 755; Viola, La sospensione cautelare dal servizio dopo la privatizzazione del pubblico impiego, in “Rass. Giur. San.”, 1997, 306; Pasquini, La sospensione cautelare, “Rass. Giur. San.”, 1997, 289; Virga, Il pubblico impiego, Giuffrè, Milano, 1991, 231. Per la giurisprudenza piú autorevole, da ultimo, Cons. Stato sez. VI 8/5/2001 n. 2568, in www.giustamm.it, 2001; Cons. Stato Ad. Plen. 2/5/2002 n. 4, in www.giustamm.it, 2002.

[3] A commento della sentenza, si vedano: Squeglia, La dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 comma 2 della legge 27.3.2001 n. 97: brevi spunti sul tema del termine di efficacia della sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente, in www.giustamm.it, 2002; Tenore e Noviello, op. cit., 386.

[4] Corte cost. 3/6/1999 n. 206, in www.giustamm.it, 1999, nonché in “Guida al diritto”, 1999, 80, con nota di commento di Florenza, La misura cautelare applicata dal legislatore tutela la credibilità dell’amministrazione. La medesima pronuncia del giudice delle leggi è riportata, fra gli altri, in “Foro it.”, 1999, I, 2149.

[5] In particolare, la Corte costituzionale sgombra il campo dalle argomentazioni che miravano a vulnerare la sospensione cautelare in quanto in contrasto con i principî di presunzione di innocenza dell’imputato. Come la Corte ha avuto modo di evidenziare, infatti, “la natura cautelare della misura prevista comporta, in primo luogo, che, ai fini dello scrutinio di legittimità costituzionale, non si possa, direttamente, mettere in gioco il parametro costituito dal principio di presunzione di non colpevolezza dell’imputato fino alla condanna definitiva, di cui all’art. 27, secondo comma, della Costituzione.

Le misure cautelari, infatti, operano per definizione prima dell’accertamento definitivo della colpevolezza in ordine ai reati a cui esse pure talora (come nella specie) si collegano. La presunzione di non colpevolezza potrebbe essere chiamata in causa solo indirettamente, in quanto la misura, per i suoi caratteri di irragionevolezza assoluta o di sproporzione o di eccesso rispetto alla funzione cautelare, dovesse in realtà apparire, non come una cautela ma come una sorta di sanzione anticipata, conseguente alla commissione del reato: essendo criterio costituzionalmente imposto quello secondo cui una misura siffatta, incidendo su diritti, in tanto si giustifica in quanto sia disposta “in base ad effettive esigenze cautelari”, sia “congrua e proporzionata rispetto a queste ultime”, e non abbia “presupposti di tale indeterminata ampiezza e caratteristiche di tale automatismo” da trasformarsi in una vera e propria sanzione anticipata”.

La Corte, interviene in termini espliciti anche sull’asserito contrasto con la normativa costituzionale in materia di diritti fondamentali costituiti dal diritto al lavoro e dai diritti del lavoratore (artt. 4, 35 e 36 della Costituzione), osservando che essi “potrebbero venire in considerazione, ancora una volta, solo indirettamente, nel caso in cui risultasse che l’incongruità della misura rispetto alle esigenze cautelari (di per sé suscettibili di condurre, nell’ambito di un bilanciamento non irragionevole, ad una temporanea compressione di altri diritti) la rendesse tale da restringere quei diritti senza una ragione giustificatrice sufficiente).

[6] Per la Corte, si è qui in presenza di “di un interesse della collettività meritevole di protezione dal punto di vista costituzionale, essendo riconducibile al principio di buon andamento dell’amministrazione (art. 97, primo comma, della Costituzione), e in definitiva al rapporto “politico” che lega gli utenti e i destinatari dell’attività amministrativa a coloro che, occupando pubblici uffici, hanno il dovere di adempiere le funzioni pubbliche loro affidate “con disciplina ed onore” (art. 54, secondo comma, della Costituzione), ponendosi “al servizio esclusivo della Nazione” (art. 98, primo comma, della Costituzione)”.

[7] E’ del tutto ovvio, con queste premesse, che l’esigenza di proporzionalità non si pone rispetto al fatto commesso costituente reato, ma rispetto al pregiudizio che deriva all’interesse pubblico dalla permanenza dell’impiegato nell’ufficio nonostante la pendenza dell’accusa penale, non ancora accertata.

[8] Sul punto, ex plurimis, Tenore e Noviello, op. cit., 385. La tesi originariamente enunciata nella sentenza 3/6/1999 n. 206 è stata di recente ribadita dalla sentenza della Corte Costituzionale 3/5/2002 n. 145, cit.

[9] La si veda in “Foro it.”, 1996, I, 15.

[10] Sulla durata massima quinquennale della sospensione cautelare, Tenore e Noviello, op. cit., 428, anche e soprattutto in relazione alle varie tipologie di sospensione cautelare previsti oggi sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva nazionale dei singoli comparti.

[11] Corte cost. 3/5/2002 n. 145, in www.giustamm.it, 2002.

[12] Il giudice delle leggi, infatti, ha potuto agevolmente osservare che “quanto alla prima delle due ipotesi, la sospensione resta in questo caso caducata in quanto la sentenza di proscioglimento o di assoluzione determina il venir meno del presupposto stesso della misura, rappresentato appunto dall’esistenza di una sentenza di condanna. Sicché, deve escludersi che, nella specie, ricorra la previsione di un mero termine di durata della misura cautelare. Conclusivamente, l’unico termine di durata previsto dalla norma è quello, fissato dal legislatore per relationem, rappresentato dal decorso di un periodo di tempo pari al termine di prescrizione dello specifico reato cui la condanna non definitiva si riferisce”.

[13] In ragione della puntualità delle motivazioni, è bene riportare il testo della pronuncia. “Va considerato infatti che, in relazione ad alcuni fra i delitti indicati dalla norma, il termine di prescrizione può raggiungere una durata ultradecennale tenuto conto anche degli effetti interruttivi della sentenza di condanna ai sensi dell’art. 160, ultimo comma, del codice penale.

Un siffatto periodo di tempo, se assunto quale termine di durata di una misura cautelare, non può che ritenersi manifestamente eccessivo, comportando, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, una evidente quanto irragionevole compressione dei diritti del singolo.

A ciò si aggiunga che il termine in tal modo individuato viene evidentemente a coincidere – almeno astrattamente – con il compimento di una causa di estinzione del reato, cosicché la durata massima della misura risulta in sostanza ricollegata non tanto (o non solo) al decorso di un determinato periodo di tempo quanto piuttosto al (simultaneo) verificarsi di un fatto tale da determinare in realtà il venir meno, insieme al reato, di qualsiasi esigenza cautelare ad esso connessa. Con ulteriore, intrinseca violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza della misura cautelare.

Si consideri, da ultimo, che la norma, prevedendo – accanto alla sentenza di proscioglimento – quale autonoma causa di cessazione di efficacia della misura cautelare, il decorso di un periodo di tempo pari a quello della durata della prescrizione, comporta valutazioni, precluse alla pubblica amministrazione, che solo l’autorità giudiziaria può compiere: si pensi all’incidenza sul decorso della prescrizione delle circostanze aggravanti e attenuanti del reato. Con la conseguenza che la suddetta causa di cessazione di efficacia della misura cautelare viene necessariamente a coincidere con quella rappresentata dalla sentenza di proscioglimento.

La norma impugnata risulta, dunque, sotto differenti e concorrenti profili, lesiva del principio di ragionevolezza garantito dall’art. 3 della Costituzione e deve essere, sotto tale aspetto, dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui dispone che la sospensione perde efficacia decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato”.

[14] In termini estremamente chiari, la Corte ha cosí avuto modo di evidenziare che la declaratoria di incostituzionalità, nei termini sopra specificati, non rende la sospensione obbligatoria dal servizio priva del necessario termine di durata e non ne comporta, pertanto, l’illegittimità costituzionale.

Come si afferma nella più volte citata sentenza n. 206 del 1999, è, infatti, possibile rinvenire nel sistema una previsione di durata massima della misura cautelare sospensiva – quella, di cinque anni, contenuta nell’art. 9, comma 2, della legge 7 febbraio 1990, n. 19) – alla quale deve attribuirsi il carattere di una vera e propria clausola di garanzia, avente portata generale e dunque comprensiva – in difetto di diversa disciplina legislativa – di ogni e qualsiasi ipotesi di «sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale», sia facoltativa che obbligatoria.

L’art. 4, comma 2, della legge 27 marzo 2001, n. 97, deve essere, dunque, letto – a seguito della presente declaratoria di illegittimità costituzionale – nel senso che la sospensione dal servizio disposta a norma del comma 1 perde efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorsa una durata complessivamente non superiore a cinque anni della sospensione, facoltativa o obbligatoria, riferibile al medesimo procedimento penale”.

[15] Come hanno acutamente osservato Tenore e Noviello, op, cit., 430, “può quindi ritenersi che il tetto quinquennale rappresenti, nel nostro sistema, una regola generale, e che eventuali norme statuenti durate maggiori si prestino a censure di incostituzionalità”.

[16] In questo senso, Tenore e Noviello, op, cit. 390, i quali evidenziano come il principio de quo non sia stato pacificamente accolto dalla giurisprudenza, quanto meno nel periodo di vigenza generalizzata del D.P.R. 10/1/1957 n. 3.

[17] Consiglio superiore della magistratura, sez. disciplinare – Ordinanza 12 luglio 2002 n. 396 – (in G.U. n. 37 del 18 settembre 2002), in www.giustamm.it, 2002.

[18] Ult. not. cit.

[19] Corte cost. 3/5/2002 n. 145, loc. cit., la quale, a questo proposito ha osservato che “resta ferma, ovviamente, la possibilità che il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità ed entro i limiti di ragionevolezza e proporzionalità individuati da questa Corte, disciplini nuovamente la materia, anche fissando termini massimi eventualmente differenti rispetto a quello di cui al citato art. 9 della legge n. 19 del 1990 ovvero modulati in relazione alla gravità del reato ed alla fase del procedimento”.

[20] Sulla sospensione cautelare facoltativa dal servizio, Tenore e Noviello, op. cit., 414; Nobile, op. cit., 81.

[21] In questo senso Tenore e Noviello, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, Giuffrè, Milano, 2002, 431, i quali considerano la presente ipotesi una delle eccezioni all’obbligo di immediata riammissione in servizio una volta spirato il termine quinquennale per la sospensione cautelare obbligatoria: “La seconda eccezione all’immediato rientro del dipendente (obbligatoriamente) sospeso nasce dalla segnalata decisione 24 ottobre 1995 n. 447 della Corte costituzionale, che ebbe a chiarire che il decorso termine del quinquennio ex art. 9, l. n. 19 del 1990 non comporta alcun automatico rientro del dipendente in servizio qualora l’amministrazione intenda adottare, ove ne sussistano i presupposti, un successivo provvedimento di sospensione facoltativa”.

[22] Corte cost. 31/10/2002 n. 433, in www.giustamm.it, 2002.

[23] Corte cost. 2/11/2000 n. 454, in www.giustamm.it, 2000. In tale sentenza, che afferisce al regime del rapporto di impiego dei notaî, la Corte ha avuto modo di affermare che “la inabilitazione del notaio, sottoposto a procedimento disciplinare per fatti che, se accertati, comportano la destituzione, è misura cautelare correlata, essenzialmente, all’esigenza di impedire che il notaio accusato di fatti gravi continui ad esercitare le delicate funzioni a lui affidate nelle more dell’accertamento dell’illecito, con pregiudizio per la credibilità della professione.

Si tratta di una misura per sua natura provvisoria, perché “destinata a caducarsi o ad essere revocata quando vengono a cessare le situazioni che l’hanno determinata, o ad essere sostituita con una sanzione disciplinare definitiva” (…).

Essa è di applicazione facoltativa: in tanto può essere adottata, in quanto l’autorità competente riscontri in concreto la sussistenza delle esigenze cautelari che la motivano, e può essere mantenuta solo fino a quando tali esigenze permangano.

Inoltre, l’avvio del procedimento disciplinare, anche se successivamente sospeso in attesa della definizione di quello penale, comporta una valutazione sia pure sommaria dei fatti, e la contestazione degli addebiti all’interessato, il quale è così posto in condizione di negarne la sussistenza o l’idoneità a valere come motivo della inabilitazione (…).

La misura è altresì sempre revocabile, oltre che a seguito di accertamenti negativi dell’illecito (come quando intervenga una pronuncia, ancorché non definitiva, di proscioglimento), anche in base ad un discrezionale apprezzamento della permanenza delle esigenze cautelari, apprezzamento che può anche volgersi a valutare l’incidenza che sulle esigenze in questione abbia il tempo trascorso senza che sia intervenuto un accertamento positivo di responsabilità. E tale revocabilità sussiste indipendentemente dal fatto che si sia concluso il procedimento penale, in attesa della definizione del quale il procedimento disciplinare sia stato sospeso: onde non rileva, ai fini che qui interessano, il quesito se tale sospensione del procedimento disciplinare sia, o meno, necessaria in pendenza del procedimento penale per i medesimi fatti.

Si aggiunga, infine, che un ulteriore elemento di garanzia per il soggetto colpito dalla misura cautelare è ravvisabile nella attribuzione della competenza ad adottare (e a revocare) tale misura ad un organo giurisdizionale, sia esso il giudice penale o il tribunale civile, cui spetta l’applicazione delle sanzioni disciplinari più gravi a carico dei notai (art. 151 della legge n. 89 del 1913).

4.- In questo contesto, si deve escludere che sia costituzionalmente necessaria la determinazione di un limite massimo di durata, oltre il quale la misura non possa essere mantenuta, pur permanendo, in ipotesi, le esigenze cautelari.

Non possono dirsi dunque violati, dalla norma censurata, i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’art. 3 della Costituzione”.

[24] Corte cost. 2/11/2000 n. 454, in www.giustamm.it, 2000.

[25] Sulla possibilità di far seguire alla sospensione cautelare obbligatoria l’analoga misura facoltativa, per tutte, Cons. Stato sez. IV, 22/2/2001 n. 971, in “Cons. stato”, 2001, I, 381.

Note

L'articolo La sospensione cautelare dal servizio del pubblico dipendente al vaglio del giudice delle leggi: dalla sentenza 3/5/1999 n. 206 all’ordinanza della Corte costituzionale 10/2/2003 n. 60. Note essenziali sull’istituto <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a>. proviene da Giustamm.

Il dibattito sulle Autorità amministrative indipendenti che da anni sta interessando la dottrina non sembra affatto sopirsi. Dinanzi alle costanti richieste di costituzionalizzare [1] o almeno riformare tali organi dell’amministrazione, pare interessante porre in risalto il rapporto esistente tra l’Autorità e il giudice amministrativo, nella prospettiva del controllo costante svolto su tutti gli atti e provvedimenti delle amministrazioni [2].

L’Autorità per l’energia elettrica è stata istituita dalla legge n. 481 del 1995 per regolare il delicato settore, ormai in via di liberalizzazione. Se la legge n. 1643 del 1962 aveva esentato dalla nazionalizzazione soltanto gli autoproduttori, le imprese locali e le piccole imprese di produzione, dal 1980 è in atto un graduale processo che, culminato con la legge n. 9 del 1991 e con il d.lgs. n. 79 del 1999, ha permesso la libera produzione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica, ma ha ancora riservato allo Stato le attività di trasmissione e di dispacciamento.

I produttori di energia elettrica hanno l’obbligo di vendere allo Stato l’energia prodotta in eccedenza, secondo un sistema tariffario che prima era determinato da provvedimenti del CIP e da decreti del Ministero dell’Industria, Commercio ed Artigianato, e che ora è stato attribuito, con la legge n. 481 del 1995, all’Autorità per l’energia elettrica. E’ evidente che la fornitura di energia è un servizio di pubblica utilità, che non potrebbe né essere lasciato in balia di interessi settoriali né divenire oggetto di nuovi monopoli, ma che deve essere garantito a tutta la collettività, tutelando sia gli interessi dei produttori che degli utenti, in modo da assicurare fruibilità e diffusione in tutto il territorio nazionale. Per tale motivo il legislatore ha ritenuto che soltanto un’Autorità amministrativa indipendente da influenze politiche, e dotata di alte professionalità tecniche, potesse svolgere un ruolo di garante e regolatore del mercato elettrico. Le competenze tecniche dell’Autorità per l’energia elettrica emergono come requisito indispensabile proprio perché una delle sue funzioni principali, individuate dalla legge n. 481 del 1995, è quella di stabilire e aggiornare “in relazione all’andamento del mercato, la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di riferimento per determinare le tariffe, nonché le modalità per il recupero dei costi eventualmente sostenuti nell’interesse generale, in modo da assicurare la qualità, l’efficienza del servizio […] tenendo separato dalla tariffa qualsiasi tributo o onere improprio […]”.

Eppure il potere di determinare le tariffe è discusso in dottrina, poiché secondo alcuni [3] l’Autorità svolge, in tale ambito, una funzione che può presentare caratteri di ampia discrezionalità che travalicano gli ambiti di tecnicità che la dovrebbe contraddistinguere.

Poiché le tariffe a cui si fa riferimento sono sia quelle a carico degli utenti finali, sia quelle relative alla cessione di energia da parte dei produttori, l’Autorità deve svolgere una ponderazione tra “l’interesse a privilegiare fonti di approvvigionamento che siano più favorevoli alla tutela dell’ambiente con l’interesse dei gestori a che le tariffe siano sufficientemente remunerative e con quello degli utenti affinché esse non siano troppo esose e siano correlate agli effettivi costi sostenuti dai gestori” [4]. Tale attività può comportare una valutazione che si basa “su elementi tecnici di analisi del mercato, ma che necessariamente avrà una connotazione discrezionale” [5].

Se vincolare l’attività dell’Autorità con il criterio della “ponderazione di interessi” potrebbe lasciare supporre un’attività discrezionale amministrativa, parte della dottrina afferma che l’Autorità agisca invece con il criterio della “quantificazione di vantaggi mediante regole tecniche”. In particolare, secondo Caianiello, v’è da porre una distinzione: l’Autorità per l’energia è subordinata agli indirizzi di politica generale di settore quando esercita funzioni di amministrazione settoriale (art. 1, comma 1 e art. 2, commi 14 e 21, della legge n. 481 del 1995), ma è dotata di indipendenza di giudizio quando esercita funzioni di garanzia degli utenti (art. 1, comma 1, della legge n. 481 del 1995) [6]. In altre parole, secondo quest’ultima dottrina, il carattere di neutralità presuppone necessariamente l’indifferenza agli interessi in gioco, al punto che non vi sarebbe spazio per un intervento sia pure imparziale. Ancora, secondo tale teoria, i dubbi di costituzionalità si escluderebbero se si ritenesse che tali Autorità non provvedono alla “cura degli interessi pubblici”: infatti, dopo l’apertura al mercato di interessi facenti capo prima a settori pubblici, questi si trasfondano nella comunità, e le Autorità, collocate non più nello Stato-persona ma nello Stato-comunità, in una posizione di terziarietà, dovrebbero garantire il rispetto delle regole nei confronti di tutti i soggetti portatori di interessi, sia generali che settoriali. Di conseguenza, secondo Caianiello, l’Autorità non svolge funzioni che implichino scelte lato sensu politiche, né discrezionali nel senso di ponderazione di interessi, ma solo di discrezionalità tecnica: anche la determinazione delle tariffe è effettuata non con il dare precedenza ad un interesse rispetto ad un altro, ma attraverso la quantificazione dei vantaggi mediante regole tecniche [7].

Una tesi interessante ritiene che l’Autorità, esplicando le sue scelte in maniera indipendente, non compromette il potere esecutivo e conduce così ad una sorta di “deresponsabilizzazione” del Governo [8]. Così anche alcuni politologi spiegano l’istituzione delle Autorità con l’ipotesi della “ritirata strategica del ceto politico di partito da arene eccessivamente conflittuali per la natura degli interessi in gioco […]” [9]. A tale riguardo, però, si tenga presente che questi rischi di deresponsabilizzazione del Governo, nel caso dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, riguarderebbero solo le scelte puntuali relative la politica tariffaria e gli assetti di mercato concorrenziali, mentre rimarrebbe “comunque intatta, anche in questi settori, la funzione di indirizzo propria del livello politico di decidere” [10]. Infatti, la legge n. 481 del 1995 nell’art.2, commi 12 e 13, ha attribuito, nelle materia di variazione e rinnovo degli atti di concessione o di autorizzazione, delle convenzioni e dei contratti di programma, il potere di proposta all’Autorità, e il potere di decisione al Ministro, secondo un sistema di “bilanciamento dei pesi e dei contrappesi posti in essere dall’ordinamento, in funzione di garanzia oltre che di soluzione degli eventuali conflitti” [11].

A tal fine è previsto che il Ministro, se ritiene di dover respingere le proposte dell’Autorità, abbia l’obbligo di indicare esplicitamente i principi e i criteri della legge 481 del 1995 che si assume siano stati violati dall’Autorità perché vi si attenga. In tal modo si realizza l’indipendenza dell’Autorità poiché l’opposizione del Ministro deve essere motivata ai sensi della legge 481 del 1995, ma si conferisce anche al Governo un vero potere di controllo, limitato ai profili di legittimità [12].

Pertanto, non sembra corretto dedurre che l’Autorità sia conseguenza di una “fuga dall’amministrazione”, con il rischio di porla in una posizione “altra dall’alveo costituzionale dell’amministrazione” mentre essa non ne è che un “nuovo modulo”. Un modulo che rispetta concretamente il principio di separazione tra la politica e l’amministrazione, tra la fissazione di obiettivi e la gestione amministrativa di quelli.

Eppure, la questione riguardante la natura dell’ambito di discrezionalità di cui gode l’Autorità e della sua indipendenza nei confronti del Governo, continua a dividere la dottrina.

Coloro che ritengono che l’Autorità, avendo il potere di regolare le tariffe in posizione di completa indipendenza dal Governo, svolge funzioni politiche, ed “è posta nelle condizioni di agire con ampi margini di libertà e in assenza di vincoli precisi”, la definiscono come “una sorta di quarto potere dello Stato non riconducibile al circuito democratico elettorale, e titolare di compiti di amministrazione attiva a carattere discrezionale, che potrebbe assurgere potenzialmente al ruolo di contraddittore ed antagonista dell’esecutivo” [13]. Sono stati così sollevati dubbi di costituzionalità [14] sulle Autorità, poiché “esse finiscono inevitabilmente col sottrarsi alla politica generale del governo [….] rompendo così l’unità di indirizzo politico amministrativo”, in tal modo “costituendo un vulnus al canone essenziale della responsabilità ministeriale […]”, e in particolare l’Autorità per l’energia elettrica, “si pone come corpo indipendente rispetto allo stesso Parlamento, al quale in realtà nemmeno risponde” [15].

Affermare una presunta incostituzionalità sulla base dell’ indipendenza dal potere esecutivo pare contrastare con la ragione d’essere stessa di tale Autorità, ovvero la regolazione di un mercato, e con la tesi secondo cui si è in presenza di regolazione solo “quando le classi politiche si spogliano di una parte dei loro poteri a favore di organi non eletti capaci di bloccare le scelte delle maggioranze elette” [16]. E’ opportuno ricordare infatti che se la separazione tra regolatore e Governo serve a evitare la politicizzazione delle scelte e a tenere distinta ogni forma di ingerenza e controllo [17], ciò non significa che l’Autorità sia lasciata libera di regolare le condizioni del mercato senza alcun limite e controllo, adottando atti espressione di discrezionalità amministrativa.

Partendo da tale assunto, la maggior parte della dottrina ritiene che l’Autorità, attuando una ponderazione di interessi in base a criteri esclusivamente tecnici ed economici, pone in essere un’attività espressione di discrezionalità tecnica. Essa compie valutazioni tecniche anche complesse che implicano l’apprezzamento di una serie di elementi di fatto in relazione fra di loro, alla stregua di regole che non hanno il carattere di scientificità, esattezza e inopinabilità, frutto di scienze inesatte e opinabili, di carattere prevalentemente economico, con cui si provvede alla definizione di concetti giuridici indeterminati [18].

Proprio perché la sua è un’attività espressione esclusivamente di discrezionalità tecnica è tenuta a dare conto, in maniera esaustiva, di ogni elemento valutato nella motivazione dei suoi atti, e la decisione del giudice che esamina un atto dell’Autorità non può dunque prescindere da un’accurata analisi di tali motivazioni, fondandosi anche sulla base delle risultanze della consulenza tecnica. La tesi dell’insindacabilità sugli accertamenti tecnici appare ancora di più infondata nel caso delle Autorità, le quali, mentre difettano di controlli amministrativi e politici propri delle normali amministrazioni, “pongono in gioco valori costituzionali” [19]. Dopo la legge n. 205 del 2000 non si può più affermare che il controllo giudiziario dei provvedimenti delle Autorità risulta frenato dall’impossibilità del giudice di legittimità di ricorrere alla consulenza tecnica. Con la nuova disciplina normativa il giudice è posto nella possibilità di conoscere il fatto e di valutare l’attività dell’Autorità, evitando che il controllo sulla legittimità formale del provvedimento possa comportare l’annullamento di decisioni complesse per un vizio di mera procedura [20].

Se però è fondamentale che attraverso la consulenza tecnica il giudice possa conoscere i presupposti di fatto per l’esercizio del potere, occorre ricordare che il potere dell’Autorità è vincolato da concetti giuridici indeterminati o da norme tecnico-economiche e, poiché l’utilizzo di tali concetti dà luogo a valutazioni solo di tipo probabilistico e non esclusivo, il giudice deve solo stabilire se la valutazione operata sia compatibile con quel concetto giuridico indeterminato o con quella norma tecnica [21]. Pertanto, la consulenza tecnica potrebbe essere ammessa solo per verificare la corretta applicazione di regole e discipline tecniche richieste dalla legge o dalla fattispecie concreta, in quanto attinente all’accertamento dei fatti, mentre l’apprezzamento ulteriore, attinente al valore del fatto descritto dalla norma, da individuare e da considerare nel contemperamento degli interessi in gioco, è un giudizio discrezionale controllabile solo dal punto di vista della legittimità [22], ovvero, giudizio di compatibilità e di ragionevolezza, dal momento che, per loro natura, i concetti giuridici indeterminati comportano valutazioni non di tipo assoluto ma probabilistico.

Muovendo da tali premesse, Merusi ha evidenziato che due sono gli elementi che divengono essenziali nel sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità: il primo è il contraddittorio antecedente all’adozione di un atto e all’istruttoria, il secondo è il rispetto del fine. Dinanzi a chi lamenta che le Autorità sono regolate da norme incerte, le quali si limiterebbero ad attribuire un potere senza dare alcun orientamento, dando l’impressione di conferire poteri discrezionali o ancor di più liberi, occorre ricordare che a regolare il loro potere vi è il “presupposto di un fine”. Tale fine è garantire l’esercizio di un diritto fondamentale, ovvero la libertà economica, assicurando “la parità delle armi in una economia di mercato” [23]. Non si può che condividere l’affermazione di Merusi, secondo cui “Quando di fronte ad un potere c’è un diritto fondamentale è il diritto fondamentale la regola del potere”; se l’atto dell’Autorità perdesse di vista tale scopo esso sarebbe viziato sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, anche se apparentemente fosse rispettoso delle norme che regolano nel caso concreto l’esercizio del potere [24].

Si aggiunga che la libertà economica si compie non solo con la realizzazione della libera concorrenza e con la regolamentazione del mercato, ma anche con la tutela degli utenti e degli operatori economici. Infatti, formalmente, lo scopo perseguito dall’Autorità è consentire la privatizzazione dell’Enel in un mercato concorrenziale, come enunciato dal disposto dell’art. 1 bis della legge n. 474 del 1994, secondo cui in taluni settori sensibili, “le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato […] sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico”, ma l’impostazione di pensiero che ne è alla base è che “non si può consegnare alla gestione dei privati un’impresa di utilità generale già in mano pubblica senza che sia preventivamente garantita la tutela degli utenti del servizio, attraverso uno speciale controllo da affidare ad un organismo ad hoc” [25].

Se la partecipazione al procedimento serve a compensare il deficit di legittimazione dell’Autorità e il suo rispetto è uno dei due elementi fondamentali oggetto del sindacato giurisdizionale, è necessario ora porre l’attenzione sulle norme che disciplinano i procedimenti diretti all’emanazione degli atti dell’Autorità per l’energia elettrica che regolano le tariffe elettriche. La legge n. 481 del 1995 aveva previsto, all’art. 2, comma 24, lettera a), che con regolamenti del Governo sarebbero state definite “le procedure relative alle attività svolte dall’Autorità idonee a garantire agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio, in forma scritta e orale, e la verbalizzazione”. A riguardo, la dottrina ha sottolineato l’importanza del d.p.r. n. 244 del 9 maggio 2001, “Regolamento recante la disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas”, per la sua disciplina fortemente innovativa rispetto alla legge n. 241 del 1990. In questo caso il regolamento n. 244 del 2001 non ha derogato la fonte primaria, ma prevale sulla base della legge n. 481 del 1995 che sancisce la prevalenza della disciplina speciale su quella generale [26].

Il regolamento però ha disciplinato soltanto i procedimenti diretti all’adozione di provvedimenti individuali: sono esclusi gli atti con cui l’Autorità regola, modifica o aggiorna le tariffe dell’energia elettrica, in quanto atti normativi generali. Essi pertanto sembrerebbero disciplinati dall’art. 13 della legge n. 241 del 1990, secondo cui le garanzie procedimentali non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione.

Tuttavia si deve osservare che l’Autorità, in virtù dell’autonomia organizzativa, contabile e amministrativa riconosciutale dall’articolo 2, comma 27, della legge n. 481 del 1995, aveva precedentemente adottato la delibera n. 61 del 1997, contenente le “Disposizioni generali in materia di svolgimento dei procedimenti per la formazione delle decisioni di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas”. Tale regolamento ha disciplinato le modalità con cui si svolgono i procedimenti per la formazione delle decisioni di competenza dell’Autorità.

L’articolo 5 recita: “l’Autorità deve dare notizia, mediante pubblicazione di un avviso sul Bollettino o in altra forma ritenuta idonea, dell’avvio delle attività dirette alla predisposizione di atti normativi e degli atti a contenuto generale di cui all’articolo 2, comma 12, lettera e), della legge istitutiva”. Se ne deduce che tali procedure debbano essere seguite per l’emanazione di atti che stabiliscono e aggiornano le tariffe. In sintesi, secondo il disposto dell’articolo 5, l’Autorità dovrà, dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento mediante pubblicazione, designare un relatore con il compito di illustrare nella discussione collegiale gli esiti dell’attività preparatoria e la proposta di decisione, designare un funzionario responsabile per lo svolgimento delle attività preparatorie della decisione conclusiva, fissare il termine entro cui far pervenire osservazioni e memorie scritte, ed inoltre, qualora lo ritenga opportuno, potrà diffondere versioni preliminari del provvedimento per acquisire osservazioni scritte e convocare audizioni speciali, anche individuali.

Dunque, se anche la giurisprudenza ha escluso che i procedimenti per l’aggiornamento dei prezzi debbano essere preceduti da una comunicazione individuale di avvio del procedimento ai soggetti destinatari del provvedimento, in quanto l’art.13 della legge n. 241 del 1990 esclude l’obbligo di comunicazione dell’avvio quando l’attività procedimentale sia diretta all’emanazione di atti amministrativi generali [27], ciò non significa che l’Autorità non debba rispettare le forme della partecipazione previste dalla normativa di settore vigente [28], che per gli atti di determinazione di tariffe, di parametri o elementi di riferimento ad esse, è da individuare nell’art. 5 della delibera dell’Autorità n. 67 del 1997.

Poiché anche in questo caso la lex specialis prevale sulla legge generale, sono illegittimi gli atti di definizione delle tariffe adottati senza il rispetto delle garanzie previste dal regolamento interno dell’Autorità per l’energia elettrica n. 67 del 1997 [29].

L’immagine di un’Autorità che regoli il mercato dall’alto, autoritativamente, come fosse un quarto potere all’interno dello Stato, al di fuori dell’organizzazione amministrativa e del circuito democratico, viene meno nel momento in cui si analizzino le procedure di partecipazione rispettate e il penetrante sindacato svolto dal giudice amministrativo, volto sia al rispetto di quelle garanzie nel contraddittorio, sia al rispetto delle finalità che l’Autorità deve conseguire.Tra le finalità che l’Autorità deve perseguire, secondo la legge che l’ha istituita, v’è la definizione di un sistema tariffario, certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, che armonizzi gli obiettivi economico- finanziari dei soggetti esercenti i servizi con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse, sempre promuovendo la tutela degli interessi degli utenti e dei consumatori: la conoscenza di tali interessi diviene elemento ineludibile per una giusta formulazione di un atto che determini le tariffe.

Lo stesso Consiglio di Stato ha recentemente ribadito che “una regolazione che venga disposta senza contraddittorio con i soggetti interessati, senza il rispetto delle forme stabilite dalla stessa Autorità per l’acquisizione degli interessi da ponderare ai fini dell’adozione di atti generali, in casi analoghi, e riconducibili all’esercizio in senso lato dei poteri di determinazione tariffaria, non può che dirsi viziata” [30].

Si consideri che anche una decisione recente ha statuito che “le discrezionali valutazioni rimesse all’Amministrazione competente in tema di fissazione dei prezzi di beni di generale consumo debbono essere comunque rispettose dell’esigenza di salvaguardare un margine di equo profitto per l’imprenditore, posto che il fine sociale che risponde al prezzo amministrato non può condurre al pratico svuotamento del principio di libertà economica privata” [31].

Se all’Autorità compete il compito di valutare quale possa essere un “mercato equilibrato”, è certamente legittima una delibera che riduca il profitto ai produttori di energia elettrica modificando le tariffe dell’energia loro acquistata dall’Enel, per evitare che il loro sovrapprofitto pesi sui costi addebitati agli utenti finali [32]. L’eventuale controllo del giudice avrà in oggetto oltre all’istruttoria, le norme procedurali, le motivazioni addotte, le valutazioni dei dati di macroeconomia, la logicità tra le motivazioni poste a fondamento dell’atto e le misure concretamente adottate. Ma se una delibera introduce modifiche che secondo il giudice “non appaiono assistite da idonea motivazione”, quella sarà illegittima, ed alla stessa maniera la delibera sarà viziata per eccesso di potere se “il fine perseguito non appare giustificare il mezzo (…)” [33].

L’attenzione posta dal giudice sul fine perseguito da ogni atto tariffario conferma la tesi secondo cui “le Autorità amministrative indipendenti hanno rivitalizzato un vizio dell’atto amministrativo che sembrava ormai desueto: lo sviamento di potere” [34].

E’ chiaro che l’Autorità trova nella legge n. 481 del 1995, la propria legittimazione e i propri limiti in alcuni soggetti del nostro ordinamento: sia nel Governo, come si è già osservato, che conserva poteri di iniziativa e indirizzo, sia nell’Antitrust, preposta alla concorrenza e al mercato, sia, soprattutto, nel giudice amministrativo, al quale è riconosciuta giurisdizione amministrativa nei confronti di tutti gli atti dell’Autorità [35].

Il giudice svolge un sindacato che, purché rimanga nell’ambito dei vizi di legittimità, non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e di violazione di legge, anche con riferimento all’eccesso di potere in relazione a tutte le sue figure sintomatiche. Nell’esercizio di tale sindacato, il giudice può verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza ed adeguatezza del provvedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Autorità e ad essa riservate. Infatti, il Consiglio di Stato, nell’affermare il pieno accesso al fatto da parte del giudice amministrativo, ha distinto le valutazioni tecniche in senso stretto dalle valutazioni complesse, risultanti dall’applicazione di concetti giuridici indeterminati, ed escluso, per queste ultime, la possibilità di un sindacato giurisdizionale di tipo “forte”, volto a sostituire la valutazione del giudice a quella dell’amministrazione, risultando ammissibile solo un sindacato volto a controllare la ragionevolezza e la coerenza [36].

In generale, può dirsi che l’Autorità per l’energia elettrica e il gas ha orientato i suoi procedimenti a criteri di trasparenza e pienezza di motivazioni permettendo una piena revisione delle decisioni, dal punto di vista della legittimità e, nonostante le obiezioni dottrinali circa un’eccessiva ampiezza del sindacato del giudice amministrativo, il controllo gurisdizionale ha consentito la creazione di un indirizzo giurisprudenziale utile per la stessa Autorità [37]. Si deduce che il rafforzamento delle garanzie dello Stato di diritto, il loro rispetto da parte delle Autorità, serve a compensare il difetto di legittimazione che deriva dalla sottrazione delle Autorità indipendenti e della loro attività ai controlli propri del circuito democratico [38] e, poiché sono proprio i provvedimenti tariffari ad essere costantemente impugnati dinanzi ai giudici amministrativi e sottoposti pertanto ad un sindacato costante, l’analisi della giurisprudenza diviene fondamentale in questo campo in cui, ormai, la dottrina “dice di tutto e in qualche caso il suo contrario” [39].

In conclusione, garantire meccanismi di formazione delle decisioni che assicurino che esse siano prese sulla base di un confronto con gli operatori del mercato e con piena e chiara motivazione circa i fondamenti della decisione, pone in ombra anche il discusso tema dell’indipendenza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, poiché si stabiliscono strumenti giurisdizionali idonei a controllare ogni provvedimento emanato [40].

— *** —

[1] Al riguardo si veda A. Pera, Appunti sulla riforma delle Autorità: regolazione e concorrenza, in mercato concorrenza regole, 2002, 329 ss.

[2] Circa l’ampiezza del controllo del giudice sugli atti dell’Autorità, si veda Cons. st, sez.VI, 2 giugno 1999, n. 7014, in www.giustizia-amministrativa.it, in cui il giudice ha ribadito che, poiché ai sensi dell’articolo 2 comma 25 della legge n. 481 del 1995 sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine ai ricorsi contro «atti e provvedimenti» della Autorità per l’energia elettrica e il gas, “la norma va intesa nel senso che, da un lato, oltre che «i provvedimenti» possono essere impugnati in generale tutti gli «atti» di detta Autorità, e dall’altro lato, vertendosi in tema di giurisdizione esclusiva, estesa cioè, alla cognizione di diritti soggettivi, sono ammesse anche azioni di mero accertamento”.

[3] Si veda, ad esempio, F. Gaffuri, Il rapporto tra governo e Autorità di regolazione del servizio energetico, in Dir. amm., 1999, 315 ss.

[4] S. Lariccia, Diritto amministrativo, Padova, 2000, 242.

[5] S. Lariccia, op.cit., 242.

[6] Cfr. V. Caianiello, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Il Foro amm. 1997, 351.

[7] Cfr. V. Caianiello, op.cit., 367.

[8] In proposito, I. Portelli, Sulle Autorità indipendenti. Una controversia in sordina, in queste istituzioni, 1998, n. 114-115, 153.

[9] M. Morisi, Le Autorità indipendenti in Italia. Premesse per una riflessione politologia, in queste istituzioni, 1996, n. 108, 120.

[10] B. Pizzetti, Ancora sulle Autorità Indipendenti. Contributi per un dibattito, in queste istituzioni, 1998, n. 116, 20.

[11] A. Lusi, Intervento, in Attività regolatoria e Autorità indipendenti, Atti del Convegno di studi tenuto a Roma il 2-3 febbraio, Milano, 1996, 80.

[12] A. Lusi, op. cit., 81.

[13] F. Gaffuri, op. cit., 343 ss.

[14] Riguardo il tema dei rapporti tra l’Autorità e i poteri costituzionali, e della presunta incostituzionalità delle Autorità amministrative indipendenti si veda M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, Padova, 1994.

[15] F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle Autorità indipendenti, in S. Cassese e C. Franchini (a cura di), I Garanti delle regole, Bologna, 1996, 19.

[16] P. Pasquino, Le autorità non elettive nelle democrazie, in Il mulino, 2001, 559.

[17] Si veda in proposito S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in mercato concorrenza regole, 2002, 267.

[18] Sui limiti del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità amministrative indipendenti si veda Cons. st., sez. VI, 18 luglio 2002, n. 5156, in www.giustizia-amministrativa.it .

[19] Cfr. G. Morbidelli, Sul regime amministrativo delle Autorità indipendenti, in A. Predieri (a cura di), Le Autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Firenze, 1997, 251.

[20] Cfr. F. Merusi, Giustizia amministrativa e Autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 2002, 181.

[21] Cfr. F. Merusi, op.cit., 192 ss.

[22] Sul tema, si veda M. E. Schinaia, Prime notazioni sulle modifiche apportate al processo amministrativo con la legge n. 205 del 2000 concernenti e Autorità amministrative indipendenti, Testo della relazione svolta dall’Autore in data 10 ottobre 2000 nel convegno indetto dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato dal titolo “Concorrenza e Autorità Antitrust-Un bilancio a dieci anni dalla Legge”, in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] F. Merusi, Democrazia e Autorità indipendenti, Bologna, 2000, 93.

[24] F. Merusi, Giustizia amministrativa e Autorità amministrative indipendenti, cit., 198-9.

[25] G. Gentile, Prefazione, in Attività regolatoria e Autorità indipendenti, cit., VII.

[26] Riguardo la portata innovativa del regolamento n. 244 del 2000, si veda P. Lazzara, Partecipazione e contraddittorio nelle procedure davanti all’Autorità per l’energia, in Giorn. dir. amm., 2002, 364.

[27] In ogni caso non si potrebbe applicare l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, ovvero la comunicazione di avvio agli interessati, poiché non si può obbligare l’amministrazione a comunicare l’avvio del procedimento ad una platea di tale varietà ed ampiezza da rendere impossibile individuare tutti i soggetti che, anche solo in via indiretta o mediata o riflessa, potrebbero ricevere qualche pregiudizio dall’adozione dell’atto finale.

[28] Si veda Cons. st., sez. VI, 27 novembre 2002, n. 960 e n. 961, in www.giustizia-amministrativa.it, in cui il giudice affermava che la delibera dell’Autorità per l’energia elettrica, che aggiornava il sistema tariffario delineato dal provvedimento del CIP n. 6 del 1992, non era incorsa in vizi di procedura in quanto aveva rispettato le garanzie poste dal regolamento interno dell’Autorità.

[29] Sulla necessità della pubblicazione nel Bollettino dell’avvio di un procedimento diretto all’emanazione di un atto che regoli o modifichi le tariffe di energia elettrica, si veda Cons. st., sez. VI, 9 luglio 2002, n. 5105, inwww.giustizia-amministrativa.it.

[30] Cfr. Cons. st., sez.VI, 9 luglio 2002, n. 5105, in www.giustizia-amministrativa.it.

[31] Cons. st., sez. VI, 16 gennaio 1998, n. 80, in www.giustizia-amministrativa.it.

[32] Cfr. Cons. st., sez. VI, 27 novembre 2001, n. 960 e n. 961, in www.giustizia-amministrativa.it, in cui il giudice di secondo grado ha confermato la legittimità della delibera dell’Autorità n. 81 del 1999, la quale aggiornava il precedente sistema tariffario delineato dal provvedimento del CIP n 6 del 1992.

[33] A riguardo si veda Cons. st., sez.VI, 11 luglio 2002, n. 3183, in www.giustizia-amministrativa.it, in cui il giudice ha concluso affermando che il sindacato è restato nei limiti di legittimità, poiché “I motivi del ricorso che sono stati ritenuti fondati nella presente decisione attengono, infatti, a profili di incoerenza ed illogicità tra la motivazione posta a fondamento della delibera e le misure concretamente adottate dall’Autorità”.

[34] F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, cit., 198.

[35] G. G. Gentile, op.cit., XVI.

[36] Sui limiti del sindacato giurisdizionale nei confronti di atti delle Autorità si veda Cons. st., sez. VI, 18 luglio 2002, n 5650, in www.giustizia-amministrativa.it, dove il giudice di secondo grado ha ritenuto che il TAR avesse svolto un giudizio di merito, sostituendosi in tal modo alla stessa amministrazione.

[37] A. Pera, Appunti sulla riforma delle Autorità: regolazione e concorrenza, cit., 337.

[38] S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, cit., 268.

[39] F. Merusi, Democrazia e Autorità indipendenti, cit., 18.

[40] A. Pera, ult. op. cit., 345.

Note

L'articolo La discrezionalità dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. In particolare, il potere di regolazione tariffaria. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I servizi culturali e del tempo libero degli Enti locali; 2. I diversi modelli di gestione previsti dalla Legge Finanziaria 2002; 3. La gestione dei servizi pubblici locali di carattere culturale mediante fondazioni prima della L. 448/2001; 4. La disciplina delle fondazioni costituite o partecipate dagli Enti locali; 5. Profili differenziali tra fondazioni e associazioni; 6. La fondazione costituita o partecipata dall’Ente locale come organismo di diritto pubblico; 7. Il contratto di servizio; 8. Conclusioni.

1. I servizi culturali e del tempo libero degli Enti locali.

L’art. 35 della L. 448/2001 (Legge Finanziaria 2002), giunto a seguito di una lunga serie di disegni di legge in materia, mai pervenuti ad una definitiva approvazione, ha profondamente innovato la disciplina dei servizi pubblici locali.

La principale novità apportata dalla riforma è rappresentata dall’abbandono di una regolamentazione dei servizi locali sostanzialmente unitaria con l’introduzione di una netta distinzione tra “servizi di rilevanza industriale” e servizi privi di tale rilevanza: alle due categorie di servizi così individuate sono riservati due diversi regimi giuridici [1].

Mentre, infatti, l’affidamento della gestione dei servizi di rilevanza industriale (disciplinati dall’art. 113 TUEL [2]) è soggetta al principio di concorsualità, che impone l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto assegnatario, per i servizi non aventi rilevanza industriale (previsti dall’art. 113 bis TUEL, introdotto dall’art. 35, comma 15, della L. 448/2001) l’esternalizzazione mediante gara non rappresenta la regola, bensì l’eccezione. Viene così sostanzialmente confermato, per questa categoria di servizi, il precedente assetto normativo, prima previsto per ogni tipo di servizio pubblico locale.

La riforma non contiene però alcuna elencazione dei servizi di rilevanza industriale, né di quelli privi di tale rilevanza, l’individuazione dei servizi sussumibili nei due diversi gruppi è, infatti, demandata dallo stesso art. 35 della Legge Finanziaria 2002 ad un regolamento governativo, che dovrà dettare le disposizioni necessarie all’attuazione della riforma.

Tale regolamento non è stato ancora approvato, tuttavia, se ne conosce lo schema predisposto dall’Esecutivo, il quale prevede che “per servizi pubblici locali di rilevanza industriale si intendono i servizi pubblici locali relativi ai seguenti settori: a) energia elettrica; b) energia termica; c) gas naturale; d) ciclo dei rifiuti; e) risorse idriche; f) telecomunicazioni; g) trasporto” [3]. I servizi privi di rilevanza industriale vengono, invece, individuati in via residuale rispetto agli altri [4].

Risulta evidente che, fino a quando non verrà approvato in via definitiva il sopra citato regolamento, non vi sarà alcuna certezza in ordine all’individuazione dei servizi appartenenti a ciascuna delle due categorie indicate.

Nessun problema di questo genere si pone, invece, in riferimento ai “servizi culturali e del tempo libero” espressamente inseriti dalla riforma nei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale e per questo sottoposti alla disciplina dell’art. 113 bis TUEL.

Detta constatazione non risolve però tutti i problemi: non appare, invero, affatto agevole fornire un’esaustiva definizione di tali servizi e quindi formulare un’elencazione di tutte le attività che vi rientrano.

Nessuna definizione dei servizi culturali e del tempo libero è, infatti, offerta dall’art. 113 bis TUEL, che prende in considerazione detti servizi all’unico scopo di consentirne la gestione attraverso l’affidamento diretto a fondazioni o associazioni costituite o partecipate dall’Ente locale, senza fornire alcun elemento utile alla loro individuazione.

L’unica certezza rinvenibile nel dettato normativo deriva, dunque, dalla considerazione che si tratta di una species del più ampio genus dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale.

In assenza di una definizione legislativa, un ampio margine di discrezionalità è dunque riconosciuto agli Enti locali nell’individuazione dei servizi culturali e del tempo libero. L’unico argine normativo ed invalicabile è rappresentato in merito dal generico disposto dell’art. 112 TUEL, in virtù del quale detti servizi devono rientrare nell’ambito delle competenze dell’Ente ed avere per oggetto la “produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.

Come è stato giustamente rilevato in dottrina [5], la definizione dei confini del concetto di servizio culturale e del tempo libero non rappresenta un’operazione semplice e ciò almeno per due ordini di ragioni.

Da un lato, infatti, l’individuazione di tali servizi non può essere realizzata in via residuale, in quanto, com’è stato già osservato, i servizi culturali e del tempo libero rappresentano una species del genus “servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale” e già per tali servizi la riforma prevede un’individuazione “per esclusione”.

D’altro canto, una compiuta definizione di tali servizi non può essere ricavata neppure in termini positivi, mancando nel nostro ordinamento una norma che contenga un nucleo minimo di elementi caratterizzanti, a differenza di quanto accade per altri servizi, come ad esempio quelli sociali.

Nell’ambito dei servizi locali culturali possono, comunque, farsi rientrare le attività espletate in adempimento dei compiti di gestione, valorizzazione e promozione di beni e attività culturali di competenza dell’Ente locale.

Quanto ai servizi del tempo libero, possono esservi ricompresi, ad esempio, senza alcuna pretesa di esaustività: “l’organizzazione di corsi, la gestione di ludoteche, le manifestazioni folkloristiche, le previsioni di spazi musicali riservate ai giovani, le attività ricreative ed educative dedicate agli anziani” [6].

2. I diversi modelli di gestione previsti dalla Legge Finanziaria 2002

L’art. 113 bis TUEL prevede una vasta gamma di forme di gestione dei servizi culturali e del tempo libero, molte delle quali già contenute nella previgente disciplina, altre invece di nuova introduzione, quanto meno sotto il profilo dell’espressa tipizzazione normativa (tra queste, in particolare, la possibilità di affidare direttamente la gestione di tali servizi a fondazioni o associazioni costituite o partecipate dall’Ente locale).

Le varie forme di gestione previste da tale disposizione normativa possono essere opportunamente distinte in tre differenti modelli: il “modello dell’esternalizzazione”, il “modello dell’intervento diretto” ed infine il “modello della collaborazione” [7].

Nel primo di tali modelli, la gestione del servizio culturale o del tempo libero viene assegnata ad un operatore esterno rispetto all’Ente locale. Rientra senza dubbio in tale formula gestionale l’“affidamento a terzi” del servizio in virtù di quanto disposto dal quarto comma dell’art. 113 bis TUEL [8].

L’esternalizzazione del servizio dovrà però essere preceduta da una procedura ad evidenza pubblica volta ad individuare il soggetto affidatario. Si tratta, pertanto, di una forma gestoria analoga a quella prevista dall’art. 113 TUEL in materia di servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Occorre, tuttavia, rilevare che, a differenza di quanto statuito in ordine a questi ultimi servizi, quelli culturali e del tempo libero possono essere affidati non solo a società di capitali, come previsto dall’art. 113 TUEL, ma anche a soggetti che non rivestono tale forma giuridica. Inoltre, come si è rilevato, mentre per i servizi di rilevanza industriale l’esternalizzazione, previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, rappresenta la regola, i servizi privi di detta rilevanza possono essere affidati a terzi solo in via residuale e specificamente solo qualora “sussistano ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale” (art. 113 bis TUEL).

Il “modello dell’intervento diretto” ricomprende le ipotesi in cui l’Ente locale intende erogare il servizio culturale o del tempo libero direttamente o tramite una sua articolazione strutturale. Rientrano in tale modello di gestione: la gestione in economia, quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno utilizzare una delle altre forme di gestione previste; nonché l’affidamento del servizio ad un’istituzione o ad un’azienda speciale dell’Ente locale.

Particolare interesse presenta il “modello della collaborazione”. Con quest’ultimo modulo gestorio l’Ente locale non intende assumere su di sé l’onere dell’erogazione del servizio, né d’altro canto intende spogliarsene totalmente. L’amministrazione si prefigge, piuttosto, di attivare un rapporto di fattiva cooperazione con altri soggetti pubblici e privati nella gestione del servizio. Il privato, in particolare, potrà assumere la veste del mero finanziatore o apportare, invece, specifiche competenze gestionali nell’erogazione dei servizi culturali e del tempo libero.

In generale, rientra nell’ambito di tale modello l’affidamento della gestione del servizio ad una società di capitali, ad una associazione o ad una fondazione costituita dall’Ente locale o da quest’ultimo semplicemente partecipata insieme ad altri soggetti pubblici o privati.

Risulta confermata la necessità per l’Ente locale di esternare le ragioni che depongono a favore di un determinato modello di gestione, onere forse, anzi, rafforzato dall’ampliamento del novero delle formule gestionali astrattamente utilizzabili.

In merito la giurisprudenza ha sempre affermato che, qualunque sia la forma di gestione prescelta, l’Ente locale dovrà fornire, attraverso una deliberazione particolarmente articolata, una “adeguata motivazione” [9], esercitando un’opzione in linea con le prerogative e le caratteristiche proprie del modulo ritenuto più adatto alle esigenze del servizio da soddisfare [10].

La scelta deve essere rivestita da particolari cautele e deve derivare da una adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti: segnatamente deve evidenziare la convenienza economica per le finanze dell’Ente locale di tale soluzione. In particolare occorrerà redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione, tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi [11].

La deliberazione dovrebbe quindi essere preceduta da un vero e proprio “confronto comparativo” [12] tra le diverse forme di gestione, propedeutico all’individuazione della soluzione ottimale. Detto principio si impone non solo attraverso una giurisprudenza pacifica e consolidata, ma anche ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990, che impone la trasfusione delle valutazioni effettuate nella motivazione della deliberazione.

3. La gestione dei servizi pubblici locali di carattere culturale mediante fondazioni prima della L. 448/2001

La fondazione è “la stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio ad un determinato scopo di pubblica utilità” [13].

Un risalente orientamento giurisprudenziale escludeva, fino ad alcuni decenni fa, la capacità dell’ente pubblico di istituire o partecipare una fondazione. Il principio si rinviene in una datata pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui “lo Stato e gli enti pubblici non possono partecipare, quali fondatori, ad un atto notarile di costituzione di una fondazione privata” [14].

Un ulteriore argomento a sostegno di detta tesi era considerato il principio di tipicità delle forme di gestione dei servizi pubblici locali, secondo cui tali servizi non possono essere erogati se non adoperando i moduli gestionali espressamente tipizzati dal Legislatore, che non contemplavano la possibilità di fare ricorso all’affidamento a fondazioni private, né di costituire o partecipare nuove fondazioni ad iniziativa del medesimo Ente locale.

Occorre, tuttavia, rilevare che il principio di tassatività delle forme di gestione dei servizi pubblici locali è stato successivamente superato in più di una pronuncia dei Giudici amministrativi, specie in riferimento alla possibilità di erogare tali servizi mediante società miste. L’inclusione di questa formula gestoria nell’elenco dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali avviene, infatti, solo con l’art. 22 della L. 142/1990, ma già in precedenza numerosi Enti locali avevano affidato, con l’avallo della giurisprudenza amministrativa, servizi pubblici di carattere imprenditoriale a società per azioni appositamente costituite. La legittimazione di tale scelta veniva all’epoca individuata, non in una specifica norma di legge, bensì nella generale capacità di diritto privato riconosciuta agli Enti territoriali [15]. La giurisprudenza riconosce, quindi, la “capacità negoziale dei comuni” e pertanto la possibilità di stipulare contratti associativi finalizzati al perseguimento degli scopi istituzionali con i limiti derivanti dagli “interessi della collettività impersonata dall’Ente” [16].

L’originario approccio ermeneutico è stato, pertanto, almeno in parte, superato [17] ed invero, nella prassi amministrativa, sempre maggiore successo negli ultimi anni ha riscosso una particolare forma di gestione dei servizi culturali degli Enti locali, rappresentata dalla “fondazione di partecipazione”.

Caratteristica fondamentale di tale organizzazione collettiva è la capacità di garantire “un’equilibrata sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipicamente presente nelle fondazioni” [18].

Non manca, tuttavia, in dottrina chi ha evidenziato dei profili di incompatibilità tra il regime giuridico della fondazione e l’ordinamento delle autonomie locali.

Si è affermato soprattutto che “accedere ad una fondazione implica, per l’Ente locale, assumere, pure indirettamente, un impegno giuridico di durata teoricamente perpetua e dunque una inaccettabile valutazione di priorità nel tempo di un interesse (…) rispetto agli altri di pari grado in gioco” [19], infatti, attesa l’irrevocabilità dell’atto costitutivo di una fondazione, all’Ente locale non è offerta alcuna possibilità di tornare sui propri passi, recuperando così anche i beni facenti parte della dotazione patrimoniale dell’organizzazione.

Dopo questo breve excursus giurisprudenziale e dottrinale, sotto il profilo squisitamente normativo, è necessario ricordare che l’ultimo disegno di legge in materia di servizi pubblici locali presentato in Parlamento prima che venisse approvata la L. 448/2001 prevedeva, nella sua ultima stesura, la possibilità di procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali “ad associazioni o fondazioni che, per la loro disciplina statutaria, garantiscono partecipazione, imparzialità e trasparenza nella gestione del servizio” [20].

Parte della dottrina, sulla base di tale considerazione, ha fortemente criticato l’approccio “conservatore” assunto dal Legislatore della riforma introdotta con la Finanziaria 2002, denunciando “un impatto innovativo molto limitato e decisamente sottodimensionato rispetto al disegno di legge presentato nella scorsa legislatura” [21]. Si critica, in particolare, la limitazione della possibilità di procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero alle sole associazioni e fondazioni costituite o partecipate dall’ente territoriale. Così come si censura la necessaria sussistenza di ragioni tecniche, economiche o di opportunità sociale ai fini della legittimazione della scelta di esternalizzazione.

4. La disciplina delle fondazioni costituite o partecipate dagli Enti locali

L’art. 113 bis TUEL, non contiene alcuna disciplina specifica volta a regolamentare le fondazioni alle quali gli Enti locali possono decidere di assegnare la gestione dei servizi culturali o del tempo libero. Si tratta, quindi, di una scelta completamente opposta a quella compiuta dal Legislatore in merito alle fondazioni culturali a partecipazione statale, disciplinate da apposito regolamento [22].

Il terzo comma della disposizione in esame, in particolare, si limita a statuire che “gli Enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate”.

Dal testo normativo in commento è possibile ricavare solo che: a) l’affidamento della gestione del servizio all’associazione o alla fondazione non necessita del propedeutico esperimento di una procedura concorsuale, ma è invece definito “diretto”; b) il modello gestionale previsto dal terzo comma dell’art. 113 bis TUEL non è l’unico utilizzabile per i servizi culturali e del tempo libero, ma va ad aggiungersi alle forme di gestione previste dal medesimo articolo per i servizi privi di rilevanza industriale in generale (depone nettamente in questo senso l’uso del termine “anche”); c) l’associazione o la fondazione può non essere costituita dall’Ente, ma anche solo partecipata da quest’ultimo.

Al di fuori di queste scarne conclusioni, nessun cenno si rinviene in ordine alla disciplina applicabile alle fondazioni affidatarie del servizio. Né alcun aiuto giunge in merito dallo schema di regolamento di attuazione dell’art. 35 della legge Finanziaria 2002 predisposto dal Governo, che in proposito ribadisce pedissequamente quanto già statuito dall’art. 113 bis TUEL, limitandosi ad aggiungere che il ricorso al modello dell’associazione o della fondazione costituita o partecipata dall’Ente locale è consentito solo nelle ipotesi in cui “le dimensioni e le caratteristiche del servizio non abbiano carattere imprenditoriale”, circoscrivendo così il campo di applicazione di tale forma di gestione [23].

Proprio in ragione dell’assenza di disposizioni pubblicistiche che regolamentino le fondazioni costituite o partecipate dagli Enti locali, non può che farsi riferimento alla disciplina civilistica in materia e, in particolare, al Capo II del Titolo II del Codice Civile (artt. 14-35) [24].

Come è noto però, non tutte le disposizioni di matrice privatistica sono applicabili alle persone giuridiche, in generale, ed alle Pubbliche Amministrazioni, in particolare.

Così, ad esempio, una fondazione potrà essere costituita da un Ente locale con atto pubblico, ma certamente non con un testamento, come invece consente l’art. 14 c.c., e ciò per l’incapacità di testare della Pubblica Amministrazione rispetto alla quale è inconfigurabile l’evento “morte”. Nulla impedisce, invece, che un comune partecipi una fondazione costituita mediante testamento (e dunque mortis causa) da un soggetto privato, che sia naturalmente una persona fisica.

L’atto costitutivo e lo statuto devono indicare la denominazione della fondazione, lo scopo, il patrimonio, la sede dell’ente nonché le norme sull’ordinamento e sull’amministrazione; possono, inoltre, contenere le norme relative all’estinzione e alla trasformazione dell’ente, nonché alla devoluzione del patrimonio (art. 16 c.c.).

Quanto all’oggetto dei conferimenti patrimoniali dell’Ente locale, si può trattare di denaro, beni mobili o anche immobili, purché disponibili. Con particolare riferimento ai contributi annuali che l’amministrazione si impegni eventualmente a versare alla fondazione, la giurisprudenza ha finora decretato l’illegittimità di provvedimenti che prevedano il distacco di personale dipendente dell’Ente locale alla fondazione, con defalcazione del relativo costo dalla quota di contribuzione dovuta annualmente alla fondazione medesima, ciò in virtù della natura di soggetto giuridico privato della fondazione e della mancata previsione di tale forma di distacco nella normativa in materia di mobilità del personale [25].

Il D.P.R. 361/2000 ha profondamente innovato la disciplina relativa al procedimento di riconoscimento delle persone giuridiche private e, pertanto, anche delle fondazioni. Queste ultime – dispone il suddetto decreto – acquistano la personalità giuridica mediante il riconoscimento determinato dall’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, istituito presso le prefetture. La domanda per il riconoscimento della fondazione, sottoscritta dal fondatore e alla quale va allegata una copia autentica dell’atto costitutivo e dello statuto, va presentata alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede dell’ente. Ai fini del riconoscimento è necessario che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione della fondazione, che lo scopo sia possibile e lecito e che il patrimonio, la cui consistenza va provata documentalmente, risulti adeguato al perseguimento dello scopo [26]. Il prefetto è tenuto a provvedere entro il termine di centoventi giorni dalla data di presentazione della domanda. Qualora la prefettura ravvisi ragioni ostative all’iscrizione ovvero la necessità di integrare la documentazione presentata, lo comunica ai richiedenti, i quali, entro il termine di trenta giorni, possono presentare memorie e documenti. Se nell’ulteriore termine di trenta giorni, il prefetto non comunica ai richiedenti il motivato diniego ovvero, non provvede all’iscrizione, questa si intende negata [27].

Occorre, tuttavia, rilevare che il registro delle persone giuridiche istituito presso le prefetture non è l’unico registro previsto dal D.P.R. 361/2000. L’art. 7 del medesimo decreto statuisce, infatti, che il riconoscimento delle persone giuridiche private che operano nelle materie attribuite alla competenza delle regioni dall’art. 14 del D.P.R. 616/1977 [28], e le cui finalità statutarie si esauriscono nell’ambito di una sola regione, è determinato dall’iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso la stessa regione [29].

Esistono quindi due diverse autorità competenti (prefettura e regione) in ordine al riconoscimento, a seconda del settore in cui la fondazione è destinata ad operare.

L’atto di fondazione può essere revocato dal fondatore fino a quando non sia intervenuto il riconoscimento ovvero il fondatore non abbia fatto iniziare l’attività dell’opera da lui disposta (art. 15 c.c.). In proposito la Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare che, “una volta che l’opera abbia iniziato la sua attività, non rimane più nella sfera del fondatore, ma, interessando ormai la generalità dei cittadini, non può essere distrutta ad arbitrio dei privati” [30].

Nella fondazione, non trattandosi di organizzazione a base associativa, non esiste un organo assembleare. Sussistendo però un patrimonio di destinazione, vincolato al perseguimento dello scopo prescelto dal fondatore, è previsto un organo deputato ad amministrare detto patrimonio. Tale organo è formato dagli amministratori, nominati nell’atto di fondazione o in seguito, in base ai criteri indicati nello stesso atto. In difetto, essi sono nominati dalla prefettura o dalla regione, ai sensi dell’art. 25 c.c..

Gli amministratori sono responsabili verso la fondazione secondo le norme sul mandato. E’ però esente da responsabilità l’amministratore che non abbia partecipato all’atto che ha causato il danno, salvo il caso in cui, essendo a conoscenza che l’atto si stava per compiere, non abbia fatto constare il proprio dissenso (art. 18 c.c.).

In mancanza di un’assemblea degli associati, il controllo sull’amministrazione delle fondazioni è esercitato dall’autorità amministrativa competente, ai sensi dell’art. 25 c.c.. Quest’ultima annulla con provvedimento definitivo, sentiti gli amministratori, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume; essa, inoltre, può sciogliere l’organo di amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto, dello scopo della fondazione e della legge. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall’autorità amministrativa competente e sono esercitate dal commissario straordinario, dai liquidatori o dai nuovi amministratori.

Sempre in materia di organi delle persone giuridiche private, occorre rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che lo statuto di un’associazione culturale, che raccolga fondi di natura pubblica e privata, deve prevedere la costituzione di un collegio sindacale o di revisori che controlli la corretta gestione del patrimonio e dei fondi raccolti [31].

Qualora lo scopo sia esaurito o divenuto impossibile o di scarsa utilità, o il patrimonio sia divenuto insufficiente, l’autorità amministrativa competente, anziché dichiarare estinta la fondazione, può provvedere alla sua trasformazione, allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore, sempre che i fatti che vi darebbero luogo non siano considerati nell’atto di fondazione come causa di estinzione della persona giuridica e di devoluzione dei beni a terze persone (art. 28 c.c.).

La fondazione si estingue, oltre che per le cause previste nell’atto costitutivo e nello statuto, quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile (art. 27 c.c.). L’estinzione è dichiarata, su istanza di qualunque interessato o anche d’ufficio, dalla prefettura o dalla regione competente, che ne dà comunicazione agli amministratori e al presidente del tribunale.

Quest’ultimo, su istanza degli amministratori, dei creditori, del pubblico ministero o anche d’ufficio, nomina uno o più commissari liquidatori, salvo che l’atto costitutivo o lo statuto non preveda una diversa forma di nomina e a questa si proceda entro un mese dal provvedimento. La preventiva designazione dei liquidatori nell’atto costitutivo o nello statuto non ha però effetto [32].

L’estinzione della fondazione dà l’avvio alla fase di liquidazione del patrimonio secondo quanto previsto dalle disposizioni di attuazione del codice civile (artt. 11- 21 Disp. att. cod. civ.).

E’, inoltre, fatto espresso divieto agli amministratori di compiere nuove operazioni, a partire dal momento in cui è stato loro comunicato il provvedimento che dichiara l’estinzione della persona giuridica. In caso di trasgressione di tale divieto, gli amministratori assumono responsabilità personale e solidale (art. 29 c.c.).

La fine della fondazione coincide con la chiusura della fase di liquidazione e con la conseguente cancellazione dal registro delle persone giuridiche.

I beni della fondazione che residuano una volta compiuta la liquidazione sono devoluti in conformità dell’atto costitutivo o dello statuto. In proposito, si registra un netto contrasto dottrinale tra quanti ritengono che il fondatore possa prevedere, nell’atto costitutivo o nello statuto, la cd. “riversione” del patrimonio, e cioè la restituzione, al momento dell’estinzione, dei beni costituenti il patrimonio dell’ente al fondatore, e quanti, invece, asseriscono che una simile previsione risulterebbe incompatibile con il regime giuridico della fondazione, che impone di vincolare un patrimonio in vista del perseguimento di un determinato fine di pubblica utilità, sottraendolo definitivamente dalla sfera giuridica del fondatore [33]. Sarebbe proprio il perseguimento di scopi di pubblica utilità l’unica ragione legittimante la sottrazione di determinati beni alla libera circolazione ed alla libera utilizzazione, imponendo su di essi un vincolo immutabile di destinazione. Secondo quest’ultimo orientamento dottrinale, l’autonomia del fondatore, nel formulare l’atto costitutivo o lo statuto, sarebbe limitata alla possibilità di designare, affinché benefici del patrimonio residuo, un ente che persegua fini analoghi [34]. In virtù di tale prospettazione sarebbe impedito all’Ente locale di prevedere, nell’atto costitutivo o nello statuto, il recupero dei beni attribuiti alla fondazione, salvo che non si voglia estendere il significato della locuzione “enti che hanno fini analoghi” (art. 31 c.c.), fino a ricomprendervi gli stessi Enti locali, accostando così la costituzione di una fondazione da parte di un’amministrazione territoriale al fenomeno delle “fondazioni a catena” o holding, in cui ad istituire la fondazione è un’altra fondazione.

Qualora l’atto costitutivo e lo statuto nulla dispongano in merito, alla devoluzione provvede l’autorità amministrativa competente, attribuendo i beni ad altri enti che abbiano fini analoghi (art. 31 c.c.).

Nel caso di scioglimento di una fondazione alla quale sono stati donati o lasciati beni con specifica destinazione a scopo diverso da quello proprio della fondazione stessa, l’autorità competente devolve tali beni, con lo stesso onere, ad altre persone giuridiche aventi fini analoghi (art. 32 c.c.).

5. Profili differenziali tra fondazioni e associazioni.

Dall’analisi della disciplina in materia di fondazioni si può comprendere anche quali siano gli elementi comuni ad associazioni e fondazioni e quali, invece, le differenze che possono spingere l’Ente locale a costituire o partecipare l’una o l’altra organizzazione collettiva, a seconda delle esigenze del caso concreto e degli obiettivi perseguiti dall’amministrazione.

In entrambi i casi si tratta di persone giuridiche private, cioè enti che presentano una soggettività giuridica perfetta, così come perfetta è la loro autonomia patrimoniale. Nessun rischio potrà, pertanto, derivare all’Ente locale dalle obbligazioni assunte dall’associazione (sempre che si tratti di associazione riconosciuta e perciò dotata di personalità giuridica) o dalla fondazione e viceversa.

Come le associazioni, anche le fondazioni conseguono la personalità giuridica mediante il riconoscimento concesso dall’autorità amministrativa e anche le fondazioni traggono origine da un atto di autonomia privata.

Ma accanto agli elementi comuni, molte e di notevole rilevanza sono le differenze riscontrabili tra questi due tipi di organizzazione.

In primo luogo, l’associazione trae origine da un “contratto”, denominato appunto contratto di associazione, mentre la fondazione è istituita con un “atto unilaterale”. Quest’ultimo produce effetti giuridici in virtù della sola dichiarazione di volontà del fondatore e conserva la propria struttura di atto unilaterale anche qualora venga formato da più soggetti diversi, anche in tal caso, infatti, non si avrà un contratto, ma una pluralità di atti unilaterali, pur se racchiusi in un unico documento [35].

In secondo luogo, almeno a giudizio della dottrina più antica, nell’associazione vi è una struttura organizzativa a base soggettiva, mentre la fondazione rappresenta sostanzialmente un vincolo di destinazione impresso ad un patrimonio per il perseguimento di uno scopo di regola immodificabile, salvi casi del tutto eccezionali: un secondo fattore di differenziazione è basato quindi sulla presenza o meno di una struttura associativa, e pertanto di una pluralità di associati, cui viene attribuito il compito di assumere le decisioni strumentali al perseguimento dello scopo, nonché di determinare in concreto lo scopo stesso ed eventualmente anche di modificarlo. Si tratta di una naturale conseguenza del fatto che, mentre nella fondazione l’atto costitutivo è rappresentato da un atto unilaterale che cristallizza definitivamente lo scopo da perseguire, quest’ultimo è invece, nell’associazione, inserito in un contratto che, così come è stato concluso con un accordo tra i membri dell’associazione, che rappresentano le parti di tale rapporto contrattuale, così può essere modificato. Le modifiche possono riguardare anche lo scopo a suo tempo prescelto, che quindi risulta mutevole nel suo divenire.

Occorre, tuttavia, rilevare che non manca in dottrina chi critica la tesi della fondazione concepita come universitas bonorum, e quindi come una pluralità di beni, in contrapposizione all’associazione (universitas personarum) costituita da una pluralità di persone. Questo più recente orientamento dottrinale sottolinea come la fondazione non sia, propriamente, un patrimonio destinato ad un determinato scopo, bensì “l’organizzazione collettiva, anche qui formata da persone (gli amministratori della fondazione), che si avvale del patrimonio per realizzare lo scopo” [36].

6. La fondazione costituita o partecipata dall’Ente locale come organismo di diritto pubblico

Come si è detto, in ragione dell’assenza di disposizioni pubblicistiche che regolamentino le fondazioni costituite o partecipate dagli Enti locali, non può che trovare applicazione nei loro confronti la disciplina civilistica in materia.

Tuttavia, non si possono sottovalutare i profili di peculiarità che contraddistinguono questo particolare tipo di fondazione. Si tratta, infatti, di enti istituiti per la gestione di un pubblico servizio e, almeno potenzialmente, sottoposti ad una incisiva influenza dell’Ente locale sulle scelte decisionali: quest’ultimo può, ad esempio, riservarsi la nomina di tutti o della maggioranza degli amministratori della fondazione, oppure finanziarne l’attività.

Si pone, dunque, il problema di verificare se la normativa applicabile a questo tipo di fondazione sia esclusivamente quella dettata dal Codice Civile e dalle altre leggi di diritto privato che disciplinano la materia, oppure se, accanto a queste disposizioni, debbano trovare applicazione anche norme di carattere pubblicistico.

La questione in esame appare strettamente connessa alla possibilità o meno di ricondurre la fondazione costituita o partecipata dall’Ente locale nel concetto di organismo di diritto pubblico, con tutte le conseguenze pratiche che ne derivano.

La giurisprudenza amministrativa ha asserito che la locuzione di “organismo di diritto pubblico” contenuta in diverse direttive europee, in quanto non ulteriormente specificata dall’ordinamento interno, indica una categoria giuridica propria del diritto comunitario; pertanto, ai fini della qualificazione quale organismo di diritto pubblico di un soggetto operante nel territorio dello Stato deve farsi riferimento ai principi comunitari [37].

L’ordinamento comunitario statuisce che affinché un determinato ente possa essere definito “organismo di diritto pubblico” è necessario che ricorrano tre presupposti: a) il possesso della personalità giuridica; b) lo svolgimento di attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o soggetta al loro controllo, oppure condotta con organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi enti; c) l’istituzione per soddisfare specificamente bisogni d’interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale [38]. I tre requisiti richiesti hanno carattere cumulativo [39].

Orbene, quanto al primo presupposto, non v’è alcun dubbio che la fondazione possieda la personalità giuridica a partire dal momento in cui viene iscritta nel registro delle persone giuridiche istituito presso la regione o presso la prefettura, a seconda dell’attività svolta dall’ente. Nessuna rilevanza può assumere, secondo l’orientamento maggioritario [40] condiviso anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, ai fini dell’analisi condotta, la circostanza che si tratti di personalità giuridica di diritto privato e non di diritto pubblico [41].

Con precipuo riferimento al secondo requisito richiesto, occorre evidenziare che l’Ente locale può non soltanto costituire, ma anche solo partecipare la fondazione e anche parteciparla in una misura minima, con scarsa incidenza sulle scelte decisionali dell’organismo. In tal caso, evidentemente, è da escludere che la fondazione possa considerarsi un organismo di diritto pubblico. Ma è possibile anche che l’Ente locale si sia riservato, nella redazione dell’atto costitutivo della fondazione, il concreto controllo sulla medesima, attraverso la nomina dell’organo di amministrazione o comunque della maggioranza di quest’ultimo. E’ possibile poi che l’attività della fondazione sia in larga parte finanziata con contributi erogati dall’Ente locale. In questi ultimi casi è difficile dubitare che la fondazione in questione possa essere ricondotta nell’alveo degli organismi di diritto pubblico.

Quanto al terzo requisito a tal fine necessario, sopra evidenziato, e cioè il perseguimento di un interesse generale non avente carattere industriale o commerciale, è sufficiente rilevare che la fondazione può essere costituita o partecipata dall’Ente locale per garantire la gestione di un servizio pubblico locale culturale o del tempo libero. Si tratta, pertanto, di un servizio certamente di interesse generale, che non presenta, almeno nella stragrande maggioranza dei casi, un carattere commerciale o industriale. Sotto quest’ultimo profilo, non si può poi dimenticare che il Legislatore nazionale esclude espressamente i servizi culturali e del tempo libero dalla categoria dei servizi di rilevanza industriale, assoggettandoli alla disciplina dettata dall’art. 113 bis TUEL. Va, infine, sottolineato che la giurisprudenza comunitaria ha statuito che “la preordinazione al soddisfacimento dei bisogni di interesse generale, quale uno dei presupposti d’identificabilità dell’organismo di diritto pubblico, sussiste anche in concorrenza con altre finalità di carattere industriale e commerciale” [42].

Alla luce delle considerazioni suesposte, non si può, pertanto, escludere che almeno alcune delle fondazioni costituite o partecipate dagli Enti locali ai fini della gestione dei servizi culturali e del tempo libero siano suscettibili di essere ricondotte nella nozione di “organismo di diritto pubblico”.

La questione, evidentemente, non ha una valenza meramente teorica, ma presenta, al contrario, fondamentali ripercussioni di carattere pratico, almeno sotto un triplice ordine di profili.

In primo luogo, è necessario evidenziare che gli organismi di diritto pubblico, essendo qualificati dalle direttive comunitarie e dalle norme interne di recepimento “amministrazioni aggiudicatrici” [43], sono tenuti, nell’affidamento di appalti di lavori o di servizi per importi superiori alla soglia comunitaria, all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’individuazione del soggetto assegnatario [44].

Ciò comporta, passando così alla seconda conseguenza pratica dell’inquadramento delle fondazioni in esame nel concetto di organismo di diritto pubblico, anche risvolti di natura processuale. Il Giudice competente a giudicare in ordine alle controversie relative a dette procedure concorsuali sarà quello amministrativo e non quello ordinario. Invero, ai sensi dell’art. 6 della L. 205/2000, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti “comunque” tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

In merito la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare che “deve ritenersi sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo ogni qual volta una fondazione di diritto privato possa essere considerata un organismo di diritto pubblico, poiché tale qualificazione comporta l’applicabilità della disciplina comunitaria e la conseguente irrilevanza ai fini dell’individuazione della giurisdizione della natura privatistica della fondazione” [45].

Infine, gli organismi di diritto pubblico sono tenuti al rispetto del capo V della L. 241/1990 in materia di diritto di accesso agli atti. Invero, l’art. 23 della L. 241/1990, come modificato dall’art. 4 della L. 265/1999, assoggetta all’obbligo di garantire l’esercizio del diritto di accesso le pubbliche amministrazioni, le aziende autonome e speciali, i gestori di pubblici servizi e gli enti pubblici. La giurisprudenza amministrativa ha in proposito affermato che la normativa in questione deve trovare applicazione non solo nei confronti degli “enti pubblici”, ma anche in ordine ad altri enti che, pur non essendo qualificabili come pubblici in base al diritto interno, rientrino nella nozione di organismo di diritto pubblico di derivazione comunitaria.

E’ stato, infatti, affermato che “il diritto di accesso può essere esercitato anche nei confronti di soggetti che, pur non essendo qualificabili come enti pubblici, costituiscano soggetti pubblici amministrativi, ossia organismi di diritto pubblico alla stregua della normativa comunitaria” [46]. La giurisprudenza ha, inoltre, sancito il principio secondo il quale, “in tutti i casi in cui il soggetto procedente esplica attività funzionalizzata mediante lo svolgimento di gare ad evidenza pubblica comunitaria” trova applicazione la disciplina relativa all’accesso ai documenti amministrativi, in quanto il carattere pubblicistico dell’attività svolta rende irrilevante la natura privatistica dell’ente [47].

In conclusione si può rilevare che, sebbene, in linea di principio le fondazioni costituite o partecipate dagli Enti locali per la gestione dei servizi culturali e del tempo libero siano soggette alla disciplina privatistica, importanti differenziazioni rispetto a tale regime potrebbero derivare dalla sussumibilità o meno di detti enti nell’ambito degli organismi di diritto pubblico così come definiti dalla normativa comunitaria.

7. Il contratto di servizio

I rapporti tra Ente locale e fondazione sono disciplinati dal “contratto di servizio”.

Il quinto ed ultimo comma dell’art. 113 bis TUEL prevede, infatti, che “i rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo sono regolati da contratti di servizio”.

Quest’ultimo rappresenta, pertanto, lo strumento cardine indicato dal Legislatore al fine di garantire una corretta disciplina dei rapporti tra l’Ente locale ed il soggetto chiamato ad erogare i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, comprensivi, evidentemente, dei servizi culturali e del tempo libero. Si tratta di una previsione generalizzata, che riguarda, quindi, tutti i servizi privi di detta rilevanza e tutti i soggetti potenziali erogatori indicati dalla disposizione in commento (società, associazioni, fondazioni, terzi, ecc.).

Lo schema di regolamento di esecuzione ed attuazione dell’art. 35 della L. 448/2001 indica il contenuto essenziale del contratto di servizio, statuendo che esso “definisce le modalità di erogazione del servizio, i livelli qualitativi e quantitativi delle prestazioni e le relative modalità di verifica”. L’Ente locale è, inoltre, chiamato a definire, in via generale ovvero in relazione allo specifico servizio, i principi che devono informare i rapporti del soggetto erogatore con gli utenti, prevedendo anche forme di partecipazione dell’utenza alle attività di individuazione e di verifica del rispetto degli standards qualitativi e quantitativi per la prestazione del servizio [48].

Occorre, inoltre, rilevare che il contratto di servizio non rappresenta un’esclusiva dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale, essendo anche previsto per i servizi che invece presentano tale rilevanza, laddove il contratto in questione regola i rapporti tra gli Enti locali e le società di gestione, è deputato a “prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti” e deve, infine, essere allegato ai capitolati di gara [49].

Si tratta, pertanto, di uno strumento ormai comune a tutti i servizi pubblici locali, che la riforma ha mutuato da alcune discipline di settore. Il contratto di servizio è dunque chiamato a regolare “tutti quei diritti e obblighi reciproci che non si prestano a costituire oggetto di un atto unilaterale dell’amministrazione” [50]. Esso costituisce un fondamentale strumento di programmazione del servizio e di verifica della gestione condotta dal soggetto erogatore.

8. Conclusioni

A conclusione di queste brevi considerazioni sulla nuova forma di gestione dei servizi culturali e del tempo libero introdotta dalla Legge Finanziaria 2002, si può rilevare che, pur essendo la fondazione una persona giuridica di diritto privato, agli Enti locali non mancano certamente gli strumenti per potersi assicurare una incisiva influenza sulle scelte decisionali della medesima.

Ciò, come si è avuto modo di osservare, è possibile ottenere mediante la nomina del Consiglio di Amministrazione della persona giuridica (o della maggioranza di esso), con un’attenta elaborazione dell’atto costitutivo e dello statuto, con uno stringente contratto di servizio.

Tuttavia, i governi locali dovranno resistere alla tentazione di esercitare poteri eccessivamente incisivi sulla fondazione, pena la trasformazione di questa autonoma forma di gestione dei servizi pubblici locali in un inutile doppione dell’istituzione.

Il successo della fondazione come strumento di erogazione dei servizi pubblici sarà determinato, dunque, proprio dalla capacità degli Enti locali di garantire un giusto equilibrio tra l’esigenza di assicurare un adeguato livello qualitativo e quantitativo del servizio offerto e l’altrettanto fondamentale necessità di non svilire l’apporto del privato.

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[1] M. Dugato, I servizi pubblici degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, n. 2/2002, 218 ss.

[2] D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267

[3] Art. 1, comma 2, dello schema di “Regolamento di esecuzione e attuazione dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448”

[4] L’art. 13, comma 1, del citato schema di regolamento, in apertura del Titolo II dedicato ai “servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale” statuisce, infatti, che “le disposizioni del presente titolo si applicano ai servizi pubblici locali diversi da quelli individuati all’art. 1, comma 2, del presente regolamento”

[5] G. Piperata, I modelli di organizzazione dei servizi culturali: novità, false innovazioni e conferme, in Aedon, n. 1/2002

[6] B. Marchetti, Il tempo libero, in Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, t. 1 a cura di S. Cassese, Milano, 2000, 676

[7] G. Piperata, I modelli di organizzazione dei servizi culturali: novità, false innovazioni e conferme, cit.

[8] Tale disposizione prevede: “Quando sussistano ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore”

[9] Cons. Stato, sez. I, 1 febbraio 1985, n. 10; Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 1988, n. 818; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 1995, n. 240

[10] TAR Toscana, sez. II, 14 dicembre 1994, n. 415 e 418

[11] Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374

[12] A. Zucchetti, Esame dell’art. 113, in Testo unico degli Enti locali, Vol. I, t. II, 2000, 1169

[13] F. Galgano, Fondazione, in Enciclopedia Giuridica Treccani

[14] Cons. Stato, 19 dicembre 1961, n. 2213

[15] Cons. Stato, sez. I, 6 marzo 1956, n. 353 riconosce agli Enti locali “oltre ad una specifica capacità di diritto pubblico, una generica capacità di diritto privato”, ma nonostante ciò esprime alcune riserve sull’ipotesi di gestire servizi pubblici municipalizzati attraverso società miste: si paventa, infatti, il rischio di pregiudicare le prescrizioni relative alle forme di gestione del servizio e ai relativi controlli; Cass., 6 novembre 1976, n. 4038; Cons. Stato, sez. VI, 25 maggio 1979, n. 384; Corte Conti, sez. Controllo Enti, 6 luglio 1982, n. 1677; TAR Marche, 14 febbraio 1988, n. 1; Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 1988, n. 818; Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 1990, n. 374; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 1994, n. 1389; D. Resta, Il ricorso alla S.p.A. per la gestione dei pubblici servizi da parte degli enti locali, in Servizi pubblici locali e nuove forme di amministrazione, Atti del XLI convegno di studi di scienza dell’amministrazione – Varenna – Villa Monastero 21/23 settembre 1995, Milano, 1997, 488

[16] Corte Conti, sez. II, 10 settembre 1988, n. 175; TAR Veneto, sez. II, 10 agosto 1988, n. 836

[17] Di particolare interesse appare, in tal senso, Corte Conti, Lazio, sez. giurisdiz., 22 ottobre 1999, n. 1286, secondo cui non diversamente dalle Camere di commercio, l’Unioncamere – che ha assunto le stesse funzioni delle camere a livello non strettamente locale – può porre in essere progetti ed iniziative destinate a vantaggio dei soggetti associati e delle categorie rappresentate, costituendo associazioni, fondazioni, agenzie ed aziende, nonché partecipando ad organismi pubblici e privati per il perseguimento dei propri fini istituzionali

[18] E. Bellezza – F. Florian, Le fondazioni del terzo millennio, Firenze, 1998, 63-64

[19] G. Franchi Scarselli, Sul disegno di gestire i servizi culturali tramite associazioni e fondazioni, in Aedon, n. 3/2000

[20] G. Franchi Scarselli, Sul disegno di gestire i servizi culturali tramite associazioni e fondazioni, cit.

[21] S. Foà, Il regolamento sulle fondazioni culturali a partecipazione statale, in Giornale di diritto amministrativo, n. 8/2002, 832, nota n. 7

[22] Si tratta del D.M. 27 novembre 2001, n. 491, “Regolamento recante disposizioni concernenti la costituzione e la partecipazione a fondazioni da parte del Ministero per i beni e le attività culturali, a norma dell’articolo 10 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 368, e successive modificazioni” (G.U. 23 aprile 2002, n. 95)

[23] Art. 14, comma 1, lettera g), dello schema di “Regolamento di esecuzione e attuazione dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448”, cit.

[24] M. Alesio, I servizi pubblici locali: peso della tradizione e nuovo assetto delineato dalla Finanziaria 2002, in Giust.it, n. 2/2002

[25] Corte Conti, Toscana, sez. giurisdiz., 13 dicembre 1996, n. 640; conformi: Corte Conti, sez. II, 14 aprile 1999, n. 120/A; Corte Conti, Liguria, sez. giurisdiz., 1 dicembre 1997, n. 1049

[26] Cons. Stato, sez. II, 4 maggio 1994, n. 759, ha in proposito affermato che non può essere riconosciuta la personalità giuridica di una fondazione che si proponga fini culturali e l’erogazione di borse di studio, se il suo patrimonio, costituito nella specie da un piccolo appartamento infruttifero e da un patrimonio iniziale di £. 10.000.000, sia del tutto insufficiente per il perseguimento delle sue finalità istituzionali

[27] Art. 1 D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361

[28] Tale disposizione statuisce in particolare: “E’ delegato alle regioni l’esercizio delle funzioni amministrative di organi centrali e periferici dello Stato concernenti le persone giuridiche di cui all’art. 12 c.c. che operano esclusivamente nelle materie di cui al presente decreto e le cui finalità statutarie si esauriscono nell’ambito di una sola regione”. Il D.P.R. 616/1977 si riferisce, specificamente, alle seguenti materie: ordinamento di enti amministrativi dipendenti dalla regione; circoscrizioni comunali; polizia locale urbana e rurale; beneficenza pubblica; assistenza sanitaria ed ospedaliera; istruzione artigiana e professionale; assistenza scolastica; musei e biblioteche di enti locali; fiere e mercati; turismo ed industria alberghiera; acque minerali e termali; cave e torbiere; artigianato; agricoltura e foreste; urbanistica, tramvie e linee automobilistiche di interesse regionale; viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse regionale; navigazione e porti lacuali; caccia; pesca nelle acque interne

[29] In Puglia, il suddetto registro è stato istituito con il Decreto del Presidente della Giunta Regionale 19 febbraio 2001, n. 103

[30] Cass., 4 luglio 1959, n. 2130

[31] Cons. Stato, sez. II, 16 febbraio 1994, n. 199

[32] Cfr. art. 6 D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361 e art. 11 Disp. att. cod. civ.

[33] Accoglie questa tesi F. Galgano, Fondazione, cit.

[34] M. V. De Giorgi, Associazione – II) Associazioni riconosciute, in Enciclopedia Giuridica Treccani

[35] F. Galgano, Fondazione, cit.

[36] F. Galgano, Fondazione, cit.

[37] TAR Lombardia, Milano, 17 novembre 1995, n. 1365

[38] Art. 1 Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 (G.U. n. L 209 del 24/7/1992)

[39] Corte giustizia CE, 15 gennaio 1998, n. 44

[40] Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, ha affermato che l’Interporto toscano S.p.A., in quanto caratterizzato dalla totale partecipazione pubblica e istituito per la gestione in esclusiva di un servizio pubblico d’interesse generale, deve considerarsi, nonostante la veste societaria, “organismo di diritto pubblico” ai sensi del D.Lgs. 406/1991 e della L. 109/1994; si vedano inoltre: Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577, in ordine ad una società consortile costituita da alcuni comuni in forma privatistica; TAR Lombardia, Milano, 17 novembre 1995, n. 1365 cit., secondo cui a nulla rileva “l’eventuale genesi privata del soggetto”

[41] In senso contrario si è invece espressa Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1999, n. 107, che ha escluso che una società consortile a responsabilità limitata possa essere ricondotta alla nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, proprio in quanto soggetto di diritto privato; conformi: TAR Umbria, 15 marzo 1999, n. 206, in ordine all’Enel S.p.A.; TAR Puglia, sez. II, Bari, 23 aprile 1998, n. 367, che ha escluso che nella nozione di organismo di diritto pubblico possano essere ricondotte le società per azioni partecipate, anche con pacchetto di maggioranza, da enti pubblici, per il loro intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro; la sussumibilità nella categoria in questione delle società a prevalente capitale pubblico locale è stata anche esclusa da Cass. civ., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4989

[42] Corte giustizia CE, 15 gennaio 1998, n. 44, cit.

[43] Art. 1 Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992, cit.

[44] Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078; TAR Marche, 10 luglio 1999, n. 836

[45] TAR Lombardia, sez. III, Milano, 23 dicembre 1999, n. 5049. In senso conforme: Cons. Stato, sez. V, 15 maggio 2000, n. 2735, in ordine ad un’azienda speciale costituita da un comune; Cass. civ., sez. un., 5 febbraio 1999, n. 24, relativamente ad una società cooperativa a responsabilità limitata, costituita tra comuni, senza scopo di lucro, in vista del soddisfacimento degli interessi dei comuni stessi

[46] TAR Lombardia, Milano, sez. III, 3 marzo 1998, n. 440

[47] TAR Lombardia, Milano sez. III, 25 maggio 1998, 1119

[48] Art. 14, commi 2 e 3, dello schema di “Regolamento di esecuzione e attuazione dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448”, cit.

[49] Art. 113, comma 11, D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267

[50] G. Sciullo, I servizi culturali degli enti locali nella finanziaria per il 2002, in Aedon, n. 1/2002.

Note

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