In un immobile realizzato su progetto dell’arch. Rupolo ai primi del ‘900, ispirato nelle forme alla architettura medievale, dichiarato di interesse particolarmente importante ai sensi della l. 1 luglio 1939, n. 1089 e per l’effetto sottoposto alle disposizioni di tutela contenute nella legge medesima (decreto d.d. 7 febbraio 1998 del Direttore generale del Ministero per i Beni Culturali e Ambientali – Ufficio centrale per i Beni Architettonici, Archeologici, Artistici e Storici), vengono effettuati alcuni lavori di intervento conservativo e di ristrutturazione sulla base di regolare concessione edilizia e nulla – osta rilasciato dalla competente Soprintendenza.

Nel corso della predisposizione del cantiere, il carico della gru dell’impresa incaricata dell’effettuazione dei lavori, a causa di circostanze di natura accidentale, finisce per impattare con la parte superiore del portale di ingresso carraio del fabbricato, che diviene pericolante e successivamente crolla.

Gli elementi del portale vengono immediatamente raccolti ed accuratamente conservati in vista di una futura ricollocazione, ma la Procura della Repubblica, ravvisando la violazione dell’art. 118 del d.lgs. 490/1999 [1], cita a giudizio il committente, l’appaltatore ed il direttore dei lavori.

Le difese eccepiscono, in via preliminare, il fatto che il provvedimento con il quale il vincolo storico artistico era stato apposto non fosse stato emanato con la garanzia della partecipazione degli interessati, per assenza di comunicazione ex art. 7 l. 241/1990.

Il Tribunale in composizione monocratica pronuncia, ai sensi dell’art. 129 c.p.p., la immediata assoluzione perché il fatto non sussiste, riscontrando tanto il vizio nel provvedimento amministrativo che l’obbligo di disapplicare quest’ultimo ai fini del processo penale.

In ordine alla garanzia del contraddittorio nel procedimento amministrativo preordinato alla apposizione del vincolo ai sensi della l. 10 giugno 1939, n. 1089, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente sottolineato la necessità dell’apporto collaborativo del privato, dando pregio da un lato alla «cospicua incidenza sacrificativa sulla sfera giuridica dei titolari dei beni assoggettati a protezione vincolistica», dall’altro ad «un significativo tasso di discrezionalità tecnica in merito all’identificazione del pregio storico – artistico del bene, nonché, quanto ai vincoli non diretti, in ordine all’opportunità dell’estensione del vincolo alla zona circostante ed all’ampiezza dell’area interessata» [2].

«La nuova concezione della partecipazione – è stato parimenti osservato – annette all’intervento del privato un duplice ruolo – difensivo-collaborativo, in forza del quale la determinazione provvedimentale, anche nell’emersione di interessi pubblici forti ontologicamente prevalenti sull’interesse privato antagonista, costituisce portato di una scelta nella quale indispensabile è, a livello potenziale, l’apporto costruttivo del privato. In sostanza la partecipazione del privato, nella forma della presentazione di memorie ed osservazioni a norma dell’articolo 10 della legge 241, consente a quest’ultimo, ove portatore di posizione differenziata, di concorrere alle scelte dell’amministrazione» [3].

La sentenza in rassegna dà applicazione a tali principi nel processo penale, per un caso relativo alla effettuazione di lavori non autorizzati (rectius al di là della autorizzazione effettivamente rilasciata) in relazione ad un bene vincolato in assenza della comunicazione ex art. 7 l. 241/1990.

E’ da rilevare che tale forma di illegittimità, relativa al procedimento di imposizione del vincolo, non era mai stata rilevata dagli interessati in sede giurisdizionale amministrativa, con conseguente acquisita inoppugnabilità del provvedimento stesso.

Il provvedimento però si portava dietro il «peccato originale» rappresentato da siffatto vizio genetico, che il Tribunale di Belluno ha ritenuto di valorizzare così pervenendo alla assoluzione piena (ed immediatamente dichiarata ex art. 129 c.p.p.) con formula «perché il fatto non sussiste».

Si tratta, all’evidenza, di un caso di disapplicazione di provvedimento amministrativo a fini penali con esiti favorevoli per gli interessati.

La «disapplicazione», come è noto, ha il suo referente normativo nell’art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E [4].

Secondo un prevalente orientamento dottrinale [5], largamente condiviso dalla giurisprudenza, il potere di disapplicazione sarebbe da inquadrare tra i poteri del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione complessivamente considerati e sistemati negli artt. 4 e 5 l. cont. amm., dai quali sarebbero enucleabili le seguenti regole:

a) divieto di annullamento e di revoca dell’atto amministrativo (art. 4, 2° co. e con riferimento alla disapplicazione:

b) sindacato limitato alla legittimità estrinseca del provvedimento amministrativo: il giudice si limita ad accertare: b1) se l’amministrazione aveva il potere di emettere il provvedimento (vizio di incompetenza); b2) se l’atto non risulti in contrasto con una norma di legge (vizio di violazione di legge); b3) se sussistevano i presupposti oggettivi per l’esercizio del potere (vizio di eccesso di potere per sviamento); sarebbero sottratti al sindacato del giudice ordinario gli altri profili di eccesso di potere, in quanto ciò comporterebbe una interferenza del sindacato del giudice ordinario nelle scelte discrezionali della pubblica amministrazione

c) cognizione limitata alla disapplicazione: il giudice ordinario, non potendo annullare il provvedimento amministrativo, giudicherà dell’illecito della amministrazione come se il provvedimento illegittimo non esistesse e cioè lo disapplicherà; l’istituto, in definitiva, si sostanzierebbe in una facoltà di carattere processuale che viene consentita al giudice ordinario, consistente nel fatto che egli potrà decidere la causa portata alla sua cognizione non tenendo conto delle statuizioni illegittime contenute nel provvedimento, in esecuzione del quale il comportamento lesivo è stato posto in essere

d) limitazione del giudicato all’oggetto dedotto in giudizio: la pronuncia di carattere incidentale sulla legittimità o meno dell’atto amministrativo non può vincolare gli altri giudici che eventualmente si pronunceranno successivamente su una controversia relativa ad un rapporto su cui incide lo stesso provvedimento amministrativo.

Negli ultimi anni, l’art. 5 l. cont. amm. ha peraltro avuto una assai criticabile applicazione proprio in sede penale [6], dove è stato utilizzato per affermare la perseguibilità penale di condotte, pur legittimate da atti amministrativi: si è cioè affermata la responsabilità penale, dichiarando illegittimo e disapplicando l’atto autorizzativo, anche oltre ed indipendentemente dai casi di collusione tra pubblici amministratori e privati.

Ciò ad esempio è avvenuto in materia edilizia, affermandosi il reato di costruzione senza licenza o concessione edilizia, sul presupposto dell’illegittimità della licenza, che quindi è stata disapplicata [7], ovvero in materia di ordinanze contingibili ed urgenti che autorizzino una discarica nelle more della autorizzazione regionale, con disapplicazione dell’ordinanza e riconoscimento della sussistenza del reato di discarica abusiva a carico dei pubblici amministratori che la abbiano emanata [8].

In tali frangenti, come è stato condivisibilmente osservato [9], l’art. 5 viene applicato quasi in senso inverso rispetto alla previsione tipica della norma: mentre in sede civile, nel conflitto tra diritti scaturenti dall’atto amministrativo e dalla legge, si dà la prevalenza a questi ultimi, appunto disapplicando l’atto in quanto contra legem, spesso in sede penale si è negata la legittimità dell’attività, puramente e semplicemente sindacando l’atto amministrativo, disapplicandolo, e quindi considerando l’attività come se fosse stata svolta in carenza di autorizzazione.

La sentenza in commento, viceversa, ritiene disapplicabile, ma questa volta pro reo, l’atto amministrativo che la fattispecie penale presuppone.

L’art. 118 d.lgs. 490/1999 sanziona infatti l’esecuzione di opere in assenza di autorizzazione su beni culturali dichiarati, ai sensi dell’art. 6 dello stesso T.U., «di interesse particolarmente importante», richiedendo peraltro ed espressamente l’esistenza di un (legittimo) provvedimento di vincolo.

Il ragionamento seguito dal Tribunale di Belluno ricalca, mutatis mutandis, la verifica della legittimità del provvedimento presupposto laddove sia il caso di dare applicazione dell’art. 650 c.p.; in tali evenienze si richiede al giudice «di verificare previamente la legalità sostanziale e formale del provvedimento che si assume violato, sotto i tre profili tradizionali della violazione di legge, dell’eccesso di potere e della incompetenza», con la conseguenza che «ove venga rilevato il difetto del presupposto della legittimità, sotto uno di tali profili, l’inosservanza del provvedimento non integra il reato in questione per la cui sussistenza è richiesto esplicitamente che il provvedimento sia “legalmente dato”» [10].

L’assenza di un provvedimento legittimo determina l’assenza di uno degli elementi costitutivi della fattispecie descritta dalla norma incriminatrice: il Giudice in sostanza, guarda al comportamento in contestazione come se il provvedimento di vincolo non fosse mai stato apposto [11].

Va al proposito rilevato che, se in sede giurisdizionale amministrativa l’omissione della comunicazione di avvio avrebbe potuto essere rilevata (in termini) in particolare dal proprietario del bene, in sede penale degli effetti della disapplicazione finiscono per giovarsi anche altri soggetti, venuti occasionalmente a contatto con il bene vincolato (appaltatore, direttore dei lavori).

Il riconoscimento erga omnes degli effetti del vizio di omissione della comunicazione di avvio del procedimento sta qui a sottolineare l’imprescindibile valenza della comunicazione prevista dall’art. 7 della l. 241/1990 ed in generale il primato del principio del «giusto procedimento», la cui importanza è stata da ultimo valorizzata (in materia di dichiarazione anche implicita di pubblica utilità) dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella nota decisione 15 settembre 1999, n. 14 [12].

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[1] Art. 118 – Opere illecite.

(Legge 1º giugno 1939, n. 1089, art. 59, come modificato dalla legge 1 marzo 1975, n. 44, art. 16).

1. É punito con l’arresto da 6 mesi ad 1 anno e con l’ammenda da lire 1.500.000 a lire 75.000.000:

a) chiunque senza autorizzazione demolisce, rimuove, modifica, restaura ovvero, senza approvazione, esegue opere di qualunque genere sui beni culturali indicati nell’art. 2, dichiarati, se appartenenti a privati, a norma dell’art. 6;

b) chiunque procede al distacco di affreschi, stemmi, graffiti, iscrizioni, tabernacoli ed altri ornamenti di edifici, esposti o non alla pubblica vista, senza l’autorizzazione del soprintendente, anche se non vi sia stata la dichiarazione prevista dall’art. 6;

c) chiunque esegue, in casi di assoluta urgenza, lavori provvisori indispensabili per evitare danni notevoli ai beni indicati nell’art. 2, senza darne immediata comunicazione alla soprintendenza ovvero senza inviare, nel più breve tempo, i progetti dei lavori definitivi per l’approvazione.

2. La stessa pena prevista dal comma 1 si applica in caso di inosservanza dell’ordine di sospensione dei lavori impartito dal soprintendente a norma dell’art. 28.

[2] Cons. Stato, sez. VI, sentenza 3 gennaio 2000, n. 29 già richiamata.

[3] Ibidem.

La sentenza sottolinea altresì che «l’utilità di detto apporto si presenta… di particolare pregnanza per procedimenti, quale quello di specie, nei quali assai rilevante è il tasso di discrezionalità tecnica connaturato alla statuizione vincolistica e, per l’effetto, evidente risulta l’opportunità, anche sotto il profilo della economicità di anticipare alla fase procedimentale il confronto, normalmente tipico del momento processuale, tra le valutazioni dell’amministrazione e le considerazioni dell’interessato in merito ai connotati del bene».

[4] «In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi».

[5] Virga P., Diritto amministrativo, 3ª ed., Milano, 1995, 245.

[6] Nigro M., Giustizia amministrativa, 4ª ed., Bologna, 1994, 198; Satta F., Giustizia amministrativa, 3ª ed., Padova, 1997, 87.

[7] Tale indirizzo è stato peraltro corretto da Cass. pen., S.S.U.U., 31 gennaio 1987, Giordano, in Dir. Proc. amm., 1987, 407, con nota di Villata R.

Si è ivi sottolineato come «si verte invece in ipotesi di assenza dell’atto non solo quando l’atto in questione sia stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche qualora il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale non è dato operare ai pubblici poteri».

[8] Cass. pen., sez. III, 15 aprile 1998, Rizzi, in Beltrame S., Gestione dei rifiuti e sistema sanzionatorio, Padova, 2000, 474.

[9] Satta F., Giustizia amministrativa cit., 87.

[10] Cass.pen., sez. I, 3 luglio 1996, n. 7954, in Cass. pen., 1997, 2713.

[11] Il vizio nel provvedimento determina, in sostanza, l’inefficacia del medesimo a fungere da presupposto per la contestazione penale; anche se la pronuncia in esame fa stato, in base alle regole della disapplicazione, solo per il caso deciso, è da ritenere che future compromissioni dello stesso bene potranno egualmente trovare giustificazione nel vizio originario che caratterizza il provvedimento ministeriale.

[12] In questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_1999-14.htm.

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TRIBUNALE DI BELLUNO – Sentenza 7 febbraio 2002 n. 22

Note

L'articolo Commento a TRIBUNALE DI BELLUNO – Sentenza 7 febbraio 2002 n. 22 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) Le società di gestione dei servizi pubblici come fenomeno unitario; 2) Casi di assoggettamento di società di capitali alla giurisdizione della Corte dei conti; 3) Giurisdizione esclusiva della Corte dei conti; 4) Possibilità di concorrenza su uno stesso fatto giuridico di più giurisdizioni; 5) Peculiarità della responsabilità erariale rispetto alle altre forme di responsabilità; 6) Il c.d. “doppio binario”; 7) Assoggettamento alla Corte dei conti delle aziende speciali (enti pubblici economici); 8) Rapporto di servizio inteso come “funzionalizzazione” dell’azione e non come “legame” con l’ente di appartenenza; 9) Alcuni spunti argomentativi da recenti disposizioni di legge; 10) Ricostruzione interpretativa secondo basi normative diverse.

1) Le società di gestione dei servizi pubblici come fenomeno unitario.

Volutamente nel titolo di queste brevi e non esaustive considerazioni è stato omesso il riferimento ad espressioni comunemente usate [1] per indicare la variegata realtà delle società costituite o partecipate dagli enti pubblici per la gestione dei servizi o per altre finalità.

Al di là delle formule utilizzate,che si riferiscono ad ipotesi in alcuni casi puntualmente individuati dalla legge, appare utile tentare una ricostruzione unitaria del fenomeno societario, giacchè la loro natura pubblica o meno, la composizione del loro capitale ovvero dei loro organi, ha la finalità di individuare le norme da applicare, che non sempre sembrano delineare la realtà societaria in questione come unitaria.

Ciò ha condotto l’interprete,va detto, anche senza che le norme autorizzassero fino in fondo tali differenze, a parcellizzare il fenomeno societario.

Se differenze esistono è tra società costituite o partecipate da soggetti pubblici e quelle in cui i soggetti sono privati che agiscono con beni e denaro di provenienza privata.

Se infatti il modello societario è fornito dal codice civile che detta la disciplina del funzionamento della società, la procedura di costituzione, quella della scelta del socio e della regolamentazione dei rapporti tra l’ente e la società sono attratti nel diritto pubblico.

In tal senso le chiare norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo.

Ma soprattutto le norme di derivazione comunitaria, che non conoscono la differenza tra società privata e quella pubblica (art. 48 UE) ma lo scopo di lucro che a sua volta rinvia al concetto di mercato.

Il mercato è retto dal principio di parità tra gli attori e dalla capacità competitiva degli stessi di trarre da esso i mezzi di sostentamento della società.

Basterebbe fermarsi qui per comprendere che quasi nessuna delle società di gestione dei servizi pubblici si trovi in tale condizione: l’accesso al mercato è infatti possibile dall’agire insieme al soggetto pubblico in una realtà altrimenti preclusa ai privati, giacchè i servizi pubblici di cura di interessi primari della collettività sono disciplinati dalla legge ed attribuiti ad enti pubblici. Insomma, il mercato è protetto, riservato, o come si suole dire, guardando il soggetto gestore, è caratterizzato dal possesso di diritti esclusivi o speciali.

Il prezzo dei beni e servizi non è formato dalla legge della domanda e dell’ offerta, ma dalle tariffe, che sono manifestazione di imperio pubblico, anche escludendo la loro natura tributaria (visto che i cittadini non sono liberi di poter pagare o meno).

La società costituita, seppure dotata di personalità giuridica, di autonomia di bilancio e decisionale, è comunque condizionata dal rapporto che si instaura attraverso il contratto di servizio che disciplina i diritti e i doveri tra le parti, contratto che fissa precisi fini di redditività delle risorse pubbliche impiegate e di pareggio tra costi e ricavi.

Quasi sempre il ricavo societario attraverso le tariffe non può superare la copertura dei costi, dal che si desume l’impossibilità per la società di produrre utile dalla gestione diretta del servizio, ma eventualmente dai servizi accessori, e dimostra che la scelta di gestire attraverso la società è finalizzata al contenimento dei costi (magari attraverso il recupero delle economie di scala), ma l’utile come attività di competizione sul mercato non è previsto.

Dalla constatazione di tali caratteristiche societarie si è parlato di “funzionalizzazione” della gestione societaria, con intento di fare derivare da essa conseguenze in ordine alla giurisdizione ed al regime degli atti (giudice amministrativo: cfr Cass. SU 27 gennaio 2000, n. 71; idem 29 gennaio 2000, n. 19).

Le novità sulla gestione dei servizi pubblici introdotte con la legge n. 142 del 1990, non sono a pieno comprese se non si pone a raffronto la pregressa normativa del TULCP n. 383 del 1934 i cui articoli da 98 a 100 già prevedevano la possibilità per l’ente locale di acquistare “azioni industriali”, possibilità ulteriormente confermata dall’ art 6 del DPR 421 del 1971 (ordinamento contabile degli enti locali) che specificava come iscrivere in bilancio le somme di pertinenza dell’ ente per l’acquisto delle azioni.

Infatti prima dell’entrata in vigore della legge n. 142 il legame tra l’ente e la società era concepito come forma di investimento (come impiego di denaro) mentre con la disciplina introdotta con l’art. 22 della legge di riforma delle autonomie locali del ’90 l’ente locale diventa esso stesso imprenditore partecipando del rischio d’impresa e delle scelte imprenditoriali. Fu proprio per questo che l’art. 22 menzionato non si equiparò all’appalto dove l’ente acquista beni e servizi anziché erogare beni e servizi.

Fu sempre per lo stesso motivo che in origine si ritenne che la società costituita dall’ ente dovesse essere affidataria diretta e necessaria del servizio giacchè in caso diverso, ove la società avesse dovuto concorrere con le altre presenti sul mercato, sarebbe stato possibile che non risultasse alla fine aggiudicataria vanificando le procedure e i costi fino al quel momento sostenuti dall’ ente: sarebbero stati per riprendere un acuto parere del Ministero dell’ Interno –Ufficio per l’attuazione della riforma degli enti locali – n. 15900527 del 10 maggio 1994.

Se in sostanza manca il mercato e il rischio d’impresa conseguente , ma il solo funzionamento delle organizzazioni è disciplinato dalle regole delle società del codice civile, non potrà parlarsi propriamente di “impresa privata” e delle conseguenze che da tale qualità discendono.

2) Casi di assoggettamento di società di capitali alla giurisdizione della Corte dei conti.

La realtà mostra casi di società che, seppure disciplinate dal diritto formale delle società, rientrano nel diritto sostanziale della pubblica amministrazione o del diritto concessorio, realizzando alcuni dei casi in cui da sempre pacificamente la giurisprudenza ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa e contabile.

Conviene prendere le mosse dall’art. 4, co. 1 lett. b e c) del D.lvo n. 104 del 1996 (in materia di dismissione del patrimonio immobiliare degli enti previdenziali pubblici) secondo cui i contratti di gestione (ossia quelli che creano il rapporto di servizio con l’ente pubblico) devono conformarsi ai seguenti principi ispiratori: lett. b): responsabilità contabile della gestione; lett. c) responsabilità civile e amministrativa della gestione dei beni conferiti.

Ora se per la responsabilità contabile in senso stretto il passo dell’ assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti si sarebbe potuto ipotizzare in virtù delle norme che considerano contabile chiunque si ingerisca nel maneggio di beni pubblici (artt. 178 e ss RD 23 maggio 1924, n. 827) il riferimento alla responsabilità “amministrativa” accanto a quella civile, a giudizio di chi scrive, non può che essere riferita alla responsabilità per fatti di gestione di cui conosce la Corte dei conti.

Depone in tal senso anche il fatto che all’epoca di introduzione della norma non poteva neanche ritenersi che con l’espressione responsabilità amministrativa si facesse riferimento a quella forma di responsabilità delle società introdotta successivamente con D.lvo n. 231 del 2001 (recante appunto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società ).

Ne’ sembra che la norma si riferisca alle sanzioni amministrative introdotte con le leggi di depenalizzazione poichè la responsabilità amministrativa è riferita dalla norma in questione alla , e pertanto ad una forma di responsabilità per fatti di gestione.

In sostanza all’epoca in cui fu introdotto l’art. 4 del D.lvo n. 104 citato la responsabilità amministrativa cui poteva farsi riferimento era solo quella erariale di cui giudica la Corte dei conti.

La norma in questione per l’epoca in cui fu introdotta (1996) sembra confermare l’orientamento secondo cui per l’ assoggettamento alla giurisdizione erariale fosse necessario un atto di interposizione normativa, nella specie rinvenibile nella norma in questione.

In pratica, l’art. 103 della Costituzione [2] è in prevalenza interpretato nel senso di non consentire la sua applicabilità immediata, in mancanza di una norma di legge attuativa.

Tale orientamento, da sempre oggetto di vivaci critiche, non appare più razionalmente sostenibile, sia perché la natura programmatica delle norme costituzionali non sembra ammissibile al di fuori del periodo storico in cui tale interpretazione fu seguita, sia perché non è rinvenibile alcuna norma di diritto positivo che possa giustificare la natura programmatica delle norme costituzionali, che per loro natura si pongono al vertice delle fonti del diritto. Pertanto appare preferibile propendere per la giurisdizione erariale in tutti i casi in cui la “materia” sia quella di contabilità pubblica.

In tal senso recenti pronunce della Suprema Corte di Cassazione(vedi oltre).

Ove, pertanto, non si voglia sostenere la natura espansiva della giurisdizione contabile, e si voglia, invece, lasciare alla discrezionalità del legislatore stabilire i tempi e i modi di esercizio della giurisdizione, può intendersi in altro modo tale discrezionalità: ammettere che la giurisdizione contabile sia derogata in caso di diversa indicazione normativa che assegni ad altro giudice la materia di contabilità pubblica.

3) Giurisdizione esclusiva della Corte dei conti.

In particolare si vuole evidenziare la sentenza n. 933 del 1999 con cui la Suprema Corte ha affermato senza indugio che [3] (Cfr. P. Novelli, L’accertamento della responsabilità amministrativa promossa davanti alla Corte dei Conti da soggetti diversi dal P.M. contabile. Questioni vecchie e nuove su i giudizi ad istanza di parte e sulla giurisdizione contabile alla luce della recente giurisprudenza della Corte dei Conti e della Corte di Cassazione, in www.amcorteconti.it, in cui tra l’altro sono segnalate la sentenza del GIP del Tribunale di Camerino in data 5 febbraio 2001, n. 7 in cui si rigettava la costituzione di parte civile dell’ Amministrazione nel procedimento contro un proprio dipendente accusato di peculato, nel momento in cui risultava già intrapresa l’azione erariale da parte della Procura erariale; cfr. anche Tribunale penale, Sez. II di Catanzaro, con ordinanza in data 22.10.98 ha escluso la costituzione di parte civile di alcuni Comuni contro propri amministratori imputati in procedimento penale per fatti di reato contro la P.A. ).Peraltro su tali aspetti appare utile ricordare l’art. 479 cpp che consente al giudice penale di sospendere il dibattimento nel caso in cui l’accertamento del reato dipenda dalla risoluzione di questioni complesse civili o amministrative, nonché l’art. 538, co. 2, cpp che laddove esclude la possibilità di condannare al risarcimento del danno in caso di si riferisce sicuramente alla Corte dei conti.

Riprendendo il discorso sulla assoggettabilità delle società di capitali alla giurisdizione amministrativa, solo per le parti di diretta incidenza delle scelte e delle decisioni sul patrimonio o sulla finanza pubblica, sembra opportuno partire dal momento di genesi delle società, prima ancora che si considerino altri aspetti e più marcatamente quelli della vita gestionale delle stesse.

Tale momento è soggetto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’ art. 33 del D.lvo n. 80 del 1998 [4]. Più precisamente la legge considera la fase della istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali e le società di capitali (indistintamente considerate, e quindi tutte). Non sembra pertanto da condividere quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui già la decisione di procedere alla costituzione di una società ovvero di gestire per il suo tramite i servizi pubblici sia da considerare alla pari di una scelta imprenditoriale. Se così fosse, bisognerebbe applicare le regole costanti della giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo le quali gli atti di natura imprenditoriale sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario,andando così contro il dettato della legge.

Vero è che la giurisprudenza amministrativa cennata introduce tale requisito per escludere che per la costituzione della società si debba fare ricorso al rigido schema della procedura concorsuale in materia di appalti, ma solo a quello di minore rigore formale di un sondaggio di mercato teso alla ricerca del socio.

A dire il vero a tali conclusioni si può giungere anche considerando che il DPR n. 533 del 1996 sulla disciplina di costituzione delle società minoritarie prevede il meccanismo di scelta del socio attraverso le norme sulla scelta dei fornitori negli appalti di servizi applicate per , sicchè se di analogia si deve trattare allora essa può essere indifferentemente usata per la scelta dei soci di ogni società, e non solo di quella minoritaria.

Ma il rischio è tuttavia quello di introdurre un criterio (quello della scelta imprenditoriale) in una fase in cui le norme sostanziali ( non solo perciò quella dell’ art. 33 già menzionato) invece sottopongono la scelta di gestione ad una sicura attenzione per esigenze pubblicistiche. Si pensi alla necessità che la scelta sia motivata dall’ esigenza di migliorare la qualità del servizio e di introdurre nella gestione dello stesso il criterio di economicità.

Ma se così è, e le norme depongono in tal senso, la scelta di gestire attraverso lo strumento societario non può essere attratta nel diritto dell’ impresa, dove l’imprenditore rischia mezzi propri, ma in quello dell’amministrazione la cui azione è funzionalizzata alla cura dell’ interesse pubblico.

La scelta deve perciò essere attentamente e seriamente ponderata.

In sostanza anche le scelte “rischiose” dell’ amministrazione (tra cui può inserirsi quella di scendere sul mercato con gli strumenti societari) sono soggette ai normali vincoli dell’agire amministrativo che si concretano nell’uso corretto della discrezionalità amministrativa.

Tanto per scendere sul campo del diritto positivo, allora non potrà non notarsi come le leggi sulla gestione dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani, quella sulla gestione delle risorse idriche, quella sulla gestione e sulla dismissione del patrimonio pubblico finalizzano puntualmente l’attività non solo dell’ente ma anche quella della società una volta che essa agisca nell’ espletamento del servizio.

Tutte le norme che interessano il rapporto tra ente pubblico e scelta dei soci, il rapporto con la società, il rapporto tra la società ed i terzi, tra la società e gli utenti, sono caratterizzati da una disciplina sostanziale diversa da quella prevista dal codice civile, che pure fornisce il parametro di riferimento.

Si pensi ancora con riguardo alla fase costitutiva della società a quelle norme introdotte per la costituzione delle società degli enti locali in cui è prevista la costituzione della società per azioni attraverso un atto unilaterale, a differenza del codice civile che tale forma prevede con riferimento esclusivo alle società a responsabilità limitata (cfr. art. 17, commi dal 51 al 57, della legge 15 maggio 1997, n. 127).

4) Possibilità di concorrenza su uno stesso fatto giuridico di più giurisdizioni.

Per quanto concerne più in particolare i rapporti contrattuali, e segnatamente quelli di utenza che il più volte citato art. 33 riserva alla giurisdizione ordinaria (nel rispetto dei principi del riparto di giurisdizione), deve fornirsi preliminarmente una loro definizione e successivamente l’individuazione del loro ambito oggettivo.

Quanto al primo aspetto, anche sulla base di definizioni normative, è rapporto di utenza quello in cui i soggetti sono parti di un rapporto contrattuale;per quanto riguarda il secondo aspetto il contenuto del rapporto contrattuale non è rimesso completamente alla libera contrattazione tra le parti, secondo le regole dei rapporti civili tra privati, ma vi sono tanti aspetti eterodeterminati dalla legge o dall’ autorità pubblica.

Si pensi alla tariffa, che in primo tempo qualificata come entrata di natura tributaria è stata successivamente definita dalla legge come “il corrispettivo del servizio”. Ma tale corrispettivo non è quello che le parti spuntano dalla contrattazione sul libero mercato, ma quello determinato dall’ autorità pubblica con l’uso di poteri impositivi d’imperio. Appare perciò difficile immaginare che per tale aspetto si possa parlare di rapporti di natura privata, come tali assoggettabili alla giurisdizione ordinaria.

Come spiegare allora la riserva al Giudice ordinario disposta dall’art. 33 del D.lvo n. 80 del 1998?.

La spiegazione appare in luce diversa se si consideri che all’ interno di uno stesso rapporto possono coesistere interessi di natura diversa, e segnatamente pubblici e privati, che postulano la tutela differenziata prevista dall’ ordinamento.

In sostanza se nel rapporto di utenza tra la società e il privato si discute di interessi per così dire individuali dei menzionati soggetti essenzialmente consistenti nel rispetto dei reciproci diritti ed obblighi fondati sul contratto (di utenza), allora di tali fatti non può che giudicare il Giudice ordinario come giudice dei rapporti tra privati; ma il medesimo contratto inteso come fatto può rilevare come momento di emergenza di un danno erariale, se per esempio, la tariffa non è stata determinata e riscossa secondo le prescrizioni di legge. Tale aspetto esula dal diritto privato ed entra in quello pubblico (perché alla base ci sono interessi pubblici da tutelare).

In pratica la Corte dei conti, come qualunque altro giudice diverso da quello ordinario, non potrà entrare nel merito del rapporto contrattuale, ma potrà considerarlo come fatto generatore di un danno erariale se le condizioni di legge poste a tutela dell’erario ed azionate con lo strumento contrattuale non sono state rispettate. La Corte non andrà a sindacare se esista o meno l’adempimento ed il rispetto delle regole contrattuali, ma preso atto della fissazione delle regole avvenuta tra le parti (che per tale via regolano loro interessi individuali) le imputa, se dannose per l’ erario,a coloro che le hanno causate secondo le regole della responsabilità amministrativa. Cosa questa che resta su un piano manifestamente diverso rispetto al sindacato del contratto.

Tale concorrenza di interessi all’interno di uno stesso fatto non è nuova nell’ordinamento (valga per tutte il caso della coesistenza della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tutti i casi di contratti in cui entrano interessi superindividuali di ordine pubblico economico o di interessi costituzionalmente rilevanti) e appare come il principale criterio di lettura per il riparto della giurisdizione in favore del giudice erariale, che giudica sui comportamenti e sui fatti oltre la loro qualificazione e disciplina giuridica.

Tale criterio è peraltro applicabile ad ogni aspetto della vita e dei rapporti tra l’ente pubblico e la società, per cui l’assoggettamento della società alla disciplina del codice civile (secondo una formula in uso nella legge) non esclude la giurisdizione di altri giudici oltre quello ordinario.

E’ del resto quanto accade, ad esempio nella giurisdizione tributaria, allorquando il tributo trova fondamento nel contratto. In tal caso se il contratto è l’occasione tributaria la giurisdizione spetta al giudice tributario il quale non potrà comunque entrare nel merito del contratto.

Deve essere allora considerato che la complessità dei fenomeni gestori che caratterizzano il presente può portare alla concorrenza sugli stessi di una pluralità di giurisdizioni a seconda delle materie che di volta in volta si tratta di sindacare: giudice ordinario se si tratta di interessi di tipo personale, giudice amministrativo se si tratta di interressi legittimi, giudice tributario se si tratta di tributi di ogni tipo e genere, giudice erariale se si tratta di materia di contabilità pubblica.

La giurisprudenza di legittimità invece spesso si mostra incline ad attribuire la giurisdizione in base a requisiti formali e non sostanziali, non considerando che l’ attuale assetto dell’ordinamento nella sua pluralità di organi giudiziari consente di tutelare pressoché sotto ogni aspetto e con strumenti diversificati i vari risvolti di uno stesso fatto (legittimità, merito, comportamenti).

Scendendo sul piano concreto delle società, deve allora evidenziarsi che la giurisprudenza che considera le società a partecipazione pubblica come soggette esclusivamente alle regole del codice civile, che prevede per la responsabilità solo l’azione sociale verso gli amministratori e sindaci, non appare condivisibile giacchè tale responsabilità tutela il patrimonio dei soci in virtù dei diritti ed obblighi discendenti dal contratto sociale, secondo le regole privatistiche del vincolo contrattuale.

Tuttavia basti pensare che anche nel caso in cui il socio fosse un ente pubblico tale azione non potrebbe che considerare solo il danno emergente ed il lucro cessante che non copre tutta l’area di estensione del danno che può subire l’ente pubblico,come ad esempio il danno da disservizio, sul quale il giudice ordinario per giudicare dovrebbe sconfinare nel diritto pubblico applicando norme amministrative, non potendo applicare le regole sostanziali della responsabilità pubblica.

Ed allora appare chiaro che il riparto non può essere fondato sulla forma e la provenienza delle norme, ma sugli interessi che ne stanno alla base.

Così come nessuno dubita che la pubblica amministrazione allorquando usa le norme del codice civile rimane soggetto pubblico che svolge un’azione pubblica.

Del resto, anche la legge n. 259 del 1958 emanata al fine di regolamentare il controllo della Corte dei Conti [5] sugli enti, anche privati, destinatari di finanziamenti a carico dei bilanci dello stato prevede che il controllo sia esercitabile sugli enti (anche) privati dotati di potere impositivo nei confronti dei privati (come nel caso degli ordini professionali).

Ora appare singolare che tali enti siano assoggettati al controllo (pubblico e in favore della collettività) della Corte e gli stessi enti sotto il versante della responsabilità gestionale non siano soggetti alla medesima giurisdizione.

Sembra allora da conferire maggiore spessore interpretativo a tutta quella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione che sottolinea la giurisdizione esclusiva della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica, nel senso che la Corte <è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione, (e di conseguenza) va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario adito secondo le regole normali applicabili in materia di responsabilità>.

5) Peculiarità della responsabilità erariale rispetto alle altre forme di responsabilità.

E’ stato evidenziato (F. G. Scoca, CEDAM 1997, La responsabilità amministrativa ed il suo processo, in AA.VV. pg. 9 e ss) che della responsabilità degli amministratori e dipendenti degli enti pubblici può occuparsi anche il giudice ordinario, se l’amministrazione eserciti autonomamente l’azione risarcitoria in sede civile ovvero si costituisca parte civile nel procedimento penale. Poiché però la responsabilità amministrativa è disciplinata in modo profondamente diverso dalla responsabilità civile e dotata di un suo “statuto di diritto sostanziale” .

Il medesimo Autore in sostanza ritiene la responsabilità amministrativa alternativa a quella civile e sottoposta alla giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti.

Ma ulteriore differenza tra la responsabilità civile e quella erariale risiede anche nel fatto che quest’ultima è soggetta all’impulso pubblico e d’ufficio del Pubblico Ministero presso la Corte dei conti, che la Consulta (cfr. Corte cost. 22 febbraio-9 marzo 1989, n. 104) ha individuato come un magistrato appartenente all’ ordine giudiziario il quale non fa valere interessi particolari dell’ amministrazione [6].

Non sembra inopportuno ricordare comunque che l’ art. 185 c.p. nel prescrivere che ogni reato obbliga al risarcimento del danno e alle restituzioni si riferisce ad un complesso normativo (appunto le “leggi civili”) che sono altra cosa rispetto a quelle su cui si fonda la responsabilità erariale.

Peraltro la responsabilità civile conosce forme cosiddette di responsabilità oggettiva (ad esempio la rovina d’edificio) che non sono sovrapponibili alla responsabilità per colpa grave o dolo della responsabilità amministrativa. Per cui in pratica possono aversi casi in cui civilmente è possibile ravvisare il danno risarcibile laddove nessun danno erariale è possibile imputare per difetto di colpa grave; e viceversa allorquando le norme “civili” e segnatamente quella dell’ art. 2043 non comprende beni ed interessi la cui lesione “ingiusta” possa dirsi integrare gli estremi di un diritto soggettivo [7].

Non appare allora un’affermazione forte quella di alcuni Autori [8] secondo cui non sarebbe ammissibile la costituzione di parte civile da parte dell’ amministrazione danneggiata, per difetto di disponibilità di tale potere (ai sensi dell’ art. 1, co. IV della legge 3 gennaio 1991, n. 3 che subordina la costituzione di parte civile delle amministrazioni statali all’ autorizzazione del Presidente del Consiglio dei Ministri), giungendo a considerare danno per l’erario la spesa per la costituzione di parte civile dell’amministrazione, sulla quale incomberebbe solo l’obbligo di denuncia al competente procuratore regionale della Corte dei conti [9].

Pertanto nei casi in cui ad ogni modo si sia giunti ad una pronuncia di condanna da parte del giudice ordinario, la procura erariale giustificherebbe la propria inerzia per un difetto di interesse che farebbe venire meno il requisito della attualità dell’ interesse che sorregge l’azione in giudizio.

Tale ricostruzione seppure condivisa aggira il problema della giurisdizione contabile.

La giurisdizione, infatti, o esiste sempre o non esiste mai in relazione a fatti considerati in astratto. Certamente non si può pensare che l’effettività di una giurisdizione dipenda da fatti esterni ed eventuali come la costituzione di parte civile o l’intervenuta condanna da parte di altro giudice.

Sarebbe pertanto necessario che su tale aspetto si maturasse una cultura tra organi giudiziari diversa da quella fin qui rilevabile.

Da una lettura sostanziale delle norme sarebbe comunque possibile individuare alla base delle stesse gli interessi tutelati. Ove tali interessi siano riconducibili ad interessi che trascendono la singola persona giuridica la giurisdizione dovrebbe spettare al giudice amministrativo, Corte dei conti compresa; in caso diverso (in tal senso la persona giuridica sarebbe assimilabile a qualunque individuo nella cura di interessi personali) la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario.

Sarebbe perciò consentita la costituzione di parte civile dell’amministrazione ma per il risarcimento di interessi del secondo tipo.

Il danno erariale,inteso pertanto come danno di tipo pubblico, può contemplare contemporaneamente aspetti di natura finanziaria ed aspetti diversi seppure patrimonialmente rilevanti, come i costi immediati e diretti che la condotta illecita erariale produce sull’organizzazione.

In tal senso si è più volte espressa la giurisprudenza di questa Corte sul danno da disservizio, evidenziando le mancate utilità che dalle condotte possono seguire come conseguenza immediata e diretta della condotta.

In sostanza il medesimo danno erariale può considerare contemporaneamente i suddetti aspetti: ciò rende la giurisdizione erariale non assimilabile alle altre e segnatamente a quella civile in cui il danno è pari alla lesione del rapporto contrattuale (nella responsabilità contrattuale) e alla lesione del patrimonio e delle finanze del danneggiato (nell’ illecito extracontrattuale) secondo la formula del danno emergente e del lucro cessante.

Del danno erariale, inteso perciò nella sua componente finanziaria e di quella comunque economicamente valutabile, la Corte dei Conti è giudice naturale, competente ad applicare la disciplina sostanziale della responsabilità erariale e prima fra tutte quella del potere riduttivo che consente non solo di evitare che il responsabile paghi per le disfunzioni naturali delle organizzazioni complesse (secondo la tradizionale concezione) ma soprattutto di individuare quella somma che in concreto rappresenti “la sanzione” del comportamento dell’ agente secondo la valutazione prudente del Giudice.

6) Il c.d.”doppio binario”.

Si tratta allora di individuare quali siano all’interno delle scelte e dei comportamenti che indistintamente caratterizzano la gestione societaria gli aspetti di sicura rilevanza pubblicistica per distinguerli dagli altri al fine del riparto della giurisdizione.

La giurisprudenza tradizionale per individuare gli atti di rilievo pubblico ha posto l’accento sull’uso di poteri autoritativi o comunque certificativi, ovvero di incidenza sulle finanze o sul patrimonio dell’ente pubblico.

Per quanto riguarda gli enti pubblici economici in pratica la Cassazione ha precisato (teoria del c.d. “doppio binario”) che gli atti posti nell’ambito della gestione con “strumenti privati” ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. Civ. S.U. 29 novembre 1995, n. 12294; 2 ottobre 1993,n. 10381; 4 maggio 1989, n. 2086; 14 dicembre 1985 n. 6338; 21 ottobre 1983 n. 6179; 2 marzo 1982 n. 1282 che segna l’inversione di orientamento giurisprudenziale), mentre sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti per gli atti che esorbitano dall’ attività imprenditoriale e che si configurano come espressione di poteri autoritativi ovvero di funzioni pubbliche anche svolte in sostituzione dello Stato o di amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. Civ. S.U. 2 marzo 1983, n. 1282; 18 marzo 1988, n. 2489; 14 dicembre 1985 n. 6328; 11 maggio 1989 n. 4860; 22 maggio 1991, n. 5792; 28 novembre 1995 n. 2294; 2 ottobre 1998 n. 9780; 18 dicembre 1998 n. 12708) [10].

In sostanza la giurisprudenza di legittimità intende previste dall’art. 103 Cost. in modo tale da prevedere la giurisdizione della Corte dei conti se l’ente pubblico economico applica “regole proprie” dell’agire amministrativo ed in particolare quelle contabili o di gestione pubblica; la giurisdizione ordinaria giudica in tutti gli altri casi [11].

In origine,tuttavia, la Corte di Cassazione si è espressa nel senso di ritenere la Corte dei conti fornita di giurisdizione “generale” in materia di responsabilità di qualsiasi dipendente pubblico: S.U. 14 aprile-21 ottobre 1983 6177; 5 febbraio 1969 n. 363; 20 luglio 1968 n. 2616.

Sul piano pratico deve essere però evidenziata la difficoltà di individuare il discrimine tra gli “strumenti privati” e le “regole proprie” visto che gli strumenti giuridici sono neutri e indifferentemente utilizzati sia nell’ agire amministrativo che in quello privato: si pensi al contratto, ad esempio, che è strumento di autonomia privata ma che è usato da sempre anche nel settore pubblico e contabile. Né per converso si può dire che tutte le regole contabili abbiano una loro diversità strutturale rispetto a quelle utilizzate nel settore privato.

Tuttavia la giurisprudenza di legittimità ritiene sussistente la giurisdizione della Corte dei conti nel caso in cui esista un rapporto di servizio, negandola anche quando la “materia è di contabilità pubblica” ma non sia rinvenibile il detto rapporto.

Non si i usa, pertanto, un criterio di devoluzione “per materia” così come previsto dalla Costituzione, ma si valuta l’inserimento del soggetto nell’ organizzazione della pubblica amministrazione.

Tale requisito in più rispetto a quanto richiesto dalla Costituzione e dalle leggi sulla Corte dei conti snatura l’essenza della giurisdizione come modellata dalle predette norme che chiedono solo che sia esercitata una “funzione” senza la necessità di un collegamento “strutturale” con l’ente.

Le regole del doppio binario si sono rivelate di difficile applicazione pratica poiché, si è detto, ogni atto o comportamento degli amministratori è finalizzato alla gestione societaria secondo le regole del codice civile [12].

E’ però possibile immaginare che un criterio di discrimine tra la natura degli atti posti in essere segua uno “schema” pure rinvenibile in pratica nelle società di gestione dei servizi pubblici secondo cui gli atti di attuazione dello statuto societario sono di natura imprenditoriale in quanto realizzano l’oggetto sociale, quelli di attuazione del contratto di servizio, invece, denotano finalità pubbliche, in quanto preordinati a realizzare i bisogni pubblici.

Siccome il contratto di servizio è uno degli strumenti con cui si può realizzare tra la società e l’ ente pubblico il “rapporto di servizio”, ossia quel particolare legame tra i due soggetti, è da tale atto che si possono prendere le mosse per differenziare gli atti imprenditoriali da quelli pubblicistici.

Il contratto di servizio,già conosciuto dagli studiosi, riceve riconoscimento di diritto positivo a decorrere dall’ art. 4, co. 5 della Legge 29 marzo 1995, n. 95 di disciplina dei rapporti tra gli enti locali e le aziende speciali, è stato comunque previsto nella sostanza già dall’ art. 12, co. 2 lett. c) e 5 della Legge 23 dicembre 1992, n. 498, in cui si prevede la disciplina del rapporto tra l’ente locale ed il privato e la determinazione della tariffa attraverso .

Dal medesimo articolo 12 discende che la tariffa sia stabilita in misura da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione e segua i criteri ivi indicati che sono quelli a) della corrispondenza dei costi e ricavi; b) equilibrato rapporto tra finanziamenti e capitale investito; c) l’entità dei costi di gestione in rapporto agli investimenti e alla qualità dei servizi; d) l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.

Tutti i criteri appena evidenziati appaiono chiaramente ispirati alla tutela degli interessi pubblici e finanziari degli enti pubblici coinvolti nella gestione attraverso lo strumento societario.

Sicchè appare naturale ipotizzare che la violazione delle norme di tutela degli interessi pubblici si traduca in altrettanta responsabilità di gestione da parte degli amministratori della società.

Il punto nodale è allora quello di accertare la natura della responsabilità di tale tipo: privata perché rientrante in quella comunemente gravante sugli amministratori, o pubblica perché specificamente funzionalizzata a tutela di interessi pubblici?

Non sembra che la disciplina comune delle società consideri gli aspetti che il diritto pubblico evidenzia nella disciplina delle società di gestione di servizi o di beni pubblici. Appare, in sostanza, che le norme del codice civile dettino prevalentemente regole di funzionamento delle società e dei suoi organi regolandone i poteri , ma restando insensibili alle finalità perseguite dalla società (nel senso che la società in ogni caso applica sempre le stesse regole).

Per tale via appare veritiera l’opinione di coloro che vedono nella società uno “strumento di organizzazione” neutro. Le scarne norme degli artt. 2458- 2460, pertanto, non possono costituire un diritto speciale delle società, seppure sono indice di un particolare interesse del legislatore delle società in cui partecipano lo Stato o gli enti pubblici.

E’, pertanto, anche al diritto pubblico che bisogna fare capo per individuare i criteri di condotta della società e di conseguente responsabilità. In sostanza la disciplina delle società miste mutua dal diritto civile delle società le regole del suo funzionamento ma esse non sono le sole a fornire la disciplina societaria visto che di volta in volta e per ogni settore indagato esistono altre norme di derivazione pubblica che concorrono a formare la disciplina complessiva del soggetto imprenditoriale.In tal senso non pare si possa neanche dire che le norme pubbliche di funzionamento della società siano di diritto speciale, visto che da sole non sarebbero sufficienti al funzionamento della società.

Deve essere peraltro posto in evidenza che la natura della responsabilità erariale si è evoluta per dirla con la Corte Costituzionale verso un modello in cui si combinano [13] accentuando i profili sanzionatori di tale responsabilità rispetto a quelli risarcitori [14], di modo che per gli amministratori la prospettiva della responsabilità sia ragione di stimolo e non di disincentivo [15].

7) Assoggettamento alla Corte dei conti delle aziende speciali (enti pubblici economici).

Giova evidenziare che l’art. 7 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 sulle aziende speciali,tuttora vigente, prevede che < Per l’ accertamento delle responsabilità amministrative e contabili degli amministratori, del direttore e degli impiegati delle aziende speciali si applicano le norme della legge comunale e provinciale.>

Sull’interpretazione di tale norma sono intervenute anche di recente decisioni giurisprudenziali [16] che hanno escluso la sua applicabilità alle aziende speciali in quanto il rinvio in essa fatto alla legge provinciale e comunale (T.U. 383 del 1934) distingueva tra la responsabilità formale, contabile e specifica (derivante da ipotesi puntuali di legge) e le altre ipotesi, dette comunemente di gestione, sottoposte ex articolo 265 del medesimo T.U. alla giurisdizione del giudice ordinario, secondo l’interpretazione prevalente.

Deve però rilevarsi che l’interpretazione che si è tramandata nel tempo appena evidenziata non sembra reggere ad una lettura testuale dell’articolo 265 dell’abrogato TULCP.

Infatti, il riferimento all’“autorità giudiziaria” in esso contenuto non pare sicuramente riferibile alla sola magistratura ordinaria, visto che gli articoli cui rinvia la menzionata norma nel prevedere la responsabilità per i danni recati si riferiva sicuramente alla Corte dei conti per la responsabilità verso l’ente, secondo le precedenti norme del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038 che già attribuiva alla Corte la responsabilità dei danni allo Stato commessi dai suoi funzionari o agenti (cfr. artt. 43 e ss), poi confermati dal successivo T.U. n. 1214 del 1934.

In sostanza sembra che si sia arrivati fino ad oggi seguendo un’inerzia interpretativa anche per adeguarsi alle decisioni autorevoli della Cassazione. Peraltro di tale aspetto si rende perfettamente conto anche la giurisprudenza della stessa Corte dei conti (cfr. la motivazione della sentenza indicata sub. nota n. 16).

Altra giurisprudenza della Corte dei conti [17] si richiama invece alla giurisprudenza della Cassazione per giungere alla conclusione che l’articolo 7 non sia più applicabile (cfr Cass. n. 12708 del 1998). Per tale orientamento suggerito dalla Suprema Corte il rinvio operato dall’art. 7 del R.D. del 1925 non può essere dinamicamente riferito all’art. 58 della legge n. 142 del 1990 dopo l’abrogazione del T.U. n. 383 del 1934 in quanto il legislatore del 1990 avendo differito nel tempo l’adeguamento alle nuove norme delle aziende preesistenti, non è immaginabile (si legge nella motivazione della sentenza della Corte dei conti) .

Tale interpretazione appare da rivedere alla luce del recente articolo 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448 (legge finanziaria per i 2002) che conferma implicitamente la vigenza nell’ ordinamento del più volte menzionato articolo 7 del regio decreto del 1925.

Infatti, il comma 12 lett. g) di tale art. 35 dispone l’abrogazione dell’articolo 123, co. 3, del D.Lvo n. 267 del 2000 (Testo Unico delle leggi sugli enti locali). Tale articolo a sua volta recita che < le norme del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, si applicano fino all’adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico.(il n. 267 del 2000)>.

Come si vede fino alla trasformazione secondo le norme del 2000 le aziende continuano ad applicare le datate norme del 1925 che evidentemente sono vigenti.

Ed allora per quanto riguarda la responsabilità non può che farsi riferimento all’attuale ordinamento degli enti locali cui rinvia l’art. 7: pertanto trova applicazione l’ art. 58 della legge 142 del 1990, norma oggi confluita nell’ art. 93 del D.lvo n. 267 del 2000 che estende agli amministratori ed al personale degli enti locali le disposizioni in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato, che prevede la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità amministrativa e contabile.

L’ abrogazione di tale comma introduce comunque alcuni problemi interpretativi. In prima battuta sembra che attraverso tale abrogazione si sia voluto disciplinare la vita delle aziende attraverso il ricorso alle norme del codice civile di disciplina delle società.

Non sembra,tuttavia, che l’intenzione del legislatore abbia colto nel segno visto che il regio decreto n. 2578 più volte citato, insieme al suo regolamento di attuazione, non è stato abrogato, non figurando nell’ elenco delle norme abrogate con l’entrata in vigore del testo unico e non risultando incompatibile con le norme del medesimo testo unico in materia di aziende speciali. Allo stato della legislazione nonostante i richiami alle aziende speciali sia stato massiccio dal 1990 in poi nella legislazione, nessuna norma, nemmeno quella della recente finanziaria, detta le norme di funzionamento delle aziende speciali. Pertanto il ricorso alla normativa del 1925 è necessitato,visto che in sua mancanza tali aziende sarebbero nell’impossibilità di funzionare, per mancanza di norme di disciplina.

La giurisprudenza in materia di aziende municipalizzate (poi denominate speciali ex art. 23 della legge 142 del 1990) è sempre stata oscillante tra la qualifica di ente pubblico economico (Cassazione) e di ente strumentale dell’ ente locale e quindi ente pubblico (Consiglio di Stato) [18] ai fini del riparto della giurisdizione, ma qualunque fosse la qualificazione giuridica della azienda, il citato art. 7 prevedeva e prevede che la responsabilità erariale e contabile degli amministratori sia quella prevista per gli amministratori degli enti locali: quindi Corte dei Conti senza alcuna limitazione in materia di contabilità pubblica.

La giurisprudenza civile tra gli argomenti utilizzati per giungere all’ affermazione della sottoposizione alla giurisdizione ordinaria delle aziende speciali, dopo le novità introdotte con la legge n. 142 del 1990, ha evidenziato la riconosciuta personalità giuridica di tali aziende. In realtà prima della legge di riforma delle autonomie locali del 1990, le aziende pur dotate di autonomia imprenditoriale, finanziaria e contabile, erano sempre considerate una parte dell’ organizzazione del comune o della provincia che le aveva costituite. Dalla diversa soggettività giuridica la giurisprudenza ha dedotto che debba conseguire una diversa regolamentazione giuridica degli atti e dei comportamenti, perciò attratti nella sfera del diritto comune.

Il Consiglio di Stato, invece, ha ritenuto che una maggiore forma di separatezza tra le aziende e gli enti locali riconosciuta con l’attribuzione della personalità giuridica non sia sicuro indice dell’ assoggettamento alle regole private della azienda medesima [19].

In sostanza l’attribuzione della personalità giuridica all’ azienda speciale non ha mutato la sua natura giuridica e non ha trasformato il soggetto da pubblico in privato.

La giurisprudenza amministrativa [20], peraltro, ha costantemente evidenziato le norme in materia di “pubblica impresa” esistenti sia a livello comunitario che nazionale: tra queste ultime l’art. 2, co.1 lett. b) del D.lvo. 17 marzo 1995 n. 158 (appalti nei c.d. settori esclusi, acqua, energia elettrica e termica, gas, trasporti e telecomunicazioni) dice testualmente che .

Il medesimo articolo definisce i diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più soggetti l’esercizio delle attività di cui agli articoli da 3 a 6 (i settori esclusi)>.

E’ noto, peraltro, che la normativa comunitaria ha introdotto nel nostro ordinamento anche l’ ulteriore categoria dell’“organismo di diritto pubblico” le cui caratteristiche da una sintesi delle norme sono le seguenti: a) dotato di personalità giuridica; b) istituito per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale e commerciale; c) la cui attività è finanziata in misura maggioritaria da una serie di soggetti pubblici (Stato, regioni, enti locali, altri enti pubblici, organismi di diritto pubblico); d) ovvero, in alternativa, la cui gestione è sottoposta al loro controllo; e) ovvero, in alternativa, i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici [21].

L’aspetto che comunque vuole sottolinearsi è che il D.l.vo n. 402 del 1998, di modifica del D.l.vo 352 del 1992, ha espressamente collocato le aziende speciali e le società ex art. 22 della legge n. 142 del 1990 ed ex art. 12 della legge n. 498 del 1992 (maggioritarie e minoritarie) tra gli organismi di diritto pubblico (che assumono, pertanto, ope legis tale qualità).

Le caratteristiche evidenziate dalle norme cennate sono presenti nelle società di gestione dei pubblici servizi o in quelle in cui gli enti pubblici partecipano al capitale o costituiscono per la gestione di altri servizi che non siano previsti dalla legge come indispensabili. In ogni caso tra gli amministratori della società e gli enti di riferimento sono presenti poteri di direttiva o di direzione che limitano, comunque, l’azione di tali soggetti.

Ed allora una considerazione: la responsabilità degli amministratori delle aziende è disciplinata dalla legge ed attribuita alla Corte dei conti. Siccome quel che vale per le aziende può valere anche per le società , anche per esse possono applicarsi le norme sulla giurisdizione della Corte, limitatamente alla materia di contabilità pubblica prevista nella Costituzione. Quindi non tutto ciò che riguarda le società è sottoposto alla giurisdizione della Corte ma solo gli aspetti che sono ricompresi nella materia di contabilità pubblica soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti in via esclusiva.

Nel 1993 la norma sull’assoggettamento alla Corte dei Conti per la responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici era stata introdotta con il D.L. n. 47 del 1995 , ma in sede di conversione in legge tale norma non è stata confermata.

Gli interpreti sostennero che tale esclusione andava nel senso di negare la giurisdizione di cui si discute.

Tuttavia, può anche sostenersi che la norma del menzionato D.L. fosse confermativa di altra già presente nell’ordinamento (appunto l’art. 7 del R.D. n. 2578 del 1925) e che la sua mancata conversione non abbia in effetti modificato alcunché nell’ impianto previgente.

La giurisprudenza della Cassazione di recente ha più volte confermato il principio secondo cui alla responsabilità contabile sono sottoposti tutti, soggetti pubblici o privati, individuali o persone giuridiche, purchè si realizzino le condizioni richieste dalla legge: il maneggio di denaro o di beni pubblici (tra le tante cfr; Cass. SU Civili 21 marzo 2001 n. 123SU; idem, 5 giugno 2000 n. 400SU0; idem, 24 luglio 2000 n. 515SU, idem, 4 aprile 2000 n. 98SU; idem,12 dicembre 2000 n. 1258SU; idem, 1° dicembre 2000 n. 1243SU; idem, 23 novembre 2000 n. 1199SU; 21 dicembre 1999 n. 922SU).

Appare a tal riguardo utile rammentare ulteriormente che il Consiglio di Stato [22] ha ritenuto che il denaro trasferito dall’amministrazione pubblica a privati, a titolo di contributo, va qualificato come “bene pubblico”, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art 5 legge 1034 del 1971 in quanto somme erogate a titolo di concessione (appunto del bene pubblico denaro. Cfr. Cons. Stato, VI, 6 giugno 2000, n. 2681) [23].

8) Rapporto di servizio inteso come “funzionalizzazione” dell’azione e non come “legame” con l’ente di appartenenza.

La medesima giurisprudenza, come visto, sembra fondare la giurisdizione della Corte dei Conti nel momento in cui si realizza il rapporto di servizio, ossia la capacità del soggetto, qualunque sia la sua natura, di incidere sulle decisioni amministrative, sulle procedure o esercitando i poteri pubblici.

Tale rapporto di servizio cui si perviene nel tempo attraverso una riconsiderazione del rapporto d’impiego, sembrerebbe non essere più necessario se esista almeno un rapporto di “obbligo” (in tale senso testualmente la recente sentenza della Corte Cost. n. 340 del 2001). Sarebbe perciò sufficiente un rapporto obbligatorio con la amministrazione per poter ritenere esistente una funzionalizzazione degli interessi, anche senza l’esistenza di un rapporto di servizio che segna un modello maggiormente strutturato con l’ ente pubblico.

Sull’ “obbligo” giuridico di osservare un certo comportamento come elemento su cui fondare l’esistenza del rapporto di servizio si è soffermata anche la giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Sent. S.U. 28 dicembre 2001, n. 16216 e richiami giurisprudenziali in essa contenuti) .Secondo tale decisione l’obbligo giuridico rende partecipi di un procedimento amministrativo realizzando quella “relazione funzionale” . La medesima decisione non condivide, inoltre, la tesi secondo cui la giurisdizione contabile andrebbe comunque ravvisata esclusivamente in presenza di un rapporto di servizio tra il convenuto e l’Amministrazione danneggiata.

Il rapporto di servizio sembra inoltre rinvenibile in tutti i casi di procedimenti amministrativi “connessi” ai sensi dell’art. 2, co. 7 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 secondo cui .

Che di rapporto di servizio possa intendersi qualcosa di diverso rispetto a quanto previsto dall’articolo 52 del R.D. 1214 del 1934 sulla Corte dei conti, secondo cui l’agente che cagiona un danno allo Stato o ad altro ente pubblico, sembra discendere dalla possibilità prevista dalla legge n. 639 del 1996 che ammette la responsabilità per danno cagionato ad (c.d. danno obliquo).

In sostanza se in precedenza tra il soggetto agente e l’amministrazione danneggiata doveva essere presente un “legame” in genere rappresentato dal rapporto di impiego, con la previsione del danno obliquo tale legame non è più necessario, o meglio deve intendersi non più come legame strutturale ma “funzionale”.

Accettando tale impostazione il fatto su cui fondare la giurisdizione si sposta su quello dell’individuazione degli indici per individuare le “materie di contabilità pubblica”, capaci di finalizzare la gestione verso interessi di tipo pubblico.

La definizione come , ovvero (cfr. Bennati, Manuale di contabilità di Stato, Jovene, 1990, 11) appare ancora attuale.

Non sembra pertanto sostenibile che tutte le norme che integrano la normativa civile delle società sparse nelle innumerevoli discipline settoriali, che sono chiaramente poste a tutela di interessi finanziari degli enti pubblici che partecipano o comunque concorrono nella società, non siano norme in materia di contabilità pubblica, ossia quelle attraverso le quali l’ordinamento tutela i propri interessi erariali.

La Corte Costituzionale è stata oscillante nel tempo, statuendo in un primo momento la tendenziale capacità espansiva dell’art. 103 Cost., consentendo l’estensione dell’ art. 52 del R.D. 1214 del 1934 anche a situazioni non espressamente regolate (cfr. Corte Cost. n. 110 del 1970); successivamente ha invece ritenuto necessario l’intervento del legislatore per la previsione dei casi rimessi alla giurisdizione contabile (cfr. Corte Cost. n. 24 del 1993) [24].

Esiste comunque una ulteriore possibilità di intendere la cennata interposizione normativa come possibilità che nel concorso dei requisiti soggettivi ed oggettivi per l’assoggettamento alla giurisdizione contabile essa sia possibile in carenza di specifica diversa regolamentazione del legislatore ordinario (come nel caso del danno all’ambiente riservato al giudice ordinario). Spunti in tal senso sembrano emergere nella sentenza della Consulta 5 novembre 1996, n. 385 ed anche nella stessa giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Sez. Lombardia, 12 gennaio 1996, n. 133 che in conformità all’ insegnamento della Corte Costituzionale precisa che il giudice contabile ha assunto la natura di giudice generale e ordinario per l’ accertamento della responsabilità amministrativa e contabile).

Deve, peraltro, segnalarsi l’intervento recentissimo ed autorevole della Cassazione che nel caso noto come “caso S.T.A.” (sent. SU 9 ottobre 2001, n. 123671) ha ritenuto che laforza espansiva dell’art. 103 Cost. .

La sentenza si riferisce alla responsabilità contabile in senso stretto, perciò non è mancato chi ha sostenuto che i principi in essa contenuti non fossero applicabili alla responsabilità amministrativa (per fatti di gestione) per la quale deve ancora farsi riferimento alla regola del doppio binario.

Tuttavia la netta differenza tra la responsabilità contabile in senso stretto e quella amministrativa sembra essere caduta all’ interno della giurisprudenza della Corte dei Conti, sulla scorta anche della giurisprudenza costituzionale che considera entrambe le forme di responsabilità soggette alle regole della personalità e della colpevolezza introdotte dal 1994 in poi.

Allora se il paradigma delle due forme di responsabilità è unitario, se esistono norme che prevedono l’assoggettamento degli amministratori delle aziende speciali e di società alla giurisdizione della Corte, se il rapporto di servizio è insensibile alla natura pubblica o privata del soggetto, allora sembra da ripensare l’orientamento del cosiddetto doppio binario: atti imprenditoriali al Giudice ordinario; atti di rilevanza pubblicistica al Giudice amministrativo. Bisognerebbe costruire un modello di riparto di giurisdizione fondato sulla “materia” contabile.

Che essa non solo conservi ancora intatta la sua rilevanza, ma che permane tra gli interessi primari dello Stato e della collettività è confermato dalla riforma costituzionale dell’ art 117 Cost. il cui comma 2, lett. e) riserva allo Stato la legislazione esclusiva del “sistema contabile dello Stato”.

In tale sistema, peraltro, assumono rilievo non solo le funzioni contabili in senso stretto (intese come mero maneggio del denaro pubblico e della sua rendicontazione) ma anche e soprattutto le regole della “gestione” delle pubbliche risorse, intese come regole che governano le decisioni che ricadono su di esse.

Infatti, se si guarda alle regole poste nel contratto di servizio che vincolano la società o comunque l’ente pubblico economico si rinvengono non solo regole di controllo contabile ma soprattutto regole di gestione che in ogni caso finalizzano la stessa al raggiungimento di obiettivi pubblici ed in alcuni casi addirittura vincolano la gestione al rispetto di criteri e regole imposte dal diritto pubblico.

Casi lampanti di ipotesi di gestione vincolata sono rappresentati dalle società o dagli enti che utilizzano risorse comunitarie per le quali i contratti di servizio pongono tante e tali condizioni da potersi ritenere che gli enti e le società in questione più che soggetti imprenditoriali siano dei veri e propri “centri erogatori di spesa” per finalità,obiettivi e risultati fissati in sede comunitaria.

Dalla lettura dei contratti di servizio,infatti, emerge che l’erogazione delle risorse o il rimborso delle spese sostenute è soggetto a penetranti controlli della pubblica autorità che giungono a sindacare anche il merito delle scelte imprenditoriali escludendo l’erogazione o il rimborso delle somme non strettamente rientrante nei programmi (approvati anch’essi dalla pubblica autorità) o nelle finalità perseguite.

Peraltro, i contratti di servizio riguardanti tali enti prevedono forme di rendicontazione separate da quelle riguardanti la gestione societaria che in ogni caso realizzano le condizioni per l’ assoggettamento dell’ente alla giurisdizione della Corte dei Conti (essendo palese in tali casi l’esistenza di un modello contabile di tipo pubblico, secondo la tradizionale teoria del “doppio binario” già menzionata)

Parlare in tali casi di “gestione imprenditoriale” pensando alla gestione privatistica, sembra fuori luogo.

Anche in considerazione del fatto che la correttezza delle regole di gestione di tali soggetti è fornita di tutela penale (316-bis c.p.) a riprova dei preminenti interessi pubblici sottostanti la gestione dei fondi in questione (cfr. Corte Conti, Sez. II, 28 agosto 2000, n. 282A e la giurisprudenza ivi citata in tema di enti pubblici economici).

Non può trascurarsi inoltre l’ articolo 280 UE (come modificato dal Trattato di Amsterdam) che prevede il c.d. “principio di assimilazione” secondo cui gli Stati membri combattono le frodi che ledono gli interessi finanziari della Comunità adottando utilizzate per combattere le frodi ai danni dei propri interessi finanziari. I fondi di provenienza comunitaria assumono,infatti, rilevanza erariale interna, come si desume dall’ art. 3, co. 4, della legge n. 20 del 1994 e dagli artt. 5, co. 4 e 30 della legge n. 526 del 1999 che assegna alla Guardia di Finanza i poteri di accertamento e di repressione delle violazioni in danno all’ Unione Europea e di quelle lesive del bilancio nazionale connesse alle prime.

Del resto la giurisprudenza di legittimità in sede penale ha evidenziato come l’agire degli enti pubblici economici, società miste comprese, sia da ascrivere alla cura di pubblici interessi quando è presente nella attività quello svolgimento di funzioni pubbliche che rappresenta uno degli elementi per l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei Conti.In tal senso la giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di peculato e di reati commessi da pubblici ufficiali in caso di società private (come quelle di credito e bancarie) [25].

9) Alcuni spunti argomentativi da recenti disposizioni di legge.

Sembra allora da stabilire se il cennato indirizzo giurisprudenziale del doppio binario sia ancora attuale ovvero se lo stesso non sia da ripensare alla luce delle norme sopravvenute e della giurisprudenza di segno opposto.

Quanto alle novità legislative sembra opportuno ricordare gli articoli 3 e 7 della legge n. 97 del 2001 secondo cui ove sia disposto il giudizio nei confronti di un dipendente di per i delitti ivi indicati, la sentenza irrevocabile di condanna è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova l’ eventuale procedimento di responsabilità erariale nei confronti del condannato.

Secondo interpretazioni autorevoli la norma riconosce nei casi in essa indicati la giurisdizione della Corte dei conti anche sulle società a prevalente capitale pubblico.

E’ stato anche sostenuto [26] che la norma in questione rappresenti quella interpositio legislatorisnecessaria per il funzionamento dell’articolo 103 Cost. (secondo la tesi tradizionale). Dubbi, invece, sono stati prospettati da altri [27].

Sembra più consona al sistema costituzionale la lettura della norma nel senso di conferma di principi già presenti nel nostro ordinamento.

Si segnala comunque l’ordinanza n. 281 in data 4 luglio 2001 della Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale delle Marche, che ha già applicato la normativa in questione dichiarando la propria giurisdizione in un caso che riguardava una società a prevalente capitale pubblico.

10) Ricostruzione interpretativa secondo basi normative diverse.

L’esperimento interpretativo che si vuole tentare in questa sede è allora quello volto al superamento dell’ individuazione degli indici tradizionali di sicura rilevanza pubblicistica delle società di gestione di servizi pubblici senza limitazione alle sole società a capitale maggioritario pubblico o a quelle concessionarie, per individuare altre norme e principi capaci di spiegare su basi diverse il fenomeno societario considerato unitariamente;

Quanto al primo dei tentativi posti in evidenza, si allude alle forme di analogia che la legge in alcune norme ha posto di recente.

In particolare si fa riferimento all’ art. 6, co. 2, della legge n. 127 del 1997 che ha disciplinato le competenze della dirigenza degli enti locali, attribuendo alla stessa l’emanazione di ; a all’art. 7, co. 3 della legge n. 205 del 2000 che attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo .

Le due norme appaiono rilevanti in tema di teoria generale in quanto la prima rompe la secolare tradizione della tipicità degli atti amministrativi, soprattutto di quelli autorizzatori ed ancor di più concessori, da sempre ritenuti corrispettivi a situazioni tassative di legge. Seppure la norma disciplina i poteri dei dirigenti la stessa si riferisce agli atti concessori come una categoria in cui rileva l’analogia con altri atti che concessori in senso stretto non sono.

La seconda norma, perché amplia il concetto di “pubblica amministrazione” al di fuori della esemplificazione fornita dall’art. 1, co. 2, del D.lvo n. 29 del 1993. Per tale articolo,peraltro, per amministrazioni pubbliche anche le in generale e quelle del servizio sanitario nazionale (perciò queste ultime si trovano in posizione ulteriormente specificata rispetto alle aziende in generale, anche se non vi sarebbe stato bisogno di ciò dovendosi le aziende sanitarie ritenersi comprese nel primo concetto). Tale esemplificazione è pacificamente ritenuta esemplificativa, e tale opinione appare oggi suffragata dall’art. 7, co. 3 della citata legge n. 205 che come visto introduce espressamente l’analogia in materia di pubblica amministrazione.

Allora il passo è breve: si può vedere se esistono casi di società, indifferentemente maggioritarie o minoritarie, concessionarie o meno, titolari di diritti esclusivi o meno o agenti in un mercato amministrativamente protetto (quello in cui l’attività è consentita o disciplinata da un insieme di norme che ne regolano il funzionamento, al di fuori di regole di libero mercato) in cui la situazione realizzata sia “analoga” a quella esistente in caso di atto concessorio ovvero “analoga” a quella realizzata da una pubblica amministrazione procedente (ossia nei casi in cui pacificamente si ammette la giurisdizione amministrativa).

Poiché tali situazioni esistono, allora potrebbe dirsi che l’attività di tali società rientri nel campo dell’ agire amministrativo con tutte le sue conseguenze in tema di assoggettamento alla giurisdizione.

Del resto a parte le norme di carattere generale in argomento, quella specifica (art. 2, co. 3 del D.l.vo n. 158 del 1995 già citato), nell’ individuare i diritti speciali o esclusivi si riferisce ad rispetto alla concessione di riservare l’azione all’impresa: nella legge già era presente,perciò, più che un legame strutturale (appunto l’atto di concessione) tra l’ente e l’impresa, un legame di tipo funzionale che realizzasse “l’effetto” equivalente a quello in cui fosse presente una concessione comunque costituita.

La qualità dei poteri e degli effetti prodotti sono i sintomi su quali fondare l’analogia in diritto.

In pratica nei casi in cui l’azione della società di gestione del pubblico servizio o dell’ ente pubblico economico realizza un’ azione in cui gli effetti (aspetto squisitamente giuridico) di essa sono assimilabili a quelli discendenti da un’azione di una società concessionaria, allora le conseguenze di quegli atti sotto il profilo erariale sono sindacabili dalla Corte dei conti.

In senso conforme alle considerazioni appena accennate sembra collocarsi di recente anche la giurisprudenza (cfr Corte conti, Sez. II centr. 28 agosto 2000, n. 282A) secondo cui quando all’. Con tale decisione è stato ritenuto che un’ azienda speciale multiservizi pur avendo la natura giuridica di ente pubblico economico [28], in materia di prevenzione degli infortuni e di sicurezza sul lavoro non v’è attività d’impresa bensì soggezione della stessa a norme inderogabili pubbliche che rendono l’impresa partecipe di una pubblica funzione ovvero [29].

Dalla constatazione della realtà (e chi scrive è testimone oculare di tale realtà) in quasi tutti i casi di società o di enti pubblici economici che rendono un servizio pubblico sono presenti i fenomeni di incidenza delle decisioni gestionali della società sulle pubbliche finanze e sul patrimonio pubblico, alla pari dei casi in cui esiste un atto di concessione.. In alcuni casi la gestione (che volutamente non si qualifica come imprenditoriale) amministra esclusivamente risorse pubbliche. L’esperienza dimostra che molto spesso le società e gli enti non riescono ad esprimere una loro autonomia imprenditoriale che riesca a reperire, al di fuori dei finanziamenti pubblici, le risorse necessarie per il mantenimento in vita delle strutture.

In molti di questi casi, senza un intervento legislativo, e perdurando le oscillazioni interpretative della Cassazione [30] i danni erariali sono destinati a restare impuniti.

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(*) Il testo riprende la relazione tenuta il 21 febbraio 2002 a Milano al seminario su “Le società miste” organizzato dalla Paradigma s.r.l.

[1] “Miste”,”maggioritarie”, “minoritarie”, ecc.

[2] Per l’esistenza della giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 103 Cost. sono,in sintesi, richiesti 1) un soggetto pubblico; 2) denaro o beni pubblici. La medesima norma afferma la giurisdizione della Corte dei conti nelle materie di contabilità pubblica e richiede l’interpositio legislatoris . Mentre nella prima espressione si fanno rientrare sia la materia contabile in senso stretto che quella della responsabilità erariale, tra le altre materie si comprendono i casi in cui il legislatore ha intestato alla Corte specifiche competenze (ad es. la materia dell’ aggio esattoriale). Tuttavia anche l’espressione “materie di contabilità pubblica” è stata spesso intesa come espressione non immediatamente operativa senza l’intervento del legislatore: in tal senso nel testo si parla di norma programmatica.

La Corte Costituzionale si è più volte pronunciata sulla natura non immediatamente operativa dell’ art. 103 Cost: 1101970; 2211972; 1021977;2411984; 1891984; 171985; 6411987;241993. Tali riferimenti sono tratti dallo scritto di S. Auriemma, Questioni attuali in materia di riparto di giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, in atti del seminario organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura , Roma, 23 gennaio 2002, ricco di richiami giurisprudenziali e spunti argomentativi interessanti..

[3] Il principio non è isolato ma sembra sia segno di un mutamento di indirizzo, come confermato più di recente in Cass. SU 14 giugno-412 dicembre 2001 n. 15288 secondo cui l’azione di rivalsa di un ospedale verso un medico dipendente che abbia causato danni erariali spetta alla giurisdizione della Corte dei conti. Deve essere rilevato che in passato l’azione di rivalsa ritenuta di natura civile era soggetta alla giurisdizione del Giudice ordinario.

Oggi,invece, si prende atto che giudicare su tale aspetto vuol dire applicare le regole sostanziali della responsabilità pubblica, profondamente diverse da quelle della responsabilità privata, che sono soggette, in caso di danno erariale, alla giurisdizione contabile.

Cfr. anche L. Cimellaro, Ancora a proposito dell’esclusiva in capo alla Corte dei conti del giudizio di responsabilità amministrativa, in Riv. Corte Conti, 3, 5-6, 2001, 365 ss.

[4] Cfr. Cons. St., Sez. IV, 3 settembre 2001,n. 4586 secondo cui l’art. 33 del D.l.vo n. 80 del 1998 e successive modifiche (Legge 21 luglio 2000, n. 205) .

[5] Nell’ambito del controllo esercitato dalla Corte dei conti, la Corte Costituzionale con sentenza n. 4661993 nel ribadire la sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti privatizzati e trasformati in società per azioni, ha puntualizzato come sia andata stemperando sia nella legge che nella giurisprudenza il confine tra gli enti pubblici e le società utilizzate sempre più spesso per il raggiungimento di pubbliche finalità.

[6] Per altri riferimenti cfr. F. Rapisarda, Danno economico e danno risarcibile: il problema della prospettazione del Pubblico Ministero, relazione alla giornata di studio sul tema della nuova conformazione della responsabilità amministrativa, Cagliari, 12 novembre 2001, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/rapisarda_danno.htm

[7] E ciò nonostante la nuova lettura dell’ ingiustizia del danno che deriva dalla storica sentenza n. 500 del 1999 delle S.U. della Cassazione.

[8] Cfr. N. Leone, Il problema del riparto di giurisdizione, in atti del convegno di studio tenutosi a Cagliari il 12 novembre 2001, reperibili in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/leone_giurisdizione.htm. L’illustre Autore, peraltro aveva espresso l’opinione contenuta nel testo anche in altri suoi scritti ed interventi.

[9] Cfr Cass. S.U. 9 febbraio 2001, n. 179A che dopo avere dichiarato la giurisdizione della Corte dei conti in un caso in cui un cittadino aveva esercitato i poteri previsti dall’ azione popolare, ex art 7 L. 142 del 1990, per un caso in cui il sindaco di un comune aveva determinato una ipotesi di incompatibilità per lite pendente per avere cagionato danni all’ente, ha rimesso alla stessa Corte dei conti la soluzione del problema di legittimazione all’azione medesima con riferimento alla esclusiva iniziativa del PM contabile per il ristoro del danno erariale, che con riferimento alla possibilità di esercitare comunque l’azione popolare laddove l’azione fosse stata già intrapresa in sede contabile.

[10] Cfr. L. Speranza, Le funzioni della Corte dei conti nei riguardi degli enti pubblici economici.La giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione in tema di giurisdizione. Prospettive attuali e future, in Riv Corte dei Conti, 3, 5-6, 2001, 375 ss. in cui, tra l’altro, è citata la sentenza della Cass. S.U. 21 novembre 2000 n. 1193 che fonda, per gli enti pubblici economici, la giurisdizione ordinaria traendo spunto dall’ art. 409 n. 4 c.p.c. che devolve al giudice del lavoro le relative controversie in caso una parte sia un ente pubblico economico: insieme all’ autore condivido le perplessità di una tale conclusione vista la diversità strutturale e funzionale del processo del lavoro (dove si discute di interessi delle parti portati di fronte al giudice secondo le regole della domanda e dell’ interesse che ne sta alla base) rispetto a quello di responsabilità erariale (dove si discute di interessi indisponibili dell’ ordinamento e soggetti all’azione pubblica ed indisponibile di un Pubblico Ministero).

[11] Ad escludere che la Corte dei conti possa ingerirsi nelle scelte imprenditoriali , fugando ogni dubbio sulle possibili disfunzioni del mercato dovute a tale ingerenza, si ricordi che la legge n. 639 del 1996 ha espressamente precisato che sono le scelte di merito dei pubblici amministratori.

[12] cfr. P. Maddalena. L’insigne Autore ha un vasto e autorevole repertorio sulla materia delle società miste che appare difficile menzionare tutto. Si segnala comunque l’ultimo contributo in ordine di tempo: La sistemazione dogmatica della responsabilità amministrativa nell’evoluzione attuale del diritto amministrativo, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/maddalena_sistemazione.htm, cui si rinvia per le complete citazioni di dottrina e giurisprudenza; idem “le nuove frontiere della responsabilità amministrativa nell’ attuale evoluzione del diritto amministrativo, in www.amcorteconti.it (sito dell’Associazione Nazionale Magistrati della Corte dei Conti) cui si rinvia per l’imponente citazione di dottrina e giurisprudenza.

[13] Corte Cost. n. 371 del 20 novembre 1998;

[14] Corte Cost. n. 453 del 30 dicembre 1998;

[15] Dello stesso periodo delle sentenze appena citate è anche quella della Consulta n. 327 del 24 luglio 1998 che esclude la possibilità di un sindacato giurisdizionale della Corte dei conti sulle scelte politiche o di merito. In tal senso peraltro è sempre stata orientata la giurisprudenza contabile in armonia con le previsioni di tale limite anche in altre giurisdizioni.

Quanto al merito delle scelte discrezionali,in sintesi, deve dirsi che ci si trova all’ interno dello stesso ogni volta in cui non vi sono parametri oggettivi di riferimento e la scelta deve essere effettuata secondo inclinazioni esclusivamente soggettive dell’ agente. In realtà, con l’aumentare delle prescrizioni dell’ agire amministrativo sia sotto il profilo delle fonti di regolazione dell’ azione che si estende anche agli atti amministrativi e di autoregolamentazione, sia per la rilevanza delle regole non giuridiche (efficienza, efficacia, economicità, ecc) deve rilevarsi una riduzione del campo del merito amministrativo e un’espansione di quello della discrezionalità soggetta al sindacato giurisdizionale della Corte dei conti.

[16] Corte Conti Sez. Lombardia 20 marzo 2001, n. 303, ricca di richiami giurisprudenziali anche della Corte di Cassazione ai quali si rinvia per gli approfondimenti. La giurisprudenza della Corte dei conti ha anche distinto ai fini della declaratoria della propria giurisdizione tra le aziende che abbiano subito la trasformazione prevista dalla legge 142 del 1990 (che come enti pubblici economici sono soggette alla giurisdizione ordinaria) e quelle non trasformate soggette invece alla giurisdizione contabile.Tale distinzione si basa soprattutto sulla riconosciuta personalità giuridica delle aziende trasformate da cui la giurisprudenza desume caratteri di autonomia dell’ azienda rispetto all’ ente di riferimento: cfr Corte Conti, Sez. II, 17 gennaio 2001, n. 32A ed i rinvii giurisprudenziali in essa contenuti.Per una critica di tale posizione giurisprudenziale vedi oltre nello stesso paragrafo n. 7.

[17] Corte Conti Sez .II Centr. 7 marzo 2001, n. 93A anch’essa recante ampi richiami alla giurisprudenza di legittimità ai quali si rinvia.

[18] Cons. Stato, Sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4586, che sottolinea il tra le aziende speciali , le società miste maggioritarie e gli enti locali che le hanno costituite alla luce della disciplina normativa.

[19] Cfr Cons. Stato, Sez. V,19 settembre 2000, n. 4858; idem, 15 maggio 2000 n. 2735; idem, IV,26 gennaio 1999, n. 78.

[20] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 luglio-24 settembre 2001 n. 5007, che ha ritenuto che le Ferrovie dello Stato abbia la doppia natura di e di .

[21] Per un approfondimento sul tema vedi G. Zgagliardich, L’applicabilità della normativa in materia di appalti pubblici nello svolgimento dell’attività d’impresa. Quanto all’incidenza sulla categoria dell’organismo di diritto pubblico dell’ art. 35 della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 che ha introdotto la distinzione tra servizi pubblici e servizi industriali, vedi A. Clarizia, La società mista disciplina applicabile, entrambi in atti del seminario di studio sulle società miste, Milano 20-22- febbraio 2002 organizzato dalla Paradigma srl

[22] Cons. Stato, V, 31 ottobre 2000, n. 5894

[23] Vedi “Nessuna deroga dal Consiglio di Stato:gara pubblica per l’affidamento a terzi”, di G. Caruso, in Guida al Diritto del il sole 24ore, n. 40 del 20 ottobre 2001.

[24] Sul punto del riparto di giurisdizione cfr. N. Leone, Il problema del riparto di giurisdizione – Intervento sulla giornata di studio sul tema “La nuova conformazione della responsabilità amministrativa ed il problema della graduazione della condanna in base alla gravità della colpa”, Cagliari, 12 novembre 2001, in www.giustamm.it, pag. http://www.giustamm.it/articoli/leone_giurisdizione.htm

[25] Per un interessante caso in cui per una banca tesoriera è stata riconosciuta la responsabilità penale di alcuni amministratori della banca solo sul rilievo che gli stessi fossero esercenti un pubblico servizio, per la natura oggettiva dell’ attività espletata, risultando ininfluente l’esistenza di un rapporto di servizio, cfr. Tribunale Penale di Marsala, 9 giugno 1998, n. 12198 (confermata in appello). Nella sentenza si legge, tra l’altro, che < Il servizio di tesoreria si può individuare nell’ insieme delle funzioni e degli atti che il tesoriere è tenuto a compiere, nel rispetto delle norme di legge e di contratto…….Da tale considerazione si può ritenere (che il rapporto di tesoreria) non dia luogo ad un rapporto bancario di natura privatistica ma un rapporto contabile pubblico, anche se venga effettuato, come nel caso di specie, mediante apertura di conto corrente con le modalità da stabilirsi in apposita convenzione.>.In altro passo della sentenza, pag. 24) si chiarisce come la gestione delle somme depositate in conto tesoreria fosse gestita < a proprio piacimento> , sottolineando come l’attività di impresa fosse limitata a tali aspetti ma che non potesse coinvolgere gli altri aspetti, ed in particolare quelli della legale custodia e gestione delle somme avute per le finalità pubbliche aventi titolo nell’accreditamento da parte dello Stato.

In tale sentenza si coglie la distinzione tra gli atti di rilevanza pubblicistica e quelli di rilievo meramente imprenditoriale. Anche la Cass. S.U. con sentenza n. 402000 ha precisato che il riparto tra giudice ordinario e amministrativo è trasferito dal soggetto all’ oggetto, intendendo con quest’ultimo termine la materia controversa e la disciplina applicabile.

[26] L. Venturini, Giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori e dipendenti delle Amministrazioni, Enti Pubblici ed Enti a prevalente partecipazione pubblica, in atti del seminario di studio della Legge 27 marzo 2001, n.97 tenutosi presso la Corte dei conti il 26, 27 e 28 novembre 2001, i cui atti sono reperibili sul sito dell’Associazione Magistrati della Corte dei Conti (www.amcorteconti.it).

[27] N. Leone nell’intervento citato sub nota n. 7.

[28] Sul punto cfr. Cass. S.U. 15 dicembre 1997 n. 12654; idem, 29 novembre 1999 n. 829.

[29] Si ricorda comunque che ogni fondo di dotazione conferito da soggetti pubblici è soggetto all’ obbligo di rendimento secondo l’art. 26 della legge 412 del 1991. Pertanto anche “una sola lira” pubblica è capace di “funzionalizzare” l’attività societaria verso una gestione efficiente e redditizia.

[30] Cass., S.U., 22 giugno 2000 n. 1193 che ha negato la giurisdizione della Corte dei conti sulla SACE (Sezione autonoma del credito all’ esportazione) nonostante tale ente sia organo erogatore della spesa gravante direttamente sul bilancio dello Stato e nonostante il suo organo di amministrazione sia composto esclusivamente di funzionari pubblici nominati o designati dai Ministeri.

Note

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Con la sentenza in rassegna, le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno risolto un contrasto giurisprudenziale sorto, all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 205/2000, in merito ai limiti dell’immediata esecutività delle sentenze appellate in materia di responsabilità contabile e nei giudizi pensionistici.

In precedenza la I e II Sezione centrale avevano interpretato il combinato disposto dell’art. 10, l. 205/00 e dell’art. 1, comma 5-ter l. 19/94 e s.m.i., nel senso di ritenere operante la sospensione automatica dell’esecutività delle sentenze nei soli giudizi di responsabilità, con la proposizione dell’appello, e concludendo quindi per l’inammissibilità delle istanze delle parti tese a conseguire la sospensione dell’esecutività nei giudizi in tale materia (in quanto volte ad ottenere un effetto già ex lege collegato alla proposizione dell’appello stesso). L’istanza sospensiva ad hoc si rendeva quindi necessaria, secondo tale orientamento, per i soli giudizi in materia di pensioni.

La III Sezione centrale aveva invece interpretato in modo più estensivo la novella apportata dalla l. 205/00 al giudizio contabile, nel senso della reintroduzione dell’immediata efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado, sia in materia di contabilità sia in materia pensionistica, salva la possibilità di sospensione ad opera del giudice d’appello.

La modifica della disciplina del processo contabile introdotta nel 1996 ha “ribaltato” la precedente regola dell’esecutività delle sentenze di primo grado ed ha introdotto, per la generalità delle sentenze, l’opposta regola dell’immediato effetto sospensivo dell’appello (regola precedentemente ritenuta dalle stesse S.R. riferibile a tutte le sentenze pronunciate in primo grado dalla Corte).

La novella di cui alla l. 205/00 ha interessato solo incidentalmente il processo contabile, innovando, sul punto portato all’esame delle S.R., fondamentalmente su due aspetti: l’attribuzione alla Corte dei conti stessa del giudizio di ottemperanza sulle proprie decisioni e l’aver reso nuovamente provvisoriamente esecutive le sole sentenze di primo grado del contenzioso pensionistico, ora emesse da un giudice monocratico (analogamente a quanto previsto per il rito del lavoro).

Infatti, la l. 205/00 ha reintrodotto, per il giudizio pensionistico la regola dell’immediata esecutività delle sentenze di primo grado contenuta nell’art. 431 c.p.c., esplicitamente richiamato dall’art. 5, comma 2, l. 205/00.

Tale articolo del codice di rito, evidenzia la sentenza delle S.R., è richiamato soltanto per i giudizi pensionistici, e non per quelli in materia di contabilità pubblica.

Non essendo stato richiamato l’art. 431 c.p.c. per i giudizi in materia di contabilità, è da ritenere che rispetto a questi ultimi, anche dopo la novella della l. 205/00, sia applicabile la regola generale di cui al comma 5-ter dell’art. 1 l. 19/94 e s.m.i., per cui l’appello sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Né, concludono le Sezioni Riunite, quest’ultima norma è stata abrogata dall’art. 10 della l. 205/00 o da alcuna altra norma.

O più semplicemente la lex specialis (art. 431 c.p.c. , richiamato dall’art. 5 l. 205/00, per una particolare materia, su cui il legislatore ha valutato che l’immediatezza e l’effettività della tutela giurisdizionale debbano essere garantite in modo diverso dall’ordinario da parte dell’ordinamento) derogat generali (art. 1, comma 5-ter l. 19/94 e s.m.i.)?

— *** —

V. CORTE DEI CONTI, SEZIONI RIUNITE – Sentenza 5 marzo 2002 n. 6/2002/Q.M.

Note

L'articolo Immediata esecutività e sospensione ex lege delle sentenze appellate nei giudizi innanzi alla Corte dei conti proviene da Giustamm.

1.1 Introduzione.

E’ davvero singolare il destino del regime giuridico interessante i servizi pubblici locali.

Esso infatti nel tempo pare destinato a condurre il legislatore a continui ripensamenti, così come ad animare dibattiti in dottrina.

In vero, che si tratti di un quadro normativo in continua evoluzione non costituisce un’affermazione nuova, posto che l’attività lo stesso disciplinante – il servizio pubblico locale – sin dai primi anni del secolo è subito apparsa ai più dai profili cangianti in termini – potremmo dire – spazio temporali.

Dovendo cioè il servizio pubblico ricondursi per lo più a quelle attività che soggetti pubblici e privati erogano per soddisfare esigenze collettive, è evidente che, mutando queste ultime, è destinato a mutare altresì di forma e di contenuto la stessa attività di servizio e, di seguito, il regime giuridico essa supportante (tanto che la dottrina e giurisprudenza francese identificava uno dei principi regolanti il servizio pubblico nella loi du changement, nell’adattamento continuo cioè ai bisogni collettivi).

L’assorbimento sempre più massiccio poi da parte dell’ordinamento interno dei principi e vincoli di derivazione comunitaria e, quindi, il progressivo affermarsi di un mercato comune, nel tempo esteso ad ogni attività che acquisti rilevanza economica, ha comportato un lento ma inesorabile superamento delle posizioni anche culturali sottese ai diversi ordinamenti nazionali, e quindi ha condotto anche nel nostro paese ad una graduale riforma del settore.

1.2 Art. 35 L. 448/01.

Questo è lo scenario al cui interno s’inserisce pertanto quel complesso di disposizioni normative rappresentato dall’art. 35 L. 448/01, il quale, nonostante la sua collocazione formale nella legge finanziaria per il 2002, persegue di certo una finalità che travalica una scelta di governo annuale e assurge a vero e proprio corpus normativo di riforma del settore.

Quest’ultima osservazione assume un significato ancora più profondo poi se si riflette sulla circostanza che con l’art. 35 il legislatore, non solo ha perseguito l’intento di ridisegnare il quadro normativo generale della materia, ma ha inteso innovare altresì quelle discipline di settore che non apparivano più in sintonia con quegli stessi principi di matrice comunitaria sottesi all’art. 35, in primo luogo, il D.Lgs. 22/97 sull’igiene ambientale e la L. 36/94 sul servizio idrico integrato, contenenti entrambi un rinvio alle forme di gestione previste dal testo unico sull’ordinamento degli enti locali.

Infatti se si pone la mente al tenore delle disposizioni normative interessanti servizi pubblici locali diversi da questi (in primo luogo, il D.Lgs. 164/2000 sul gas e il D.Lgs. 422/97 in materia di trasporti), si noterà agevolmente come al loro interno risultino per lo più recepiti i principi comunitari ispiranti l’art. 35 , quali, la parità tra operatori economici, l’affermazione del sistema della gara per l’affidamento del servizio, l’obbligo di trasformazione di aziende speciali e consorzi in società, etc.

Ne deriva che facendo salve (art. 113, 1 c.) le norme previste per i singoli settori, e incidendo invece direttamente su quei testi normativi non adeguati a nuovi principi comunitari (incidenza avvenuta proprio in virtù del rinvio alle forme di gestione previste dall’art. 113 contenuto rispettivamente nell’art. 21 del D.Lgs. 22/97 e art. 9 della L. 36/94) il legislatore sembra aver perseguito veramente nella sua interezza l’intento di riformare il quadro normativo interessante la materia, tramite un’operazione altresì di omogeneizzazione delle normative disciplinanti i singoli settori.

Ma proprio l’intento – di certo lodevole – di pervenire ad un quadro giuridico, e quindi economico, innovativo e coerente con le direttive comunitarie, rileva in realtà il profilo di debolezza dell’art. 35.

E’ stato da più parti notato infatti come la formulazione della norma, intervenuta all’indomani della riforma del titolo V della Carta costituzionale (che – come è noto – ha comportato una sostanziale inversione dei rapporti Stato/Regioni, significativamente in tema di potestà legislativa), pare stridere con il mutato assetto costituzionale di competenze legislative e, vieppiù, non sia del tutto coerente con i principi, pur ispiranti, di derivazione comunitaria.

In proposito si potrebbe peraltro opinare che l’art. 35 ponga più problemi di compatibilità costituzionale, e ciò in ragione del fatto che nell’attuale tenore dell’art. 117 Cost., il potere legislativo – sia statale che regionale – risulta ora limitato, oltre che da norme costituzionali, da vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, i quali vengono ad assumere espressamente rango costituzionale.

Ne deriva che con il recepimento costituzionale dei principi e vincoli comunitari, l’eventuale incoerenza dell’art. 35 con l’ordinamento comunitario rischia ora di assurgere a contrasto con la stessa carta costituzionale.

La formulazione normativa dell’art. 35 potrebbe comportare cioè un duplice problema di legittimità costituzionale, di compatibilità con il nuovo assetto di competenze legislative riconosciute alle Regioni, e di compatibilità con i vincoli, ora espressamente costituzionalizzati di derivazione comunitaria.

1.3 Compatibilità dell’art. 35 con l’ordinamento costituzionale in relazione al nuovo assetto di competenze legislative di Stato e Regioni.

L’analisi della problematica relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 35 in relazione al nuovo riparto di competenze legislative non si presenta affatto semplice, tenuto conto peraltro della recente entrata in vigore della stessa Legge Costituzionale 3/01, ma anche in ragione della non semplice collocazione della materia dei servizi pubblici locali all’interno delle previsioni dell’art. 117 Cost.

In merito – prima facie – va osservato come, anche nell’attuale formulazione di tale norma costituzionale, questa non figuri espressamente, né tra le materie riservate alla potestà esclusiva dello Stato, né tra quelle rimesse alla potestà legislative concorrente della regione.

Figurano invece tra le materie riconosciute alla potestà legislativa esclusiva statale la tutela della concorrenza, ma anche la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali, e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali che comunque devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Tra le materie di legislazione concorrente, in cui l’esercizio della potestà legislativa regionale trova il limite del rispetto dei principi fondamentali fissati dalle leggi statali, risultano invece, oltre alle grandi reti di trasporto, ancora una volta, ma con un diverso taglio, la valorizzazione dei beni culturali e ambientali, la promozione e organizzazione di attività culturali.

Dall’analisi testuale dell’art. 117 Cost., l’interprete è allora indotto a ritenere come, almeno in determinate materie (e quindi per determinati servizi pubblici?), quali l’ambiente, la cultura o le prestazioni sociali indispensabili, debba riconoscersi una riserva legislativa statale – seppur in alcuni casi ridotta all’elaborazione dei principi fondamentali.

Pur all’interno cioè di un assetto di competenze decisamente innovativo e improntato sul principio di sussidiarietà, comunque in determinati settori, che – si potrebbe osservare – tanta rilevanza assumono ai fini dello stesso sviluppo della personalità collettiva, resta comunque imprescindibile un coordinamento a livello centrale di discipline pur nel caso rimesse alla potestà legislativa regionale.

La determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali nel territorio nazionale è rimessa poi, anche nel nuovo impianto costituzionale, agli organi di rappresentanza istituzionale di rilevanza nazionale, trattandosi – si potrebbe opinare – di prestazioni indispensabili in fondo al rispetto del principio di uguaglianza sostanziale.

Si potrebbe allora argomentare che il nuovo quadro costituzionale, sulla falsariga in fondo dell’ordinamento comunitario (all’interno del quale – si rammenti – nasce lo stesso principio di sussidiarietà) vede le autonomie locali non solo responsabili del governo amministrativo del territorio, ma espressione diretta della volontà locale, mentre all’autorità centrale un ruolo di regolazione, significativamente in tutti quei settori che, per ambito di rilevanza e per interessi coinvolti, richiedono un coordinamento centrale, l’espressione cioè in una comune volontà che riassuma e sussuma le diverse volontà locali, a garanzia del rispetto stesso dell’unità nazionale.

Il nuovo quadro costituzionale pare cioè aver delineato un assetto di competenza similare a quello comunitario, all’interno del quale l’individuazione degli obiettivi d’interesse generale, e quindi la normazione di principio, con funzioni di coordinamento e garanzia, è rimessa agli organo istituzionali comunitari, mentre ai singoli stati fa capo una potestà normativa sempre più assimilabile a quella concorrente.

L’osservazione sembra supportare altresì la scelta del legislatore costituzionale di riservare alla potestà legislativa statale la tutela della concorrenza, la fissazione in fondo delle regole del gioco, delle norme cioè delineanti l’assetto generale del mercato.

La motivazione di siffatta scelta peraltro appare evidente se si riflette come in realtà la definizione delle norme regolanti la concorrenza si atteggia a indispensabile strumento di politica economica in primo luogo per lo stato.

Da quanto sopra, e cioè dalla riconduzione dell’art. 35 all’interno delle norme regolanti la concorrenza nel mercato, deriverebbe allora la possibile coerenza costituzionale della disposizione, ma fino a che punto convince tale ricostruzione?

Di certo tale conclusione non pone a tacere ulteriori dubbi, laddove ci si chiede poi se la complessa e per certi versi puntuale articolazione dell’art. 35 non strida con una normazione di carattere generale, esponendosi così al vizio d’illegittimità costituzionale.

Ma la problematica relativa alla compatibilità dell’art. 35 con le disposizioni costituzionali appare suscettibile anche di diversa lettura.

Si potrebbe cioè argomentare, a contrariis, come la materia dei servizi pubblici locali, non essendo citata espressamente dall’art. 117 C, sia destinata a confluire allora nel “calderone” del 4 comma del citato articolo, nelle materie residuali rimesse alla potestà legislativa regionale.

E’ chiaro che tale tipo di soluzione presuppone una riflessione circa il significato della potestà legislativa riconosciuta alle Regioni dal 4 comma dell’art. 117 C., e quindi se essa debba intendersi come potestà legislativa esclusiva (di tale che deve ritenersi precluso allo stato, il legiferare in materia), o invece come potestà legislativa concorrente pura, il cui esercizio da parte delle Regioni non trova il limite del rispetto dei principi fondamentali della materia fissati dalla legge statale.

Quest’ultima eccezione del 4 comma dell’art. 177 C., tesa in vero ad attutire impatti violenti della riforma costituzionale sull’ordinamento vigente, condurrebbe quindi ad una possibile convivenza della potestà legislativa statale con la potestà legislativa regionale, così come alla normativa statale potrebbe riconoscersi, fino a quando le regioni non avranno legiferato in materia, una funzione suppletiva e di completamento dell’ordinamento giuridico [1].

Ne deriva che, seguendo tale interpretazione, l’eventuale riconduzione dell’art. 35 nel 4 comma dell’art. 117 C. comporterebbe anche non solo la compatibilità costituzionale della norma statale, ma senz’altro la sua sopravvivenza almeno fin quando le regioni eserciteranno la propria potestà legislativa in materia.

2.1 Compatibilità dell’art. 35 con l’ordinamento costituzionale per contrasto con i vincoli dell’ordinamento comunitario.

Ma la problematica relativa alla compatibilità con l’ordinamento costituzionale dell’art. 35 – come accennato – pare destinata a porsi anche in termini del tutto diversi da quelli esaminati, sotto il profilo cioè della compatibilità con l’ordinamento comunitario.

In vero, dubbi in proposito erano già stati avanzati da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in merito all’allora art. 23 d.d.l. della Finanziaria 2002 (d.d.l. 699/01).

In primo luogo l’autorità aveva avvertito come l’impostazione della norma, pur decisamente innovativa per il settore, in realtà peccasse d’incoerenza con l’ordinamento comunitario e ciò in ragione del fatto che, all’interno di questo, il sistema della gara per l’affidamento del servizio (concorrenza per il mercato), circoscrivendo il numero dei potenziali operatori, costituisce una limitazione per il libero accesso al mercato (concorrenza nel mercato) e quindi assume ugualmente a deroga al principio generale di concorrenzialità, deroga che nel diritto comunitario risulta però giustificata solo in presenza di eccezionali e motivate circostanze, riconducibili ad oggettive caratteristiche tecniche ed economiche dell’attività svolta.

Peraltro, in forza delle previsioni dell’art. 86 T., l’attribuzione di diritti speciali ed esclusivi ad un operatore prescinde dalla natura giuridica rivestita posto che, non è la soggettività giuridica, ma l’attività svolta che in casi eccezionali è suscettibile di giustificare la deroga al principio generale, in accoglimento di un’interpretazione funzionale sia della nozione di impresa pubblica, che di PA.

Quest’ultima constatazione induce allora ad una riflessione più profonda.

In quale effettive circostanze le caratteristiche tecniche ed economiche di un’attività legittima nell’ordinamento comunitario deroga al principio di concorrenzialità?

E ancora, tali speciali caratteristiche possono assimilarsi a quelli che, secondo la tradizione interna, vengono identificati come elementi qualificanti il concetto di servizio pubblico?

Infatti, nonostante la giurisprudenza comunitaria sembra preferire un approccio più pragmatico ed improntare l’eventuale deroga al principio di concorrenzialità sull’eventuale assenza di rapporto giuridico a prestazioni corrispettive tra soggetto gestore e amministratrice aggiudicatrice, potrebbe argomentarsi come ciò che viene inteso secondo la cultura interna come servizio pubblico tenda a fungere anche nell’ordinamento comunitario da discrimen per l’applicazione di un determinato regime giuridico.

O meglio, fallito il tentativo della teoria soggettiva ed oggettiva in favore di una lettura funzionale dell’attività di servizio pubblico, il perseguimento degli obiettivi d’interesse generale sembra assurgere anche nell’ordinamento comunitario ad elemento qualificante l’attività e, vieppiù, discriminante l’eventuale applicazione di un regime giuridico in deroga al diritto comune.

Pare cioè potersi dedurre come il legislatore comunitario inviti i legislatori interni a discernere tra servizio e servizio e quindi a liberalizzare tutte quelle attività che non giustificano la deroga al regime generale basato sulla concorrenza tra operatori economici e retto dal diritto comune.

Peraltro la stessa differenziazione di regime operata da parte dell’art. 35 L. 448/01 e il mantenimento di una sostanziale disciplina di favore per la gestione dei servizi privi di rilevanza industriale, pare avallare la conclusione suesposta e condurre altresì ad una nuova lettura della stessa categoria concettuale di servizio pubblico, che, in sintonia con la posizione comunitaria, è destinata a racchiudere diverse concezioni di servizio pubblico, cui corrispondono regimi giuridici differenti.

Nel quadro comunitario, infatti, la nozione di servizio d’interesse generale include come sottoinsieme quello di servizio d’interesse economico generale (il cui oggetto è cioè un’attività di rilevanza industriale), che a sua volta ricomprende quel nucleo di principi che vanno sotto il nome di servizio universale, quel minimo cioè di attività che gli Stati sono tenuti ad assicurare ad ogni membro della collettività di riferimento, quale mezzo per l’affermazione nel quotidiano del principio di uguaglianza sostanziale.

Ma all’interno di questo impianto comunitario i servizi d’interesse economico generale sono destinati a liberalizzazione ed il relativo regime giuridico – di diritto comune – solo eccezionalmente tollera deroghe, solo se cioè si renda necessario in ragione dell’imposizione degli obblighi di servizio universale [2].

Alla luce di quanto sopra appaiono allora chiare e condivisibili le posizioni dell’Autorità Garante che, in merito al d.d.l. dell’allora art. 23 L. Finanziaria 2002, invitava il legislatore a liberalizzare le attività d’interesse economico generale, nel caso sottoponendo le stesse ad un regime autorizzatorio, qualora si debba assicurare che gli operatori economici di un determinato mercato posseggano specifici requisiti professionali.

2.2 Servizi a rilevanza industriale.

La disciplina relativa alla gestione dei servizi a rilevanza industriale testimonia l’avvenuto recepimento nell’ordinamento interno dei principi comunitari sottesi all’affermazione del nuovo concetto di servizio pubblico d’interesse economico generale (quello denominato servizio di tipo universale), vale a dire la separazione tra l’attività di regolazione e l’attività di gestione del servizio, e ancora tra la gestione di questo e la gestione delle infrastrutture destinate all’esercizio del servizio pubblico, la parità tra operatori economici, etc.

Dall’analisi però delle varie disposizioni normative dell’art. 113, l’interprete è indotto a chiedersi se l’operatività della riforma non rischi poi di vanificare, o comunque ridurre notevolmente, la sua portata innovativa.

L’esame testuale sembra cioè rilevare aspetti non del tutto coerenti con lo spirito della riforma, o forse svela semplicemente un’intenzione innovativa del legislatore di portata ben più ridotta rispetto alle affermazioni di principio.

Si rifletta, ad esempio, sul tenore del 3 comma dell’art. 113, il quale sembra privilegiare una legittima facoltà per l’ente locale di procedere o meno alla separazione tra attività di erogazione del servizio e attività di gestione delle reti/impianti.

O ancora, si ponga alla mente la disposizione contenuta nel 14 comma dell’art. 113 che, nel prevedere la facoltà per l’ente locale di affidare la gestione dei servizi a soggetti terzi proprietari delle reti/impianti, sembra possa risolversi in una disposizione di sostanziale favore per le imprese a partecipazione pubblica minoritaria già titolari.

La norma poi rischierebbe di condurre a conseguenze ancora più fuorvianti se si dovesse affermare una lettura della stessa in comminato disposto con il comma 11 dell’art. 113, con la norma cioè che consente all’ente locale di derogare al 2 comma dell’art. 113 (principio della proprietà pubblica delle reti/impianti) per le società quotate o quotande in borsa.

Il 12 comma dell’art. 113, quello cioè legittimante la cessione anche totale della partecipazione locale nelle società erogatrici senza effetti sulla durata delle concessioni e affidamenti in essere, era stata già valutata con sostanziale sfavore da parte dell’Autorità garante, la quale aveva avvertito come in tal modo si rischiasse di prolungare inopportunamente i termini per la messa a regime del sistema, sostituendo nel caso ad un monopolio pubblico un monopolio privato.

La previsione poi di un periodo transitorio per la graduale messa a regime del sistema, pur doverosa, è stata da più parti tacciata però d’incoerenza con l’ordinamento comunitario, e ciò in quanto, tramite un combinato normativo, condurrebbe ad uno slittamento eccessivo dei termini di attuazione della riforma.

Infine (ma solo ai fini dell’economia del presente lavoro), merita una riflessione il 5 comma dell’art. 35, con cui è stata introdotta una particolare deroga per la gestione del servizio idrico integrato, legittimante il ricorso per i soggetti competenti ex L. 36/94 a società di capitale partecipate totalmente dagli enti locali, seppure per un periodo di tempo determinato.

2.3 Servizi privi di rilevanza imprenditoriale

Anche il regime giuridico dei servizi privi di rilevanza industriale solleva però perplessità e dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario.

Tollerando infatti l’ordinamento comunitario – anche per i servizi diversi da quelli a rilevanza economica generale – deroghe al principio di concorrenzialità solo in ragione del perseguimento degli obiettivi d’interesse generale, peraltro ormai sussulti a livello comunitario, è evidente che anche la sostanziale riproduzione della disciplina previdente nell’art. 113 bis, in un quadro di sostanziale parità tra operatori economici, si espone ad eccezioni d’incoerenza.

Eccezioni, la cui portata, è destinata in vero a configurarsi definitivamente però solo una volta adottato il regolamento governativo di attuazione ed esecuzione dell’art. 35.

Senz’altro – ad un primo esame – è agevole osservare come l’esperimento della gara, all’interno dell’art. 113 bis, sia richiesto solo per l’affidamento del servizio a soggetti terzi, tra cui, però non sembra possano annoverarsi anche le società a partecipazione locale minoritaria.

Infatti, nel primo comma, tra i soggetti affidatari diretti del servizio figurano in generale le società di capitali, costituite o partecipate dagli enti locali, quindi – si deve desumere – anche le società minoritarie.

Deve rilevarsi, però, come tale scelta legislativa pare porsi in contrasto con quell’orientamento della giurisprudenza comunitaria che ritiene si possa prescindere dal sistema della gara solo nei casi in cui il rapporto che viene ad instaurarsi tra amministrazione aggiudicatrice e terzo non si sostanzi in contratto a prestazioni corrispettive – quindi in un contratto d’appalto – mai sia assimilabile ed una subordinazione interorganica o affidamento in house, quando cioè la PA eserciti sul soggetto gestore un controllo simile a quello esercitato nei confronti di un proprio ramo organizzativo [3].

Ma l’esame dell’art. 113 bis desta anche altro tipo di perplessità.

Infatti, anche se è stata riprodotta una soluzione già ampiamente testata a livello nazionale per la gestione di servizi culturali e del tempo libero, l’affidam4ento diretto dei servizi in parola a forme totalmente privatistiche, come le associazioni e fondazioni, che potrebbero vedere ancora una volta la “partecipazione minoritaria” degli enti locali, potrebbe esporsi – operativamente – a censure ancora una volta d’incoerenza con il quadro normativo comunitario, in particolare se si pone la mente alla problematica relativa all’eventuale svolgimento di un’attività di carattere economico da parte di tali enti no profit.

Infine, tenuto conto del quadro dei principi sovra esposto, sarebbe stata forse più coerente circoscrivere la previsione della forma di gestione in economia alle realtà locali di dimensioni più ridotte, evitando che la norma si possa prestare ad interpretazioni fuorvianti.

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[1] T. Miele, La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: gli effetti sull’ordinamento, in Giust.it, n. 11-2001.

[2] I servizi pubblici, di Nicoletta Rangone, ed. Il Mulino, 1999.

[3] C.G.CE del 18/11/99, causa c-107/98 (sentenza Teckal).

Note

L'articolo Primi dubbi e perplessità sulla compatibilità costituzionale dell’art. 35 L. 448/01 proviene da Giustamm.

La sentenza annotata, nonostante sia stata resa ai sensi dell’articolo 26 , comma 4, della legge 1034/71 e rechi quindi una motivazione succinta, assume particolare rilievo nell’acceso dibattito in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei servizi pubblici.

E lo fa con riferimento ad una fattispecie, quella della revoca degli amministratori da parte dell’ente pubblico, che dopo il riparto di giurisdizione compiuto dal D.lgs. 80/98, pare non abbia ancora subito il vaglio della giurisprudenza.

L’occasione quindi, appare buona per muovere una prima sommaria riflessione sul tema specifico.

La sentenza ritiene che il giudizio avverso i provvedimenti di revoca degli amministratori di una S.p.a. adottati dal Comune unico socio, non rientrino nella giurisdizione amministrativa, ma in quella del giudice ordinario.

E ciò, per un primo aspetto perché la fattispecie non sarebbe riconducibile ad alcuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva elencate nell’articolo 33, comma 2, del D.lgs. 80/98, nel testo reintrodotto dall’articolo 7 della legge 205/00 a seguito della pronuncia di incostituzionalità della predetta norma decisa dalla Corte Costituzionale con sentenza 292/00.

E per un secondo aspetto, perché la revoca disposta dal socio unico costituirebbe estrinsecazione dell’autonomia negoziale attribuita al socio d’una società per azioni dagli articoli 2383, 2458 e 2459 del codice civile.

La sentenza è convincente sotto questo secondo profilo, ove sostenendo che la nomina e la revoca degli amministratori abbiano carattere privato o meglio negoziale, qualifica come diritto soggettivo la posizione giuridica degli amministratori revocati e conclude che, secondo il tradizionale riparto di giurisdizione fondato sulla “causa petendi”, la controversia rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario.

Essa invece, si presta a qualche riflessione quando afferma che la revoca non rientri nella giurisdizione esclusiva dell’articolo 33 del D.lgs. 80/98.

Il primo comma del richiamato articolo 33 infatti, con una definizione la più ampia possibile, dispone che sono devolute al giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi e quindi, secondo l’orientamento prevalente, tutte le controversie che incidano in qualche modo sullo svolgimento del servizio pubblico in senso oggettivo.

Il dato letterale della norma con particolare riguardo alla locuzione “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” rende chiara l’intenzione del legislatore di allargare il più possibile le maglie della giurisdizione amministrativa in questa materia, includendovi tutte quelle controversie che direttamente o indirettamente riguardino l’attività di produzione di beni e servizi di rilievo collettivo (il servizio pubblico in senso oggettivo per l’appunto), con esclusione, per espressa previsione dell’articolo 33 comma 2, lettera e), “…dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità…”.

La successiva elencazione di materie contenuta nel secondo comma assume quindi, carattere meramente esemplificativo e non certo tassativo, delle controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ciò detto, la revoca degli amministratori di una società, soprattutto quando – come nel caso in specie – riguardi la maggioranza degli amministratori, determinando la “decapitazione” dell’organo di amministrazione e limitando conseguentemente l’azione della società, è idonea ad incidere indirettamente sul servizio pubblico.

A titolo d’esempio, l’impossibilità per il consiglio di amministrazione di deliberare, certamente sugli atti di straordinaria amministrazione e fors’anche su quelli di ordinaria amministrazione tutte le volte in cui il numero degli amministratori superstiti rimanga inferiore a quello minimo fissato in statuto per la validità delle deliberazioni., è una vicenda sostanziale che può incidere, seppure in potenza, sull’organizzazione e l’espletamento del servizio.

La controversia peraltro, potrebbe forse rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo anche richiamando le ipotesi specifiche, aventi come detto carattere esemplificativo, del comma 2 del medesimo articolo 33.

Ci si riferisce per un verso alla lettera b), cioè alle controversie tra le amministrazioni pubbliche ed i gestori comunque denominati di pubblici servizi, ove si consideri che la revoca riguarda direttamente gli amministratori, ma indirettamente colpisce, per le ragioni sopra dette, l’organo amministrativo della società e quindi, anche per il rapporto di immedesimazione organica, la stessa società, cioè il gestore del pubblico servizio.

E per altro verso, alla lettera c) relativa alle controversie in materia di vigilanza e controllo nei confronti dei gestori di pubblici servizi, costituendo la revoca degli amministratori, nonostante gli innegabili connotati privatistici sopra indicati, una delle forme, forse pure la più penetrante, di controllo e vigilanza dell’ente pubblico sulle società di gestione.

Tanto che la revoca nella generalità dei casi rappresenta, come d’altra parte è avvenuto nel caso concreto, la conseguenza della “disobbedienza” degli amministratori rispetto alle direttive impartite dall’ente pubblico.

E anche vero tuttavia, e questo depone a favore del declino di giurisdizione contenuto nella sentenza annotata, che la mancata riproposizione da parte della legge 205/00 dell’originaria lettera c) dell’articolo 33 del D.lgs. 80/98, riguardante i rapporti tra le amministrazioni pubbliche ed i soci di società miste nonché quelli riguardanti la scelta dei soci, ha fatto ritenere che il legislatore abbia voluto evitare che il giudice amministrativo si occupasse di patti parasociali, di sindacati di voto ed in genere di tutte le controversie inerenti la vita societaria, non direttamente riconducibili alla materia dei servizi, estranei alla sensibilità giuridica del giudice amministrativo, di converso familiari al giudice ordinario.

La verità è che anche in questo specifico ambito, i contorni della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nonostante siano trascorsi ormai quattro anni dalla prima distribuzione di materie disposta con il D.lgs. 80/98, sono tutt’altro che chiari.

Un auspicabile intervento del nostro legislatore ovvero, ciò che è più probabile, l’esercizio successivo di dottrina e giurisprudenza ci diranno tra qualche tempo come stanno effettivamente le cose.

Ad oggi rimane il dato, poco confortante per la verità, che in questa come in altre materie, il cittadino debba spesso peregrinare alla ricerca d’un giudice competente in una “via crucis” (mi sia permesso l’accostamento) spesso assai dolorosa in termini economici e di tempo, nella quale soltanto la decisione delle sezioni unite della Corte di Cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, costituirebbe l’ultima stazione, idonea a fare definitiva chiarezza e ad eliminare orientamenti ondivaghi.

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V. TAR VENETO, SEZ. I – Sentenza 4 aprile 2002 n. 1234

L'articolo Giurisdizione amministrativa e revoca degli amministratori delle S.p.a. per la gestione dei servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. I concetti di “pubblica funzione e “pubblico servizio” nel cod. pen. – 3. Necessità di una rivisitazione dei due concetti alla luce della riforma della P.A.: la funzione legislativa e quella giudiziaria – 4. Continua: la funzione amministrativa – 5. Introduzione del concetto di “attività pubblica” desumibile da quello di “pubblico servizio” – 6. I tratti caratteristici del “pubblico servizio”: l’interesse generale – 7. Continua: l’imparzialità – 8. conferma: la legge 97/01 – 9. I criteri su cui fondare la giurisdizione della Corte dei Conti – 10. Continua: la giurisdizione sugli enti pubblici economici e sulle S.p.A a partecipazione pubblica

1. Nell’ultimo decennio la Pubblica Amministrazione ha subito un radicale cambiamento del suo modo di agire e di porsi nei confronti degli “amministrati”.

Ed infatti dapprima la legge n. 241/90, e poi le varie leggi c.d. “Bassanini”, quindi le successive leggi di semplificazione ed infine i recenti testi unici costituiscono un unico quadro normativo con il quale sono stati introdotti, nell’azione della pubblica amministrazione, principi nuovi e ne sono stati rimarcati altri più vecchi [1]: il principio di procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, quello di trasparenza dell’azione con il correlativo diritto di accesso agli atti, i criteri di efficienza, efficacia ed economicità, la previsione di un diverso e nuovo atteggiarsi della figura del pubblico dipendente il cui rapporto di lavoro è ormai regolato da contratti collettivi, la riforma della dirigenza con l’introduzione di una ben precisa responsabilità dirigenziale per risultati, sono solo alcune delle novità riscontrabili nell’odierno agire delle P.A.

E’ un’evidenza oramai da più parti rilevata ed esaminata che oggi, per una molteplicità di fattori (geopolitici, economici, sociali, culturali “lato sensu” intesi) la nozione di amministrazione pubblica riveste un significato diverso, più articolato ed esteso, di quello recepibile anche solo fino ad un decennio or sono.

La tendenza dell’apparato pubblico ad intendere in modo nuovo il proprio ruolo impone allora una rivisitazione di alcuni dei concetti base sui quali si è tradizionalmente fondata l’azione amministrativa e che, alla luce della mutata realtà normativa e sociale, assumono oggi una valenza ed un significato diverso da quelli originari.

Rilevano a questo proposito le nozioni di “pubblica funzione” e “pubblico servizio” le quali, oltre ad acquistare nuova forma tendono – oggi – a confondersi l’una nell’altra e a non trovare più alcuna ragione di distinzione, se non in una previsione normativa non più rispondente alla realtà.

2. Come noto i concetti di “pubblica funzione” e “ pubblico servizio” trovano la loro definizione normativa nel comma 2 negli articoli 357 e 358 del codice penale, laddove nel primo comma dei medesimi articoli si fornisce rispettivamente la nozione di “pubblico funzionario” e di “incaricato di pubblico servizio”.

È pur vero che i due articoli citati forniscono le nozioni in argomento “agli effetti della legge penale” e quindi limitatamente all’individuazione dei soggetti destinatari di norme incriminatici per reati contro la P.A., ma è altrettanto vero che la nozione che essi forniscono è generale, prescindendo totalmente dall’ambito nel quale essa è inserita.

Esigenze d’unicità dell’ordinamento necessitano allora che concetti basilari quali quelli in argomento abbiano un’unica accezione, sia se riguardati sotto l’aspetto pubblicistico sia sotto quello penalistico. Uno è il contenuto della pubblica funzione ed uno il significato da attribuire al pubblico servizio laddove, e si cercherà di dimostrare che così più non è, le due nozioni possano essere ancora tenute disgiunte [2].

I concetti di cui si va discorrendo, strettamente legati ai cambiamenti della realtà sociale e pertanto di quella amministrativa, hanno subito vari adattamenti, dapprima ad opera della giurisprudenza e poi con legge 26 aprile 1990 n. 86 con la quale, nell’ambito di un riassetto complessivo dell’intero capo dei delitti contro la Pubblica amministrazione, sono state riformulate le norme che ne contengono la definizione (gli artt. 357 e 358 c.p. appunto).

Il legislatore del 1930 aveva inizialmente fondato il concetto di pubblico ufficiale nel rapporto tra questo e una pubblica amministrazione soggettivamente intesa.

Erano quindi pubblici ufficiali – ai sensi del precedente testo dell’art. 357: ”1) gli impiegati dello Stato o di un ente pubblico che esercitano (…) una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria; 2) ogni altra persona che esercita, permanentemente o temporaneamente (…) una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria”.

Erano incaricati di pubblico servizio, secondo quanto previsto dal superato art. 358: “gli impiegati dello Stato o di altro ente pubblico i quali prestano (…) un pubblico servizio; 2) ogni altra persona che presta (…) un pubblico servizio”.

Nell’interpretazione di tali norme si oscillava da una concezione “soggettiva”, secondo cui determinante per la qualifica pubblicistica era la pubblicità dell’ente e la natura della funzione attribuita al soggetto in forza del rapporto d’impiego (per cui all’attribuzione della qualifica di pubblico impiegato corrispondeva quella di pubblico ufficiale), ad una concezione “oggettiva” per la quale non rilevava tanto il rapporto d’impiego, quanto la circostanza di esercitare una funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria senza però che di essa se ne desse una qualificata definizione [3].

La originaria versione dei due articoli in esame, limitandosi ad individuare il pubblico ufficiale e l’incaricato di pubblico servizio in coloro che esercitassero rispettivamente la pubblica funzione ed il pubblico servizio, di fatto rimettendo all’interprete il compito di riempire quelle formule vuote di contenuto, aveva dato luogo ad un caos interpretativo sul significato da attribuire alla due nozioni estremamente pericoloso per norme che avrebbero dovuto – viceversa – individuare con certezza i destinatari di altre disposizioni incriminatrici.

La novella del 1990 è stata introdotta appunto per dirimere in qualche modo tale confusione e restituire certezza fornendo il concetto di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio e al contempo, rispettivamente, quello di “pubblica funzione” e “pubblico servizio”.

La riformulazione degli articoli 357 e 358 ha consacrato legislativamente l’adesione alla concezione “funzionale-oggettiva” di “pubblico ufficiale” e di “incaricato di pubblico servizio” – in realtà già accolta dalla maggioranza della dottrina e della giurisprudenza [4] – in forza della quale requisito necessario per essere assoggettato alle norme di cui al Titolo III del codice penale (dedicato ai reati contro la P.A.) è il concreto esercizio di una pubblica funzione o l’effettivo espletamento di un pubblico servizio, senza che debba riconoscersi rilevanza alcuna al rapporto di dipendenza tra il soggetto stesso e lo Stato o altro Ente pubblico.

In tal modo si è realizzato un duplice obiettivo: da un lato non poter escludere la possibilità che attività qualificabili come pubbliche vengano espletate da privati; dall’altro che la qualifica pubblicistica dell’ente, all’interno del quale vengano commessi i comportamenti previsti come reato dalle singole norme incriminatici, in tanto assume rilievo in quanto il singolo comportamento si inserisce in una attività dell’ente stesso che, interamente considerata in relazione alla disciplina cui è assoggettata, possa e debba considerasi come pubblica.

Ed infatti il legislatore, nel vigente articolo 357, con l’intento di colmare il vuoto definitorio che caratterizzava la precedente previsione normativa, alla luce anche della sempre più frequente commistione tra pubblico e privato, ha fornito i parametri per differenziare, dall’esterno, la funzione pubblica, ed in particolare quella amministrativa per la quale ha ritenuto opportuno precisare meglio i contorni, dall’attività di stampo privatistico, come tale sottratta allo statuto penale della P.A..

Con la medesima previsione normativa, vengono inoltre offerti i criteri per distinguere, dall’interno, le attività riconducibili alla pubblica funzione e al pubblico servizio.

E quindi, ai sensi del novellato articolo 357 c.p. sono “pubblici ufficiali coloro che svolgono una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa” senza che rilevi più in alcun modo il rapporto intercorrente con il soggetto titolare della funzione e lo Stato o altro Ente pubblico nel cui interesse (quale ente esponenziale di interessi collettivi) essa viene svolta.

È “funzione amministrativa” poi, quella “disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi”.

È invece pubblico servizio, secondo quanto previsto dal comma 2 dell’art. 358, “l’attività disciplinata nelle medesime forme della pubblica funzione, (e quindi da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi) ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima”.

Il parametro di delimitazione esterna, sia della funzione pubblica, che del pubblico servizio viene allora individuato nella disciplina di diritto pubblico; è pertanto soggetto alle norme incriminatici per reati contro la P.A. l’attività retta da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi.

La scelta del legislatore di utilizzare il criterio della natura della disciplina per delimitare l’ambito delle attività penalisticamente riconducibili nella sfera pubblicistica, appare in linea con le tendenze evolutive del nostro sistema economico e con le forme e le modalità che in questo assume l’intervento pubblico [5].

Ed infatti la concezione soggettiva non tenendo conto che sempre più spesso le finalità pubbliche sono perseguite da soggetti privati attraverso strumenti in realtà disciplinati pubblicisticamente, finirebbe per sottrarre alla statuto penale della Pubblica amministrazione una serie di attività gestite da privati ma oggettivamente rientranti nella nozione di pubblica funzione o di pubblico servizio.

I parametri di delimitazione interna tra i due concetti, caratterizzati dalla titolarità di poteri autoritativi, certificativi e di formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e corrispondenti ai criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza ben prima della riforma del 1990, servono allora solo per distinguere l’una (pubblica funzione) dall’altro (pubblico servizio).

Con l’accoglimento infatti da parte del legislatore della concezione funzionale-oggettiva fondata sui caratteri dell’attività esercitata si sono recepiti, in termini normativi, i principali criteri distintivi elaborati in precedenza per distinguere le nozioni di pubblica funzione e di pubblico servizio:

1) quello secondo cui caratteristica della pubblica funzione sarebbe la “rappresentanza” dell’ente pubblico e più precisamente il potere di concorrere a formare la sua volontà, mentre il pubblico servizio sarebbe sfornito di tale potere rappresentativo;

2) quello per il quale la pubblica funzione comporta l’esercizio di poteri d’imperio mentre il pubblico servizio sarebbe esplicazione di attività priva di tale caratteristica;

3) quello infine per cui è pubblica la funzione che comporta l’esercizio di poteri autoritativi, certificativi ed autorizzativi ed è disciplinata da norme di diritto pubblico mentre sarebbe servizio pubblico quella disciplinata, sempre da norme di diritto pubblico, ma caratterizzata dall’assenza di poteri d’imperio [6].

Ed allora la concezione oggettiva di pubblica funzione e di pubblico servizio accolta negli artt. 357 e 358 ed utilizzata per la delimitazione esterna delle attività “pubbliche” – distinte da quelle meramente privatistiche – e come tali soggette alle norme penali poste a tutela dei principi di buona amministrazione, se ha rappresentato una enorme evoluzione rispetto a quella soggettiva del vecchio testo, in quanto tende a guardare non al legame tra soggetto ed ente ma alla sostanza dell’agire pubblico, non ha però rappresentato una reale novità, ma solo la trasposizione normativa di principi elaborati già da molto tempo in sede giurisprudenziale e dottrinale, per quel che concerne la distinzione, al suo interno, tra attività espressione all’esercizio di una “pubblica funzione” e attività riconducibili ad un “pubblico servizio”.

È quindi la distinzione tra tali ultimi concetti, ed in particolare i criteri su cui essa si fonda, che deve allora essere sottoposta ad attenta verifica al fine di accertare se sia ancora rispondente alla mutata realtà economica, sociale e normativa del nostro Paese.

Il criterio distintivo contenuto nel codice penale, infatti, risente dell’ambiente storico e normativo in cui è stata elaborato: è cioè la risultante di una concezione di funzione pubblica e di Pubblica Amministrazione precedente al 1990 e quindi al grande processo di riforma che ha preso avvio proprio in quell’anno.

3. Sicura base di partenza per una rivisitazione del concetto di “pubblica funzione” è il dato normativo: come accennato, ai sensi dell’art. 357, comma 1, è sicuramente pubblica la funzione “legislativa” e “giudiziaria”; ritenendo già di per sé sufficientemente chiaro il contenuto di entrambe, il legislatore non ha ritenuto di dover aggiungere alcuna locuzione esplicativa, come invece ha fatto per quella amministrativa per la quale ha fornito la definizione al comma successivo.

Anche le prime due, che apparentemente non avrebbero necessità di approfondimenti particolari, sono però oggi avvertite in modo diverso da quanto non avveniva in passato.

Ed infatti la funzione legislativa, che in uno Stato democratico consiste nella autoregolamentazione dei cittadini, per il tramite dei propri rappresentanti liberamente eletti, mediante l’introduzione di regole con efficacia erga omnes, vede oggi un nuovo modo di atteggiarsi mediante la creazione di regole (le normative ISO), aventi sì efficacia generale, ma con origine chiaramente pattizia.

Il contratto, o meglio la tecnica di autoregolamentazione che vede nel contratto privato la propria espressione suprema, viene adottata, a livello generale internazionale e per il tramite di organismi privati nazionali ai quali viene riconosciuta, dagli stessi operatori del settore, capacità specifica di negoziazione (in Italia l’UNI), per fissare talune regole dell’agire economico e produttivo alle quali i singoli operatori devono attenersi nelle procedure di produzione.

Appare evidente allora come il tradizionale modo di atteggiarsi della funzione legislativa trovi nuovi strumenti di realizzazione che mettono in crisi il concetto tradizionale e che, intanto possono farsi rientrare nella nozione più generale di pubblica funzione, in quanto di essa se ne dia una accezione ampia, non più legata a singoli modi di esplicazione ma, innanzitutto, al fine perseguito.

Anche per la funzione giudiziaria, che consiste in quella particolare attività tesa alla soluzione dei conflitti di carattere civile, penale o amministrativo tra soggetti dell’ordinamento da parte di un corpo specializzato terzo ed indipendente (la magistratura), si assiste oggi a nuovi e diversi modi di esplicarsi.

Ed infatti, il conflitto tra Stato e soggetti incolpati della violazione di norme incriminatici viene sempre più spesso risolto non più a livello penale, ma a livello amministrativo, come dimostrano le sempre più frequenti normative di depenalizzazione.

Anche la soluzione dei conflitti tra privati è sempre più di frequente rimessa a strumenti di “giustizia privata” di carattere arbitrale con funzione eminentemente conciliativa, a volte obbligatoria, e con la creazione di apposite “camere arbitrali” alternative alla giurisdizione ordinaria.

La funzione giudiziaria viene allora sempre più spesso esercitata mediante strumenti di carattere negoziale ai quali può essere riconosciuta natura di pubblica funzione solo se quest’ultima divenga locuzione aperta, in grado di ospitare modi e strumenti della più differente origine, accomunati tutti da una imprescindibile e comune caratteristica: l’interesse pubblico per il quale vengono esercitati.

4. La funzione amministrativa, infine, come già accennato e come l’analisi che ci si accinge a compiere dimostrerà, è quella che maggiormente ha subito modifiche rispetto al suo tradizionale modo di esplicarsi.

Contrariamente alle precedenti, essa trova la propria definizione proprio nel secondo comma dell’art. 357 c.p.; ai sensi di tale norma si qualifica come pubblica l’attività che:

1) è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi

2) è caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione

3) si svolge per mezzo di poteri autoritativi e certificativi.

I criteri elencati non sono cumulativi ma alternativi, per cui a conferire natura di pubblica funzione ad una attività è la presenza di uno solo tra i criteri predetti [7]; nel loro complesso questi ultimi non sono però più sufficienti a descrivere tutti i diversi modi con i quali oggi si esprime l’attività della pubblica amministrazione per il perseguimento dell’interesse generale.

La veste che l’amministrazione assume non è più quella di una volta, mutuando moduli organizzativi e strumenti comportamentali dal privato; gli stessi atti posti in essere non sono più riconducibili, sic et simpliciter, al modello classico di atto amministrativo inteso come atto autoritativo.

Ed infatti il provvedimento amministrativo è, oggi, solo uno dei possibili atti che le P.A. possono adottare per il perseguimento dei propri fini; ad esso si accompagnano modelli procedimentali più vicini al diritto privato: accordi con cui si negozia il contenuto di un provvedimento o che addirittura ad esso si sostituiscono.

Si registra un progressivo allargamento dei modelli di gestione del pubblico attraverso nuove soluzioni organizzative e nuovi modi di agire.

Oltre alla sempre più frequente utilizzazione degli strumenti societari, estesa dalla legge n. 142/90 anche agli enti locali, si assiste a forme di incentivazione delle attività di pubblico interesse, alla partecipazione del capitale privato alla realizzazione dei relativi obiettivi (ad es. le varie forme di project financing), e all’utilizzazione di moduli contrattuali alternativi allo strumento concessorio, ma con esso largamente confinanti (outsourcing).

Il cittadino non è più solo destinatario passivo dell’azione amministrativa, ma titolare di una serie di diritti e di poteri che lo rendono partecipe di essa, sia nella fase preparatoria e procedimentale e quindi formativa della stessa volontà dell’Amministrazione, che in quella esecutiva.

L’irrompere del diritto privato sul piano dell’attività posta in essere dall’amministrazione pubblica è strettamente connesso all’affermazione dei principi di economicità, efficacia ed efficienza.

Ed infatti lo strumento del diritto privato, ed in particolare il contratto, consente una maggiore efficienza dell’azione che si pone in essere, in quanto si consente che gli effetti giuridici che si producono non siano quelli astrattamente voluti dalla legge, ma quelli voluti dal soggetto agente (la P.A.) e dal destinatario della sua azione (il cittadino) in riferimento alle innumerevoli circostanze concrete che la realtà presenta.

L’autonomia e l’aderenza alla realtà sono i presupposti dell’efficienza in quanto si consente una infinita possibilità di scelta in riferimento alle illimitate situazioni concrete in cui si è chiamati ad operare.

Di tale evoluzione è frutto anche la stessa riforma del codice penale del 1990 di cui si è già ampiamente discorso e con la quale, come visto, si è disancorata la nozione di attività amministrativa dalla natura pubblica del soggetto agente.

Il Consiglio di Stato d’altronde con sentenza resa in adunanza plenaria n. 4/99 del 22 marzo 1999 ha precisato che ”le leggi più recenti hanno introdotto normative sostanziali la cui applicabilità prescinde dalla distinzione tra soggetti pubblici e privati e dalla natura dei loro atti (…). Le esigenze del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione (come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”. Ciò perché “ogni attività dell’amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo e deve tendere alla sua cura concreta mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale.” Di conseguenza “l’attività amministrativa è configurabile non solo quando l’amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante un’attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati”.

In questo quadro non ha più senso una Amministrazione che agisce solo per atti espressione di poteri autoritativi, certificativi o di controllo, attribuiti per l’esercizio di poteri d’imperio: il compito della P.A. è infatti oggi quello di perseguire politiche, raggiungere finalità e soddisfare bisogni insieme con il privato e, a volte, in competizione con esso.

Si assiste allora ad una sostanziale riforma della funzione amministrativa la quale può oggi essere esercitata da soggetti pubblici e privati utilizzando gli schemi proprio del diritto amministrativo o facendo ricorso al diritto privato.

Tutto ciò è coerente con la visione della qualificazione pubblica o privata di una attività, già da tempo introdotta dal legislatore comunitario: quest’ultimo infatti, nella fondamentale definizione di “organismo di diritto pubblico” (ad es. art. 1 della direttiva 92/50/CEE) prescinde dalla forma giuridica adottata, per fondarsi invece sul duplice dato sostanziale del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, nonché dell’influenza dominante, diretta o indiretta, da parte di autorità pubbliche [8].

Quest’ultima a sua volta si desume dalla presenza, non cumulativa, di tre indici: 1) gestione soggetta a controllo pubblico e cioè maggioranza pubblica del capitale o dei voti; 2) diritto di nomina della maggioranza dei componenti dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza; 3) finanziamento pubblico.

Gli stessi elementi sono stati adottati dalla nostra Corte Costituzionale per dichiarare la natura pubblica di talune S.P.A e assoggettarle al controllo della Corte dei conti (C. Cost. n. 35 del 5 febbraio 1992).

La Consulta in via più generale ha ritenuto di poter ravvisare la natura pubblica di un ente, a prescindere dalla sua veste giuridica.

Secondo tale ricostruzione si ha “pubblicizzazione” di una persona giuridica e cioè trasformazione della sua natura da privata a pubblica, quando tale cambiamento coinvolge il momento genetico, quello organizzativo e quello causale.

Nel solco tracciato da tale corrente di pensiero si è aperta la possibilità all’esistenza di società che sotto una veste privatistica nascondono una natura pubblica. La S.p.A. diviene modulo organizzativo più agile e duttile dei comuni modelli noti al diritto pubblico, di cui l’Amministrazione fa uso per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alle sue cure.

Tali modelli organizzativi però, intanto assumono natura pubblica, pur mantenendo inalterata la struttura di base, in quanto le deroghe al modello privatistico coinvolgano, come ha sottolineato la giurisprudenza costituzionale, tutti e tre i momenti sopra indicati: quello genetico, quello causale e quello organizzativo.

Il momento genetico trova la propria deroga nel modo di costituzione di tali società, non più limitato al contratto societario ma esteso alla fonte normativa e all’atto amministrativo.

Il momento causale viene derogato dal fatto che il fine di lucro (causa tipica delle società di capitali) non è più l’unico perseguito, dovendo cedere il passo all’interesse pubblico di cui è portatrice la P.A. istitutiva, in un’ottica di economicità (intesa come pareggio di bilancio), ma non di profitto.

Il momento organizzativo, infine, vede l’introduzione di poteri di vigilanza e di controllo, oltre che di nomina degli amministratori, funzionali al fine pubblico.

La società di capitali, così conformata quale “società pubblica”, da tipico modello organizzativo strumentale all’attività imprenditoriale privata, diviene modulo utilizzabile per il raggiungimento di fini pubblici alternativo a quello dell’ente pubblico strumentale.

In considerazione del non mutato rapporto di strumentalità ai fini dello Stato-Amministrazione, la Corte Costituzionale ha continuato a sottoporre tali società al controllo della Corte dei Conti in ossequio al disposto dell’art. 100 della Costituzione. In tale ottica è stato pertanto ritenuto che le Società risultanti dalla privatizzazione degli enti di gestione delle partecipazioni statali continuino ad essere assoggettate al controllo della Corte (C.Cost. n. 466/93).

Lo stesso Consiglio di Stato, adottando gli stessi criteri, ha ritenuto la propria giurisdizione nei riguardi delle FF.SS. S.p.A. fin quando non si verifichi l’effettiva privatizzazione e cessi la posizione monopolistica che la società ricopre (Cons. Stato Sez. VI, 20.5.1995, n. 498).

Anche la giurisprudenza nata sul concetto di rapporto di servizio sembra tendere sempre più verso una concezione che guarda alla sostanza dei fenomeni più che alla loro forma: essa infatti si è spinta sino alla teoria del compartecipe fattivo, anche se privato, dell’attività amministrativa (Cass. Civ. S.U. 4.4.1993, n. 4060).

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, sembra ormai aver registrato la consapevolezza, peraltro già diffusa nella società, che l’esercizio della funzione amministrativa non debba avvenire più esclusivamente con i mezzi propri del diritto amministrativo ma possa essere espletato attraverso strumenti privatistici, senza che ciò ne muti la natura, ontologicamente pubblica, dell’attività.

L’attività amministrativa è tale indipendentemente dal fatto che l’atto emesso o lo forma giuridica utilizzata appartengano al diritto privato o al diritto pubblico.

I fini che lo Stato consegue con ogni sua attività sono tutti della stessa natura, sono cioè fini pubblici, e non può considerarsi privata un’attività diretta a conseguire fini siffatti, anche se consista in atti formalmente diversi dai comuni atti di diritto pubblico”.

Se guardato in tale ottica diviene “pubblico” qualsiasi soggetto, anche privato, che svolge una attività tesa al soddisfacimento di interessi collettivi.

Ed allora né la concezione soggettiva di pubblica funzione e pubblico servizio, né quella oggettiva accolta dal legislatore penale del 1990, sono più sufficienti a descrivere l’odierno agire amministrativo che va invece qualificato in relazione all’interesse perseguito.

L’inserimento di soggetti ontologicamente privati, insieme – e a volte addirittura in regime di concorrenza con la P.A. -, nello svolgimento di attività di interesse collettivo e l’utilizzo da parte di quest’ultima di strumenti mutuati dal diritto privato, portano a ricondurre il contenuto da attribuire alla funzione pubblica a quello desumibile da un’analisi strettamente etimologica dei termini. Ed infatti:

– per funzione va intesa l’attività esplicata nell’esercizio di una capacità di agire (anche di diritto privato) attribuita nell’interesse di soggetto diverso dal titolare

– pubblico significa “nell’interesse della collettività.

– Funzione pubblica è allora la capacità di agire nell’interesse della collettività [9].

Tale nozione non solo è coerente con la analoga nozione comunitaria di “attività tesa al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale”, ma è anche perfettamente in linea con la stessa evoluzione del concetto di amministrazione sopra ricostruita.

Appare allora chiaro come la distinzione, contenuta negli articoli 357 e 358 del codice penale, tra pubblica funzione e pubblico servizio mostri i segni del tempo e, se coerente con il concetto di attività amministrativa sviluppatosi nel dibattito dottrinario e giurisprudenziale fino al 1990, non è più rispondente alla mutata realtà politica, sociale e normativa.

Lo stesso legislatore nelle fonti più recenti mostra di non distinguere più tra l’una e l’altra nozione; ed infatti

– la giurisdizione in materia di pubblici servizi viene affidata, in via esclusiva, al giudice amministrativo (che quale giudice degli interessi legittimi era tradizionalmente preposto proprio alla verifica del corretto uso, da parte dell’amministrazione, dei propri poteri autoritativi);

– la legge 142/90 ed il successivo T.U. 267/2000 prevedono, per gli enti locali, la possibilità di costituzione di consorzi per la gestione associata, indifferentemente, di pubblici servizi e/o pubbliche funzioni;

– i pubblici dipendenti, da soggetti dotati di uno status particolare con rapporto di lavoro disciplinato da fonti normative, vedono oggi nel contratto collettivo da un lato, ed in quello individuale dall’altro, la regolamentazione del proprio rapporto di lavoro (compresi gli obblighi di comportamento, le connesse responsabilità disciplinari ed il relativo procedimento).

5. La distinzione tra pubblica funzione e pubblico servizio, venendo meno il criterio legato alla pubblicità della fonte regolatrice e all’esplicazione di poteri d’imperio unidirezionali sfuma allora in un unico concetto di attività pubblica che prescinde totalmente dal soggetto che pone in essere l’attività e che va fondato sulla funzionalizzazione dell’attività stessa a fini di pubblico interesse.

Il nucleo centrale attorno al quale deve essere costruita questa nuova nozione di attività pubblica amministrativa è allora il concetto di pubblico servizio [10] come desumibile oggi dal contenuto delle norme del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 e nella trasposizione che di esso ha effettuato il legislatore parlamentare con la legge 21 luglio 2000 n. 205 [11].

In queste fonti normative infatti, il servizio pubblico si qualifica tale, non perché gestito da una pubblica amministrazione o da un concessionario di questa, ma, innanzitutto, per le sue finalità di interesse pubblico (vedi art. 33, comma 2, lett. b del decreto legislativo 80/98 ove si fa riferimento ai “gestori comunque denominati di pubblici servizi”).

Conferma viene anche da autorevole giurisprudenza sia della Corte di Cassazione, sia del Consiglio di Stato. Ed infatti le Sezioni Unite con sentenza 30 marzo 2000 n. 71, ribadita da sentenza 72/2000 hanno affermato che “il servizio si qualifica come pubblico perché l’attività in cui esso consiste si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica che possono essere realizzati direttamente o indirettamente attraverso l’attività dei privati. Il servizio pubblico è cioè caratterizzato da un elemento funzionale, il soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale, che non si rinviene nell’attività privata imprenditoriale anche se indirizzata e coordinata a fini sociali”.

6. Il Consiglio di Stato da parte sua ha ribadito il concetto nell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 30 marzo 2000 nella quale si legge come il legislatore abbia richiamato “la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività, di qualsiasi natura, connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati.”

La nozione di servizio pubblico va allora oggi completamente sganciata dal suo tradizionale riferimento soggettivo ad una pubblica amministrazione o ad un concessionario di questa, e va concepita in termini di funzionalizzazione al perseguimento di pubblici interessi.

L’esistenza di un interesse generale va desunta, con un’analisi da compiersi di volta in volta ed ex post, sulla base di un confronto tra gli atti emessi ed i comportamenti tenuti da un lato e le norme attributrici della capacità di agire nell’interesse generale dall’altro, al fine di capire se l’azione intrapresa è funzionale al perseguimento degli interessi della collettività.

Un utile indice di riconoscibilità dell’esistenza di un pubblico interesse, mutuato dalla giurisprudenza comunitaria, è allora l’esistenza in capo all’autorità pubblica soggettivamente intesa, di poteri di controllo, indirizzo o vigilanza sull’ente attributario della funzione o la possibilità di influire sulla nomina dei suoi amministratori e in generale sulle decisioni.

Ed infatti, laddove il perseguimento di un pubblico interesse venga affidato alle cure di soggetti diversi dalla pubblica amministrazione soggettivamente intesa, ma ontologicamente pubblici proprio in relazione al fine loro affidato, residuano sempre, in capo all’Ente dal quale essi derivano la “pubblic mission” loro affidata, poteri di vigilanza e di indirizzo tali da consentire un influenza decisiva sulle politiche da adottare e di verificare la rispondenza di esse al fine pubblico da perseguire.

7. L’interesse generale, pur essendo elemento fondamentale, non può però essere l’unico su cui fondare una ricostruzione dogmatica di pubblico servizio.

Se così fosse infatti qualsiasi attività umana, sia essa economica, giuridica, storica o artistica potrebbe avere riflessi di pubblica utilità così da non poter più essere distinta dalle mere “attività private d’interesse pubblico” per le quali, pur non rientrando nel novero dei pubblici servizi, il legislatore si riserva, in relazione appunto ai riflessi d’interesse generale che presentano, un qualche potere di regolamentazione, controllo ed indirizzo.

Al fine di identificare l’ulteriore elemento di caratterizzazione del pubblico servizio che ne consenta la differenziazione da istituti apparentemente analoghi ma ontologicamente diversi, è necessario prendere le mosse dal dato normativo.

Obiettivo del legislatore penale, con la riforma del 1990 con la quale è stata attuata la riformulazione delle fattispecie di reato inserite nel capo dei delitti contro la P.A., è stato quello di dare nuovo impulso ai principi di imparzialità e buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, al fine di garantire che l’azione amministrativa sia retta solo ed esclusivamente da quei parametri prevedendo la punizione per i casi di devianza (corruzione, concussione, abuso d’ufficio etc.).

Ed infatti con la previsione delle fattispecie di reato di cui al capo III del codice penale, si è inteso evitare che l’operatore pubblico sia in qualche modo condizionato da fattori esterni tali da alterare e compromettere l’obiettività che deve sempre caratterizzarne l’azione; “l’imparzialità cui il legislatore penale ha avuto riguardo e che con la formulazione di determinate tipologie delittuose ha inteso tutelare, non può esaurirsi nel mero obbligo di ponderare in modo comparato gli interessi pubblici o privato coinvolti nella vicenda amministrativa (…) ma, pur comprendendo tale contenuto minimo, assume una valenza più pregnante, implicando il divieto di porre in essere ogni condotta costituente forma e sostanza di favoritismo o discriminazione” [12].

Il dovere di imparzialità così inteso, nel senso di evitare discriminazioni e favoritismi comporta, quando trattasi di servizi resi nell’interesse della generalità dei consociati, il dovere di ammettere al servizio stesso e alle prestazioni alle quali è preordinato, tutti coloro che vi hanno titolo, adottando criteri uniformi per la determinazione del prezzo [13].

L’imparzialità allora, consistente del duplice dovere di garantire la prestazione a chiunque ne faccia richiesta e di renderla dietro versamento di un corrispettivo uniforme è allora l’ulteriore paradigma che caratterizza il pubblico servizio insieme a quel pubblico interesse che del primo costituisce presupposto (ed infatti non avrebbe senso un dovere di imparzialità se il servizio non fosse da rendere nell’interesse della generalità dei consociati) [14].

Nella moderna accezione di pubblico servizio, per come esso è desumibile dall’evoluzione normativa e amministrativa, vanno allora ricomprese anche tutte quelle attività che originariamente rientravano nella nozione di pubblica funzione e che oggi vedono invece, accanto a quelli tradizionali, nuovi e più moderni modi di esplicazione.

8. Le nozioni di “funzione pubblica” e di “pubblico servizio” vengono allora a fondersi in un unico concetto di “attività pubblica” alla cui luce appaiono coerenti le recenti modifiche in materia di riparto giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo introdotte con la legge 205/2000 con le quali, accanto al tradizionale criterio basato sulla situazione giuridica lesa si è aggiunto quello per materia.

Ed infatti se l’esercizio di poteri autoritativi o certificativi – a fronte dei quali la situazione giuridica dei destinatari è d’interesse legittimo – si fa sempre più rara, si rende necessario trovare nuovi criteri di riparto in modo da attribuire ad un giudice “specialista” quelle materie caratterizzate dal perseguimento di pubblici interessi in condizioni d’imparzialità.

In tale ottica ben si giustifica la previsione secondo la quale i pubblici servizi vedono quale unico giudice esclusivo quello amministrativo.

Ulteriore conferma dell’impostazione dogmatica che si propone viene dalla recente legge 27 marzo 2001 n. 97, pubblicata sulla G.U. 5 aprile 2001 n. 80, la quale nell’introdurre “norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, mostra una nuova prospettiva nel concetto di pubblica amministrazione e dei suoi dipendenti.

Destinatari di tale novella nel caso in cui vengano sottoposti a giudizio (art. 3) o condannati (art. 4) per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale sono infatti, come previsto dall’art. 3, comma 1, i “dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica” [15].

Il riferimento fatto da tale norma alle amministrazioni ed enti pubblici, ed ancor più agli enti a prevalente partecipazione pubblica, denota come il legislatore abbia iniziato a prendere coscienza delle modificazioni avvenute all’interno dell’amministrazione pubblica e del suo modo di agire negli ultimi anni.

La legge 97/2001 allora si inserisce perfettamente nel descritto processo evolutivo che sta portando, sull’onda della trasformazione economica della società e della globalizzazione in corso, alla riforma del modo di agire della Pubblica Amministrazione e dello stesso concetto di “pubblica funzione” non più separabile concettualmente da quello di “pubblico servizio”.

Il legislatore infatti, al fine di riconnettere i medesimi effetti al giudizio penale e alla condanna, sia nei casi di svolgimento di un servizio pubblico che di una pubblica funzione, non ha ritenuto di fare riferimento al contenuto degli articoli 357 e 358 del codice penale e alla distinzione in essi contenuta, ma al soggetto che la esplica ed al rapporto di dipendenza funzionale con un ente sia esso soggettivamente pubblico o privato (gli enti a prevalente partecipazione pubblica).

In tale ultimo caso appare evidente come il suo inserimento nella previsione in esame tragga origine dalla circostanza che ciò che rileva non è più la natura del soggetto che esplica l’attività, ma l’interesse pubblico per il cui perseguimento essa viene esercitata e che ne ha giustificato la costituzione (o una partecipazione tale da influire in modo determinante sull’attività stessa).

9. Quanto sin qui esposto non può non avere i suoi ovvi riflessi anche sul piano del riparto giurisdizionale tra giudice amministrativo e giudice ordinario ed in particolare, per quanto in questa sede rileva, tra quest’ultimo e giudice contabile.

E’ ben nota la consolidata posizione della giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti nei confronti degli amministratori di enti pubblici economici, che viene esclusa per tutti gli atti posti in essere nell’ambito della gestione imprenditoriale con strumenti privatistici; viceversa essa è generalmente ammessa limitatamente agli atti che esorbitano dall’esercizio dell’attività imprenditoriale propria di tali enti e configurino invece espressione di poteri autoritativi, di autorganizzazione ovvero di funzioni pubbliche svolte in sostituzione di Amministrazioni dello Stato (Cass. Civ. S.U. 2.10.1993, n. 10381; 22.5.1991, n. 5792; 2.3.1983, n. 1282; 21.10.1983, n. 6179).

Alla luce di quanto asserito circa il nuovo modo di esplicarsi della pubblica funzione, è allora possibile una rimeditazione di tale posizione giurisprudenziale con particolare riferimento al tradizionale orientamento dell’Alto Consesso che nega alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di enti pubblici economici e di S.p.a. a prevalente capitale pubblico.

Se non ha non ha più rilevanza la distinzione tra attività di diritto pubblico e di diritto privato, né la natura privata o pubblica del soggetto agente non vi è più ragione per sottrarre al giudizio della Corte dei Conti gli amministratori di enti pubblici economici che svolgono un pubblico servizio e che in tale esercizio producano un danno all’erario con un comportamento che, con atteggiamento psicologico doloso o gravemente colposo, sia contrario ai doveri di buona amministrazione.

Una simile conclusione deve però essere necessariamente preceduta dall’individuazione di sicuri elementi su cui fondare il riparto di giurisdizione, che siano coerenti con la mutata realtà.

Vi è infatti la necessità di definire con chiarezza il limite esterno della competenza del giudice contabile senza più fare riferimenti solo all’esercizio, ormai sempre più raro e residuale di funzioni pubbliche, mediante atti o moduli organizzativi espressione di poteri autoritativi, certificatori, di autoorganizzazione o di controllo.

Non è infatti più possibile radicare la giurisdizione della Corte dei Conti sul presupposto di una amministrazione che agisce per atti espressione di poteri autoritativi e che invece non esiste più.

L’evoluzione normativa e sociale sopradescritta ha infatti dimostrato come l’esercizio di una pubblica funzione vada oggi inteso in senso teleologico per cui è pubblica ogni attività resa nell’esercizio di una capacità d’agire attribuita nell’esclusivo interre generale. La natura del soggetto agente si qualifica come pubblica allora in relazione all’attività esercitata e al fine generale cui essa è preordinata e quindi è tale anche quando viene esercitata mediante atti e forme riconducibili al diritto privato.

Perché tale qualità lo assoggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti vi è però bisogno di un’ulteriore requisito: quello della riconducibilità delle fonti di finanziamento di cui il soggetto dispone al pubblico erario.

La natura pubblica dell’attività costituisce allora slo il primo degli elementi necessari per radicare la giurisdizione della Corte dei Conti: il secondo, imprescindibile, è rappresentato dalla natura pubblica delle risorse economiche impiegate in quanto riconducibili al pubblico erario.

La pubblicità delle fonti di finanziamento risponde al disposto degli artt. 100 e 103 della Costituzione che affidano alla Corte dei Conti il ruolo di garante dell’integrità dei bilanci e del patrimonio economicamente valutabile della collettività, concetto quest’ultimo suscettibile di una sempre maggiore estensione in una società che si fonda sempre più sull’economicizzazione degli interessi.

In conclusione si ha allora che, allorquando la natura di un ente è pubblica, nel senso specificato di pubblicità del fine perseguito in condizioni d’imparzialità (e quindi allorquando vi è svolgimento di un pubblico servizio) – e a prescindere dalla veste giuridica adottata – e quando infine è pubblica la natura dei finanziamenti, lì vi è spazio per le funzioni giurisdizionali della Corte dei Conti.

Le stesse Sezioni Unite della Cassazione d’altronde hanno di recente mostrato segni di un cambiamento del modo di rapportarsi al problema: con sentenza 24 febbraio 2000 n. 40, hanno infatti affermato che “ai fini del riparto della giurisdizione il criterio scriminante si trasferisce dal soggetto all’oggetto, intendendo con questo termine la materia controversa e la disciplina applicabile” in modo tale da far leva non più sulla natura pubblica o privata del soggetto agente, ma su quello della materia oggetto di giurisdizione.

10. Così definito il criterio di riparto è facilmente risolvibile il problema – che tanto ha fatto e fa discutere – della giurisdizione di responsabilità della Corte dei Conti sui dipendenti ed amministratori di enti pubblici economici o S.p.a. pubbliche che esercitano attività d’impresa.

Accertato che la veste assunta non è elemento sulla base del quale cercare la soluzione, essendo assolutamente indifferente che il soggetto abbia forma giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quello su cui bisogna interrogarsi è se l’esercizio di una attività imprenditoriale possa farsi rientrare, oggi, tra le attività pubbliche (o pubblici servizi, che dir si voglia), e cioè tra le attività svolte nell’interesse generale in condizioni d’imparzialità.

Orbene pur se ogni attività economica (alla luce anche dell’articolo 41 della Costituzione) ha una sua rilevanza di carattere generale per i riflessi sociali, occupazionali, di contributo alla formazione del prodotto interno lordo e quindi in generale alla produzione della ricchezza nazionale che essa comporta, non si può però arrivare a sostenere che l’esercizio di ogni impresa sia per ciò stesso esercizio di attività pubbliche.

Com’è noto è attività imprenditoriale, secondo la definizione datane in sede comunitaria, quella che comporta l’esercizio di una attività industriale o commerciale svolta in regime di libero mercato. Tale nozione è coerente con quella contenuta nell’art. 2082 del codice civile ove l’imprenditore viene definito come colui che “esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Nello svolgimento di attività d’impresa aspetto prevalente, per l’imprenditore, assume l’interesse al raggiungimento del profitto che rappresenta il corrispettivo della sua attività da una lato e la remunerazione per l’investimento effettuato dall’altro.

L’eventuale interesse generale che l’ordinamento attribuisce alla sua attività è, per l’imprenditore, assolutamente indifferente o quantomeno recessivo rispetto a quello egoistico al profitto.

Appare chiaro come alcune attività economiche possano avere una utilità sociale maggiore rispetto ad altre e per le quali, anche se esercitate da privati imprenditori si pone il problema di garantirne comunque l’esercizio mediante l’introduzione di normative specifiche di carattere anche penale.

L’interesse che l’ordinamento riconnette al loro esercizio, in quanto attività funzionalmente pubbliche, non è però sufficiente a radicare la giurisdizione contabile; vi è infatti bisogno dell’altro elemento richiesto e cioè la pubblicità delle fonti di finanziamento, in mancanza del quale difetterebbe uno degli elementi essenziali per l’esercizio dell’azione di responsabilità: il danno erariale.

Il discorso diviene più delicato quando è la Pubblica Amministrazione a farsi imprenditrice, quando cioè una P.A. decide di costituire un ente o una società esercente attività d’impresa: l’interesse generale che riveste l’esercizio di quell’attività, e che nel caso di imprenditore privato è assolutamente secondario, assume in tal caso una rilevanza ben maggiore, tanto da costituire la ragione stessa dell’intervento dell’Amministrazione.

Il suo scopo infatti non è certamente il profitto ma, in considerazione della rilevanza sociale dell’attività economica intrapresa, il suo stesso esercizio, il garantire cioè che tale attività venga in qualche modo resa alla collettività i condizioni d’imparzialità.

Naturalmente la rilevanza generale che l’attività riveste non toglie ad essa la sua natura di attività economica (anche imprenditoriale e cioè tesa alla produzione o allo scambio di beni e di servizi); essa quindi, al fine di mantenerne la capacità competitiva e di non renderla dirompente delle leggi di mercato, che esigono la sopravvivenza solo di imprese economicamente non in perdita, va gestita secondo le regole dell’economicità nella tendenziale ricerca dell’equilibrio di bilancio.

L’economicità peraltro è concetto che, in origine attagliato solo alla gestione degli enti pubblici esercenti attività d’impresa, costituisce ora principio generale dell’azione amministrativa e che, insieme a quello di efficacia e di efficienza, rappresenta il portato di quello generale di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

La ricerca del pareggio di bilancio è allora solo il significato che il principio di economicità acquista se applicato ad enti gestori d’impresa, in perfetta coerenza con i principi generali che regolano l’azione amministrativa nel suo complesso.

Essa quindi non può essere posta a fondamento di una qualche discriminazione nel riparto di giurisdizione sull’errato presupposto che, nel caso di enti pubblici economici, le regole dell’azione amministrativa siano diverse da quelle generali.

La stessa dizione di “ente pubblico economico” mostra quindi oggi i segni del tempo e va necessariamente rivista.

Se così correttamente inquadrato, il problema dell’esercizio di attività imprenditoriale ai fini del riparto di giurisdizione è un non problema che va risolto secondo il criterio generale posto dalla legge 14 gennaio 1994 n. 20, in coerenza con il principio di separazione dei poteri, e secondo la quale resta ferma l’insidacabilità delle scelte discrezionali.

Le scelte operate dagli amministratori dell’ente nell’ambito del corretto esercizio dell’attività d’impresa, per la migliore allocazione dei fattori della produzione al fine del perseguimento dell’interesse generale di cui sono portatori, rientrano, analogamente alle scelte effettuate da qualunque altro soggetto pubblico, nella sfera della discrezionalità insindacabile.

Va pertanto certamente esclusa la giurisdizione di responsabilità tutte le volte in cui l’oggetto dell’accertamento richiesto al giudice contabile sia l’esistenza di un danno derivante da una perdita d’esercizio quale rischio – conseguenza insito in qualunque attività imprenditoriale.

Laddove, viceversa, sia individuabile una cattiva gestione da parte degli amministratori (in quanto esercitata in violazione di regole di buona amministrazione, con un uso distorto dei poteri e delle attribuzioni affidategli), psicologicamente colorata di dolo o colpa grave, doveroso appare l’intervento dell’organo pubblico titolare del potere d’azione per il risarcimento dei danni erariali e la conseguente giurisdizione del giudice contabile a conoscere e giudicare del fatto.

L’impostazione che si propone appare essere oggi l’unica veramente rispondente alle mutata realtà economica, sociale e giuridica che, se da un lato vede un sempre maggior ingresso dei privati nell’esercizio dell’azione amministrativa, dall’altro esige forme repressive che siano realmente in grado di riparare i danni eventualmente subiti dalla collettività e che siano allo stesso tempo gravide di una reale efficacia dissuasiva in modo da non lasciare zone grigie di irresponsabilità il cui rischio è stato sottolineato dalla stessa Suprema Corte la quale, con sentenza del 2 ottobre 1998 n. 9780, nel negare la giurisdizione nei confronti di amministratori di enti pubblici economici, non ha potuto esimersi dal farsi carico delle gravi preoccupazioni di ordine pratico ed istituzionale “ che discendono dalla negazione della detta giurisdizione e che si concretizzano nel timore di un sostanziale esonero di responsabilità per soggetti che in effetti amministrano ingenti somme di denaro pubblico”.

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[1] G. BERTI, La pubblica amministrazione come organizzazione, Padova, 1968; M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1986.

[2] In senso contrario v. GUARNIERI, Diritto penale e influenze civilistiche, Milano 1947 p.57 ss.

[3] SEVERINO DI BENEDETTO, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, in DIGESTO, Discipline penalistiche, p 513; F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte speciale, vol. II, XI ed. a cura di L. Cont,Milano 1995, 268 ss.; A. CARMONA, Dagli enti pubblici economici alle pubblic companies: un problema insoluto negli artt. 357 e 358 c.p. in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1993 , p. 187 ss; T. PADOVANI, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, in Corriere Giuridico 1990 n. 6, p. 540 ss; FIANDACA – MUSCO, Diritto penale, parte speciale Vol. I II Ed.; SEVERINO DI BENEDETTO, Le nozioni di pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio nel nuovo testo degli artt. 357 e 358 c.p. in Atti del I Congresso Nazionale di Diritto Penale, i delitti contro la Pubblica Amministrazione dopo la riforma, Naploi , 1991, p. 19 ss.; ID., voce Pubblica Amministrazione (delitti contro la), in Enc. Giur. vol. XXV, 1991, p. 1 ss.

[4] R. PANNAIN, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Napoli 1970; F. TAGLIARINI, Il concetto di pubblica amministrazione del diritto penale, Giuffrè, 1973; S. DI BENEDETTO, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Le qualifiche soggettive, Milano, 1983; M. CASTELLANA, Profili di soggettività penale degli interventi pubblici nell’economia, Padova, 1987, p. 106 ss.

[5] F. CARINGELLA, G. DE MARZO, F. DELLA VALLE, R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, Collana Teoria e Pratica del Diritto, Giuffrè ed., 2001.

[6] M. GALLO, Nozione del pubblico ufficiale, dell’incaricato di un pubblico servizio e dell’esercente un servizio di pubblica necessità ne nuovo c.p., in Annali 1933, p. 1053; ANTOLISEI, op.cit.

[7] FIANDACA MUSCO, op.cit.

[8] G. M. RACCA, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir. Amm. 1994, p. 201 ss.; S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Bari, 1995.

[9] DEVOTO – OLI, Il dizionario della lingua italiana, Le Monnier, 1998.

[10] U. POTOSCHING, I pubblici servizi, Padova, 1964; M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1964.

[11] F. CARINGELLA, G.DE MARZO, F. DELLA VALLE, R. GAROFOLI, op. cit.

[12] F.CARINGELLA, La nuova giurisdizione…, cit.

[13] Idem; M. CORRADINO, Il parametro di delimitazione esterna delle qualifiche pubblicistiche: la nozione di diritto pubblico, in Riv. Ital. Dir. Proc. Pen. 1992, 1238 ss.

[14] U. ALLEGRETTI, Imparzialità amministrativa, Padova, 1965; S. CASSESE, Imparzialità amministrativa e sindacato giurisdizionale, Milano, 1973

[15] SILVIA LARIZZA, Commento alla legge 97/01 in Diritto penale e processo, 2001, n. 10 p. 119; MARCO PAPALEGNI, Considerazioni sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare nei confronti dei pubblici dipendenti, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, maggio-agosto 2001 v. IV p. 527 ss.

Note

L'articolo Verso il superamento della distinzione tra “pubblica funzione” e “pubblico servizio” e conseguenze in tema di giurisdizione della Corte dei Conti proviene da Giustamm.

1. La sentenza in rassegna è particolarmente significativa, perchè affronta tre diverse questioni di grande rilevanza, alcune delle quali sono vivamente dibattute in dottrina ed in giurisprudenza.

Tali questioni, sintetizzando al massimo, riguardano segnatamente:

a) l’applicabilità o meno della dimidiazione dei termini prevista dall’art. 4 della L. n. 205/2000 anche al termine (di 30 giorni) previsto per il deposito del ricorso;

b) i presupposti necessari per riconoscere il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, con particolare riferimento alla questione della riconoscibilità o meno, in capo al G.A., del potere di accogliere la domanda risarcitoria anche nel caso in cui non sia stato preventivamente o contestualmente annullato un atto amministrativo illegittimo che abbia cagionato un danno ingiusto all’interessato;

c) la sussistenza o meno del potere del G.A. di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi.

Si tratta di questioni di non poco momento, che ovviamente non possono essere esaminate funditus in questa sede, ma che, per la loro rilevanza, meritano una sia pur sommaria disamina.

2. Per quanto concerne la questione sub a) (riguardante l’applicabilità o meno della dimidiazione dei termini prevista dall’art. 4 L. n. 205/2000 anche al termine previsto per il deposito del ricorso), mi permetto di fare rinvio al mio contributo su “I procedimenti abbreviati previsti dalla L. 21 luglio 2000, n. 205” (in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/articoli/virgag_procedabbrev.htm), nonchè, più recentemente, al commento alla sentenza del TAR Lombardia-Milano, sez. II, 9 ottobre 2001 n. 6697 (ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlombmi1_2001-10-9-1.htm).

Con quest’ultima sentenza è stato ritenuto – analogamente a quanto affermato dal T.A.R. Campania con la pronuncia in rassegna – che la dimidiazione dei termini processuali prevista dalla richiamata norma di legge non può applicarsi anche al termine previsto per il deposito del ricorso.

E ciò innanzitutto in base ad un argomento testuale inoppugnabile, costituito dal fatto che la legge espressamente prevede che la dimidiazione dei termini non si applica ai termini “di proposizione del ricorso”.

Ora, secondo quanto ritenuto pacificamente in dottrina (v. in part. Alb. Romano, citato nella mia precedente nota alla sentenza del T.A.R. Lombardia), i termini di proposizione del ricorso coincidono non già con il termine previsto per l’impugnazione ma con quelli del deposito del ricorso, dato che il ricorso si considera “proposto” (a vari fini, essendo la data rilevante ad es. in sede verifica della giurisdizione, della competenza territoriale, della eventuale litispendenza, ecc.) nella stessa data in cui è stato depositato; è infatti a questa data che, per dirla con Chiovenda, risulta instaurato il rapporto giuridico processuale ed il giudice risulta investito della controversia.

Va peraltro evidenziato che, sotto il profilo logico, sembra davvero incongruo interpretare la norma in senso diverso, e cioè ritenendo che, mentre per i procedimenti speciali ex art. 4 L. n. 205/00 il termine di impugnazione rimane quello ordinario (e cioè è di 60 giorni), il termine per il deposito è di appena 15 giorni.

Analogamente e sotto diverso profilo deve ritenersi che la dimidiazione dei termini non può operare nemmeno non solo per il termine (di 30 giorni) previsto per la notifica del ricorso incidentale (non sussistendo ragioni per non ritenere applicabile l’esenzione anche per tali tipo di ricorsi: v. in tal senso Serio, Ricorso incidentale e rito abbreviato in materia di opere pubbliche, in Foro amm. 1998, 2629), ma anche a quello previsto per il suo deposito (che è e rimane di 10 giorni e non diventa di 5, termine questo che – tenuto conto della scarsa celerità con la quale vengono restituiti gli originali da parte degli uffici notifiche – sembra davvero irragionevole).

Nè è da sottovalutare comunque il fatto che la disposizione in parola (art. 4. 2° comma, L. n. 205/00) riferisce l’esenzione dalla dimidiazione ai termini (e non già al termine) “di proposizione del ricorso”. Se il legislatore avesse inteso riferirsi al solo termine d’impugnazione, non solo avrebbe dovuto fare riferimento sotto il profilo letterale al termine per la notifica del ricorso, ma avrebbe comunque dovuto impiegare il singolare e non già il plurale.

Va comunque tenuto presente che, nonostante che i TT.AA.RR. si siano prevalentemente orientati nel senso di ritenere che nella espressione termini “di proposizione del ricorso” va ricompreso non solo il termine per la notifica ma anche quello per il suo deposito, il prevalente orientamento del Consiglio di Stato (v. in tal senso da ult. Sez. V, 18 marzo 2002 n. 1559, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds5_2002-03-18-2.htm), è di segno opposto.

Si tratta tuttavia di un orientamento non condivisibile, assunto forse sulla scorta della diversa disciplina prevista dall’art. 19 del D.L. n. 67/1997 (c.d. decreto salvacantieri), sulla quale v. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 14 febbraio 2001 n. 2, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cdsadplen_2002-02-28.htm, con nota di G. BACOSI.

Poichè tuttavia la nuova disciplina dei termini di cui all’art. 4, 2° comma, della L. n. 205/2000 diverge nettamente da quella prevista dal decreto salvacantieri, che peraltro aveva – come si ricorderà – subito una interpolazione (ritenuta poi interpretativa) in sede di conversione in legge, saggiamente di recente la Sez. IV, con ordinanza 10 gennaio 2002 n. 122 (in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_2002-01-10o.htm), ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria, sia pure per ciò che concerne l’applicabilità della disciplina stessa ai termini di notifica e deposito previsti per l’appello.

L’esigenza di un intervento chiarificatore dell’Adunanza plenaria in subiecta materia è vivamente sentita.

E’ comunque da auspicare che, nell’ipotesi in cui l’Adunanza plenaria dovesse sposare l’opzione esegetica più restrittiva, venga in ogni caso riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile per i ricorsi pregressi, dato che sussistono obiettivamente delle difficoltà interpretative che hanno indotto molti a ritenere l’espressione usata dal legislatore (termini “per la proposizione” e non già “per l’impugnazione”) comprensiva anche del termine previsto per il deposito (sui presupposti necessari per riconoscere il beneficio in questione v. da ult. in questa Rivista Cons. Stato, Sez. IV, 17 aprile 2002 n. 2032, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_2002-04-17.htm).

Va tuttavia detto per completezza che non sembra del tutto tranquillizzante la precedente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 2/2001, citata in precedenza, che non ha riconosciuto in quel caso nemmeno il beneficio dell’errore scusabile, anche se va ribadito che la disciplina prevista dal decreto salvacantieri (che riferiva il dimezzamento dei termini genericamente ai “termini processuali”, divenuti poi “tutti i termini processuali” in sede di conversione) differisce non poco dalla disciplina prevista dall’art. 4 della L. n. 205/00 (che testualmente eccettua dal dimezzamento il termine per la “proposizione del ricorso”, espressione questa che tecnicamente è stata intesa come riferita al termine previsto per la instaurazione del rapporto giuridico processuale, coincidente con il momento del deposito).

3. La sentenza in rassegna è altresì interessante perché afferma che «non può essere accolta una domanda di risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi nei confronti della p.a., non preceduta dal previo annullamento, nè accompagnata dalla contestuale impugnativa degli atti arrecanti la affermata lesione».

Affermazione questa per la verità non nuova per lo stesso T.A.R. Campania (v. già in questo senso T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2001 n. 603, in www.giust.it. n. 2/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarcampaniana1_2001-603.htm nonchè la sentenza della stessa Sez. 4 ottobre 2001 n. n. 4485, ivi, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarcapna1_2001-10-04-1.htm) e condivisa anche da parte di altri TT.AA.RR. (v. in particolare, nello stesso senso, T.A.R. FRIULI-VENEZIA GIULIA, 26 luglio 1999 n. 903, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarfriuli_1999-903.htm; id., 23 aprile 2001 n. 179, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarfriuli_2001-23-04.htm; per ulteriori riferimenti v. la pagina di approfondimento).

La sentenza in rassegna si segnala per dare contenuto e corpo al principio secondo cui presupposto imprescindibile per la domanda di risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi è, innanzi al G.A., il pregresso annullamento dell’atto amministrativo od almeno la contestuale richiesta di annullamento dell’atto in sede giurisdizionale.

A tal fine si è fatto riferimento ad un argomento testuale e ad un reticolo di argomenti esegetici (non solo attinenti al diritto amministrativo, ma anche di diritto civile, processuale e comunitario) che vanno analiticamente esaminati.

L’argomento testuale è stato rinvenuto nell’art. 13 L. 142/1992, nel quale è stato trasfuso il principio “ribadito negli anni dai supremi consessi giurisdizionali, sia ordinario che amministrativo”.

Dispone(va) invero l’art. 13 della L. 19 febbraio 1992, n. 142, ai primi due commi che: «1. I soggetti che hanno subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento possono chiedere all’Amministrazione. 2. La domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudice ordinario da chi ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo».

Va tuttavia osservato che tale norma è da ritenere superata dalla previsione generale (non più peraltro riferita ai soli appalti pubblici) contenuta nel testo del novellato art. 35, 4° comma, del D.L.vo n. 80/1998, come modificato dell’art. 7 della L. n. 205/2000, il quale così dispone: «Il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».

Si tratta di una norma che ha già fatto discutere e sulla cui portata a lungo si discuterà, ma che – sia pur introdotta con un colpo di mano dell’ultimo momento ad opera di settori vicini alla magistratura amministrativa e senza una adeguata discussione preventiva – finisce innanzitutto per sancire un principio opposto a quello ricavabile non solo dalla citata legge n. 142/92 ma dalla nota sentenza della Sez. Unite n. 500/99, che per prima ha riconosciuto in generale la risarcibilità degli interessi legittimi, e cioè quello secondo cui il giudice “naturale” dell’azione risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per lesione di interessi legittimi è il G.A.

Quest’ultimo, per effetto della disposizione in parola, può condannare la P.A. al risarcimento del danno non solo «nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva» (per effetto della espressa previsione contenuta nell’art. 35, 1° comma, del novellato D.L.vo n. 80/1998), ma anche – ai sensi del 4° comma dello stesso art. 35 novellato- «nell’ambito della sua giurisdizione » (generale di legittimità).

Saltato lo schema su cui poggiava il richiamato art. 13 della L. 142/1992 (il quale prevedeva – peraltro limitatamente alle controversie in materia di appalto – il previo annullamento dell’atto da parte del G.A. per poi richiedere il risarcimento del danno al G.O.) è tutto da accertare se il presupposto annullamento sia comunque richiesto innanzi alla giurisdizione che è stata riconosciuta al Giudice amministrativo dall’art. 35 novellato in materia di risarcimento del danno.

In questo senso il riferimento all’art. 13 della L. n. 142/92 sembra estremamente debole, trattandosi di una norma non solo settoriale (perchè riferita ai soli appalti), ma che è stata completamente superata dalla legislazione successiva e che non può certo sopravvivere per ciò che concerne il presupposto dell’annullamento dell’atto.

Più corposi sembrano gli argomenti, contenuti nella sentenza in rassegna, che fanno riferimento ai principi che regolano il processo amministrativo di impugnazione.

Ha osservato in proposito il TAR Campania che la regola secondo la quale la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi presuppone il previo (o contestuale) annullamento del provvedimento amministrativo assunto come pregiudizievole deriva in particolare:

a) dalla necessità di rispettare termini brevi compatibili, da un lato, con il buon andamento della pubblica amministrazione, con il principio di continuità e di celerità dell’agere amministrativo, e dall’altro con il risarcimento in forma specifica come forma di riparazione primaria in grado di soddisfare l’interesse pubblico, che qualifica comunque la vicenda complessiva;

b) dal fatto che non può trovare ingresso nel nostro ordinamento una verifica incidentale a distanza di tempo, nell’ambito del decorso del termine di prescrizione quinquennale del termine per la domanda di risarcimento dei danni, anche per la ragione che altrimenti si eluderebbe il principio della perentorietà del termine per impugnare, che deve pure avere una sua spiegazione logica e giuridica, e cioè che le situazioni create dall’atto, pur illegittimo, devono avere, per effetto del decorso di un congruo termine, e in base ai principi di continuità, celerità, efficacia e efficienza (art. 1 L. 241/90), un loro consolidamento tendenzialmente definitivo (definitivo però non in assoluto, perché residua, come noto, il potere di autotutela).

c) dal fatto che l’attività amministrativa è caratterizzata dai requisiti della esecutorietà, della impugnabilità a pena di decadenza e pertanto della inoppugnabilità, dal principio di presunzione di legittimità dell’attività, tutti espressione della ritenuta necessità che non restino né incerte né pregiudicabili le determinazioni assunte, in tesi e in linea di principio, nell’interesse della collettività.

d) dalla circostanza che la L. 205/2000 ha inserito la azione di risarcimento nel quadro tradizionale della giurisdizione amministrativa; in tal modo il legislatore ha implicitamente, ma chiaramente confermato i principi ai quali tale giurisdizione si conformava e quindi, in primo luogo, la regola della pregiudizialità.

e) dalla espressione dell’art. 7 L. 205/2000, che prevede che il G.A., nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica; il riferimento ai “diritti patrimoniali conseguenziali” da ritenere una conferma normativa della dipendenza nel sistema della azione risarcitoria da quella di annullamento.

Si tratta, com’è evidente, di una serie di principi che fanno essenzialmente riferimento alla natura (e struttura) impugnatoria del processo amministrativo nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità e che, come tali, ovviamente non sono trasponibili nell’ambito della giurisdizione esclusiva.

Nella pregevole sentenza in commento si è fatto riferimento anche a principi ricavabili dalla legislazione civilistica e dell’ordinamento comunitario.

Si è richiamato, sotto il primo profilo, l’art. 1458 c.c., in materia di risoluzione del contratto determinata da sentenza costitutiva del giudice, dal quale sarebbe ricavabile il principio che il risarcimento dei danni vale soltanto per quanto residua a seguito della restaurazione dell’ordine violato operata a mezzo della sentenza di scioglimento del rapporto.

Per ciò che concerne l’ordinamento comunitario, si è fatto riferimento ai principi espressi dalla Corte di Giustizia in materia di c.d. illecito del legislatore per omessa o tardiva attuazione di direttive, originata dal caso Francovich (seguito dalla sentenza Palmesani, 11.7.1997, causa C-261-95), essendo stato ritenuto compatibile con l’ordinamento comunitario la circostanza che un paese membro (l’Italia) abbia previsto un termine di decadenza per la proposizione di ricorsi diretti al risarcimento dei danni subiti a seguito della tardiva attuazione di direttive, quale applicazione del principio della certezza del diritto, purchè tale modalità procedurale non sia meno favorevole di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna. Dal punto di vista comunitario, pertanto, la scelta di un sistema nazionale di un termine di decadenza per la impugnazione del provvedimento assunto come illegittimo ai fini del risarcimento per lesione di interesse legittimo, è compatibile con i principi comunitari a patto di rispettare la regola di non rendere eccessivamente difficile, se non impossibile la tutela della posizione comunitaria.

Si tratta di argomenti di indubbio rilievo, che supportano l’affermazione del rapporto di necessaria pregiudizialità che deve sussistere tra annullamento dell’atto illegittimo e risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi.

4. Sembra comunque a tal fine conducente fare riferimento ai principi espressi dalla nota sentenza n. 500/99, con la quale le Sezioni Unite, nel riconoscere per la prima volta in linea generale che la lesione di interessi legittimi può dar luogo al risarcimento del danno, ha esaminato analiticamente i presupposti fondamentali per il riconoscimento del risarcimento, tra i quali quello – che indubbiamente ha carattere prevalente all’interno dello stesso schema trifasico previsto dall’art. 2043 cod. civ. – dell’ingiustizia del danno.

Occorre in proposito partire da una semplice constatazione: che il danno, nel caso della P.A., può trovare origine o da un comportamento o da un atto.

Nell’ambito della giurisdizione speciale esclusiva, com’è noto, allorchè le pretese azionate hanno natura e consistenza di diritto soggettivo, vengono in rilievo esclusivamente i comportamenti, ancorchè questi trovino origine e ragione in atti amministrativi presupposti.

La eventuale presenza di un atto amministrativo non muta la natura dell’accertamento del G.A., il quale dovrà – nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva – verificare la liceità od illiceità del comportamento, disapplicando gli eventuali atti illegittimi che si pongono “a monte” del comportamento. Né più né meno di quanto non faceva già e continua a fare il Giudice ordinario, al quale – da oltre un secolo e mezzo – la legge abolitiva del contenzioso ha attribuito la tutela dei diritti soggettivi fatti valere in giudizio ancorchè vengano in rilievo atti della P.A.

Nelle materie di giurisdizione esclusiva attribuite al G.A., allorchè la pretesa azionata abbia natura e consistenza di diritto soggettivo, il Giudice amministrativo stesso deve comportarsi nello stesso modo in cui si è sempre comportato il Giudice ordinario e cioè deve verificare il comportamento della P.A., disapplicando eventuali atti illegittimi emanati prima di esso.

Sotto questo profilo non può condividersi l’orientamento generale espresso dal T.A.R. Campania-Napoli con la sentenza in rassegna, il quale sembra riferire il rapporto di presupposizione che lega l’annullamento dell’atto al risarcimento del danno a tutte le controversie affidate alle cure del G.A. Ed in quest’ottica afferma altrettanto generalmente che non sussisterebbe un potere di disapplicazione del G.A. (sul quale v. in questa Rivista S. GIACCHETTI, Profili problematici della cosiddetta illegittimità comunitaria, pag. http://www.giustamm.it/articoli/giacchetti_illegittimita.htm; D. TREBASTONI, La disapplicazione nel processo amministrativo, pag. http://www.giustamm.it/articoli/trebastoni_disapplicazione.htm M. LO MONACO, La disapplicazione dell’atto amministrativo in sede giurisdizionale ed amministrativa, pag. http://www.giustamm.it/articoli/lomonaco_disapplicazione.htm).

Bisogna invece distinguere nettamente i casi di giurisdizione esclusiva nei quali vengano azionate pretese connesse a diritti soggettivi, da tutte le altre controversie in cui, anche se nell’ambito della giurisdizione esclusiva, le pretese azionate abbiano natura di interesse legittimo.

Solo in queste ultime ipotesi l’intermediazione dell’atto assume rilevanza ed è applicabile il principio secondo cui l’annullamento dell’atto (od almeno la richiesta di annullamento) costituisce il necessario presupposto del risarcimento del danno cagionato (s’intende con la concorrenza di tutte le altre condizioni). Con il conseguente corollario che, nel caso in cui non sia stato disposto con precedente giudizio, l’annullamento dell’atto, la richiesta di annullamento è soggetta al termine di decadenza ordinariamente previsto, non potendosi saltare in tale ipotesi l’intermediazione dell’atto e sfuggire, per tale via (“approfittando” della richiesta di risarcimento), al principio cardine della perentorietà dei termini d’impugnazione.

Tutto ciò vale solo nel caso in cui la pretesa azionata abbia natura di interesse legittimo. Nel caso invece, come già detto, in cui si faccia valere un diritto soggettivo innanzi al G.A. nell’ambito della giurisdizione esclusiva che a quest’ultimo è attribuita, l’intermediazione dell’atto non viene in rilievo e conseguentemente la pretesa può essere azionata (peraltro nel più lungo termine di prescrizione) senza la necessità di un pregresso annullamento od una contestuale richiesta in tal senso (semmai la pretesa potrà, se del caso, essere accompagnata da una richiesta di disapplicazione).

5. Per quanto riguarda l’affermato divieto per il G.A. di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo (tranne i casi di atti regolamentari, allorché sia stato impugnato assieme ad essi il provvedimento applicativo: v. da ult. in proposito Cons. Stato, Sez. VI, 26 gennaio 1999 n. 59, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/cds1/constato6_1999-0059.htm), va ribadito che tale principio deve intendersi riferito al caso in cui la pretesa azionata abbia natura e consistenza di interesse legittimo e non già all’ipotesi in cui siano stati fatti valere innanzi al G.A. diritti soggettivi.

Non mancano nella giurisprudenza più recente, nell’ottica di uno spostamento dell’oggetto del giudizio sempre più sul rapporto e nel quadro generale della disciplina comunitaria, tentativi di affermare il principio secondo cui il potere di disapplicazione può essere esercitato dal G.A. anche allorchè la pretesa azionata abbia natura di interesse legittimo (v. in questo senso da ult. Tar Lombardia-Milano, Sez. III, ordinanza 8 agosto 2000 n. 234, in questa Rivista Internet, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-275.htm, che ha deferito alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato di Roma, tra l’altro la questione se il G.A. possa disapplicare clausole illegittime contenute nei bandi di gara).

Va tuttavia rilevato che, nell’ambito della struttura essenzialmente impugnatoria del giudizio amministrativo di legittimità, difficilmente può allo stato trovare ingresso il sistema della disapplicazione, il quale finirebbe per travolgere il principio cardine della perentorietà dei termini d’impugnazione.

D’altra parte, come osservato di recente dal Giudice delle leggi (Corte cost., sent. 23 luglio 2001 n. 275, ivi, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-275.htm), «il principio della disapplicazione, di cui all’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo, ed il relativo limite ai poteri del giudice ordinario di fronte ad un atto amministrativo illegittimo non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso. Infatti, resta rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice, sia ordinario, sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione o di incidere sui rapporti sottostanti, secondo le diverse tipologie di intervento giurisdizionale previste».

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V. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 27 marzo 2002 n. 1651

Note

L'articolo La dimidiazione dei termini prevista dall’art. 4 L. n. 205/2000 e la necessità dell’annullamento dell’atto per chiedere il risarcimento del danno innanzi al Giudice amministrativo. proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna (n. 210 del 5 marzo 2002) il Tribunale di Lucca, sezione lavoro, ha affermato la carenza di giurisdizione dell’a.g.o. in materia di concorsi interni nel pubblico impiego finalizzati alla copertura di posti vacanti nella pianta organica.

La vicenda è la seguente.

Con ricorso depositato al Giudice del Lavoro, il ricorrente, dipendente del Ministero delle Finanze, esponeva di aver partecipato ad un concorso speciale per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il posto di dirigente del ruolo amministrativo del medesimo ministero.

Nel ricorso egli lamentava che la Commissione del concorso non aveva tenuto conto, e valutato il fatto, che egli aveva avuto un inquadramento nella nona qualifica funzionale sin dal 1987 e che questa mancata considerazione di anzianità di servizio lo aveva fatto collocare a soli 15/100 dall’ultimo dei vincitori.

Chiedeva pertanto al Giudice del Lavoro l’accertamento del diritto alla rivalutazione dei titoli di servizio, con ogni conseguente condanna.

L’Avvocatura di Stato nel costituirsi in giudizio ha contestato la domanda anche sotto il profilo della carenza di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo che si vertesse in materia devoluta al giudice amministrativo.

La sentenza in esame riveste un particolare interesse per l’ampia ed accurata motivazione, condivisibile o meno che sia. Essa prende in esame la fattispecie del “concorso interno” con “rilevanza esterna” – che comunque è volto a ricoprire posti vacanti nella pianta organica – affrontando il problema, ancora dibattuto, della giurisdizione.

La sentenza aderisce all’orientamento già espresso dal Tribunale di Lucca, ma il Giudice ricorda che “i recenti arresti della Corte di Cassazione e della Corte di Appello di Firenze impongono tuttavia di spendere qualche parola ed argomento in più di quelli usati in precedenza per dimostrare come il contrario orientamento non sia sostenibile né in base ad una interpretazione letterale né in base ad una interpretazione sistematica e teleologica e meno che mai in base ad una lettura delle disposizioni del TUPI conforme ai principi delle legge delega e dell’art. 97”. Le parole e gli argomenti in più non sono pochi: prodromici forse di un nascente contrasto giurisprudenziale.

Va notato comunque che il Giudice ha disposto la compensazione delle spese di giudizio stante il fatto che l’odierna pronuncia si inserisce: “…nel solco dell’ordinamento esegetico allo stato minoritario”.

Se l’orientamento in questione sia solo allo stato, o anche in futuro, minoritario, sarà compito dei prossimi giudici stabilirlo, perché come dice Bruto, nel Giulio Cesare di Shakespeare, “le buone ragioni debbono inevitabilmente cedere il posto alle migliori”.

L’unica speranza per gli utenti della giustizia è che si sappia abbastanza presto, magari con un intervento chiarificatore della Suprema Corte o del legislatore, quale sia il giudice al quale rivolgersi.

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V. TRIBUNALE DI LUCCA – Sentenza 5 marzo 2002 n. 210

Note

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Con la deliberazione 27 marzo 2002 n. 87, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici si è espressa, da un lato, sulla corretta qualificazione degli interventi di manutenzione, rinnovo e realizzazione di opere a verde all’interno delle categorie di opere pubbliche OG13 e OS24. Dall’altro, ha ricondotto alcuni interventi di esecuzione e di manutenzione del verde urbano e/o del verde autostradale nell’ambito degli appalti di servizi.

V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Deliberazione 27 marzo 2002 n. 87

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La questione trattata nella sentenza del TAR Marche n. 9184 del 2002 prende in considerazione la legittimazione processuale delle associazioni ambientaliste riconosciute ai sensi della L. 1986 n. 349 nelle azioni aventi per oggetto atti di rilevanza urbanistica.

La problematica di notevole rilievo giuridico trova uno spartiacque nell’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato che esclude, con una recente pronuncia, tale possibilità laddove “l’azione è diretta esclusivamente a rimuovere atti di mero contenuto urbanistico”, che non hanno alcun nesso con i valori ambientali (CdS, sez. VI del 11/7/2001 n. 3878, in questa Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cds4_2001-1382.htm).

Nel caso specifico il Comune di Corridonia aveva adottato una variante parziale al programma di fabbricazione con un adeguamento del PRG in itinere al fine di modificare la classificazione della zona verde di rispetto prevista dal programma di fabbricazione e adottare una procedura accelerata anticipando la definizione del nuovo piano particolareggiato.

Ebbene il TAR Marche ha riconosciuto la legittimazione del CODACONS ad impugnare gli atti urbanistici descritti ritenendo che la nozione giuridica di ambiente è l’insieme dei valori che presiede alla qualità della vita e della salute dei cittadini realizzandosi in concreto sia nella possibilità di conservare il paesaggio, sia nella protezione da agenti inquinanti sia infine nella gestione del territorio (Cass. Civ. 9/4/92 n. 4362).

Il Tribunale Amministrativo delle Marche ha inteso così accogliere l’interpretazione della Cassazione e del Consiglio di Stato (CdS sez. V del 10/3/1998 n. 278) per cui anche la lesione di uno solo di questi elementi ha rilievo giuridico purché si dimostri appunto l’incidenza degli atti impugnati diretti all’utilizzazione del territorio sui valori ambientali. Un’incidenza che in tema di gestione del territorio può essere indiretta e anche riflessa ma che comunque legittima le associazioni ambientaliste ad intervenire a garantire la tutela di quei valori.

Il giudice di primo grado ha così accolto le censure di illegittimità e di conseguenza il ricorso del Codacons annullando le disposizioni urbanistiche in oggetto atte ad aggirare la procedura di approvazione del PRG e sostanzialmente a modificare la zona verde in zona edificabile.

Ma la sentenza chiarisce un ulteriore punto legato all’eccezione più volte sollevata dinanzi agli organi giurisdizionali relativa alla carenza di legittimazione processuale delle sedi regionali e locali del Codacons. In tal senso ha inteso riconoscere la capacità di stare in giudizio al Codacons Marche sia tenuto conto dello Statuto Nazionale dell’associazione sia di quello regionale specificando che comunque spetta al potere del giudice in concreto verificare l’esistenza dei presupposti per la legittimazione.

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V. TAR MARCHE – Sentenza 22 febbraio 2002 n. 184

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