La sentenza in rassegna conferma l’orientamento giurisprudenziale che vede la giurisdizione della Corte dei Conti, nei confronti di amministratori, funzionari e dipendenti degli enti pubblici economici solo quando le condotte di questi esorbitino dall’esercizio imprenditoriale proprio di tali enti e si ricolleghino a poteri autoritativi, ovvero a funzioni pubbliche svolte in sostituzione di amministrazioni dello Stato o di enti pubblici non economici (cfr. ex multis, C.d.C., sez. Campania, n. 57 del 10 luglio 2000, in Riv. Corte dei Conti n. 5/2000).

La sentenza mette poi in rilevo l’aspetto che, anche quando il danno consegue alla realizzazione di reati commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale, sussista, comunque, la giurisdizione dell’a.g.o.

In merito a quest’ultimo aspetto desta qualche perplessità che si possa commettere una concussione o ci si possa far corrompere (con le conseguenze di cui agli artt 317, 318 e 319 del c.p.). in un’attività di privata autonomia. Si tratta, infatti, di confini assai labili, poiché i reati in parola conseguono pur sempre all’esercizio di pubbliche funzioni decisionali che attraggono siffatti comportamenti in un’attività autoritativa (cfr. C.d.C., sez. II centrale del 28 agosto 2000, n. 282/A in Riv. Corte dei Conti n. 5/2000, pag. 86, dove è stata ritenuta sussistere la giurisdizione contabile per la mancata applicazione, da parte di un ente pubblico economico, della normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro, la quale, se violata, è assistita da sanzioni penali).

Comunque, la sentenza ha il merito di segnalare (con il richiamo a un disegno di legge non approvato e a un D.L. non convertito), che esiste la necessità che comportamenti come quelli dei funzionari della S.A.C.E. abbiano «l’attenzione», per il ristoro del danno, di una parte pubblica (il P.M. presso la Corte dei Conti), poiché la giurisdizione del giudice ordinario interviene solo se l’amministrazione si dovesse attivare in tale sede, e, l’esperienza insegna, che ciò avviene assai di rado.

Certamente ipotesi come quella di cui alla sentenza in parola dovrebbero, per il futuro, rientrare nella giurisdizione contabile, considerato che la legge, approvata in via definitiva dalla Camera l’8 marzo 2001 (il cui testo è pubblicato su questa rivista on line alla pagina http://www.giustamm.it/leggi/legge_2001-03-08.htm ), in materia rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, prevede all’art. 7 la responsabilità per danno erariale dei dipendenti di amministrazioni o di enti pubblici a prevalente partecipazione pubblica per i delitti di cui agli artt. 314, 317,318,319, 319 – ter, 320 c.p. e art. 3 legge 9.12.1941, n. 1383.

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CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE CIVILI – Sentenza 21 novembre 2000 n. 1193.

Note

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Preliminarmente è opportuno definire, essendo tradizionalmente controverso, il concetto di servizio pubblico. Sul punto deve dirsi come due sono le posizioni contrapposte: la teoria soggettiva (1), secondo la quale il carattere pubblico dipende dalla imputabilità dell’attività ad un soggetto pubblico, e la teoria oggettiva (2), per la quale il servizio pubblico è caratterizzato dal fatto di essere destinato a far fronte alle esigenze dirette ed immediate della collettività ed a perseguire, quindi, fini sociali.

Anche se non mancano voci discordanti, secondo le quali la nozione di servizio pubblico non può incentrarsi, esaustivamente, su un solo criterio, ma debba essere comprensiva di più aspetti e, segnatamente, di quello soggettivo, oggettivo, teleologico ed istituzionale (3), la diatriba, tuttavia, può ritenersi, ormai, superata dal dato normativo, che, accogliendo la nozione oggettiva di servizio pubblico, ha previsto, prima all’art 22, comma 3, lett. b) della legge n. 142/1990 ed ora all’art. 113 lett. b) del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.U. Enti Locali), come modello di gestione dei servizi pubblici locali, anche l’affidamento in concessione a privati.

In tal senso deponevano, inoltre, gli interventi legislativi che avevano disposto la privatizzazione degli enti pubblici economici gestori di servizi pubblici (4). La nozione oggettiva di servizio pubblico trova, peraltro, fondamento nell’art. 43 della Costituzione che, prevedendo il sacrificio di altri diritti costituzionalmente protetti quando ciò sia necessario a fini di utilità generale, prescinde da ogni valutazione sul soggetto che in concreto esercita le attività indicate, per esaltare la natura del servizio.

Il servizio pubblico, pertanto, si definisce in ragione delle finalità delle prestazioni, rispetto alle quali il modello di gestione è in posizione di subalternità (5), e risulta essere contraddistinto dai caratteri della imprenditorialità (6), della doverosità (7), della continuità (8) e dell’offerta indifferenziata al pubblico (9).

L’art. 113 del D. Lgs n. 267/2000 prevede che i servizi pubblici locali possono essere gestiti in economia, in concessione a terzi, a mezzo di azienda speciale, di istituzione, di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale e a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria.

Il presente contributo si limiterà ad illustrare le problematiche sottese alla scelta dei soci privati nelle società miste a prevalente capitale pubblico locale, dal momento che le procedure da seguire per l’individuazione dei partners privati rappresentano un nodo centrale di discussione a causa delle incertezze del quadro normativo di riferimento, nel silenzio dell’ art. 22 della legge n. 142/90, come modificato dalla legge n. 127/97, e degli artt. 113 e 115 del T.U. Enti Locali. L’unica norma che disciplina, prevedendo la specifica osservanza delle formalità tipiche dell’evidenza pubblica, i sistemi di scelta del socio privato si riferisce, infatti, esclusivamente alle società a prevalente capitale privato (10).

Sul punto, pertanto, il panorama dottrinario si presenta estremamente incerto. E’ stato sostenuto che la scelta del socio privato minoritario non potrebbe che svolgersi secondo i procedimenti di evidenza pubblica, dal momento che, essendo la società un contratto,se ad essa partecipa un ente pubblico pare necessario riferirsi alle norme sulla contabilità e sull’attività contrattuale pubblica (11).

Si sostiene, altresì, che l’adesione, da parte di privati, ad un contratto societario per la gestione di un servizio pubblico locale, costituendo un’attività contrattuale della pubblica amministrazione, debba essere sempre preceduta da procedure ad evidenza pubblica, dal momento che la mancata imposizione di tali procedure per la scelta del partner privato porterebbe ad eludere l’obbligo al rispetto dei procedimenti amministrativi previsti, dalle norme, per le varie attività di competenza dell’ente locale a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione (12).

Altri, viceversa, escludono che l’ente locale debba osservare la procedura dell’evidenza pubblica poiché il contratto di società, a causa della sua natura associativa, non si presta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica previste dalle norme di contabilità di Stato per i contratti di scambio, bensì all’applicazione del principio dell’intuitus personae (13)

Conformemente a tale orientamento, in giurisprudenza si era ritenuto che gli ordinari sistemi di scelta del contraente, facendo riferimento fondamentalmente alla valutazione di convenienza dell’offerta e non alle qualità del socio privato, sono inadatti ad assicurare la scelta del partner più idoneo (14).

E’ stato detto, anche, che gli interessi pubblici che, nei contratti di scambio, trovano realizzazione nelle procedure di evidenza pubblica, nel caso di costituzione di società miste a prevalente capitale pubblico locale, sarebbero, ugualmente, garantiti dalla partecipazione maggioritaria dell’ente locale, titolare di una posizione di preminenza nella gestione della società, configurabile, secondo alcuni, come organo amministrativo indiretto, nonché improprio, dell’ente medesimo. (15).

Per altri, l’assenza di un dovere dell’ente locale di scegliere con gara il partner di minoranza è ricostruibile mediante un’interpretazione a contrario dell’art. 12 della legge 24 dicembre 1992, n. 498, che, invece, lo prevede espressamente con riferimento all’ipotesi della scelta del socio di maggioranza al fine di sopperire, con le procedure concorsuali di matrice pubblicistica, alla perdita del controllo societario da parte dell’ente locale (16).

Nonostante le divergenze della dottrina, è possibile, tuttavia, delineare, alla luce di recenti contributi giurisprudenziali, un corretto assetto delle procedure da osservare per la scelta dei soci privati non maggioritari.

Premesso che la costituzione di una società mista consente il contestuale affidamento del servizio oggetto della stessa società (17), il ricorso all’evidenza pubblica è comunque necessario in ogni caso di costituzione di società mista, maggioritaria o minoritaria che sia la partecipazione dell’ente locale, a nulla rilevando l’intuitus personae nella scelta del socio.

In merito si segnala una pronuncia del Consiglio di Stato (18) che ha dato un autorevole contributo alla sostenibilità della posizione che ritiene doverosa la scelta dei soci minoritari mediante procedura ad evidenza pubblica (19).

Ad avviso dei supremi giudici amministrativi, infatti, “la scelta del socio privato deve essere effettuata mediante un procedimento amministrativo di natura concorsuale, posto che costui, pur non acquisendo la funzione di concessionario diretto del servizio, in ogni caso espleta mansioni di questo tipo”. Inoltre, la scelta del partner privato “dovrà avvenire avvalendosi di quegli strumenti concorsuali che l’ordinamento ha, via via, affinato ai fini dell’individuazione del soggetto privato chiamato a svolgere attività o servizi in favore dell’amministrazione”.

Successivamente, la Corte di Cassazione (20), ponendosi in netto contrasto con precedenti pronunce del giudice ordinario che avevano, in più occasioni, ritenuta corretta la sottrazione del procedimento di costituzione delle società a prevalente capitale pubblico locale al principio di concorsualità (21), ha confermato l’orientamento cui era giunto, in precedenza, con la precitata pronunzia, il Consiglio di Stato.

A tali conclusioni la Suprema Corte è pervenuta sottolineando la compatibilità della procedura ad evidenza pubblica con la natura associativa dei c. d. “contratti con comunione di scopo” e considerando che la società mista, analogamente alla concessione, consente all’imprenditore privato l’accesso alla gestione del servizio pubblico, sicchè, al pari appunto del modello concessorio in cui il gestore va di norma scelto attraverso le procedure dell’evidenza pubblica, si impone il ricorso alla medesima disciplina per l’individuazione del socio di minoranza. A tal fine, la Suprema Corte, riprendendo gli argomenti svolti dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 192/1998, sottolinea il rapporto, a volte di affinità a volte di contrapposizione ed alterità, tra il modello organizzativo concessorio e quello societario per la gestione dei servizi pubblici locali.

In dottrina (22) è stato ritenuto, tuttavia, che esistono profonde differenze tra società mista e concessione sia con riferimento al grado di partecipazione dell’ente locale nella gestione del servizio, dal momento che l’amministrazione gestisce in modo sostanzialmente diretto il servizio nell’ipotesi di società per azioni con capitale pubblico maggioritario, mentre pare estranea all’attività gestoria nei casi di società a partecipazione pubblica minoritaria e di concessione, sia con riferimento alle modalità di affidamento del servizio, che è diretto nel caso di società mista ed a seguito di gara nel caso di concessione. Tali distinzioni non hanno impedito tuttavia, alla Cassazione di sottolineare come, avuto riguardo alla posizione del privato, concessione e società miste rappresentano modelli simili.

In entrambi i casi, infatti, è presente un atto, sia esso una convenzione o un contratto di servizio, finalizzato alla definizione del rapporto tra ente di riferimento e concessionario o società mista. Inoltre, l’affidamento del servizio a soggetti terzi, siano essi concessionari o società miste, rispetto all’ente non fa perdere a quest’ultimo la titolarità del servizio stesso. Infine, le due modalità realizzano lo stesso fenomeno di apertura della gestione del servizio all’impresa privata (23). Secondo alcuni autori questi ed altri punti in comune tra i due modelli di gestione non escluderebbero teoricamente la possibilità di qualificare la società mista come concessionaria ex lege (24).

Per i giudici della Cassazione non è dubitabile che l’accesso ad una posizione privilegiata, costituita dalla gestione di un servizio o dalla partecipazione alla stessa, rappresenti una delle conseguenze più rilevanti dell’assunzione sia del ruolo di concessionario, sia di quello di socio di una società mista che gestisce il servizio pubblico. E’ stato evidenziato come “l’imprenditore privato è posto nelle condizioni di investire le proprie risorse finanziarie e le proprie capacità organizzative nel settore produttivo della gestione del servizio pubblico”, con la conseguenza che, analogamente a quanto accade per la concessione, “ l’accesso a tale posizione contrattuale deve essere mediato dall’applicazione delle procedure sull’evidenza pubblica”.

Secondo i giudici della Cassazione, pertanto, anche in mancanza di disposizioni specificamente dettate per la scelta dei soci con cui costituire la società mista a prevalente capitale pubblico locale, “le regole dell’evidenza pubblica e quelle della scelta del contraente secondo procedure di confronto delle offerte hanno assunto il significato di uno degli strumenti mediante i quali sono resi concreti, nell’organizzazione dell’attività della pubblica amministrazione e nel suo esercizio, i valori dell’imparzialità e del buon andamento, enunciati nell’art. 97 della Costituzione, che a loro volta si sono venuti specificando attraverso quelli della correttezza, trasparenza, pubblicità, efficienza ed efficacia”.

In dottrina (25) è stato ritenuto che la ratio di tale disciplina non è soltanto la tutela dell’interesse pubblico alla individuazione del miglior socio, né la protezione del soggetto pubblico dalle possibili aggressioni provenienti dalle iniziative private, bensì l’intento di garantire il valore della concorrenza e,quindi, di proteggere le situazioni soggettive dei privati imprenditori.

Conformandosi a quello che ormai può definirsi un orientamento consolidato,la giurisprudenza amministrativa ha, da ultimo, affermato come debba escludersi che la scelta del socio nelle società a capitale pubblico maggioritario possa sottrarsi ai principi concorrenziali ormai immanenti, nell’ordinamento, tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell’interesse della pubblica amministrazione (26).

Evidenziata,quindi, la necessità di scegliere il socio privato attraverso procedimenti concorrenziali, bisogna stabilire quali siano,in concreto, le procedure di evidenza pubblica da seguire.

Perplessità sono state manifestate in dottrina (27) sulla estensione automatica, prospettata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza del 29 ottobre 1999, n. 754, delle regole sull’evidenza pubblica, dal momento che esse escludono dal confronto concorrenziale elementi ritenuti fondamentali, quali le capacità gestionali, progettuali, organizzative e tecniche degli aspiranti soci.

Inoltre, la indiscriminata applicazione delle procedure ad evidenza pubblica a tutte le ipotesi di costituzione di società miste può rivelarsi eccedente rispetto ai fini di tutela del principio di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, richiamati dalla citata pronuncia della Corte di Cassazione (28).

E’ stato, pertanto, ritenuto (29) che la procedura concorsuale ristretta, ricalcata sullo schema dell’appalto concorso, disciplinata dal combinato disposto della L. n. 498/92, del D.P.R. n. 533/96 e del D. Lgs.17 marzo 1995,n.157,potrebbe essere utilizzata, con l’introduzione di limitati opportuni accorgimenti, anche per la scelta del socio privato da parte della società miste a prevalente capitale pubblico locale.

Il Consiglio di Stato, tuttavia,nella citata pronuncia n. 192/1998, ha escluso che le specifiche previsioni della L. n.498/1992 e del D.P.R. n. 533/1996 possano trovare applicazione anche nel caso delle società a prevalente capitale pubblico, in quanto, comunque, non si verserebbe in una situazione di assoluta assenza di fonti normative, potendo soccorrere le ordinarie disposizioni in materia di contrattualistica pubblica.

Peraltro, l’applicazione analogica della disciplina di cui al D.P.R. n.533/96 alla società a partecipazione pubblica maggioritaria trova un rilevante ostacolo nel differente oggetto sociale delle due forme di società a capitale misto, dal momento che quella con il socio privato di maggioranza è costituita non solo per l’esercizio dei servizi, ma anche per la realizzazione delle opere accessorie connesse (30).

La contrapposizione tra società a partecipazione pubblica maggioritaria e società con socio privato di maggioranza perde di significato, tuttavia, alla luce delle conclusioni cui è pervenuta la Suprema Corte con la sentenza n. 754/99, secondo la quale, come detto in precedenza, il ricorso all’evidenza pubblica risponde non tanto all’esigenza di scegliere il miglior socio, quanto all’intento di salvaguardare l’accesso dei privati alla posizione contrattuale di socio, garantendo il valore della concorrenza (31).

La necessità di ancorare l’azione amministrativa nella scelta del socio privato di minoranza alla procedura concorsuale risulta confermata da quella giurisprudenza (32) secondo la quale la scelta a trattiva privata del socio privato di un comune, ai fini della costituzione di una società mista per azioni per la gestione di un servizio pubblico, può avvenire solo per fronteggiare fatti e circostanze imprevedibili ed eccezionali e non anche come metodo ordinario di cooptazione, perché ciò ha un evidente scopo elusivo dell’evidenza pubblica.

In dottrina (33) si è ritenuto che la natura del contratto di società, in quanto rapporto di durata la cui esecuzione è destinata a protrarsi nel tempo, porta ad escludere la possibilità del ricorso alla trattiva privata per ragioni di urgenza. Peraltro, nella già ricordata sentenza del 19 febbraio 1998 n. 192, il Consiglio di Stato ha affermato che la procedura d’urgenza si giustifica solo se il contratto è diretto a fronteggiare evenienze straordinarie e di breve periodo e che queste circostanze, in genere, non ricorrono se il contratto è destinato ad avere una esecuzione prolungata.

Inammissibile risulta, poi, il ricorso alla trattativa privata a posteriori per giustificare una scelta fiduciaria, basata sulle capacità tecniche del socio individuato e sulla idoneità a soddisfare le esigenze dell’ente pubblico.

Infatti, le qualità e le capacità tecniche del socio devono trovare conferma nell’espletamento di una gara pubblica concorrenziale che non potrebbe che confermare lo stesso esito (34).

In conclusione deve dirsi che anche se la giurisprudenza (35), meno recentemente, ha ritenuto possibile, per gli enti locali, ricorrere alla negoziazione diretta con un solo socio in presenza di situazioni di urgenza ed anche se parte della dottrina (36) ritiene opportuno limitare la portata operativa delle procedure di evidenza pubblica ai casi in cui risulti necessario, ai fini della gestione del servizio, individuare un socio “industriale “, cioè un socio che attraverso lo schermo della società espleti in realtà un servizio pubblico su incarico dell’amministrazione e si comporti, pertanto,nei fatti, come un concessionario od un appaltatore, la giurisprudenza più autorevole e recente, pur ammettendo, in linea teorica, la possibilità di scegliere il socio privato di minoranza a trattativa privata, tuttavia, nelle decisioni emesse, non ha mai ravvisato, in concreto, i presupposti legittimanti tale scelta fiduciaria.

MICHELANGELO LO MONACO
(Segretario comunale)

NOTE

(1)A. De Valles, I servizi pubblici, in V.E. Orlando (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo, vol. VI, Milano,1930, pag. 613 e ss.

(2) U. Pototschnig, I pubblici servizi, Padova, 1964; M. S. Giannini, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende, in Riv. Amm., 1953, pag. 616 e ss.

(3) AA.VV.,Testo unico degli enti locali (coordinato da V. Italia), Milano, 2000, pag. 1139.

(4) P. Virga, Diritto amministrativo, vol. III, Milano, 1998, pag. 300.

(5) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi : “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. amm., 1999, pag. 627 e ss.

(6) S. Cattaneo, Servizi pubblici, in Enc. dir., XLII, pag. 355 ; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. V,13 febbraio 1995, n. 240, in Foro amministrativo, 1995, pag. 352.

(7) I. Marino, Servizi pubblici e sistema autonomistico, Milano, 1978, pag. 162.

(8)R. Cavallo Perin, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici, Napoli, 1993, pag. 47.

(9)P. Virga, Diritto amministrativo, vol. III, Milano,1998, pag. 299 e ss. e, in giurisprudenza, Consiglio di Stato,sez. I, parere 1 febbraio 1985,n. 130, in Foro italiano,1987, III, pag. 431.

(10) Il riferimento è all’art.12 della legge n. 498/1992.

(11) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi: “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. amm., 1999, pag. 643.

(12) Tessarolo, L’azienda speciale, Brescia, 1994, pag.64.

(13) G. Caia, Assunzione e gestione di servizi pubblici locali di carattere industriale e commerciale : profili generali, in Studi in onore di V. Ottaviano, Milano, 1993, vol. II, pag. 861 e ss. M. Cammelli, Enti pubblici, società ed istituzioni: modelli di gestione dei servizi pubblici locali, in Ente pubblico ed enti pubblici, Torino,1994, pag. 349 e ss.

(14) T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 16 dicembre 1990, n. 581, in Foro italiano,1991, III, pag. 271 e ss. Contra T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 marzo 1996,n.159, in I T.A.R.,1996, I, pag.1802 e ss., che ha statuito la illegittimità del ricorso alla trattativa privata giustificata dall’intuitus personae, ritenuto irrilevante con riferimento ad una società di capitali ove la fungibilità dei soci ed il mutamento degli amministratori è una costante della dinamica della compagine e dell’assetto societario.

(15) F. Volpe, Le sezioni unite della Corte di Cassazione di nuovo sulla strada della teoria dell’organo indiretto: abbandono temporaneo o addio definitivo?, in Riv. trim. app., 1995, pag.207 e ss.

(16) G. Piperata, Il “caso Amga” : alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali (commento a Cass., sez. un., sentenza 29 ottobre 1999, n. 754), in Giornale di diritto amministrativo, 2000, 5, pag. 475 e ss.

(17) T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. II, 10 giugno 1999, n.1137, in Giornale di diritto amministrativo,1999,11, pag.1067 e ss. C.d.S., Ad.Gen.,parere 16 maggio 1996, n.90/96; Cassazione,sez.un.,sentenze 6 maggio 1995, nn. 4990 e 4992.

Ad avviso del Ministero dell’Interno ( prot.n.15900/327/1-bis del 10 maggio 1994) dal combinato disposto degli artt, 22 della L. 142/90 e art.12 della L. 498/92 emergerebbe che il fine dell’ente locale e la gestione di un servizio attraverso la costituzione della società. Le norme, anche comunitarie, che regolano le procedure d’appalto disciplinano attività private rivolte all’ente territoriale. Nel caso delle società miste, invece, è l’ente territoriale stesso che deve erogare un servizio pubblico tramite una struttura di tipo privato. Ciò posto, prosegue il Ministero “ove si ritenesse che la società, una volta costituita, dovesse aggiudicarsi l’appalto dei servizi o delle opere al pari di tutte le altre, si determinerebbe uno svuotamento delle previsioni degli artt. 22 della L. 142/90 e 12 della L. 498/92, nate, invece, per consentire la gestione diretta”.

Da ultimo il T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, ordinanza del 5 dicembre 2000, n. 482,in www.giust.it. n.12 –2000, ha, però, ritenuto illegittimo ed ha, pertanto, sospeso il provvedimento con il quale, senza alcuna gara pubblica, è stato affidato per la prima volta ad una società per azioni in mano pubblica il servizio di distribuzione del gas sul territorio comunale, dal momento che, ai sensi del D.Lgs. 23 maggio 1999, n. 164, l’affidamento delle nuove concessioni riguardanti il servizio di distribuzione del gas va effettuato in base ad una gara.

(18) Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, in Consiglio di Stato, 1998, I, pag. 249 e ss.

(19) La giurisprudenza amministrativa, salvo rare eccezioni, segue tale orientamento che può definirsi ormai consolidato: Consiglio di Stato,sez. V,6 aprile 1998,n. 435,in Foro amministrativo,1998,pag.1059 e ss. ; T.A.R. Lombardia,Brescia,1 ottobre 1996,n.961,in I T.A.R., 1996, I, pag. 4480 e ss. ; T.A.R. Toscana,sez. II, 1agosto 1997,n.580,in Riv. trim. app.,1997, pag.745 e ss. ; T.A.R Campania, Napoli, sez. I, 18 settembre 1998,n.2922,in I T.A.R.,1998, I,pag.4196 e ss. ; T.AR. Sicilia,Catania, sez. II,10 giugno 1999,n.1137,in Giornale di diritto amministrativo,1999,11, pag.1067 e ss.

(20) Corte di Cassazione, sez. un., 29 ottobre 1999, n. 754, in Foro italiano, 2000, I, pag. 802 e ss.

(21) Corte di Appello Milano,24 giugno 1995,n.708,in Consiglio di Stato,1996,II, pag. 1131 e ss.; Tribunale Piacenza, 30 aprile 1997 e Corte di Appello Bologna,19 luglio 1997, in Le società,1998,pag.44 e ss.

(22) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag. 806 e ss.

(23) G. Piperata, Il “caso Amga”: alla ricerca della concorrenza per la gestione dei servizi pubblici locali ( commento a Cass.,sez. un. sentenza 29 ottobre 1999 n. 754), in Giornale di dirittoamministrativo, 2000, 5, pag.475 e ss.

(24) A. Romano Tassone, La concessione a terzi dei servizi pubblici locali, in Reg. gov. loc., 1992, pag. 94.

(25) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag.810. L’Autore,invero,non può fare a meno di evidenziare disarmonie del sistema normativo:se la procedura ad evidenza pubblica serve anche a tutelare l’aspirazione degli imprenditori ad accedere ad una peculiare posizione,essa dovrebbe essere osservata anche nel caso di scelta del socio che sia a sua volta ente pubblico. Viceversa,esistono norme che confermano il principio secondo cui la gara va disattesa nei rapporti tra enti: il d.p.r. 533/96, ad esempio, allorché disciplina la scelta del socio,ha cura di specificare che trattasi del socio “privato” di maggioranza.

(26) Consiglio di Stato,sez. V, 19 settembre 2000, n. 4850, in Giustizia amministrativa, n. 0/2000, pag. 56 e ss.

(27) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag.806 e ss.

(28) M. Cammelli – A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999, pag. 293.

(29) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi : “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. Amm., 1999, pag. 650.

(30) F. Fracchia, La Suprema corte impone il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta del socio privato delle società a prevalente partecipazione pubblica degli enti locali: un ulteriore allontanamento dal modello privatistico? (nota a Cass. 29 ottobre 1999, n. 754/SU), in Foro italiano, 2000, I, pag.806 e ss.

(31) Vedi nota precedente.

(32) Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192, in Consiglio di Stato, 1998, I, pag. 249 e ss.

(33) M. Vallerga, Società miste per la gestione dei pubblici servizi : “certezze” e prospettive di riforma, in Dir. Amm., 1999, pag. 651.

(34) T.A.R. Lombardia, Milano, 23 settembre 1998, n. 2166.

(35) T.A.R. Lombardia, Brescia, 1 ottobre 1996, n. 961, in I T.A.R.,1996, I, pag. 4480 e ss. ; T.A.R. Piemonte,sez. II, 21 marzo 1996, n. 159, in I T.A.R., 1996, I, pag. 1802 e ss.; T.A.R. Liguria, sez. II, 8 maggio 1997, n. 134, in Riv. trim. app., 1997, pag. 745 e ss.

(36) S.Colombari, Caratteri della gestione societaria dei servizi pubblici locali (in attesa della riforma di settore), in Dir.econ., 1999, pag. 111; M. A. Cabiddu, Società a partecipazione pubblica e organizzazione amministrativa : affidamento del servizio e scelta dei soci, in Regioni, 1999, pag. 535.

Note

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Con ricorso n. 13128 del 2000, il Consiglio Nazionale dei Geometri ha proposto ricorso avanti il TAR del Lazio per l’annullamento degli artt, 127, 151 e 188 del DPR 21.12.1999, n. 554, c.d. regolamento attuativo della Legge Merloni, L. 109/1994.

Il Collegio Giudicante, tuttavia, ha ritenuto irricevibile il ricorso per tardività, in quanto le norme regolamentari in questione, per il loro carattere specifico, risultano idonee ad incidere direttamente nella sfera degli amministrati, siano essi soggetti singoli o enti esponenziali di interessi diffusi o collettivi.

Ed, in effetti, il ricorso in parola, è stato proposto entro 60 giorni dalla fase d’integrativa di efficacia dell’atto (tre mesi dopo la pubblicazione) e non già dalla sua pubblicazione (28 aprile 2000), come, invece, richiede l’art. 21 della L. 107/1934, anche nella versione ritoccata dalla L. 205/2000, facendo decorrere il termine per l’impugnazione dalla pubblicazione e quindi conoscibilità legale dell’atto. Le disposizioni introdotte dal Regolamento 554/1999 avrebbero dovuto essere impugnate computando nei termini per ricorrere il dies a quo dalla loro pubblicazione, senza attendere alcun provvedimento amministrativo applicativo delle medesime.

Il Collegio, quindi, non è sceso nell’esame del merito del ricorso, che nel primo motivo di diritto, presentava spunti meritevoli di riflessione.

L’art. 127 del Regolamento del 1999, infatti, dispone che, le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori previsti dalle vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri sono svolte dal direttore dei lavori. Nei lavori di importo inferiore o pari a 500.000 euro, del resto, tale figura può coincidere con il responsabile unico del procedimento, ex art. 7 dello stesso Regolamento.

Da ciò discende, ad avviso dei ricorrenti, che in caso di accorpamento in capo al Direttore dei lavori anche delle funzioni di coordinatore per la sicurezza nei cantieri, come prevede il D.lgv. 494/1996, vengano attribuite funzioni di autonomia decisionale, al direttore operativo anche senza che questi sia in possesso dei requisiti richiesti in capo al coordinatore per l’esecuzione dei lavori.

L’accorpamento delle funzioni, quindi, lederebbe in via immediata gli interessi delle categorie professionali che possono ricoprire le funzioni di coordinatore lavori ex art, 10 del D.lg. 494/1996 e sarebbe in contrasto con l’art. 97 della Costituzione e con l’orientamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea sulla massima concorrenza tra i liberi professionisti.

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V. TAR LAZIO, SEZ. IIISentenza 27 febbraio 2001 n. 1481.

Note

L'articolo Commento a TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 27 febbraio 2001 n. 1481 proviene da Giustamm.

Dopo gli episodi umbri (Giudice di pace di Perugia – sentenza 26 aprile 2000 n. 115 che accorda 200.000 lire per un’ errata contravvenzione stradale, in Giust.It. con nota di G. SAPORITO, Stress e forfait nel danno causato dalla pubblica amministrazione e successivo commento di G. VIRGA, L’indennizzo automatico e forfettario e … il prezzo dei carciofi) e laziali (700.000 lire assegnate dal Giudice di pace per stress da negata iscrizione universitaria, sentenza confermata da Cass. III Civile, 10 maggio 2000 n. 5946), si realizza l’accerchiamento ad opera delle truppe del neminem laedere. In quei settori (edilizia, urbanistica, contratti) in risarcimento o forme equivalenti sono stati introdotti dalla legge 205/2000 (art. 7), sono pregevoli gli approfondimenti sulla qualificazione del comportamento della p.a. e sulla quantificazione del danno (TAR Veneto I, sentenza 5 aprile 2001 in materia edilizia; Tar Napoli I, 6 aprile 2001 in tema di appalti; in dottrina, A. Romano Tassone, Giurisdizione amministrativa di legittimità e tutela risarcitoria, in Giust.it).

Sull’altro fronte, quello dei singoli utenti danneggiati, la legge 205 (art. 7) cede il passo al giudice ordinario, ma quest’ultimo procede spedito, condannando in attesa che siano varate forme di indennizzo automatico e forfettario (previste dall’art. 17 lettera f della legge Bassanini 15 marzo 1997 n. 59).

Sul tema generale è utile uno sguardo al recente DPCM 28 novembre 2000 n. 454 (in Giust.it.) che attua la legge 241/1990 nello specifico settore dei lavori idraulici. Ivi si leggono precisazioni sui termini per la formazione e la comunicazione del provvedimento, trasferibili anche in altri settori della pubblica amministrazione, ad esempio circa i termini per l’acquisizione di pareri diversi nel corso del procedimento ed il calcolo del temine finale per provvedere.

Il risarcimento del danno quantificato equitativamente dal giudice civile, analiticamente dal giudice amministrativo, l’adozione di procedure informatiche e la precisa scansione dei procedimenti, mutano quindi di giorno in giorno il contesto dell’attività amministrativa.

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V. GIUDICE DI PACE DI BOLOGNA – Sentenza 18 marzo 2001 n. 813.

Note

L'articolo Prosegue il coinvolgimento dei Giudici di pace nella definizione delle nuove responsabilità della pubblica amministrazione. proviene da Giustamm.

Considerazioni preliminari

L’adozione della Convenzione della Commissione economica per l’Europa delle Nazioni Unite (Unece) siglata ad Äarhus il 25 giugno 1998 [1] segna uno snodo fondamentale nel processo di ridefinizione dei canoni di legittimazione – intesi sia in senso procedimentale che processuale – in materia di tutela giuridica dell’ambiente [2].
Con essa, infatti, viene ridefinito lo scenario degli attori coinvolti nelle politiche ambientali ed introdotti i pilastri della c.d. “democrazia ambientale”, vale a dire l’accesso alle informazioni ambientali detenute dalle autorità pubbliche, la partecipazione alle attività decisionali aventi ricadute sull’ambiente, nonché, l’accesso ai relativi strumenti di tutela. In questa cornice, la tutela si attua con il conferimento all’ interessato di «quei diritti procedurali necessari a garantire l’effettiva conoscenza dello stato dell’ambiente e la possibilità di incidere sulle decisioni delle autorità amministrative in campo» [3].
Il sistema comunitario, dal canto suo, non è rimasto estraneo alle esigenze predette e, in sede di rivisitazione quantitativa e qualitativa dei propri obiettivi e delle proprie competenze, ha gradualmente attribuito alla politica ambientale un ruolo cardine, legato alla consapevolezza delle ripercussioni che la stessa produce sulla sfera della salute e del benessere umano [4]. Altresì, preso atto della dimensione transfrontaliera dei problemi connessi, l’ordinamento comunitario ha palesato un interesse all’armonizzazione delle discipline nazionali, fortemente rivolto ai profili sostanziali di siffatta normazione [5].
Nell’ottica della trasposizione dei pilastri fissati dalla Conferenza “Environment for Europe”, la Comunità ha curato il recepimento della stessa con numerosi atti, tra i quali è possibile rammentare la direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale [6]; la direttiva 2003/35/CEE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003, “Sulla partecipazione del pubblico a piani e programmi in materia ambientale” [7] e la direttiva 2004/35/Ce “Sulla Responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”.
Segnatamente all’accesso alla giustizia, il legislatore comunitario ha ravvisato come l’inerzia normativa avrebbe eluso le pressanti esigenze di ratifica della Convenzione in esame, dando luogo alla persistenza di un regime asimmetrico nel novero dei singoli ordinamenti. Al contempo, l’adozione di un atto non vincolante – quale una raccomandazione – sui ricorsi avrebbe parimenti tradito l’esigenza di uniformazione normativa, a fronte di una prassiologica diffusione di disparità applicative da parte dei singoli Stati in ordine agli schemi procedurali utilizzati, nonché in sede di applicazione concreta delle disposizioni suddette.
Quanto detto ha indotto a sostenere come si profili «opportuno disciplinare i tre pilastri della convenzione di Äarhus (…) in un unico atto normativo e stabilire disposizioni comuni per quanto riguarda gli obiettivi e le definizioni», in quanto «ciò contribuisce a razionalizzare la normativa e ad accrescere la trasparenza delle misure di attuazione adottate a livello delle istituzioni e degli organi comunitari» [8].

L’apporto del Regolamento Ce n. 1367/2006, quale ponte per la trasposizione delle scelte di matrice internazionalistica.

La Comunità ha voluto avviare un circuito virtuoso di diffusione dei moduli di democrazia ambientale e lo ha fatto attribuendoli direttamente alle proprie Istituzioni ed ai propri organi, a mezzo del Regolamento Ce n. 1367/2006 e delle relative Decisioni di attuazione [9].
Nel quadro disegnato dalle fonti predette appare lapalissiana l’adesione al trend di matrice internazionalistica, volto ad estendere i filtri di legittimazione sino a ricomprendere le Ong. Non a caso l’art. 11 consente loro di formulare richiesta di riesame di un atto o di una omissione di natura amministrativa (art. 10 Regolamento n. 1367/2006) condizionatamente alla sussistenza di taluni requisiti predeterminati dall’Allegato alla Decisione e cioé: 1) che si tratti di una persona giuridica indipendente, senza fini di lucro a norma del diritto nazionale o della prassi di uno Stato membro; 2) che abbia come obiettivo primario dichiarato di promuovere – e che pertanto persegua attivamente – la tutela ambientale; 3) che sia stata costituita da un periodo superiore a due anni; e 4) che l’oggetto della richiesta di riesame rientri nel suo obiettivo e nelle sue attività; ovvero in assenza a mezzo di prove equipollenti (art. 3, co. 1 e 2 Decisione 2008/50/CE).
L’erosione dei profili di soggettivazione che ne è emersa ha consentito l’instaurazione di una visione assai pregnante della tutela ambientale al punto che tali soggetti potranno, ancorché nell’estraneità dall’eventuale procedimento amministrativo in fieri, richiedere all’amministrazione comunitaria la riforma di una decisione pregressa nonché, in circostanze di inerzia, l’emanazione di un provvedimento espresso. Ed in caso di un permanente stato di insoddisfazione delle pretese palesate, adire direttamente la Corte di giustizia in applicazione delle disposizioni contenute nel Trattato [10].
Il tutto sullo sfondo di un ordinamento che assume sempre più i tratti della Rechtsgemeineschaft, per usare l’espressione coniata da Walter Hallstein [11], in quanto «l’agire delle istituzioni è sottoposto a una serie di limiti negativi e positivi: dalla necessità di una attribuzione espressa di competenza e dalla sottoposizione della condotta delle istituzioni al sindacato giurisdizionale (art. 220, ex art. 164, tr. Ce) discende l’esigenza di una precisa base giuridica degli atti giuridicamente vincolanti» [12].
La conformazione della norma manifesta, dunque, una ratio legis volta a rimodellare la materia della legittimazione ad agire avverso le decisioni, andando ben oltre i confini già delineati dalla giurisprudenza comunitaria, la quale ha più volte ribadito l’esistenza di un legame di continuità tra l’intervento procedimentale e quello processuale [13].
Il punto di partenza per comprendere siffatta dilatazione è proprio il dato letterale della disposizione di cui all’art. 230 co. 4 TCE, a ragion del quale «Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle stesse condizioni, un ricorso contro le decisioni prese nei suoi confronti e contro le decisioni che, pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente ed individualmente».
Quest’ultimo rappresenta il frutto della rielaborazione dei principali paradigmi dei modelli di diritto amministrativo afferenti ai singoli Stati membri sia quanto alla definizione degli atti impugnabili, che alla categorizzazione dei mezzi invocabili [14].
L’articolato in esame nel definire i cc.dd. ricorrenti ordinari, prescinde da un’analisi circa la natura giuridica dei soggetti da parte dello Stato di provenienza, come più volte ribadito dalla Corte di Giustizia. Lo stesso però non è avvenuto con riferimento all’interpretazione delle formule “direttamente” ed “individualmente”, che sono state sottoposte ad una lettura in chiave marcatamente oggettivata.
Quanto al “direttamente” i giudici comunitari hanno più volte asserito come gli effetti sulla sfera giuridica del ricorrente debbano essere prodotti in modo diretto dall’atto impu¬gnato, il quale dovrà avere “carattere meramente automatico” [15]. In sostanza, è necessario che l’atto sia self-executing, scevro cioè dal conferire agli Stati membri scelte discrezionali sull’adozione di misure attuative [16], di modo che gli effetti siano promanazione diretta del provvedimento comunitario.
Nell’intento di scolpire con maggiore precisione la qualificazione del ricorrente diverso dal diretto destinatario della decisione, i giudici del Lussemburgo hanno intrapreso un intenso iter di ricostruzione ermeneutica per qualificare il secondo requisito, alias “individualmente”.
Il Tribunale di Primo grado, dal canto suo, si è soffermato sul dato che «subordinare l’interesse ad agire dei terzi qualificati che beneficiano di diritti procedurali nel corso di un procedimento amministrativo alla loro effettiva partecipazione a tale procedimento equivarrebbe ad introdurre un elemento di ricevibilità aggiuntivo, in forma di un procedimento precontenzioso obbligatorio che non è previsto dall’art. 173 del Trattato» [17].
Purtuttavia, posto che le disposizioni del Trattato sul diritto di impugnazione non possono essere interpretate restrittivamente, la Corte di Giustizia nella nota sentenza Plaumann/Commissione ha decretato che «chi non sia destinatario di una decisione può sostenere che questa lo riguardi individualmente soltanto qualora il provvedimento lo tocchi a causa di determinate qualità personali, ovvero di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità, e quindi lo identifichi alla stessa stregua dei destinatari» [18].
Sino a giungere con la sentenza Metro/Commissione [19] a consacrare definitivamente la legittimazione all’intervento procedimentale, quale filtro per l’identificazione dell’interesse individuale.
Pertanto, sembra potersi rilevare, in presenza di una sorta di tacito concordato tra giurisprudenza e dottrina, che la circostanza che un soggetto sia intervenuto nel procedimento di adozione di un provvedimento amministrativo costituisca ex se presupposto idoneo a configurarlo quale legittimato a ricorrere avverso lo stesso, sempre che la normativa vigente ne garantisca specifiche garanzie procedurali.
A titolo esemplificativo il TPI nella vicenda Sociedade Agricola dos Arinhos e a./Commissione soleva affermare che «i soggetti diversi dai destinatari di una decisione possono sostenere di essere individualmente riguardati, ai sensi dell’art. 173, quarto comma, del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 230, quarto comma, CE), se tale decisione incida sulla loro posizione giuridica a motivo di talune loro qualità specifiche o di una situazione di fatto che li contraddistingua rispetto a chiunque altro e, quindi, li identifichi in modo analogo al destinatario» [20].
L’intervento in seno alla procedura funzionalizzata all’adozione di un atto comunitario rappresenta fattore «idoneo ad identificare detta persona con riguardo all’atto di cui trattasi solo quando la vigente normativa comunitaria le conferisce talune garanzie procedurali. In proposito, nessuna delle disposizioni delle direttive 89/662 e 90/425, relative ai controlli veterinari e zootecnici applicabili negli scambi intracomunitari, impone alla Commissione, al fine di istituire le misure di emergenza rese necessarie dal verificarsi di casi di encefalopatia spongiforme bovina in uno Stato membro, di seguire un procedimento nell’ambito del quale gli allevatori o esportatori di bovini abbiano il diritto, di per sé o tramite i loro rappresentanti, di essere sentiti. Quindi, interventi quali l’invio di lettere o la presa di contatti non possono legittimarli ad agire in base all’art. 173, quarto comma, del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 230, quarto comma, CE)» [21].
Il sostrato ideologico sul quale si è mossa la Corte non ha però consentito di operare un’estensione della disciplina in modo pressoché immutato alle associazioni rappresentative di interessi di categoria, posto che le medesime difficilmente possono considerarsi individualmente interessate da un provvedimento lesivo di interessi immediati. Tesi confortata da numerose pronunce tra le quali si colloca, avuto riguardo al settore ambientale, il caso Stichting Greenpeace Council e. a./Commissione [22].
Al fine di ovviare a questa carenza strutturale, connessa alle procedure ermeneutiche dell’art. 230, co. 4 TCE, senza intaccarne in via immediata i contenuti, il legislatore ha frapposto la disciplina del Regolamento nel quale decreta expressis verbis la legittimazione delle Organizzazioni non governative. Sicché, ai sensi dell’art. 12, rubricato “Ricorsi dinanzi alla Corte di giustizia”, l’organizzazione non governativa che abbia formulato richiesta di judicial review, ai sensi dell’art. 10, potrà proporre istanza di ricorso dinanzi alla Corte di giustizia in applicazione del Trattato.
Una chiosa, infine, deve aprirsi con riferimento all’iter procedurale di judicial review in quanto, nonostante i canoni di legittimazione nei confronti delle Ong restino quelli previsti dall’art. 10, la disposizione in commento introduce una preclusione all’accesso alle sedi processuali. Difatti, la proponibilità dei ricorsi alla CGE (art. 12), pariteticamente al modello italiano antecedente all’introduzione dei tribunali amministrativi – vale a dire quello della definitività dell’atto –, resta vincolata al previo esperimento delle vie amministrative, salvo la circostanza dell’inerzia.
Attraverso questo escamotage si evita la dispersione dei giochi dialettici che si svolgono nel procedimento, che assume le «forme di uno straordinario acquis (…) il cui centro strategico è tuttora costituito dalle «antiche» dottrine dello Stato di diritto ottocentesco relative alla tutela del citoyen nei confronti del potere degli apparati politico-amministrativi» [23].
Ciononostante, il suo fluente svolgimento garantisce la sua «straordinaria ricchezza (…) e pertanto la sua capacità di interiorizzare ed interpretare tutti gli interessi, di differente grado e significato» procedimentali o materiali, «secondo un criterio generale di lungimirante larghezza» [24].

La Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’accesso alla giustizia in materia ambientale: una opportunità mancata?

Nel tentativo di sedare le vicissitudini di completezza nell’attuazione dei contenuti programmatici della Convenzione siglata ad Äarhus è stata, altresì, presentata dalla Commissione la “Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’accesso alla giustizia in materia ambientale”, la cui concretizzazione pare necessitata dal duplice fine: di completamento dell’architettura della democrazia ambientale e di ridefinizione di un modello – quello comunitario – caratterizzato dalla carenze nel controllo dell’applicazione del diritto ambientale sostanziale (Art. 1 Proposta) [25].
La Proposta medesima, lasciando impregiudicate le altre disposizioni in materia di accesso alla giustizia [26] promuove procedimenti di natura amministrativa o giurisdizionale diretti ad impugnare gli atti o contestare le omissioni di privati o di autorità pubbliche che violino il diritto ambientale [27], in ossequio all’art. 9, co. 3, Conv. Äarhus.
Essa contiene le linee guida per l’armonizzazione della disciplina generale sulla effettività della tutela ambientale [28], partendo dalla consapevolezza che la disaffezione dalle regole sostanziali sia dovuta ad una carente legittimazione ad agire in sede di tutela spesso riservata, esclusivamente, a coloro i quali soggiacciano agli effetti immediati di un pregiudizio al bene medesimo.
In proposito, la Commissione nel determinare i paradigmi in materia di legittimazione accanto alla formula di “membro del pubblico”, diretta ad identificare le persone fisiche o giuridiche nonché le associazioni, le organizzazioni o i gruppi costituiti da tali persone, associa quella ancor più ampia di “soggetti abilitati”.
Quanto ai membri del pubblico, questi sono rappresentati da una o più persone fisiche o giuridiche nonché, ai sensi della legislazione nazionale, dalle associazioni, organizzazioni o gruppi costituiti da tali persone. La normativa consente loro di proporre istanza di ricorso per contestare la legittimità procedurale e sostanziale degli atti o delle omissioni di natura amministrativa adottati in violazione del diritto ambientale, a condizione che vantino un interesse sufficiente ovvero la violazione di un diritto, «nei casi in cui il diritto processuale amministrativo esiga tale presupposto».
Diversamente, il genus soggetti abilitati, nelle cui fila milita qualsiasi associazione, organizzazione o gruppo che persegua l’obiettivo della tutela ambientale (riconosciuta in conformità al disposto dell’art. 9), si caratterizza per l’esenzione dell’onere processuale degli stessi di provare in concreto l’attitudine alla proposizione della domanda processuale. L’esonero dall’onus probandi della sussistenza di un interesse sufficiente o della violazione di un diritto è stato, per contro, bilanciato prevedendo delle procedure di riconoscimento che garantiscono una cesoia definitoria a monte.
L’art. 8, infatti, nel definire i “Criteri per il riconoscimento dei soggetti abilitati” ha sfoggiato un’elencazione di indici sintomatici assai articolata, dovendo il soggetto essere contraddistinto per le seguenti ragioni: dotazione della personalità giuridica, svolgere la propria attività senza fini di lucro, disporre di una struttura organizzativa idonea a garantire il perseguimento del fine statutario – che deve risultare expressis verbis – della tutela dell’ambiente, nonché devono aver realizzato i fini predetti per un periodo che, pur essendo rimesso alla determinazione statale, non può essere superiore a tre anni.
Una volta identificati i tratti identificativi di tali soggetti gli Stati membri provvedono affinché sia i membri del pubblico che i soggetti abilitati riconosciuti abbiano accesso a ricorsi in materia ambientale, nonché a misure provvisorie di salvaguardia avverso gli atti e le omissioni delle pubbliche autorità soggette alla direttiva.
La direttiva superata la soglia di discriminazione iniziale impone ai soggetti, appartenenti tanto alla prima quanto alla seconda categoria, l’obbligo del previo esperimento del riesame interno all’amministrazione designata in base al diritto nazionale, secondo un canone di evidente proprorzionalità rispetto alla tutela apprestata nelle sedi comunitarie.
La pubblica amministrazione a sua volta ha l’obbligo di provvedere in relazione a tutte le richieste sollevate, salvo che non siano manifestamente infondate, entro un termine massimo di dodici settimane dal loro ricevimento, tenuto conto della natura e della gravità della violazione all’ambientale. Ove ciò non sia possibile, “nonostante la dovuta diligenza” (art. co. 3), l’autorità è gravata dall’onere di comunicare al richiedente i motivi ostativi del ritardo, nonchè il termine – ragionevole – entro cui intende adottare la determinazione finale.
Ferma restando la necessità di garantire il pieno rispetto delle esigenze di accesso alla tutela, nelle ipotesi in cui l’autorità non abbia adottato un provvedimento sulla richiesta di riesame interno nel rispetto dei termini di cui all’art. 6, ovvero qualora – a giudizio dell’istante – la decisione adottata risulti inadeguata ad assicurare il rispetto del diritto ambientale, questi potrà esperire ricorso ai sensi dell’art. 7.
Le basi strutturali sulle quali si fonda la proposta in commento ruotano attorno al presupposto che i singoli ordinamenti, detenendo già un complesso di strutture giudiziarie e amministrative, non dovrebbero subire ricadute significative sul carico operativo derivante dalla trasposizione della stessa. Una rivisitazione dei profili di soggettivazione, infatti, non dovrebbe sortire effetti congestionanti sugli strumenti di giustizia – siano essi detenuti in seno all’amministrazione, ovvero deferiti agli organi giurisdizionali –. Sicché, né la legittimazione attiva delle amministrazioni operanti nelle forme della giustizia ritenuta, né l’estensione del filtro di accesso alla giustizia agli enti esponenziali saranno in grado di inficiare in termini di costo sociale.
Più precisamente il riesame interno si colloca nel novero di un’attività e di un’organizzazione degli enti preesistente all’intervento della Comunità che, attraverso la promozione dei moduli giustiziali (ex art. 6 Proposta), non dovrebbe sortire effetti congestionanti sull’agire dell’amministrazione, non gravando di conseguenza sull’economicità, sull’efficacia e sul bilancio dello Stato.
Venendo poi all’estensione del modello “virtuoso” di una legitimatio ad causam alle associazioni ambientaliste – già noto in alcune realtà statali coinvolte dal processo di integrazione – è d’uopo riscontrare come l’orientamento estensivo seguito dalla Comunità, già con Regolamento Ce n. 1367/2006, manifesti taluni rilievi critici in ordine alle eventuali conseguenze sui singoli ordinamenti derivanti: dall’incremento degli adempimenti amministrativi necessari per il riconoscimento delle associazioni ambientaliste (art. 9) e, conseguenzialmente, dal lievitare del costo della giustizia ascrivibile al potenziale aumento di gravame processuale.
Purtuttavia, le preoccupazioni predette sollevate in parte dalla Relazione allegata vanno smitizzate – così come ha fatto la Commissione – in quanto le esternalità positive scaturenti dall’applicazione della disciplina in esame sono di gran lunga superiore agli eventuali oneri. Infatti, l’attribuzione di un ruolo di stimolo nei confronti dei membri del pubblico in generale – e delle associazioni nello specifico [29] – avrebbe il merito di innescare un meccanismo virtuoso volto a consentire sia agli operatori economici che alle pubbliche autorità di dare concreta attuazione alle norme ambientali, per sfuggire alle conseguenti responsabilità previste in caso di inerzia o violazione. Con un riflesso in termini di abbassamento del costo sociale dovuto alla fisiologica riduzione dei danni ambientali da riparare o risarcire a posteriori.
Melius, i costi amministrativi legati alle procedure amministrative di riconoscimento vengono mitigati dall’ampia attività tutoria delle Ong le quali una volta ottenuto il riconoscimento dovrebbero fungere da catalizzatore nei termini di un intervento sempre più marcatamente preventivo dell’amministrazione, spinta dalla esigenza di evitare aggravi alla finanza pubblica dovuti a ordinanze e ingiunzioni. Sul fronte processuale il ricorso alle Ong nel settore ambientale – così come confermato da recenti indagini statistiche [30] – ci insegna come non dovrebbero verificarsi ripercussioni significative sul carico di gravame processuale.
Un ulteriore elemento di riflessione attiene alla mancata rivisitazione del momento di instaurazione dell’interesse a ricorrere, quale presupposto per l’esercizio dell’azione giudiziale, nonché alla possibilità mancata di uniformazione comunitaria di un’azione popolare di settore.
Quanto al primo profilo, la restrizione frutto di una carente scelta legislativa operata a monte dalla direttiva 2004/35/Ce, attiene l’aver conferito rilievo limitato alle ipotesi di minaccia imminente di danno ambientale ai fini dell’attivazione amministrativa. La risultante che ne è emersa ha visto frustrare l’esercizio effettivo degli strumenti di tutela a scapito di una riaffermazione di mero principio del personalismo, attorno al quale ruota la totalità degli ordinamenti giuridici costituzionali contemporanei.
Tuttavia, proprio in relazione alla pregnanza del bene giuridico tutelato, l’anticipazione della soglia dell’interesse a ricorrere avrebbe consentito la predisposizione di una disciplina diretta a garantire rimedi effettivi a seguito della lesione di interessi cc.dd. adespoti [31], offrendo nuove prospettive sul crinale del raccordo tra individuo, ammnistrazione e comunità.
Quanto poi alla predisposizione di un’azione popolare di settore, causa la stridente interferenza con il principio di sussidiarietà nonché di proporzionalità [32], il legislatore comunitario si è trovato nell’oggettiva impossibilità di imprimere un passo in tale direzione (art. 5 Proposta).
Ciononostante un’estensione dei filtri di accesso al giudizio appare manifesta: «la proposta prevede (…) la legittimazione ad agire nelle cause transfrontaliere; in questo modo, un soggetto riconosciuto in uno Stato membro può promuovere un ricorso in materia ambientale in un altro Stato membro a condizione che la violazione del diritto ambientale oggetto del ricorso rientri nelle attività statutarie e nell’ambito geografico di azione del soggetto interessato».
Tutti questi elementi concorrono ad identificare una forte volontà di apertura ai soggetti privati, che in sede di recepimento è stata frutto di un’interpretazione diversificata. A titolo esemplificativo un percorso virtuoso è stato seguito certamente dall’ordinamento spagnolo che, in sede di rimeditazione della partecipazione pubblica e dell’accesso alla giustizia, ha contemplato un’ipotesi precipua di azione popolare in seno alla Ley n. 27, de 18 Julio 2006, “Por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente” [33].
Più precisamente l’art. 22 del Titolo IV (inerente l’acceso alla giustizia e tutela amministrativa in subjecta materia) ha stabilito che qualsiasi persona giuridica senza scopo di lucro, costituita (così come deve desumersi dallo Statuto) al fine di promuovere la protezione dell’ambiente ed il cui esercizio sia superiore ad un periodo di 2 anni di attività posta in essere sul territorio dello Stato sia legittimata all’esercizio dell’azione.
Quest’ultima consiste nella facoltà, in presenza di atti o omissioni poste in essere da autorità pubbliche le quali violino il diritto ambientale sostanziale, di attivare un procedimento amministrativo in conformià al Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Nonché, di esperire un ricorso al contencioso-administrativo ai sensi della Ley 29/1998, de 13 de julio, regolatrice della Jurisdicción Contencioso-Administrativa, salvo le eccezioni previste dalla medesima norma.
Nel seguire il fil rouge delle novelle riportate sinora, frutto di una impostazione venutasi a delineare grazie alle indicazioni provenienti dalle sedi sovranazionali, ma ancor più da quello Stato di stampo liberale (caratterizzato da una sorta di vigorosa commistione tra autorità e libertà), è dato registrare un restyling qualificatorio diretto alla diffusione dei paradigmi di soggettivazione.
Il procedimento amministrativo – e l’atto in particolare – non fungono, dunque, quali espressione dell’auctoritas, assurgendo invece ad una duplice funzione, per un verso, atta a calibrare l’esercizio del potere autoritativo e, per l’altro, a far trasparire il fronte “garantista”, corollario a sua volta di quella generale impellenza di legalità [34], la cui assenza non farebbe altro che implementare l’esigenza di garanzia [35].

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*Dottorando di ricerca in diritto amministrativopresso l’Università di Roma Tor Vergata

[1] La Convenzione “Sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale”, venne sottoscritta ad Äarhus in Danimarca il 25 giugno 1998, durante la quarta Conferenza ministeriale Environment for Europe. Essa è entrata in vigore il 30 ottobre 2001, a seguito della ratifica da parte di 16 Stati, ed è stata recepita in Italia con legge di ratifica, del 16 marzo 2001, n. 108, e nell’Unione Europea con Decisione 2005/370/CE del Consiglio, del 17 febbraio 2005. Cfr. B. Caravita, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna 1990; G. Cordini, Diritto ambientale: elementi giuridici comparati della protezione ambientale, Padova 1995.

[2] E’ necessario ribadire in questa sede – anche se per grandi linee – come già prima della Convenzione di Äarhus un altro atto di valenza internazionalistica aveva fatto il suo ingresso formale, vale a dire la Convenzione sulla protezione dell’ambiente adottata a Stoccolma il 19 febbraio 1974. Il Trattato in esame, entrato in vigore il 5 ottobre 1976 e limitato nella portata applicativa a causa della ristretta cerchia dei soggetti destinatari (Danimarca, Finlandia, Norvegia e Svezia), risultava assai pregnante in merito ai contenuti. In proposito, l’art. 3 soleva sancire che “Any person who is affected or may be affected by nuisance caused by environmentally harmful activities in another Contracting State shall have the right to bring before the appropriate Court or Administrative Authority of that State the question of the permissibility of such activities, including the question of measures to prevent damage, and appeal against the decision of the Court or the Administrative Authority to the same extent and on the same terms as a legal entity of the State in which the activities are being carried out”. Vedi: V. Panzera, Le garanzie processuali per l’applicazione della normativa internazionale sulla protezione dell’ambiente marino, in Dir. Int. e Prot. dell’amb. marino, Milano 1983, pp. 239 ss. e M. Castellaneta, L’individuo e la protezione dell’ambiente nel diritto internazionale, in Riv. dir. internaz., 2000, 4, p. 913.

[3] S. Ruina, La legittimazione attiva delle associazioni ambientaliste nel diritto comunitario, in Giorn. Dir. Amm., 8, 2008, pp. 825 e 826.

[4] In dottrina, diverse sono state le analisi aventi ad oggetto l’evoluzione del settore ambientale nel diritto comunitario, le più accreditate fanno capo a due studiosi: Jans e Krämer, i quali hanno individuato un file rouge che si snoda in cinque fasi (più una – successiva – rappresentata dal Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa). La tutela ambientale non solo è emersa come materia autonoma oggetto delle politiche comunitarie ma si è progressivamente arricchita di nuovi aspetti e connotazioni soprattutto con riferimento ai rapporti ed alle relazioni con gli altri ambiti di azione dell’Unione. In questo quadro la Costituzione europea da un lato ne riafferma il ruolo di spicco (in particolare ciò è evidente nell’art. I-3, che, tra gli “obiettivi dell’Unione”, al comma 3° ribadisce quello di favorire “un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente”), dall’altro introduce alcuni significativi aspetti di novità. La conferma della presenza di un nucleo di norme specificamente dedicate alla tutela nell’ambito della parte III della Costituzione concernente “le politiche e il funzionamento dell’Unione” (art. III-233 e III-234), ribadisce l’idea di base secondo la quale nell’ambito dell’ordinamento comunitario – al di là delle evidenti difficoltà definitorie – l’ambiente può ritenersi una vera e propria materia retta da principi propri (contenuti proprio nel citato art. III – 233) e da altri principi, come quello di integrazione, che vengono necessariamente a interagire anche con gli altri ambiti di azione. Cfr. L. Kramer, Manuale di diritto comunitario per l’ambiente, Milano 2002.

[5] Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’accesso alla giustizia in materia ambientale: COM/2003/0624 def. – COD 2003/0246.

[6] In G.U. L. 41 del 14 febbraio 2003, p. 26, che abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio

[7] In G.U. L. 156 del 25 giugno 2003, p. 17, che modifica le direttive del Consiglio 85/337/CEE e 96/61/CE per quel che attiene i profili della partecipazione del pubblico e, per certi versi, dell’accesso alla giustizia.

[8] Considerando 5 del Regolamento (CE) N. 1367/2006.

[9] Il riferimento va principalmente alla Decisione della Commissione Ce, 13 dicembre 2007, n. 50/2008 recante “Modalità di applicazione del Regolamento Ce n. 1367/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio sulla convenzione di Äarhus con riguardo alle richieste di riesame interno degli atti amministrativi”, in G.U.C.E. 16 gennaio 2008 L 13. Ricorda Ruina come «L’attenzione è rivolta alle richieste di riesame interno degli atti amministrativi in materia ambientale adottati dalle istituzioni e dagli organi comunitari, e alle implicazioni che da tale meccanismo derivano in merito all’allargamento della legittimazione attiva delle associazioni ambientaliste a ricorrere al giudice comunitario. Dapprima si presenta il quadro normativo in cui il Regolamento e la Decisione de quibus si inseriscono, poi si analizza il procedimento di riesame interno previsto dalle normative in questione, fornendone anche due esempi di applicazione. Da ultimo, si individua il processo in base al quale avviene l’ampliamento della legittimazione attiva delle Organizzazioni non governative» Op. cit., p. 825. A questa ha fatto seguito la Decisione della Commissione 2008/401/CE, Euratom, del 30 aprile 2008, che modifica il suo regolamento interno per quanto riguarda le modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 1367/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio sull’applicazione alle istituzioni e agli organi comunitari delle disposizioni della convenzione di Aarhus sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale.

[10] Cfr. Aa.Vv., European Union Law, London 2000; G. Tesauro, Diritto comunitario, Padova 2003; Aa.Vv., Judicial Protection in the European Union, Deventen-Boston 2001; G. Morbidelli, La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento comunitario, Milano 2001; J. Schwarze, Judicial Review of European Administrative Procedure, in Public Law, 2004; M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano 2004; A. Tizzano, Trattati dell’Unione Europea e della Comunità Europea, in collana Le Fonti del Diritto Italiano, Milano 2004; G. Strozzi, Diritto dell’Unione Europea, Torino 2005.

[11] Per questa nozione: M. Zuleeg, Die Europaische Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, in Neue JuristischeWochenschrift, 1994, p. 545 ss.; W. Blomeyer, K.A. Schactschneider, Die Europaische Union als Rechtsgemeinschaft, Berlin 1995.

[12] G. della Cananea, I procedimenti amministrativi della Comunità Europea, in Trattato di diritto amministrativo, (a cura di, S. Cassese), II, Milano 2003, laddove si afferma peraltro che «L’assoggettamento a riesame dinanzi al giudice è arricchito, inoltre, da un articolato regime di ricorsi, per i vizi previsti dall’art. 230 (ex art. 173) tr. Ce (ossia incompetenza, violazione delle forme sostanziali o del Trattato o di « qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione », oppure sviamento di potere), che li mutua dai motivi di ricorso previsti per il giudice amministrativo francese, a ulteriore riprova dell’osmosi tra il diritto amministrativo europeo e i diritti amministrativi nazionali» (p. 189).

[13] Cfr. Sentenza 23 ottobre 1974 14/74 e 24 giugno 1995 causa T-114/95.

[14] R. Mastroianni – C. Iannone, Art. 230 TCE, in Trattati dell’Unione Europea e della Comunità Europea, (a cura di, A. Tizzano), Milano 2004, p. 1077.

[15] R. Mastroianni – C. Iannone, Op. cit., p. 1079.

[16] In tal senso, si veda CGCE, 5 maggio 1998, Société Louis Dreyfus & Cie/Comm. CEE, C-386/96 P., Racc. 1998, p. I-02309, laddove «L’incidenza diretta sul ricorrente, come condizione della ricevibilità di un ricorso di annullamento proposto da una persona fisica o giuridica contro una decisione diretta ad un’altra persona, presuppone che il provvedimento comunitario contestato produca direttamente effetti sulla situazione giuridica del ricorrente e non lasci alcun potere discrezionale ai destinatari del provvedimento stesso incaricati della sua applicazione, applicazione avente carattere meramente automatico e derivante dalla sola normativa comunitaria senza intervento di altre norme intermedie». Ne sono ulteriore esemplificazione: in materia di aiuti di Stato, TPI, 27 aprile 1995, ASPEC/Comm., T-435/93, Racc. 1995, p. II-01281.

[17] TPI, 11 luglio 1996, Metro e altri/Commissione, T-528/93, T-542/93, T-543/93, T-546/93, Racc. 1996, II, pp. 649 e ss.

[18] CGE, 15 luglio 1963, Plaumann & Co./Comm., C25-62, Racc. 1963, p. 197. «Ai fini dell’integrazione del requisito dell’interesse individuale, la giurisprudenza comunitaria tende ad attribuire rilevanza al fatto che il ricorrente sia espressamente nominato nell’atto, oppure a far leva su elementi estrinseci rispetto all’atto, quali l’appartenenza del ricorrente ad una “cerchia ristretta” di persone, sulla quale il provvedimento incide eliminando vantaggi o diritti o la circostanza che, nell’adozione del provvedimento, le istituzioni comunitarie abbiano tenuto in considerazione la posizione giuridica specifica nella quale si trova il ricorrente». Cfr. L. Zanettini, La legittimazione dei terzi ad impugnare i provvedimenti antitrust: il caso Sfir, in Foro amm. Tar, 6, 2003, p. 12.

[19] Sentenza 25 ottobre 1977, causa 26/76 (Racc. pag. 1875). V. anche sentenze 11 ottobre 1983, (causa 210/81, Demo-Studio Schmidt/Commissione, Racc. pag. 3045, punti 14 e 15; in prosieguo: la sentenza «Demo-Studio Schmidt»)

[20] Tale impostazione può essere desunta da TPI, 7 febbraio 2001, Sociedade Agricola dos Arinhos e a./Comm., T-38/99 a T-50/99, Racc. 2001, p. Il-585 nella quale si afferma che

[21] Ibidem, § nota 19.

[22] Sentenza 2 aprile 1998, Greenpeace c. Commissione, in causa C-321/95.

[23] R. Ferrara, Il procedimento amministrativo visto dal «terzo», in Dir. proc. amm. 2003, 4, p. 1024.

[24] R. Ferrara, Op. cit., p. 1024.

[25] Si vedano i seguenti documenti: comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio su “L’attuazione della normativa comunitaria in materia di ambiente”, COM(1996) 500 def.; primo studio annuale sull’attuazione e sul controllo dell’applicazione del diritto ambientale comunitario, SEC(1999) 592 del 27.4.1999; secondo studio annuale sull’attuazione e sul controllo dell’applicazione del diritto ambientale comunitario, SEC(2000) 1219 del 13.7.2000; terzo studio annuale sull’attuazione e sul controllo dell’applicazione del diritto ambientale comunitario, SEC(2002) 1041 dell’1.10.2002.

[26] Il riferimento va alle direttive: 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e alla 2003/35/CE sulla partecipazione del pubblico

[27] Art. 3, COM/2003/0624 def. – COD 2003/0246

[28] La proposta si concentra in particolare sull’accesso alla giustizia in relazione agli atti o alle omissioni delle pubbliche autorità, in quanto si tratta del settore in cui l’adozione di un approccio armonizzato a livello comunitario presenta il maggior valore aggiunto. Per quanto riguarda le eventuali azioni nei confronti dei privati, previste dall’articolo 9, paragrafo 3 della convenzione di Århus, la proposta si limita a fissare l’obiettivo, lasciando agli Stati membri il compito di definire gli opportuni criteri di accesso alla giustizia nell’ambito dei rispettivi ordinamenti nazionali. Cfr. E. Picozza, L’effettività della tutela nel processo amministrativo alla luce dei principi comunitari, in Atti Convegno su “Unione Europea, sistema italiano, modelli comparati di giustizia amministrativa:riflessioni per la Bicamerale”, Roma 1997; Id. L’effettività dei diritti umani, e del diritto all’equo Processo in Italia, nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, Relazione al Convegno UAE del 19.04.2002 su “Giustizia, disfunzioni, diritto dell’uomo all’equo processo, possibili tutele per il cittadino”.

[29] Si deve sottolineare come la Commissione nel redigere la proposta di direttiva, abbia tenuto in forte considerazione gli esiti di due riunioni, svoltesi in presenza degli esperti di settore degli Stati membri, nei mesi di maggio e settembre 2002, dalle quali sono emerse delle riserve, quali: la necessità di ponderare i canoni di legittimazione ad agire nei confronti di quei gruppi privi di personalità giuridica che, sprovvisti di obiettivi stabiliti desumibili da un documento pubblico e trasparente, nonché di mezzi finanziari per rispondere delle proprie azioni. Nonché, ci si è soffermati sulla ineluttabilità di predeterminare i requisiti che devono sussistere in capo ai gruppi che, preventivamente riconosciuti con apposita procedura, possono agire in giudizio senza dover dimostrare la violazione di un diritto o l’esistenza di un interesse sufficiente.

[30] Cfr. P. Brambilla, Op. cit., pp. 87 e 88. nonchè i dati da essa analizzati che fanno riferimento a degli studi recenti condotti dal Centre d’Etudes de l’Environment (C.E.D.R.E.) Facoltà di diritto dell’Università Saint Louis di Bruxelles ENVA3/ETU/2002/2003.

[31] Cfr. § nota 25.

[32] A proposito dell’azione popolare il contrasto con il principio di proporzionalità si profilerebbe manifesto a seguito della comparazione della disciplina comunitaria – descritta nelle pagine precedenti – rispetto ad una previsione di tal fatta rivolta ai singoli Stati membri.

[33] La Ley in esame incorpora le direttive 2003/4/CE e 2003/35/CE.

[34] Cfr. F. Manganaro, Il principio di legalità e Semplificazione dell’attività amministrativa, Napoli-Roma 2000.

[35] M. Nigro, Op. cit., pp. 1435-1436.

(pubblicato il 26.4.2010)

Note

L'articolo L’evoluzione della legittimazione processuale ambientale in ambito comunitario. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1) Risarcimento del danno e giurisdizione di legittimità tra logica d’annullamento e “logica di spettanza”. 2) Le difficoltà attuative del disegno della legge n. 205/2000: le interpretazioni riduttive della giurisdizione di legittimità sulle questioni risarcitorie. 3) Segue: le tendenze interpretative tradizionaliste. 4) Il problema della pregiudiziale amministrativa: impossibilità di risolverlo sulla base del solo art. 7 l. n. 205/2000. 5) Segue: opportunità di impostare tale problema a prescindere dalla tradizionale prospettiva processuale. 6) Segue: aspetti di diritto sostanziale; in particolare, pregiudiziale amministrativa e caratteri dell’interesse legittimo. 7) Segue: pregiudiziale amministrativa e problemi di effettività di tutela. 8) Il preteso condizionamento logico tra risoluzione della questione d’annullamento e risoluzione della questione risarcitoria. Effetti distorsivi sostanziali di tale impostazione, in particolare per quanto attiene al regime del risarcimento del danno da lesione di interessi c.d. “oppositivi”. 8) Reciproca autonomia logica e giuridica dell’azione d’annullamento e dell’azione propriamente risarcitoria. 9) Considerazioni conclusive.

1) Per comprendere fino in fondo la densa e complessa sostanza problematica dei rapporti tra giurisdizione amministrativa di legittimità e tutela risarcitoria, occorre partire dalla considerazione che la pretesa (e l’azione) di annullamento e la pretesa (e l’azione) risarcitoria, per ragioni storiche largamente comuni ai sistemi europei di giustizia amministrativa, obbediscono nel nostro ordinamento a logiche diverse, ed hanno diverse finalità.

Come è stato esaurientemente ed esemplarmente dimostrato una volta per tutte da Guicciardi, l’azione di annullamento (e la tutela c.d. “d’interesse legittimo”, che viene appunto accordata dal giudice amministrativo della legittimità) traggono origine da un’esigenza di protezione dell’interesse pubblico, mentre vi è estranea (nel senso che resta neutrale rispetto ad essa) quella che Falcon definisce la “logica della spettanza”, ossia l’intento di attribuire unicuique suum.

La tutela di annullamento, nella sua originaria e in qualche misura ineliminabile impostazione, è dunque di stampo oggettivo, ed ad essa rimane tendenzialmente indifferente la soddisfazione della pretesa materiale del soggetto agente, cui sono attribuiti essenzialmente poteri di reazione nei confronti dell’atto amministrativo che lo lede.

È noto che l’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa italiano, specie dopo l’entrata in vigore della Costituzione Repubblicana, ha condotto ad una più accentuata subiettivazione dell’interesse legittimo, e conseguentemente ad una ibridazione dei caratteri originari della tutela di annullamento, che si è sempre più intensamente piegata alla soddisfazione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio dal ricorrente.

Malgrado gli sforzi pluridecennali della dottrina e le sempre più ampie aperture della giurisprudenza, la piena soggettivazione dell’interesse legittimo e della tutela di annullamento, nell’ordinamento italiano, è rimasta fondamentalmente un’aspirazione, ma non è divenuta il cardine del sistema.

La realizzazione dell’interesse di base del ricorrente non ha dunque preso la strada maestra dell’accertamento diretto, da parte del giudice amministrativo, della fondatezza della pretesa del cittadino nei confronti della p.a. (sia pure con il limite del rispetto della discrezionalità amministrativa), ed ha invece trovato sfogo nello sviluppo di logiche interne alla pronuncia di annullamento.

La soddisfazione del cittadino dipende dunque non tanto dall’intrinseca meritevolezza della pretesa sostanziale, quanto dalla sua più o meno ampia convergenza con le esigenze di restaurazione dello status quo connesse all’annullamento del provvedimento illegittimo.

Nella sua forma più incisiva, come è noto, tale meccanismo ha portato ad istituire uno stretto legame tra effetti conformativi della sentenza di annullamento e giudizio di ottemperanza, nel quale ultimo soltanto (e non nel giudizio di merito) si realizza, eventualmente, l’affermazione dell’interesse materiale del ricorrente (che peraltro, viene sovente assicurata dalla concessione della misura cautelare).

Se quindi la valutazione di spettanza penetra talora nel giudizio di legittimità, ciò è finora accaduto con logiche e modalità che tendono a subordinarla alla pronuncia demolitoria.

Va inoltre ricordato che la soddisfazione dell’interesse sostanziale del cittadino costituisce pur sempre un risultato ulteriore, e non necessario, rispetto a quello che è invece l’immancabile prodotto dell’azione di annullamento: la caducazione dell’atto amministrativo illegittimo, rivolta a realizzare in via prioritaria un interesse pubblico (sia pur variamente inteso), e solo in via sussidiaria idonea a soddisfare il ricorrente (si rammenti ancora che tale soddisfazione non è affatto esclusa dalla logica d’annullamento: essa è semplicemente irrilevante, e può verificarsi o meno senza che ciò incida sui.meccanismi e sulla sostanza oggettiva di tale tutela).

L’azione risarcitoria, invece (quanto meno nel codice civile del 1942, che ha abbandonato l’impostazione prevalentemente oggettiva dell’illecito aquiliano accolta nel 1865), è direttamente ispirata, nel nostro ordinamento, proprio alla “logica della spettanza”, e tende quindi ad assicurare all’agente ciò che ad esso di diritto compete.

Beninteso, schemi e risvolti oggettivi sono tutt’altro che ignoti alla disciplina dell’illecito civile (basti pensare alla funzione schiettamente sanzionatoria che tuttora vi attribuisce l’ordinamento comunitario), ma, in linea di massima, tale disciplina prende in immediata considerazione le aspettative del soggetto, e le soddisfa per quanto esse intrinsecamente meritano (e questo tanto se vi si assegna funzione propriamente reintegrativa del danneggiato dall’altrui condotta antigiuridica, tanto se la si concepisce come sistema di redistribuzione dei rischi connessi all’esercizio di attività socialmente utili).

Sul piano del diritto sostanziale, lo iato tra queste diverse prospettive può essere colmato attraverso una ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino nei confronti del potere della p.a., che si basi sulla intrinseca meritevolezza di realizzazione degli interessi del privato.

Condizione necessaria perché ciò avvenga, è, a sua volta, la ridefinizione dell’interesse pubblico connesso a (ed in qualche misura inscindibile da) la logica di annullamento, la cui positiva individuazione non dovrebbe più fondarsi sul tradizionale parametro della legalità, ma sul nuovo ed ancora piuttosto nebuloso canone costituito dall’adeguatezza del “risultato” comunque raggiunto, includendo in esso, quale sua componente organica e nient’affatto estranea alla positiva valutazione ordinamentale del risultato conseguito, la stessa soddisfazione dell’interesse del cittadino, se e nella misura in cui essa appaia possibile.

Esistono chiari segnali che il nostro ordinamento si stia rapidamente avviando su questa strada, ma, finchè la trasformazione non sarà compiuta (e, malgrado quanto ho io stesso sostenuto circa la possibilità che a questa revisione si pervenga de jure condito, debbo riconoscere che il sistema è tuttora in gran parte diversamente orientato), le due logiche restano intrinsecamente diverse, e solo occasionalmente possono comunicare e cooperare in piena sinergia.

Se si tiene conto di questo, e se ne traggono le conseguenze sul piano dell’assetto della giurisdizione amministrativa di legittimità e del processo che davanti ad essa oggi si svolge, è agevole accorgersi che l’introduzione della tutela risarcitoria nell’ambito del giudizio amministrativo di legittimità comporta in prospettiva immediata, oltre che una significativa complicazione del metro di giudizio, una vistosa frattura dell’interna coerenza ed omogeneità di un modello processuale finora costruito ed organizzato intorno al nucleo assiologico unitario proprio della logica d’annullamento.

Si viene infatti a duplicare, in tal modo, l’asse portante del giudizio amministrativo, e, di conseguenza, si prospetta la radicale modificazione della stessa conformazione del processo: una cosa è infatti un giudizio inteso in via primaria alla rilevazione ed alla sanzione dell’illegittimità del provvedimento, tutt’altra un processo rivolto direttamente all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dell’agente.

Il primo è il giudizio di legittimità che abbiamo fondamentalmente tuttora sotto gli occhi: un processo documentale, concentrato in unica udienza, privo di una vera e propria fase istruttoria.

Il secondo è il modello su cui è costruito il giudizio civile: un processo articolato in una pluralità di passaggi e di fasi processuali ben distinte, prima tra tutte, appunto, quella istruttoria.

Il transito dall’uno all’altro modello, e ancor di più la loro convivenza nell’ambito di un medesimo processo, sono dunque tutt’altro che agevoli o scontati, e richiedono riforme ben più profonde di quelle finora messe in atto: richiedono, soprattutto, che si lavori con chiarezza d’intenti sulle “quattro parolette del legislatore” dell’anno 2000, per darvi quel corpo e quella coerenza di sistema che esse, quale che ne sia la valutazione (positiva o negativa), sicuramente non posseggono.

Le riforme del processo, assai più che le altre, non sono infatti realizzabili in via esclusivamente normativa, ma esigono l’adeguamento e l’elaborazione degli operatori, senza i quali la costruzione del sistema risulta concretamente impossibile.

2) Dalla percezione immediata della non lieve difficoltà di articolare coerentemente un processo potenzialmente dalla doppia anima, sorgono naturali le resistenze ad accogliere e sviluppare gli elementi di novità introdotti, sia pur con non poche contraddizioni, dalle recenti riforme; da qui, dunque, la tendenza a ridurre lo spessore di tali innovazioni, ed a darne una lettura che le collochi, per quanto possibile, nel solco della tradizione.

Un primo moto di reazione è, ovviamente, ispirato alla radicale contestazione della riforma, e porta all’affermazione che, nell’attuale assetto costituzionale, la giurisdizione ordinaria non può esser sostituita da quella amministrativa nella generale cognizione di controversie che sono “di diritto soggettivo”, così sotto l’aspetto sostanziale, come sotto il profilo delle tecniche di tutela giurisdizionale.

La tesi è tutt’altro che peregrina, e può vantare notevoli argomenti a favore, tanto letterali (li si vedrà più oltre), quanto radicati nell’intima logica del sistema di doppia giurisdizione.

A prescindere dall’ardua questione concernente la qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive azionabili in sede risarcitoria davanti al giudice amministrativo (se cioè si tratti di diritti soggettivi o viceversa di interessi legittimi), vi è da osservare che l’ordinamento italiano non ha mai realmente conosciuto il sistema della doppia giurisdizione, e che il giudice amministrativo rappresentava fino a ieri (ossia, fino alla sentenza n. 500/1999) il solo vero giudice delle controversie tra il cittadino e l’amministrazione autorità.

La legge n. 205/2000, anzi, sembra proprio voler restaurare questo secolare dominio, potenzialmente compromesso dalla concreta possibilità di sottoporre direttamente al giudice ordinario le questioni risarcitorie relative alla lesione di veri o presunti “interessi legittimi”, riconosciuta dalle Sezioni Unite.

Al di là dell’esegesi delle singole disposizioni che riguardano la materia in esame, è dal complessivo disegno della l. n. 205/2000 che si deduce comunque l’evidente intento di concentrare davanti ad un solo giudice ogni controversia tra privato e p.a. che abbia a presupposto l’illegittimità di un provvedimento amministrativo.

3) Se si prescinde da posizioni ispirate al rifiuto, più o meno integrale, della riforma, le tendenze tradizionaliste (che peraltro si esprimono per lo più attraverso la semplice non-applicazione o la sotto-utilizzazione dei nuovi istituti) trovano sfogo positivo essenzialmente nella ricostruzione del rapporto tra le due azioni, che viene in vario modo operata nella prospettiva della totale o parziale subordinazione della tutela risarcitoria accordata dal giudice amministrativo rispetto alle logiche, e dunque alle tecniche processuali, proprie della tutela d’annullamento.

La prima, e certo la più radicale di tali tendenze è rappresentata dalla rivendicazione della permanente validità della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, ossia dall’affermazione che la tutela risarcitoria possa trovare ingresso, nel giudizio amministrativo (ma anche, evidentemente, nel giudizio ordinario), solo previo accoglimento del ricorso per l’annullamento del provvedimento cui si ricollega il “danno ingiusto” lamentato dal cittadino.

In questa prospettiva, il giudice amministrativo è e resta, fondamentalmen-te, il giudice dell’annullamento dell’atto, e la sua proiezione digressiva verso la logica della spettanza, avviene ancora una volta nell’ottica della mera attuazione dei risvolti ripristinatori dell’effetto caducatorio (ossia in una logica oggettiva, come si vedrà di dubbia sostanza risarcitoria).

Se infatti (e proprio perché) l’annullamento dell’atto amministrativo costituisce la necessaria premessa della tutela aquiliana, quest’ultima finisce per perdere la propria autonomia assiologica, e tende ad apparire come una semplice appendice della sentenza caducatoria, un risvolto ulteriore ed eventuale dell’effetto di ri-pristinazione connesso alla pronuncia d’annullamento.

Il giudice amministrativo così, pur in sede di tutela risarcitoria, finisce con l’operare sempre e comunque nella logica oggettiva dell’annullamento, e non in quella della spettanza: il risarcimento, infatti, viene piegato a semplice strumento dell’attuazione della sentenza caducatoria, con effetti distorsivi che appaiono particolarmente evidenti sul piano della tutela risarcitoria dei c.d. interessi oppositivi.

La seconda tecnica adoperata per attenuare la divaricazione tra logica d’annullamento e logica risarcitoria (o meglio: per ridurre quest’ultima a mera proiezione della prima), è rappresentata dalla elaborazione di schemi decisionali rigidi (destinati a trovare coerente collocazione soprattutto nell’ambito del rapporto di pregiudizialità, ma astrattamente concepibili, ed in effetti concepiti, anche al di fuori di esso), che fanno dipendere strettamente la soluzione della questione risarcitoria da quella data alla questione dell’annullamento (o dell’illegittimità) del provvedimento amministrativo.

La questione risarcitoria risulta quindi definita in termini automatici e del tutto simmetrici rispetto ad una decisione di annullamento cui si assegna funzione logicamente (anche se non giuridicamente) pregiudiziale.

La formula con cui si addiviene all’annullamento (ovvero all’accertamento incidentale dell’illegittimità) dell’atto determina così, sia pure attraverso passaggi argomentativi variamente articolati, la contemporanea risoluzione quanto meno del quesito concernente l’an della domanda risarcitoria, ancora una volta affrontata dunque secondo la logica propria dell’annullamento, e non secondo l’intrinseca meritevolezza delle pretese sostanziali del privato, come vorrebbe invece la logica della spettanza.

Una tecnica di questo tipo sembra che si stia affermando nella giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, traendo argomento dalla nota dicotomia tra interessi legittimi oppositivi ed interessi legittimi pretensivi.

Nella stessa sentenza n. 500/1999, per altri versi dalla carica certamente in-novativa, si pone infatti una regola di giudizio che, mentre per quanto riguarda la risarcibilità dei c.d. interessi legittimi pretensivi, porta ad una valutazione in qualche modo ispirata alla logica della spettanza (sia pur restrittivamente intesa), nel caso degli interessi oppositivi, ne sancisce invece la risarcibilità prescindendo del tutto da una tale prospettiva, e ricadendo in pieno nella logica oggettivante propria della tutela d’annullamento.

4) Quale spazio hanno tali tendenze nell’attuale diritto positivo italiano?

Appare evidente, da quanto si è appena detto, che il problema principale riguarda l’autonomia ovvero la dipendenza dell’azione risarcitoria rispetto all’azione d’annullamento.

Com’è noto, la sentenza n. 500/1999 delle Sezioni Unite si è pronunciata a favore dell’autonomia delle due azioni, sulla base di una ricostruzione generale del meccanismo dell’illecito civile, ossia qualificando l’art. 2043 c.c. come norma primaria, e non strumentale.

L’art. 7 della l. n. 205/2000 parrebbe invece avallare la tesi della strutturale dipendenza dell’una azione dall’altra, per il fatto stesso di qualificare le questioni risarcitorie come “conseguenziali” rispetto all’annullamento del provvedimento illegittimo.

Entrambi tali argomenti appaiono tuttavia non decisivi.

In primo luogo, ben poco si può trarre dall’art. 7 della l. n. 205/2000, che ammette, anche solo ad una prima esegesi, una pluralità di soluzioni.

Va’ subito riconosciuto che la lettura del testo sembra chiaramente indicare che al giudice amministrativo competono le questioni risarcitorie che siano qualificabili come “diritti patrimoniali conseguenziali”.

L’espressione ha una lunga (anche se non molto gloriosa) tradizione nell’ambito della giurisdizione esclusiva, dove indicava le questioni di diritto soggettivo, nascenti dall’annullamento di un provvedimento amministrativo, la cui cognizione veniva eccezionalmente mantenuta al giudice ordinario.

Anche la tecnica normativa utilizzata dal legislatore del 2000 (tecnica che consiste nell’inserimento della nuova norma all’interno di un testo assai precedente), fa pensare che il richiamo a tale categoria non sia stato fatto a caso, ma rappresenti il frutto di una scelta precisa.

Con tutto ciò, la norma si presta ad almeno tre letture.

a) A dispetto della lettera della legge, che parla di risarcimento del danno e degli altri diritti conseguenziali, si può sostenere o che l’aggettivo “conseguenziali” non si riferisca propriamente alle questioni risarcitorie, ovvero anche che esso ne indichi la semplice dipendenza da un provvedimento amministrativo, e non dal suo annullamento.

Sarebbero così attribuite al giudice amministrativo tutte le controversie risarcitorie relative alla lesione di interessi legittimi, sia o non sia intervenuto l’annullamento del provvedimento amministrativo lesivo, purchè questo non risulti emanato in carenza di potere.

Resta aperto il problema della giurisdizione competente a conoscere delle questioni risarcitorie che non trovano origine in una disposizione provvedimentale sfavorevole al ricorrente, bensì nella lesione di situazioni giuridiche di aspettativa collegate semplicemente al comportamento della p.a. provvedente (per esempio, e per tenersi ad una delle ipotesi meno discusse, quelle in cui il danno nasca dal ritardo con cui viene adottato un certo provvedimento, peraltro di contenuto favorevole all’interessato).

Sul piano dei rapporti tra azione di annullamento e azione risarcitoria, risulta invece confermata l’autonomia delle due azioni, sostenuta, com’è noto, dalla sentenza n. 500/1999.

Tali azioni sarebbero dunque proponibili, cumulativamente o alternativamente, davanti al giudice amministrativo, rispettivamente nel termine di decadenza ed in quello prescrizionale.

b) Se si rifiuta questa prospettiva, si apre la strada ad una lettura indubbiamente più rispettosa del testo della disposizione in esame, per la quale le questioni risarcitorie attribuite alla cognizione del giudice amministrativo sarebbero “conseguenziali” all’annullamento del provvedimento da parte dello stesso giudice amministrativo.

Anche il 5° comma del nuovo art. 35 del D. Lgs. n. 80/98, in cui si parla di “risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”, porterebbe a tale conclusione.

Su questa comune base, sono tuttavia possibili due letture radicalmente diverse della norma in esame.

La prima interpretazione, probabilmente la più corretta considerata la sedes materiae, legge la disposizione come pura norma di diritto processuale.

Essa dunque andrebbe interpretata nel senso che spettano alla cognizione del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, le sole questioni risarcitorie che siano effettivamente “conseguenziali” all’annullamento del provvedimento amministrativo impugnato davanti a tale giudice, mentre resterebbero nella cognizione del giudice ordinario le questioni risarcitorie che non abbiano un tale legame di conseguenzialità con la pronuncia d’annullamento.

Sulla base di questa interpretazione, e tenendo conto della generale ricostruzione dell’illecito civile proposta dalla Sezioni Unite, il giudice amministrativo potrebbe avere, in concreto, una cognizione risarcitoria di ambito estremamente ridotto, perché la stragrande maggioranza delle pretese risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo prescinde dall’annullamento di quest’ultimo.

“Conseguenziale” a tale annullamento -mi si consenta qui di esporre solo la sintesi di un ragionamento che verrà svolto più oltre- potrebbe sicuramente dirsi soltanto la questione “risarcitoria” che attenga in realtà alla reintegrazione, tendenzialmente in forma specifica, del soggetto leso dal provvedimento.

La norma non avrebbe dunque alcuna influenza sul problema della autonomia o della dipendenza di azione di annullamento e azione risarcitoria, perché essa opererebbe a valle, attribuendo al giudice amministrativo la cognizione delle sole questioni genericamente risarcitorie che risultino sostanzialmente condizionate all’annullamento stesso.

Tutte le altre pretese risarcitorie, invece, verrebbero conservate alla cognizione del giudice ordinario.

c) La terza soluzione è quella che vede nella norma in esame l’affermazione della strutturale dipendenza dell’azione risarcitoria dall’azione di annullamento.

In base a tale lettura, l’art. 7 non avrebbe carattere puramente processuale, ma acquisterebbe significato propriamente sostanziale, qualificando le questioni risarcitorie (tutte le questioni risarcitorie) collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni “conseguenziali” rispetto all’annullamento di quest’ultimo.

Sul piano della giurisdizione, le conseguenze pratiche sarebbero assai vicine a quelle viste nel primo caso: (quasi) tutte le questioni risarcitorie che fossero collegate alla illegittimità del provvedimento sfavorevole per il ricorrente troverebbero ingresso davanti al giudice amministrativo, mentre resterebbero (in questo caso con maggior probabilità) affidate al giudice ordinario le questioni risarcitorie relative a danni arrecati da un comportamento dell’amministrazione autorità.

Tendenzialmente assai diverse, invece, le conseguenze sul piano della autonomia delle due azioni: ogni qual volta si faccia questione del risarcimento del danno discendente da un provvedimento sfavorevole ed illegittimo, la qualificazione normativa dell’azione risarcitoria in termini di conseguenzialità rispetto all’annullamento del provvedimento stesso, farebbe sì che la prima non possa esser esperita se non insieme o conseguentemente alla proposizione dell’azione di annullamento, il cui esito negativo ne precluderebbe in assoluto l’accoglimento.

5) Ho tratteggiato brevemente, e sia pur con inevitabile approssimazione, le tre principali ricostruzioni operabili, e concretamente proposte, sulla base dell’art. 7 della l. n. 205/2000, per evidenziare come esso sia suscettibile delle più diverse letture a seconda della disciplina sostanziale che si presuppone alla sua base, e come sia alquanto forzato tentare di trarre tale disciplina proprio e soltanto dalla norma in esame, che ha dichiaratamente valore processuale, e regola direttamente una questione di riparto di giurisdizione.

È vero che la deduzione di regole sostanziali da norme di diritto processuale è lunga consuetudine del diritto amministrativo italiano, ma tale consuetudine, una volta assolutamente obbligata, non ha forse ormai ragione d’essere.

La l. n. 205/2000, forse inconsapevolmente, ci ha infatti proiettati in un brave new world, in cui le consuete categorie di orientamento (le stesse la cui complessa e sottile meccanica combinatoria dava l’impressione a Giannini di trovarsi di fronte ad una sorta di “prova di esame per mandarino cinese”, e su cui la dottrina di diritto amministrativo si è affaticata per decenni) hanno perso smalto, e comunque non posseggono più il vigore assolutamente condizionante di un tempo.

E’ chiaro che, dopo la sentenza n. 500/1999, ed ancor di più dopo il riconoscimento normativo della risarcibilità della lesione dei c.d. “interessi legittimi”, la corrente ricostruzione del rapporto tra azione risarcitoria ed azione d’annullamento in chiave di subordinazione non può esser considerata cogente.

La necessaria priorità dell’azione di annullamento (anzi, dell’accoglimento della relativa domanda) è infatti, nell’impostazione tradizionale, una sorta di corollario della teoria della degradazione combinata con l’affermazione della strutturale non-risarcibilità degli interessi legittimi.

Perché l’azione risarcitoria fosse esperibile si richiedeva pertanto, in tale contesto, una pronuncia di annullamento del provvedimento amministrativo che avesse inciso, degradandoli, su preesistenti diritti soggettivi del cittadino. Solo la reviviscenza di tali diritti, con effetto peraltro retroattivo, consentiva al loro titolare di rivolgersi al giudice del risarcimento.

Qualunque cosa si pensi oggi intorno alla sopravvivenza del fenomeno della c.d. “degradazione” (cui anche la sentenza n.500/1999 sembra prestare ossequio), il fatto stesso che si preveda legislativamente il risarcimento di (veri o presunti) interessi legittimi, toglie forza all’impostazione tradizionale, e non consente più di ritenere necessario l’annullamento del provvedimento amministrativo per poter azionare in via risarcitoria situazioni giuridiche soggettive che a questo punto, siano diritti o siano interessi, risultano comunque, in tesi, autonomamente tutelabili davanti ad un giudice, sia esso quello ordinario o quello amministrativo.

Si deve per altro verso osservare che la stessa previsione della diretta azionabilità davanti al giudice amministrativo delle pretese risarcitorie del cittadino, che potrebbe dedursi, come s’è visto, dall’art. 7 della l. n. 205/2000, toglie valore pratico (anche se non spessore teorico) alla ricostruzione generale dell’illecito civile cui le Sezioni Unite si rifanno per sostenere la risarcibilità degli interessi legittimi, e da cui discende, a sua volta, l’affermazione della reciproca autonomia di azione d’annullamento ed azione risarcitoria.

È noto che tutto l’impianto della sentenza n. 500/1999 si fonda su una ricostruzione della responsabilità da fatto illecito che vede sorgere un diritto soggettivo al risarcimento, in capo al soggetto danneggiato, ogni qual volta si verifichi la lesione di un interesse legittimo (come di qualsiasi altro interesse giuridicamente protetto).

Si tratta, come si è già detto, della concezione che riconosce valore di norma primaria, e non secondaria, all’art. 2043 c.c., opinione assai discussa e – almeno fino alla sentenza n. 500/1999 – non seguita dalla prevalente giurisprudenza.

Prima della legge n. 205/2000 – il cui art. 7 può esser letto come norma che attribuisce in generale al giudice amministrativo la cognizione delle questioni risarcitorie comunque connesse con le controversie devolute alla sua giurisdizione -, l’impostazione delle Sezioni Unite era però l’unica che, nel quadro normativo allora vigente, consentisse di individuare un giudice che potesse conoscere del risarcimento della lesione di interessi legittimi.

Seguendo la teoria strumentale dell’illecito aquiliano (come faceva tutta o quasi la giurisprudenza precedente), e sostenendo quindi che fosse proprio e direttamente l’interesse legittimo leso la situazione giuridica azionata in sede risarcitoria, si verificava infatti la ben nota impasse per cui: da un lato, della domanda di risarcimento non poteva conoscere il giudice ordinario, per carenza di giurisdizione nei confronti di una controversia vertente su un interesse legittimo; dall’altro, la domanda risarcitoria non poteva esser introdotta davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità, cui si può ammissibilmente rivolgere solo un petitum di annullamento.

La soluzione delle Sezioni Unite era dunque l’unica che consentiva di superare l’ostacolo, e di estendere la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo oltre le materie di giurisdizione esclusiva.

Il fatto stesso che oggi il giudice cui spetta conoscere delle domande risarcitorie nei confronti della p.a. possa esser generalmente indicato in quello amministrativo, rende però non più necessario seguire l’impostazione teorica delle Sezioni Unite: anche aderendo alla concezione strumentale dell’illecito, vi è infatti, oggi, la possibilità di individuare un giudice cui è normativamente attribuita la potestà di conoscere del risarcimento dovuto per la lesione di un (vero o presunto) interesse legittimo.

L’affermazione dell’autonomia dell’azione risarcitoria dall’azione di annullamento può dunque esser certamente fondata sull’adesione alla concezione dell’illecito civile fatta propria dalle Sezioni Unite, ma essa sconta allora tutti i dubbi e le perplessità che tale ricostruzione può in generale suscitare (prima fra tutte, l’obiezione che in tal modo si finisce per dare consistenza di diritto soggettivo a situazioni giuridiche di minore sostanza e meritevolezza).

6) Una volta che ci si sia liberati dal pregiudicante condizionamento della quaestio jurisdictionis, si può impostare il problema nei suoi termini propri, che sono quelli dei rapporti tra le pretese sostanziali che nelle due azioni si esprimono (siano esse riportabili ad una sola ovvero a due distinte situazioni giuridiche soggettive).

A prescindere da ogni altra considerazione, la stessa diversità di ispirazione e di finalità tra l’azione d’annullamento e quella risarcitoria appare di per sé indicativa della possibile coesistenza, su un piano d’autonomia processuale, di pretese che si muovono su piani assiologici differenti.

Un forte argomento a favore della reciproca autonomia delle due azioni, può inoltre desumersi dalla nota tesi dottrinale secondo cui l’illecito civile della p.a. che agisca in veste di autorità (e dunque: l’ingiusta lesione dell’interesse legittimo) và ravvisato a prescindere dalla fondatezza dell’aspettativa del cittadino alla soddisfazione dei propri interessi materiali di base da parte del provvedimento.

Da tale tesi discende infatti la fondamentale irrilevanza della stessa misura provvedimentale nella ricostruzione della responsabilità aquiliana della p.a., che si riporta al comportamento complessivo dell’amministrazione, in quanto contrario al diritto, e non solo al provvedimento in quanto tale.

Per dimostrare questo, ci si richiama persuasivamente, tra l’altro, all’ipotesi esemplare in cui un provvedimento favorevole al cittadino sia reso dalla p.a. con ingiustificato ritardo.

Anche a prescindere dai persistenti dubbi che personalmente nutro sulla qualificazione delle situazioni giuridiche che vengono in gioco, l’argomento generale di questa tesi mi appare convincente..

E tuttavia, le argomentazioni addotte dimostrano l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella d’annullamento, ma nel solo senso che la prima può risultare esperibile anche ove non lo sia la seconda.

Proprio perché nell’ipotesi considerata la misura provvedimentale concretamente assunta non reca di per sé alcun pregiudizio al privato, essa costituisce un evidente caso di carenza di interesse all’impugnazione dell’atto amministrativo, che non potrebbe in nessun caso esser proposta.

Poiché dunque in tale ipotesi non si può in alcun modo prospettare la concorrenza di azione d’annullamento ed azione risarcitoria, essa non può valere a dimostrare che, nei casi in cui entrambe le azioni risultino invece esperibili, queste stiano su un piano di reciproca autonomia.

Per meglio dire: è certo che la responsabilità dell’amministrazione può sussistere indipendentemente dalla fondatezza dell’aspettativa del privato ad una decisione provvedimentale favorevole, ed anzi dalla stessa concreta adozione di una tale misura.

Da questa considerazione, però, si deduce soltanto che l’azione risarcitoria può non essere sempre ed in ogni caso condizionata da quella d’annullamento, ma non si dimostra ancora la reciproca autonomia delle due azioni nel caso in cui sia proprio quanto disposto dal provvedimento a costituire lesione delle aspettative (“legittime” o meno) del cittadino.

In quest’ultima ipotesi, anzi, è possibile sostenere che la pregiudiziale amministrativa trovi fondamento proprio nella natura stessa dell’interesse legittimo, che, in quanto interesse strumentale, protetto disgiuntamente dalla necessaria realizzazione dell’interesse di base, trova fisiologicamente tutela in congegni che sono ripristinatori più che risarcitori, ossia in un meccanismo di ricostituzione della situazione di mera possibilità di realizzazione dell’interesse finale ad opera del corretto esercizio del potere della p.a., ricostituzione che non può prescindere dal preventivo annullamento del provvedimento lesivo.

Questa tesi ha il pregio della assoluta coerenza, ma risulta praticabile solo a due condizioni.

La prima, è quella di acconsentire a svuotare sostanzialmente di significato la pregiudiziale amministrativa, che in tal modo finisce per esercitarsi nei confronti di un’azione risarcitoria in concreto estremamente improbabile e pressochè esclusivamente “di scuola”: l’ambito in cui dovrebbe esplicarsi la pretesa “tutela risarcitoria”, infatti, viene quasi per intero occupato dall’effetto ripristinatorio dell’annullamento, sicchè di risarcimento non v’è da fare questione (in pratica, se non anche in teoria, si verrebbe in tal modo ad ammettere la sostanziale non risarcibilità dell’interesse legittimo in quanto tale).

La seconda, è quella di ridisegnare il quadro delle situazioni giuridiche del soggetto nei confronti della p.a., e di qualificare quindi come diritti soggettivi gran parte di quelli che attualmente vengono ritenuti interessi legittimi: ossia tutte le fattispecie in cui la pretesa di soddisfazione dell’interesse materiale di base del cittadino si affermi e si riscontri in concreto come necessità giuridica, e non come mera possibilità.

Sul piano sostanziale, nulla si oppone a questa tesi: vi ostano invece problemi di adeguatezza di tutela (quegli stessi che hanno storicamente determinato la fortuna dell’interesse legittimo), perché, almeno al di fuori delle materie di giurisdizione esclusiva, ciò comporterebbe l’affidamento delle pretese di soddisfazione “reale” delle aspettative sostanziali del cittadino ad un giudice (quello ordinario) cui è positivamente inibito accordare, nei confronti del provvedimento amministrativo, altra tutela che non sia quella “obbligatoria”.

Ora, se la legge n. 205/2000 ha un qualche pregio sul piano operativo, questo stà proprio nel render in gran parte irrilevante, al fine di concedere adeguata protezione giudiziale alle aspettative del cittadino, il problema della loro qualificazione come diritti ovvero come interessi: le pur legittime esigenze di chiarezza definitoria, in una materia peraltro assai controversa quale quella delle situazioni giuridiche soggettive, non possono dunque esser invocate senza tener conto delle loro conseguenze sul piano della resa complessiva del sistema di tutela.

A prescindere da questo disperante problema, vi è un solo effetto che, sulla base della diritto vigente, può con relativa sicurezza connettersi al mancato esperimento (o al rigetto) dell’azione demolitoria: il consolidarsi dell’assetto di interessi stabilito dal provvedimento, una volta che questo sia divenuto intangibile per il ricorrente.

Se di “azione risarcitoria” si vuol genericamente parlare, questa non ne risulta quindi condizionata nell’esperibilità, bensì nel petitum: essendo ormai indiscutibile l’assetto di interessi tracciato dal provvedimento, il ricorrente non potrà chiedere la reintegrazione “in forma specifica” del danno subito, ma potrà domandare soltanto la sua riparazione “per equivalente”.

7) Questa stessa conclusione, comunemente accolta, è stata utilizzata come argomento per sostenere la pregiudiziale amministrativa, ma in un senso particolare: vi è infatti (Falcon) chi sostiene la necessità giuridica che l’assetto di interessi definito dal provvedimento venga contestato dal ricorrente attraverso l’azione d’annullamento, proprio al fine di evitare che il danno arrecato assuma dimensione esorbitante, e soprattutto, in prospettiva, allo scopo di lasciare all’amministrazione (anziché al privato) la scelta tra soddisfazione in forma specifica e soddisfazione per equivalente delle pretese del cittadino.

Ma queste preoccupazioni, a mio avviso, non giustificano la subordinazione dell’azione risarcitoria rispetto all’azione di annullamento, e ciò per due ordini di motivi.

In primo luogo, ritengo di poco rilievo pratico le pur legittime preoccupazioni circa la possibilità che un ricorrente astuto e sleale ometta artatamente l’impugnazione del provvedimento per determinare a proprio carico danni emergenti di cui poi si riserva di chiedere il risarcimento.

Ricordo infatti che, in linea generale, il ristoro in forma specifica rappresenta non solo e non tanto un prius, quanto soprattutto un melius per il soggetto danneggiato, che dunque ben difficilmente, potendone usufruire, vi rinuncerà.

Azioni risarcitorie sganciate dall’azione di annullamento (peraltro esperibile in unico contesto davanti al medesimo giudice) sono prevedibili soltanto in caso di decorrenza dei termini decadenziali di impugnazione, perché nessun ricorrente vorrà rinunciare a priori alla soddisfazione in forma specifica dei propri interessi materiali che solo l’annullamento consente.

Ammesso peraltro che ipotesi quale quella temuta siano concretamente prospettabili, vi sarebbero almeno due rimedi utili ad evitarne le deprecabili con-seguenze: da un lato, e certamente, l’amministrazione potrebbe esercitare i propri poteri di autotutela nei confronti del provvedimento non impugnato, ove la prospettiva di risarcire il ricorrente determini un concreto interesse pubblico a ridefinire l’assetto di interessi a suo tempo delineato dal provvedimento stesso; in secondo luogo (e sia pure più dubitativamente, poiché in generale la giurisprudenza civile non considera doverosa la proposizione di azioni giudiziarie al fine di ridurre l’incidenza dannosa dell’illecito), non è escluso che possa farsi ricorso al generale principio per cui l’ammontare del danno è ridotto della percentuale di esso dovuta al comportamento negligente dello stesso danneggiato, al fine di escludere che possa richiedere integrale soddisfazione pecuniaria dei propri interessi materiali lesi colui che abbia lasciato consolidare il provvedimento amministrativo da cui tale lesione deriva.

Ma soprattutto, mi pare che l’affermazione della necessaria priorità dell’azione di annullamento rispetto a quella risarcitoria determini conseguenze sistematiche negative assai più gravi di quella che si vorrebbe scongiurare, sia per il cittadino che per la stessa amministrazione.

a) Si osservi in primo luogo, per quanto riguarda il cittadino, che si verrebbe a determinare un rafforzamento del termine decadenziale breve cui tuttora è sottoposto il ricorso al giudice amministrativo: la decorrenza di tale termine, spesso ritenuto insufficiente perché il cittadino possa articolare compiutamente le proprie difese, determinerebbe per il ricorrente la consumazione insieme sia dell’interesse all’annullamento, sia del “diritto” al risarcimento del danno.

Si aggraverebbero, insomma le condizioni cui è sottoposto l’esercizio del diritto di difesa.

b) Ma anche l’amministrazione potrebbe subire meno dirette conseguenze negative dall’affermazione della “pregiudiziale amministrativa”.

La subordinazione dell’azione risarcitoria all’esito positivo dell’azione di annullamento rischia infatti di determinare l’impossibilità di spostare sul piano risarcitorio la garanzia di quegli interessi del cittadino di carattere puramente formale, che oggi ricevono tutela attraverso l’annullamento.

È noto come il problema sia sempre più acutamente avvertito dalla dottrina, e come siano in atto iniziative legislative tendenti ad evitare l’annullamento del provvedimento affetto da vizi puramente formali.

La realizzazione di questo disegno presuppone peraltro la possibilità di risarcire il privato in luogo di annullare il provvedimento, ma ciò sembra ovviamente impedito dalla eventuale necessità che l’accoglimento del ricorso per annullamento preceda in generale la proposizione dell’azione risarcitoria.

A questo punto, a sostenere la pregiudiziale amministrativa resterebbe soltanto il timore del contrasto tra giudicati, che peraltro avrebbe ben poca concreta possibilità di verificarsi ove si ritenesse che le due azioni debbano comunque esperirsi, sia pur in tempi diversi, davanti ad uno stesso giudice.

Troppo poco, mi sembra, per giustificarne la generale affermazione.

8) E veniamo adesso alla seconda questione: se cioè il diritto positivo, pur negando l’esistenza di un nesso di pregiudizialità tra azione di annullamento e azione risarcitoria, istituisca tuttavia meccanismi di automatica risoluzione della questione risarcitoria legati alle forme di illegittimità dell’atto amministrativo, anziché alla consistenza delle pretese sostanziali di soddisfazione dell’interesse materiale del privato leso.

Come si è detto, meccanismi di questo tipo emergono dalla giurisprudenza, sia civile che amministrativa.

La sentenza n. 500/1999, infatti, per un verso ribadisce l’automatico diritto al risarcimento del titolare di interessi legittimi oppositivi lesi da un atto comunque viziato, per l’altro costruisce la c.d. “rete di contenimento”, nei confronti della responsabilità per lesione di interessi legittimi pretensivi, sul versante della ingiustizia del danno, negando che questa sussista ove la pretesa al provvedimento favorevole non sia sostenuta da buone probabilità di accoglimento, secondo una valuta-zione prognostica che il giudice deve compiere in base all’id quod plerumque accidit.

La giurisprudenza amministrativa, a sua volta, sembra decisamente orientata a dare una lettura restrittiva di tale regola, riconoscendo il diritto al risarcimento al titolare di interessi pretensivi solo nel caso in cui ravvisi la giuridica necessità che l’amministrazione emanasse il provvedimento favorevole richiesto dall’interessato.

Ancorchè siano proprio le proposizioni riguardanti la tutela risarcitoria dei c.d. “interessi pretensivi” ad aver sollecitato le più forti critiche della dottrina, queste non sembrano passibili, almeno nella prospettiva qui adottata, di un giudizio eccessivamente severo: se infatti l’apparato argomentativo è assai debole (ed anzi, francamente contraddittorio), non così può dirsi della soluzione offerta, che viene anzi sostanzialmente confermata dalla stessa dottrina contraria.

In un modo o nell’altro, la tutela risarcitoria dell’”interesse al provvedimento” sembra infatti dover necessariamente passare attraverso una “valutazione prognostica” più o meno rigorosa della fondatezza della pretesa del ricorrente.

Anche chi contesta, con piena ragione, le considerazioni svolte al riguardo dalla sentenza n. 500/1999, non perviene, in concreto, a diverse soluzioni pratiche: chi afferma infatti -come Scoca- che una tale valutazione è del tutto superflua al fine di integrare la ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, riconosce poi che essa finisce per pesare enormemente sulla stessa configurabilità del danno medesimo, nel caso in cui la lesione non attinga l’interesse materiale di base del ricorrente (emblematico quanto Scoca osserva circa la “rete di contenimento”, che, a suo avviso, non sta nell’aggettivo “ingiusto”, ma nel sostantivo “danno”).

Allo stato, appare dunque difficile configurare una lesione dell’interesse al provvedimento scissa dalla lesione dell’interesse materiale di base (e del resto, secondo Vaiano, e sia pure in una linea di pensiero ovviamente diversa da quella di Scoca, l’interesse legittimo c.d. “pretensivo” è giuridicamente configurabile come una vera e propria pretesa al provvedimento favorevole).

E là dove ciò appare invece possibile (penso per esempio al danno da ritardo, che può certamente ravvisarsi anche in assenza di una pretesa giuridicamente fondata ad ottenere il provvedimento), può dubitarsi che la situazione giuridica azionata riguardi effettivamente l’aspettativa di provvedimento in quanto tale, e non piuttosto la pretesa all’integrità patrimoniale del ricorrente, intesa come il generale diritto ad ottenere l’eliminazione delle conseguenze nocive, patrimonialmente apprezzabili, dell’altrui condotta antigiuridica.

In ogni caso, e per quanto qui interessa, la regola di giudizio adottata per risolvere il problema della risarcibilità della lesione dell’interesse pretensivo risulta in qualche modo fondata su una valutazione che, a prescindere da altre considerazioni, è comunque incentrata, sia pur mediatamente, sulla fondatezza della pretesa materiale del privato (tutt’al più si avverte al riguardo la necessità di una maggiore precisione concettuale, che porti a convertire la formula “vizi formali-vizi sostanziali”, comunemente adoperata a fini di affermazione della responsabilità della p.a. provvedente, in quella relativa alla meritevolezza o alla non-meritevolezza delle pretese del privato, secondo le lucide considerazioni svolte da Caranta nel volume del 1993).

Se quello di esser concretamente risarcito solo in presenza di un vero e proprio “diritto al provvedimento” sembra l’ineluttabile destino del titolare di interessi pretensivi, non altrettanto avviene invece per il portatore di interessi c.d. “oppositivi”, la cui posizione di privilegio rispetto al primo viene addirittura ribadita dalle Sezioni Unite.

La Corte, infatti, non solo respinge nettamente la prospettiva di risolvere questo differente trattamento sul piano della diversità delle situazioni giuridiche di base, affermando che gli interessi legittimi oppositivi non radicati in un preesistente diritto soggettivo ricevono la medesima tutela di quelli che hanno invece un tale radicamento (del tutto coerentemente, qui, con la impostazione generalmente accolta, che ritiene irrilevante la qualità delle situazioni giuridicamente protette ai fini della disciplina del risarcimento), ma ribadisce più volte la necessità che la lesione dell’interesse legittimo sia accompagnata da quella dell’”interesse al bene della vita” cui il primo si collega, “interesse al bene della vita” che peraltro deve possedere, a questo scopo, giuridica meritevolezza di realizzazione.

Orbene, l’affermazione della necessità di una tale (distinta e ulteriore) lesione perché si possa dar luogo al risarcimento dell’interesse legittimo, prospetta in termini di almeno apparente contraddizione logica (e non di mera discrasìa assiologica) il diverso trattamento riservato, al riguardo, agli interessi pretensivi e a quelli oppositivi.

Mentre infatti il regime risarcitorio dei primi risulta congruo con tali principii, quello dei secondi non lo è: che chi abbia subìto -exempli gratia- un illegittimo rifiuto di concessione edilizia possa lamentare un danno risarcibile solo ove la concessione stessa non dovesse esser per altro verso negata, si accorda assai bene con i principii enunciati dalle Sezioni Unite; molto meno bene si comprende però che, al contrario, il destinatario di un illegittimo provvedimento d’annullamento d’ufficio di una concessione demaniale abbia titolo al risarcimento in ogni caso, anche ove sia sostanzialmente ben fondata la decisione di sacrificare l’interesse del privato a mantenere la detenzione del fondo.

Il problema di questa disparità era stato denunciato più volte e con forza, assai prima della sentenza n. 500/1999, dalla dottrina, che aveva da tempo rilevato tanto l’assurda iper-protezione degli interessi oppositivi, tanto l’iniquità della ridotta tutela di quelli pretensivi.

Alla denuncia, tuttavia, non avevano fatto seguito proposte risolutive pie-namente soddisfacenti; i tentativi si erano indirizzati per lo più verso l’ampliamento delle concrete possibilità di tutela del titolare di interessi pretensivi, senza riuscire a scalfire il nocciolo stesso di una così eclatante disparità di trattamento: l’iper-protezione degli interessi oppositivi, la cui dinamica risarcitoria risulta impermea-bile alla considerazione della intrinseca consistenza, sub specie di fondatezza, della pretesa del loro titolare a non esser toccato dal provvedimento stesso.

La sentenza n. 500/1999 batte, in fondo, questa medesima strada: da una parte riconosce, sempre ed in ogni caso, la risarcibilità degli interessi oppositivi, mentre impone dall’altra al titolare degli interessi pretensivi di dimostrare che, secondo quanto era lecito attendersi, la sua richiesta avrebbe dovuto trovare accoglimento da parte della p.a.

Così facendo, però, le Sezioni Unite dimostrano di non aver pienamente compreso le potenzialità di sviluppo dell’affermazione dell’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella d’annullamento.

La incondizionata risarcibilità degli interessi legittimi oppositivi, quale che sia il tipo di illegittimità da cui risulta affetto il provvedimento amministrativo che li colpisce (o meglio: a prescindere dalla consistenza giuridica della pretesa del titolare alla salvezza del proprio interesse materiale di base), non è infatti un corollario della logica giuridica, discendente dalla stessa struttura negativa della pretesa implicita in tale situazione soggettiva, ma rappresenta il frutto della peculiare dinamica in cui viene ad inserirsi una tutela risarcitoria strutturalmente dipendente dal preventivo annullamento dell’atto lesivo.

In particolare, nel nostro ordinamento essa costituisce, storicamente, la conseguenza (logicamente forse non necessaria, ma praticamente ineluttabile) del congegno di tutela risarcitoria positivamente venutosi ad instaurare nei confronti dell’amministrazione-autorità, e vigente, per sola scelta giurisprudenziale, almeno fino alla sentenza del 1999; si tratta, più precisamente, di un effetto riflesso della ritenuta necessità che l’azione risarcitoria nei confronti della p.a. provvedente faccia seguito all’annullamento del provvedimento amministrativo.

Il tradizionale meccanismo di tutela nei confronti degli atti amministrativi è infatti -come s’è visto- conformato in modo tale, che ogni valutazione circa la responsabilità dell’amministrazione viene compiuta solo dopo l’annullamento del provvedimento lesivo, ossia in un momento in cui l’ingiustizia del danno subito dal privato ed il nesso di causalità tra di esso e il comportamento della p.a. non formano più oggetto di discussione.

Quando infatti la vicenda viene esaminata in sede risarcitoria, l’avvenuta caducazione dell’atto illegittimo ha ormai privato di ogni titolo giuridico il pregiudizio arrecato al cittadino, che dunque appare indiscutibilmente ingiusto e collegato causalmente al comportamento contra jus (perché sine titulo) dell’amministrazione.

Il problema dell’eventuale rilievo da attribuire all’intrinseca correttezza della misura adottata dall’amministrazione non ha modo di porsi, perché l’ormai consumato annullamento di tale atto tende a prospettare la tutela aquiliana come mera proiezione dell’effetto di ripristinazione connesso alla pronuncia d’annullamento.

Si è detto altrove che, per un paradosso solo apparente, la protezione degli interessi del privato nei confronti della p.a. nell’ordinamento italiano è storicamente tanto più intensa ed efficace quanto più essa è “di diritto oggettivo” e non “di diritto soggettivo”, ossia quanto meno è legata alla considerazione del valore intrinseco delle aspettative del cittadino, e quanto più si connette invece alla tutela de (quello che si ritiene essere) il pubblico interesse.

Ebbene, la vicenda appena descritta ne è l’ennesimo esempio: confuso con l’effetto ripristinatorio dell’annullamento, disposto appunto essenzialmente nell’interesse pubblico, il diritto al “risarcimento” del titolare dell’interesse oppositivo finisce col prescindere completamente dalla pur possibile valutazione della fondatezza della pretesa negativa che vi si esprime, perché esso appare come una semplice tecnica di ricostituzione dello status quo.

Se non avviene altrettanto nel caso dell’interesse “pretensivo”, non è dunque per un’intrinseca differenza di natura giuridica – e tanto meno di meritevolezza – delle aspettative del titolare, ma è solo perché l’effetto ripristinatorio dell’annullamento risulta qui insufficiente, di per sé, a radicare una lesione della pretesa materiale (questa volta positiva) del cittadino.

Se però si interrompe questo circuito, e si giudica della responsabilità aquiliana della p.a. prescindendo dall’annullamento del provvedimento amministrativo, si gettano le basi per valutazioni più articolate, sia per quanto attiene all’ingiustizia del danno, sia per quanto attiene al nesso di causalità tra di esso ed il comportamento dell’amministrazione.

Anziché venire invariabilmente in gioco una volta che l’annullamento del provvedimento l’abbia privata di titolo giuridico, e l’abbia dunque qualificata contra jus nella sua globalità, l’azione amministrativa verrebbe infatti ad esser considerata, ai fini risarcitori, in una prospettiva più complessa, in cui la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana non è più scontata a priori, ma si pone in termini problematici.

Lasciando da parte, perché troppo carica di implicazioni teoriche discendenti da dispute ultrasecolari, la prospettiva, pur logicamente praticabile, di negare il necessario collegamento tra illiceità del comportamento ed ingiustizia del danno (e di affermare quindi la possibilità che un comportamento illecito non produca di per sé solo un danno ingiusto), emergono comunque, in tale ottica, profili sotto cui la considerazione della “spettanza” del comportamento negativo dell’amministrazione, preteso dal titolare di interessi legittimi c.d. “oppositivi”, parrebbe poter concretamente intervenire a contenere l’affermazione della responsabilità aquiliana della p.a.

Solo a titolo esemplificativo, potrebbe divenir rilevante, a tal fine, la ricostruzione del nesso di causalità.

Ricordo infatti che, da un punto di vista generale, il comportamento antigiuridico dell’agente non è di per sé sufficiente a determinare un danno ingiusto in capo al soggetto su cui ricade l’azione, ma che tra i due termini deve intercorrere, per questo, un rapporto di derivazione causale.

L’affermazione del nesso di causalità, a sua volta, implica una valutazione di adeguatezza causale del comportamento incriminato, che rappresenta condicio sine qua non del verificarsi del pregiudizio. Perché possa affermarsi la responsabilità dell’agente, in sintesi, bisogna dimostrare che il danno lamentato non si sarebbe prodotto ove lo stesso non avesse tenuto il comportamento antigiuridico, ovvero si fosse comportato secundum jus.

Valutato con questo metro, il comportamento dell’amministrazione connesso ad un provvedimento amministrativo illegittimo potrebbe esser ritenuto fonte di responsabilità aquiliana solo ove l’atto sia affetto da vizi senza i quali la misura provvedimentale sarebbe risultata diversa; in caso contrario -ove cioè sia dimostrabile che il provvedimento avrebbe dovuto esser di identico contenuto anche se fosse stato immune dai vizi riscontrati- potrebbe sostenersi plausibilmente che manchi il nesso di causalità tra il comportamento antigiuridico dell’agente ed il danno lamentato (posto pure che questo sia da considerare iniuria datum).

9) La breve disamina delle principali questioni sollevate dall’introduzione dell’azione risarcitoria nell’ambito della giurisdizione amministrativa di legittimità, dimostra come non sussistano insormontabili ragioni perché tale inserimento debba avvenire in forme tali, che facciano della questione risarcitoria una sorta di appendice della tutela di annullamento, e come vi siano spazi sufficienti per realizzare la piena autonomia tra le due azioni, entrambe idonee a farsi portatrici di esigenze diverse, con potenziale vantaggio sia del cittadino che dell’amministrazione.

Sotto il profilo sostanziale, anzi, la subordinazione (giuridica e/o logico-argomentativa) della tutela risarcitoria alla logica dell’annullamento, conduce ad effetti perversi là dove perpetua l’iperprotezione degli interessi oppositivi.

L’unico aspetto sotto cui la tutela risarcitoria appare effettivamente condizionata dal preventivo esperimento, ed anzi dall’esito positivo dell’azione di annullamento, è invece quello del c.d. “ristoro in forma specifica”, intendendosi per tale quello che mira alla cancellazione dell’assetto di interessi definito dal provve-dimento, ed alla sua sostituzione con quello richiesto dal ricorrente.

Il risarcimento in forma specifica, secondo talune recenti prospettazioni, assume nel diritto amministrativo caratteri che non corrispondono in realtà alla vera e propria tutela aquiliana, ma tengono assai di più della tutela ripristinatoria (esso viene infatti accordato a prescindere sia dall’esistenza di un danno patrimonialmente apprezzabile, che, soprattutto, dall’indagine sull’elemento soggettivo dell’illecito), tanto che, ben lungi dall’inquadrarlo tra le forme della tutela risarcitoria, lo si è addirittura contrapposto ad essa (Trimarchi Banfi).

Si condividano o meno tali opinioni sul piano del diritto sostanziale, si può plausibilmente sostenere che il risarcimento in forma specifica del danno derivante da un provvedimento amministrativo non sia accordabile a prescindere dalla tutela d’annullamento, per il semplice fatto che solo quest’ultima può demolire l’assetto d’interessi ivi prefigurato.

Non così il risarcimento per equivalente, che può ovviamente concorrere con la tutela d’annullamento al fine di colmare le eventuali lacune del meccanismo ripristinatorio, ma può anche presentarsi come alternativo rispetto ad essa.

In un saggio di imminente pubblicazione, Aldo Travi lamenta la latente incomprensione, da parte della dottrina e della giurisprudenza, non solo amministrative, della sostanziale diversità, di presupposti e di approdi, delle varie forme che assume la tutela lato sensu risarcitoria.

Cospicui esempi di tale incomprensione sono emersi anche da questo lavoro, in cui s’è visto come anche le Sezioni Unite siano offuscate, nella stessa percezione del problema del risarcimento degli interessi oppositivi, dalla tendenziale riconduzione della questione risarcitoria entro lo schema della ripristinazione dello status quo.

Si può fondatamente ipotizzare che da questa stessa confusione si sia potuto trarre spunto per estendere in generale alla tutela risarcitoria nei confronti dell’amministrazione-autorità un rapporto di strutturale dipendenza dall’annul-lamento del provvedimento lesivo che si attaglia, tutt’al più, soltanto al risarcimento in forma specifica (se pure questo non corrisponda integralmente al diverso modello della tutela ripristinatoria).

Tale confusione, a sua volta, è frutto delle valenze contrastanti (se non addirittura contraddittorie) che è venuta nel tempo assumendo la figura dell’interesse legittimo, in cui si comprendono sia pretese di diretta soddisfazione dell’interesse materiale di base del cittadino (come tali: suscettibili di ricevere una lesione autonomamente apprezzabile in sede di tutela aquiliana), sia aspettative incentrate sulla semplice “presa in considerazione” di un tale interesse da parte dell’amministrazione provvedente – pretese cui è invece connessa una tutela essenzialmente ripristinatoria, e dunque ricostitutiva dello status quo, che si esplica in via primaria attraverso l’annullamento dell’atto lesivo, e che solo sussidiariamente e condizionatamente a questo trova sbocco nell’eventuale risarcimento del danno, per quanto l’annullamento non sia riuscito a realizzare.

Sul piano sostanziale, si tratta di pretese assai diverse, unificate sotto la medesima etichetta solo per le note vicende del sistema italiano di giustizia amministrativa.

Non appena si attenui la condizionante pressione della necessità di porre rimedio alle insufficienze di tale sistema, tuttavia, la loro diversa carica assiologica riaffiora inevitabilmente, e impedisce di attribuire coerentemente ad entrambe un medesimo regime di tutela.

10) In conclusione, logica d’annullamento e logica di spettanza non solo restano separate, ma le azioni cui esse fanno capo conservano, sul piano sostanziale, una reciproca autonomia che male si tenterebbe di negare o di stravolgere in nome delle esigenze del processo.

La configurazione unitaria del giudizio amministrativo di legittimità può quindi esser mantenuta solo adottando letture fortemente riduttive dell’art. 7 l.n.205/2000, e limitando al massimo le controversie lato sensu “risarcitorie” che esso attribuisce alla cognizione del giudice amministrativo: sposando cioè la tesi che si tratti qui delle sole pretese ripristinatorie (per lo più in forma specifica, ma anche per equivalente), che appaiono fisiologicamente conseguenti all’annullamento del provvedimento lesivo, in quanto tendono a perfezionare, se del caso svolgendone fino in fondo le implicazioni positive, il meccanismo di ricostituzione dello status quo che da tale annullamento discende.

Se si segue invece l’indirizzo che tende ad ampliare le competenze del giudice amministrativo di legittimità, estendendolo alle questioni propriamente risarcitorie, allora ci si deve rassegnare ad un giudizio dalla doppia fisionomia.

Di tale duplicità non si deve, a mio avviso, avere eccessivo timore.

Da un lato, sarebbe infatti assai peggio sacrificare a queste aspirazioni unitarie, per quanto sistematicamente importanti, la coerenza della tutela accordata dal giudice amministrativo rispetto alla consistenza assiologica sostanziale delle pretese di cui è questione.

Dall’altro, nulla impone che la dialettica tra logica d’annullamento e logica di spettanza debba risolversi nel predominio della prima: la contemporanea pendenza davanti al medesimo giudice di azioni ispirate ad entrambe potrebbe infatti condurre – ed è infine l’auspicio di chi scrive – a nuove e più articolate soluzioni, in cui la stessa tutela d’annullamento potrebbe recepire i valori non formali della logica di spettanza, per ricomporre così, ma in un diverso quadro di valori fondanti, quell’unità di ispirazione del processo amministrativo che appare oggi compromessa.

L’abbandono del rigido ed onnivalente schema di tutela incentrato sull’annullamento dell’atto amministrativo, e solo successivamente ad esso sull’eventuale risarcimento del danno così causato, viene infine incontro ad esigenze ormai imprescindibili della giustizia amministrativa, prima tra tutte quella di recuperare flessibilità ed adeguatezza assiologica, e di modulare quindi su piani diversi, ed avvalendosi di diversi strumenti, la risposta dell’ordinamento alle diverse istanze di tutela del cittadino nei confronti dell’azione autoritativa della p.a.

Il problema fondamentale che la subiettivazione della c.d. “tutela di interesse legittimo” pone oggi, è infatti quello di tenere adeguatamente conto della complessità sostanziale delle varie pretese che vi convergono, per risolverle coerentemente attraverso schemi di tutela differenziati, che possano combinare variamente, e non più secondo un modulo obbligato, annullamento e responsabilità. Così come esistono infatti pretese adeguatamente tutelabili attraverso il solo annullamento, e non in via risarcitoria, esistono del pari situazioni di interesse protetto rispetto alle quali è l’annullamento ad apparire incongruo, e la tutela risarcitoria si rivela del tutto satisfattiva. Annullamento e risarcimento possono infine esser offerti entrambi, ora sulla base della libera scelta dell’interessato (che può determinare in piena autonomia quale tutela maggiormente gli convenga), ora secondo il modello tradizionale discendente dal rapporto (non più immancabile) di pregiudizialità amministrativa. In prospettiva de jure condendo, infine, potrebbero trovare spazio anche nel nostro ordinamento le soluzioni già adottate altrove (per esempio: nell’ordinamento francese), per cui la scelta tra risarcimento ed annullamento dell’atto è talora rimessa a valutazioni d’opportunità della stessa amministrazione provvedente.

L’importante, ai fini della ricostruzione di un sistema armonico pur nella sua multipolarità, è che la moltiplicazione degli schemi di tutela non ne comprometta il raccordo, che la loro apparente complicazione obbedisca infine a logiche sinergiche che li rendano tutti tributari rispetto ad un disegno assiologico necessariamente complesso, ma intimamente coerente.

A questo fine, la concentrazione delle diverse forme di tutela davanti ad un medesimo giudice non è forse un’imprescindibile necessità, ma offre certo le migliori garanzie di abbreviare i tempi della crisi, e di condurre senza eccessivi traumi alla formazione di un sistema di giustizia amministrativa finalmente efficiente e razionale.

Note

L'articolo Giudice amministrativo e risarcimento del danno proviene da Giustamm.

La recente riforma del processo amministrativo è avvenuta sullo sfondo di alcuni eventi estremamente significativi, ai quali è necessario per così dire parametrarlo: si allude alla invasività del diritto europeo ed alla trasformazione del diritto vivente, e dello stesso diritto costituzionale, ad opera della giurisprudenza ed europea e nazionale su alcuni punti chiave della giustizia amministrativa: non ultimo lo scolorirsi della tradizionale dicotomia italiana tra diritti soggettivi ed interessi legittimi (si pensi all’ampliarsi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed all’estendersi dei suoi poteri di condanna).

Sennonché allorché il legislatore italiano ha dovuto, per così dire, fare i conti con la normativa europea, si è trovato di fronte ad una normativa del tutto insofferente al diritto amministrativo, inteso nella sua tradizionale formulazione di diritto speciale dei pubblici poteri, di diritto delle loro guarentigie; si è trovato di fronte infatti un ordinamento giuridico, per ripetere in breve concetti ormai pacifici, che viene a configurarsi quale diritto di una societas mercatorum, o di una business community, tendenzialmente insofferente ad interventi che ne coartassero le regole in nome di un interesse diverso da quello suo, ed in particolare di quell’interesse pubblico sul quale, in ultima analisi, si è configurato l’assetto, nonché la stessa ragione d’essere, dell’agire (autoritativo) dei pubblici poteri.

Nella normativa europea, poi, non trova spazio il principio cardine del costituzionalismo moderno, quello della separazione dei poteri, non soltanto perché l’organizzazione stessa dell’Unione europea non tiene conto di tale tradizionale tripartizione, ma anche perché i giudici della Comunità ritengono irrilevante la separazione dei poteri persino con riferimento alle organizzazioni interne dei Paesi membri, avendo affermato che anche lo Stato legislatore può essere responsabile verso i singoli che abbiano subito pregiudizio per violazione delle norme di diritto europeo, dato che l’obbligo del risarcimento, se questione di diritto comunitario, non può essere subordinato alla questione attinente alla ripartizione di competenze tra potere legislativo, amministrativo e giudiziale, che sono, sempre a detta della Corte di giustizia, “per definizione questioni di diritto interno” (caso Hedley Lomas).

E se si considera che, come è stato esattamente affermato (CASSESE), “per quanti precedenti siano stati cercati negli antici imperi idraulici, cinesi e mesopotamici, e nel diritto canonico”, il diritto amministrativo, in senso tecnico verrebbe da dire, si sviluppa soltanto nel secolo XIX, e più precisamente in Francia per effetto della grande rivoluzione borghese, ne risulterà in tutta conseguenzialità la difficoltà di far vestire panni pubblicistici ad istituti (ed a controversie) nel diritto europeo sorti, che è diritto comune, e nel quale non si ritrovano le (necessarie) correlazioni tra il diritto amministrativo e la tripartizione dei poteri, da un lato, e, quello che può definirsi il circolo virtuoso del costituzionalismo moderno, popolo-parlamento-governo, dall’altro.

Passando poi a riflettere sull’aspetto garantistico del diritto amministrativo sostanziale, e cioè alla giustizia amministrativa tout court, la necessità dell’esistenza di tali nessi risulta ancora più evidenti: non a caso la pietra miliare del sistema di giustizia amministrativa italiana è costituita dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo, che era mossa appunto dalla esigenza di tutelare gli amministrati nel rispetto e del principio di legalità dell’azione dei pubblici poteri (della supremazia della legge, quindi, rispetto all’amministrazione) e del principio della separazione dei poteri tra giudice ed amministrazione (principio quest’ultimo attuato nel senso che non si sottraeva più al primo la giurisdizione sui diritti, senza però al contempo consentirgli di annullare, modificare o revocare gli atti dell’amministrazione).

Non può quindi condividersi l’affermazione, soventemente ripetuta, che l’attuale riforma del processo amministrativo in Italia abbia avuto tra le sue linee portanti lo scopo di armonizzare la giustizia amministrativa italiana con la normativa comunitaria, dato che, a ben vedere, si ha piuttosto la sensazione che il legislatore nazionale abbia completamente travisata la normativa europea, comprimendola, per così dire, nella camicia di forza della dommatica della giuspubblicistica italiana e degli istituti sia sostanziali che processuali da essa elaborati, ancorché con essa incompatibili, e che di conseguenza ne sia nato un corpus che peraltro non è più perfettamente armonico neppure con le vigenti disposizioni costituzionali, e con gli artt. 3 e 103 Cost. in particolare.

Per quanto riguarda l’incompatibilità tra la normativa europea e la dommatica giuspubblicistica, va osservato che essa non nasce soltanto dalla circostanza che il diritto europeo è intessuto di una mentalità dialetticamente antitetica al diritto amministrativo classico (un diritto, quest’ultimo, diretto geneticamente ad intervenire colbertianamente sul mercato, e non già rivolto a rispettarne le regole liberistiche) ma anche dal fatto che l’Unione Europea, si ripete, non conosce la tripartizione dei poteri neppure nel proprio ordinamento, dato che da un lato i suoi organi amministrativi sono al tempo stesso organi legislativi e/o organi direttamente serventi l’apparato costituzionale (il che comporta un quadro ordinamentale che già nelle lezioni del 1960 Giannini aveva affermato essere incompatibile con il diritto amministrativo quale diritto speciale di un’amministrazione separata dagli organi costituzionali), dall’altro che la sua normazione non proviene dal circuito virtuoso popolo-parlamento.

Alla legge, di tale circuito virtuoso per così dire innervata, si è sostituita infatti una normazione “meno nobile”, frutto di una scelta operata direttamente da un potere burocratico, a sua volta manifestamente aperto ad organizzazioni di interessi sezionali (imprese, sindacati, corporazioni di consumatori), organizzazioni che peraltro non accedono alla “amministrazione” europea (o al legislatore europeo, se si preferisce) su basi di parità (Comunicazioni della Commissione “Un dialogo aperto e strutturato tra la commissione ed i gruppi di interesse” e “Maggiore trasparenza nei lavori della Commissione” in G.U.C.E. C. 63 del 5 marzo 1993), ed in relazione al cui modus operandi ed alla cui influenza sulle decisioni dell’Unione europea si attende ancora un La Palombara.

Poiché però, come osservava sempre Giannini, già il linguaggio del Trattato di Roma era “tessuto di espressioni verbali e di formulazioni semantiche che richiamano tutte locuzioni e ordini concettuali propri del diritto amministrativo … un linguaggio totalmente amministrativistico”, ne è derivato da un canto che il legislatore italiano (già di suo poco incline a trasformare il proprio ordine di concetti giuridici per influenza della normativa e della mentalità comunitaria) è rimasto per così dire vittima della fascinazione semantica del linguaggio del diritto europeo, ed ha finito per utilizzare tali espressioni per costruire figure di amministrazioni pubbliche (si allude, ovviamente, agli organismi di diritto pubblico) nei casi in cui viceversa il legislatore europeo aveva fatto ricorso ad esse al fine, diametralmente opposto, di cancellare ogni connotato pubblicistico nel loro agire, mentre da parte sua la dottrina giuspubblicistica italiana si è vista costretta ad affermare che l’amministrazione europea, intesa nell’accezione per così dire montesqueiana, è un’amministrazione cangiante e/o a geometria variabile.

Certamente, la critica qui sommessamente avanzata nei confronti della riforma del processo amministrativo italiano può essere contestata sotto un duplice profilo: a) poiché proprio il diritto europeo, nelle affermazioni dei suoi giudici, non incide direttamente sugli istituti processuali, essendo affidato all’ordinamento interno di ciascun Stato membro “garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario avente effetto diretto” e spettando “all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali di ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela di diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi effetti diretti”; b) poiché tale critica, dal momento che si muove in direzione diversa da quella nella quale si muove non soltanto il legislatore nazionale, ma anche il vertice della magistratura ordinaria ed amministrativa sarebbe, per così dire, programmaticamente sterile.

Per quanto riguarda il primo profilo può però osservarsi che la asserita neutralità del diritto europeo di fronte alle scelte processuali nazionali sembra essere una (mera) dichiarazione di principio che lo stesso giudice comunitario ha poi non poche volte incisivamente disatteso: si pensi alla tutela cautelare, attraverso la quale il giudice comunitario ha sindacato i singoli diritti processuali nazionali al fine di verificarne la conformità ad un “equo standard processuale” (caso Factortame), ed all’attenzione che i giudice di Bruxelles hanno costantemente rivolto agli aspetti sostanziali del diritto processuale (caso Upjohn Ltd.).

D’altronde, verrebbe da dire ricordando la lezione di Nigro, i problemi del processo amministrativo sono così strettamente connessi con i problemi della giustizia amministrativa e con la “faccia garantistica” del diritto amministrativo “sostanziale” che ogni discorso sul processo amministrativo finisce di necessità col trasformarsi in un discorso sulla tutela nei confronti della P.A.: dalle guarantigie della P.A. alle guarantigie nei confronti della P.A..

In relazione al secondo aspetto della possibile (scontata) obiezione che può muoversi alla presente riflessione, può muoversi a discolpa la considerazione che come la prefigurazione stessa prima di un giudice delle leggi, e le sue concrete decisioni poi, hanno dato inizio a quel fenomeno comunemente noto come svalutazione o banalizzazione della legge, così anche l’esistenza, ed il loro concreto funzionamento, di organi giurisdizionali sovranazionali, le cui decisioni hanno immediata operatività nel nostro ordinamento, ha messo in crisi l’autorità persino delle sentenze della Corte costituzionale; a maggior ragione, quindi, di quelle del Consiglio di Stato e del giudice della nomofiliachia.

Per quanto riguarda la Corte Costituzionale, basterà por mente ai suoi tentativi di “rafforzare” i confini del diritto nazionale contro il diritto europeo, erigendo intorno ad esso argini, è vero via via sempre più tenui, ma comunque tutti tranquillamente ignorati dalla Corte di giustizia della C.E., vicenda troppo nota per essere qui riportata.

Per quanto riguarda poi la Cassazione, basterà ricordare da ultimo la sentenza n. 21/48 del 25 febbraio 2000 della Sez. I, con la quale la S.C., nell’affermare la validità della sua costruzione dell’istituto della occupazione usurpativa con riguardo alla Convenzione di Strasburgo, ha affermato che “l’occupazione appropriativa non viola la Convenzione in rapporto alla tutela del diritto di proprietà, consentendone la privazione per pubblica utilità, dato che presupposto dell’accessione è sempre questa utilità dichiarata nelle forme di legge, ed effetto di essa è una reintegrazione del danneggiato collegata ai valori di mercato del bene e maggiore della riparazione che egli riceverebbe con l’indennizzo in caso d’esproprio”, e concludendo nel senso che quindi “è rispettata la riserva di legge e il giusto equilibrio degli interessi e il motivo di ricorso è quindi infondato”, sentenza tranquillamente ignorata, anzi drasticamente smentita dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, che appena tre mesi dopo nelle sentenze della II Sezione della Corte di Strasburgo, ambedue del 30 maggio 2000 (Belvedere Alberghiera s.r.l. c/ Italia e Carbonara Ventura c/ Italia), ha viceversa affermato che l’istituto della cosiddetta occupazione acquisitiva, proprio così come evolutosi “sulla base della giurisprudenza della Corte di Cassazione”, risulta mancante “di quei requisiti di chiarezza necessari perché possa essere considerato compatibile con la convenzione”.

Infine, per quanto riguarda il giudice amministrativo, la semplice circostanza che esso ritrovi ancora oggi in materie regolate dalla normativa europea posizioni di interesse legittimo, ancorate come tali a termini di decadenza, dimostra la sua scarsa permeabilità, salvo poche, raccomandevoli eccezioni, al diritto europeo che alla distinzione diritti soggettivi – interessi legittimi si è mostrato a dir poco allergico – Corte europea dei diritti dell’uomo, Mannito c/ Italia – (con riferimento a tali eccezioni merita di essere segnalata l’ordinanza n. 234 dell’8 agosto 2000 della III Sez. del T.A.R. Lombardia, Milano, con la quale si è deferita alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ai sensi dall’art. 234 del Trattato di Roma, la decisione delle seguenti questioni: a) se l’art. 22 della Direttiva 93/36/CEE del 14 giugno 1943 sia interpretabile nel senso che le competenti giurisdizioni nazionali siano obbligate a tutelare i cittadini dell’Unione lesi da atti adottati in violazione del diritto comunitario, ricorrendo in particolare all’istituto della disapplicazione previsto dall’art. 5 della legge nazionale italiana 20 marzo 1865 n. 2248 anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale per applicare ex officio il diritto comunitario, ogni volta che possa essere riscontrato che, da una parte, l’applicazione di quest’ultimo sia stata gravemente impedita o comunque resa difficile e, dall’altro, ricorra un interesse pubblico di matrice comunitaria o nazionale che tale applicazione giustifichi; b) se alla stessa conclusione conduca l’art. 6 comma 2 del Trattato che, nel codificare il rispetto da parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli art. 6 e 13 della stessa Convenzione).

II) In concreto, il punto di frizione, anzi di vera e propria crasi tra diritto europeo e “nuovo” processo amministrativo italiano che qui si vuole evidenziare è costituito dall’art. 33 del D.Lgvo 80/98, che alla lett.d) ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.

Tanto il Consiglio di Stato che la Cassazione hanno ritenuto che tale disposizione non abbia affatto alterato le “regole” del processo amministrativo, ma ciò non può stupire, dato che anzi ambedue le magistrature superiori avevano, per così dire “anticipata”, sia pure tra oscillazioni e revirement, la irrilevanza, ai fini della determinazione della giurisdizione amministrativa sui relativi atti, della natura pubblica o privata del soggetto emanante (cfr. la sentenza n. 1221 del 29 dicembre 1990 della S.U.).

Con l’introduzione poi dell’istituto comunitario di organismo di diritto pubblico, tanto il giudice amministrativo che quello della giurisdizione avevano univocamente affermato che “sotto il profilo soggettivo, il concetto di pubblica amministrazione, ai fini del riparto della giurisdizione, va inteso, in coerenza con la profonda evoluzione subita dall’apparato amministrativo tradizionale, come complesso di figure soggettive comunque tenute alla osservanza di regole di derivazione pubblicistica, per la realizzazione di interessi pubblici” (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 1999, n. 295), sicché “l’attività di scelta del contraente negli appalti pubblici di opere pubbliche, in virtù dei limiti procedurali e dei vincoli funzionali cui è soggetta, anche se svolta da soggetti formalmente privati, non costituisce espressione di attività negoziale ma di attività amministrativa pubblica; pertanto, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a gare di appalto sottoposte alle regole della evidenza pubblica anche se svolte da soggetti formalmente privati, i quali vanno considerati, limitatamente agli atti di gara, pubbliche amministrazioni aggiudicatrici” (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2000, n. 2681).

Sia consentito però di osservare sommessamente che la nozione di organismo di diritto pubblico nasce nel diritto europeo per evitare gli escamotage degli Stati nazionali in ordine, verrebbe da dire, alla prerogativa che questi attribuivano a se stessi contro il diritto europeo, contro cioè le leggi del libero mercato e contro il principio della libera concorrenza, sicché, lungi dal voler sostituire ad una nozione di amministrazione pubblica in senso soggettivo una nozione pubblica in senso oggettivo (come pure hanno inteso le S.U. della Suprema Corte allorché hanno affermato che con l’introduzione di tale nozione nell’ordinamento italiano “il criterio discriminante si trasferisce dal soggetto all’oggetto”) tale nozione è stata piuttosto rivolta a significare, quasi amplificandola per così dire, la totale indifferenza del diritto europeo al “paravento”, di savygniana memoria, dell’ente privato rispetto al capitale pubblico, o, più esattamente, alla pubblicità, alla statualità (ovviamente, nell’accezione comunitaria) di tale capitale.

In altri termini, il problema che l’ordinamento europeo poneva agli ordinamenti degli Stati membri (e, per quanto qui rileva, all’Italia) poteva così essere semplificato: tutte le amministrazioni pubbliche (nella accezione propria dell’ordinamento giuridico italiano) venivano ricomprese nella nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, ma non tutti gli organismi di diritto pubblico venivano considerati pubbliche amministrazioni dagli Stati membri.

Anzi, negli ordinamenti nazionali soggetti giuridici che la normazione comunitaria qualificava organismi di diritto pubblico erano spesso soggetti giuridici privati, che pertanto – si diceva pressoché costantemente sino a pochi anni fa – non potevano agire autoritativamente, non essendo riservato loro esercizio di pubblica potestà alcuna (sicché, per contro, non adottando essi atti autoritativi, non potevano far sorgere interessi legittimi nei destinatari della loro attività, rectius, nei soggetti contraenti, dato che l’interesse legittimo è pur sempre “aggregato all’amministrazione nei limiti nei quali questa si esprime in atti imperativi, esercitando una capacità che tutto sommato resta frutto del governo politico o di quella parte della politica che non si mostra con il volto del legislatore, ma con quello tradizionale e classico dell’autorità di governo, BERTI).

Il legislatore europeo ha dunque voluto eliminare gli escamotage nominalistici con i quali i Paesi membri avevano tentato di sottrarsi – più o meno costantemente – alla normativa comune (nel duplice senso di normativa di diritto comune e di normativa comunitaria) ora ricorrendo alla esaltazione, per così dire, del momento pubblicistico ed autoritativo per sottrarsi alle leggi del mercato, ora mimetizzando la loro stessa presenza (di loro Stati, per intendersi) sul mercato “fingendosi” operatori privati, ed ha introdotto la nozione di organismo di diritto pubblico quale nozione che prescindeva del tutto dalla qualificazione che i Paesi membri davano ai soggetti che comunque sul mercato dovevano operare con soldi pubblici, non già per imporre loro l’applicazione di regole pubblicistiche, bensì, al contrario, per imporre loro l’applicazione delle direttive comunitarie, direttive non soltanto geneticamente indifferenti alla dicotomia pubblico privato tradizionalmente intesa, ma addirittura volte a cancellare così come ogni “privilegio pubblicistico” anche ogni libertà “privatistica” (e cioè pressoché assoluta, coi soli limiti inerenti all’autonomia negoziale) nell’agire degli Stati membri sul mercato.

Si è trattato, in altri termini, di imporre alla “moneta” pubblica regole sì inderogabili, ma non per questo, (come invece ha ritenuto il Consiglio di Stato, seguito a ruota dalle S.U. della Corte di Cassazione) pubblicistiche: d’altronde il diritto privato ben conosceva e conosce tutt’ora la categoria delle norme cogenti.

La vicenda appare chiara dal punto di vista sostanziale: a fronte di una normativa europea che imponeva agli Stati membri di operare, tutti, nel mercato, tutti con le stesse regole (con gli stessi procedimenti) per garantire il rispetto delle regole della concorrenza (e che quindi sottometteva gli Stati – le pubbliche amministrazioni – alle leggi del mercato) la dottrina e la giurisprudenza italiana hanno letto tale vicenda come una pubblicizzazione forzata anche dalle persone giuridiche che l’ordinamento interno qualificava come private sol perché esse agivano per fini che soddisfacevano comunque bisogni della collettività e con fondi (almeno per la metà) pubblici e dovendo applicare una normativa comunitaria inderogabile.

Poco male verrebbe da dire: oggettivizzare come pubblica o come privata una vicenda delineata da un ordinamento tendenzialmente indifferente (o insofferente) a tali qualificazioni poteva essere circostanza irrilevante.

Sennonché “nomina sunt substantia rerum”, verrebbe da ricordare, e l’avere qualificato come pubblicistiche le norme comunitarie sol perché inderogabili ha portato la giurisprudenza prima ed il legislatore poi ad un risultato diametralmente opposto a quello che era l’obiettivo della U.E., dato che si è venuta per tale via ad allargare l’area del pubblico, piuttosto che a limitarla, o, più esattamente, piuttosto che a renderla irrilevante nel commercio giuridico degli Stati membri.

Se il legislatore nazionale sembra essere andato in direzione opposta al diritto europeo allorché ha attribuito nell’ordinamento interno connotati pubblicistici a soggetti da lui stesso qualificati privati, giustificandosi col richiamo ad un ordinamento assolutamente indifferente a tale distinzione, del pari non sembra essere rimasto completamente fedele al disegno costituzionale allorché ha voluto estendere la giurisdizione amministrativa a controversie tra soggetti privati inerenti a rapporti paritetici (non bastando certamente l’operare alla stregua di norme inderogabili a trasformare l’autonomia negoziale di un soggetto privato nell’esercizio di pubbliche potestà ed i rapporti diritti-obblighi in rapporti pubbliche potestà – interessi legittimi).

Non si ignora che anche recentemente la S.C. ha ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 33 del D.l.gvo 80/98 con riferimento all’art. 103 Cost., avendo ritenuto che ben poteva il legislatore ordinario attribuire al giudice amministrativo blocchi omegenei di materie, né si dimentica il favore con il quale la riforma del processo amministrativo è stata spesso salutata dalla giuspubblicistica per avere attribuito giurisdizione piena al giudice amministrativo nei confronti della P.A. così trasformandolo, almeno tendenzialmente, in giudice unico di essa.

Ma a prescindere dalla circostanza che il processo è fatto dagli operatori del diritto, e che non basta una legge a cambiarne mentalità e modus operandi, sicché, per dirla in breve, non bastano poche disposizioni normative per trasformare un giudice dell’atto in un giudice del fatto, si è forse dimenticato che anche l’onnipotenza del legislatore ha un limite: se anch’egli è tenuto ad osservare i principi di ragionevolezza (art. 3 Cost.), se anch’egli è tenuto a rendere conto della qualità della legge (Corte europea dei diritti dell’uomo Belvedere Alberghiera c/ Italia e Carbonara Ventura c/ Italia), va allora rilevato che si è venuta a creare una strana situazione normativa, che non sembra essere coerente con i principi dell’ordinamento giuridico nazionale.

Vero è che la atavica insofferenza della Corte costituzionale nei confronti della normazione europea ha sinora consentito al legislatore nazionale di operare in maniera discinetica (lo stesso soggetto giuridico è stato costretto ad operare in maniera assolutamente diversa in fattispecie sostanzialmente identiche, a seconda che nel commercio giuridico venisse a varcare o meno la “soglia comunitaria”, ed è stato costretto a scegliere offerte meno vantaggiose sol perché vincolato da una normativa nazionale ictu oculi qualitativamente inferiore a quella comunitaria, Corte Cost., 5 marzo 1998 n. 40) ma con la riforma del processo amministrativo non è dimidiato più soltanto l’agire di uno stesso soggetto in ragione della somma da esso impiegata, ma si è per così dire scisso il soggetto stesso, che ora è stato configurato come pubblica amministrazione, ora come soggetto privato.

III) Concludendo, il tradimento del diritto europeo da parte del legislatore italiano in subiecta materia si può individuare nella circostanza che si sono trasformate in pubbliche amministrazioni istituti “costruiti” interamente di diritto comune, trasformando in provvedimenti i loro atti soltanto perché nel commercio giuridico essi sono tenuti al rispetto di norme comunitarie inderogabili, dettate per salvaguardia della libertà del mercato e delle sue regole sulla concorrenza.

Da tale processo di trasformazione si è fatto poi derivare un declassamento dei diritti della gens mercatoria (sembra quasi di rivivere la vicenda della degradazione dei diritti), o quanto meno una trasformazione di codesti diritti (tali essi appaiono alla stregua del diritto europeo, che altra categoria di posizioni giuridiche attive non conosce e che anzi la dicotomia diritti soggettivi – interessi legittimi decisamente respinge, Corte europea dei diritti dell’uomo Mennito c/ Italia) in interessi legittimi, perciò stesso proteggendoli sotto il profilo processuale in maniera resa sicuramente più difficoltosa (termini di decadenza, divieto di motivi nuovi e così via).

Per quanto poi riguarda la Costituzione italiana, essa sembra essere stata violata dalla normativa in questione con riferimento ad almeno due disposizioni: l’art. 103 e l’art. 3.

Non sembra infatti che sia conforme al dettato dell’art. 103 Cost. che al giudice amministrativo, pur sempre giudice speciale della pubblica amministrazione (delle pubbliche amministrazioni) possano essere affidate controversie tra privati sol perché una parte contraente risulta vincolata, nel commercio giuridico, da norme (europee, id est di diritto comune) inderogabili, dettate, si ripete, non già a tutela dell’interesse pubblico ex art. 97 Cost., ma anzi proprio a tutela del contraente “debole”, della business class.

L’art. 3 Cost., poi, sembra essere stato violato perché si è venuto a creare una vera anomalia giuridica: un soggetto giuridico dimidiato, come certe figure mitologiche, metà amministrazione pubblica, allorché nel commercio giuridico opera al di sopra della soglia comunitaria, e metà soggetto privato, allorché contratta “sottosoglia”.

E poiché nessuno più crede all’onnipotenza del legislatore, e soprattutto perché ad essa non credono più né la Corte costituzionale né i giudici europei, si confida in un ritorno alla razionalità ed alla ragionevolezza del sistema.

Note

L'articolo La riforma del processo amministrativo tra diritto europeo e costituzione: un doppio tradimento proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Profili processuali introdotti dall’Adunanza Plenaria: problema dell’applicabilità dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. al processo amministrativo. – 2. Particolarità della fattispecie: mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione e problemi dell’applicazione dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. – 3. Orientamento contrario del Tar Puglia all’indirizzo dell’Adunanza Plenaria e relativi aspetti problematici. – 4. Considerazioni conclusive.

1. La decisione dell’Adunanza Plenaria (1) sopra riportata ha introdotto dei profili processuali di notevole rilievo.

Nella fattispecie era stato proposto appello, con ricorso notificato il 13 luglio 1998, avverso sentenza pubblicata il 13 giugno 1997, in materia d’occupazione d’urgenza di aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche. Tale materia all’epoca del giudizio in questione era soggetta al “rito accelerato” dell’art. 19 comma 3° del D.L. n. 67 del 1997 conv. in legge n. 135 del 1997 (2). In base a quest’ultima disposizione il termine lungo per l’impugnazione della sentenza di primo grado era stato ridotto a sei mesi: di conseguenza l’appello spiegato era tardivo. Com’è noto, la tardività dell’appello è questione rilevabile d’ufficio, in presenza della quale il giudice amministrativo emette sentenza con cui dichiara l’irricevibilità del ricorso, non considerando il merito della questione. A rigore, per autorevole dottrina, è “eccezione pregiudiziale”, rilevabile d’ufficio dal giudice amministrativo in qualunque stadio del processo (3). Nella specie, il giudice amministrativo ha considerato che, nel sistema processuale vigente, fondato sul principio del contraddittorio, la rilevabilità d’ufficio di una questione da parte del giudice non significa di per sé che tale questione possa essere decisa d’ufficio senza il preventivo contraddittorio tra le parti.

In questa prospettiva, “rilevare d’ufficio” sta per “indicare d’ufficio alle parti”. Si argomenta dal criterio di cui all’art. 183, comma 3°, c.p.c., in forza del quale “Il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione” (4). Si è richiamato altresì il criterio dell’art. 184, comma 3°, c.p.c., in base al quale, nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione ai primi (5). In conseguenza di queste considerazioni, la questione della ricevibilità dell’appello è stata indicata all’udienza all’appellante, che ha potuto dedurre con memoria presentata nei termini a difesa assegnati. Nell’ipotesi in esame, peraltro, l’amministrazione resistente non si era costituita.

Sembra trattarsi di un caso in cui il giudice amministrativo, in mancanza di indicazioni da parte della legge processuale amministrativa, deve richiamare criteri contenuti in norme del c.p.c. In un passato piuttosto recente, autorevole dottrina (6) ha considerato errato vedere il processo amministrativo come una specie del processo civile. Piuttosto si è osservato che le leggi processuali civili sono divenute sede di norme che, per esprimere principi fondamentali di ordine costituzionale o da questi derivanti, possono valere per tutti i processi. Quindi l’integrazione sarebbe tra processo amministrativo e principi di diritto processuale comune aventi sede di elezione nelle norme del processo civile. Questo peraltro, secondo l’impostazione accennata, non vieta di per sé di richiamare nel processo amministrativo norme proprie del processo civile con operazioni di integrazione analogica, da compiersi però con cautela estrema (7).

Ora, il riferimento che viene compiuto in prima battuta dall’Adunanza Plenaria al principio del contraddittorio mi sembra particolarmente pregnante. Ciò in quanto tale principio viene in genere invocato al fine di garantire la presenza nel processo dei soggetti coinvolti nel rapporto sostanziale dedotto in giudizio, cioè alla categoria dei litisconsorti necessari. Più in particolare per quanto riguarda il processo amministrativo, la preoccupazione si è sempre rivolta alla necessaria partecipazione dei controinteressati, visto che la figura del cointeressato non trova in tale processo alcuna cittadinanza, stante che, rispetto ad essa, si sostiene che, se vuole partecipare al processo, può farlo, ma solo impugnando tempestivamente il provvedimento lesivo (8). In sostanza, il principio del contraddittorio è stato sempre riferito al momento dell’instaurazione del processo e non a momenti successivi (9), rispetto cioè al problema della partecipazione al giudizio delle parti già costituite. Non si può non registrare, peraltro, che nel passato la dottrina (10) processualcivilistica ha ritenuto che il principio del contraddittorio non possa essere riferito soltanto al momento dell’instaurazione del processo. In particolare, si è sostenuto che l’art. 101 c.p.c. debba essere interpretato come specificazione inerente al processo civile del diritto di difesa garantito dalla Costituzione all’art. 24, 2° comma, e possa estendersi ad abbracciare ogni ipotesi d’attuazione di tale diritto: che, quindi, tale principio, alla luce della norma costituzionale, debba applicarsi anche a momenti successivi all’instaurazione del giudizio in relazione alla partecipazione allo stesso delle parti già costituite (11).

A mio sommesso avviso, peraltro, tale interpretazione dell’art. 101 c.p.c., anche alla luce dei principi costituzionali, sembra un po’ forzata, in quanto questa disposizione, a rigore, prevede che “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti non può statuire su alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa” (12). La norma, in realtà, sembra esprimere solo l’esigenza fondamentale del noto principio audiatur et altera pars, il quale impone che venga regolarmente intimato in giudizio il soggetto passivo della domanda che può in via eventuale subire una sentenza di condanna (13). Di conseguenza, la garanzia del contraddittorio nei momenti successivi all’instaurazione del giudizio rispetto alle parti costituite deve essere necessariamente assicurata da norme di carattere particolare. Sotto questo profilo, affermare – come ha fatto l’Adunanza Plenaria – che, in forza del principio del contraddittorio, l’espressione “rilevare d’ufficio” una questione preliminare (o pregiudiziale che dir si voglia) significa “indicare d’ufficio alle parti” sembra alquanto problematico, ove questa affermazione voglia riportarsi ad un principio del contraddittorio in senso generale. Difficile, poi, condividere, come la dottrina processualcivilistica ha in passato ritenuto, che derivi direttamente dal dettato costituzionale (art. 24, 2° comma), a prescindere dall’art. 101 c.p.c., la conclusione che il principio del contraddittorio riguardi momenti successivi all’instaurazione del processo (14), in quanto la necessità della partecipazione delle parti a determinati momenti successivi alla sua instaurazione sembra appunto dover discendere da specifiche norme. Da ciò si desume che l’eventuale mancata sottoposizione alle parti di una questione rilevabile d’ufficio non rientra nel principio del contraddittorio inteso in senso lato, ma nel disposto dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., che, alla stregua dei rilievi finora compiuti, non sembra essere compreso nelle norme di diritto processuale comune, secondo la classificazione operata dall’autorevole dottrina sopra citata (15), bensì nelle norme specificamente proprie del processo civile.

Se così è, si dovrebbe procedere ad un’applicazione analogica del disposto del citato art. 183, 3° comma, che non mi sembra del tutto pacifica, in quanto tale norma sembra inquadrarsi nelle funzioni proprie del giudice istruttore nell’ambito della prima udienza di trattazione, funzione che si porrebbe come “collaborativa” (16) rispetto alle parti in causa. Invero, la figura del giudice istruttore è rimasta finora del tutto estranea al processo amministrativo anche dopo le recenti riforme legislative (17), per cui la disposizione in questione sembra difficilmente estensibile.

Comunque, anche ammettendo il ricorso all’analogia, si deve considerare che dalla formulazione di questa norma sembra che la sottoposizione delle questioni rilevabili d’ufficio da parte del giudice sia esercizio di un potere discrezionale, in quanto il giudice indica le questioni “di cui ritiene opportuna la trattazione” (18). Aderendo a questa lettura della norma, che a me sembra preferibile, non vi sarebbe violazione del principio del contraddittorio, come affermato dall’Adunanza Plenaria, e, in sostanza, sarebbe esclusa la grave conseguenza della nullità della sentenza per mancata sottoposizione alle parti delle questioni rilevabili d’ufficio.

Peraltro, rispetto al carattere discrezionale del criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., non si può non fare una considerazione di carattere generale. In effetti, si può riscontrare che quando il legislatore ha previsto delle disposizioni che mirano a tutelare il contraddittorio, ad esse ha impresso di regola un contenuto assolutamente doveroso, non avendo in genere il giudice alcuna discrezionalità in merito. Si pensi all’art. 102 c.p.c., che prevede l’ordine d’integrazione del contraddittorio, oppure, se si vuole considerare una norma che prevede il contraddittorio tra le parti costituite, all’art. 90 disp. att. c.p.c., che impone al CTU di dare comunicazione alle parti dell’inizio delle operazioni peritali (19). Non a caso, quando una norma si riferisce alla realizzazione del principio del contraddittorio e non ha tale contenuto di doverosità, si dubita della sua legittimità costituzionale. In un passato non del tutto remoto, infatti, si è dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 21 L. n. 1034/71, in quanto dall’analisi del testo non si desumeva un obbligo del giudice d’integrare il contraddittorio, ma l’ordine del giudice si profilava come del tutto eventuale (20). Da ciò si deduce che se si interpreta l’art. 24, 2° comma, Cost., anche a prescindere dall’art. 101 c.p.c., in un’accezione ampia, nel senso che esso tuteli il contraddittorio nel processo sia al momento della sua instaurazione sia nelle sue fasi successive, quindi anche rispetto alle parti costituite (21), per garantire che possano interloquire su ogni questione, e se si considera che l’art. 183, 3° comma, c.p.c. tende ad attuare tale precetto costituzionale, si potrebbe dubitare della legittimità costituzionale della disposizione, nella parte in cui subordina la trattazione delle questioni rilevabili d’ufficio alla previa valutazione d’opportunità del giudice. Oppure, e questa soluzione mi sembra preferibile, si potrebbe interpretare la norma in questione nel senso che essa, non avendo un contenuto doveroso, non si riferisca al principio del contraddittorio. Più convincente mi sembra la tesi, già accennata, che interpreta la norma in questione come esprimente un principio di “collaborazione” tra il giudice e le parti, suscitando un dialogo su determinate questioni (22): se il giudice, prima di decidere, non ha prospettato alle parti il punto decisivo, rilevabile d’ufficio, per la definizione del processo, non provocandone il dibattito, il suo giudizio si esprime in una materia priva di qualsiasi trattazione (23).

Che questo principio di collaborazione sia norma di diritto processuale generale e possa essere desunto dall’art. 183, 3° comma, c.p.c., e quindi applicato al processo amministrativo, non mi sembra del tutto condivisibile. Ciò in quanto quest’ultima disposizione non si colloca tra le norme generali del codice di rito, ma è specificamente dedicata alla fase di trattazione svolta, nel processo civile, dal giudice istruttore, laddove questi espleta una serie di funzioni inerenti alla direzione del processo (interrogatorio libero delle parti, tentativo di conciliazione, richiesta di chiarimenti), tra le quali appunto l’indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio di cui ritenga opportuna la trattazione.

Non si può nascondere che la norma in esame si potrebbe considerare di diritto processuale comune e ricorrere quindi all’analogia. L’obiezione che nel processo amministrativo non esiste la figura del giudice istruttore non pare, peraltro, insuperabile, stante che la funzione prevista dall’art. 183, 3° comma, c.p.c. e le altre ivi indicate potrebbero essere svolte dal collegio (24). Purtuttavia, non si può negare, come già rilevato, che l’Adunanza plenaria trae dall’art. 183, 3° comma, c.p.c. un criterio di totale equiparazione tra “rilevabilità d’ufficio” e “indicare d’ufficio alle parti” che la norma obiettivamente non esprime, attribuendo invece al giudice istruttore un potere discrezionale alquanto ampio al riguardo.

2. Un profilo particolare emerge peraltro dalla fattispecie considerata. Nel caso in esame, l’amministrazione non si è costituita in giudizio, rimanendo, se si vuole usare un termine processualcivilistico, “contumace” (25). Di conseguenza, l’art. 183, 3° comma, c.p.c. sarebbe inapplicabile in quanto la facoltà – o, secondo opposta interpretazione, il dovere – di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio sembra riferirsi all’ipotesi in cui entrambe le parti (attore e convenuto) siano costituite in giudizio e, a seguito dell’indicazione del giudice, possano quindi dibattere sul punto, formandosi così il contraddittorio. Il caso in esame è singolare in quanto è il giudice che assume la funzione della parte (in questo caso, dell’amministrazione resistente) proponendo un’eccezione pregiudiziale che non è eccezione in senso proprio, essendo questione rilevabile d’ufficio. L’appellante, in tal caso, è messo in condizione di controdedurre, come se l’eccezione fosse stata formulata dall’amministrazione. A stretto rigore, la funzione propria del giudicante si è espressa non tanto nell’indicare la questione rilevabile d’ufficio, così facendo le veci della parte resistente e proponendo un’eccezione in senso improprio, bensì nell’assegnare un termine a difesa, ponendo così l’appellante nella condizione di poter controdedurre. Anche sotto questo profilo, il richiamo all’art. 183, 3° comma, c.p.c. è piuttosto problematico, perché la norma si riferisce alle parti costituite. Riferirsi direttamente ad una disposizione quale l’art. 101 c.p.c. o all’art. 24, 2° comma, Cost. per ricostruire un dovere del giudice di indicare all’unica parte costituita (l’appellante) la questione della tardività dell’appello in modo che egli possa controdedurre, vuol dire inerpicarsi per una strada impervia, perché quelle norme esprimono (e non potrebbe essere altrimenti) soltanto un’esigenza di carattere generale, cioè che il soggetto si possa difendere adeguatamente in giudizio.

Anche poi a voler interpretare l’art. 24, 2° comma, Cost. in un’accezione più ampia (26), nel senso non solo di consentire la partecipazione al processo di tutti coloro che vi abbiano interesse, ma anche di consentire alle parti costituite di interloquire su ogni questione che nel processo possa sorgere, mantenendo un principio di uguaglianza, sarebbero comunque necessarie delle norme specifiche per ogni processo.

Sotto questo profilo, non si può non registrare che la nuova legge n. 205/2000 non dedica nemmeno una norma alla fase di trattazione del giudizio di merito, la quale poteva invece essere adeguatamente disciplinata, anche con eventuale rinvio formale alle disposizioni degli artt. 183 e 184 c.p.c. (27).

Rebus sic stantibus, all’omissione del legislatore deve supplire la giurisprudenza, che nel caso in esame si è richiamata al principio generale del contraddittorio.

3. La recente decisione del T.A.R. Puglia sopra riportata ([28]) si è discostata dai principi affermati dall’Adunanza Plenaria. Nella specie, si ebbe a rilevare la tardività dell’impugnazione di un bando di gara, in quanto il ricorso era stato notificato ben oltre il termine di giorni trenta previsto dall’art. 19, comma 3°, D.L. 25.3.1997 n. 67 per l’impugnazione di provvedimenti inerenti a procedure d’affidamento di incarichi di progettazione di opere pubbliche (29). L’amministrazione, pur costituita, non ha sollevato l’eccezione di tardività del ricorso.

Le motivazioni con cui il Tribunale si è discostato dall’indirizzo dell’Adunanza Plenaria sembrano in sintesi le seguenti. Il richiamo, effettuato dall’Adunanza Plenaria, al principio del contraddittorio non sarebbe pertinente in quanto il contraddittorio s’instaura tra le parti in causa e non tra le parti e il giudice. Il principio, quindi, starebbe a significare che ciascuna delle parti deve essere messa in condizione di far sentire le proprie ragioni, di cui il giudice dovrà però tener conto alla condizione – necessaria in un processo di parti caratterizzato dal principio dispositivo – che tali ragioni siano enunciate dalle parti e non suggerite dal giudice.

Inoltre, si rileva che il richiamo all’art. 183, comma 3°, c.p.c., effettuato dall’Adunanza Plenaria, non sarebbe pertinente sotto due profili: a) perché la norma non ha un contenuto di doverosità, prevedendo che il giudice valuti “l’opportunità” d’indicare alle parti le questioni che egli potrebbe rilevare e decidere d’ufficio; b) perché l’art. 183, comma 3°, c.p.c. postula l’esistenza di un giudice monocratico (quello istruttore), mentre nel processo amministrativo ogni decisione viene assunta dal collegio. Ne conseguirebbe che, secondo il Tribunale, il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria risulterebbe impraticabile perché presupporrebbe due condizioni tra loro alternative, ma entrambe in contrasto col sistema attuale: 1) l’esistenza di una camera di consiglio antecedente alla pubblica udienza, in cui il collegio sarebbe chiamato ad applicare l’art. 183, comma 3°, c.p.c., quindi valutare “l’opportunità” di utilizzare la facoltà in essa norma prevista; 2) in difetto di tale camera di consiglio, l’affidamento dell’incombenza al presidente del collegio o al giudice relatore, il che concreterebbe attività da esercitare all’insaputa del collegio, con riduzione inammissibile dei poteri spettanti a quest’ultimo.

Sotto certi profili questa decisione in parte ci conforta, perché conferma le perplessità espresse in queste brevi note circa l’applicabilità dell’art. 183, comma 3°, c.p.c. al processo amministrativo, sia per il fatto che la disposizione non ha un contenuto di doverosità in ordine all’indicazione alle parti delle questioni rilevabili d’ufficio e sia perché si riferisce alla figura del giudice istruttore, per tradizione ignota al processo amministrativo (30), tuttavia anch’essa presenta delle affermazioni che sollevano ulteriori problemi.

In realtà, contrariamente a quanto asserisce il Tribunale, a me non sembra che l’Adunanza Plenaria richiami un principio del contraddittorio che verrebbe ad instaurarsi tra le parti ed il giudice e non tra le parti fra loro.

L’Adunanza, come già considerato, richiama invece il principio del contraddittorio rispetto alle parti costituite, principio che, come si è visto, non è affatto ignoto alla dottrina processualcivilistica (31), né si può dire non sia garantito da specifiche norme, quale l’art. 90 disp. att. c.p.c. E’ certo innegabile che, per la particolarità della fattispecie di cui si era occupata l’Adunanza Plenaria (cioè, il fatto che in quel giudizio la p.a. non si era costituita), il contraddittorio si instaurava tra il giudice e la parte costituita. Il giudice, peraltro, nulla “suggerisce” (32) alla parte, ma propone, come già rilevato, un’eccezione in senso improprio, ponendo la parte stessa in condizione di controdedurre. Il fatto che si tratti di un processo di parti, connotato da un principio dispositivo, come rileva il Tribunale, non è decisivo, in quanto in un processo di parti, come quelli civile e amministrativo, vi sono delle questioni rilevabili d’ufficio, soggette ad un regime loro proprio. Problema del richiamo ad un principio del contraddittorio è piuttosto, per quello che si è già osservato, che la disposizione dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. non ha un contenuto di doverosità, il che fa pensare, considerando che quando ci si richiama a tale principio la disposizione deve avere tale contenuto, stante che la sua inosservanza dà luogo a nullità. La mancanza di un contenuto doveroso della disposizione in questione è stata richiamata dal Tribunale, che sottolinea come nella norma in esame non vi sia alcun obbligo di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio. In sostanza, non sarebbe necessario un dibattito sulla questione se, nonostante le argomentazioni della parte, il giudice non cambierebbe il proprio convincimento (33).

L’ulteriore obiezione svolta dal Tribunale attiene alla particolare struttura del giudice amministrativo, che opera in composizione collegiale, non essendo prevista la figura del giudice istruttore. Come abbiamo già detto, questo ostacolo non è insuperabile, perché di per sé non è che il collegio, in linea di principio, non possa svolgere la funzione di cui all’art. 183, 3° comma, c.p.c. La condizione che il Tribunale postula – di una camera di consiglio antecedente alla pubblica udienza in cui il decidente verrebbe ad individuare l’esistenza di una questione rilevabile d’ufficio, al fine di valutare “l’opportunità” dell’utilizzo della facoltà della norma più volte richiamata – non pare necessaria. Infatti, sembra percorribile l’iter procedimentale seguito dall’Adunanza Plenaria: la questione rilevabile d’ufficio può essere prospettata alle parti all’udienza pubblica (34) con l’assegnazione di un termine per eventuali memorie, dopo di che il giudice pronuncerà la sentenza (35).

La soluzione alternativa che il Tribunale richiama, cioè che la questione rilevabile d’ufficio sia sollevata dal Presidente del collegio o dal relatore, sembra impraticabile (come del resto il Tribunale ammette, ritenendola contraria all’attuale sistema) anche alla luce della nuova legge n. 205/2000. Ciò in quanto le ipotesi in cui il presidente o singoli magistrati assumono determinate iniziative sono previste dalla legge e sembrano quindi ammesse solo in casi tassativi (36).

Comunque, io ritengo che il problema di un’eventuale estensione analogica dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. non sia tanto quello di una compatibilità di carattere “procedimentale” (in sostanza, con quali meccanismi processuali debba essere sollevata la questione nell’ambito di un processo come quello amministrativo) quanto, come già accennato, quello che tale disposizione s’inquadra in una norma dedicata alla prima udienza di trattazione del processo civile, nell’ambito di una serie di funzioni del giudice istruttore. Quindi, da un punto di vista sistematico, il 3° comma dell’art. 183 s’inquadra in una norma che ha una sua specificità. D’altra parte, bisogna prendere atto che l’Adunanza Plenaria, più che applicare espressamente l’art. 183, 3° comma, c.p.c., ritiene di dover “argomentare” dagli artt. 183 e 184 c.p.c. e quindi, lato sensu, da un sistema che afferma il principio del contraddittorio (37). Peraltro, “foggia” un principio (cioè, che rilevare d’ufficio una questione significa indicarla d’ufficio alle parti) che non trova piena cittadinanza nell’art. 183, 3° comma, c.p.c., il quale, come si è detto più volte, ha un contenuto di carattere facoltativo.

4. Nonostante le obiezioni svolte in queste note e i rilievi della decisione contraria all’Adunanza Plenaria, non si può non considerare che quest’ultimo indirizzo è maggiormente “garantista” per la partecipazione delle parti in ogni fase del processo, in quanto non solo richiama il principio dell’art. 183, comma 3°, c.p.c., ma lo interpreta – come si è osservato – in senso del tutto doveroso, non concedendo al giudice alcun potere discrezionale circa “l’opportunità della trattazione” delle questioni rilevabili d’ufficio.

Bisogna ammettere che ciò può evitare, sollecitando un dibattito tra le parti, delle pronunce erronee su questioni pregiudiziali di rito.

Si pensi al caso in cui il giudice ritenga di dover pronunciare l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati: se si applica il criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., il ricorrente potrebbe riuscire a dimostrare che non si trattava di un controinteressato cui l’atto impugnato direttamente si riferiva, quindi può ragionevolmente pervenirsi ad una pronuncia di minore gravità, quale quella d’integrazione del contraddittorio (38).

Su un piano più generale, si può osservare che sarebbe stata necessaria una norma che rafforzasse il contraddittorio all’interno del processo (cioè, che prevedesse il criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., ma in chiave doverosa), principalmente considerando che, nel sistema attuale del processo amministrativo, dopo l’appello non vi è più alcuno strumento di difesa, potendo essere proposto ricorso per cassazione soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione. Nella fattispecie considerata dall’Adunanza Plenaria, trattandosi di una decisione del giudice d’appello, l’appellante non avrebbe potuto più censurarla per profili inerenti l’eventuale erroneità della dichiarazione d’irricevibilità, per cui opportunamente gli si è consentito almeno di controdedurre, rispetto all’indicazione del giudice, all’interno dello stesso grado di giudizio.

(1) V. anche in Cons. Stato, 2000, I, 1 ss.

(2) Norma ora abrogata dall’art. 4, comma 2°, L. 21.7.2000 n. 205, recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”. In forza dell’art. 23 bis, comma 7°, L. n. 1034/71, inserito dal citato art. 4, l’appello avverso la sentenza del TAR in relazione ai giudizi di cui al comma 1° dell’ art. 23 bis (tra cui rientrano appunto quelli inerenti a procedure di occupazione e di espropriazione di aree destinate ad opere pubbliche) deve essere proposto entro giorni trenta dalla notificazione della sentenza e centoventi dalla pubblicazione.

(3) Sul punto per tutti Virga P., Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano 1999, 382, il quale peraltro sostiene che quando il ricorso è palesemente infondato nel merito, il giudice amministrativo può dispensarsi da un esame analitico delle eccezioni pregiudiziali, in base al rilievo che esso nel merito vada respinto. In giurisprudenza, v. Tar Lazio, I Sez., 2.11.1999 n. 2483, in TAR, 1999, I, 4570 ss. Quest’ultima decisione ha affermato, rispetto alla questione pregiudiziale dell’integrità del contraddittorio, la non necessità dell’integrazione nell’ipotesi d’infondatezza del ricorso, essendo sufficiente intimare in giudizio l’amministrazione e almeno uno dei controinteressati. L’argomento su cui il TAR fa leva è l’introduzione dell’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo (operata con l’ormai nota sentenza della Corte Cost. 17.5.1995 n. 177, in Giur Cost., 1995, 1429 ss., con nota di Seminara, L’istituto dell’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo, ivi, 1437 ss.). Per incidens, questa argomentazione mi sembra alquanto oscura, in quanto a rigore l’opposizione di terzo è un mezzo di difesa per i controinteressati pretermessi quando, essendo accolto il ricorso, ne ricevano pregiudizio. Dai rilievi del TAR sembrerebbe che l’opposizione di terzo venga in considerazione se in grado d’appello il ricorso sia ritenuto fondato nel merito ed il giudice d’appello non abbia, né integrato il contraddittorio, nè rimesso la causa al primo giudice. In tal caso potrebbe essere proposta opposizione di terzo ordinaria al Consiglio di Stato dai controinteressati pretermessi. L’inconveniente però, sembra essere la perdita di un grado di giudizio a danno dei controinteressati pretermessi in primo grado.

In generale, comunque, il modus operandi del giudice amministrativo sembra diverso rispetto a quello del giudice ordinario, il quale invece, se rileva una improcedibilità in rito, non decide il merito della causa. Ciò si desumerebbe dall’art. 279, 2° comma, n. 2, c.p.c., in forza del quale il collegio può definire il giudizio, pronunciando in ordine a questioni pregiudiziali attinenti al processo.

(4) Sul significato di questa disposizione in relazione al principio del contraddittorio v., per la dottrina processualcivilistica, gli acuti rilievi di Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir. proc. 1968, 217 ss.

(5) In queste note non considero la seconda disposizione, che comporterebbe un necessario approfondimento del sistema probatorio nel processo amministrativo.

(6) Mi riporto agli importanti rilievi di Nigro, L’appello nel processo amministrativo, Milano 1960, 47 ss.; Id., Giustizia amministrativa, Bologna 2000, 256; sulla distinzione v. anche Verde, Norme processuali ordinarie e processo amministrativo, in Foro it., 1985, V 157 ss.; più recentemente Saitta F., La riserva d’appello nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2000, 372.

(7) NIGRO, Giustizia amm., cit., 257.

(8) Sulla figura dei cointeressati e quindi sul problema del litisconsorzio attivo nel processo amministrativo, v. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino 1994, 557 ss. Osserva l’A. che, nel processo amministrativo, se più soggetti si ritengono lesi dal medesimo provvedimento, non devono impugnare l’atto congiuntamente, né sussiste un obbligo di chiamarli in giudizio. Più specificamente sul cointeressato v. Sticchi Damiani, Il cointeressato nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1987, 372 ss.; Id., Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano 1988, 127 ss.

(9) Peraltro, non si può non considerare che, nel processo amministrativo, il problema del contraddittorio rispetto ai soggetti che devono essere chiamati in causa non si pone solo al momento dell’instaurazione del processo (in relazione alla notificazione del ricorso o, se si ritenga preferibile, al deposito di esso), ma anche più oltre: ciò per l’esistenza dei controinteressati “successivi”, cioè individuabili da provvedimenti conseguenziali a quello impugnato in prima battuta. In atto, la tutela dei controinteressati successivi pretermessi dovrebbe essere assicurata, oltre che dall’appello, dall’opposizione di terzo ordinaria.

(10) V. le considerazioni di Denti, op. cit., 222 ss.

(11) Denti, op. cit., 222, osserva che l’art. 101 c.p.c. non è stato mai inteso secondo il suo tenore letterale, cioè nel senso che il principio del contraddittorio riguardi solo la costituzione iniziale del rapporto processuale, e nota che vi sono disposizioni particolari, quali l’art. 90 disp. att. c.p.c. (che impone al consulente tecnico, autorizzato al compimento di indagini senza la presenza del giudice, di dare comunicazione alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni), che impongono il contraddittorio per atti successivi.

(12) Vi sono in effetti delle ipotesi in cui determinati provvedimenti vengono pronunciati dal giudice inaudita altera parte: si pensi ai casi in cui la domanda sia proposta non con citazione, ma con ricorso, come ad. es. nel procedimento per ingiunzione ex art. 633 ss. c.p.c. Sul punto v. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino 2000, I, 116.

(13) L’interpretazione sostenuta nel testo rispetto all’art. 101 c.p.c. sarebbe, peraltro, per determinate impostazioni, il contenuto “minimo” del principio del contraddittorio, che avrebbe assunto, alla luce dell’art. 24, 2° comma, Cost., un contenuto ben più ampio, inteso come facoltà di ogni interessato di interloquire nel procedimento, influendo sul contenuto della decisione. Per questi profili, v. Sticchi Damiani, Le parti necessarie, cit., 181 ss. La disposizione in esame, intesa in questo contenuto “minimo”, esprime l’esigenza della regolarità della citazione e quindi che sia osservato, oltre agli altri requisiti dell’art. 163 c.p.c., quello del n. 4, cioè che vengano esposte le ragioni di fatto e di diritto della domanda, con le relative conclusioni, in modo che il convenuto possa prendere posizione sui fatti di causa.

(14) V. le osservazioni di Denti, op. cit., 223, secondo cui si può prescindere dall’applicazione dell’art. 101 c.p.c., potendosi costruire una categoria di nullità processuali argomentando direttamente dalla violazione di principi costituzionali. Che le norme costituzionali abbiano, sotto questo profilo, una portata immediatamente precettiva è in realtà fortemente problematico. Si consideri, ad es., che nel nostro c.p.c. l’art. 156, 1° comma, prevede che la nullità può essere comminata solo se la legge espressamente lo preveda o se l’atto manchi dei requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo.

(15) Nigro, Giustizia amministrativa, cit., 256.

(16) Su questa “collaborazione” del giudice istruttore, v. Grasso E., La collaborazione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1966, pp. 591 e 608, ora in Grasso E., Le leggi, la dottrina e la giurisprudenza sui processi civili nell’ultimo cinquantennio I, Milano 1998, 422. Per l’A., il principio posto dall’art. 183, 3° comma, c.p.c. sarebbe estraneo al principio del contraddittorio espresso dall’art. 101 c.p.c., dovendo riportarsi ad un funzione “collaborativa” del giudice, per cui egli non può decidere in una materia che non sia stata trattata con le parti (ibidem, nota 22).

(17) Con tutta evidenza, ci si riferisce alla L. 21.7.2000 n. 205, contenente “Disposizioni in tema di giustizia amministrativa”.

(18) Su questo punto v. Denti, op. cit., 218, il quale rileva che una delle interpretazioni dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. era nel senso di attribuire al giudice un potere discrezionale.

(19) Si tratta dell’ipotesi (già citata nella nota 11) in cui il CTU è autorizzato a compiere indagini senza la presenza del giudice.

(20) V. sul punto i rilievi di Sticchi Damiani, Le parti necessarie, cit., 195 ss., il quale osserva che la formulazione della norma dell’art. 21, comma 1°, L. n. 1034 /71, che fa espressamente salvo “l’obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale”, non ha un contenuto doveroso, configurandosi la chiamata in causa iussu iudicis come un mero potere del giudice. La conseguenza che si profilava era l’incostituzionalità della norma in riferimento all’art. 24 Cost. (ivi, 199). Sul punto, si può osservare che, avendo l’art. 1 L. n. 205/2000 riprodotto pedissequamente l’art. 21 L. n. 1034/71, anche rispetto alla nuova norma permane il sospetto d’incostituzionalità.

(21) In effetti, l’art. 24, 2° comma, Cost., prevedendo l’inviolabilità del diritto di difesa “in ogni stato e grado del procedimento”, potrebbe far pensare ad una partecipazione al processo in ogni sua fase, dovendo la parte costituita avere sempre la possibilità di interloquire preventivamente su ogni questione.

(22) E’ la concezione, già richiamata, di Grasso E., ibidem.

(23) Si osservi che, nel caso esaminato, veniva in gioco una questione pregiudiziale (di rito) che per la dottrina è potenzialmente idonea a definire il giudizio, perché delle questioni pregiudiziali il giudice non “conosce”, ma “giudica”: v. sul punto Denti, op. cit., 231. Dall’idoneità di tali questioni ad essere decise l’A. fa derivare la necessità d’instaurare un contraddittorio sul punto.

(24) Peraltro, si è ritenuto che l’art. 183, 3° comma, c.p.c. si riferisca ad un’attività propria del giudice istruttore: v. Denti, op. cit., 218; mi sembra invece più ‘liberale’ l’impostazione di Grasso E., op. cit., 422, il quale configura un dovere generale del giudice (e quindi, come sembra, oltre che del giudice istruttore, anche del collegio) di sottoporre preventivamente alle parti le questioni rilevabili d’ufficio.

(25) In atto, non esiste una dichiarazione di contumacia nel processo amministrativo in relazione alle parti che, pur intimate, non abbiano ritenuto di costituirsi.

(26) In questa direzione mi sembra che si configuri anche la posizione di Mandrioli, op. cit., 114, che interpreta l’art. 24, 2° comma, Cost. nel senso che le parti devono avere la possibilità di svolgere un ruolo attivo nel processo di cui dovranno subire gli effetti.

(27) Per esempio, è strano che il legislatore abbia inserito nel testo della L. n. 205/2000 disposizioni che col processo amministrativo stricto sensu hanno ben poco a che vedere (si pensi all’art. 14, che prevede l’aumento dell’organico dei magistrati e del personale amministrativo, oppure all’art. 19, che prevede i carichi di lavoro dei magistrati, norme di carattere esclusivamente organizzativo) e invece non abbia dedicato nemmeno una norma alla fase di trattazione del merito.

(28) In Guida al diritto, 2000 n. 20, 83 ss., con commento di Volpe, Il Tar Puglia smentisce l’Adunanza Plenaria sulla necessità di utilizzare il contraddittorio.

(29) La disposizione in questione è stata abrogata, come già accennato, dall’art. 4, 2° comma, L. n. 205/2000 (v. nota 2).

(30) E abbiamo indicato su questo punto un contrasto di opinioni in dottrina: v. Denti, op. cit., 217 ss.

(31) Denti, op. cit., 217 ss.

(32) E’ l’espressione utilizzata dal Tar Puglia.

(33) V. sul punto i rilievi di Volpe, op. cit., 87.

(34) Che in genere, poi, nel processo amministrativo è l’unica udienza.

(35) Di per sé sembra un meccanismo simile a quello del processo civile della c.d. “riserva d’ordinanza”: il giudice decide fuori udienza, assegnando in genere alle parti un termine per note. Non sembra poi precluso che nel processo amministrativo le parti possano chiedere un rinvio dell’udienza pubblica, al fine di discutere oralmente dell’ammissibilità della questione, depositando memorie sul punto dieci giorni prima dell’udienza successiva. Per Volpe, op. cit., 87, potrebbe essere utilizzata la tecnica di rapide camere di consiglio all’interno della stessa udienza, in ordine alla deferibilità alle parti di determinate questioni rilevabili d’ufficio.

(36) V. ad es. l’art. 1, comma 2°, L. n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 44, comma 3°, t.u. C.d.S., prevedendo che la decisione sui mezzi istruttori, compresa la CTU, è adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato oppure dal collegio con ordinanza con cui contestualmente viene fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. Come si vede, è la legge a determinare eventuali deroghe al principio della collegialità del giudicante.

(37) In effetti, l’art. 184 c.p.c. sembra riferirsi al principio del contraddittorio, prevedendo la concessione obbligatoria da parte del giudice di un termine per articolare prova contraria rispetto a quelle richieste da controparte. L’art. 183 c.p.c., invece, prevede una serie di funzioni del giudice istruttore e, al 3° comma, si riferisce alle questioni rilevabili d’ufficio, la cui trattazione però non è doverosa. Di per sé, quindi, le due disposizioni sembrano avere un contenuto fondamentalmente diverso e non sembrano facilmente “accorpabili”.

(38) Per incidens, in passato la sanzione d’inammissibilità per omessa notifica ad almeno ad uno dei controinteressati “formali” sembrò alla dottrina una sanzione alquanto eccessiva, auspicandosi che nel processo amministrativo venisse introdotta una sanzione d’improcedibilità del ricorso, ove a seguito dell’ordine del giudice non fosse stato integrato il contraddittorio nei confronti del controinteressato pretermesso: per questi rilievi v. Lugo, I problemi del processo amministrativo visti dal giudice, in Problemi del processo amministrativo (Atti del IX Convegno di studi di scienza dell’amministrazione), Milano 1964, 87 ss. L’applicazione doverosa del criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. potrebbe opportunamente evitare l’applicazione della sanzione d’inammissibilità, ove appunto, dalla trattazione con le parti di essa questione rilevabile d’ufficio, emerga che non sia agevole individuare il controinteressato cui l’atto direttamente si riferisce.

— *** —

CONSIGLIO DI STATO, AD. PLEN. – Sentenza 24 gennaio 2000 n. 1.

Note

L'articolo Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna annulla ab initio l’intera procedura concernente l’attuazione del progetto di ampliamento di una struttura cimiteriale.

La pronuncia travolge non solo gli atti stricto sensu connessi alla procedura ablatoria, ma tutte le deliberazioni anteriori prodromiche alla stessa (compresa l’approvazione del progetto, ritenuta, dal Tribunale, carente delle misure partecipative contemplate dagli artt. 10 ss. L. 865/71).

Il collegio giudicante individua un duplice ordine di motivi che induce a ritenere sussistente la fondatezza delle censure dedotte dai ricorrenti.

1. Sotto il primo profilo, assorbente si palesa la mancata introduzione di una valida variante al vigente P.R.G.

In tal senso, una valutazione delle ragioni fondanti non può prescindere da una attenta analisi della norma contenuta nell’art. 1 L. 3.1.1978 n. 1.

Il comma 5 dell’articolo in questione dispone che, qualora le opere ricadano su aree che, negli strumenti urbanistici approvati, non sono destinate a pubblici servizi (ovvero sono destinate a tipologie di servizi differenti da quelle cui si riferiscono le opere medesime), «la deliberazione del consiglio comunale di approvazione del progetto preliminare e la deliberazione della giunta comunale di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo costituiscono adozione di variante degli strumenti stesi, non necessitano di autorizzazione regionale preventiva»: difatti, è prevista una forma di approvazione, semplificata, secondo le modalità di cui agli articoli 6 ss. L. 167/62. Approvazione, quest’ultima, comunque fondata sulla previa instaurazione del contraddittorio: deposito del piano, per 10 giorni, presso la segreteria comunale, da effettuarsi entro 5 giorni dalla sua deliberazione deliberazione; presentazione delle opposizioni entro venti giorni dalla inserzione nel F.A.L.; approvazione della regione entro sessanta giorni.

Tralasciando gli aspetti meramente ermeneutici della norma (già affrontati in questa rivista nel n. 7/2000: Espropriazione per p.u. ed approvazione di una variante, nota a Consiglio di Stato, sez. IV, ord.za n. 23.5.2000 n. 2466, pag. http://www.giustamm.it/articoli/biamonte_variante.htm), appare significativo evidenziare che, nel caso di specie, il Consiglio comunale aveva, una prima volta, nel 1995, approvato il progetto preliminare senza compiere l’iter di cui alla L. 167, e, successivamente alla proposizione del ricorso, nel giugno 2000, trasfuso di fatto, in una nuova delibera (anch’essa impugnata con un ricorso riunito al primo e deciso con la medesima sentenza), il contenuto della precedente, specificando che l’approvazione costituisce variante al P.R.G. .

Per il Tribunale Amministrativo la totale mancanza, in radice, delle determinazioni ad opera dell’autorità competente a pronunciarsi sull’approvazione dello strumento urbanistico è tale da comportare la totale illegittimità di entrambi i provvedimenti, così che esso può concludere, senza dubbio alcuno, che «l’occupazione dei suoli occorrenti all’ampliamento del cimitero, disposta quanto ancora non si è perfezionato l’iter di formazione della variante, si palesa illegittima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.2.2000, n. 721).

2. L’altra censura di legittimità involge l’omessa instaurazione del contraddittorio procedimentale nei confronti dei soggetti coinvolti.

Gli effetti della pronuncia sul punto, si comprendono immediatamente.

Il Tribunale, infatti, non intende semplicemente riferirsi alla mancata comunicazione ex art. 7 L. 241/90 nella fase immediatamente anteriore all’emanazione del decreto di occupazione, ma alla violazione, ab initio, della normativa che impone, sin dall’approvazione del progetto il coinvolgimento degli individui titolari di interessi potenzialmente confliggenti.

Nel caso di specie «non risulta che l’amministrazione abbia adempiuto a quelle formalità, contemplate dall’art. 10 della legge n. 865 del 1971, che consentono agli espropriandi di partecipare al procedimento ablatorio (con deduzioni e osservazioni) in una fase precoce, quando ancora non si è sostanzialmente cristallizzata l’elaborazione progettuale dell’opera di pubblica utilità». Pertanto, non sarebbe stato sufficiente un mero avviso di avvio del procedimento, notificato con il mero scopo di adempiere, formalmente, ad un obbligo di legge (come normalmente avviene nelle amministrazioni), rivelandosi imprescindibile una sostanziale partecipazione procedimentale dei soggetti coinvolti.

Le ragioni possono essere comprese alla luce di recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Costituisce ormai principio consolidato quello per cui, nell’ipotesi di dichiarazione di p.u. per implicito (insita nell’approvazione del progetto di opere pubbliche ex L. 1/78), sussiste non solo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 7.8.1990 n. 241 (Cons. Stato, Ad. Plen., 15.9.1999, n. 14), ma anche quello di consentire l’attuazione delle preventive misure di partecipazione di cui all’art. 10 L. 865/71 (deposito e notificazione del progetto, osservazioni degli interessati, pronuncia sulle stesse).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 24.1.2000, n. 2) ha affermato che, qualora nel procedimento di formazione dell’approvazione del progetto dell’opera pubblica tali misure di partecipazione siano state omesse, il provvedimento finale deve ritenersi illegittimo. Infatti, «nel caso di occupazione d’urgenza preordinata all’espropriazione, suo presupposto di legittimità è non solo una dichiarazione di urgenza e indifferibilità dell’opera, ma altresì una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace».

Nell’ipotesi oggi esaminata l’amministrazione non solo ha omesso la comunicazione dell’avvio del procedimento, ma ha impedito, altresì, la partecipazione dei soggetti coinvolti (che, in quanto destinatari di provvedimenti restrittivi della loro sfera, erano portatori di interessi oppositivi), omettendo di attuare le misure di partecipazione di cui all’art. 10 ss. L. 865/71.

Né potrebbe costituire valida giustificazione affermare che l’urgenza ha impedito l’attuazione di tali fondamentali misure di partecipazione. Infatti, anche alla luce della autorevole giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria, la questione non attiene alla semplice comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 in relazione ad un isolato provvedimento ablatorio (che, in ipotesi, di somma urgenza, potrebbe essere omessa, sulla base di congrua motivazione), ma al complesso di tutte le misure predisposte dalla Legge (in particolare dall’art. 10 L. 865/1971), onde consentire a tutti i soggetti coinvolti una adeguata partecipazione procedimentale.

Nell’ipotesi che ci occupa il progetto risale al 1995, e, pertanto, appare totalmente ingiustificato il comportamento dell’amministrazione Comunale, la quale, pur avendo a disposizione un tale lasso temporale, ha totalmente omesso la partecipazione al procedimento espropriativo dei soggetti coinvolti.

3. Importante evidenziare anche la posizione espressa in merito all’ammissibilità dell’impugnativa concernente l’atto di mera adozione di una variante al P.R.G.

«L’adozione di una variante urbanistica, conseguente all’approvazione del progetto di un’opera pubblica, produce direttamente sul regime dei suoli interessati gli effetti prodromici tipici dell’atto di adozione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.4.1998 n. 702)». Per tali ragioni il Tribunale non ritiene di escludere la sussistenza dell’interesse alla proposizione di una autonoma e immediata impugnativa in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.4.1996, n. 536).

Note

L'articolo Procedura concernente l’attuazione del progetto di ampliamento di una struttura cimiteriale proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna annulla ab initio l’intera procedura concernente l’attuazione del progetto di ampliamento di una struttura cimiteriale.

La pronuncia travolge non solo gli atti stricto sensu connessi alla procedura ablatoria, ma tutte le deliberazioni anteriori prodromiche alla stessa (compresa l’approvazione del progetto, ritenuta, dal Tribunale, carente delle misure partecipative contemplate dagli artt. 10 ss. L. 865/71).

Il collegio giudicante individua un duplice ordine di motivi che induce a ritenere sussistente la fondatezza delle censure dedotte dai ricorrenti.

1. Sotto il primo profilo, assorbente si palesa la mancata introduzione di una valida variante al vigente P.R.G.

In tal senso, una valutazione delle ragioni fondanti non può prescindere da una attenta analisi della norma contenuta nell’art. 1 L. 3.1.1978 n. 1.

Il comma 5 dell’articolo in questione dispone che, qualora le opere ricadano su aree che, negli strumenti urbanistici approvati, non sono destinate a pubblici servizi (ovvero sono destinate a tipologie di servizi differenti da quelle cui si riferiscono le opere medesime), «la deliberazione del consiglio comunale di approvazione del progetto preliminare e la deliberazione della giunta comunale di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo costituiscono adozione di variante degli strumenti stesi, non necessitano di autorizzazione regionale preventiva»: difatti, è prevista una forma di approvazione, semplificata, secondo le modalità di cui agli articoli 6 ss. L. 167/62. Approvazione, quest’ultima, comunque fondata sulla previa instaurazione del contraddittorio: deposito del piano, per 10 giorni, presso la segreteria comunale, da effettuarsi entro 5 giorni dalla sua deliberazione deliberazione; presentazione delle opposizioni entro venti giorni dalla inserzione nel F.A.L.; approvazione della regione entro sessanta giorni.

Tralasciando gli aspetti meramente ermeneutici della norma (già affrontati in questa rivista nel n. 7/2000: Espropriazione per p.u. ed approvazione di una variante, nota a Consiglio di Stato, sez. IV, ord.za n. 23.5.2000 n. 2466, pag. http://www.giustamm.it/articoli/biamonte_variante.htm), appare significativo evidenziare che, nel caso di specie, il Consiglio comunale aveva, una prima volta, nel 1995, approvato il progetto preliminare senza compiere l’iter di cui alla L. 167, e, successivamente alla proposizione del ricorso, nel giugno 2000, trasfuso di fatto, in una nuova delibera (anch’essa impugnata con un ricorso riunito al primo e deciso con la medesima sentenza), il contenuto della precedente, specificando che l’approvazione costituisce variante al P.R.G. .

Per il Tribunale Amministrativo la totale mancanza, in radice, delle determinazioni ad opera dell’autorità competente a pronunciarsi sull’approvazione dello strumento urbanistico è tale da comportare la totale illegittimità di entrambi i provvedimenti, così che esso può concludere, senza dubbio alcuno, che «l’occupazione dei suoli occorrenti all’ampliamento del cimitero, disposta quanto ancora non si è perfezionato l’iter di formazione della variante, si palesa illegittima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.2.2000, n. 721).

2. L’altra censura di legittimità involge l’omessa instaurazione del contraddittorio procedimentale nei confronti dei soggetti coinvolti.

Gli effetti della pronuncia sul punto, si comprendono immediatamente.

Il Tribunale, infatti, non intende semplicemente riferirsi alla mancata comunicazione ex art. 7 L. 241/90 nella fase immediatamente anteriore all’emanazione del decreto di occupazione, ma alla violazione, ab initio, della normativa che impone, sin dall’approvazione del progetto il coinvolgimento degli individui titolari di interessi potenzialmente confliggenti.

Nel caso di specie «non risulta che l’amministrazione abbia adempiuto a quelle formalità, contemplate dall’art. 10 della legge n. 865 del 1971, che consentono agli espropriandi di partecipare al procedimento ablatorio (con deduzioni e osservazioni) in una fase precoce, quando ancora non si è sostanzialmente cristallizzata l’elaborazione progettuale dell’opera di pubblica utilità». Pertanto, non sarebbe stato sufficiente un mero avviso di avvio del procedimento, notificato con il mero scopo di adempiere, formalmente, ad un obbligo di legge (come normalmente avviene nelle amministrazioni), rivelandosi imprescindibile una sostanziale partecipazione procedimentale dei soggetti coinvolti.

Le ragioni possono essere comprese alla luce di recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Costituisce ormai principio consolidato quello per cui, nell’ipotesi di dichiarazione di p.u. per implicito (insita nell’approvazione del progetto di opere pubbliche ex L. 1/78), sussiste non solo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 7.8.1990 n. 241 (Cons. Stato, Ad. Plen., 15.9.1999, n. 14), ma anche quello di consentire l’attuazione delle preventive misure di partecipazione di cui all’art. 10 L. 865/71 (deposito e notificazione del progetto, osservazioni degli interessati, pronuncia sulle stesse).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 24.1.2000, n. 2) ha affermato che, qualora nel procedimento di formazione dell’approvazione del progetto dell’opera pubblica tali misure di partecipazione siano state omesse, il provvedimento finale deve ritenersi illegittimo. Infatti, «nel caso di occupazione d’urgenza preordinata all’espropriazione, suo presupposto di legittimità è non solo una dichiarazione di urgenza e indifferibilità dell’opera, ma altresì una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace».

Nell’ipotesi oggi esaminata l’amministrazione non solo ha omesso la comunicazione dell’avvio del procedimento, ma ha impedito, altresì, la partecipazione dei soggetti coinvolti (che, in quanto destinatari di provvedimenti restrittivi della loro sfera, erano portatori di interessi oppositivi), omettendo di attuare le misure di partecipazione di cui all’art. 10 ss. L. 865/71.

Né potrebbe costituire valida giustificazione affermare che l’urgenza ha impedito l’attuazione di tali fondamentali misure di partecipazione. Infatti, anche alla luce della autorevole giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria, la questione non attiene alla semplice comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 in relazione ad un isolato provvedimento ablatorio (che, in ipotesi, di somma urgenza, potrebbe essere omessa, sulla base di congrua motivazione), ma al complesso di tutte le misure predisposte dalla Legge (in particolare dall’art. 10 L. 865/1971), onde consentire a tutti i soggetti coinvolti una adeguata partecipazione procedimentale.

Nell’ipotesi che ci occupa il progetto risale al 1995, e, pertanto, appare totalmente ingiustificato il comportamento dell’amministrazione Comunale, la quale, pur avendo a disposizione un tale lasso temporale, ha totalmente omesso la partecipazione al procedimento espropriativo dei soggetti coinvolti.

3. Importante evidenziare anche la posizione espressa in merito all’ammissibilità dell’impugnativa concernente l’atto di mera adozione di una variante al P.R.G.

«L’adozione di una variante urbanistica, conseguente all’approvazione del progetto di un’opera pubblica, produce direttamente sul regime dei suoli interessati gli effetti prodromici tipici dell’atto di adozione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.4.1998 n. 702)». Per tali ragioni il Tribunale non ritiene di escludere la sussistenza dell’interesse alla proposizione di una autonoma e immediata impugnativa in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.4.1996, n. 536).

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V. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V – Sentenza 26 marzo 2001 n. 1302.

Note

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