1. – Stranieri – Cittadinanza – Concessione – Inserimento duraturo nella comunità nazionale – Elementi – Valutazione discrezionale.
2. – Stranieri – Cittadinanza – Concessione – Inserimento duraturo nella comunità nazionale – Valutazione discrezionale – Sindacabilità del G.A. – Limiti.

1. – La concessione della cittadinanza rappresenta il suggello, sul piano giuridico, di un processo di integrazione che nei fatti sia già stato portato a compimento, la formalizzazione di una preesistente situazione di “cittadinanza sostanziale” che giustifica l’attribuzione dello status giuridico. In altri termini, l’inserimento dello straniero nella comunità nazionale può avvenire (solo) quando l’Amministrazione ritenga che quest’ultimo possieda ogni requisito atto a dimostrare la sua capacità di inserirsi in modo duraturo nella comunità e di osservare l’ordine e la sicurezza nazionale, con valutazione di tipo discrezionale.
2. – Considerata la natura discrezionale del potere de quo, ne deriva che il sindacato giurisdizionale sulla valutazione compiuta dall’Amministrazione – circa il completo inserimento o meno dello straniero nella comunità nazionale – non può spingersi al di là della verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole. Ciò in quanto la giurisprudenza ha costantemente chiarito che, al cospetto dell’esercizio di un potere altamente discrezionale, come quello in esame, il sindacato del giudice amministrativo si esaurisce nel controllo del vizio di eccesso di potere, nelle particolari figure sintomatiche dell’inadeguatezza del procedimento istruttorio, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, irragionevolezza della scelta adottata o difetto di motivazione, e non può estendersi all’autonoma valutazione delle circostanze di fatto e di diritto su cui fondare il giudizio di idoneità richiesto per l’acquisizione dello status di cittadino; il vaglio giurisdizionale non può sconfinare, quindi, nell’esame del merito della scelta adottata, riservata all’autonoma valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

Pres. Ciliberti – Est. Arata

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 385 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Wally Salvagnini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Amalia Capalbo in Roma, viale Eritrea n. 20;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ufficio Territoriale -OMISSIS-, in persona del Prefetto in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento del Presidente della Repubblica, sottoscritto per il Ministro dal Sottosegretario di Stato, -OMISSIS-, emesso in data -OMISSIS-, notificato all’interessata in data -OMISSIS-, con il quale è stata respinta la richiesta presentata da -OMISSIS- volta alla concessione della cittadinanza italiana.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Ufficio Territoriale -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 23 gennaio 2026 la dott.ssa Virginia Arata e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento notificato il -OMISSIS-, il Ministero dell’Interno ha respinto la richiesta di concessione della cittadinanza italiana ai sensi dell’art. 9, comma 1, lettera f) della legge 5 febbraio 1992 n. 91, avanzata dall’odierna ricorrente, in ragione dei seguenti pregiudizi penali: in data -OMISSIS- sentenza emessa dal Tribunale -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 624 c.p.; il -OMISSIS- notizia di reato per violazione dell’art. 341 c.p.; il -OMISSIS- notizia di reato per violazione dell’art. 624 c.p..

Tale provvedimento è stato impugnato con ricorso depositato il -OMISSIS- per il seguente motivo “Violazione di legge e/o eccesso di potere e/o ingiustizia manifesta per manifesta irragionevolezza e/o palese illogicità della motivazione dell’atto di diniego” considerato che “quanto alla sentenza riportata e relativa ai fatti del -OMISSIS- la signora -OMISSIS- è stata assolta, così come da sentenza che si produce in copia (doc. 7), quanto, invece, alla sentenza risalente al -OMISSIS- è stata avanzata istanza di riabilitazione (doc. 8)”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione con memoria di stile.

All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 23 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Sul punto il Collegio osserva quanto segue in merito alla natura del provvedimento di concessione della cittadinanza alla luce della giurisprudenza in materia, di recente sintetizzata dalla Sezione (T.A.R. Lazio, sez. V bis, n. 2943, 2944, 2947, 3018, 3471, 5130 del 2022), secondo cui l’acquisizione dello status di cittadino italiano per naturalizzazione è oggetto di un provvedimento di concessione, che presuppone un’amplissima discrezionalità in capo all’Amministrazione, come si ricava dalla norma, attributiva del relativo potere, contenuta nell’art. 9, comma 1, della legge n. 91/1992, ai sensi del quale la cittadinanza “può” essere concessa.

Tale discrezionalità si esplica, in particolare, in un potere valutativo in ordine al definitivo inserimento dell’istante all’interno della comunità nazionale, in quanto il conferimento dello status civitatis comporta non solo diritti – consistenti, sostanzialmente, nei “diritti politici” di elettorato attivo e passivo (che consente, mediante l’espressione del voto alle elezioni politiche, la partecipazione all’autodeterminazione della vita del Paese di cui si chiede di entrare a far parte), e nella possibilità di assunzione di cariche pubbliche – ma anche doveri nei confronti dello Stato-comunità, con implicazioni d’ordine politico-amministrativo; si tratta infatti di determinazioni che rappresentano un’esplicazione del potere sovrano dello Stato di ampliare il numero dei propri cittadini (cfr. Consiglio di Stato, AG, n. 9/1999 del 10.6.1999; sez. IV n. 798/1999; n. 4460/2000; n. 195/2005; sez, I, 3.12.2008 n. 1796/08; sez. VI, n. 3006/2011; Sez. III, n. 6374/2018; n. 1390/2019, n. 4121/2021; TAR Lazio, Sez. II quater, n. 10588 e 10590 del 2012; n. 3920/-OMISSIS-; 4199/-OMISSIS-).

L’interesse dell’istante a ottenere la cittadinanza deve, quindi, necessariamente coniugarsi con l’interesse pubblico a inserire lo stesso a pieno titolo nella comunità nazionale.

In questo quadro, pertanto, l’Amministrazione ha il compito di verificare che il soggetto istante sia in possesso delle qualità ritenute necessarie per ottenere la cittadinanza, quali l’assenza di precedenti penali, la sussistenza di redditi sufficienti a sostenersi, una condotta di vita che esprima integrazione sociale e rispetto dei valori di convivenza civile.

La concessione della cittadinanza rappresenta infatti il suggello, sul piano giuridico, di un processo di integrazione che nei fatti sia già stato portato a compimento, la formalizzazione di una preesistente situazione di “cittadinanza sostanziale” che giustifica l’attribuzione dello status giuridico.

In altri termini, l’inserimento dello straniero nella comunità nazionale può avvenire (solo) quando l’Amministrazione ritenga che quest’ultimo possieda ogni requisito atto a dimostrare la sua capacità di inserirsi in modo duraturo nella comunità e di osservare l’ordine e la sicurezza nazionale (cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, n. 3227/2021; n. 12006/2021 e sez. II quater, n. 12568/2009; Cons. St., sez. III, n. 4121/2021; n. 8233/2020; n. 7122/2019; n. 7036/2020; n. 2131/2019; n. 1930/2019; n. 657/-OMISSIS-; n. 2601/2015; sez. VI, n. 3103/2006; n.798/1999).

Tanto chiarito sulla natura discrezionale del potere de quo, ne deriva che il sindacato giurisdizionale sulla valutazione compiuta dall’Amministrazione – circa il completo inserimento o meno dello straniero nella comunità nazionale – non può spingersi al di là della verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole.

Ciò in quanto la giurisprudenza, dalla quale non vi è motivo per discostarsi, ha costantemente chiarito che, al cospetto dell’esercizio di un potere altamente discrezionale, come quello in esame, il sindacato del giudice amministrativo si esaurisce nel controllo del vizio di eccesso di potere, nelle particolari figure sintomatiche dell’inadeguatezza del procedimento istruttorio, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, irragionevolezza della scelta adottata o difetto di motivazione, e non può estendersi all’autonoma valutazione delle circostanze di fatto e di diritto su cui fondare il giudizio di idoneità richiesto per l’acquisizione dello status di cittadino; il vaglio giurisdizionale non può sconfinare, quindi, nell’esame del merito della scelta adottata, riservata all’autonoma valutazione discrezionale dell’Amministrazione (ex multis, Cons. St., Sez. IV n. 6473/2021; Sez. VI, n. 5913/2011; n. 4862/2010; n. 3456/2006; TAR Lazio, Sez. I ter, n. 3226/2021, Sez. II quater, n. 5665/2012).

Applicando le suesposte coordinate giurisprudenziali al caso di specie, il Collegio ritiene infondate le censure formulate con il ricorso in esame, avendo l’Amministrazione valutato in maniera non manifestamente illogica la situazione della ricorrente, giusti i pregiudizi penali indicati, non rilevando la presentazione dell’istanza di riabilitazione invocata dalla ricorrente, considerato che è nel potere discrezionale dell’Amministrazione la valutazione del semplice fatto storico di rilevanza penale, a prescindere dalla successiva eventuale (e nella specie non ancora intervenuta) riabilitazione.

Tutti tali elementi, come compiutamente motivato nel corpo del provvedimento impugnato, rappresentano chiaro indice sintomatico di inaffidabilità e di una non compiuta integrazione nella comunità nazionale, desumibile in primis dal rispetto delle regole di civile convivenza e dalla rigorosa, sicura osservanza delle leggi vigenti nell’ordinamento giuridico italiano. L’Amministrazione ha, pertanto, adeguatamente motivato in ordine al bilanciamento di interessi ed ha, altresì, ritenuto non compiutamente provato il corretto e stabile inserimento della richiedente nel tessuto sociale a fronte della esplicita non condivisione dei valori di solidarietà e sicurezza, violati dalla condotta delittuosa posta in essere.

Tanto premesso, il Collegio ritiene che, nel caso concreto, il Ministero abbia legittimamente esercitato il potere discrezionale di cui dispone, assolvendo adeguatamente all’onere di motivazione e senza venir meno ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità nel bilanciamento degli interessi.

Per le ragioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato.

Le spese processuali possono ugualmente essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Silvia Piemonte, Primo Referendario

Virginia Arata, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla concessione della cittadinanza italiana. proviene da Giustamm.

Processo – Sentenza – Impugnazione – Pluralità di rationes decidendi – Omessa impugnazione di una di esse – Inammissibilità dell’impugnazione.

Al cospetto di una pluralità di rationes decidendi, rispetto ai quali il ricorso per cassazione investe soltanto quella sulla questione di principio, nonostante ognuna di esse sia singolarmente sufficiente a giustificare la decisione assunta, deve operare il principio, consolidato nella giurisprudenza della Corte e applicabile anche in materia di ricorso straordinario ex art. 111, comma 8, Cost., secondo cui «ove la sentenza sia sorretta da una pluralità di ragioni, distinte ed autonome, ciascuna delle quali giuridicamente e logicamente sufficiente a giustificare la decisione adottata, l’omessa impugnazione di una di esse rende inammissibile, per difetto di interesse, la censura relativa alle altre, la quale, essendo divenuta definitiva l’autonoma motivazione non impugnata non potrebbe produrre in nessun caso l’annullamento della sentenza».

Pres. D’Ascola – Est. Tedesco

L'articolo Sull’inammissibilità dell’impugnazione della sentenza recante una pluralità di rationes decidendi. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Concorrenti – Principio dell’anonimato – Portata.

Il principio dell’anonimato dei concorrenti, a presidio del quale sono poste anche sanzioni penali, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica, essendo noto che in tanto possono essere conclusi accordi collusivi fra gli operatori interessati in quanto ciascuno di essi conosca in anticipo l’identità degli altri. In questo senso non è dirimente il richiamo operato dalle amministrazioni resistenti al tenore letterale all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nella parte in cui la norma fa riferimento ai soggetti che hanno (già) presentato l’offerta, perché, alla luce delle diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione (infatti, oltre alla presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale, l’alterazione può essere attuata anche mediante l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi), l’anonimato va garantito anche, se non soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte.

Pres. Anastasi – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 136 del 2025, proposto da
SIRAM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4B24084E3, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche – Stazione Unica Appaltante Marche (S.U.A.M.), non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Simoncini, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Ancona, piazza Cavour, 23;

nei confronti

Edison Next Government S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione

– del decreto n. 28 del 18.02.2025 del Dirigente del settore SUAM e soggetto aggregatore e della allegata Relazione Istruttoria con il quale è stata prorogato all’11.03.2025 il termine di scadenze delle offerte originariamente previsto al 24.02.2025 della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio energia e manutenzione degli immobili e degli impianti, per conto dell’Azienda Ospedaliera Universitaria delle Marche per la durata complessiva di 72 mesi.”;

– del bando di gara della Regione Marche – Stazione Unica Appaltante Marche con il quale è stata indetta la “Procedura aperta per l’affidamento del servizio energia e manutenzione degli immobili e degli impianti, per conto dell’Azienda Ospedaliera Universitaria delle Marche per la durata complessiva di 72 mesi.”, inviato alla GUUE il 09.12.2024, nonché di tutti gli atti e documenti che compongono la lex specialis di gara, ivi compresi il Disciplinare di gara e i suoi allegati, nonché le relative FAQ;

– del decreto del Dirigente del Settore SUAM e Soggetto Aggregatore della Regione Marche n. 309 del 9 dicembre 2024 di autorizzazione all’avvio della gara;

– della Decisione a contrarre, adottata ai sensi dell’art. 17 co. 1, D.Lgs. n. 36/2023 dalla Committente Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche – Determina del Direttore Generale n. 993 del 29.11.2024;

– di ogni atto presupposto, connesso e, comunque, consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche e della Regione Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, gestore uscente del servizio di fornitura di energia e di manutenzione degli immobili e degli impianti presso l’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche (di seguito anche “A.O.U.”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, nella parte in cui la Stazione Unica Appaltante operante presso la Regione Marche (di seguito anche “S.U.A.M.”) ha prorogato il termine per la presentazione delle offerte, rendendo però noto l’elenco dei soggetti che avevano effettuato il sopralluogo tecnico obbligatorio e che dunque erano i soli legittimati a presentare offerta.

SIRAM articola due diverse censure:

– da un lato, deduce la violazione del principio dell’anonimato dei concorrenti;

– dall’altro lato, deduce la violazione dell’art. 92, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 36/2023, evidenziando che nella specie non sussistevano i presupposti per la concessione della proroga, visto che la documentazione tecnica integrativa necessaria agli operatori economici per formulare l’offerta era stata messa a loro disposizione almeno sei giorni prima del termine di scadenza per la presentazione dell’offerta.

Pertanto, nella presente controversia non viene in rilievo il problema della proroga in sé e per sé del termine di presentazione delle offerte, bensì:

– da un lato, il fatto che la decisione di concedere la proroga è stata resa nota con un’unica mail diretta a tutti i potenziali concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio, i quali hanno dunque avuto la possibilità di conoscere i nominativi degli operatori economici verosimilmente interessati a partecipare alla gara;

– dall’altro lato, la violazione di una disposizione del D.Lgs. n. 36/2023 che secondo la ricorrente è tassativa.

Non sono pertanto del tutto attagliate al thema decidendum le puntuali e condivisibili argomentazioni difensive svolte in particolare dall’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche per giustificare la decisione di concedere la proroga richiesta pressoché da tutti i potenziali concorrenti, mentre coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo.

In effetti, SIRAM non è legittimata a censurare la violazione dell’art. 92, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 36/2023 in quanto essa ha manifestato la volontà di partecipare alla gara in a.t.i. con Edison Next Government S.r.l., la quale, come ha comprovato l’A.O.U., in data 18 febbraio 2025 aveva chiesto alla S.U.A.M. di concedere una proroga di almeno trenta giorni del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. L’odierna ricorrente (la quale ha implicitamente condiviso l’istanza della futura mandataria del r.t.i.) non può pertanto dolersi del fatto che tale richiesta è stata accolta.

Nel merito, comunque, il motivo sarebbe da respingere, perché la disposizione in commento non esaurisce tutte le ipotesi in cui la stazione appaltante può decidere di prorogare il termine di presentazione delle offerte.

2. Ciò detto, vanno preliminarmente esaminate le due eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dalle amministrazioni resistenti per:

– omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato (nel corso della discussione orale l’eccezione è stata meglio precisata, evidenziandosi che Edison Next Government S.r.l. – a cui il ricorso è stato notificato – non sarebbe un controinteressato ma semmai un cointeressato, avendo anch’essa censurato la concessione della proroga con il coevo ricorso n. 133/2025 R.G.):

– abuso del processo, per il fatto che, come detto, SIRAM ha già manifestato la volontà di partecipare alla gara in a.t.i. con Edison e, in quanto gestore uscente, era già a conoscenza dei nominativi degli OO.EE. che hanno effettuato i sopralluoghi (ai quali, come si dirà infra, erano presenti i tecnici della ricorrente).

Le suddette eccezioni vanno disattese per le seguenti ragioni.

Quanto al primo profilo va osservato che, per giurisprudenza assolutamente consolidata (ex multis, Cons. Stato, n. 4984/2023), laddove venga impugnata la lex specialis (o sue modifiche) il ricorso non va notificato ad alcun controinteressato, e questa regola opera persino quando nelle more siano state già presentate le domande di partecipazione o le offerte. Al riguardo va precisato che esistono decisioni di segno contrario (ad esempio, T.A.R. Catanzaro, n. 71/2018), ma esse sono riferite ad ipotesi particolari, ad esempio al caso in cui il prodotto o il servizio può essere fornito da un solo operatore economico, il quale vanta dunque un interesse indubbio alla conservazione della lex specialis (questo è tanto vero che nella prefata sentenza n. 71/2018 anche il Tribunale calabrese ha richiamato la regola generale di cui si è detto).

Da ultimo va osservato che, per quanto si è detto in precedenza, in realtà gli altri OO.EE. che hanno richiesto la proroga sono solo interessati a conservare questo beneficio (il che, come si dirà nella parte finale della presente sentenza, viene garantito anche in caso di accoglimento del ricorso di SIRAM), ma non sono legittimati a tutelare una situazione di potenziale alterazione della regolarità della competizione.

Per quanto concerne il secondo profilo va invece osservato che:

– come si dirà esaminando il merito delle censure formulate da SIRAM con il primo motivo, il fatto che il gestore uscente assista ai sopralluoghi effettuati dai suoi futuri potenziali concorrenti non rende di per sé illegittima la procedura;

– la tesi dell’A.O.U. resistente prova troppo, perché essa sembra voler implicitamente sostenere che il gestore uscente sia tenuto a subire senza poter reagire eventuali potenziali alterazioni della regolarità della gara. Va al contrario puntualizzato che il principio dell’anonimato dei concorrenti vale anche a favore del gestore uscente, il quale deve essere tutelato al pari degli altri partecipanti.

Né si può “rimproverare” a SIRAM di essere il gestore uscente, perché il fatto che il gestore uscente parta con un leggero teorico vantaggio non autorizza gli altri concorrenti a porre in essere accordi abusivi finalizzati a colmare questo gap e il principio dell’anonimato è posto proprio a presidio di questo ipotetico rischio.

Nessun abuso del processo o del diritto è pertanto ravvisabile nella presente iniziativa giudiziaria.

In ogni caso, seppure il ricorso fosse dichiarato inammissibile, ciò non inciderebbe sull’esito sostanziale della vicenda, visto che con sentenza “breve” resa in pari data il Tribunale ha accolto il coevo e analogo ricorso di Edison, il che soddisfa anche l’interesse di SIRAM.

3. Fatte queste doverose premesse, il Tribunale ritiene che il ricorso sia meritevole di accoglimento, risultando fondato il primo motivo. Al riguardo va osservato che:

– come è emerso dagli scritti difensivi della Regione, il vizio procedimentale (avente però rilievo sostanziale, come si dirà infra) denunciato dalla società ricorrente è addebitabile ad una disattenzione o, al limite, ad un eccesso di zelo, dell’ufficio che gestisce la procedura, visto che nel provvedimento che ha disposto la proroga non era prevista la comunicazione individuale dell’atto ai potenziali concorrenti. Questo costituisce un primo elemento che milita a favore della ricorrente;

– come ha correttamente evidenziato SIRAM, il principio dell’anonimato dei concorrenti, a presidio del quale sono poste anche sanzioni penali, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica, essendo noto che in tanto possono essere conclusi accordi collusivi fra gli operatori interessati in quanto ciascuno di essi conosca in anticipo l’identità degli altri. In questo senso non è dirimente il richiamo operato dalle amministrazioni resistenti al tenore letterale all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nella parte in cui la norma fa riferimento ai soggetti che hanno (già) presentato l’offerta, perché, alla luce delle diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione (infatti, oltre alla presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale, l’alterazione può essere attuata anche mediante l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi), l’anonimato va garantito anche, se non soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte;

– del resto, nella specie la S.U.A.M. ha correttamente applicato tale principio sia con riguardo alla pubblicazione dei chiarimenti sia con riguardo alle modalità di effettuazione del sopralluogo obbligatorio. Quanto al primo profilo, è noto che in sede di pubblicazione dei chiarimenti l’amministrazione aggiudicatrice non deve rivelare il nominativo dell’operatore economico che ha formulato la richiesta di chiarimenti, e questo sia per non svelare l’identità dell’O.E. sia per non consentire agli altri operatori di poter intuire, in base al tenore della richiesta, in che modo sarà articolata l’offerta tecnica o, in qualche caso, anche quella economica di quel concorrente. E, come risulta dal documento allegato n. 07 alla memoria del 21 marzo 2025 della Regione Marche, la S.U.A.M. ha osservato tale regola, pubblicando le risposte alle F.A.Q. senza svelare il nominativo degli O.E. che avevano formulato i rispettivi quesiti. Quanto al secondo profilo, va anzitutto puntualizzato che, come emerge dai documenti allegati nn. 48 e 49 alla memoria del 21 marzo 2025 dell’A.O.U., il R.U.P. si è certamente avvalso dell’ausilio del gestore uscente per condurre i sopralluoghi (il che nella specie era vieppiù necessario in quanto solo il c.d. terzo responsabile – che è il gestore stesso – può accedere nei locali che ospitano gli impianti), ma senza comunicare in anticipo i nominativi degli OO.EE. che avrebbero effettuato il sopralluogo. Al riguardo va aggiunto che in qualsiasi appalto di servizi – o anche di forniture che preveda consegne periodiche – il gestore uscente gode di vantaggi di fatto rispetto a tutti gli altri competitors, sia in termini di conoscenza dei dettagli dell’appalto (il che gli consente di formulare un’offerta tecnica sempre più affinata e/o un’offerta economica più “informata”), sia in termini di possibile individuazione dei concorrenti che parteciperanno alla nuova gara. Ma questi sono per l’appunto vantaggi di fatto non eliminabili (in quanto l’unico modo per eliderne qualsiasi potenziale rilevanza consisterebbe nel divieto per il gestore uscente di partecipare alla nuova gara e persino di assumere la veste di subappaltatore del nuovo gestore) e non addebitabili alla stazione appaltante, la quale, come detto, deve solo fare in modo che questi vantaggi non siano in qualche modo prodotti dalle modalità di redazione e pubblicazione degli atti indittivi (ad esempio è vietato redigere il bando e/o il capitolato di concerto con il gestore uscente oppure comunicare in anticipo il contenuto degli atti di gara al gestore uscente medesimo). Con riguardo al sopralluogo, dunque, il R.U.P. o il funzionario a ciò delegato, nei casi in cui la presenza del gestore uscente sia in qualche modo necessitata, devono fare in modo che l’O.E. interessato non riveli il proprio nominativo al gestore uscente e, soprattutto, una volta ultimati i sopralluoghi non devono rivelare i nominativi delle imprese che hanno svolto i sopralluoghi stessi. Questi principi valgono vieppiù laddove (come nella specie – art. 11 del disciplinare di gara) la lex specialis prevede il sopralluogo obbligatorio, perché in questi casi solo i soggetti che hanno effettuato il sopralluogo possono presentare l’offerta e dunque l’elenco degli OO.EE. che hanno effettuato il sopralluogo coincide di fatto con l’elenco dei partecipanti, con l’unica differenza che alcuni dei soggetti potenzialmente interessati potrebbe decidere di non presentare l’offerta (si tratterebbe dunque di una variazione in diminuzione che potrebbe acuire ancor di più il rischio di condizionamento dell’esito della gara). Per questo, una procedura aperta in cui è previsto il sopralluogo obbligatorio si trasforma di fatto in una procedura ristretta, perché, decorso il termine perentorio entro cui va effettuato il sopralluogo, solo un gruppo ristretto e predefinito di operatori economici può presentare l’offerta.

Nella specie, poi, considerato l’importo dell’appalto è ben difficile che alcuni degli OO.EE. interessati non presentino l’offerta.

Ma se tutte le summenzionate cautele valgono sia per la resa dei chiarimenti sia per le modalità di effettuazione del sopralluogo non si comprende perché esse non debbano valere anche con riguardo alla fase che trascorre dal momento dell’effettuazione del sopralluogo al momento della presentazione dell’offerta. A opinare diversamente si dovrebbe concludere che nell’ambito della procedura di gara esiste una zona grigia in cui il principio dell’anonimato sarebbe legittimamente derogabile.

4. Le considerazioni appena svolte in tema di sopralluogo consentono al Collegio di confrontarsi con le decisioni del Consiglio di Stato e di alcuni T.A.R. richiamate dalle difese delle amministrazioni intimate.

In tutte le vicende di cui si sono occupate le suddette sentenze (Cons. Stato, n. 6097/2019 e n. 1447/2023; T.A.R. Bologna, n. 1022/2021) il concorrente illegittimamente pretermesso in sede di valutazione delle offerte contestava, fra le altre cose, il fatto che il gestore uscente fosse presente ai sopralluoghi e in tal modo si fosse avvantaggiato della possibilità di conoscere in quel modo l’identità dei possibili concorrenti. Si tratta dunque dei vantaggi di fatto di cui si è detto in precedenza, con riguardo ai quali il Consiglio di Stato e vari Tribunali Amministrativi Regionali hanno correttamente ritenuto che tali situazioni non incidono di per sé sulla regolarità della procedura.

A ben diversa conclusione deve giungersi, come detto, quando è la stazione appaltante a rivelare espressamente l’identità dei potenziali (ma in caso di sopralluogo obbligatorio si tratta di reali) concorrenti.

Da ultimo, e prendendo spunto proprio dalle vicende decise con le sentenze dianzi richiamate, va osservato che, una volta venuto meno l’anonimato dei concorrenti, la procedura rischierebbe di proseguire “zoppa” o “claudicante”, perché dopo l’aggiudicazione qualcuno dei concorrenti pretermessi potrebbe sollevare il vizio che SIRAM ha inteso invece dedurre ex ante.

5. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento del decreto n. 28 del 18 febbraio 2025 e della nota allegato n. 8 al ricorso, trasmessa via mail, con cui la S.U.A.M. ha comunicato ai concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo la proroga del termine di presentazione delle offerte.

A questo punto vanno chiarite le modalità di esecuzione della presente sentenza.

L’annullamento, anzitutto, non coinvolge né il bando, né il disciplinare, né il capitolato tecnico e gli altri atti ad esso allegati (salvo che la stazione appaltante e/o il committente non si avvedano in via autonoma della necessità di apportare modifiche), ancorché tali atti figurino fra quelli impugnati.

Infatti, come si è visto, il vizio rilevato dalla ricorrente è intervenuto in una fase specifica della procedura ed esso non inficia gli atti precedenti (essendo possibile, come si dirà infra, adottare accorgimenti idonei ad evitare la dispendiosa riedizione della gara).

Né dall’accoglimento del ricorso discende l’impossibilità per gli altri potenziali concorrenti di presentare offerta, visto che:

– il motivo di ricorso con cui SIRAM contesta la concessione della proroga per violazione dell’art. 92, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 36/2023 è, come detto, inammissibile;

– la procedura era stata sospesa con decreto monocratico n. 32/2025 ma non risulta che l’a.t.i. capeggiata da Edison (in cui SIRAM è mandante) abbia presentato offerta entro il termine originariamente previsto;

– gli altri concorrenti, confidando sulla proroga concessa, non hanno ovviamente potuto presentare offerta entro il termine originario;

– di fatto i termini previsti inizialmente dalla lex specialis sono stati ampiamente superati.

È invece necessario unicamente far ripartire la gara ripristinando l’anonimato fra i concorrenti.

A tal riguardo è dunque necessario che:

– sia individuato un nuovo e congruo termine per l’effettuazione del sopralluogo obbligatorio, perché questo potrebbe ampliare la platea dei concorrenti. Il sopralluogo andrà ovviamente effettuato garantendo, nei limiti suindicati, l’anonimato degli OO.EE. La stazione appaltante valuterà se considerare assolto l’obbligo da parte degli OO.EE. che hanno già effettuato il sopralluogo oppure se sia necessario ripetere il sopralluogo;

– sia conseguentemente individuato il nuovo termine di presentazione delle offerte. Il relativo provvedimento dovrà essere pubblicato secondo le modalità consuete e non comunicato individualmente ad alcun O.E.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, vanno poste esclusivamente a carico della Regione Marche, visto che i provvedimenti annullati sono stati adottati dalla S.U.A.M., mentre vanno compensate nei confronti dell’A.O.U. delle Marche.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

– condanna la Regione Marche al pagamento in favore della società ricorrente delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 1.500,00, oltre accessori di legge. Spese compensate nei riguardi dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul principio dell’anonimato dei concorrenti nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Autotutela amministrativa – Istanza – Obbligo di pronuncia in materia esplicita – Insussistenza.

In caso di presentazione di istanza di autotutela, l’Amministrazione non ha l’obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita in quanto costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l’amministrazione per la tutela dell’interesse pubblico; non è quindi configurabile un obbligo di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale, soprattutto nell’an, del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente.

Pres. (f.f.) Gambato Spisani – Est. Santise

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9105 del 2024, proposto da
Prodipi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Santi Dario Tomaselli, con domicilio eletto presso lo studio Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B.

contro

Comune di Civita Castellana, nella persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Venturiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 16163 del 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Civita Castellana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 il Cons. Maurizio Santise e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto di appello tempestivamente notificato all’amministrazione appellata e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., la Prodipi s.r.l., in persona del legale rapp. p.t., ha impugnato la sentenza del T.a.r. per il Lazio (Sezione Seconda) n. 16163 del 2024, che ha dichiarato in parte inammissibile il ricorso di primo grado per difetto giurisdizione, nella parte in cui ha ad oggetto il silenzio del Comune di Civita Castellana sulla proposta di transazione, e, per la restante parte, lo ha rigettato in relazione alla richiesta revoca in autotutela dell’ordinanza comunale n. 3 del 20 agosto 2015.

2. L’odierna appellante ha dedotto i seguenti motivi di appello:

Errores in procedendo. Falsa applicazione degli artt. 7, 31, 117 e 133 c.p.a.

La sentenza del T.a.r., nella parte in cui ha dichiarato il difetto di giurisdizione, sarebbe illegittima perché il recepimento/accettazione della proposta transattiva da parte del Comune presupponevano una scelta discrezionale del Comune e a cui il Comune si sarebbe invece ingiustamente sottratto. In ogni caso nessun negozio di diritto civile sarebbe stato stipulato tra le parti.

Riguardo poi alla sollecitazione dell’esercizio del potere di autotutela con riguardo all’ordinanza di sospensione dell’attività estrattiva, la sentenza del T.a.r. sarebbe errata, in quanto sussisterebbe, comunque, l’obbligo a provvedere in capo all’amministrazione.

Il Comune di Civita Castellana si è costituito regolarmente in giudizio, contestando l’avverso appello e chiedendone il rigetto.

Alla camera di consiglio del 13 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Tanto premesso in punto di fatto, l’appello è infondato.

3. La sentenza del T.a.r. ha dichiarato il difetto di giurisdizione, in quanto parte ricorrente ha agito “per chiedere la condanna dell’amministrazione ad adottare i provvedimenti consequenziali all’avvenuta accettazione della proposta transattiva o, in subordine, finalizzati ad accettare tale proposta”. Entrambe le domande, secondo il T.a.r., hanno, pertanto, “ad oggetto un negozio di diritto civile in relazione al quale la pretesa della parte ricorrente assume, in sé riguardata e a

prescindere da ogni valutazione circa la fondatezza della stessa (non esperibile in questa sede), consistenza di diritto soggettivo”.

4. Ritiene il Collegio che la sentenza del T.a.r. sia immune dalle censure articolate da parte appellante che, con ricorso di primo grado, ha agito per la condanna dell’amministrazione a pronunciarsi sulla richiesta di proposta transattiva formulata dalla medesima appellante.

Con il ricorso di primo grado, la Prodipi s.r.l. ha evidenziato di essere autorizzata dal 1992 ad esercitare l’attività estrattiva di materiale inerte (pozzolana, tufo, ghiaia e sabbia) presso la cava sita nel Comune di Civita Castellana, loc. “Lucciano” – frazione di “Borghetto” e che, con ordinanza n. 3 del 20 agosto 2015, il Comune ha sospeso l’attività estrattiva. La società appellante ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento innanzi al T.a.r. per il Lazio (RG n. 13902 del 2015).

Al fine di porre fine alla lite insorta, la società appellante ha proposto al Comune di definire transattivamente il contenzioso. Come si legge nell’atto di diffida del 2 novembre 2023, con comunicazione del 3 dicembre 2020, il Comune, confermando l’accettazione della proposta transattiva, invitava la società appellante a versare la somma concordata. Tale somma veniva versata dalla società appellante, ma il Comune non emetteva alcun provvedimento.

Da questa breve ricostruzione dei fatti emerge nitidamente come il presente giudizio ha ad oggetto un contratto di transazione di diritto privato, in relazione al quale non può che sussistere la giurisdizione del giudice ordinario.

Nessun potere autoritativo di carattere discrezionale spetta al Comune, contrariamente a quanto afferma l’appellante, in quanto la proposta transattiva è stata accettata dal Comune e, quindi, il contratto si è perfezionato, stando alla ricostruzione offerta dallo stesso appellante.

La circostanza che il Comune non abbia emesso alcun provvedimento in seguito al pagamento da parte della società appellante della somma concordata non implica il radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di vicenda dal carattere eminentemente privatistico e, come tale, riservata al giudice ordinario, emergendo nella fattispecie solo diritti soggettivi.

Peraltro, l’azione avverso il silenzio-inadempimento può essere proposta solo se sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al rapporto sostanziale e, quindi, se sussistano interessi legittimi (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 aprile 2021, n. 3430).

Ne discende, quale corollario, che il rimedio contro il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell’atto, sia la posizione sostanziale d’interesse legittimo da parte del ricorrente (in questi termini Cons. Stato n. 10470/23, Cons. Stato n. 5139/23, Cons. Stato n. 3696/219). Il silenzio inadempimento non può, quindi, configurarsi in presenza di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, aventi ad oggetto un’utilità giuridico economica attribuita direttamente dal dato positivo, non necessitante dell’intermediazione amministrativa per la sua acquisizione al patrimonio giuridico individuale della parte ricorrente.

La posizione dell’appellante è, dunque, di diritto soggettivo e, come tale, non è esperibile il ricorso previsto dagli artt. 31 e 117 c.p.a.

Che nella presente vicenda si controverta di diritto soggettivi trova, peraltro, indiretta conferma anche nella circostanza che oggetto della transazione, ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 36 del 2023 (norma sostanzialmente riproduttiva dell’art. 208 del d.lgs. n. 50 del 2016), possono essere solo “controversie relativi a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici”.

5. Parimenti infondato è il motivo di appello volto a contestare la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non sussiste un obbligo a provvedere in relazione alla richiesta di revoca di un precedente provvedimento.

La giurisprudenza amministrativa è in proposito consolidata, come dimostra anche la recente pronuncia di questa Sezione secondo cui “in caso di presentazione di istanza di autotutela, l’Amministrazione non ha l’obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita in quanto costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l’amministrazione per la tutela dell’interesse pubblico; non è quindi configurabile un obbligo di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale, soprattutto nell’an, del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente” (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2024, n. 4518).

L’appello è, pertanto, infondato.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inssussistenza dell’obbligo della p.a. di pronunciarsi in maniera esplicita in caso di presentazione di istanza di autotutela. proviene da Giustamm.

di Jacopo Severo Bartolomei

24 Novembre 2022

L’ultimo libro, in senso cronologico e non di importanza, dato alle stampe dal Prof. Alfonso Celotto – Ordinario di diritto costituzionale presso l’Università degli studi Roma III – demarra dalla citazione celebre di Piero Calamandrei, “ragazzo del 1889” giurista militante nelle fila del Partito d’Azione, eletto all’Assemblea costituente (insieme ad altri giuristi di chiara fama, quali Costantino Mortati e Tomaso Perassi, che ebbero un ruolo determinante nella formulazione definitiva del testo, a seguito dell’opera di limatura ed armonizzazione dei ben 1663 emendamenti presentati).

“Secondo me è un errore formulare gli articoli della Costituzione collo sguardo fisso agli eventi vicini (…). La Costituzione deve essere presbite, deve vedere lontano, non essere miope”; così recita l’intervento del Professore processualcivilista fiorentino, alla seduta dell’Assemblea Costituente 4 marzo 1947 e da questa lungimirante considerazione prende il titolo l’agile saggio, che coniuga rigore scientifico e piglio divulgativo, tracciando il bilancio della Legge fondamentale alla vigilia del 75 esimo anniversario di vigenza della Costituzione repubblicana.

L’Autore, Allievo del Prof. Franco Modugno, ha nel corso dell’ultimo anno (da dicembre 21) pubblicato dei saggi in cui dimostra una non scontata abilità nel saper coniugare erudizione della ricerca, accuratezza delle fonti, con la spigliatezza narrativa e l’accattivante esposizione, accanto a dibattiti sui “massimi sistemi”, di fatti e notazioni singolari, capaci di richiamare l’attenzione del lettore e vivacizzare lo scenario del dibattito contemporaneo.

Ci riferiamo sia a “L’ENIGMA DELLA SUCCESSIONE. Ascesa e declino del Capo da Diocleziano a Enrico De Nicola” (Feltrinelli ed., Milano 2021), che al di poco successivo saggio romanzato “FONDATA SUL LAVORO” (Mondadori ed., Milano giugno 22), ove in maniera e contesti diversi, la narrazione – più strutturata nel primo volume, più spigliatamente romanzata nel secondo – riporta episodi di curiosità (ad es. i criteri di vexata scelta del successore al Romano Pontefice, le peripezie non solo sentimentali di Concetta domestica siciliana sbarcata in continente, al servizio di Costituente di belle speranze, etc.).

Il libro in questione si presta egregiamente a funzione di “Manuale avanzato” di educazione civica costituzionale, che ci si augura possa esser letto e, perché no, compulsato a mò di breviario, sia dagli operatori del diritto professionali (avvocati, giudici, funzionari pubblici, docenti, etc,) che dagli studenti delle scuole medie superiori in avanti, in virtù dell’esposizione chiara e lineare, del non appesantimento del testo con note e continui rimandi a piè di pagina, avendo meritoriamente l’Autore  optato per essenziale bibliografia in calce, riportante tutti i classici, tradotti o meno nel nostro idioma).

Il testo “La costituzione flessibile” ci ricorda nel capitolo iniziale l’anfibologia del termine costituzione, sia Legge fondamentale di un ordinamento giuridico, che “il complesso delle caratteristiche morfologiche , funzionali e psichiche tra loro correlate, proprie di ogni individuo” (pg. 15); in sintesi la fisionomia antropologica della singola persona. Non a caso da quando è imperversato il dibattito sulle Riforme costituzionali (dalla Commissione bicamerale Bozzi 1982), ci sono stati giuristi che hanno scelto l’epiteto significativo di “Custodi della costituzione” (Leopoldo Elia) ed uomini politici, provenienti dalle fila dei Padri costituenti (Oscar Luigi Scalfaro), che in tale ottica conservatrice e forse improntata troppo al “misoneismo” per formazione culturale, hanno pubblicato pamphlet intitolato “Di sana e robusta costituzione”. Quindi la duplicità semantica – non ambivalenza- del termine Costituzione, risalente al lemma latino, non è affatto casuale, ove si pensi che la “Salus Rei publicae” era l’indirizzo politico fondamentale dell’ordinamento preimperiale.

Sempre nella ricostruzione degli episodi salienti, che condussero alla Costituzione, l’Autore si sofferma  sulla figura di Enrico De Nicola, grande mediatore della svolta di Salerno, riportando per esteso il discorso del Capo provvisorio dello Stato, all’atto del giuramento in Assemblea costituente nella solenne seduta del 15.07.1946: “La Costituzione della Repubblica Italiana…sarà certamente degna delle nostre gloriose tradizioni giuridiche, assicurerà alle generazioni future un regime di sana e forte democrazia..” (pg. 58). De Nicola, come noto, venne preferito a Benedetto Croce, Padre morale della Patria ed Emblema dell’antifascismo di matrice liberale, designato dai partiti di sinistra, a significare come in politica la capacità di mediazione spesso abbiano la meglio sulla preparazione.

In tale prospettiva, la prova di oculistica costituzionale è riuscita; infatti accanto al giudizio di Costituzione presbite, di Piero Calamandrei, è bene ricordare la critica di Massimo Severo Giannini – Capo di gabinetto al Ministero della Costituente, nel governo De Gasperi, ricoperto da Nenni – di “Costituzione miope”, non già nella parte dei diritti e doveri dei cittadini, ovvero nei rapporti economico-sociali, quanto in quella dell’organizzazione costituzionale dello stato.

Secondo la tripartizione in uso nella dottrina francese (preambule, constitution, bloc de constitutionallitè), per il Maestro Giannini, ferma la vitalità della parte introduttiva dedicata ai Principi fondamentali (artt. 1-12) e ai diritti-doveri fondamentali dell’uomo e cittadino , sarebbe la parte II della Carta (artt. 55-139) ad esser risultata, col trascorrere dei decenni, inadeguata per palese miopia, in quanto la forma di governo parlamentare con premierato inesistente e senza meccanismi atti ad effettiva salvaguardia di continuità e proficuità dell’azione del potere esecutivo, avrebbe scontato troppo le preoccupazioni genetiche dei Padri costituenti rivolte più al recente passato che al futuro prossimo venturo (non a caso la sottocommissione , in seno alla Commissione Ruini, deputata all’elaborazione del progetto generale era presieduta da Umberto Terracini).

Tuttavia il cantiere costituzionale, come desumibile dagli Atti dell’Assemblea  e dalla Relazione d’accompagnamento di Meuccio Ruini, offre il senso della vastità e dell’intensità del dibattito costituente.

Assodato ciò, occorre porsi il problema se la durata della Costituzione sia un bene in sé, memori della celebre frase di Thomas Jefferson, che il peggior lascito che una generazione possa fare alla successiva è l’immutabilità della Costituzione (ironia della sorte la Costituzione USA, con i marginali adattamenti apportati dai vari emendamenti succedutisi nel tempo, ha superato abbondantemente il bicentenario). Celotto riporta come exergo il discorso 1995 di G. Dossetti agli studenti dell’Università di Parma, ove il Padre Costituente addita che “E’ proprio nei momenti di confusione o di transizione indistinta che le Costituzioni adempiono alla più vera funzione: quella di essere per tutti punto di riferimento e di chiarimento…Essa, con le revisioni possibili e opportune,  può garantirvi effettivamente tutti i diritti e tutte le libertà a cui potete ragionevolmente aspirare”.

Ritornando a Calamandrei (in compagnia di Ruini e C. Marchesi), occorre citare lo sforzo dei Costituenti nella direzione della chiarezza e sinteticità del testo – in quanto la chiarezza è sinonimo di serietà, ben lungi dall’attuale legislatore ordinario che da vari decenni, in particolare con la dilatazione dello strumento della decretazione d’urgenza, delle leggi finanziarie omnibus, etc. ha abbandonato tale criterio di presidio della comprensibilità della norma da parte del quisque de populo.

In sintesi, torniamo ad apprezzare la scorrevolezza e l’immediata comprensibilità del libro in esame, a conferma che il saggio divulgativo è, al pari della Costituzione repubblicana, un testo rivolto non solo agli addetti ai lavori, ma a qualsiasi cittadino, specie in età formativa.

Al pari del giovane cattedratico Massimo Severo Giannini, che da Capodigabinetto nel biennio 1946-1947, diede un contributo essenziale nell’approntamento del più largo materiale preparatorio e di comparazione giuridica, per la redigenda Costituzione – chi scrive, animato dalla medesima passione civica che fece dire a Calamandrei che la Costituzione non è un apparato meccanico, varato una volta per tutte, ma un’autovettura che oltre al guidatore, necessita dell’apporto di linfa vitale quotidiana dell’impegno di tutti i cittadini, nei rispettivi ruoli, si auspica per il bene del Paese che Alfonso Libero Celotto, possa dare il proprio decisivo contributo, con rigore intellettuale e spigliatezza comunicativa, nell’immediato prosieguo al riavvio del processo di riforme costituzionali ed istituzionali, di cui l’ordinamento repubblicano ha impellente bisogno.

Infatti, anche la “Costituzione più bella del mondo”, se vuolsi usare proposizione enfatica, necessita di un restyling, ben oltre ai piccoli ritocchi apportati dalle ultime leggi di revisione costituzionale.

L'articolo BREVIARIO DI OCULISTICA COSTITUZIONALE: il saggio di Alfonso Celotto “La Costituzione presbite” (Giunti-Bompiani, Firenze, novembre 2022) proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Requisiti di partecipazione – Requisiti di esecuzione dell’appalto – Distinzione – Individuazione.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Disponibilità di beni e mezzi strumentali – Clausola che ne prevede la disponibilità al momento dell’offerta – Aggravio procedimentale.

1. – In riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”. Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità; dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.
2. – Allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali, costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione.

Pres. Manca – Est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1614 del 2024, proposto da
Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1EAD74188, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Guarino, Mario Marino Guadalupi e Monica Canepa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Ladisa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ada Matteo e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 0108836 del 24.10.2024, con la quale il Comune di Brindisi – Ufficio contratti ed appalti – ha comunicato l’esclusione della società Serenissima Ristorazione S.p.A. dalla “Gara Europea a procedura aperta relativa al servizio di ristorazione scolastica presso le scuole d’infanzia e primarie del Comune di Brindisi. CPV: 55523100-3 – CIG: B1EAD74188”;

– della nota prot. n. 0116214 del 14.11.2024, con la quale il Comune di Brindisi ha confermato l’esclusione della società Serenissima Ristorazione S.p.A.;

– di tutti i verbali di gara;

– del bando di gara;

– del disciplinare di gara, in particolare dell’art. 14 e dei suoi allegati;

– del capitolato speciale e dei suoi allegati;

– di ogni atto e provvedimento connesso, presupposto, conseguente e concomitante, ancorché allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2025 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame la società Serenissima Ristorazione S.p.A. ha agito in giudizio per l’annullamento degli atti, in epigrafe indicati, con cui è stata esclusa dalla gara d’appalto, indetta dal Comune di Brindisi, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole comunali d’infanzia e primarie.

1.1. L’Amministrazione comunale ha motivato la sanzione espulsiva in ragione della ritenuta inammissibilità dell’offerta presentata dalla ricorrente “in quanto carente della documentazione prevista al punto 14 del disciplinare di gara e nello specifico… dalle “schede tecniche degli automezzi utilizzati” non risulta il titolo di disponibilità, né l’autorizzazione A.S.L. (ovvero SCIA sanitaria) per il trasporto dei pasti”, oltreché in ragione della violazione dell’art. 70, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, e cioè della non conformità dell’offerta “ai documenti di gara”.

1.2. Avverso la suddetta determinazione è insorta la ricorrente, deducendo, a sostegno del mezzo di gravame, i seguenti motivi di censura: I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del Disciplinare di Gara; violazione degli artt. 43 e 44 del Capitolato Speciale; violazione degli artt. 1, 3, 4, 10, 70 comma 4, 100 e 113 del D.lgs. 36/2023”; II. “In subordine: illegittimità dell’art. 14 del Disciplinare di Gara (e occorrendo degli artt. 43 e 44 del Capitolato Speciale) per violazione degli artt. 1, 3, 4, 10, 70 comma 4, 94, 95, 100, 108 e 113 D.lgs. 36/2023, nonché dei principi del risultato e di accesso al mercato, di concorrenzialità, proporzionalità, non aggravamento, massima partecipazione, e dei principi anche euro-unitari in materia di partecipazione alle procedure a evidenza pubblica laddove interpretato nel senso dell’obbligatoria allegazione in sede di gara del titolo di disponibilità dei mezzi e dell’autorizzazione sanitaria”.

1.3. La ricorrente ha chiesto, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati e la riammissione alla procedura competitiva de qua, sostenendo che l’esclusione è illegittima e che la clausola del disciplinare di gara è ambigua e non conforme ai principi di proporzionalità e di massima partecipazione; ha richiesto anche l’adozione di misure cautelari, funzionali a sospendere l’efficacia dell’esclusione e a consentire la sua partecipazione alla gara, nelle more della decisione di merito.

2. Con atto del 13.12.2024 è intervenuta in giudizio ad opponendum Ladisa S.r.l., nella dedotta qualità di unica concorrente rimasta in gara nella procedura de qua, instando per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare ivi contenuta.

2.1. Il Comune di Brindisi si è costituito in giudizio con memoria del 16.12.2024, chiedendo anch’esso il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

2.2. Con ordinanza n. 822/2024 del 23.12.2024 è stata accolta l’istanza cautelare proposta unitamente all’atto introduttivo del giudizio, con conseguente sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione impugnato ed ammissione della ricorrente alle fasi successive di gara, con riserva.

2.3. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 10 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In limine, vanno superate le eccezioni preliminari proposte dalla interveniente ad opponendum, atteso che:

a) quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica a Ladisa S.r.l., per giurisprudenza consolidata – da cui il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi – rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità, anche in ragione del fatto che l’unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all’aggiudicazione dell’appalto, sul quale l’eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2021, n. 3172; id., 18 ottobre 2018, n. 5958; id.,21 febbraio 2020, n. 1319; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 12 febbraio 2024, n. 2855);

b) quanto all’eccezione di irricevibilità per tardività, la potenziale lesività della previsione di cui all’art. 14 del disciplinare di gara si è manifestata per la ricorrente soltanto a seguito del provvedimento qui impugnato, giacché soltanto in tale momento la parte ha potuto prendere conoscenza – alla luce della interpretazione delle disposizioni di gara operata dalla stazione appaltante – della portata escludente da quest’ultima attribuita alla mancata disponibilità, già all’atto della partecipazione alla gara, dei mezzi di trasporto per l’esecuzione del servizio (con relative autorizzazioni sanitarie); peraltro, l’interpretazione fatta propria sul punto dalla P.A. – come in prosieguo chiarito nella delibazione del merito della vicenda – è smentita dagli stessi atti indittivi della procedura, laddove agli artt. 43, 44 e 20 del disciplinare di gara, si richiede (unicamente) la produzione delle schede tecniche dei predetti mezzi e si declina al futuro – quindi ad un momento successivo all’aggiudicazione – l’ottenimento delle autorizzazioni sanitarie, necessarie per l’espletamento del servizio di trasporto dei pasti.

4. Si può, quindi, passare all’esame del merito della controversia.

4.1. Con articolato ordine di censure Serenissima Ristorazione S.p.A. contesta l’impugnato provvedimento di esclusione, sostenendo che l’interpretazione data dal Comune di Brindisi alle disposizioni del bando sia errata e restrittiva, limitando ingiustificatamente la concorrenza.

4.2. La società ricorrente assume che sia sufficiente, ai fini di che trattasi, aver dichiarato che i mezzi sarebbero stati di nuova fornitura e che l’autorizzazione sanitaria sarebbe stata ottenuta successivamente all’acquisto, non rientrando la documentazione richiesta tra le cause tassative di esclusione previste dalla legge, né potendosi esigere, alla stregua dei principi fondamentali in materia di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, l’acquisto preventivo dei mezzi di trasporto per partecipare alla gara.

5. Le doglianze, così compendiate, sono meritevoli di positivo apprezzamento.

5.1. Il bando di gara, al punto 14 rubricato “Contenuto della busta B – Offerta tecnica-organizzativa”, quarto capoverso, ha previsto, tra l’altro e per quel che qui rileva, che “Le ditte offerenti dovranno, a pena di inammissibilità dell’offerta presentata, produrre la seguente documentazione: […] – Piano organizzativo dei Trasporti, con schede tecniche degli automezzi e dei contenitori usati per la veicolazione ed indicante modalità di trasporto dei pasti ai luoghi di consumo, il numero di personale all’uopo utilizzato, le schede tecniche degli automezzi utilizzati, da cui risulti anche il titolo di disponibilità, autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti, schede tecniche dei contenitori usati per il confezionamento e la veicolazione dei pasti un numero di pasti almeno pari a quelli della presente gara”.

5.2. A sua volta, l’art 43, ult. periodo, del capitolato speciale di appalto – rubricato “mezzi di trasporto”- precisa che “di tali mezzi l’Impresa Aggiudicataria dovrà presentare le schede tecniche in sede di gara”; mentre l’art. 20 del medesimo capitolato speciale, riferendosi evidentemente ad un requisito di carattere esecutivo, declina al futuro (“dovrà avere”) la prescrizione di “disponibilità in proprietà, od altre forme, di un parco automezzi di trasporto efficienti e idonei a garantire comunque le consegne nei termini stabiliti”.

5.3. Analogamente, l’art. 44 del ridetto capitolato, prescrive in capo alla “ditta appaltatrice” – quindi in una fase che presuppone la contrattualizzazione del rapporto – l’obbligo di garantire che i mezzi adibiti al trasporto dei pasti possiedano “i requisiti igienico-sanitari ed essere attrezzati in conformità di quanto prescritto dal Regolamento CE 852/2004 …” (anche in questo caso, si tratta di previsione pro futuro – “dovranno possedere” -, e quindi protesa alla fase di esecuzione della prestazione, così come evincibile anche dal secondo capoverso dell’art. 43 cit., laddove si ribadisce che “I mezzi dovranno inoltre essere ritenuti idonei ed autorizzati dall’Azienda Sanitaria Locale”).

5.4. Secondo pacifica giurisprudenza, i bandi di gara vanno interpretati in base al criterio letterale e sistematico di cui agli artt. 1362 e 1363 c. c. (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 luglio 2024, n. 6431), mentre in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato deve privilegiarsi, in ossequio al principio del favor partecipationis, l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871; id., 9 gennaio 2024, n. 295).

6. Orbene nella specie, alla stregua del complessivo tenore delle suddette disposizioni e facendo applicazione dei richiamati criteri ermeneutici, reputa il Collegio che – sebbene la produzione delle schede tecniche degli automezzi utilizzati per il trasporto dei pastiappaia funzionale all’accertamento di un requisito essenziale di esecuzione del servizio (e dunque sia rilevante ai fini della partecipazione alla gara, a pena di inammissibilità) – la stessa valenza non possa estendersi, per quel che qui rileva, anche alla presenza del “titolo di disponibilità” e della “autorizzazione A.S.L. per il trasporto dei pasti”, sì da garantire alla P.A., fin dalla fase di gara, l’effettivo possesso di tali mezzi e del relativo titolo sanitario in capo all’operatore economico.

6.1. Invero, una diversa lettura delle disposizioni della lex specialis condurrebbe ad un’interpretazione in violazione del principio del favor partecipationis, nonché del principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023; e ciò in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti” (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26 maggio 2023, n. 5177; Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1589) e, dunque “maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

6.2. In particolare, nella giurisprudenza amministrativa si è affermato che, in caso di incertezza interpretativa, deve essere preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

7. Osserva inoltre il Collegio che, nella specie, con riferimento alla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 113, comma 1, del D. Lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali”.

7.1. Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, ovvero da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anticoncorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2024, n. 7522).

7.2. In tal senso, la giurisprudenza nazionale e comunitaria ha da tempo affermato che – allorquando per l’esecuzione di un appalto sia prescritta la disponibilità di beni e mezzi strumentali – costituisce un inutile aggravio di spesa imporre tale disponibilità già al momento dell’offerta, senza certezza alcuna dell’aggiudicazione (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 105; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255; C. G. U.E., Sez. I, 8 luglio 2021, n. 428).

7.3. Può in proposito richiamarsi l’orientamento pretorio che – occupandosi, in analoga vicenda, della previsione nella lex specialis della disponibilità di un centro di cottura per gli appalti di refezione scolastica – ha statuito che tale previsione va interpretata quale requisito di esecuzione del contratto e non già di partecipazione alla procedura, e che la regola (da valere per ragioni pro-concorrenziali anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio) è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre del bene strumentale all’esecuzione del servizio al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (ex multis Consiglio di Stato Sez. III, 5 luglio 2024, n.5991; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 gennaio 2021, n.776; id., 30 settembre 2020, n. 5734; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 3 marzo 2023, n. 509)

7.4. Ove infatti la contestata previsione del disciplinare di gara fosse valutabile quale requisito di partecipazione, sarebbe evidente l’effetto anticoncorrenziale della stessa, non essendo peraltro il possesso di tale requisito indice dell’affidabilità dell’operatore economico, potendo nel caso di specie agevolmente procedersi all’acquisto e alla predisposizione dei mezzi di trasporto con le modalità indicate dall’Amministrazione nella fase prodromica alla stipulazione del contratto.

7.5. Si avallerebbe, come detto, un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, oltreché sproporzionata ed irragionevole, perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva, un bene strumentale che potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario, con inutile aggravio di costi in vista di una possibile, ma non certa, acquisizione del contratto.

8. Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione impugnato.

9. Nondimeno, considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni esaminate, appare equo disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente

Nino Dello Preite, Primo Referendario, Estensore

Tommaso Sbolgi, Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto. proviene da Giustamm.

di Gianni Fischione e Paolo Clarizia

Sommario: 1. Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni. 2. Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria. 3. La comprova dei requisiti generali. 4. La responsabilità solidale. 5. Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile. 6. Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado. 7. L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori. 8. L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi. 9.Il regime delle cause di esclusioni ex art. 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata. 10. Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

1. Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni.

Il Correttivo di cui al D. Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 introduce farraginose e disarticolate modifiche all’originaria versione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici; di seguito, per brevità, “Codice”), determinando anche elementi di rottura su trame normative consolidate con conseguenti incertezze interpretative ed applicative[1].

Con il presente contributo si intendono fornire alcune prime riflessioni sulla novella legislativa[2], muovendo dal tema della qualificazione del consorzio stabile e della consorziata, tema sul quale di certo il Correttivo è intervenuto in modo più incisivo, soprattutto nel settore dei lavori pubblici (la normativa sulla qualificazione nel settore delle forniture e servizi è stata confermata, con riassorbimento della disposizione della lettera a) del secondo comma dell’originario art. 67 del Codice nell’attuale primo comma, lettera a), della medesima disposizione).

Con l’originaria versione del Codice si sono consolidate le seguenti regole in materia di consorzi stabili:

1. il consorzio stabile ha soggettività giuridica e si qualifica cumulando alla rinfusa i requisiti di ordine speciale delle consorziate conferenti (ottavo comma dell’art. 67 del Codice che ha reiterato norme pregresse)[3];
2. tale cumulo avviene in forza della causa mutualistica che connota l’istituto in questione; quindi, il consorzio stabile cumula i requisiti delle consorziate conferenti senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento ex 104 del Codice;
3. titolare della posizione di concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto è solo il consorzio stabile anche nel caso di designazione di una consorziata ai fini dell’esecuzione totale dell’appalto;
4. il rapporto tra consorzio e consorziata (assegnataria o meno che sia) concretizza un rapporto organico di tipo interno; l’assegnazione delle prestazioni alla consorziata ai fini dell’esecuzione non configura un subappalto, né un appalto;
5. non è prescritto a carico dell’assegnataria l’obbligo di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale in correlazione alle prestazioni oggetto di assegnazione, obbligo, invece, puntualmente previsto per il solo settore dei beni culturali.

Sulla base di quanto precede[4], la giurisprudenza ha affermato, in assenza di limiti o divieti espliciti, che l’osmosi tra consorzio e consorziata determina un rapporto di prestito dei requisiti bidirezionale (il c.d. avvalimento bidirezionale ope legis, ossia avvalimento che non necessita del ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso stretto ex art. 104 del Codice), peculiarità, questa, che non solo consente al consorzio stabile di utilizzare alla rinfusa i requisiti delle consorziate, ma anche alla consorziata assegnataria di eseguire le prestazioni pur in carenza di requisiti propri, potendo essa confidare sui requisiti del consorzio e su quelli conferiti al consorzio dalle altre consorziate [5].

Per effetto del Correttivo viene differenziata, per la prima volta, la disciplina della qualificazione del consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici a seconda del caso in cui esso dichiari di eseguire con la propria struttura (senza cioè indicare le imprese assegnatarie), oppure mediante le proprie consorziate (indicandole come assegnatarie).

Segnatamente, il novellato comma 1 dell’art. 67 del Codice precisa che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento del consorzio stabile sono disciplinati dall’Allegato II.12 del Codice, “fermo restando”, per quanto concerne i lavori, le disposizioni della lettera b) e c) del medesimo comma 1, secondo le quali:

 «b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;

1. c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104»[6].

Orbene, e soffermandoci per ora sulla qualificazione del consorzio stabile che non indica una o più consorziate assegnatarie (lettera b) del novellato comma 1 dell’art. 67), il Correttivo conferma il rilievo delle disposizioni dell’Allegato II.12 Codice [7], rimarcando, però, attraverso l’inciso “fermo restando”, una sorta di loro subordinazione alla regola secondo la quale il consorzio può cumulare i suoi requisiti con quelli delle consorziate.

Innanzitutto, si osserva che il comma 1 non si preoccupa di chiarire come si computa in concreto il cumulo dei requisiti delle consorziate; tuttavia, in merito può senz’altro affermarsi, a nostro avviso, che i requisiti delle consorziate si cumulano in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

Tale conclusione si desume senza equivoci di sorta dalle stesse disposizioni dalle quali si faceva discendere la valenza del prefato criterio in vigenza dell’originaria versione del Codice, in quanto invariate a seguito dell’emanazione del Correttivo; segnatamente da quelle contenute nel comma 8 dell’art. 67 del Codice secondo le quali:

• i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
• la qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate;
• per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;
• per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, del Codice, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate;
• qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’Allegato II.12, la qualificazione è acquisita, secondo un meccanismo di arrotondamento, nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche;
• “gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (incidentalmente, si osserva che il comma 2 è stato abrogato; la norma sembra doversi applicare come se ora riferita al Regolamento ex 226-bis, comma 1, lettera b), del Codice, come novellato dal Correttivo).

Il citato comma 1 dell’art. 67 non fornisce il concetto di “requisiti posseduti in proprio”, né puntuali indicazioni sono contenute nel comma 7 della predetta disposizione, che pur richiama, sostanzialmente, il concetto di requisiti propri (infra); né sembra che altre norme del Codice contengano precisazioni in merito.

Conseguentemente le delineate carenze e farraginosità normative devono essere colmate in ragione della disciplina complessiva relativa ai consorzi stabili e della peculiarità del sistema di qualificazione del settore dei lavori pubblici.

In tale prospettiva emerge che la locuzione “requisiti posseduti in proprio” non esprime un concetto statico, dovendosi declinare in ragione della fase di prima acquisizione dell’attestazione SOA da parte del consorzio stabile e della fase di revisione/rinnovo della stessa.

La qualificazione nel settore dei lavori pubblici si accentra su un’attività esperita presso una società organismo di attestazione (SOA) che rilascia specifica attestazione, atto necessario e sufficiente per partecipare alle gare di importo pari o superiore a 150.000 euro (art. 100, comma 4, del Codice).

In gara, la prova dell’idoneità (ai fini dell’esecuzione dell’appalto) avviene, di norma, con la produzione dell’attestazione SOA posseduta dal concorrente, salvo il ricorso ai moduli di collaborazione tra imprese che presuppongono l’intervento a favore del concorrente di operatori in possesso di attestazione SOA che apportano i loro requisiti nelle forme prescritte (quali, ad esempio, le imprese raggruppate/consorziate con il concorrente, o le imprese sue ausiliarie ex art. 104 Codice etc.).

La Stazione Appaltante non può mettere in discussione, per così dire, l’attestazione SOA quale atto comprovante i requisiti speciali in capo al concorrente che la produce[8].

Calando tale meccanismo sul consorzio stabile, si osserva che a questo in fase di costituzione, viene rilasciata un’attestazione SOA che compendia (somma) i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa previsto dal sopra esaminato comma 8 dell’art. 67 Codice e dell’Allegato III.12 Codice; è presso la società di attestazione che si attua il criterio del cumulo alla rinfusa con conseguente rilascio della pertinente attestazione SOA a favore del consorzio stabile, dotato di soggettività e operatore tra gli operatori (il cumulo, è bene ribadirlo, si realizza tuttora per effetto di una sorta di avvalimento ope legis, non essendo imposto al consorzio di ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice al fine di utilizzare, in sede di attestazione SOA, i requisiti delle consorziate conferenti).

Il consorzio che partecipa ad una gara e intende eseguire direttamente i lavori si qualifica, di norma, con la sua attestazione SOA conseguita secondo le predette modalità.

In tale contesto (ossia in sede di gara e/o nel periodo di prima operatività del neocostituito consorzio), per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate conferenti, come conformati dalla normativa relativa al modulo del consorzio stabile, sono da considerare, a nostro avviso, posseduti in proprio dal consorzio stabile i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di rilascio di attestazione SOA al consorzio stesso.

Altrimenti opinando, sarebbe preclusa l’esecuzione diretta senza ricorso alle consorziate assegnatarie cui fa riferimento la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice, non avendo il consorzio in questa fase requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta di lavori, trattandosi – appunto – di operatore neocostituito. Del resto, il comma 1 lettera b) dell’art. 67 del Codice, ai fini di consentire al consorzio stabile neocostituito di eseguire direttamente l’appalto, non fa riferimento all’avvalimento ex art. 104 Codice o ad altri moduli di collaborazione tra imprese.

Quindi, sembra che con riferimento alla fase di operatività di un consorzio neocostituito possa affermarsi che requisiti posseduti in proprio dal consorzio stabile sono quelli conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio; in altri termini, sembra che possa ragionevolmente escludersi che requisiti posseduti in proprio siano esclusivamente quelli rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, evenienza difficilmente configurabile in capo ad un soggetto neocostituito.

In sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, dopo una fase di operatività del consorzio stabile, questo potrà risultare in possesso oltre che dei requisiti già conferitigli in precedenza dalle consorziate (sempreché ancora temporalmente validi ed efficaci), anche dei requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte di esso consorzio stabile e di quelli derivanti dall’esecuzione indiretta tramite le consorziate assegnatarie (in quest’ultimo caso secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b dell’art. 23, Allegato II.12)[9]. Tutti questi requisiti, da considerare propri, potranno essere cumulati alla rifusa con quelli conferiti dalle consorziate in fase di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile, requisiti questi che a loro volta diventeranno propri del consorzio a seguito del vaglio positivo da parte della società di attestazione SOA (il tutto, ovviamente, senza cumulare due volte lo stesso requisito).

Resta fermo che la causa mutualistica e il processo di osmosi sopra richiamati sono idonei a configurare in capo al consorzio stabile quel possesso dei requisiti cui fa riferimento la lettera b), del comma 1, dell’art 67 Codice (nel caso di requisiti conferiti si ha una situazione di co-possesso, tenuto conto che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, utilizzando i medesimi requisiti).

In definitiva, può ragionevolmente essere escluso, a nostro avviso, che il perimetro dei requisiti posseduti in proprio coincida solo con i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio, in quanto:

• la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 non contiene frammenti che evocano espressamente ed esclusivamente l’esecuzione diretta da parte del consorzio;
• a seguito dell’attività di attestazione delle SOA si considerano trasferiti al consorzio, come sopra evidenziato, i requisiti conferiti dalle consorziate;
• il Codice considera propri del consorzio stabile anche i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte delle consorziate assegnatarie secondo il riparto derivante dal combinato disposto del comma 8, art. 24, Allegato II.12 e art. 23, comma 1, lettera b) del medesimo Allegato.

Va, altresì, sottolineato che per effetto del Correttivo (i.e. per effetto del novellato art. 67, comma 1, lettera b) del Codice), il consorzio stabile può, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, richiedere di cumulare alla rinfusa i requisiti posseduti in proprio (come sopra determinati) con quelli che le imprese consorziate gli conferiscono nuovamente[10]. Quindi, sembra che possa definitivamente considerarsi superata l’interpretazione dell’ANAC che, con riferimento alla pregressa normativa, aveva escluso la praticabilità di siffatto cumulo. Secondo l’ANAC, il consorzio stabile poteva scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate trattandosi di due criteri alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi («la qualificazione dei suddetti consorzi stabili può avvenire sulla base dei requisiti posseduti dal consorzio stesso (articolo 79, commi 3, 9 e 13, del Regolamento) oppure sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati (articolo 81 del Regolamento). Le predette modalità di qualificazione devono ritenersi non cumulabili in quanto fondate su principi ed elementi diversi […]. Il rilascio di attestazioni di qualificazione successive alla prima, può avvenire, alternativamente, con riferimento alle disposizioni di cui sopra, o con riferimento alle prescrizioni dell’articolo 79 del Regolamento. La scelta tra i regimi delineati è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA»)[11].

Resta ovviamente fermo che in capo al consorzio stabile non può essere computato più di una volta lo stesso requisito (non essendo ammissibile un effetto “moltiplicatore” dello stesso requisito).

Alla finalità di evitare il “doppio cumulo” dello stesso requisito, in sede di esecuzione dell’appalto da parte del consorzio stabile, sembrerebbe mirato l’inserimento del termine “esclusivamente” nella disposizione della lettera b) del comma 1 dell’art. 67; in sostanza, sembrerebbe che si sia voluto escludere il cumulo alla rinfusa nel caso in cui il consorzio partecipi ad una gara ed indichi quali esecutori sé stesso e contestualmente una consorziata assegnataria: in tali casi non appare ammissibile che il consorzio si qualifichi con gli stessi requisiti che utilizza la consorziata assegnataria (il termine “esclusivamente”, non del tutto scevro da equivocità alla luce del plesso normativo di riferimento, risulta inserito dal legislatore, come già evidenziato, nel testo di norma proposto dal Consiglio di Stato).

Chiarito nei termini che precedono il profilo della qualificazione del consorzio stabile, che, come detto si basa sul cumulo alla rinfusa, ci si sofferma ora sul concetto di esecuzione con la propria struttura di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice (“esegua esclusivamente con la propria struttura”).

Innanzitutto, ci sembra che possa ritenersi che la struttura cui fa riferimento la norma in questione è la struttura di impresa di cui all’art. 65 del Codice, disposizione, questa, che determina gli elementi di base di connotazione del consorzio. In particolare, l’art. 65, comma 1, lettera d), del Codice prevede (così come disponeva già la precedente normativa) che i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

Quindi, la struttura di impresa del consorzio stabile si concretizza, come in passato, anche nel quid che risulta messo a disposizioni dalle consorziate in forza del patto consortile.

Avuto riguardo alla circostanza che, in via generale, l’elemento strutturale che caratterizza qualsiasi consorzio è, comunque, la creazione di un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese, l’esplicita previsione del Codice sulla comune struttura di impresa potrebbe apparire ridondante; in realtà, la specificazione normativa si giustifica nella prospettiva di valorizzare il ruolo di impresa esecutrice di lavori, servizi e forniture che è chiamata a svolgere direttamente la peculiare figura soggettiva del consorzio in questione.

In tale direzione, rimane significativa quell’orientamento giurisprudenziale che ha affermato quanto segue: “È stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276). Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”[12].

Peraltro, in forza della disposizione del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 del Codice, “i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati”; pertanto, anche tali requisiti sono da intendere ricompresi nella “comune attività di impresa”[13].

Del resto, il Codice, allorché prende in considerazione il caso del consorzio che esegue direttamente, sembra ritenere che esso, come accennato, possa utilizzare, in forza della causa mutualistica e del patto consortile, cumulandoli alla rinfusa, i requisiti di ordine speciali conferiti dalle imprese consorziate per far ottenere al consorzio la sua qualificazione.

Quindi, a nostro avviso, si può conclusivamente affermare che il Codice, anche dopo il Correttivo, riconosce pienamente gli effetti della causa mutualistica nel caso di esecuzione diretta da parte del consorzio, con le correlate conseguenze sia sul profilo della qualificazione del consorzio stabile (tuttora connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa mediante avvalimento ope legis), sia sul profilo della configurazione in concreto della struttura di impresa del consorzio stesso (mezzi, attrezzature, personale, etc., delle consorziate messi a disposizione per effetto del patto consortile)[14].

2. Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria.

Anche a seguito della novella, la qualificazione dell’assegnataria sembra essere pur sempre considerata dal legislatore in un contesto che attribuisce esclusivamente al consorzio stabile la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto (per il primo comma dell’art.67: “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate”).

Scelta coerente con il quadro normativo di riferimento e segnatamente:

• con il secondo comma dell’art. 65 del Codice, secondo il quale (anche dopo il Correttivo) operatore economico che concorre in gara è da considerare il consorzio stabile;
• con il quarto comma dell’art. 67 del Codice, che, tuttora, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata configuri un subappalto, conferma che la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile al quale aderisce[15].

La posizione della consorziata assegnataria, dunque, non assurge, pur dopo il Correttivo, a quella di concorrente (né a quella di concorrente associato al consorzio stabile), rimanendo subordinata a quella del consorzio stabile che l’ha designata.

Si ha, quindi, la seguente situazione: titolare della posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto è e rimane il consorzio stabile; intervenuta la stipulazione, dominus delle prerogative, dei diritti e degli obblighi discendenti dal contratto di appalto rimane il consorzio stabile, in capo al quale continua a ricondursi la responsabilità solidale, anche nel caso di totale esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria.

Ne consegue, tra l’altro, che spetta al consorzio il potere di sostituzione della consorziata ex art. 97 Codice (sulla sostituzione anche dell’ausiliaria della consorziata assegnataria si tornerà nei successivi paragrafi nn. 9 e 10) e la facoltà, quale unico offerente, di richiedere l’autorizzazione per il subappalto (e ciò anche se quest’ultimo interessa le prestazioni affidate alla consorziata assegnataria).

Anche quando è indicata la consorziata assegnataria, la garanzia per partecipare alla gara e quella definitiva in caso di aggiudicazione vanno rilasciate nell’interesse del consorzio stabile, essendo solo quest’ultimo il concorrente e l’aggiudicatario.

Quanto all’obbligo della consorziata indicata come assegnataria di possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104 del Codice si osserva quanto segue.

L’obbligo di qualificazione in questione concretizza una rilevante novità trattandosi di regola valevole in passato per il solo settore dei beni culturali; peraltro, l’obbligo di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, per utilizzare i requisiti di altri operatori sembrerebbe riguardare (attesa l’ampiezza del relativo precetto) anche il caso di utilizzo dei requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

In tale prospettiva la novella sembrerebbe voler rimuovere il predetto principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis[16], in quanto dal lato della consorziata assegnataria l’utilizzo dei requisiti del consorzio e delle altre consorziate non avverrebbe più in forza della causa mutualistica (come ancora accade dal lato del consorzio verso le consorziate) dovendosi far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 104 del Codice[17].

Tale scelta legislativa (ove confermata dalla giurisprudenza) svilisce, a nostro avviso, l’utilità del consorzio stabile perché ne mina la causa mutualistica dal lato della consorziata in veste di assegnataria.

In effetti, se la consorziata per essere assegnataria/esecutrice, qualora non in possesso dei requisiti di ordine speciale, deve ricorrere (ferma la sua responsabilità solidale con il consorzio stabile) all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate e ciò senza assurgere al ruolo di concorrente, aggiudicataria e contraente, è verosimile che la stessa si orienterà per partecipare alla gara direttamente a titolo di concorrente, se del caso ricorrendo in tale veste, mediante art. 104 del Codice, ai requisiti di imprese terze e/o del consorzio stabile o delle altre consorziate.

Del resto, partecipare alla stessa gara in veste di assegnataria e, nel contempo, a titolo diretto rimane opzione marginale perché non del tutto immune da rischi, dovendosi rispettare il divieto di collegamento sostanziale ex art. 94 del Codice e quello dell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 che pur sempre far riferimento all’art. 94 (“La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”).

È evidente l’incoerenza o l’asimmetria alla quale dà luogo la frattura del principio sull’avvalimento bidirezionale ope legis poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata – consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 del Codice, quindi, senza dover far ricorso all’art. 104 del Codice) e lo esclude nella direzione “consorzio – consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria (considerata in parte qua alla stregua di un corpo estraneo al consorzio) di qualificarsi in proprio e direttamente, ma le si impone anche di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Comunque, il patto consortile potrebbe, a nostro avviso, conformarsi, in ragione della specificità dei requisiti oggetto di prestito, anche ai contenuti e prescrizioni dell’art. 104 del Codice, considerato che tale norma lascia le parti libere sulla concreta configurazione del contratto di avvalimento[18].

In tal caso, resterebbero, però, fermi tutti gli adempimenti e limiti previsti dall’art. 104 cit., compreso l’obbligo dell’ausiliario (il consorzio stabile o una consorziata) di rilasciare dichiarazione di impegno verso l’ausiliata (consorziata assegnataria) e verso la Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 104, comma 4, lettera c), del Codice.

Nel caso di consorziata che ricorre all’avvalimento di imprese terze o di altre consorziate non è del tutto chiaro se sia sufficiente il perfezionamento con esse del contratto di avvalimento da parte della consorziata assegnataria o se occorra anche l’adesione a siffatto accordo da parte del consorzio stabile, considerato che quest’ultimo assume la veste di concorrente/aggiudicatario[19].

Secondo un’interpretazione occorre sempre l’adesione del consorzio proprio perché concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto.

Secondo altra interpretazione, l’eccezione introdotta dalla norma dell’art. 67, comma, lett. c), del Codice (in base alla quale l’assegnataria deve qualificarsi direttamente sebbene non sia concorrente) implica pure che è sufficiente la sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte della sola consorziata.

Comunque, nel caso di avvalimento dei requisiti del consorzio e/o delle consorziate da parte della consorziata assegnataria, la comprova dell’onerosità del contratto di avvalimento potrebbe essere supplita dall’interesse riveniente dal rapporto di mutualità.

Giova, infine, rilevare che il Consiglio di Stato, con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n. 1467/2024), ha osservato quanto segue: “L’articolo 1, comma 2 dello schema di decreto interviene sulla lettera b) dell’attuale comma 2 dell’articolo 67, al fine di risolvere, relativamente all’affidamento degli appalti di lavori, le plurime incertezze indotte da una imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa che connota le modalità di qualificazione dei consorzi stabili, di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), tra l’altro affidata ad una confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica, introdotta con l’articolo 225, comma 13.

Con plausibile intento chiarificatore, vengono ora definite le modalità di qualificazione dei consorzi stabili relativamente ai lavori, prevedendosi:

1. a) che – con recuperata coerenza rispetto alla previsione dell’articolo 32, commi 3 e 4, dell’allegato II.12 – il consorzio possa anzitutto essere qualificato “in proprio”, mediante requisiti posseduti “direttamente”, allorché opti (in conformità alla facoltà alternativa prevista dall’articolo 67, comma 4) per l’esecuzione “con la propria struttura”;
2. b) che, in virtù del meccanismo di qualificazione cumulativa, possano essere (cumulativamente o alternativamente) valorizzati (alla stregua di una sorta di peculiare avvalimento ex lege) i requisiti (effettivamente) posseduti “dalle singole imprese designate per l’esecuzione delle prestazioni”;
3. c) che, ancora, possano essere prestati i requisiti posseduti anche dalle imprese “non designate”, ma – in tal caso – senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104.

Si evita, in tal modo, la possibilità – che, nella prassi operativa, ha tratto alimento dalla ambiguità della disciplina vigente – che, attraverso il prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, possano risultare, in concreto, designate per l’esecuzione imprese che non siano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad una adeguata esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Se questo è l’obiettivo perseguito dall’intervento, importa tuttavia osservare che la disciplina introdotta appare, verisimilmente, troppo rigida, laddove postula la necessità di ricorso all’avvalimento ordinario, in luogo del meccanismo automatico di cumulo, anche nella ipotesi in cui le imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto posseggano effettivamente i requisiti di qualificazione. Tale soluzione finirebbe per eliminare del tutto il meccanismo di qualificazione cumulativa, per gli appalti aventi ad oggetto lavori, anche nei casi in cui la stessa si rivela giustificata, secondo il meccanismo dell’avvalimento ex lege. Per contro, il ricorso all’avvalimento ordinario ex articolo 104 si prospetta come indefettibile (nella prospettiva di superare il lassismo sul punto della prassi operativa) solo allorché, come è ben possibile, siano designate per l’esecuzione imprese consorziate prive di requisiti: nel qual caso deve ritenersi bensì necessaria (ma anche sufficiente) l’acquisizione in via ausiliaria, sia a carico del consorzio (ma solo per i requisiti maturati in proprio: cfr., infatti, l’articolo 67, comma 7, anche alla luce della riformulazione proposta con lo schema di decreto), sia a carico di altre imprese consorziate.

In definitiva, alla luce delle osservazioni fin qui svolte, è opportuna una complessiva riformulazione degli attuali commi 1 e 2, unificati in un unico comma: [segue la stesura del comma 1 proposta dal Consiglio di Stato, ndr]”[20].

Va, innanzitutto, evidenziato che il Consiglio di Stato ha riformulato le contraddittorie disposizioni dei commi 1 e 2 dell’art. 67 del Codice sottoposte al suo esame proponendo una versione della norma, poi approvata con qualche variazione dal legislatore[21], che ha riconosciuto piena valenza alla causa mutualistica (con riferimento all’apporto di tutte le consorziate, ivi comprese quelle non designate per l’esecuzione) e il conseguente criterio del cumulo alla rinfusa dal lato del consorzio stabile che dichiara di eseguire in proprio[22].

Tuttavia, dal citato parere n. 1467 non sembra che emergano le reali ragioni che hanno portato a ritenere che la causa mutualistica possa essere ritenuta autosufficiente ai fini della prova dell’utilizzo dei requisiti nel contesto consortile solo quando il consorzio dichiara di eseguire in proprio.

Di certo, non giovano a tal fine le affermazioni contenute nel prefato parere sulla “imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa” e sulla “confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica”, considerato che il precedente testo normativo – il quale non precludeva l’avvalimento bidirezionale ope legis – era stato elaborato, per così dire, dal Consiglio di Stato, il quale, con la Relazione allo Schema di Codice (Relazione 7 dicembre 2022; in seguito, per brevità, “Relazione”) non aveva espresso riserve di sorta sul criterio alla rinfusa, sull’avvalimento bidirezionale ope legis e sulla continuità tra emanando Codice e pregressa normativa[23].

Del resto sull’ammissibilità dell’avvalimento bidirezionale ope legis si è pronunciata anche recentemente lo stesso Consiglio di Stato [24] e l’ANAC[25].

3. La comprova dei requisiti generali.

Il comma 3 dell’art. 67 del Codice non è stato modificato per quanto concerne i consorzi stabili, eccezion fatta per la variazione lessicale della locuzione «consorziato esecutore» in quella «consorziata esecutrice», comune, del resto, al tenore di tutto l’art. 67.

In particolare, sono confermate le seguenti statuizioni:

1. i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti;
2. le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice.

In sede di commento della disposizione sub lettera a) – ripetesi, già presente nella versione originaria della norma – ne abbiamo evidenziato una certa incongruenza.

In sintesi, queste le osservazioni:

• le consorziate esecutrici costituiscono una categoria che si giustifica solo in fase di gara e coincide con quella delle consorziate assegnatarie;
• le consorziate che si limitano a prestare i requisiti costituiscono, di norma, nel settore dei lavori, una categoria che rileva solo in sede di rilascio o rinnovo/revisione dell’attestazione SOA a favore del consorzio perché in sede di gara il consorzio produce un’attestazione SOA che, sostanzialmente, compendia i requisiti ad esso conferiti/prestati dalle consorziate aderenti in sede di rilascio/rinnovo della sua SOA senza che rileva il ruolo (già svolto) dalle consorziate mere conferenti dei requisiti (ciò salvo eccezioni, come il caso, da ritenere tuttora ammissibile, in cui il consorzio stabile in sede di gara faccia ricorso all’avvalimento ex 104 del Codice per utilizzare i requisiti di cui sono in possesso le consorziate e ad esso non conferiti al momento del rilascio o rinnovo dell’attestazione SOA in favore del consorzio);
• quindi, di norma, non vi è, nel settore dei lavori, una consorziata che presta i requisiti in gara.

In tale prospettiva, è risultata preferibile la seguente esegesi del comma 3 dell’art. 67 del Codice: in sede di attestazione SOA in capo al consorzio stabile tutte le consorziate debbono comprovare i requisiti generali; in sede di gara, di norma, vi sono tenute solo le consorziate assegnatarie, rilevando l’obbligo delle mere consorziate che prestano i requisiti di provare in gara i requisiti generali solo nel settore delle forniture/servizi, non caratterizzato da una fase accentrata di qualificazione.

Tali conclusioni appaiono tuttora praticabili considerato la perdurante vigenza del predetto sistema di qualificazione accentrato; va però precisato che – a fronte del mutato quadro di riferimento che impone alla consorziata di qualificarsi in gara mediante avvalimento ex art. 104 Codice, anche (sembrerebbe) qualora intenda utilizzare i requisiti del consorzio o di altre consorziate – si viene a delineare in gara la categoria delle “consorziate che prestano i requisiti a favore della consorziata assegnataria”.

Orbene, alle consorziate rientranti in tale categoria va richiesto, a nostro avviso, di comprovare i requisiti generali e ciò in via di interpretazione analogica del citato comma 3.

Del resto, poiché il prestito in gara a favore della consorziata assegnataria si concretizzerebbe mediante il ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, la consorziata che presta i requisiti alla consorziata assegnataria deve provare il possesso dei requisiti generali già in forza del citato art. 104 che impone tale incombente a qualsiasi impresa si presenti in gara in veste di ausiliaria.

È pacifico, poi, che il consorzio stabile, a prescindere dal fatto che assuma il ruolo di eventuale impresa ausiliaria cui fa ricorso la consorziata assegnataria ai sensi dell’art. 104 Codice, è sempre tenuto a comprovare i requisiti generali a titolo di concorrente alla gara o di operatore che richiede l’attestazione SOA[26].

4. La responsabilità solidale.

Il comma 4, primo periodo, dell’art. 67 stabilisce: “I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”.

A parte la sostituzione della locuzione «i consorziati indicati” con “le consorziate indicate” non si registrano variazioni.

La norma sulla responsabilità di cui al comma 4 dell’art. 67 è reiterata con specifico riferimento al settore dei lavori pubblici dall’art. 32, comma 1, Allegato II.12 Codice che si limita ad aggiungere, rispetto al predetto dato letterale del richiamato quarto comma, la locuzione “degli stessi” (“ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”)

Tale regime sembra corrispondere a quello previsto dall’art. 2615 c.c., relativo ai consorzi con attività esterna, categoria alla quale si riconduce il consorzio stabile [27].

Segnatamente, ove il consorzio stabile operi in nome e per conto proprio, imputando direttamente ed esclusivamente a sé stesso anche la materiale esecuzione delle prestazioni, trova applicazione la disciplina dell’art. 2615, comma 1, c.c.; ove il consorzio stesso indichi un’assegnataria si applica il comma 4 dell’art. 67 del Codice e l’art. 2615, comma 2, c.c., con la conseguenza che la consorziata assegnataria è solidalmente responsabile verso la Stazione Appaltante insieme al consorzio.

L’art. 2615 c.c. sembrerebbe assumere rilievo in via residuale (attesa la carenza di una disciplina specifica nel Codice) anche nei rapporti del consorzio stabile con i fornitori/subappaltatori e con qualsiasi altro soggetto diverso dalla Stazione Appaltante.

Si conferma, poi, che ai consorzi stabili non sembra applicabile l’art. 68, comma 9, del Codice, il quale dispone che: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.

In effetti, da un lato, la previsione del nono comma deve intendersi riferita a quei consorziati aderenti ai consorzi per i quali è espressamente prevista, in via generale, la equiparazione alle ATI, ossia ai (soli) consorziati aderenti ai consorzi ordinari; dall’altro, nel caso di consorzi stabili deve darsi prevalenza alle disposizioni del quarto comma dell’art. 67 e del primo comma dell’art. 32, le quali contengono norme speciali che in via diretta e puntuale stabiliscono il regime di responsabilità del consorzio stabile e delle sua consorziata assegnataria.

Del resto, sarebbe davvero un non senso affermare che il Codice con una norma stabilisce la responsabilità solidale della sola consorziata assegnataria di un consorzio stabile e con un’altra afferma (sempre con riferimento alla stessa fattispecie, ossia ai consorzi stabili) la responsabilità solidale di tutte le consorziate.

Né rileva, per predicare una responsabilità solidale della consorziata non assegnataria, l’art. 104 del Codice che afferma la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento in senso stretto, ossia quello previsto e disciplinato, appunto, dal ridetto art. 104. Quanto precede, perché come sopra chiarito, il consorzio stabile utilizza i requisiti delle consorziate (assegnatarie e non) in forza del patto consortile e non già dell’avvalimento in senso stretto.

Orbene, a seguito del Correttivo sembrerebbe prevista la categoria delle consorziate non assegnatarie che prestano i requisiti all’assegnataria mediante avvalimento ex art. 104 del Codice (supra).

In merito va evidenziato che la consorziata appartenente a siffatta categoria è responsabile solidalmente con l’assegnataria in forza dell’applicazione dell’art. 104 del Codice che configura tale responsabilità in capo a qualsiasi ausiliaria.

Circa la natura della responsabilità del consorzio stabile non sembra che si riscontrino nell’impianto della novella elementi che portino a rivedere le conclusioni alle quali siamo giunti in base all’originario testo del Codice.

In particolare, a nostro avviso, in caso di inadempimento da parte della consorziata assegnataria, il consorzio stabile, quale unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, è tenuto in prima battuta a garantire la materiale esecuzione del contratto; in caso di inidoneità ad eseguire o di inadempimento, resta a carico del consorzio la responsabilità patrimoniale per inadempimento del contratto, alla quale poco sembra aggiungere la previsione generale dell’art. 67 sulla sua responsabilità solidale.

Resta, quindi, fermo che in caso di default della assegnataria, il consorzio per eseguire deve comprovare il possesso dei requisiti speciali e può, sempre ai fini della materiale esecuzione del contratto, indicare altra assegnataria (ex art. 97 del Codice; infra) in possesso dei prescritti requisiti.

5. Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile.

Il Correttivo non modifica il sesto comma dell’art. 67 del Codice secondo il quale:

– per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100 Codice, nell’Allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono;

– in caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.

Ne consegue che la novella, pur obbligando l’assegnataria a qualificarsi, non sembra attribuire alla stessa una posizione migliore, nel caso del predetto riparto dei requisiti, rispetto a quella ad essa derivante dalla originaria versione del Codice che consentiva di certo all’assegnataria di qualificarsi con i requisiti del consorzio stabile senza far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice.

Né allo stato risulta enfatizzata la posizione dell’assegnataria per opera delle parziali modifiche introdotte nell’art. 24 Allegato II.12 del Codice secondo il quale:

• ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12[28];
• ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la società di attestazione SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio, ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al precedente alinea; a tal fine, il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente per l’intero importo, ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili.

6. Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado.

Il comma 7 dell’art. 67 prevede, a seguito del Correttivo, quanto segue: “è vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.

Vigente l’originaria versione dell’art. 67 (che non conteneva tale previsione), a nostro avviso si poteva sostenere quanto segue in merito all’insussistenza di un divieto di partecipare in più consorzi stabili.

Innanzitutto, il Codice (nella versione originaria) nel mentre aveva confermato diverse norme del precedente plesso normativo, non richiamava tra esse il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, né riproduceva la disposizione in esso contenuta per effetto della quale “È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”; in particolare, l’art. 225, comma 13, Codice 2023 prevedeva l’ultravigenza del solo comma 7 dell’art. 36 cit., concernente la qualificazione dei consorzi stabili.

Quindi, si poteva ragionevolmente escludere l’applicazione in via meramente interpretativa del divieto in questione.

Inoltre, la mancata reiterazione del divieto non era casuale, per così dire, ma risultava in linea con la trama complessiva del Codice del 2023, che si connotava, anche sotto la spinta della giurisprudenza eurounitaria (come rimarcato nella Relazione), per una maggiore apertura del mercato di riferimento e per il riconoscimento a favore degli operatori di molteplici chanche in ordine ai moduli di approccio alle gare (possibilità dell’impresa consorziata assegnataria di partecipare – sotto qualsiasi altra forma – alla gara alla quale partecipava il consorzio stabile che l’aveva designata; facoltà dell’ausiliaria – nel rispetto del comma 12 dell’art. 104 del Codice – di partecipare alla stessa gara in cui partecipava l’ausiliata; etc.).

Del resto, il Codice nell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 del Codice ammetteva (e ammette pur dopo il Correttivo), come già evidenziato, “la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente”. Ebbene, potendo la consorziata assegnataria partecipare alla stessa gara in qualsiasi altra forma, era illogico ritenere, in via meramente interpretativa, che tale altra forma potesse essere, ad esempio, quella dell’ATI e non anche quella di un altro consorzio stabile, ove più si fosse considerato che la soggettività del consorzio stabile implicava (ed implica) l’imputazione dell’offerta al consorzio stesso e non già alla consorziata aderente.

Né poteva essere tralasciata l’osservazione secondo la quale l’Allegato I.1 Codice, definiva (e definisce tuttora) come “operatore economico”, qualsiasi persona o ente (addirittura anche senza scopo di lucro), che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, poteva (e può) offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelle oggetto della procedura di evidenza pubblica: in effetti, anche in tal direzione risultavano (e si risultano) rimossi limiti generali e aprioristici sulle modalità di accesso alle gare.

D’altro canto, a prevenire eventuali alterazioni della gara restava (e resta tuttora) la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di situazione di collegamento sostanziale o di centro unitario di interessi (art. 95, comma 1, lettera d), del Codice e art. 67, comma 4 del Codice), misura sufficiente e proporzionata rispetto a quella derivante da un divieto generale di partecipazione in più consorzi stabili.

La stessa Relazione richiamava il principio di neutralità delle forme giuridiche commentando la previsione generale del comma 1 dell’art. 65 del Codice (“Il comma 1 contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatorie economici stabiliti in altri Stati membri”).

In definitiva, a nostro avviso, in vigenza dell’originaria versione del Codice era evidente l’affermazione del principio di derivazione eurounitaria sulla libertà delle forme di accesso alla gara con conseguente praticabilità della partecipazione a più consorzi stabili.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono non risultava condivisibile, a nostro avviso, il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 (recante “Indicazioni interpretative in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione all’esito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023. Consorzi stabili e requisiti del direttore tecnico”) con il quale veniva sostenuta la perdurante applicazione del divieto de quo; in particolare, l’ANAC affermava: “L’Autorità ritiene che il divieto in questione debba considerarsi permanente, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere normativo e di merito.

Sotto il primo profilo si evidenzia la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006), attraverso le previsioni dell’articolo 225, comma 13, del codice. Nella stessa direzione, si richiama l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice. Tra gli atti adottati dall’ANAC cui è attribuita ultravigenza, rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.

Nel merito, si evidenzia che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Appare quindi difficile concepire che tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività. Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo.

Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva.

La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate.

Infine, si consideri che la disciplina definitiva della qualificazione degli operatori economici, ivi compresi i consorzi stabili, è demandata dal codice al Regolamento di cui all’articolo 100. Ciò posto, l’Autorità nei casi di dubbia interpretazione delle nuove disposizioni ritiene opportuno, laddove possibile, propendere per un’interpretazione conforme alla disciplina previgente. Considera preferibile, infatti, evitare interpretazioni innovative che potrebbero essere superate nel prossimo futuro, per evidenti esigenze di certezza del diritto e di stabilità normativa”.

A nostro avviso, le argomentazioni dell’ANAC non risultavano convincenti sostanzialmente per le seguenti ragioni:

1. l’art. 225 cit. prevedeva l’ultravigenza limitatamente al comma 7 dell’art. 36 del lgs. 163/2006 e, dunque, non anche per il comma 5 dell’art. 36 cit.;
2. il Codice consentiva addirittura alla consorziata assegnataria di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla stessa gara alla quale partecipava il consorzio stabile cui aderiva;
3. la disposizione contenuta nella parte finale del comma 8 dell’art. 67 andava intesa, a nostro avviso, nel senso che faceva salvi gli atti dell’ANAC che si riferivano alle disposizioni contenute nello stesso comma 8, le quali reiteravano, sostanzialmente, l’impostazione del comma 7 dell’art. 36 del lgs. n. 163/2006; quindi, erano da intendere fatti salvi gli atti che concernevano tale perimetro e non anche gli atti che si riferivano al comma 5 dell’art. 36; comunque, non appariva praticabile un’interpretazione sull’ultravigenza di un atto dell’ANAC nella parte in cui conteneva un divieto non più contemplato dalla normativa sopravvenuta[29];
4. la stabilità e continuità del vincolo non cristallizzava l’attività della consorziata, la quale, come ricordava la stessa ANAC, poteva anche operare in proprio e nelle stesse gare in cui partecipava il consorzio stabile al quale aderiva, sicché non era giustificabile un divieto assoluto di partecipare in più consorzi stabili sul presupposto della stabilità del vincolo;
5. l’interpretazione che l’ANAC forniva sul comma 7 dell’art. 67 del Codice (relativo ai requisiti speciali oggetto di avvalimento) appariva ultronea, in assenza di un divieto, come pure affermato dalla giurisprudenza;
6. l’eventualità che in futuro potesse essere ripristinato il divieto in questione da una fonte normativa non poteva giustificarne l’applicazione nell’attualità – in assenza di una norma che lo prevedeva e in presenza di un plesso normativo che limitava l’ultravigenza al solo comma 7 dell’art. 36 d.lgs. n. 163/2006 – proprio per quelle esigenze di certezza del diritto cui fa riferimento l’ANAC.

In tale contesto si inserisce la novella che espressamente introduce (reintroduce) il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

In merito, si osserva che resta ferma la soluzione di continuità sull’applicazione del divieto nel periodo di vigenza della versione originaria del Codice, il quale, come sopra evidenziato, non lo prevedeva, affermando, invece, il principio di libertà delle forme/moduli di accesso alla gara, anche con riferimento puntuale alle consorziate.

Del resto, alla novella contenente il divieto de quo non sembra conferita dal legislatore alcuna valenza interpretativa del precedente assetto normativo (ossia quello dell’originaria versione del Codice), che, invece, si incardina come sopra osservato, sul principio eurounitario della libertà delle forme di organizzazione della attività di impresa.

In tale direzione giova evidenziare che la Corte Costituzionale ha rimarcato l’eccezionalità della funzione legislativa in chiave meramente interpretativa al fine di evitare il fenomeno di norme dichiarate come interpretative che dissimulano norme in effetti innovative, indebitamente dotate di efficacia retroattiva; quanto precede per garantire certezza e coerenza dell’ordinamento giuridico e a tutela dell’affidamento legittimo sorto nei soggetti quale principio connaturato dello Stato di diritto[30].

Di conseguenza non appare praticabile l’interpretazione secondo la quale il nuovo divieto normativo implica il riconoscimento della sua operatività anche durante la vigenza dell’originaria versione del Codice [31].

Pertanto, è solo dall’entrata in vigore del Correttivo che un operatore non può partecipare a più di un consorzio stabile, mentre sono da considerare salve le partecipazioni a più consorzi stabili concretizzate durante la vigenza della versione originaria del Codice.

Non è, poi, del tutto chiaro se il divieto, comunque valido solo pro futuro (cioè a far data dal 1° gennaio 2025), vada applicato in assoluto e in via generale (con conseguente obbligo di far cessare le partecipazioni multiple), oppure in via specifica, nella singola gara (come a dire, è vietata la partecipazione nel contesto di una gara attraverso più di un consorzio stabile)

Resta comunque ferma la norma transitoria contenuta nell’art. 225-bis, comma 3 del Codice, introdotta dall’art. 70 del Correttivo, che dispone: «Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui sì indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte».

In ogni caso, il “reintrodotto” divieto risulta, a nostro avviso, di dubbia compatibilità alla luce del principio eurounitario sulla libertà delle forme (supra).

Peraltro, sembra violare un principio di uguaglianza sostanziale (costituzionalmente garantito) in quanto senza plausibile ragione ammette sostanzialmente che una impresa possa partecipare ad un consorzio stabile e ad una o più ATI, escludendo, invece, che possa partecipare a più di un consorzio stabile.

Il divieto de quo non dovrebbe concernere la costituzione dei consorzi c.d. di secondo grado in quanto a ben vedere in tal caso l’operatore che partecipa al consorzio stabile (di secondo grado) è un consorzio stabile di primo grado: la soggettività del consorzio stabile di primo grado rende recessivo il rilievo dell’operatore economico in esso consorziato.

Non sembra che un limite alla costituzione di consorzi stabili di secondo grado possa derivare dalla norma che prevede per i consorzi di cooperative o di imprese artigiane quanto segue: “Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre” [32].

Semmai tale norma, prescrivendo un adempimento a carico di alcuni dei consorzi di secondo grado (consorzi della lettera b) e c) del comma 2 dell’art. 65) confermerebbe la compatibilità con il sistema dei consorzi di secondo grado.

7. L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori.

Secondo la prima parte del settimo comma: “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Per comprenderne la portata è opportuno muovere, a nostro avviso, dalla versione originaria del Codice (secondo la quale: “Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, sembrerebbe, da parte del consorzio stabile, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”) con l’avvertenza che il novellato settimo comma sembra riferirsi solo al settore dei lavori pubblici, l’unico in cui è previsto l’operatività dell’attestazione SOA menzionata dalla nuova norma; di questo settore ci occupiamo ora (per il settore delle forniture e dei servizi si veda il successivo paragrafo).

Vigente la originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto che il consorzio stabile potesse prestare a terzi, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, i requisiti rivenienti dalla sua esecuzione diretta di lavori, nonché quelli conferiti al consorzio dalle consorziate in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione SOA a favore del consorzio stesso.

In sintesi, queste sono le argomentazioni che ci hanno portato alla predetta conclusione sull’ampiezza del prestito:

• il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile perfeziona il procedimento attraverso il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore dei requisiti conferiti dalle consorziate, puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, a titolo proprio) [33];
• per effetto dell’osmosi determinata dalla peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente (mera articolazione interna del consorzio) si trasmettono ope legis, al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare;
• il trasferimento in questione[34] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile;
• la verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato alla formazione/maturazione dei requisiti conferiti)[35] e ciò proprio in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile destinato, tra l’altro, ad eseguire lavori con l’attestazione SOA acquisita con il predetto conferimento;
• con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile dell’attestazione conseguente all’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile ottiene la titolarità/possesso dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale;
• a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico in possesso di una qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’è che può eseguire direttamente ed in proprio (senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[36];
• non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile), gli effetti dell’acquisizione da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente;
• il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili in quanto qui, per volontà del legislatore (che enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti conferiti dalla consorziata;
• quindi, il consorzio può prestare i requisiti propri rivenienti dall’attività diretta[37] e quelli propri rivenienti dal conferimento da parte delle consorziate;
• il settimo comma dell’art. 67 del Codice non scalfisce la predetta conclusione sul prestito esteso ai requisiti delle consorziate come conferiti al consorzio stabile in quanto non incide sulla causa mutualistica ed il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata è da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

In definitiva, a nostro avviso, oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, nel contesto della versione originaria del Codice, possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati dal consorzio stesso una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio[38]; a questi si aggiungono (in termini di oggetto di avvalimento) i requisiti rivenienti da attività propria del consorzio stabile (lavori eseguiti direttamente; quote di lavori eseguiti dalle consorziate assegnatarie attribuiti al consorzio stabile nel rispetto di quanto previsto dall’ottavo comma dell’art. 24 e dall’art. 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12 del Codice).

Gli uni e gli altri, per ragioni diverse, sono requisiti propri del consorzio (segnatamente, nel primo caso per effetto della causa mutualistica e del conferimento nelle forme prescritte; nel secondo caso per effetto dell’attività diretta che può concretizzarsi con l’esecuzione diretta o con l’esecuzione tramite consorziata assegnataria, in quest’ultimo caso nel rispetto delle prescritte regole sul riparto).

Requisiti non maturati sono, invece, quelli posseduti dalle consorziate (a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[39].

Sembra concordare con la ricostruzione sulla portata della formulazione originaria del settimo comma dell’art. 67 del Codice la giurisprudenza che nel breve lasso temporale di riferimento (quello tra emanazione della versione originaria dell’art. 67 Codice e l’emanazione del Correttivo) si è occupata della materia[40].

Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta la novella del comma 7, che all’originaria previsione (secondo la quale, ripetesi, “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), ha aggiunto “in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Si tratta, quindi, di stabilire sostanzialmente la portata della locuzione “in proprio”[41].

La norma non sembra contenere puntuali indicazioni; né utili apporti sembrano potersi ricavare dal parere del Consiglio di Stato relativo alla bozza di Correttivo[42].

Orbene, secondo un’interpretazione, i requisiti maturati in proprio di cui alla novella, sarebbero solo quelli ottenuti dal Consorzio a seguito dell’effettiva esecuzione, con la propria struttura d’impresa, di contratti di appalto[43].

Ma tale conclusione implica una condizione ulteriore, quella dell’“esecuzione diretta” da parte del consorzio stabile, condizione che, invece, rimane del tutto estranea al tenore della norma del richiamato comma 7.

A nostro avviso appare più convincente l’interpretazione sopra prospettata (che da piena valenza alla causa mutualistica) allorché abbiamo esaminato la portata della locuzione “posseduti in proprio” contenuta nel comma 1, lettera b) dell’art. 67 del Codice.

Rinviando a quanto sopra esposto (sub paragrafo 1), ci sembra che possa ragionevolmente affermarsi che anche nel contesto del novellato settimo comma la locuzione “i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio” ricomprenda i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, quelli derivanti in capo al consorzio dall’esecuzione indiretta da parte delle consorziate (secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b), dell’art. 23, Allegato II.12) e i requisiti conferiti al consorzio stabile dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio stesso (come utilmente vagliati dalla società di attestazione SOA); il tutto fermo restando il divieto di considerare due volte lo stesso requisito.

In tale prospettiva, la novella poco aggiungerebbe alla portata sostanziale dell’originario settimo comma; l’effettiva novità della norma si risolverebbe nell’aver previsto esplicitamente l’attività della società di attestazione con riferimento ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile (“di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”).

La società di attestazione non potrà ritenere, in assenza di indicazioni normative, che possono costituire oggetto di avvalimento solo i requisiti rivenienti dalla esecuzione diretta da parte del consorzio.

Risulteranno non oggetto di avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e non conferiti in sede di rilascio/rinnovo di attestazione in favore del consorzio stabile e/o i requisiti maturati dalle consorziate dopo il conferimento.

Nella prospettiva della prova potrà aver rilievo la causa mutualistica nei termini sopra esaminati[44]

Resta, tuttora, fermo, a nostro avviso, quell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale il prestito dei requisiti da parte del consorzio stabile non configura un avvalimento a cascata o di secondo livello, poiché l’utilizzo dei requisiti della consorziata da parte del consorzio avviene in forza di un mero rapporto organico: “il divieto di avvalimento a cascata di cui al comma 6 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 va inteso, in coerenza con le finalità che connotano la norma in esame, nel senso che si realizza allorché l’impresa ausiliaria, priva (in tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto (Cons. Stato sez. V, 2/3/2018, n. 1295). Viceversa, nell’ambito del consorzio, ausiliario di altro operatore economico, non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata”[45].

8. L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi.

Vigente l’originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto l’ammissibilità, anche nel settore delle forniture e servizi, del prestito da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, dei requisiti delle consorziate ad esso conferiti.

In sintesi, queste sono le argomentazioni a fondamento di tale conclusione:

• si applicano a tale settore (dal 2006, anno di introduzione del modulo del consorzio stabile nel comparto delle forniture e servizi) le norme sopra richiamate secondo le quali il consorzio ha una sua soggettività e il rapporto tra consorzio e consorziata concretizza un mero rapporto organico, che non genera un appalto o un subappalto, anche nel caso di assegnazione di prestazioni alla consorziata ai fini della esecuzione delle stesse;
• il Codice conferma, in via transitoria, con il comma 2, lettera a), dell’art. 67, l’applicazione del cumulo alla rinfusa nel settore delle forniture e servizi (“per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”);
• comunque, l’art. 100, comma 8, del Codice impone, in sede di Regolamento, di determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione sulla base del criterio del cumulo;
• il Codice anche con riferimento alle forniture/servizi conferma che la partecipazione al consorzio stabile non cristallizza l’attività a titolo proprio della consorziata, la quale addirittura può partecipare alle stesse gare alle quali partecipa il consorzio cui aderisce, salvo i limiti/divieti espressi previsti dal Codice in materia di collegamento sostanziale tra operatori economici;
• quindi, può affermarsi, anche nel settore delle forniture/servizi, che si verifica il predetto processo di osmosi con la conseguenza che per effetto del conferimento dei requisiti speciali da parte delle consorziate a favore del consorzio stabile, i requisiti di ordine speciale maturati in capo alle consorziate conferenti vanno considerati maturati anche in capo al consorzio[46];
• l’assenza di una qualificazione del consorzio stabile di tipo accentrato (a differenza di quanto accade nel settore dei lavori attraverso l’attività delle SOA) impone al consorzio stabile che intenda prestare in avvalimento anche i requisiti delle consorziate aderenti, di comprovare, nella gara in cui svolge il ruolo di ausiliaria, l’avvenuto conferimento in suo favore dei requisiti.

Tali conclusioni da noi rassegnate con riferimento all’originaria versione del settimo comma possono sostanzialmente essere confermate anche dopo il Correttivo, considerato, da un lato, che il novellato settimo comma introduce una norma che riguarda soltanto i lavori (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”). Dall’altro, che nel settore delle forniture e servizi, a seguito della rimozione dell’originaria disposizione del settimo comma (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), restano comunque ferme le disposizioni sulla causa mutualistica, sul processo di osmosi e sul rapporto organico interno sopra richiamate, disposizioni che di per sé stesse giustificano (supra) che il consorzio consideri propri ai fini del prestito a terzi ex art. 104 del Codice, anche i requisiti delle consorziate.

Comunque, l’attuale versione del Codice conferma:

• la previsione secondo la quale, per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
• l’art. 100, comma 8, del Codice, laddove prevede che l’emanando Regolamento deve determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione “sulla base del criterio del cumulo”.

9. Il regime delle cause di esclusioni ex 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata.

L’art. 97 del Codice (concernente “cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti”), non è stato modificato dalla novella; tuttavia occorre esaminare le eventuali conseguenze alla luce del mutato quadro ordinamentale che impone all’assegnataria di qualificarsi.

Il comma terzo dell’art. 97 Codice estende ai consorzi stabili l’applicazione dei commi 1 e 2 del medesimo art. 97 che si riferiscono alle imprese raggruppate (“I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono”).

La predetta estensione ai consorzi stabili comporta degli adattamenti applicativi considerato la perdurante differenza tra il modulo dell’ATI, centrato su una posizione paritetica delle imprese raggruppate (tutte sono contitolari della posizione di concorrente/aggiudicataria/contraente in quanto l’ATI/RTI non ha soggettività giuridica) rispetto a quello del consorzio stabile (ove titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente è da considerare tuttora il solo consorzio stabile e ciò anche quando indica una consorziata per l’esecuzione).

Peraltro, permane l’equivoco della distinzione tra consorziate esecutrici (dette anche assegnatarie) e consorziate di cui i consorzi si avvalgono posto che il comma 1, lettera b), ed il comma 8 del richiamato art. 67, anche dopo il Correttivo, confermano pienamente il criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile e la peculiarità che questo utilizza alla rinfusa i requisiti di tutte le consorziate.

In altri termini, il consorzio stabile utilizza, di norma, anche i requisiti di ordine speciale delle consorziate esecutrici/assegnatarie, sicché la distinzione tra la categoria delle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono e la categoria delle consorziate esecutrici potrebbe risultare non del tutto appropriata/puntuale. Quindi, nel terzo comma dell’art. 97 del Codice il termine “avvalgono” ha tuttora valenza di mero sinonimo di “utilizzano” e l’avvalimento è quello ope legis derivante dalla causa mutualistica (non dovendo il consorzio ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti di qualsiasi consorziata).

Orbene, nel perimetro del comma 1 dell’art. 97 del Codice rientra il caso dell’impresa consorziata assegnataria interessata da un default di requisito generale (attesa la predetta estensione del comma 1 ai consorzi stabili operata dal terzo comma dell’art. 97); per l’effetto l’assegnataria può adottare misure di self cleaning per cercare di non essere esclusa dalla gara o dall’esecuzione del contratto.

Passando, poi, all’esame del secondo comma dell’art. 97 del Codice, è prevista l’estromissione e la sostituzione (quest’ultima se necessaria)[47] della raggruppata quando essa risulti in default di requisito generale o speciale; ciò per evitare il contagio e la conseguente esclusione di tutto il raggruppamento a causa del deficit di una tra le imprese del raggruppamento stesso[48].

L’estensione di tale norma ai consorzi stabili comporta che è il consorzio il soggetto che può sostituire la consorziata assegnataria con altra assegnataria. In tal senso depone il dato letterale della norma contenuta nel citato comma 3, che correla la disciplina della sostituzione ai consorzi stabili («Si applicano altresì […] ai consorzi stabili […]») e la ratio dell’istituto consortile in questione.

Sotto tale ultimo profilo si ribadisce che la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente spetta esclusivamente al consorzio stabile sicché ad esso spetta il potere di sostituzione della consorziata assegnataria.

L’offerta del consorzio stabile non è imputabile all’assegnataria (anche se essa per effetto della novella deve qualificarsi), bensì è riconducibile al solo consorzio stabile, dotato di soggettività; quindi, la sostituzione della consorziata assegnataria non impatta sul principio della immodificabilità.

Il ruolo della consorziata assegnataria, anche se ora è tenuta a qualificarsi, rimane quello di un particolare adiectus alla procedura gara senza essere materialmente l’offerente e senza vantare un diritto all’aggiudicazione e/o alla stipula del relativo contratto.

Resta fermo che la consorziata assegnataria chiamata in sostituzione è tenuta a possedere i requisiti speciali per eseguire le prestazioni oggetto dell’assegnazione.

Appare ragionevole ritenere che la consorziata chiamata in sostituzione possa avere i requisiti proporzionati al valore dei lavori da eseguire alla data della sostituzione posto che ciò è sufficiente per assicurare il completamento dell’appalto a regola d’arte.

Invero, l’art. 97 del Codice con riferimento al subentro all’impresa in default di requisito parla non di requisiti originari, ma di requisiti necessari («estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti»), e tali appaiono essere quelli strettamente correlati al valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Del resto, solo tale (ridotta) misura serve per garantire gli interessi che vengono in rilievo in siffatte evenienze, ossia, da un lato, l’interesse del consorzio stabile a non vedersi oltremodo penalizzato da una vicenda che riguarda la sola consorziata originaria assegnataria (mero organo interno), imponendogli di ricercare una sostituta con requisiti ultronei; dall’altro, l’interesse della Stazione Appaltante ad ottenere un rapido completamento delle prestazioni in corso senza sacrificare l’esigenza dell’esecuzione a regola d’arte, obiettivo quest’ultimo che rimane impregiudicato anche qualora l’idoneità di ordine speciale sia commisurata al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Trattasi di criterio di ragionevolezza e proporzionalità al quale il legislatore fa espresso riferimento anche con il comma 17 dell’art. 68 Codice in materia di recesso (“le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”).

10. Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Il comma 3 dell’art. 97 del Codice prevede, come accennato, la sostituzione, disposta dal consorzio stabile, di una consorziata con altra consorziata.

L’art. 97 cit, non sembra contemplare l’ipotesi della sostituzione[49] della consorziata assegnataria direttamente con il consorzio stabile, né tale evenienza sembra specificamente contemplata da altra norma del Codice.

Ci si chiede se, a fronte di tale vuoto normativo, il consorzio stabile possa, comunque, revocare/inficiare la designazione originaria e possa proseguire nella procedura di gara e/o nell’esecuzione del rapporto direttamente, senza indicare altra assegnataria.

 A nostro avviso, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente va riconosciuto, di norma, tale potere il cui esercizio non incide, appunto, sulla modifica della predetta titolarità.

Un’interpretazione restrittiva sarebbe, a nostro avviso, non logica e sproporzionata in quanto si preclude la “sostituzione” e, in generale, la revoca, anche per mere esigenze organizzative e gestionali, da parte del consorzio a fronte di un ordinamento che con l’art. 97, comma 2, Codice ammette la sostituzione della consorziata (assegnataria o non) per default del requisito generale o speciale. Ciò ancor più se si considera che il medesimo art. 97, comma 2, Codice ammette tale sostituzione per una raggruppata di un’ATI, ossia di una contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente; quindi, di un soggetto che ha un ruolo molto più rilevante rispetto a quello della consorziata assegnataria la quale è e rimane mero organo interno del consorzio stabile, pur essendo tenuta per effetto della novella, a qualificarsi.

Del resto, il Codice ammette (comma 18 dell’art. 68) il recesso della consorziata di un consorzio stabile per qualsiasi ragione.

Ora se la consorziata che è mero organo interno può recedere dall’assegnazione, se il contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, quale è l’impresa raggruppata, può recedere dal rapporto per esigenze organizzative, se la consorziata (assegnataria o non) di un consorzio stabile e la raggruppata di un’ATI possono essere sostituite per default di requisiti, sarebbe davvero illogico non ritenere che sia consentita la revoca dell’assegnazione, anche per mere esigenze organizzative, da parte del consorzio stabile e la sua sostituzione all’originaria assegnataria.

Il subentro da parte del consorzio alla consorziata assegnataria può avvenire, a nostro avviso, sia nel caso di mera rimozione dal ruolo di consorziata originariamente indicata come esecutrice, sia nel caso di estromissione di questa dal consorzio stabile, sia, infine, nel caso di rinuncia della consorziata o di suo recesso dal consorzio stabile.

In altri termini, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione giuridica correlata alla partecipazione alla gara e/o all’eventuale aggiudicazione e/o all’eventuale titolarità del contratto, esso, in ogni fase della procedura di gara o della esecuzione del contratto, può inficiare la designazione e proseguire direttamente e materialmente nell’esecuzione del rapporto con la propria struttura d’impresa, senza, dunque, indicare altra assegnataria; la circostanza che l’assegnataria sia tenuta, per effetto della novella, ad essere qualificata non incide sulle predette conclusioni in quanto tale peculiarità non determina l’assunzione del ruolo di concorrente o contraente.

Resta in ogni caso fermo l’obbligo del possesso da parte del consorzio stabile dei prescritti requisiti di ordine speciale.

Giova, inoltre, osservare che ai fini della riespansione della posizione del consorzio stabile nei termini suddetti non occorre, a nostro avviso, una preventiva riserva/indicazione in sede di gara, né una preventiva autorizzazione della Stazione Appaltante (che, però, va informata in ossequio ai principi di correttezza e trasparenza), ciò in quanto la disciplina del consorzio stabile implica sempre che l’acquisizione della commessa è in capo al consorzio, unico soggetto titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/titolare del contratto, intervenendo l’assegnataria quale mero organo interno del consorzio[50].

L’art. 97 non contempla neppure l’ipotesi della sostituzione della consorziata di cui eventualmente si avvale la consorziata assegnataria per qualificarsi ai sensi della novella contenuta nel comma 1, lettera c) dell’art. 67 del Codice, avvalimento che secondo un’interpretazione deve concretizzarsi nel ricorso all’istituto disciplinato dall’art. 104  del Codice (supra, sub paragrafo 2).

In effetti, il citato comma 3 fa riferimento alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi stabili si avvalgono e non già alle consorziate di cui si avvalgono le consorziate assegnatarie per qualificarsi.

Sembra, prima facie, che il potere di sostituzione in siffatti casi competa alla consorziata assegnataria quale corollario della norma eccezionale che impone alla stessa di qualificarsi (si tratterà di un potere da esercitare, verosimilmente, verificandone le ricadute sull’assetto complessivo del consorzio).

A fortiori anche la sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria diversa da una consorziata (i.e., ausiliaria terza rispetto alla compagine consortile) spetta all’assegnataria (supra, sub paragrafo 2).

Se ausiliario dell’assegnataria è il consorzio stabile, non appare ammissibile la sostituzione in quanto non appare configurabile che una impresa non titolare del ruolo di concorrente/contraente (l’assegnataria) sostituisca l’operatore titolare di tale ruolo (il consorzio stabile).

[1] Per pronto riferimento si riporta il testo dell’art. 67 dopo l’entrata in vigore del Correttivo:

<< 1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

1. a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
2. b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
3. c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.
4. Abrogato
5. Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice
6. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97.5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.
7. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
8. Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. E’ vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.
9. Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2>>.

[2] Per un’analisi, anche diacronica, dell’istituto prima del Correttivo sia permesso rinviare a G.Fischione e P.Clarizia, Il Consorzio Stabile dopo il nuovo Codice dei contratti Pubblici, Milano, Giuffrè, 2024.

[3] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione “cumulo alla rinfusa” per intendere, semplicemente, che il consorzio stabile somma i requisiti conferiti dalle consorziate e che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di categorie e classifiche SOA (e correlati requisiti); tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto, salve alcune deroghe previste dal legislatore per appalti di importo molto rilevante.

[4]Per l’analisi delle singole questioni sull’originaria versione dell’art. 67 Codice ci permettiamo di rinviare a G. Fischione – P. Clarizia, Il consorzio stabile tra novità e conferme dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), Giuffré 2024; a tale lavoro ci riferiamo allorché nel presente contributo richiamiamo un’opinione da noi espressa con riguardo all’originaria versione del Codice.

[5] Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2023, n. 10144; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 3 maggio 2024, n. 1635; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 25 marzo 2024, n. 1164.

[6] Il testo del comma 1 dell’art. 67 che era stato proposto dal Consiglio di Stato con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n.1467/2024), è analogo a quello presente nell’art. 67, dopo l’emanazione in GU del Correttivo, salvo qualche variazione nella lettera b); in particolare, la lettera b) proposta dal Cons Stato era la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua con la propria struttura, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>; la lettera b) contenuta nel testo pubblicato in GU è la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>. Il testo dell’art. 67 è riportato nella precedente nota n.1.

[7] L’Allegato II.12 è stato sostanzialmente confermato, per quanto qui interessa, dal Correttivo. In effetti l’art. 91 Correttivo reca marginali variazioni all’Allegato II.12; specificamente, in materia di consorzi stabili aggiunge l’ultimo periodo nel comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12; l’attuale intero comma 8 dell’art. 24 dispone quanto segue: «Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo. A tal fine il consorzio di imprese artigiane, il consorzio di cooperative e il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili». È evidente che l’aggiunta in questione non incide sul criterio del cumulo alla rinfusa.

[8] Giova evidenziare che Cass. Pen, sez. I, 22 ottobre 2021 n. 38020 esclude che l’attestazione SOA abbia carattere di atto pubblico fidefacente, resistente fino a querela di falso; invece, la prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene che l’attestazione SOA abbia natura fidefacente fino a querela di falso; da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4622

[9] Appare pacifico che il consorzio acquisisce a titolo di requisiti propri quelli rivenienti dal predetto riparto.

[10] Ci sembra che possa ragionevolmente ritenersi che il cumulo cui si riferisce la lettera b) del comma 1 cit. (“i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate”) sia solo quello che avviene presso la società di attestazione SOA; peraltro, solo dopo una fase di operatività del consorzio può, come già evidenziato, prospettarsi un cumulo tra requisiti propri e requisiti conferiti dalle consorziate.

[11] ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pag. 171 e ss. Sembrano optare per l’interpretazione opposta a quella sull’alternativa rigida dei criteri di qualificazione in questione: Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71 e CGARS, 22 gennaio 2021, n. 49.

[12] Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9762; in tal senso, sostanzialmente, anche: Cons. Stato, n. 11439/2022 cit.; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165 e Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2016, n. 5152. Secondo tale ultima sentenza, da un lato, è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione; dall’altro, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile.

Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2021, n. 3358, che richiama Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021 cit.

[13] Il sopra riportato testo del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 Codice conferma una disposizione già presente nelle precedente normativa. Abbiamo più volte evidenziato l’equivocità di tale norma in un sistema che ammetteva e, tuttora, ammette il cumulo alla rinfusa di qualsiasi requisito speciale delle consorziate in capo al consorzio; si veda il contributo richiamato nella precedente nota n. 3.

[14]È opportuno evidenziare che la consorziata può possedere requisiti non conferiti al consorzio stabile in sede di acquisizione (o di rinnovo/revisione) da parte del consorzio della sua attestazione SOA.

[15] Il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice non arreca novità sostanziali e, comunque, come in precedenza, non riguarda i consorzi stabili. Segnatamente, il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice, sia nella versione originaria, sia in quella risultante a seguito del Correttivo, precisa che l’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. Inspiegabilmente tale norma non menziona anche i consorzi stabili. Si tratta all’evidenza di una dimenticanza, come comprova l’art. 32, comma 1, Alleg. II.12 del Codice, il quale stabilisce che i consorzi stabili eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della Stazione Appaltante.

Quindi, la relazione tra consorzio stabile e consorziata esecutrice si configura in termini di rapporto meramente interno, di tipo organico, con la conseguenza che l’assegnazione dell’esecuzione alla consorziata da parte del consorzio stabile non concretizza un appalto, né un subappalto. Si tratta di principio valido anche nel settore delle forniture e servizi pur sempre connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile.

[16] Il principio giurisprudenziale è incardinato, come già evidenziato, sulla causa mutualistica e sull’osmosi che determina il patto consortile tra consorzio e consorziate e anche tra le stesse consorziate; si veda la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[17] Secondo tale interpretazione della disposizione della lettera c) del comma 1 dell’art. 67 Codice, tra i requisiti propri della consorziata non rientrerebbero i requisiti del consorzio e delle altre consorziate e, ciò nonostante, il patto consortile.

[18] Del resto, un rigore formalistico potrebbe risultare contrario alla giurisprudenza eurounitaria secondo la quale la prova dell’avvalimento può essere data in modalità semplificate nel caso di imprese strette da accordi infragruppo (CGUE, sez. V, 14 aprile 1994, c. 389/92).

[19] Ovviamente, la questione non si pone se l’assegnataria ricorre all’avvalimento dei requisiti del consorzio stabile, perche in tal caso il consorzio firma senz’altro il contratto di avvalimento assumendo il ruolo di impresa ausiliaria.

[20] Si veda nota n. 5.

[21] Sulle differenze, si veda la nota n. 5.

[22] Resta fermo che, come sopra osservato, il cumulo alla rinfusa si attua concretamente in sede di attestazione SOA; in gara il consorzio produce l’attestazione conseguita che compendia la sommatoria alla rinfusa dei requisiti delle consorziate conferenti.

[23] Nella Relazione, sub art. 67 Schema del Codice, si legge, tra l’altro, quanto segue: “Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare. L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia. […]

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014) […]”.

[24] Cons. Stato, n. 8592/2023 cit.; si veda anche la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[25] Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024.

[26] Resta fermo che il rilievo dell’avvalimento ex art. 104 del Codice si pone qualora si ritenga che la consorziata assegnataria debba utilizzare tale istituto per farsi prestare i requisiti speciali dal consorzio o dalle altre consorziate.

[27] Secondo Cass. civ., sez. III, 22 marzo 1996, n. 10956, il consorzio con attività esterna risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale, con il proprio fondo, dei danni recati dal consorziato in esecuzione di un contratto stipulato dal consorzio stesso.

[28] L’art. 23, comma 1, lettera b), Codice stabilisce: “1. Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri: […] b) l’impresa affidataria può utilizzare: 1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo;2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo, al fine di determinare la cifra di affari complessiva”. Anche tale articolo non risulta modificato dal Correttivo.

[29] Il Comunicato del 31/1/24 richiamava altri Comunicati, mentre, secondo una convincente esegesi, il legislatore con la parte terminale del comma 8 dell’art. 67 Codice aveva inteso rinviare al solo Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, ed 2014 e s.m.i, al quale si faceva specifico riferimento nella Relazione, sub commento all’art. 67 Codice; tale Manuale non prevedeva il divieto in questione.

[30] Corte Cost. n. 6 del 1994; Corte Cost. n. 424, n 283 e n. 39 del 1993; Corte Cost. n. 440 del 1992.

[31] Come accennato, con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 è stato sostenuto, al fine di giustificare il divieto durante l’originaria versione del Codice, tra l’altro, che in futuro esso poteva essere ripristinato da una fonte normativa. Trattasi di affermazione priva di pregio perché non rispondente ad alcun criterio esegetico e in contrasto con il principio di certezza del diritto.

Il Consiglio di Stato, con il parere 1427 /2024cit., osserva: “Viene altresì espressamente introdotto – superando il dubbio in ordine alla permanenza del divieto già previsto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, transitoriamente vigente sino al 30 luglio 2023 e non riprodotto nel codice – il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile”. L’affermazione è suscettibile di essere complessivamente intesa nel senso che la reintroduzione del divieto ha effetti solo per il futuro; in sostanza, la novella scioglierebbe il dubbio per il futuro.

[32] Si tratta dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 67 Codice, come novellato, il quale “recupera”, quasi completamente, un precetto già presente nel comma 7 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016, non riprodotto nella originaria versione del Codice.

[33] Tale procedimento che porta al co-possesso si concretizza, di certo, quando il consorzio stabile acquisisce la sua prima attestazione SOA; successivamente si concretizzerà se il consorzio opterà, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, per una qualificazione ancora basata, in tutto o in parte, sui requisiti speciali delle consorziate.

[34] Nella prassi si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile verso le consorziate, ma un atto con cui il consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile conferimento da parte delle consorziate. Comunque, si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato, per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento; il conferimento produce, quindi, una sorta di situazione di co-possesso dei requisiti di ordine speciale tra consorziata conferente e consorzio.

[35] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL, dell’effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[36] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica, come sopra già evidenziato, la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate; in sostanza, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile (si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo).

[37] Tra questi rientrano anche quelli conseguenti al riparto di cui al comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e art. 23, comma 1, lettera b) Codice.

[38] Con il termine maturati si esprime un iter che porta alla formazione di un requisito speciale; in tale prospettiva si condivide quanto affermato dall’ ANAC (delibera n. 558/2023) sul fatto che il termine maturare costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere. Ma, anche accedendo a tale esegesi sul concetto del termine maturati, le conclusioni rassegnate nel testo del presente contributo (sull’ammissibilità del prestito dei requisiti delle consorziate come rilevati nell’atto di conferimento) non variano in quanto per effetto della causa mutualistica si intendono maturati in capo al consorzio i requisiti maturati (nella prospettiva dinamica) in capo alla consorziata se conferiti ed accertati dalla società di attestazione SOA in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione in favore del consorzio stabile.

Giova evidenziare che un ulteriore reperto del temine “maturati” si trova nel comma 4, art. 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: “In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati”.

[39] È bene ribadire che nella fase iniziale/costitutiva, il consorzio stabile non ha ancora svolto attività nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio con la conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA) deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, il consorzio stabile può utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito della propria attività e può nuovamente utilizzare i requisiti delle consorziate conferenti che vengono sempre passati al vaglio della società organismo di attestazione.

[40] Cons. Stato, sez. V, 17/01/2025, n. 367/2025; TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541. Anche la giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate: Cons. Stato n. 6212/2021 cit.; TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 luglio 2023, n. 4585; TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892; TAR Emilia-Romagna, n. 975/2021 cit.; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 21 novembre 2017, n. 767.

Sulla scorta di quanto precede non è condivisibile, a nostro avviso, l’interpretazione restrittiva sostenuta dall’ANAC secondo la quale: “L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto” (ANAC, delibera n. 558/2023) Per una lettura critica di tale esegesi rinviamo al nostro contributo richiamato nella precedente nota n.3.

Comunque, più di recente l’ANAC sembra in parte rivedere tale restrittiva interpretazione, segnatamente con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, ha osservato che: “La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate”.

Sembrerebbe che con tale affermazione si sia inteso circoscrivere la portata della delibera ANAC n. 558/2023, cit., ai soli requisiti ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile. Comunque, la lettura proposta può essere condivisa nella prospettiva di quanto sopra da noi già evidenziato, ossia che i requisiti ricadenti nella parte attribuita alle consorziate si intenderà maturata in proprio anche in capo al consorzio se e quando essi verranno conferiti dalle consorziate al consorzio stabile in sede di rinnovo/revisione della attestazione SOA rilasciata al consorzio stesso.

[41] L’ANAC, con delibera n. 558/2023, aveva evocato il concetto “in proprio” mettendolo in correlazione con l’esecuzione diretta del consorzio, il tutto al fine di sostenere un’interpretazione restrittiva della portata della versione originaria del comma 7 cit., ossia, che limitava l’avvalimento, da parte del consorzio stabile, ai suoi specifici requisiti: “qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA”. Si veda anche la precedente nota n. 38.

[42] Con il parere 1427cit., il Cons. Stato cit osserva: “20.6.- Infine, il comma 1, lettera f), della novella in esame, apportando delle modifiche al comma 7 dell’articolo 67 del Codice, chiarisce che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, “in proprio” (e prevede che di tali requisiti sia fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA). È utile chiarire, sul punto, che il consorzio ben può operare quale ausiliario, relativamente ai requisiti maturati in proprio, anche a favore delle consorziate designate per l’esecuzione, che in concreto ne siano prive, in conformità alla suggerita riformulazione”. Quindi, tale parere reitera il contenuto letterale della norma senza dare specifici contributi chiarificatori sul tema in esame. Del resto, laddove il parere afferma che il consorzio può prestare requisiti propri anche alle consorziate potrebbe aver intesto i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio e/o i requisiti rivenienti in capo al consorzio dal riparto di cui al combinato disposto del comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e del comma 1, lettera b), dell’art. 23 del medesimo Allegato e/o i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio, con l’avvertenza che in tale ultima evenienza il consorzio può prestare ad una data consorziata i requisiti conferiti ad esso dalle altre consorziate; resta fermo il divieto di prestito plurimo del medesimo requisito.

[43] In tal senso si era espressa, come accennato, l’ANAC con riferimento all’originaria versione del comma 7 dell’art. 67 Codice; si veda nota n.39.

[44] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate; in merito si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo.

[45] Cons. Stato, V, n. 6212/2021, che si riferisce al divieto di avvalimento a cascata previsto dal D. Lgs. n. 50/2016.

[46] È significativo che un orientamento della giurisprudenza, vigente il D. Lgs. n. 50/2016, ha affermato, proprio per effetto della causa mutualistica o cooperativistica, che il requisito di esecuzione di un servizio svolto da una cooperativa in forza di un’assegnazione da parte de suo consorzio può essere utilizzato sia dalla cooperativa sia dal consorzio: “Nel primo motivo di gravame il Consorzio affermava che la Cooperativa era priva del requisito di capacità tecnica richiesto. […] La Cooperativa […] aveva indicato a tal fine, nella propria offerta, la realizzata gestione dei servizi di biglietteria. […] Tale servizio era stato svolto dalla Cooperativa in qualità di assegnataria per conto del Consorzio […] del quale fa parte, nell’ambito dell’ATI […] secondo [XX], tale servizio non sarebbe utile a qualificare sotto il profilo tecnico la società, dovendosi imputare la gestione della biglietteria al Consorzio […] facente parte dell’ATI concessionaria, e non alla Cooperativa esecutrice, appartenente al Consorzio […]

La doglianza è priva di fondamento. La legge di gara richiedeva, ai fini della qualificazione delle imprese, l’avvenuta esecuzione del servizio indicato. Cooperativa […], come dimostrato dalla documentazione sopra citata, ha eseguito il servizio; dunque, la stessa era pienamente legittimata a partecipare. È pur vero che la biglietteria […] veniva gestita sulla base dell’assegnazione disposta dal consorzio Consorzio […], tuttavia tale circostanza non è idonea a smentire o rendere privo di rilevanza il dato fattuale sopra indicato, consistente nell’avvenuta effettiva gestione della biglietteria da parte della Cooperativa […]. La circostanza che la giurisprudenza […] (TAR Lazio, Roma, I, 25 agosto 2023, n. 13441 e Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144 che confermava la citata decisione del Tribunale capitolino) affermi che il servizio posto in essere dalla consorziata risulta qualificante per il Consorzio, il quale può avvalersene in eventuali future gare, non esclude che lo stesso requisito possa contemporaneamente maturare anche in capo alla cooperativa, che ha effettivamente e materialmente erogato il servizio. Del resto, la possibile duplicazione del requisito tecnico che discende dalla suddetta interpretazione – evidenziata dalla parte ricorrente principale -, non può ritenersi in contrasto con l’ordinamento. Invero, sia a livello normativo che giurisprudenziale, si assiste a una fase espansiva di tale fenomeno. Disposizioni legislative di recente adozione prevedono infatti espressamente, per i consorzi stabili (ovvero quelli individuati dall’art. 45 comma 2 lettera ‘a’ D. Lgs. 50/2016), la possibilità di avvalersi dei requisiti di qualificazione tecnica maturati dalle consorziate, anche non indicate come esecutrici. Il riferimento è all’art. 225 comma 13 D. Lgs. 36/2023, che in tali termini individua l’interpretazione autentica dell’art. 47 comma 1 D. Lgs. 50/2016, per la fase transitoria di perdurante efficacia di tale norma. Nel contempo, in giurisprudenza, si veda, conformemente: Consiglio di Stato, V, 22 dicembre 2023 n. 11106; Consiglio di Stato; III, 9 ottobre 2023 n. 8767, ex plurimis. Orbene, la citata “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al consorzio di spendere il requisito posseduto dalla consorziata, non potrà certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa, che lo ha effettivamente maturato. Nel contempo, in giurisprudenza si afferma l’equiparazione, sotto tale medesimo profilo, dei consorzi di cooperative (art. 45 comma 2 lettera ‘b’ D. Lgs. 50/2016) ai consorzi stabili (Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024 n. 3144). È dunque palese che l’ordinamento non solo non vieta, ma addirittura amplia, sia nel formante normativo che in quello giurisprudenziale, le ipotesi di doppia spendibilità (consorzio e consorziata) del medesimo requisito tecnico (entro i limiti di cui all’art. 48 comma 7 D. Lgs. 50/2016, che impedisce la partecipazione alla medesima gara del consorzio e dell’impresa consorziata indicata come esecutrice – si veda: Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022 n. 8866). Peraltro, anche volendo trarre elementi di ricostruzione ermeneutica dalla ratio dei requisiti di qualificazione previsti nei bandi di gara, non si addiviene a differenti conclusioni. La funzione dei requisiti di idoneità tecnica indicati nella lex specialis deve infatti rinvenirsi nella relativa attitudine a dimostrare la capacità tecnico-professionale, in capo al soggetto partecipante, ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento. Orbene, è del tutto palese che l’avvenuta esecuzione dello specifico servizio richiesto dalla stazione appaltante, ad opera della singola impresa, ne dimostra la capacità tecnica di gestione, a prescindere dall’eventualità che il relativo espletamento sia stato occasionato dall’affidamento da parte di un consorzio di appartenenza” (TAR Toscana, II, 20 gennaio2025, n. 92).

[47] All’estromissione si accompagna necessariamente, nel caso di ATI, la sostituzione se occorre supplire ai requisiti di ordine speciale dell’impresa raggruppata estromessa; questo accade nell’ipotesi di estromissione in sede di gara, ma può non verificarsi in sede di esecuzione, come nel caso in cui, ad esempio, venga estromessa un’impresa che, comunque, ha già eseguito la sua quota di prestazioni.

[48] Si rammenta che la disciplina sulla sostituzione della consorziata, della raggruppata e dell’ausiliaria trova fondamento nell’art. 63 Direttiva 2014/24/UE che prevede, tra l’altro, quanto segue: “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Il frammento normativo costituito dalla locuzione “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” impone di riconoscere che la richiamata normativa eurounitaria è finalizzata ad attribuire una sorta di diritto a sostituire un operatore economico (che non soddisfa un requisito) a favore di una o più imprese ad esso operatore legata/e nel contesto di una gara (o dell’esecuzione di un contratto) e ciò in presenza di qualsiasi modulo di collaborazione in concreto adottato dalle imprese, compreso, quindi, quello del consorzio stabile. In tale direzione depone anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art. 63 cit. per effetto del quale “Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”).

Nel contempo, l’art. 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere, a nostro avviso, un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara.

In effetti, la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ipotesi di base in cui un’impresa concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto e si vede costretta a sostituire l’ausiliaria: l’ausiliaria subentrante è, di norma, un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria (sulla sostituzione c.d. additiva si tornerà in seguito).

Resta fermo che la norma de qua pone in materia un regime unitario ai fini della sostituzione («Alle stesse condizioni»), senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che ha rilievo neutro.

Sull’importanza di dare un effetto utile all’art. 63 cit. e, comunque, sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa, si è pronunciata anche la giurisprudenza eurounitaria secondo la quale l’art. 63 cit. osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che ad essa presta i requisiti (e non solo nel caso di carenza sopravvenuta del requisito stesso).

In particolare, la Corte di Giustizia, con la sentenza 3 giugno 2021, C-210/20, ha ritenuto che: a) l’art. 63 Direttiva UE 2014/14 osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false; b) l’articolo 63 cit., in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale la Stazione Appaltante deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[49] A stretto rigore non si tratta di sostituzione in quanto il consorzio allorché designa una consorziata per l’esecuzione rimane titolare unico della relativa situazione.

[50]La giurisprudenza, con riferimento alla normativa precedente al Codice (che pure non contemplava espressamente la “sostituzione” del consorzio stabile alla consorziata assegnataria) ha riconosciuto un ampio potere in capo al consorzio stabile di governare l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387); le argomentazioni addotte dalla pregressa giurisprudenza sono tuttora utili perché ancorate ad elementi di connotazione del consorzio stabile senz’altro riscontrabili nell’attuale normativa. Più in generale si vedano anche: CGARS, n. 49/2021; Cons. Stato, V, n 5926/19 (concernente un consorzio di cooperative); Cons. Stato, V, n. 3507/17; Cons. Stato, n. 5152/2016.

L'articolo Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24 proviene da Giustamm.

di Niccolò De Luca*^[1] 

Sommario: 1. Inquadramento generale del PPP 2. Il ruolo della sussidiarietà orizzontale nel segno del partenariato sociale 3. La sussidiarietà orizzontale e il partenariato pubblico-privato: Un’analisi del D.Lgs. n. 36 del 2023. 4. Sussidiarietà orizzontale e contratti Pubblici: il ruolo degli Enti del terzo settore. 5. Considerazioni finali.

Abstract:

Il presente lavoro si propone di esaminare in profondità il complesso intreccio normativo e concettuale che lega il partenariato pubblico-privato (PPP) al principio di sussidiarietà, in un’analisi che aspira a mettere in luce il ruolo di quest’ultimo come strumento di bilanciamento tra i diversi attori sociali e pubblici nella realizzazione di opere e servizi di rilevanza pubblica. In particolare, si intende valorizzare la figura del partenariato sociale, quale concretizzazione del connubio tra sussidiarietà e partenariato pubblico-privato, fenomeno che si configura come una forma di sinergia più alta, in cui la partecipazione attiva del terzo settore e dei soggetti privati è orientata non solo verso la realizzazione efficiente e tempestiva delle prestazioni pubbliche, ma anche alla promozione di un welfare più inclusivo e solidale. L’analisi prosegue con una disamina dettagliata del Decreto Legislativo n. 36 del 2023, il quale, rinnovando il quadro normativo dei contratti pubblici, introduce innovazioni significative in tema di sussidiarietà orizzontale, evidenziando come il legislatore, nell’intento di favorire un sistema di governance partecipativa, ridisegna e razionalizza il sistema del partenariato sociale. L’approfondimento si concentra, quindi, sull’impatto che tale evoluzione normativa avrà sulle pratiche di contrattazione pubblica, sulla gestione dei contratti pubblici e sulla definizione delle nuove dinamiche tra pubblica amministrazione, soggetti privati e terzo settore. La riflessione finale si concentra sulle possibili implicazioni di questo nuovo paradigma normativo, interrogandosi sulla sostenibilità e sull’efficacia della sussidiarietà orizzontale e sulla capacità del modello di partenariato sociale di rispondere alle sfide contemporanee della governance pubblica.

1.Inquadramento generale del PPP

Il concetto di “partenariato pubblico-privato” (PPP) si riferisce a un fenomeno giuridico articolato, le cui origini si trovano nel quadro normativo europeo. Esso descrive “modelli di collaborazione tra enti pubblici e operatori privati, finalizzati al finanziamento o alla costruzione di infrastrutture, alla gestione o fornitura di servizi, o più in generale all’esecuzione di compiti di natura pubblica”.^[2].

Nella sua essenza e nella sua applicazione pratica, si presenta come uno degli istituti più innovativi e complessi del diritto amministrativo contemporaneo. Esso rivela una configurazione giuridica in grado di rispondere a esigenze plurime, ora di natura economica, ora di natura gestionale, ora ancor più politicamente rilevanti, in quanto incarna l’intento di armonizzare l’azione pubblica con le dinamiche e le capacità del settore privato, nella realizzazione di opere e nella fornitura di servizi pubblici. Si tratta, infatti, di un complesso contratto integrato che abbraccia progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione, e che si caratterizza per una condivisione di risorse, di rischi e di benefici tra i soggetti coinvolti, intesa non come mera cooperazione economica, ma come complemento operativo tra i due mondi – quello pubblico e quello privato – che di per sé risultano distinti ma, al contempo, intrinsecamente interconnessi.

Inizialmente, il PPP si è giustificato come risposta alle difficoltà strutturali della P.A., in particolare alla carenza di risorse finanziarie, colmando il gap tra le necessità di investimento pubblico e la capacità di spesa. Esso ha promosso una cooperazione giuridico-economica tra pubblico e privato, ottimizzando le risorse e favorendo una gestione condivisa nel rispetto di principi di efficienza e sostenibilità.

Nel tempo, il PPP ha superato la sua originaria funzione di semplice strumento di finanziamento, evolvendosi in una leva di innovazione gestionale che ha profondamente ristrutturato l’architettura della governance amministrativa. Da soluzione emergenziale, si è trasformato in un paradigma capace di ridisegnare le dinamiche di interazione tra pubblico e privato, rispondendo alla crescente esigenza di efficienza, qualità e sostenibilità nella gestione delle risorse collettive. Così, il PPP non è più solo uno strumento gestionale, ma una vera e propria rivoluzione nei processi decisionali e nell’amministrazione dell’interesse pubblico.

L’intreccio tra il pubblico e il privato, in questo contesto, si radica in un principio fondamentale: il principio di sussidiarietà, la cui interpretazione e applicazione nelle relazioni tra pubblico e privato segnano uno dei momenti cruciali per l’analisi del PPP. Questo principio, nella sua accezione orizzontale, trova una propria declinazione giuridica ed istituzionale proprio nell’attuazione del PPP, laddove esso attribuisce alla P.A. un ruolo di coordinamento, pur consentendo al settore privato di mettere a disposizione le proprie risorse, le proprie competenze e le proprie innovazioni. È proprio in questa dialettica tra il potere pubblico, che rimane saldamente ancorato alla funzione di garante e coordinatore dell’interesse generale, e il settore privato, che apporta risorse, expertise e flessibilità operativa, che si trova la chiave di lettura per la modernizzazione della governance e della gestione amministrativa.

Tuttavia, il ricorso al PPP non è privo di sfide. Il principio di concorrenza, pilastro fondamentale dell’ordinamento giuridico europeo, trova una tensione con la logica del partenariato, che implica un certo grado di esclusività nelle collaborazioni tra pubblico e privato.. La selezione degli operatori economici, nell’ambito di un PPP, deve infatti avvenire secondo modalità che non siano restrittive né esclusive, onde evitare il rischio di determinare monopolizzazioni o distorsioni concorrenziali che potrebbero compromettere l’effettiva apertura del mercato e la pluralità di partecipanti.^[3] Sotto questo profilo, l’ordinamento giuridico – tanto nazionale quanto europeo – impone la necessità di una continua riflessione critica sull’equilibrio tra sussidiarietà e concorrenza. Il PPP non deve essere concepito come un’esenzione dalle regole di libera concorrenza, ma come un potenziamento delle stesse, capace di integrare la capacità progettuale e gestionale del settore privato senza pregiudicare l’accesso equo e aperto alle opportunità economiche. Il Legislatore, pertanto, è chiamato a concepire un sistema normativo in grado di armonizzare le due istanze, favorendo il coinvolgimento del privato nel rispetto dei principi di trasparenza e competizione leale, onde evitare che il PPP si trasformi in una mera scappatoia per l’aggiramento delle regole di concorrenza.^[4] Tale compito richiede una precisione e una rigorosità che solo un intervento normativo altamente sofisticato e puntuale può garantire. In questa luce, l’evoluzione del principio di sussidiarietà orizzontale, quale strumento cardine di un modello di amministrazione innovativa, offre spunti di riflessione non solo per gli operatori giuridici, ma per tutti coloro che si occupano di politiche pubbliche e di gestione dei beni comuni.

Alla luce di ciò, l’affermazione del PPP, come manifestazione pratica del principio sussidiarietà orizzontale, è destinato le relazioni tra Stato e mercato, tra pubblico e privato, restituendo una nuova configurazione alla governance amministrativa. Esso impone l’urgenza di una lettura sistematica e profonda delle implicazioni giuridiche, normative e pratiche che ne derivano, con l’obiettivo di tracciare i contorni di un modello giuridico in grado di rispondere alle sfide economiche, sociali e politiche del presente e del futuro.  Il presente lavoro si propone di analizzare in profondità la complessità giuridica sottesa al modello del PPP , adottando una prospettiva multidisciplinare che considera i recenti sviluppi legislativi e giurisprudenziali. L’obiettivo primario è esaminare il PPP come strumento per l’attuazione della sussidiarietà orizzontale, con particolare attenzione al suo ruolo nell’affrontare le sfide di efficienza, innovazione e sostenibilità nella gestione dei servizi pubblici. Un focus particolare verrà riservato al PPP di stampo sociale, inteso come la manifestazione più alta del principio di sussidiarietà, che implica un coinvolgimento significativo del settore privato nelle attività di interesse generale. L’analisi si concentrerà sull’applicazione del PPP nel contesto del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) e sulle riforme connesse, mirando a una lettura critica dei bilanciamenti tra i principi di sussidiarietà, concorrenza e legalità. In questo contesto, il lavoro si concentrerà anche sul tema della sussidiarietà orizzontale e dei contratti pubblici, approfondendo il ruolo cruciale che gli Enti del Terzo Settore ricoprono nell’ambito del PPP. In tale contesto, sarà fondamentale considerare l’innovazione, la qualità dei servizi e la sostenibilità, senza compromettere i principi di trasparenza, concorrenza e non discriminazione. Questo lavoro intende, quindi, offrire una visione articolata e critica dei meccanismi giuridici del PPP, evidenziando come possieda il potenziale di riorganizzare la governance amministrativa in un’epoca di profondi cambiamenti economici, sociali e istituzionali.

2. Il ruolo della sussidiarietà orizzontale nel segno del “partenariato sociale”

Il principio di sussidiarietà orizzontale, che si erge come fondamento cruciale nella costruzione di una governance pubblica moderna ed evoluta, rappresenta non solo un punto d’arrivo del pensiero giuridico contemporaneo, ma altresì il segno tangibile di una trasformazione epocale che abbraccia la complessità della società contemporanea e le sue sfide urgenti. In effetti, la sua affermazione, tanto nel diritto comunitario quanto in quello costituzionale italiano, segna una rottura con la concezione tradizionale di autorità pubblica, aprendo nuove vie alla cooperazione tra i soggetti pubblici e quelli privati, in una logica di mutualità, partecipazione e responsabilità collettiva.

La sua radice affonda in un quadro normativo europeo di grande respiro, dove la sussidiarietà orizzontale trova la sua esplicitazione nelle disposizioni dell’articolo 5 del T.U.E., che invita alla “vicinanza” e alla “coesione” tra le istituzioni e i cittadini, così come nell’articolo 4 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, che sancisce il diritto di partecipazione diretta dei cittadini alla definizione delle politiche pubbliche, al di là della mera delega rappresentativa. In Italia, l’articolo 118 della Costituzione Italiana rappresenta il fulcro centrale in tale processo, dove si afferma con chiarezza che le pubbliche amministrazioni sono tenute a favorire l’iniziativa autonoma dei cittadini e delle comunità locali nella gestione delle attività di interesse generale, creando uno spazio legislativo e operativo che consente la partecipazione civica non solo nella fase di controllo, ma anche nella progettazione, realizzazione e cura dei beni comuni. Non si tratta, come in altri contesti, di una mera distribuzione di competenze tra i vari livelli di governo, ma di un vero e proprio ripensamento delle modalità attraverso le quali le risorse pubbliche vengono gestite, nelle quali l’amministrazione pubblica cessa di essere un soggetto esclusivo di erogazione, diventando il facilitatore di un processo di co-creazione che coinvolge attivamente la società civile, il terzo settore e le imprese. In un tale quadro, il principio di sussidiarietà orizzontale non si configura come una semplice ripartizione delle responsabilità, ma come un’autentica strategia di governance distribuita, dove il pubblico, pur mantenendo un ruolo primario di indirizzo, supervisiona e orienta il processo senza mai monopolizzarlo. La creazione di una simbiosi tra pubblico e privato, nella quale la comunità è protagonista, diventa il motore di un modello di gestione dei beni comuni e dei servizi pubblici che risponde in maniera estremamente dinamica alle necessità e alle peculiarità delle diverse realtà locali.

In questo nuovo modello, la collaborazione pubblico-privato si eleva a strumento centrale di un processo che non solo si traduce nella realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dei servizi, ma in una riflessione più ampia che coinvolge l’intera architettura sociale, economica e culturale di una nazione. La sussidiarietà orizzontale, quindi, non è semplicemente una questione di efficienza amministrativa, ma diventa un autentico principio di giustizia sociale e di responsabilità collettiva, che chiede a ciascun soggetto di assumere un ruolo attivo nella cura della res publica, riconoscendo al contempo che l’azione dello Stato non deve essere coercitiva, ma deve facilitare e promuovere l’autonomia e l’iniziativa civica.

Il PPP, nella sua accezione più elevata, costituisce il vettore principale per la traduzione del principio di sussidiarietà orizzontale nella realtà concreta. Non si tratta di una mera convenzione economica, bensì di un modello partecipativo che, attraverso la sinergia tra pubblico e privato, promuove la co-progettazione e la co-gestione delle risorse e dei servizi pubblici. L’efficacia del PPP risiede nella sua capacità di generare soluzioni che non solo ottimizzano le risorse, ma soprattutto pongono al centro dell’intervento la qualità della vita dei cittadini, attraverso un approccio che non è semplicemente orientato al profitto, ma alla realizzazione di un benessere diffuso, integrato e sostenibile. Tale forma di collaborazione si inserisce nel più ampio contesto di una governance partecipativa, che privilegia l’inclusività, la responsabilità condivisa e la costruzione di legami di fiducia tra le istituzioni e la collettività. In tal senso, già nel 2005 la Commissione europea^[5] aveva sottolineato l’importanza degli strumenti di partenariato pubblico-privato e il potenziale progettuale ad essi sotteso. Ciò ha agevolato la diffusione del modello convenzionale in differenti settori dell’attività amministrativa, tanto a livello nazionale, quanto europeo, come nel caso dei meccanismi per l’attuazione del Fondo Sociale Europeo per il sostegno dell’occupazione e dell’inclusione sociale. Da tale prospettiva, pertanto, si comprende come il PPP, come da più parti affermato,  costituisca lo strumento principe di  promozione di una forma di “amministrazione condivisa”^[6] in cui il pubblico e il privato cooperano non solo nella realizzazione dell’interesse pubblico, ma anche nella gestione e nell’operatività dello stesso, in un’ottica di reciproca fiducia e responsabilità condivisa. In questa ottica, il PPP non solo rappresenta un veicolo di transizione verso una forma di governance più inclusiva e partecipativa, ma si inserisce pienamente nell’alveo concettuale della “demarchia”, così come teorizzato da Benvenuti, dove le tradizionali distinzioni tra sfera pubblica e privata tendono a sfumare, rendendo più permeabili le barriere istituzionali. Questo approccio consente la realizzazione di politiche pubbliche più vicine ai bisogni reali delle persone e delle comunità, consentendo la definizione di soluzioni che tengono conto non solo degli aspetti economici, ma anche degli impatti sociali, ambientali e culturali. Tale evoluzione si esprime con forza nelle politiche di inclusione sociale, nelle pratiche di sostenibilità ambientale e nella valorizzazione dei beni comuni, che diventano non più esclusivamente materia di competenza statale, ma patrimonio condiviso di tutta la collettività.^[7]

Sul piano normativo, tale modello amministrativo,  trova la sua cristallizzazione più pura nella figura del partenariato sociale, disciplinato dall’articolo 201 del nuovo Codice dei Contratti pubblici. Questa tipologia di accordo, infatti, pur inserendosi nella categoria generale del PPP, si distingue per l’assenza del fine di lucro e per l’orientamento esclusivo verso scopi socialmente utili.

In questa sede, è opportuno anticipare che tale figura, che sarà oggetto di approfondita disamina in seguito, rappresenta una delle espressioni più evolute e articolate della collaborazione tra pubblico e privato, ponendo le basi per una gestione condivisa e responsabile delle risorse pubbliche. La norma citata, dal titolo inedito e emblematicamente dirompente “partenariato sociale”, introduce un concetto innovativo e mai precedentemente formalizzato. Questo nuovo approccio impone che le decisioni amministrative siano orientate in maniera imprescindibile a rispondere alle esigenze sociali e ambientali, segnando una vera e propria evoluzione nel rapporto tra enti pubblici e comunità locali.

Alla luce di ciò si ritiene opportuno allora porre al centro del presente studio l’istituto del partenariato sociale, in quanto rappresenta una figura di particolare rilievo tra i contratti di partenariato, caratterizzandosi per la sua distintiva finalità sociale, orientandosi verso la valorizzazione dei beni comuni e la realizzazione di attività finalizzate a scopi collettivi, con un’attenzione specifica alle esigenze della comunità territoriale di riferimento.^[8] Infatti, come visto, questa tipologia di contratto, pur inserendosi nel contesto più ampio del PPP, si distingue tuttavia per l’assenza del fine di lucro e per l’orientamento esclusivo verso scopi socialmente utili. In tale ipotesi infatti l’attività contrattuale si fonda sul principio di sussidiarietà orizzontale, sancito dall’art. 118 della Costituzione, che obbliga le amministrazioni pubbliche a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, nella realizzazione di attività di interesse generale. Tale principio si intreccia con il principio di solidarietà (art. 2 Cost.), che include la sussidiarietà come valore di supporto alle azioni collettive. Il partenariato sociale, come sottolineato dalla dottrina, si articola come meccanismo di adempimento alternativo dell’obbligazione tributaria, ove, in luogo di una corresponsione monetaria, i cittadini (singoli o associati) o le piccole e medie imprese soddisfano i debiti tributari mediante prestazioni di lavoro o servizi in favore dell’ente territoriale. A sua volta, l’amministrazione, in virtù di un reciproco bilanciamento, può compensare i debiti derivanti dall’esecuzione di opere o dalla prestazione di servizi con crediti tributari da essa vantati. Il partenariato sociale si configura, pertanto, come uno degli strumenti attraverso cui il settore pubblico affronta le crisi finanziarie e i vincoli alla spesa pubblica, agendo quale “rimedio significativo” per l’ottimizzazione dell’allocazione delle risorse, in modo analogo ad altre forme di partenariato pubblico-privato, come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato (n. 823/2020)^[9], che ne ha riconosciuto l’utilità come mezzo per superare le difficoltà economiche delle pubbliche amministrazioni, allentando le restrizioni imposte dalle politiche di bilancio.

A seguito di quanto finora esposto, ben si comprende allora la profonda connessione tra il partenariato sociale e il principio di sussidiarietà orizzontale, in quanto,  la sussidiarietà orizzontale costituisce il presupposto giuridico che consente l’ingresso nell’ordinamento di istituti che favoriscono un coinvolgimento diretto e responsabile da parte della società civile, attraverso una molteplicità di strumenti giuridici, tra cui proprio i contratti di partenariato sociale.

In tal senso il principio de quo esprime un valore che trascende la mera dimensione giuridica, per abbracciare una visione della società basata sulla solidarietà e sulla partecipazione: l’interazione sinergica fra l’art. 2, che riconosce la solidarietà quale principio imprescindibile, e l’art. 118, comma 4, che impone alle pubbliche amministrazioni di promuovere l’autonoma iniziativa dei cittadini, dà vita ad una concezione dell’amministrazione pubblica che trascende l’approccio burocratico e centralista, per evolversi in un modello di governance inclusiva, che si radica nel tessuto comunitario e si prefigura capace di rispondere, con una flessibilità dinamica e profonda, alle sfide emergenti di un mondo in continuo mutamento. In tal modo, la piena attuazione della sussidiarietà orizzontale si configura non solo come un rimedio contro l’esclusione sociale, ma come un’occasione imperdibile di realizzazione di una società fondata sulla partecipazione consapevole e condivisa, nella quale ogni individuo e ogni gruppo sociale si faccia carico, in un’ottica di solidarietà e responsabilità reciproca, della cura e della gestione dei beni comuni, costruendo un’amministrazione pubblica radicata nella comunità e capace di rispondere in modo flessibile e dinamico alle esigenze della comunità di riferimento.

3. La Sussidiarietà Orizzontale e il Partenariato Pubblico-Privato: Un’analisi del D.Lgs. n. 36 del 2023

Il D. Lgs n. 36 del 2023, con la sua imponente riforma del Codice dei contratti pubblici, segna una vera e propria metamorfosi strutturale nella gestione pubblica, rispondendo alle sfide globali di efficienza, trasparenza e sostenibilità. Tale riforma, inserita nel contesto di un panorama europeo e globale in costante e rapido mutamento, si configura come un necessario adeguamento alle nuove sfide economiche, sociali e tecnologiche che sollecitano gli ordinamenti statali. Non si tratta soltanto di un allineamento alle più recenti direttive comunitarie, ma di un intento più ampio, volto a conferire all’amministrazione pubblica una maggiore efficienza, trasparenza e reattività, in grado di rispondere con tempestività alle istanze emergenti del nostro tempo. Il Codice, dunque, segna un passaggio fondamentale nel nostro ordinamento giuridico, non limitandosi alla pur rilevante codificazione dei principi che storicamente hanno regolato il sistema degli appalti pubblici, ma rappresentando un autentico salto in avanti in termini di innovazione strutturale e di evoluzione filosofico-normativa. In tal senso, il Codice non solo si configura quale strumento tecnico-giuridico per la regolamentazione degli appalti, ma come un paradigma di amministrazione pubblica moderna, capace di ridefinire le dinamiche di interazione tra pubblico e privato, nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza, e in linea con gli obiettivi di partecipazione sociale e sostenibilità economica.

Al centro di questa trasformazione si colloca, con rinnovata centralità, il principio di sussidiarietà orizzontale, che, trovando menzione fra i principi fondamentali, trova ora una consacrazione formale all’interno del nuovo codice dei contratti pubblici. Nonostante fosse già presente nell’ordinamento pre-riforma, è solo all’interno del D.Lgs. n. 36 del 2023 che esso ha trovato una codificazione esplicita e sistematica, che ne espande e ne approfondisce le finalità e le modalità applicative, elevandolo a principio cardine, oltre che tecnico, anche politico e giuridico. La sussidiarietà orizzontale, tradizionalmente intesa come il principio che attribuisce la gestione delle risorse collettive a chi è meglio in grado di rispondere ad esigenze particolari, sia sul piano del decisum che sul piano dell‘operandum, nel Codice dei contratti pubblici acquista una portata innovativa e dirompente, esprimendo una concezione della governance che non può più essere ridotta al tradizionale paradigma gerarchico e centralistico, ma che esprime, al contrario, un modello basato sulla collaborazione e corresponsabilità tra pubblico e privato. La cooperazione orizzontale, nelle sue forme più articolate e raffinate, costituisce, pertanto, una delle principali chiavi di lettura del nuovo codice, che supera la concezione tradizionale della P.A. come attore monolitico e chiuso, proiettandola in una nuova dimensione in cui la partecipazione civica e la responsabilità condivisa diventano i principi cardine della gestione delle risorse pubbliche.

In questo quadro, l’articolo 6 del Decreto Legislativo n. 36 del 2023 assume una rilevanza fondamentale, poiché attribuisce una formale legittimazione e un esplicito riconoscimento giuridico al principio di sussidiarietà orizzontale, segnando una netta discontinuità con il precedente regime normativo, dove la sua applicazione era in gran parte implicita e deprivata di un fondamento sistematico e unitario. Il principio, che trova le sue radici nel diritto comparato e nelle tradizioni giuridiche degli Stati membri dell’Unione Europea, viene qui sistematizzato come strumento di raccordo tra i soggetti pubblici e i soggetti privati, nell’ottica di favorire la cooperazione tra le diverse componenti sociali ed economiche, non solo al fine di garantire l’efficienza nell’impiego delle risorse, ma anche e soprattutto per promuovere finalità collettive di rilevanza pubblica, di interesse generale e di utilità sociale. Tale visione partecipativa e inclusiva della governance, che trova nel partenariato pubblico-privato la sua applicazione più concreta, assume una dimensione operativa in cui la sussidiarietà orizzontale non rappresenta più un concetto astratto o esclusivamente teorico, ma si trasforma in un modello di governance pratica, in cui pubblico e privato collaborano in maniera strutturata e sinergica nella realizzazione di opere e servizi destinati alla collettività.^[10]

L’articolo 6 del Codice, conferendo esplicita legittimazione giuridica al principio di sussidiarietà orizzontale e codificandolo tra i principi generali del Codice, lo erige a strumento privilegiato di connessione tra sfera pubblica e privata, tracciando i contorni di un modello operativo volto alla realizzazione di beni e servizi collettivi mediante una partecipazione che si intende tanto inclusiva quanto profondamente condivisa. Tale principio promuove una concezione della funzione amministrativa che, nel rispetto della pluralità degli attori coinvolti, tende ad armonizzare le diverse istanze sociali ed economiche, con l’ambizioso fine di superare l’ormai obsoleta visione centralistica della P.A.

Tuttavia, la norma presenta una sostanziale limitazione: essa restringe il campo di applicazione del partenariato sociale agli ETS che, per la loro natura non lucrativa, sono stati storicamente i principali interlocutori della P.A. in tema di gestione dei beni comuni e promozione dell’interesse pubblico. Una scelta che, pur mirata a promuovere la socialità e il benessere collettivo, risulta tuttavia restrittiva rispetto alle sfide contemporanee, che esigono una partecipazione più vasta e articolata, incapace di abbracciare pienamente il coinvolgimento trasversale di attori economici, sociali e civili nella gestione delle risorse pubbliche.

In questo quadro, l’introduzione dell’articolo 201 rappresenta una svolta sostanziale e decisiva: estendendo la partecipazione al partenariato sociale a una gamma più ampia di soggetti – microimprese, piccole e medie imprese, singoli cittadini e associazioni – il Codice, supera la rigida visione tradizionale, a favore di una pluralità di interlocutori nella co-creazione del valore sociale. Questo ampliamento risponde in maniera più pertinente alle complesse sfide di inclusività e sostenibilità che caratterizzano la contemporaneità, consentendo di superare i limiti imposti dal tradizionale approccio monolitico, e di approdare a una cooperazione intersettoriale, efficiente e dinamica.

Pertanto, le visioni delineate dagli artt. 6 e 201 sembrano in apparenza confliggere: se il primo si concentra su una partecipazione più ristretta e focalizzata, il secondo apre il campo a una molteplicità di attori. Eppure, seppur nel loro apparente contrasto, entrambe le disposizioni si fondano su un principio unificante: la promozione di una partecipazione collettiva e inclusiva, capace di riconoscere il valore sociale delle risorse comuni e di orientare la P.A. verso un modello amministrativo che, nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza, favorisca la cooperazione tra pubblico e privato, non più intesa come unicamente funzionale all’efficienza, ma come strumento di creazione di valore sociale e culturale. ^[11]La sfida interpretativa risiede dunque nel coniugare le esigenze operative e ideologiche, rendendo coerenti le diverse visioni che il Codice, pur nelle sue apparenti ambiguità, cerca di armonizzare.

Focalizzando la lente dell’analisi sulla centrale novella dell’art. 201, si osserva una netta innovazione rispetto alla precedente disciplina del partenariato sociale. Nel vigore del vecchio Codice, tale concetto si presentava come un insieme disorganico di fattispecie – dalla sussidiarietà orizzontale (art. 189), al baratto amministrativo (art. 190), fino alla cessione di immobili in cambio di opere (art. 191) – che, pur condividendo la medesima finalità di cooperazione pubblico-privato, mancavano di una definizione chiara e univoca, alimentando, così, confusione e sovrapposizioni nelle applicazioni pratiche. La riforma del 2023, pertanto, si erge quale elemento di rottura, conferendo una dimensione strutturata e coerente al partenariato sociale, distinguendolo nettamente da altre forme di cooperazione e delineandolo come un istituto orientato al miglioramento della qualità della vita collettiva, alla valorizzazione dei beni comuni e alla produzione di benefici sociali e culturali.

In questa nuova prospettiva, la riforma ha il merito di risolvere le incertezze precedenti, fornendo una definizione precisa e circoscritta del partenariato sociale, il quale non è più visto come una mera somma di interventi disgiunti, ma come uno strumento di collaborazione sinergica tra il pubblico e il privato, finalizzato alla realizzazione di progetti di interesse collettivo. Inoltre la netta distinzione tra interventi lucrativi e non – sancita dalla riforma – fa emergere il partenariato sociale come una figura eminentemente orientata alla produzione di valore sociale, senza fini di lucro, dando così vita a una gestione congiunta delle risorse pubbliche e private che favorisce maggiore trasparenza e inclusività.

Il rinvigorito assetto normativo, come delineato dall’art. 201, sembra incarnare pienamente l’essenza del principio enunciato dall’art. 118 comma 4 della Costituzione, imprimendo una forte connotazione partecipativa della P.A., che non si limita più alla mera gestione delle risorse, ma le restituisce alla comunità attraverso processi partecipativi che coinvolgono tutti gli attori sociali.

Gli ambiti di intervento delineati dalla riforma abbracciano tre settori fondamentali: a) la gestione e manutenzione di spazi verdi e beni immobili di natura rurale, destinati a scopi sociali e culturali; b) la valorizzazione di piazze, strade e il recupero di aree urbane dismesse, con il coinvolgimento attivo di cittadini e associazioni, beneficiari di incentivi fiscali; c) la realizzazione di opere di interesse locale, finanziate dai cittadini ma esenti da oneri fiscali, pur mantenendo l’imposizione dell’IVA. Questi settori non solo rappresentano un ritorno alla valorizzazione del patrimonio pubblico, ma sanciscono la centralità della partecipazione civica nella creazione di un ambiente urbano equo e vivibile, sotto la guida di una P.A. che assume il ruolo di coordinatore, facilitatore e garante dell’interesse collettivo.

Tuttavia, una legittima critica sorge rispetto alla collocazione dei partenariati sociali all’interno della disciplina dei contratti pubblici. L’integrazione di tali strumenti nel tradizionale quadro delle concessioni e degli appalti pubblici, pur non essendo dettata da un’esigenza intrinseca di coerenza categorica, deriva dalla carenza di un sistema normativo unitario che regolamenti adeguatamente i contratti e i partenariati tra la P.A. e i soggetti privati. Inoltre, l’introduzione del Codice del Terzo Settore ha segnato un passo verso la regolamentazione degli enti non profit, ma non ha dato risposta alle esigenze di cittadini e realtà non qualificate come ETS. Questi, pur partecipando attivamente alla gestione dei beni comuni, rimangono spesso privi di una disciplina ad hoc. In effetti, i partenariati sociali, nell’attuale configurazione normativa, sembrano essere incardinati nell’ambito dei contratti pubblici non per un’affinità tassonomica, ma per la peculiarità della disciplina degli appalti a inglobare anche rapporti ibridi tra pubblico e privato, estranei alla dimensione di mercato.

Questa mancanza di corpi normativi organici che regolamentano i rapporti tra P.A. e soggetti privati non identificabili sotto specifiche categorie necessita di un intervento legislativo mirato, per evitare la frammentazione e garantire l’efficace implementazione dei principi di sussidiarietà orizzontale.

Una disamina comparata dell’articolo 201 del Nuovo Codice con gli articoli 189 e 190 del Codice del 2016 consente di evidenziare l’emergere di un riassetto normativo che, pur perseguendo apprezzabili scopi di semplificazione e uniformità, si rivela tuttavia come un terreno ricco di potenziali ambiguità e interrogativi interpretativi, i quali richiedono, una ponderata riflessione critica. La legge, infatti, pur introducendo alcune novità di significativo rilievo, solleva questioni legate alla coerenza con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, in particolare per quanto concerne l’effettiva applicabilità delle disposizioni e la tutela delle prerogative degli enti pubblici.

Il primo aspetto che merita un’analisi approfondita è quello relativo all’incarico conferito all’ ANAC, chiamata, con il comma 2 dell’art. 201, a predisporre bandi-tipo e contratti-tipo. Questa previsione si pone in linea con l’intento di uniformare le modalità operative, al fine di semplificare i processi di gara e contrattualizzazione nell’ambito del partenariato pubblico-privato. La centralità dell’ANAC in questo processo risponde all’esigenza di garantire una maggiore trasparenza e omogeneità nel sistema, con l’obiettivo di evitare disparità tra i vari soggetti coinvolti. Tuttavia, la disposizione normativa, pur chiara nell’attribuire tale funzione all’ANAC, solleva il delicato problema della definizione del suo ruolo complessivo: sebbene il compito di redigere i bandi e i contratti appaia definito, non è altrettanto evidente se l’ANAC debba ricoprire anche un ruolo di autorità regolatrice, responsabile dell’intero sistema di controllo e supervisione del partenariato. La mancanza di una precisazione in tal senso determina una certa ambiguità normativa che potrebbe dar luogo a confusioni operative, richiedendo così un intervento chiarificatore.

Sul piano della gestione autonoma da parte degli enti pubblici, il comma 1 dell’articolo 201 attribuisce agli stessi il compito di stabilire, tramite atto generale, i criteri e le condizioni per la stipulazione dei partenariati sociali, nel pieno rispetto delle direttive fornite dall’ANAC. Questo elemento normativo evidenzia l’intenzione di riconoscere agli enti locali un’autonomia operativa significativa, pur nel rispetto di una cornice regolatoria superiore. Se da un lato ciò rappresenta una valorizzazione dell’autonomia amministrativa, dall’altro si solleva una problematica in merito alla possibile disomogeneità nell’applicazione della norma da parte degli enti, che potrebbero adottare interpretazioni divergenti delle direttive ANAC, con il rischio di creare disparità tra territori e amministrazioni locali. La legge sembra presupporre che la stessa autonomia degli enti locali, da una parte, possa favorire la personalizzazione dei processi di attuazione della norma, ma dall’altra, potrebbe risultare in un’applicazione discontinua e non uniformemente distribuita, incidendo negativamente sull’efficacia del sistema.

In merito, poi, alla già esaminata fusione degli articoli 189 e 190 del D.lgs. 50/2016, questo intervento normativo ha permesso di evitare duplicazioni e sovrapposizioni, favorendo una visione unitaria della sussidiarietà orizzontale. Tuttavia, permane la necessità di chiarire la destinazione dei soggetti coinvolti, poiché l’art. 189 si riferisce specificamente a gruppi di cittadini consorziati, mentre l’art. 190 consente l’intervento di singoli individui, con l’intento di incentivare una gestione collettiva dei beni pubblici. Tale evoluzione della sussidiarietà orizzontale, concepita non solo come principio economico ma anche come strumento di partecipazione attiva nella gestione delle risorse pubbliche, trova un solido fondamento nella celebre sentenza delle Sezioni Unite n. 3183/2011, che ha ridisegnato il concetto di bene pubblico, ponendo l’accento sulla sua funzione sociale piuttosto che sulla mera proprietà^[12]. La visione giuridica innovativa ha consentito di riconoscere che determinati beni, pur essendo formalmente di proprietà pubblica, possono acquisire una destinazione collettiva, finalizzata all’aggregazione sociale e alla valorizzazione culturale, senza scopo di lucro. A tal proposito, esperimenti di cittadinanza attiva, ispirati alla Legge n. 241/1990, avevano già anticipato questa visione, mirando a promuovere una gestione condivisa e responsabile del patrimonio pubblico, a tutela dell’interesse collettivo.Dallo sviluppo della “sussidiarietà inclusiva”^[13] ne è conseguito un concetto di bene comune rinnovato. Non si tratta solo di beni di proprietà (pubblica o privata), ma di beni che devono avere una funzione sociale, che siano accessibili e fruibili dalla collettività: beni ontologicamente comuni che sono beni che per la loro stessa natura sono destinati ad essere utilizzati dalla collettività, come strade pubbliche, i parchi, le piazze, che sono da sempre concepiti come beni di fruizione collettiva e beni che diventano comuni che, pur non essendo nati con la destinazione d’uso pubblica, possono essere trasformati in beni di uso collettivo.

Da tale riepilogo normativo emerge poi un altro rilevante aspetto, ovvero l’assenza nell’art. 201 di riferimenti specifici ai tempi e alle fasi del procedimento, in particolare riguardo alla proposta dei cittadini o delle associazioni e ai tempi di esame e risposta da parte dell’ente pubblico, che erano invece esplicitamente previsti nell’art. 189 del D.Lgs. n. 50/2016. Tale omissione appare come una scelta legislativa mirata a semplificare il procedimento, lasciando agli enti pubblici la facoltà di determinare, tramite atti generali, le fasi operative del partenariato sociale, pur mantenendo il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità.

Sempre dal punto di vista procedimentale, un’ulteriore problematica fondamentale riguarda anche la tipologia di procedura da seguire nell’individuazione dell’affidatario e, in generale, nella gestione di beni o aree pubbliche con finalità non esclusivamente economiche ma anche sociali. Il  contesto normativo definito dal Nuovo Codice, il quale regolamenta, in particolare, gli appalti pubblici e le concessioni,  può, nella realtà, risultare poco adatto a rispondere alle esigenze di progetti a forte contenuto sociale, come quelli legati al PPP legati alla valorizzazione di beni comuni urbani.

In termini più concreti, la questione centrale è se l’accordo che si intende stipulare rientri o meno nel perimetro dei contratti disciplinati dal Codice degli Appalti, che include una serie di norme relative alla pubblicità, trasparenza e evidenza pubblica. Se si tratta di un contratto incluso, l’affidamento dovrà seguire una procedura di selezione pubblica, mentre se il contratto è escluso, si potranno seguire modalità più flessibili. La difficoltà interpretativa nasce dal fatto che in molti casi le finalità sociali non si combinano facilmente con le finalità lucrative tipiche degli appalti o delle concessioni, ma potrebbero ben rientrare nell’ambito di iniziative che non hanno come fine primario il profitto economico.

A questo punto, emerge la necessità di chiarire se ci si trova di fronte a un contratto incluso o escluso dalla disciplina del Codice, con tutta una serie di conseguenze pratiche, come l’individuazione delle modalità di selezione dell’affidatario e la determinazione dei principi generali da applicare. La questione centrale risiede nel fatto che i cittadini singoli o associati, che partecipano ad attività di cura o valorizzazione di beni pubblici, non sono qualificabili come operatori economici ai sensi della definizione europea e pertanto non sono soggetti alle rigorose regole di trasparenza e concorrenza previste per gli appalti.

Un altro aspetto cruciale che emerge da tale analisi è, poi, il rischio di responsabilità erariale che può derivare da scelte amministrative non conformi alla normativa applicabile. In altre parole, se le modalità di affidamento non rispettano le regole del Codice o altre disposizioni giuridiche relative all’amministrazione pubblica, potrebbero verificarsi danni erariali che comprometterebbero l’equilibrio finanziario delle amministrazioni pubbliche. Questa preoccupazione è particolarmente rilevante quando si trattano operazioni che non perseguono un ritorno economico immediato, come nel caso della gestione dei beni comuni urbani attraverso il partenariato sociale.

A supporto della tesi che propugna un’interpretazione rigorosa delle procedure di affidamento, interviene la giurisprudenza contabile, che ha messo in evidenza come la mancata adozione di una procedura corretta possa comportare effetti dannosi per l’erario. La stessa ha infatti più volte sottolineato come gli affidamenti di beni pubblici o di servizi senza il rispetto delle regole previste dal Codice degli Appalti possono dare luogo a responsabilità amministrative. In quest’ottica, il rischio di irregolarità procedurali è un elemento fondamentale che ogni ente pubblico deve tenere in considerazione quando decide di avviare progetti legati alla valorizzazione di beni comuni, soprattutto quando si tratta di accordi con soggetti non qualificabili come operatori economici.

Un importante spunto giuridico arriva dal parere n. 716/2012 della Sezione di controllo per il Veneto, che analizza la questione del partenariato sociale e dell’utilizzo di beni pubblici per finalità sociali. In particolare, il parere stabilisce un concetto di vantaggio economico diverso da quello esclusivamente contabile. Il vantaggio economico, secondo la giurisprudenza contabile, non si limita ad una valutazione meramente finanziaria ma può essere inteso anche in termini di benefici sociali derivanti dall’attività di valorizzazione di un bene pubblico a favore della collettività.

Pertanto, nel contesto del partenariato sociale, la contropartita economica per le attività svolte dai cittadini non sempre si traduce in compensazione monetaria, ma può manifestarsi sotto forma di sgravi fiscali o altre agevolazioni, a condizione che il valore dell’attività sia riconosciuto come utile per la collettività. Questo approccio arricchisce la visione tradizionale del vantaggio economico, includendo non solo gli aspetti finanziari diretti, ma anche gli effetti positivi sulla coesione sociale derivanti dalla cura e valorizzazione del territorio. Un esempio tangibile di attuazione di questo modello è il baratto amministrativo, che consente ai cittadini di svolgere attività di interesse pubblico in cambio di benefici tributari. Tali iniziative incentivano la partecipazione civica e promuovono comportamenti socialmente responsabili, con un impatto diretto sulla rigenerazione urbana e la valorizzazione dei beni comuni. Tuttavia, come evidenziato dalla deliberazione n. 27/2016 della Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia-Romagna, il baratto amministrativo deve essere regolamentato da un preciso regolamento comunale.^[14] Questo strumento normativo stabilisce i criteri per l’accesso alle agevolazioni fiscali, assicurando che gli sgravi siano strettamente legati alle attività di cura del bene pubblico e impedendo che vengano utilizzati per estinguere debiti tributari pregressi. Tale precisazione è cruciale per salvaguardare gli equilibri finanziari delle amministrazioni pubbliche e garantire l’efficacia e l’efficienza nell’uso delle risorse pubbliche, evitando distorsioni nell’applicazione delle agevolazioni fiscali.

Per superare le difficoltà interpretative legate alla definizione di tributi da scomputare, il Codice del 2023 ha introdotto il termine “attinenti” per circoscrivere i tributi che possono essere oggetto di riduzioni o esenzioni in seguito a prestazioni sociali. Questa modifica, pur rappresentando un passo importante, resta ancora oggetto di discussione giuridica, in quanto la sua efficacia pratica dipenderà dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa che si sviluppa attorno ad essa.

La modifica al Codice, infatti, non risolve in modo definitivo tutte le problematiche relative all’applicazione delle agevolazioni fiscali, soprattutto in relazione a tributi preesistenti. L’adozione di un criterio che faccia riferimento alla pertinenza tra il tributo e l’attività sussidiaria dovrebbe evitare l’uso improprio di agevolazioni fiscali, ma la sua applicazione pratica richiede un ulteriore consolidamento della prassi amministrativa.

Il Nuovo Codice degli Appalti, pur semplificando le procedure, non fornisce una definizione chiara e univoca delle modalità applicabili al PPP, generando incertezze giuridiche, soprattutto in relazione all’inclusione degli imprenditori, inclusi micro, piccoli e medi, come affidatari. Sebbene questa apertura allarghi la platea dei soggetti coinvolti, essa riduce la certezza e la trasparenza nella selezione degli affidatari. La gestione e la valorizzazione dei beni comuni urbani, realizzate attraverso il partenariato, richiedono una regolamentazione preventiva ben definita, che stabilisca criteri chiari per la selezione, le agevolazioni e le procedure di controllo. È stato infatti ribadito dal legislatore l’importanza di una normativa regolamentare che preceda qualsiasi iniziativa di valorizzazione, al fine di garantire trasparenza, equità ed efficienza nella gestione delle risorse pubbliche.

La vera sfida giuridica risiede nell’armonizzare l’innovazione sociale con il rispetto delle normative, riuscendo a bilanciare la creatività e la necessità di rispetto delle regole. Il successo dipenderà, infatti, da un’applicazione rigorosa delle procedure amministrative, che possano coniugare questi due imperativi. Una delle principali criticità del Codice rimane, comunque, l’assenza di una codificazione adeguata della procedura destinata a governare il partenariato sociale, circostanza che lascia ampi margini di indeterminatezza giuridica e che, di riflesso, potrebbe compromettere la stabilità e la certezza normativa. In tal senso, ad esempio, la previsione secondo cui i bandi e i contratti-tipo predisposti dall’ANAC debbano essere “presi in considerazione”, sebbene non vincolanti, rischia di rallentare l’effettiva implementazione di iniziative di valorizzazione, creando un ostacolo alla concreta realizzazione di innovazioni sociali e, pertanto, limitando il dinamismo e la capacità trasformativa del sistema.

Tuttavia, sul piano pratico, i partenariati sociali, come nel caso emblematico del baratto amministrativo, hanno visto una diffusione significativa, favorita anche dalla regolamentazione locale che, stabilendo i requisiti, le agevolazioni fiscali e le procedure definite autonomamente dalle amministrazioni locali, ha reso possibile la concreta attuazione di tali modelli. In tale contesto, allora, il potere regolamentare degli enti locali emerge quale strumento fondamentale per l’instaurazione di forme di cooperazione virtuosa tra il settore pubblico e quello privato, dando vita a una sinergia simbiotica e funzionale che non solo promuove la valorizzazione dei beni comuni, ma stimola altresì l’innovazione sociale, contribuendo al progressivo rinnovamento del tessuto collettivo.

4. Sussidiarietà Orizzontale e Contratti Pubblici: Il Ruolo degli Enti del Terzo Settore

Il diritto amministrativo, espressione della volontà collettiva nella regolamentazione dell’azione pubblica, si configura oggi come terreno fertile per soluzioni normative che armonizzano i principi costituzionali con le sfide moderne. La sussidiarietà orizzontale, superando la mera carenza di risorse pubbliche, introduce una trasformazione paradigmatica, ridisegnando i ruoli di pubblico e privato nella gestione dei beni comuni.^[15]

L’inclusione di soggetti privati in questo ambito non rappresenta una mera compensazione della inefficienza pubblica o della insufficienza di risorse, ma anzi costituisce una contribuzione significativa alla ricostruzione della funzione pubblica, attraverso l’apporto di competenze, capitali e innovazioni sociali ed economiche, che lo Stato, o gli enti pubblici, non sarebbero in grado di sviluppare autonomamente. Di conseguenza, il soggetto privato, attraverso un’azione orientata alla cura dei beni comuni e all’esercizio di attività di interesse generale in modo economicamente sostenibile, non solo contribuisce al miglioramento dei servizi pubblici, ma innesca un meccanismo moltiplicatore di sviluppo economico e sociale, creando occupazione e generando capacità di innovazione nei territori in cui è attivo.

Un esempio paradigmatico di tale dinamica sussidiaria è rappresentato dal Decreto Legislativo n. 201 del 2022, che, attraverso l’articolo 18, disciplina i rapporti di partenariato con gli enti del Terzo Settore nella gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Il modello delineato in tale norma riconosce pienamente il valore della collaborazione pubblico-privato nella gestione dei servizi, ponendo tuttavia una forte enfasi sulla motivazione che deve sorreggere la scelta della modalità gestionale. La necessità di motivare tale scelta in modo esplicito e dettagliato, come indicato all’articolo 14, comma 3, implica che gli enti pubblici debbano valutare le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, i costi per la collettività, la qualità dei servizi e gli investimenti infrastrutturali, nonché l’impatto che tale scelta avrà sulle finanze pubbliche e sull’accessibilità del servizio da parte degli utenti.

Tale obbligo motivazionale, lungi dal costituire una mera formalità burocratica, rappresenta una garanzia di trasparenza e una chiara manifestazione della volontà di perseguire una gestione efficiente e sostenibile delle risorse pubbliche. Tuttavia, la prospettiva che emerge è complessa e delicata, poiché la motivazione finanziaria non può prescindere da una valutazione equilibrata degli interessi generali e dal rischio che la spinta verso un’efficienza puramente economica possa pregiudicare la qualità e l’equità dei servizi offerti alla collettività.

In un contesto di co-programmazione e co-progettazione, come previsto dagli articoli 55 del Codice del Terzo Settore e 6 del Codice dei Contratti Pubblici, il principio di sussidiarietà orizzontale assume una dimensione ancora più complessa, legando strettamente il bisogno alla risorsa disponibile. La co-progettazione, infatti, è concepita come un processo che parte dalla definizione dei bisogni da soddisfare e che si sviluppa attraverso un’accurata analisi dei costi e dei benefici, non solo sotto il profilo finanziario, ma anche sotto il profilo sociale ed ambientale. In questo scenario, gli enti pubblici e privati devono operare congiuntamente per determinare le modalità di realizzazione degli interventi e per garantire una sostenibilità a lungo termine degli stessi, valorizzando le risorse sia pubbliche che private. Tale approccio permette di andare oltre la logica della mera allocazione di risorse, abbracciando una visione più articolata che integra l’analisi economica con quella sociale, promuovendo l’innovazione e la creazione di valore a livello collettivo.

Il Codice dei Contratti Pubblici, nell’articolo 6, estende la portata della sussidiarietà orizzontale, ribadendo che la disciplina applicabile agli enti del Terzo Settore non costituisce una deroga al modello concorrenziale, ma un complemento a questo, mediante un approccio integrato che valorizza la collaborazione tra pubblico e privato in un’ottica di risultato. Non si tratta più, dunque, di una semplice concorrenza finalizzata a una selezione competitiva, bensì di un modello di gestione pubblica orientato a risultati concreti: la realizzazione dell’opera, il miglioramento dei servizi, l’efficienza economica. In questo contesto, la logica del risultato non è un mero obiettivo economico, ma un principio che guida il cambiamento del modello di amministrazione, ponendo l’attenzione sulla realizzazione di benefici tangibili per la collettività e per i territori.

L’introduzione di tale paradigma, che supera la visione pro-concorrenziale tipica dei contratti pubblici tradizionali, richiede una revisione profonda della nozione stessa di committente pubblico, orientandola verso una visione più ampia della governance pubblica, finalizzata non solo all’affidamento dei contratti ma alla creazione di valore pubblico.

La sentenza n. 131 del 2020 della Corte Costituzionale, affrontando il delicato tema del rapporto tra P.A. e Terzo Settore, evidenzia una tendenza nella recente normativa euro-unitaria sui servizi pubblici, afferma che vi è una tendenza, nella recente normativa euro-unitaria in tema di servizi pubblici, «a smorzare la dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarietà» e che è possibile, per ciascuno Stato, «apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà (sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali)». Questo passaggio costituisce, da un punto di vista interpretativo, un fattore determinante di “sblocco” nelle relazioni collaborative tra gli enti del Terzo settore e la pubblica amministrazione, che erano state gravemente messe in discussione sotto il profilo della legittimità, specialmente in relazione al diritto dell’Unione europea. Si può ritenere altamente fondata l’opinione secondo cui la Corte, nel riconoscere la valenza costituzionale del volontariato e del Terzo Settore, abbia inteso sancire un vincolo di «co-essenzialità» tra la promozione di tale fenomeno sociale e i principi fondamentali della Costituzione, configurando in tal modo un’affermazione preventiva di un controlimite al primato del diritto europeo, in particolare alla disciplina concorrenziale. In merito alle interpretazioni restrittive sulla partecipazione degli ETS alla realizzazione di attività di interesse generale con finalità civiche e solidaristiche, si è fatto riferimento alla dottrina dei controlimiti, sostenendo che il principio solidaristico avrebbe legittimato la sottrazione di talune attività e modalità di gestione dalle rigide regole concorrenziali di derivazione europea. Tale lettura contribuisce a definire un nuovo paradigma per l’esercizio delle funzioni amministrative, profondamente radicato nel principio di solidarietà e sussidiarietà, che costituiscono pilastri essenziali del nostro ordinamento costituzionale.

La sussidiarietà orizzontale è, pertanto, una risposta non solo all’esigenza di efficienza economica, ma anche alla necessità di costruire relazioni sociali solidali e risultati sostenibili, promuovendo un modello di partecipazione che non si limita alla mera allocazione di compiti, ma si estende alla costruzione di un benessere collettivo.

Di conseguenza la lettura del Codice dei contratti pubblici e del Codice del Terzo Settore all’interno del contesto della sussidiarietà orizzontale richiede una profonda comprensione della loro interazione. Questi due codici, pur facendo riferimento a ambiti normativi differenti, trovano nella sussidiarietà orizzontale il terreno comune di attuazione, essendo entrambi funzionali alla promozione di un’interazione profonda e strutturata tra pubblico e privato nella realizzazione di progetti di interesse generale.

Il Codice dei contratti pubblici, nella sua natura di strumento giuridico volto alla regolamentazione degli appalti pubblici, conserva la sua funzione primaria di garantire trasparenza, concorrenza e correttezza nelle procedure di affidamento. Tuttavia, quando l’amministrazione intenda non limitarsi alla mera acquisizione di un servizio, ma desideri sviluppare un’azione collaborativa con i soggetti privati, il Codice del Terzo Settore entra in gioco come strumento di co-programmazione e co-progettazione. Questo passaggio, pur essendo di natura giuridica, si traduce in un approccio completamente diverso nella gestione dei contratti pubblici: non si tratta più di una mera transazione commerciale, ma di una modalità di gestione condivisa che implica un’analisi approfondita dei bisogni, delle risorse e degli obiettivi comuni. La sinergia tra i due codici evidenzia la necessità di un doppio livello di lettura: da un lato, l’amministrazione continua a rispondere ai principi di trasparenza e concorrenza, dall’altro, il principio di sussidiarietà orizzontale consente di superare la logica puramente economica della selezione dei fornitori, favorendo un approccio più ampio che tenga conto del valore aggiunto portato dalla partecipazione dei soggetti del Terzo Settore. Quest’ultimo non è più visto come una parte residuale o marginale nella gestione del pubblico, ma come un attore fondamentale nell’ottica di un modello di governance inclusiva e innovativa. In tale prospettiva, la Corte Costituzionale, nella sentenza citata, ripristina una visione armonica e non conflittuale del rapporto tra diritto interno e diritto europeo, creando un delicato equilibrio tra il Codice dei contratti pubblici e il Codice del Terzo Settore. Essa respinge l’idea di una gerarchia normativa fra i due corpus, fondando la sua interpretazione sul principio di competenza, e afferma, al contrario, che entrambi rappresentano, ciascuno per suo tramite, l’attuazione del diritto euro-unitario, in perfetta sintonia con il quadro costituzionale nazionale.

Nonostante le potenzialità straordinarie della sussidiarietà orizzontale, si segnala comunque il rischio che la privatizzazione dei servizi pubblici possa, in alcuni casi, tradursi in ineguaglianze nell’accesso ai beni e ai servizi pubblici, specialmente in relazione ai soggetti più vulnerabili. La partecipazione privata non deve infatti essere interpretata come una mera opportunità di profitto per i soggetti privati, ma come un processo di arricchimento reciproco tra pubblico e privato, finalizzato alla realizzazione di obiettivi collettivi e non individuali. È quindi necessario mantenere una governance equilibrata, in cui la trasparenza, la responsabilità e la proporzionalità siano valori cardine, per garantire che i diritti fondamentali dei cittadini non siano sacrificati in nome di un modello economico che ponga al centro il mercato piuttosto che il bene comune.

La vera sfida consiste nel mantenere un equilibrio dinamico tra il pubblico e il privato, affinché la sussidiarietà orizzontale non diventi un mero strumento di mercificazione, ma una modalità virtuosa di partecipazione collettiva alla costruzione di un futuro sostenibile e equo.

Considerazioni Finali

Nel concludere l’analisi del nuovo impianto normativo introdotto con il D.Lgs. 36/2023, il principio di sussidiarietà orizzontale emerge quale nodo cruciale per la ridefinizione dei rapporti tra pubblico e privato, rappresentando un passaggio legislativo di non poco conto. Tuttavia, sebbene la sua inclusione tra i principi generali del diritto amministrativo sia indubbiamente apprezzabile per il riconoscimento della sua rilevanza, non si può fare a meno di rilevare come l’adozione di tale principio, così come strutturata nel Nuovo Codice, non colga appieno la straordinaria opportunità di elevare la pratica del partenariato sociale a uno strumento di autentica trasformazione del modello amministrativo. La norma, infatti, pur formulando il principio in termini giuridicamente robusti,  rischia infatti di essere letta come una mera riaffermazione del perimetro di operatività per l’affidamento dei servizi di “spiccata rilevanza generale” agli enti del terzo settore, con l’aggravante di richiedere il rispetto del principio del risultato, che nel decreto legislativo n. 117 del 2017 non è previsto, correndo il rischio di tradursi in una mera dichiarazione di principio, incapace di valorizzare le potenzialità dinamiche e fluide del partenariato sociale, incanalandolo all’interno di un rigido schema di affidamento dei servizi agli enti del terzo settore, limitato nella sua operatività e nelle sue possibilità evolutive.

Il cosiddetto “principio del risultato” introdotto dalla normativa, che obbliga il rispetto di esiti predeterminati, rappresenta un ulteriore vincolo normativo che non trova un parallelo nel Decreto Legislativo n. 117 del 2017 e rischia di escludere le sperimentazioni più fluide, tipiche del partenariato sociale, dall’ambito di applicazione della sussidiarietà orizzontale. In tal modo, il principio rischia di ridursi a una mera formalizzazione teorica, priva di un substrato operativo capace di stimolare collaborazioni atipiche e innovative tra pubblico e privato, finalizzate a una gestione più efficiente e inclusiva delle risorse collettive. Il partenariato sociale, in questo scenario, rischia di rimanere ancorato a modelli rigidi e standardizzati, senza la flessibilità necessaria per rispondere alle sfide di una società in continua evoluzione.

L’intento dichiarato di “riordinare” e razionalizzare il sistema del partenariato sociale, seppur lodevole, sembra destinato a realizzarsi in modo parziale, almeno nelle fasi iniziali, e potrebbe trovare una vera e propria spinta solo attraverso l’adozione di bandi e contratti tipo da parte dell’ANAC. Questi strumenti potrebbero rappresentare il vero banco di prova per l’effettiva attuazione del principio di sussidiarietà, ma al contempo, essi rischiano di circoscrivere tale principio all’ambito del terzo settore, non riuscendo a valorizzare l’intero potenziale della cooperazione tra pubblico e privato.

Una delle criticità principali, che rimane irrisolta nel quadro normativo attuale, riguarda proprio la carenza di una previsione normativa in grado di favorire il ricorso a forme di partenariato sociale non convenzionali e innovative. La mancanza di un adeguato quadro giuridico per tali soluzioni potrebbe condurre a una gestione rigida e settoriale, incapace di adattarsi alle specifiche esigenze delle amministrazioni locali, sempre più impegnate a rispondere a sfide sociali e economiche complesse e multidimensionali.

Un interessante tentativo di superamento di tali rigidità era contenuto nell’art. 223 dello schema di Codice elaborato dalla Commissione del Consiglio di Stato, che prevedeva una clausola di salvaguardia, utile a consentire alle amministrazioni di avviare sperimentazioni di modelli atipici, previo il benestare dell’ANAC, che avrebbe dovuto garantire la conformità alla normativa nazionale ed europea. La soppressione di tale previsione nella versione definitiva del Codice rappresenta, a mio avviso, una perdita sostanziale, poiché limita la possibilità di esplorare soluzioni più dinamiche, in grado di rispondere con maggiore flessibilità e creatività alle nuove necessità sociali ed economiche.

Nonostante queste criticità, non si può non riconoscere che ogni riforma di simile portata richiede, inevitabilmente, tempo per sedimentarsi e per esplicitare pienamente il suo potenziale. Le riforme complesse, per la loro stessa natura, non possono produrre risultati immediati e visibili, ma necessitano di un monitoraggio attento e di una valutazione sistematica dei loro effetti concreti. Sarà soltanto attraverso un’analisi empirica e pragmatica che si potrà appurare se le modifiche apportate al sistema normativo abbiano effettivamente semplificato e reso più trasparente il quadro giuridico, conferendo maggiore certezza e stabilità al diritto amministrativo. È fondamentale, dunque, evitare giudizi prematuri e preconcetti, che in passato hanno spesso ostacolato il pieno sviluppo delle riforme stesse.

Ciò detto, le opportunità offerte dal principio di sussidiarietà orizzontale non sono comunque trascurabili. La sua applicazione, infatti, ha il potenziale di ridefinire il ruolo del cittadino, spostando il baricentro della responsabilità dal piano passivo a quello attivo, elevando il soggetto privato da mero destinatario di servizi pubblici a co-protagonista nella gestione del bene comune, che non solo apporta risorse economiche, ma contribuisce con le proprie conoscenze, competenze e valori culturali. È un’evoluzione radicale del concetto di cittadinanza, che si traduce in un modello di amministrazione partecipata, dove la competenza tecnica si fonde con la partecipazione diretta dei cittadini. Da ciò ne consegue che la piena affermazione della sussidiarietà orizzontale può aprire una nuova fase della governance pubblica, che supera la visione centralista e gerarchica, in favore di un modello partecipativo, dove la responsabilità non è più appannaggio esclusivo dello Stato, ma viene condivisa tra pubblico e privato. Le risorse, in questa nuova visione, non sono più concepite come separate o contrapposte, ma come integrate in un sistema sinergico di co-creazione e co-responsabilità. Gli attori privati non sono più meri destinatari passivi di provvedimenti unilateralmente imposti sulla base del principio schiacciante di presunzione di superiorità dell’interesse pubblico, ma apportano valore aggiunto attraverso la loro conoscenza del territorio, la partecipazione attiva e la creazione di reti sociali e culturali, contribuendo in modo determinante al perseguimento del bene comune.

^[1] *Avvocato e Ricercatore Universitario e Cultore della Materia presso Università LUMSA

^[2] Cfr. Libro verde 2004 della Commissione Europea

^[3]  M.A. SANDULLI, Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni: profili della tutela, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 1, 167-212;

^[4]  Una citazione emblematica tratta dalla Comunicazione della Commissione Europea COM(2005) 569 def. è: “I partenariati pubblico-privato (PPP) offrono un’opportunità per migliorare la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici, ma devono essere concepiti e attuati in modo tale da rispettare i principi fondamentali del diritto comunitario, in particolare la concorrenza, la trasparenza e l’assenza di discriminazioni.”

^[5] Cfr. Comunicazione della Commissione Europea COM(2005) 569 def.

^[6] Il concetto ha le sue radici in G. ARENA, che nel suo lavoro Introduzione all’amministrazione condivisa (in Studi parlamentari e di Politica costituzionale, 1997, pp. 29-65) anticipava un nuovo approccio alle relazioni tra cittadini e pubblica amministrazione, ben prima che il principio di sussidiarietà orizzontale fosse formalmente inserito nella Costituzione. Arena sosteneva che i cittadini attivi avrebbero dovuto poter integrare le risorse dell’amministrazione con le proprie competenze ed energie, passando da un ruolo passivo di “amministrati” a una posizione attiva di “co-amministratori”. A suo avviso, l’amministrazione condivisa è una teoria che si sviluppa a partire dagli studi di Feliciano Benvenuti.

^[7]  F. BENVENUTI, Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994; ., secondo cui “il concetto di demarchia, fondato sulla libertà attiva, significa estensione del centro di produzione del diritto a tutta la società”. Non più, dunque, i giuristi-scienziati e neppure gli operatori del diritto, siano essi il legislatore o l’amministrazione, hanno in mano la fonte del diritto, ma lo stesso cittadino uti cives”, pertanto il rapporto del soggetto privato nei confronti del potere amministrativo è regolato “non più secondo una linea verticale di superiore-inferiore, ma secondo una linea orizzontale di divisione di compiti e di collaborazione tra centri di decisione distinti e ordinati fra loro in funzione del provvedimento finale,al quale tutti ugualmente devono collaborare”

^[8] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, Adunanza del 20 gennaio 2020, n. 2/SEZAUT/2020/QMIG.

^[9] In tal senso si è espresso infatti il Consiglio di Stato, Sez. I, che  nel rendere il  parere n.823/2020  sull’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato ha chiarito che il partenariato sociale – analogamente alle altre forme di PPP – integra un “rimedio significativo per il superamento di crisi finanziarie e dei vincoli posti alla spesa pubblica”.

^[10] Il riconoscimento giuridico di strumenti destinati a stimolare la partecipazione dei cittadini nelle attività di interesse collettivo costituisce una risposta normativa italiana mirata a favorire modelli di amministrazione condivisa. Questi strumenti promuovono una “collaborazione leale” tra l’amministrazione e i cittadini, i quali assumono un ruolo attivo e responsabile nella gestione delle risorse pubbliche. In tal senso si segnala: A. CORRIERI, Il «baratto amministrativo» tra legislazione e attuazione, in www.federalismi.it, 2021, 12, 72 ss.

^[11] Sul tema  si rinvia al saggio di S. ZEBRI, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, in Riv. Corte Conti, 2019, 4, 53-69, spec. 53-54, ove si legge:  «In un momento storico di crisi (anche di risorse pubbliche) come quello attuale, la collaborazione pubblico-privato acquista nuova valenza consentendo di mettere in rete risor- se (anche, ma non solo) economiche; tuttavia, è nella cultura della c.d. cittadinanza attiva che si concretizza il vero salto di qualità; l’attuazione del principio di sussidiarietà sospinge verso una nuova modalità di amministrazione: un’amministrazione “condivisa” per la cura dei beni comuni». Ne deriva che, «la collaborazione pubblico-privato si sostanzia, nell’ambito dell’attuale quadro normativo e culturale di riferimento, nell’amministrazione condivisa dei “beni comuni”, che rappresentano l’evoluzione del concetto di “pubblico” in favore di una nuova e più respon- sabile concezione dei beni da condividere tra concittadini, non solo nel momento del loro uso ma anche nei relativi doveri di cura»

^[12] Cfr.“La nozione di bene pubblico deve essere interpretata in senso ampio, includendo non solo i beni appartenenti agli enti pubblici, ma anche quelli destinati alla soddisfazione di bisogni collettivi e tutelati nell’interesse generale. Il bene comune, pertanto, va considerato come un bene che, pur non essendo di proprietà pubblica in senso stretto, ha una destinazione d’uso che risponde a un interesse collettivo e che richiede una gestione condivisa tra soggetti pubblici e privati.”

^[13] Sul punto si segnala: A.MANZIONE, “Il principio di sussidiarietà orizzontale: trasferimento immobiliare come corrispettivo dell’appalto, opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e partenariato sociale” in www.giustizia-amministrativa .it

^[14]  In tal senso si esprime V. MANZETTI in  Baratto o baratti amministrativi. Una questione da dirimere, 2018, p. 27: «Ciononostante, si deve registrare che la maggior parte dei regolamenti sul baratto amministrativo, non è conforme ai pareri delle Sezioni regionali, ponendosi dunque in contrasto con quella che, secondo la Corte dei Conti, è la ratio dell’articolo 190, ed esponendo gli amministratori locali a possibili azioni di responsabilità erariale»

^[15] In tal senso si esprime: M. CLARICH, Relazione conclusiva, nell’ambito del Convegno sul tema “Co-progettazione e co-programmazione: la gestione in sussidiarietà della funzione pubblica da parte degli enti del Terzo settore”, Trieste 25 marzo 2021.

L'articolo Il Partenariato Pubblico Privato “sociale”: un’analisi sistematica tra principio di sussidiarietà, concorrenza e paradigmi evolutivi nella gestione dei beni e dei servizi pubblici alla luce del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Esproprio – Vincoli preordinati – Efficacia quinquennale – Applicabilità – Solo ai vincoli espropriativi.

L’efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, contemplata dall’art. 9 DPR n. 327/2001, si applica solo ai vincoli espropriativi, cioè quelli chiaramente e direttamente destinati all’esproprio (cd. lenticolari), cioè alle previsioni dello strumento urbanistico che prevedono la realizzazione di una specifica opera pubblica su una parte precisa del territorio comunale, e non anche ai vincoli conformativi non ablatori, con i quali lo strumento urbanistico imprime ai terreni esclusivamente la loro destinazione urbanistica a finalità pubbliche, che per la loro realizzazione risulta necessaria l’adozione di ulteriori provvedimenti amministrativi.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 445 del 2024, proposto dalla SG River S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Nicola Solimando, PEC solimando.giuseppe@certavvocatilag.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Sant’Arcangelo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Francesco Nicodemo, PEC nicodemo.giovannifrancesco@certavvocatilag.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento

dell’atto prot. n. 9793 del 15.7.2024, con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha respinto la diffida della SG River S.r.l. del 3.6.2024;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arcangelo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2025 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza del 3.6.2024 la SG River S.r.l. ha diffidato il Comune di Sant’Arcangelo ad adottare ed approvare una nuova disciplina urbanistica dei terreni di sua proprietà, siti nella Località San Brancato, foglio n. 21, particelle nn. 1054 e 1056, in quanto la loro destinazione di “infrastrutture pubbliche (sedi viarie)”, impressa dal vigente Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999, approvato con Del. C.C. n. 45 del 24.7.2009, doveva essere qualificata come vincolo espropriativo, che era decaduto ai sensi dell’art. 9 DPR n. 327/2001, non essendo stato emanato lo strumento urbanistico attuativo, avente il valore di dichiarazione di pubblica utilità, entro 5 anni dall’approvazione del predetto Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999.

Con nota ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. 9083 del 28.6.2024 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha fatto presente che: 1) sulla particella n. 1056 era già stata costruita una strada comunale; 2) mentre la particella n. 1054, ricadente in parte nella Zona Edificatoria Trasformazione Urbana A RU1, che consente l’edificazione nel rispetto degli standards normativo-edilizi, previsti per l’intera zona omogenea di appartenenza, tra cui quello di strada e di Armatura Urbana Strade, è gravata da un vincolo di natura conformativa.

Con memoria endoprocedimentale dell’1.7.2024 la SG River S.r.l. ha insistito per la natura di vincolo espropriativo della particella n. 1054.

Con atto prot. n. 9793 del 15.7.2024 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha respinto la suddetta diffida della SG River S.r.l. del 3.6.2024, confermando la predetta nota ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. 9083 del 28.6.2024 ed evidenziando che “un’eventuale nuova zonizzazione non potrebbe discostarsi dall’attuale conformazione con particolare riguardo al piano viario, come già avvenuto in sede di approvazione del vigente Regolamento Urbanistico, visto che la zona omogenea de qua è stata quasi completamente edificata, in conformità ai previgenti e vigenti strumenti urbanistici con i relativi piani di viabilità”.

La SG River S.r.l. con il presente ricorso, notificato l’1.10.2024 e depositato l’11.10.2024, ha impugnato il predetto atto prot. n. 9793 del 15.7.2024, deducendo la violazione dell’art. 9 DPR n. 327/2001.

Si è costituito in giudizio il Comune di Sant’Arcangelo, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Con memoria del 24.2.2025 la società ricorrente ha replicato al Comune di Sant’Arcangelo, il quale con memoria del 26.2.2025 ha insistito per la reiezione del ricorso.

All’Udienza Pubblica del 19.3.2025 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è fondato.

Al riguardo, questo Tribunale (sul punto cfr. le Sentenze TAR Basilicata n. 461 del 26.9.2024 e n. 55 del 30.1.2024) ribadisce che l’efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, contemplata dall’art. 9 DPR n. 327/2001, si applica solo ai vincoli espropriativi, cioè quelli chiaramente e direttamente destinati all’esproprio (cd. lenticolari), cioè alle previsioni dello strumento urbanistico che prevedono la realizzazione di una specifica opera pubblica su una parte precisa del territorio comunale, e non anche ai vincoli conformativi non ablatori, con i quali lo strumento urbanistico imprime ai terreni esclusivamente la loro destinazione urbanistica a finalità pubbliche, che per la loro realizzazione risulta necessaria l’adozione di ulteriori provvedimenti amministrativi (cfr. ex multis C.d.S. Sez. VI Sent. n. 8384 del 28.12.2020 e C.d.S. Sez. II Sentenze nn. 7353 e 7354 del 24.11.2020).

Ma, nella specie, si tratta di un vincolo espropriativo, perché sulla particella n. 1056 è già stata costruita una strada comunale, che deve essere prolungata sulla particella 1054 di cui è causa, collegando Via Giovanni Verga a Via Giovanni XXIII, il cui tracciato è stato esattamente individuato nella Tavola EP3 del vigente Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999 (cfr. doc. n. 4, allegato al ricorso), come, peraltro, espressamente riconosciuto dal Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo nella suddetta nota ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. 9083 del 28.6.2024.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento dell’impugnato dell’atto prot. n. 9793 del 15.7.2024, con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha respinto la diffida della SG River S.r.l. del 3.6.2024.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe.

Condanna il Comune di Sant’Arcangelo al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in complessivi € 3.000,00 (tremila) oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA, CPA e spese a titolo di Contributo Unificato nella misura versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Paolo Mariano, Primo Referendario

L'articolo Sull’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio. proviene da Giustamm.

Processo amministrativo – Revocazione – Art. 107, comma 2, c.p.a. – Doppia revocazione – Finalità.

Ai sensi dell’art. 107, comma 2, Cod. proc. amm. «La sentenza emessa nel giudizio di revocazione non può essere impugnata per revocazione». La ratio della disposizione, che corrisponde a quella di cui all’art. 403 Cod. proc. civ. (e già, nel processo amministrativo, all’art. 86 r.d. n. 642 del 1907), come chiarito dalla giurisprudenza si identifica nell’opportunità di evitare che, attraverso la riedizione del mezzo di impugnazione, si determini l’effetto dilatorio di differire la formazione del giudicato, con ricaduta sulla certezza dei rapporti giuridici, sulla ragionevole graduazione degli strumenti per il riesame del decisum, oltreché sull’economia dei mezzi stessi apprestati dall’ordinamento per la tutela dei diritti e degli interessi. In tale prospettiva, il divieto di impugnare per revocazione una decisione che si è pronunciata su un ricorso per revocazione si giustifica perché l’ordinamento intende evitare che la definizione di una lite sia oggetto di ripetute contestazioni (spesso pretestuose), che impediscano la formazione di una statuizione idonea a concludere definitivamente la controversia.

Pres. Fantini (f.f.) – Est. Urso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9025 del 2024, proposto da
Iannantuoni Michelina, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Nicodemo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Pizzoferrato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Eredi Fini Primarosa, non costituiti in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. V n. 04443/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Emilia-Romagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2025 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Nicodemo e Pizzoferrato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Iannantuoni Michelina ha chiesto la revocazione della sentenza n. 4443 del 2024 di questa V Sezione che ne ha parzialmente accolto il ricorso per revocazione di precedente sentenza d’ottemperanza n. 1069 del 2023 adottata sempre da questa Sezione.

L’articolato contenzioso origina dal ricorso proposto dalla Iannantuoni per l’annullamento della graduatoria del concorso bandito dalla Regione Emilia-Romagna per la copertura di un posto vacante nella qualifica unica dirigenziale nell’organico del personale dell’Assemblea legislativa, area settoriale omogenea A3 “Supporto al processo legislativo ed amministrativo”, in relazione al quale la ricorrente si era collocata nella seconda posizione in graduatoria.

Giusta sentenza n. 8044 del 2021 di questa V Sezione, in riforma della sentenza di primo grado di rigetto del ricorso, quest’ultimo veniva accolto, sicché la Regione veniva condannata alla ricostruzione della carriera dell’interessata; al contempo la sentenza d’appello dichiarava inammissibile per genericità la domanda risarcitoria avanzata dalla Iannantuoni.

Con la successiva sentenza n. 1069 del 2023, questo Consiglio di Stato accoglieva in parte il ricorso in ottemperanza proposto dalla Iannantuoni e condannava la Regione a riconoscere alla ricorrente l’adeguamento al trattamento economico dirigenziale ma non anche il risarcimento del danno, in quanto già escluso dalla sentenza ottemperanda per genericità della domanda.

La sentenza veniva in parte revocata dalla successiva n. 4443 del 2024, la quale ravvisava un errore di fatto in relazione all’omessa considerazione da parte del giudice dell’ottemperanza della domanda risarcitoria in relazione ai danni successivi alla sentenza ottemperanda; a fini rescissori, la sentenza riconosceva alla ricorrente i danni corrispondenti alle differenze stipendiali dal 2 dicembre 2021 (i.e., data di pubblicazione della sentenza ottemperanda) al 27 maggio 2022 (momento in cui l’amministrazione aveva provveduto alla ricostruzione della carriera), oltre a un relativo 10% a titolo di danno non patrimoniale.

2. Avverso tale sentenza n. 4443 del 2024 la Iannantuoni ha proposto ricorso per revocazione deducendo errore sul fatto risultante da atti e documenti di causa; omissione di pronuncia in ordine alla domanda risarcitoria formulata ai sensi degli artt. 112 e 114 Cod. proc. amm.; errore sul fatto che determina revocazione (art. 395, comma 1, n. 4, Cod. proc. civ.).

3. Resiste al gravame la Regione Emilia Romagna, chiedendone la reiezione.

4. All’udienza pubblica del 20 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata la richiesta di rinvio della discussione formulata dalla ricorrente ai fini della trattazione congiunta e l’eventuale riunione con la distinta causa sub r.g. n. 1695 del 2025.

1.1. La richiesta va respinta, a fronte dell’opposizione dell’amministrazione, considerato che i due giudizi hanno distinti oggetti (l’uno di revocazione di sentenza di questo Consiglio di Stato, a sua volta di revocazione, l’altro di appello su domanda risarcitoria ex art. 112, comma 3, Cod. proc. amm.), non vertono sulla medesima sentenza, né versano in regime di pregiudizialità, sicché non ricorrono nella specie ragioni per la loro riunione, e neanche «casi eccezionali» giustificanti il rinvio ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, Cod. proc. amm.

2. Con unico motivo di revocazione la ricorrente si duole dell’errore che il giudice della precedente revocazione avrebbe commesso nel non esaminare la domanda di risarcimento del danno per impossibilità di esecuzione in forma specifica del giudicato in relazione al periodo anteriore al deposito della sentenza ottemperanda.

Il che darebbe luogo a un errore di fatto revocatorio per mancata percezione delle risultanze processuali rifluito nell’omessa pronuncia oggetto di contestazione.

In sede di revocazione la ricorrente aveva infatti censurato il mancato esame della domanda risarcitoria per il periodo fra il 21 dicembre 2010 e il 2 dicembre 2021, già formulata in sede d’ottemperanza; tuttavia la sentenza revocanda non esaminava tale domanda incorrendo in errore.

Di qui l’introduzione del presente ricorso per revocazione, con nuova proposizione della domanda risarcitoria trascurata dalla sentenza revocanda.

Nella specie, il giudice della revocazione avrebbe trascurato un fatto positivamente stabilito, qual è l’impossibilità di procedere ad esecuzione della decisione n. 8044 del 2021 per l’ormai intervenuto decorso del tempo.

La fondatezza di siffatta domanda si ricaverebbe peraltro già dalle statuizioni della precedente sentenza n. 1069 del 2023 e dalla stessa sentenza n. 4443 del 2024, che tuttavia hanno finito per (erroneamente) non riconoscere il risarcimento per il periodo anteriore alla sentenza ottemperanda.

Del resto, palese sarebbe la responsabilità e colpa dell’amministrazione nelle illegittimità commesse in sede concorsuale, già accertate dalla sentenza di merito.

2.1. Il ricorso è inammissibile.

2.1.1. Come noto, ai sensi dell’art. 107, comma 2, Cod. proc. amm. «La sentenza emessa nel giudizio di revocazione non può essere impugnata per revocazione».

La ratio della disposizione, che corrisponde a quella di cui all’art. 403 Cod. proc. civ. (e già, nel processo amministrativo, all’art. 86 r.d. n. 642 del 1907), come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “si identifica nell’opportunità di evitare che, attraverso la riedizione del mezzo di impugnazione, si determini l’effetto dilatorio di differire la formazione del giudicato, con ricaduta sulla certezza dei rapporti giuridici, sulla ragionevole graduazione degli strumenti per il riesame del decisum, oltreché sull’economia dei mezzi stessi apprestati dall’ordinamento per la tutela dei diritti e degli interessi” (Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2024, n. 1030; III, 9 marzo 2022, n. 1697; 3 maggio 2019, n. 2889; già Id., V, 19 febbraio 1996, n. 219, che si sofferma anche sui precedenti di cui al Cod. proc. civ. del 1865 e ai codici pre-unitari).

In tale prospettiva, “il divieto di impugnare per revocazione una decisione che si è pronunciata su un ricorso per revocazione si giustifica perché l’ordinamento intende evitare che la definizione di una lite sia oggetto di ripetute contestazioni (spesso pretestuose), che impediscano la formazione di una statuizione idonea a concludere definitivamente la controversia” (Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2018, n. 871).

Alla luce di ciò, le uniche eccezioni alla regola stabilita sono quelle relative all’ipotesi in cui “la domanda di revocazione sia stata dichiarata inammissibile ‘per ragioni formali’ insussistenti, che abbiano precluso il suo esame, cioè quando la stessa statuizione di inammissibilità si sia basata su un errore di fatto (ad es., quando il ricorso per revocazione sia stato dichiarato erroneamente inammissibile per irritualità della sua notifica …)” (Cons. Stato, IV, n. 1030 del 2024, cit., e richiami ivi; Id., n. 2889 del 2019, cit.).

Segnatamente, nella casistica enucleata dalla giurisprudenza “le eccezionali fattispecie che consentirebbero di dare ingresso allo strumento qui in rilievo vengono così individuate: / a) o nel caso di statuizioni in rito, viziate da errore di fatto, che abbiano sostanzialmente precluso il giudizio di revocazione (ad esempio per la declaratoria, per errore di fatto, della tardività di un ricorso per revocazione in realtà tempestivamente proposto); / b) o nei casi in cui, per errore di fatto del giudice relativo ad aspetti formali di instaurazione del contraddittorio (ad. es., un difetto di notifica alla controparte non rilevato), la pronuncia risulta insanabilmente affetta da nullità; / c) o nei casi in cui, per sostanziale mancanza di uno degli elementi ontologicamente fondanti la decisione, quest’ultima non può che essere dichiarata inesistente (per la mancanza della motivazione e/o del dispositivo, per la mancanza di sottoscrizione in difetto di impedimento ovvero sottoscrizione da parte di soggetti non componenti il Collegio giudicante)” (Cons. Stato, n. 1697 del 2022, cit.; Id., III, 22 luglio 2019, n. 5158; n. 2889 del 2019, cit.).

Nel caso di specie, non ricorrono i richiamati presupposti necessari per potere ammettere una (eccezionale) “revocazione della sentenza di revocazione”, atteso che alcun vizio formale che abbia precluso l’esame dell’impugnazione revocatoria, o che abbia impedito la ontologica venuta ad esistenza della relativa decisione, nei termini suindicati, è dato ravvisare nel caso di specie.

A ben vedere, il vizio denunciato dalla ricorrente si risolve anzi in un (ulteriore) ritenuto errore di fatto in cui sarebbe incorsa la sentenza qui revocanda, consistente nel (non aver corretto) l’omesso esame di una delle pretese risarcitorie avanzate dall’interessata: il che non corrisponde, all’evidenza, all’integrazione di uno dei suddetti vizi formali in grado di legittimare la revocazione della sentenza di revocazione, bensì a un diverso (dedotto) errore di fatto, inerente al merito della controversia, e in specie correlato alla precedente omessa statuizione in sede d’ottemperanza, che la sentenza di revocazione non avrebbe a sua volta corretto.

Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in evidenza che “se non può escludersi – in teoria – che la sentenza pronunciata in sede di revocazione possa essere affetta anch’essa da difetti della medesima specie di quelli ipotizzabili ex art. 395 c.p.c. per una ‘ordinaria’ sentenza, nondimeno la logica complessiva dell’ordinamento giuridico (ed il buon senso) impongono una scelta volta a privilegiare – una volta che è stato già previsto ed utilizzato il mezzo di impugnazione straordinario, e dunque una volta garantita anche questa ulteriore, eccezionale esigenza di tutela – la diversa esigenza di effettività della tutela giurisdizionale e di (conseguita) stabilità dei rapporti giuridici, per come derivanti dalla decisione emessa in sede di revocazione” (Cons. Stato, n. 2889 del 2019, cit.; Id. n. 5158 del 2019, cit.).

Il che è sufficiente e assorbente ai fini dell’inammissibilità del ricorso.

2.1.2. A ciò si aggiunga, peraltro, che la sentenza qui revocanda dà conto della domanda in relazione alla quale la Iannantuoni lamenta l’omessa pronuncia, come la stessa ricorrente pone in risalto (cfr. ricorso, pag. 4: “Dalla lettura di tale paragrafo emerge che il Consiglio di Stato ha percepito che nel ricorso in ottemperanza e poi in revocazione era stato argomentato in ordine all’applicazione dell’art. 112 c. 3 C.p.a. (per il periodo 20 dicembre 2010 – 1 dicembre 2021) […]”; pag. 5: “Emerge come il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4443/2024, abbia individuato il ‘secondo ordine di censure’ ma non l’abbia esaminato”).

Segnatamente, la sentenza pone in evidenza, dapprima che “Avverso tale decisione [di ottemperanza, n. 1069 del 2023] la ricorrente proponeva ricorso per revocazione, lamentando in particolare il mancato esame della domanda risarcitoria per danno da ritardo e delle domande risarcitorie formulate in via subordinata”; successivamente che “Con un secondo ordine di censure, parte ricorrente lamenta[va] l’erronea considerazione, ad opera del giudice dell’ottemperanza, delle proprie domande risarcitorie: la sentenza impugnata, in particolare, si limitava al riguardo a precisare che ‘In ogni caso, non è possibile riconoscere il risarcimento del danno, avendolo escluso la sentenza da ottemperare per genericità della domanda’, in tal modo non avvedendosi che le domande risarcitorie – sia in via principale che subordinata – erano state introdotte ai sensi degli artt. 112 e 114 comma 4 Cod. proc. amm.

In pratica, le domande risarcitorie formulate in sede di giudizio di ottemperanza non si fondavano (direttamente) sulla statuizione contenuta nella sentenza di questa Sezione n. 8044 del 2021, ma discendevano dall’impossibilità di dare esecuzione in forma specifica a quella sentenza: da ciò l’errore di fatto legittimante l’azione revocatoria”.

Il che ben conferma nel complesso, come dedotto dalla stessa ricorrente, la percezione da parte del giudicante della domanda risarcitoria per impossibile o comunque mancata esecuzione in forma specifica della sentenza ottemperanda, ai sensi dell’art. 112, comma 3, Cod. proc. amm. (anche) per il periodo anteriore alla stessa sentenza: i motivi aggiunti per ottemperanza, infatti, prospettavano da ultimo la domanda “In via subordinata […] di risarcimento del danno, per la denegatissima ipotesi in cui l’Ecc.mo Collegio non ritenga procedere alla ricostruzione anche economica della carriera, nella misura e nelle voci sopra richieste” (motivi aggiunti, pag. 19), declinandola in “a) Risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato (art. 112, comma 3), sotto diverso profilo” (motivi aggiunti, pag. 20 ss.), corrispondente a quella qui invocata dalla ricorrente, e “b) per ritardo nell’inquadramento dirigenziale” (pag. 23 ss., in relazione al periodo dal 2 dicembre 2021 al 31 maggio 2022).

In tale contesto, avendo dato chiaramente conto del ricorso per revocazione per mancato esame della domanda risarcitoria per danno da ritardo “e delle domande risarcitorie formulate in via subordinata”, la sentenza qui revocanda ha mostrato di aver percepito le pretese risarcitorie (avanzate per danno patrimoniale e non patrimoniale) subordinate, correlate alla mancata esecuzione in forma specifica della decisione ottemperanda, affiancate a quelle “per danno da ritardo” (in tal senso, cfr. del resto le stesse conclusioni formulate nei motivi aggiunti: “In via subordinata, condannare l’amministrazione a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi dalla ricorrente ai sensi dell’art. […] 112, comma 3 nella misura che verrà quantificata in corso di causa o attraverso il nominando Commissario ad acta, oltre interessi, rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo”, “nonché a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali per ritardo nell’assunzione, danni patrimoniali calcolati ad oggi quantomeno nella misura di € 41.367,57 maggiorati a titolo di danno non patrimoniale almeno del 30% o nella diversa misura che verrà determinata in corso di causa o attraverso il nominando Commissario ad acta, oltre interessi, rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo, a causa della mancata esecuzione della sentenza n. 8044/21, dal 2 dicembre 2021 (data di deposito della sentenza) fino alla piena esecuzione della stessa, come meglio esposto in narrativa”, pag. 27 s.).

Al riguardo, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che “laddove una sentenza menzioni nella parte descrittiva in fatto un motivo di doglianza, pur se ometta di pronunciarsi espressamente su di esso nella parte motiva, ciò non configura un vizio di omessa pronuncia, dovendosi considerare la pronuncia sul punto implicita nella statuizione complessiva della sentenza (Cons. Stato, V, 19 ottobre 2017, n. 4842; III, n. 1330 del 2021, cit.; Id., 7 aprile 2021, n. 2820)” (Cons. Stato, n. 1697 del 2022, cit.; Id., V, 3 giugno 2021, n. 4225; II, 5 aprile 2023, n. 3517; V, 19 febbraio 2019, n. 1144; cfr. anche Id., 4 gennaio 2017, n. 8).

D’altra parte, per quanto qui di rilievo, “l’omessa pronuncia assume rilievo in chiave revocatoria non già di per sé, bensì ‘esclusivamente qualora la ragione di siffatta omissione risulti causalmente riconducibile alla mancata percezione dell’esistenza e del contenuto di atti processuali (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 1488 del 2 marzo 2020)’ (Cons. Stato, IV, 18 marzo 2021, n. 2342), e cioè ‘allorquando la sentenza riveli che l’omesso esame del motivo è stato frutto di un’erronea convinzione circa l’inesistenza del motivo stesso, che invece era incontestabilmente presente nel ricorso, al contrario di quanto supposto dal giudice’ (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2020, n. 947; cfr. anche Id., III, 15 febbraio 2021, n. 1330; VI, 26 aprile 2021, n. 3321)” (Cons. Stato, n. 4225 del 2021, cit., e richiami ivi).

Nel caso di specie, la percezione della domanda nei termini suindicati vale a escludere di per sé la sussistenza di un errore di fatto revocatorio in relazione alla dedotta omessa pronuncia al riguardo, rendendo (nuovamente) inammissibile il motivo di ricorso, anche a prescindere dalle ulteriori deduzioni ed eccezioni formulate dalla resistente.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni il ricorso va dichiarato inammissibile.

3.1. Le spese sono poste a carico della ricorrente, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo, mentre va respinta la domanda di condanna per responsabilità processuale aggravata ex artt. 26 Cod. proc. amm. e 96 Cod. proc. civ. avanzata dalla Regione, non emergendo nella specie elementi tali da rendere del tutto imprudente, ovvero fondata su mala fede o colpa grave, la proposizione del ricorso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile;

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore dell’amministrazione costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

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