Atto amministrativo – Efficacia – Validità – Principio del tempus regit actum – Applicazione – Eccezioni – Individuazione.

La giurisprudenza declina il principio del tempus regit actum nel senso di ritenere che al provvedimento amministrativo si applichi la legge in vigore al momento della sua adozione. Tuttavia, parte della dottrina, ritiene che siano individuabili una serie di ipotesi eterogenee di ius superveniens in grado di incidere in via postuma sulla stessa validità di un provvedimento amministrativo già adottato ed efficace e che dette ipotesi possano essere affasciate nella categoria unificante della cd. invalidità sopravvenuta. In particolare, si fa riferimento ai seguenti casi: la legge retroattiva che impone un requisito di validità del provvedimento prima non previsto; la declaratoria di illegittimità costituzionale della legge istitutiva o regolativa del potere amministrativo, la legge di interpretazione autentica che attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello da quello su cui si era basata l’amministrazione nell’emanazione del provvedimento e la mancata conversione di un decreto legge sulla cui base l’atto è stato emanato. In realtà, si tratta di ipotesi che variamente incidono sull’efficacia del provvedimento amministrativo in via postuma e che sono ascrivibili ad una categoria giuridica unitaria, quale quella dell’invalidità sopravvenuta, solo in via descrittiva.

Pres. Tomassetti – Est. Gabriele

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12948 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Yousave S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani, Giovanni Corbyons e Francesca Triveri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

contro

il Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Andrea Segato in Roma, via Panama n. 68;
l’Enea – Agenzia Nazionale Nuove Tecnologie Energia e Sviluppo Economico Sostenibile, il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
la Società Ricerca Sul Sistema Energetico – Rse S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

– dell’atto del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. del 10 agosto 2018, prot. GSE/P20180078988, ricevuto in pari data, avente per oggetto “chiusura del procedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’allegato A – Elenco complessivo RVC, presentate da Yousave SPA”.

– di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati ed in particolare dell’atto prot. GSE/P20180057875 del 28 giugno 2018 e dell’atto prot. GSE/P20180054134 del 18 giugno 2018 del Gestore dei Servizi Energetici-GSE S.p.A. nonché, per quanto occorrere possa, nelle parti e nei limiti indicati nel ricorso, del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 11 gennaio 2017 “Determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalle imprese di distribuzione dell’energia elettrica e il gas per gli anni dal 2017 al 2020 e per l’approvazione delle nuove Linee Guida per la preparazione, l’esecuzione e la valutazione dei progetti di efficienza energetica”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da YOUSAVE S.P.A. il 5\3\2019:

per l’annullamento

– dell’atto prot. GSE/P20180112457 del 24 dicembre 2018 del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. avente ad oggetto “annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’Allegato A del provvedimento GSE/P20180078988, presentata da Yousave S.p.A.- Richiesta restituzione incentivi”.

– nonché di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da YOUSAVE S.P.A. il 21\10\2020:

per l’annullamento,

– dell’atto del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. del 10 agosto 2018, prot. GSE/P20180078988, ricevuto in pari data, avente per oggetto “chiusura del procedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’allegato A – Elenco complessivo RVC, presentate da Yousave SPA”.

– di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati ed in particolare dell’atto prot. GSE/P20180057875 del 28 giugno 2018 e dell’atto prot. GSE/P20180054134 del 18 giugno 2018 del Gestore dei Servizi Energetici-GSE S.p.A. nonché, per quanto occorrere possa, nelle parti e nei limiti indicati nel ricorso, del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 11 gennaio 2017 “Determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalle imprese di distribuzione dell’energia elettrica e il gas per gli anni dal 2017 al 2020 e per l’approvazione delle nuove Linee Guida per la preparazione, l’esecuzione e la valutazione dei progetti di efficienza energetica”;

– dell’atto prot. GSE/P20180112457 del 24 dicembre 2018 del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. avente ad oggetto “annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’Allegato A del provvedimento GSE/P20180078988, presentata da Yousave S.p.A.- Richiesta restituzione incentivi” nonché di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., di Enea – Agenzia Nazionale Nuove Tecnologie Energia e Sviluppo Economico Sostenibile, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 21 febbraio 2025 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del GSE di annullamento d’ufficio di richieste di RVC (Richieste di Verifica e Certificazione) presentate dalla stessa per l’accesso al sistema incentivante dei certificati bianchi, secondo il metodo standardizzato, per tre progetti di efficientamento energetico.

2. Avverso detto provvedimento, la ricorrente ha prospettato i seguenti motivi di ricorso:

– “I. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 E DELL’ART. 10 DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, NONCHÉ PER TRAVISAMENTO DEI FATTI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 E 14 DELLE LINEE GUIDA.”.

Con il motivo in esame, la ricorrente censura il provvedimento impugnato nella parte in cui esso fa riferimento alla mancata presentazione di osservazioni procedimentali da parte della società.

Ad avviso della ricorrente, il GSE avrebbe fondato il provvedimento impugnato sulla mera base della mancata presentazione delle predette osservazioni, senza tenere conto della documentazione integrativa comunque inoltrata dalla stessa società.

– “II. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 E S.M.I. PER CARENZA DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE.”.

Il provvedimento di annullamento sarebbe poi viziato per difetto di motivazione.

– “III. VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 E S.M.I. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DELLA L. 241/1990 E DEI PRINCIPI DI LOGICITÀ, PROPORZIONALITÀ, EFFICIENZA E CERTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DI CUI ALL’ART. 97 COST. E DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. ECCESSO DI POTERE, NELLE FIGURE SINTOMATICHE DELL’ILLOGICITÀ MANIFESTA, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DELL’ART. 21- QUINQUIES DELLA L. 241/1990.”.

Con il predetto motivo, la ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 21 nonies; tra l’altro, essa deduce espressamente la violazione del termine di diciotto mesi, ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame.

– “IV. VIOLAZIONE DELL’ART. 12 DEL D.M. 11 GENNAIO 2017. VIOLAZIONE DELL’ART. 14 DEL D.M. 28 DICEMBRE 2012. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 E DELL’ART. 14 DELLE LINEE GUIDA. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 28/2011 S.M.I. VIOLAZIONE DELLE SCHEDE TECNICHE 9T E 36E. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI LOGICITÀ E DI PROPORZIONALITÀ.”.

Con il quarto motivo, la ricorrente assume che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche se riguardato non quale annullamento d’ufficio, ma quale atto terminale del procedimento di controllo.

In detta prospettiva, deduce la ricorrente che anche i poteri di controllo sono assoggettati ai limiti di cui all’art. 12 del d.m. 11 gennaio 2017 quanto alla documentazione che i soggetti ammessi sono tenuti a conservare.

– “V. QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE E DI INTERPRETAZIONE DELLA NORMATIVA EUROPEA.”.

Nel caso in cui il Tribunale dovesse ritenere applicabili al caso di specie gli artt. 42 del d. lgs. n. 28/2011 e l’art. 12 del d.m. 11 gennaio 2017, la ricorrente chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge ovvero di disporre il rinvio pregiudiziale alla CGUE, perché detta normativa, non prevedendo le garanzie tipiche dell’annullamento d’ufficio, sarebbe contrastante sia con il principio di buon andamento che con la normativa eurounitaria di promozione dell’efficientamento energetico.

– “VI. IN VIA SUBORDINATA: VIOLAZIONE DELL’ART. 42, COMMI 3-BIS E 3-TER DELLA L. 3 MARZO 2011, N. 28.”.

In via subordinata, parte ricorrente assume la violazione della normativa in rubrica, che avrebbe consentito al GSE di fare salve le rendicontazioni già approvate.

– “VII. VIOLAZIONE DELL’ART. 21-QUATER DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, NONCHÉ PER TRAVISAMENTO DEI FATTI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.”.

Il provvedimento che ha accolto parzialmente la richiesta di proroga sarebbe poi illegittimo per violazione dell’art. 21 quater della legge n. 241/90, perché non sussisterebbero le gravi ragioni per sospendere l’erogazione dei contributi.

3. Con un primo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato l’atto con cui il GSE ha formalizzato la richiesta di ripetizione dei contributi già erogati, in quanto indebitamente percepiti per effetto del disposto annullamento.

Avverso il prefato provvedimento la ricorrente ha proposto gli stessi motivi del ricorso introduttivo in virtù del principio della invalidità derivata.

4. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti propri, parte ricorrente ha proposto ulteriori censure avverso i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti, conseguenti alle modifiche apportate all’art. 42 del d. lgs. n. 28/2011 dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020, che essa intende come causa di invalidità sopravvenuta del provvedimento di decadenza impugnato.

4.1 In particolare, la ricorrente prospetta le seguenti ulteriori censure:

– “A. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 3 MARZO 2011 N. 28 COME MODIFICATO DALL’ART. 56, COMMA 7, DEL D.L. 76/2020, CONVERTITO CON LEGGE 120/2020, DEDOTTA AI SENSI E PER GLI EFFETTI DELL’ART.56, COMMA 8, DEL MEDESIMO D.L. 76/2020; VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES, DELLA L. 241/1990. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO.”.

Con il primo motivo aggiunto, parte ricorrente ritiene che le previsioni recate dall’art. 56, commi 7 e 8, del d.l. n. 76/2020 abbiano determinato l’invalidità sopravvenuta del provvedimento impugnato.

– “D. IN VIA SUBORDINATA. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 3 MARZO 2011 N. 28 COME MODIFICATO DALL’ART. 56, COMMA 7, DEL D.L. 76/2020, CONVERTITO CON LEGGE 120/2020, DEDOTTA AI SENSI E PER GLI EFFETTI DELL’ART.56, COMMA 8, DEL MEDESIMO D.L. 76/2020.”.

In via subordinata, la ricorrente deduce che, sulla base della normativa sopravvenuta, il GSE in ogni caso non avrebbe potuto procedere al recupero per intero degli incentivi erogati, in quanto sono fatte salve le rendicontazioni già approvate, potendo procedere il GSE solo ad una decurtazione compresa tra il 10% e il 50% della misura incentivante.

Per il resto, parte ricorrente ripropone i motivi già prospettati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

5. Si è costituito in giudizio il GSE, che ha concluso per il rigetto di tutti i gravami proposti.

6. All’udienza di smaltimento dell’arretrato del 21 febbraio 2025 la causa è stata posta in decisione.

7. I ricorsi proposti sono tutti infondati sulla base delle seguenti ragioni.

8. Ritiene il Collegio di principiare dall’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, la cui fondatezza potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del pedissequo primo ricorso per motivi aggiunti per carenza sopravvenuta di interesse.

9. Con il ricorso in esame parte ricorrente assume che lo ius superveniens, rappresentato dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020, avrebbe determinato l’invalidità sopravvenuta del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e, di conseguenza, del provvedimento di recupero degli incentivi indebitamente corrisposti oggetto del primo ricorso per motivi aggiunti.

In subordine, la ricorrente ritiene che alla fattispecie in esame dovrebbero applicarsi i commi 3, 3 bis e 3 ter dell’art. 42 del d. lgs. n. 28/2011, come modificati dalla novella del 2020, che consentirebbero al GSE il recupero dell’incentivo in una misura compresa tra il 10% e il 50% in ragione dell’entità della violazione.

9.1 Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.

9.2 Rileva in generale il Collegio che la giurisprudenza declina il principio del tempus regit actum nel senso di ritenere che al provvedimento amministrativo si applichi la legge in vigore al momento della sua adozione.

Tuttavia, parte della dottrina, ritiene che siano individuabili una serie di ipotesi eterogenee di ius superveniens in grado di incidere in via postuma sulla stessa validità di un provvedimento amministrativo già adottato ed efficace e che dette ipotesi possano essere affasciate nella categoria unificante della cd. invalidità sopravvenuta.

In particolare, si fa riferimento ai seguenti casi: la legge retroattiva che impone un requisito di validità del provvedimento prima non previsto; la declaratoria di illegittimità costituzionale della legge istitutiva o regolativa del potere amministrativo, la legge di interpretazione autentica che attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello da quello su cui si era basata l’amministrazione nell’emanazione del provvedimento e la mancata conversione di un decreto legge sulla cui base l’atto è stato emanato.

In realtà, si tratta di ipotesi che variamente incidono sull’efficacia del provvedimento amministrativo in via postuma e che sono ascrivibili ad una categoria giuridica unitaria, quale quella dell’invalidità sopravvenuta, solo in via descrittiva.

9.3 Ciò posto in via preliminare, rileva il Collegio come la disposizione recata dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020 non rientri in alcuna delle suddette ipotesi legittimate ad incidere sull’efficacia del provvedimento di decadenza impugnato e, in particolare, essa non costituisce una disposizione di legge di interpretazione autentica, né in altro modo retroattiva.

9.4 L’art. 42, comma 3, del d. lgs. n. 28/2011, nella versione conseguente alle modifiche apportate dal comma 7 dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020, così recita: “Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate …”.

Dal suo canto, l’art. 56, comma 8, dispone che: “Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato. Le disposizioni di cui al comma 7 non si applicano nel caso in cui la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento di decadenza del GSE è oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna, anche non definitiva.”.

9.5 La piana lettura delle richiamate disposizioni destituisce di fondamento il ricorso in scrutinio.

Invero, il comma 8 delle divisata disposizione, a parte la pleonastica affermazione incipitaria secondo cui le novellate disposizioni si applicano ai procedimenti in corso, istituisce un potere di autotutela doverosa (perlomeno nell’an) laddove dispone che “Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato.”.

In altre parole, il comma 8 dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 è norma di attribuzione e di regolazione di una peculiare forma di autotutela in grado di incidere su provvedimenti di decadenza o di annullamento d’ufficio adottati dal GSE e già definitivi e, pertanto, essa non è in grado di incidere ex se sull’efficacia dei provvedimenti di decadenza già adottati in conformità alla normativa in vigore al tempo della loro adozione, come quello di specie.

Sulla base del dato normativo la ricorrente è legittimata a proporre un’istanza di revoca al GSE, ma la legge di per sé non può incidere sulla validità del provvedimento impugnato in questa sede, atteso che essa non costituisce né una legge interpretativa né una legge altrimenti retroattiva.

Nei sensi precisati si è attestata anche la giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di affermare che: “secondo la giurisprudenza da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, nessun obbligo di accertare i presupposti di cui all’articolo 21-nonies discende dall’art. 56, co. 7 e 8, del D.L. n. 76 del 2020 per i procedimenti iniziati prima della relativa entrata in vigore, atteso che la disposizione da ultimo menzionata “non ha natura di norma di interpretazione autentica e non può applicarsi ai procedimenti di verifica avviati precedentemente alla sua introduzione” (Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2023, n. 660; cfr. anche ex multis Cons. Stato, sez. II, 14 dicembre 2023, n. 10819 e Cons. Stato, sez. II, 4 giugno 2024, n. 4977). Di talché, come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, “in considerazione di un consolidato orientamento giurisprudenziale il potere esercitato dal G.S.E. nel caso in esame non è discrezionale come nel caso dell’autotutela che deve tener conto del bilanciamento tra il legittimo affidamento del privato e l’interesse pubblico, ma vincolato dovendo intervenire in presenza di una violazione (Cons. Stato, sez. II, 22 aprile 2024, n. 3654).” (Tar Lazio, Sezione V Ter, sentenza del 2 gennaio 2025, n. 12).

9.6 Quanto detto vale a fortiori per le modifiche dei commi 3 bis e 3 ter del medesimo art. 42 del d. lgs. n. 28/2011, che dispongono solo per l’avvenire, in conformità al canone di cui all’art. 11 delle preleggi.

9.7 In conclusione, il secondo ricorso per motivi aggiunti è complessivamente infondato.

10. Del pari infondati sono il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti.

10.1 Anzitutto, è erroneo l’inquadramento del provvedimento adottato dal GSE nell’ambito della categoria dell’annullamento d’ufficio, quale espressione del potere di autotutela decisoria regolato dall’art. 21 nonies della legge n. 241/90.

In detta prospettiva, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha qualificato i provvedimenti quali quello in esame come provvedimenti di decadenza accertativa, nei seguenti termini: “La decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente: per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti; per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto; per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti. La decadenza non presenta, invece, nessun tratto comune con il diverso istituto della sanzione, differenziandosene nettamente in ragione: della non rilevanza, ai fini dell’integrazione dei presupposti, dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa; del limite dell’effetto ablatorio prodotto, al massimo coincidente con l’utilità innanzi concessa attraverso il pregresso provvedimento ampliativo sul quale la decadenza viene ad incidere.” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 11 settembre 2020, n. 18).

Sulla base di tale inquadramento, risultano infondati i motivi di ricorso che assumono la violazione delle regole sull’annullamento d’ufficio o sulle regole di partecipazione procedimentale, perché il provvedimento di decadenza adottato è, come visto, espressione di un potere vincolato che, nel caso di specie, è fondato sulla incompletezza della documentazione a comprova della rendicontazione degli incentivi.

10.2 Né può ritenersi che le predette conclusioni contrastino con l’art. 97 della Costituzione o con il diritto eurounitario, che incentiva l’efficientamento energetico, e ciò per l’elementare considerazione che le esigenze dell’efficientamento non possono determinare il consolidamento della concessione di incentivi economici non dovuti.

10.3 Quanto poi alle richieste di integrazione documentale, parte ricorrente ne argomenta l’inutilità solo in modo generico, mentre a mente dell’art. 12, comma 2, del d.m. del MISE del 11 gennaio 2017, il GSE, nell’esercizio del suo potere di controllo, “verifica … d) la completezza e la regolarità della documentazione da conservare così come prescritto nei progetti approvati, incluse le eventuali varianti, e dalla normativa al momento dell’approvazione del progetto.”, precisando, al comma 14, che: “Costituiscono violazioni rilevanti anche: … b) l’indisponibilità della documentazione da conservare a supporto dei requisiti e delle dichiarazioni rese in fase di richiesta di accesso agli incentivi; …”; al comma 13 del citato art. 12 è infine previsto che: “Le violazioni, elusioni, inadempimenti, incongruenze da cui consegua in modo diretto e sostanziale l’indebito accesso agli incentivi costituiscono violazioni rilevanti di cui all’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2011. Pertanto, nel caso di accertamento di una o più violazioni rilevanti, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero dei certificati bianchi già emessi, valorizzati al prezzo medio di mercato registrato nell’anno antecedente a quello dell’accertamento.”.

Va peraltro rilevato che nel corso del procedimento parte ricorrente non ha opposto al GSE doglianze relative alla documentazione richiesta, ma si è limitata a richiedere una proroga del termine fissato dal Gestore per l’inoltro della medesima.

Anche nelle note partecipative al procedimento parte ricorrente ha semplicemente richiesto un’ulteriore proroga di 90 giorni, inoltrando solo parte della documentazione richiesta.

D’altronde, le prefate norme regolamentari impongono al richiedente la conservazione di tutta la documentazione a comprova, che deve essere fornita a richiesta al GSE al precipuo fine di operare i previsti controlli.

11. In conclusione, il ricorso introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti sono complessivamente infondati e da rigettare.

12. Ricorrono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Tomassetti, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere

Guido Gabriele, Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio del tempus regit actum. proviene da Giustamm.

Giovanni Cocozza*– Federico Gamardella**

Il responsabile unico del progetto nel d.lgs. n. 36 del 2023: ruolo, funzioni e peculiarità del garante del principio del risultato nel processo di capacity building della Pubblica Amministrazione***

Sommario: 1. – Premessa. – 2. La possibile articolazione del procedimento in fasi. – 3. Principio del risultato e unicità del responsabile. – 4. Nomina, requisiti e incompatibilità. – 5. Compiti e funzioni del RUP. – 6. Il processo di capacity building in atto. – 7. La codificazione dei principi del project management. – 8. Osservazioni conclusive.

1. Premessa

Nella nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, approvato in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, figura la previsione di cui all’art. 15, rubricato “Responsabile unico del progetto (RUP)”.

Sorprende che sia stato conservato lo stesso precedente acronimo (RUP) riferito, però, a una figura diversa dal pregresso (non responsabile del procedimento ma del progetto). E anche questo elemento induce a prestare la dovuta attenzione alla disciplina recata dall’art. 15 appena citato.

Invero, come sottolineato dai primi commentatori della norma, e come si può leggere nella Relazione di accompagnamento al Codice, si è inteso effettuare un più preciso inquadramento, al fine di «superare l’equivoco concettuale, dovuto alla scelta del nome e poi dell’acronimo R.U.P. mantenendo inalterato l’acronimo (per una pura coincidenza) ma mutando il nome al fine di sottolineare che il ruolo ricoperto è quello di responsabile non di uno o più procedimenti ma di tutto l’intervento pubblico». Si sottolinea, così, che il “RUP” «è un responsabile “di progetto” (o di “intervento”) e non di “procedimento” (definizione forse viziata dal riferimento alla legge n. 241 del 1990, che non appare pienamente conferente): infatti, si tratta del responsabile di una serie di “fasi” preordinate alla realizzazione di un “progetto”, o un “intervento pubblico” (fasi per il cui espletamento si potrà prevedere, come si dirà, la nomina di un “responsabile di fase”, a sostegno dell’attività del RUP)».

Si mostrano, in tal maniera, i primi elementi per una osservazione della disciplina che cerchi le coordinate concettuali idonee a costruire profili caratterizzanti questa nuova figura manageriale.

Punto di partenza è considerare che, sebbene si registri continuità con quanto previsto in precedenza, come confermato dalla appena indicata Relazione quando si specifica come non ci sia stato un mutamento di ruolo e funzioni, vi sono anche prese di distanza rispetto al pregresso, in uno con la volontà di allontanarsi da quanto contenuto nella legge 7 agosto 1990, n. 241. Alla luce di tali fattori, va osservata, quindi, la particolare sottolineatura che il responsabile è il dominus dell’intera procedura, una sorta di Project Manager, con la specificazione sulla necessità di corsi di formazione dedicati al RUP. E, di conseguenza, maggiore attribuzione di funzioni decisorie, una più dettagliata indicazione dei requisiti per la nomina e dei compiti da svolgere; fino alla espressa possibilità prevista dalla legge di articolare la procedura in “fasi”, con rispettivi responsabili, fermo restando il compito per il RUP di portare a conclusione l’intero progetto e realizzare, quindi, l’intervento pubblico nell’interesse generale dell’amministrazione.

2. La possibile articolazione del procedimento in fasi

Partendo dall’ultimo degli aspetti indicati, si può notare come, sebbene sia stato sottolineato che «la “rivoluzione” annunciata pare più terminologica che sostanziale»[1], è indubbia una maggiore chiarezza e sistematizzazione nella complessiva conduzione dell’intero progetto, che tenta di realizzare una “unicità” della procedura, pur con la possibilità di articolazione in fasi diverse.

La suddivisione in fasi costituisce, difatti, una alternativa alla quale ricorrere ai sensi dell’art. 15, comma 4, che consente la nomina di responsabili di fase, che assumono una vera e propria responsabilità per “porzioni” del procedimento[2]. Si tratta di una previsione presumibilmente introdotta al fine di evitare una eccessiva concentrazione di responsabilità operative in capo al RUP, difficilmente gestibili nella pratica[3].

Rimane, tuttavia, fermo che l’individuazione di fasi diverse non toglie che al RUP sia affidato un compito di coordinamento, supervisione e controllo dell’intero progetto[4]. In tal modo, in maniera più netta rispetto al pregresso quando permaneva una certa ambiguità di fondo, la disciplina più recente sembra in qualche maniera generalizzare il criterio che la conduzione del procedimento per la realizzazione di un intervento pubblico vada attribuita a un unico soggetto, evitando frammentazione[5].

Proprio sul rapporto tra responsabili di fase e RUP, di recente, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di confrontarsi. Si ricorda che il T.A.R. Valle d’Aosta nel 2024[6] ha concluso per una significativa autonomia decisionale da parte del responsabile di fase, che potrebbe, anche mediante un diverso riparto di poteri e competenze, adottare il provvedimento di esclusione. E il T.A.R. Abruzzo[7] ha affermato che il responsabile di fase è un responsabile di procedimento, sottolineando la necessità di una ratifica da parte del RUP del provvedimento di esclusione adottato dal responsabile per la fase di affidamento. Ulteriori specificazioni possono rinvenirsi, poi, nella sentenza n. 782 del 2023 del T.A.R. Calabria[8], che ha precisato come un procedimento possa svilupparsi con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal responsabile di fase per il proprio dirigente o responsabile del servizio, ma a tale atto vada riconosciuta una valenza endoprocedimentale, con la possibilità, al più, di far sorgere un’aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Sebbene la previsione di responsabili di fase non costituisca una vera e propria novità, considerato quanto già affermato nel 2019 dalla Corte costituzionale[9], è da rimarcare la scelta di “metodo”, che si collega – e questo forse è un dato abbastanza interessante – con i principi indicati espressamente nel Codice, ai quali si intende assegnare un ruolo di particolare importanza. È noto, infatti, che il legislatore ha voluto inserire all’interno del Codice di più recente approvazione una parte dedicata espressamente all’elencazione dei principi che assumono rilievo nelle procedure di gara. E l’indicazione specifica di alcuni che evidentemente si è inteso, in tal modo, espressamente valorizzare. Si può notare, peraltro, proprio una sorta di “architettura” dei principi, con un rilievo primario attribuito dallo stesso Codice al principio del risultato, assunto come fondamentale nell’attività delle stazioni appaltanti ai fini della conduzione dell’appalto, in modo che attorno a esso ne ruotino poi ulteriori, alcuni costituenti novità, come quello di fiducia, altri che invece richiamano quelli più noti contenuti nella legge n. 241 del 1990 e quelli europei.

3. Principio del risultato e unicità del responsabile

La volontà di rimarcare una specificità della disciplina per una materia, quella degli appalti, dotata di una sua peculiarità, si traduce da parte del legislatore nella predisposizione di regole che si mostrano distinte rispetto a quelle generali.

Il fine assegnato al RUP, di condurre il progetto per il raggiungimento di un determinato obiettivo, nell’interesse della stazione appaltante ma anche delle altre amministrazioni coinvolte, tentando di rendere effettivo il principio di unicità del responsabile, determina adattamento e modulazione delle previsioni contenute nella legge n. 241 del 1990.

D’altro canto, l’assenza di rinvii al responsabile del procedimento disciplinato da quest’ultimo testo normativo è il segnale che si è inteso operare un distinguo tra la disciplina generale e quella speciale in materia di appalti[10]. E ciò diversamente dal precedente Codice, quando non pochi erano, invece, i rinvii espressi alla legge generale sul procedimento amministrativo[11]. Anche se vi è da aggiungere che non mancano dubbi quanto a possibilità di applicare, in via residuale, le disposizioni generali.

Un elemento che merita di essere evidenziato, quale conseguenza del principio del risultato, è l’incidenza sui tratti della discrezionalità riconosciuta alla pubblica amministrazione, che sembra ampliarsi in modo da poter utilizzare tutti gli strumenti a disposizione per portare a conclusione la procedura. Anche tale scelta manifesta la differenza rispetto al quadro normativo previgente, nel quale l’attività vincolata dell’amministrazione costituiva strumento primario per contrastare i fenomeni corruttivi ed evitare distorsioni procedurali.

È questo, per la verità, un tema ampio che, anche al di fuori della materia degli appalti, coinvolge profili delicati. Sul punto, va ricordato che la giurisprudenza ha, non di rado, evidenziato l’importanza di una adeguata formazione da parte degli operatori, strumento indispensabile affinché vi sia un esercizio della discrezionalità funzionale a garantire la corretta conclusione di un procedimento amministrativo[12], in quanto, in maniera inevitabile, la concreta operatività di un istituto è subordinata alla capacità dell’amministrazione di utilizzare in modo adeguato tutti gli strumenti normativi a sua disposizione per la piena espressione delle sue potenzialità. Invero, la stessa Relazione di accompagnamento al Codice ne è conferma, nel momento in cui ricorda come per la realizzazione di una «reale riforma occorre avverare, attraverso una intensa attività operativa, almeno tre condizioni essenziali “non legislative”, che costituiscono peraltro l’oggetto di impegni in sede di PNRR: i) una adeguata formazione dei funzionari pubblici che saranno chiamati ad applicare il nuovo codice; ii) una selettiva riqualificazione delle stazioni appaltanti; iii) l’effettiva attuazione della digitalizzazione, consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche».

In ogni caso, il notato maggiore spazio lasciato alla scelta discrezionale, con la conseguente più ampia possibilità di operare, appare coerente con la complessiva struttura delineata dal nuovo Codice.

Principi quali risultato, fiducia, libero accesso al mercato, guidati da trasparenza e correttezza, si propongono come elementi essenziali per un “sistema” articolato in grado di fornire le risposte che vengono richieste.

Il Codice, come esplicitato dalla Relazione, tenta di indicare un “metodo”, quando stabilisce che il principio del risultato costituisce «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto». Sembra, così, divenire guida per la discrezionalità dell’amministrazione e accanto ad esso ruotano gli altri principi, che, sempre necessari, sono, sotto certi aspetti, ulteriori e funzionali alla migliore garanzia.

Non va trascurato che la Relazione di accompagnamento aggiunge anche che non si tratta di una mera enunciazione di principi, che, come talvolta accade, sono destinati a rimanere su un piano di teoria generale, senza un riscontro operativo reale. In questo caso, infatti, anche sulla base della gerarchia delineata, si tenta di fornire una risposta diversa, ponendo al centro il principio del risultato.

Proprio con riferimento a quest’ultimo, la Relazione ha utilizzato espressioni tese ad esaltarne la rilevanza[13].

Rispetto a una tale impostazione legislativa, la dottrina ha dimostrato una diffusa convinzione di essere di fronte a una reale novità[14], idonea a recare una condivisibile modificazione nel modo di essere dell’azione amministrativa.

Non è mancata, però, una valutazione di maggiore prudenza ispirata alla necessità di una lettura delle recenti previsioni nel complessivo quadro normativo di livello anche costituzionale[15]. Posizione dottrinaria, quest’ultima, da tenere in debito conto per non assegnare alla disposizione legislativa di cui si discute più di quanto si renda necessario per contemperare i vari principi che sono di guida nell’azione amministrativa.

Il principio del risultato[16], dunque, inquadrato all’interno di tutti gli altri che governano la discrezionalità come elemento che guida la scelta, sempre nel rispetto rigoroso degli altri principi di sistema, manifesta un inevitabile collegamento, soprattutto, con il ruolo del responsabile che, proprio alla luce di tale principio, deve indirizzare il suo agire per il conseguimento, appunto, di un risultato, che espressamente il legislatore ha inteso fissare. Questo si traduce nella necessità di considerarlo e, in maniera esplicita, indicarlo come elemento al cui rispetto alcune scelte, anche organizzative, sono tese.

In tal maniera, il responsabile unico del progetto si propone come snodo all’interno di questo sistema, in quanto funge da trait d’union per le diverse fasi in cui si articola la procedura e, attraverso il più ampio potere di scelta a disposizione, può conseguire il risultato di cui all’art. 1 del Codice.

4. Nomina, requisiti e incompatibilità

Ai sensi dell’articolo 15 del d.lgs. n. 36 del 2023, il responsabile unico del progetto viene nominato dalla stazione appaltante o dagli enti concedenti «nell’interesse proprio o di altre amministrazioni» per «le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice». Il responsabile può essere scelto tra dipendenti dell’amministrazione anche a tempo determinato, l’ufficio è obbligatorio e non può essere rifiutato[17].

In caso di mancata nomina, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento. La disposizione, come visto già in precedenza per ipotesi diverse, codifica quanto emerso nella giurisprudenza. Il giudice amministrativo, infatti, in alcune occasioni, ha avuto modo di chiarire che la mancata nomina comporta che l’incarico sia svolto dal dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero dal funzionario posto a capo dell’ufficio interessato che assume il compito automaticamente[18].

Vi sono requisiti per la nomina fissati dall’Allegato I.2. ed essi vanno espressamente richiamati perché utili a cogliere l’impianto.

Il RUP non può essere un soggetto condannato, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del Codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Deve, poi, essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere, e quindi un tecnico in caso di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura. Nel caso sia assente una tale professionalità, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio di competenza. Diversamente, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti e, in questo caso, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti aventi i requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal Codice e dall’Allegato.

Quanto appena detto trova ulteriore specificazione negli artt. 4 e 5 dell’Allegato, dove vengono dettagliati i requisiti necessari per assumere le funzioni di RUP.

Così, in caso di appalti, concessioni di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, c’è un’indicazione specifica di requisiti professionali da possedere per assumere l’incarico. Egli, oltre a essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione, deve aver maturato un’adeguata esperienza nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento di almeno un anno per i contratti di importo inferiore a 1.000.000 di euro; di almeno tre anni per i contratti di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 del Codice; di almeno cinque anni per i contratti di importo pari o superiore alla soglia di cui al medesimo articolo 14[19].

Disciplina analoga è prevista in caso di contratti di servizi e forniture, dove si richiede al RUP un’adeguata esperienza di almeno un anno per i contratti d’importo inferiore alla soglia di cui all’art. 14 del Codice, di almeno tre anni per gli importi superiori a detta soglia[20].

Il comma 4 della disposizione in esame, come ancora si dirà, nel proporsi come non trascurabile novità, stabilisce espressamente la possibilità per le stazioni appaltanti di individuare «modelli organizzativi» che «prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento», al fine di ripartire le responsabilità sulla base dei compiti da svolgere per ciascuna fase. E ciò pur rimanendo ferma «l’unicità del RUP» e le sue «funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento».

Si tratta di un aspetto della disciplina normativa che si segnala all’attenzione in quanto la giurisprudenza aveva già individuato alcuni spazi per una tale soluzione, ammettendo la possibilità, in caso di procedure complesse, di scandire il procedimento per fasi diverse[21]. Allo stesso tempo, però, l’ANAC ha espresso qualche perplessità sullo schema di codice prima della pubblicazione, sottolineando come la disposizione di cui al comma 4 risultasse non conforme al principio generale di unicità del responsabile del procedimento.

L’attuale soluzione del legislatore, nel momento in cui prevede che le stazioni appaltanti possono scegliere modalità di svolgimento alternative, conservando comunque un ruolo di coordinamento per il RUP, manifesta un favor verso una più ampia discrezionalità organizzativa.

Il Codice, utilizzando previsioni immediatamente applicative, senza la necessità di ulteriori atti di recepimento, collega il disposto di cui al comma 5 con quanto previsto dall’allegato I.2, di natura regolamentare, stabilendo espressamente il dovere del RUP di assicurare il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico e svolgendo tutte le attività necessarie indicate nell’allegato I.2, ove non di competenza di altri organi[22].

Va notato, per incidens, la tecnica normativa adoperata dal legislatore, in quanto nel correttivo al codice (d.lgs. 209/2024) si prevede espressamente che «in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice». Quindi, un atto avente forza di legge (d.lgs. 36/2023) che espressamente prevede al suo interno un allegato di natura regolamentare, a sua volta destinato ad essere abrogato da una fonte di secondo grado (D.M.), costituita da un atto che può adottare il singolo Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Insomma, un meccanismo che determina un effetto di delegificazione al di fuori di quanto fissato dalla legge.

La parte finale dell’art. 15 dedica, infine, specifica attenzione alla previsione di una struttura di supporto al RUP (comma 6), all’adozione di un piano di formazione del personale con funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture (comma 7). Prevede, poi, un divieto di attribuire i compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori o collaudatore al contraente generale, al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a essi collegati, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato (comma 8) e, infine, la possibilità per le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti di designare un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente (comma 9).

L’Allegato I.2 prende il posto delle Linee guida ANAC n. 3/2016 che, come è noto, costituivano attuazione della disciplina codicistica previgente. Scelta, come è stato notato, coerente con le esigenze di sinteticità e di chiarezza della normativa primaria, nonché con la volontà di ampliare il testo con previsioni ulteriori[23].

Per certi versi, costituisce anche manifestazione di un intento del legislatore di utilizzo di tecniche diverse dagli strumenti di soft law, dimostratisi non particolarmente efficaci come ausilio alle stazioni appaltanti né come garanzia per i partecipanti.

Emerge, oltre alla indicazione molto rigorosa e specifica di quanto attiene alle funzioni del RUP, una alternanza tra compiti che presuppongono una qualche funzione decisionale e quelli che si concretizzano soprattutto in funzioni di coordinamento e di impulso. C’è una diversità, rispetto a quanto previsto dalla legge n. 241 del 1990, dove la figura del responsabile del procedimento è principalmente riferimento e guida della fase istruttoria, attraverso la interlocuzione con le parti, eventuale regolarizzazione delle istanze, indizione delle conferenze dei servizi e, quindi, in generale, funzionale all’acquisizione di tutta la documentazione utile ai fini della decisione.

Come prima segnalato, la differenza di compiti e il mancato richiamo alle previsioni della legge n. 241 del 1990 sollevano perplessità sulla possibilità di applicare ugualmente in via residuale i principi generali in essa contenuti [24]. Problema di non facile soluzione, inevitabilmente destinato a essere affrontato dalla giurisprudenza.

5. Compiti e funzioni del RUP

Tenendo in conto quanto precede, si può meglio cogliere la distanza da quanto contenuto nella legge n. 241 del 1990. Con tutta probabilità, essa è testimonianza della necessità di superare le previsioni del precedente Codice del 2016, che non consentivano di cogliere con chiarezza compiti e responsabilità, lasciando margini di dubbio, anche per l’inevitabile sovrapposizione con quanto la legge n. 241 del 1990 stabilisce agli articoli 4, 5 e 6, nel delineare la figura del responsabile del procedimento. Si consideri che non vi sono richiami a tutto ciò che caratterizza quest’ultimo sia per quanto concerne, ad esempio, la scelta del responsabile all’interno dell’unità organizzativa sia per i compiti, che non sono gli stessi indicati dalla legge n. 241 del 1990.

Si assiste, così, nel nuovo Codice a una elencazione molto dettagliata di funzioni e compiti del responsabile, attraverso un rinvio integrale all’allegato I.2, che contiene appunto una previsione che, seppur non tassativa, è minuziosa.

Ne deriva che, a differenza della disciplina previgente, che prevedeva una serie di funzioni del responsabile (art. 31, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016), alle quali si aggiungevano quelle più specifiche contenute in altri articoli, oltre che quelle previste dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, l’attuale normativa sceglie di affidare l’elencazione esclusivamente all’Allegato, con una maggiore organicità e chiarezza.

Il legislatore ha tentato di avvalersi di un criterio ordinatore a supporto dell’elencazione dei compiti specifici riconosciuti a tale figura. Esso si basa sulla più attenta valutazione di quanto caratterizza le varie fasi dell’intervento. Vi sono, così, compiti comuni a tutti i contratti e fasi[25], quelli specifici per la fase di affidamento[26] e quelli per la fase di esecuzione[27].

Da notare che, per quest’ultima, si precisa che il RUP può assumere, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

In definitiva, dall’analisi della normativa si conferma quel ruolo del responsabile di dominus (nonché, come si diceva, di project manager nei casi più complessi) dell’intera procedura, anche mediante il coordinamento degli eventuali responsabili di fase. Opportunità, probabilmente, da valorizzare in quanto, come detto, il comma 4 dell’art. 15, nel proporsi come una delle novità del Codice[28], assume un ruolo di criterio organizzativo per evitare l’accentramento di funzioni in capo al RUP[29], ma anche per agevolare la decisione in funzione del risultato, giacché la facoltà, se richiesto dal RUP, che le stazioni appaltanti nominino responsabili di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento, si mostra coerente con una tale finalità.

Va segnalato, altresì, che l’Allegato I.2 del Codice disciplina alcuni profili che sono stati già oggetto in passato di attenzione da parte della giurisprudenza, come il rapporto con la commissione di gara.

Come è noto, si sono registrate al riguardo difficoltà per la sovrapposizione delle valutazioni da parte della commissione e del responsabile. Il margine decisionale di quest’ultimo è limitato, seppure esistente, con riferimento, ad esempio, alla valutazione della congruità dell’offerta o dell’anomalia della stessa. Sul punto, la nuova disciplina, alla stregua degli orientamenti della giurisprudenza[30], favorisce un più chiaro ruolo decisionale del RUP indispensabile per il raggiungimento di quell’elevato grado di autonomia e responsabilità che occorre al garante del principio del risultato.

L’identificazione dei compiti del responsabile e l’osservazione delle appena richiamate disposizioni del Codice consentono di cogliere come la previsione di questa nuova figura si vada ad inserire all’interno di un meccanismo di più ampio respiro, che va nella direzione di rispondere, da un lato, a tutte le difficoltà operative nel passato manifestatesi e di collegare, dall’altro, il principio del risultato direttamente a quello di buon andamento previsto dalla Costituzione[31]. In tal modo, quando nella Relazione al Codice si specifica che l’intento è quello di attuare il buon andamento contemplato dall’art. 97 Cost., la formula utilizzata può meglio riempirsi di contenuti coerenti. Esito quanto mai necessario nel momento in cui si transita da un sistema improntato soprattutto a prevenire e contrastare la corruzione, con un importante rilievo del principio di trasparenza e un ruolo significativo dell’Autorità nazionale anticorruzione, a uno basato soprattutto sulla necessità di evitare interruzioni nelle procedure, che devono essere portate a conclusione nel rispetto dei principi costituzionali.

Qualche ulteriore osservazione può essere ancora compiuta.

La prima attiene alla responsabilità del RUP.

La maggiore discrezionalità, infatti, potrebbe determinare, nella fase applicativa, un proporzionale incremento delle difficoltà operative. L’obiettivo primario di portare a termine l’intera procedura, nel rispetto del principio del risultato più volte richiamato, porta con sé una più ampia responsabilità per il funzionario che assume il compito di RUP, che dovrà essere in grado di gestire da solo, seppur con tutto il supporto previsto dal Codice, procedimenti che possono essere anche molto complessi (si pensi al cumulo per un solo individuo delle funzioni di coordinamento e verifica finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure, di verifica della congruità delle offerte e delle offerte anormalmente basse, con l’eventuale supporto della commissione, di disporre le eventuali esclusioni dalle gare[32]).

Ne è testimonianza la frequente valorizzazione, contenuta nella Relazione al Codice, di accompagnare la riforma con la previsione di corsi di formazione specifici sulla figura del RUP^[33].

Poi, sembra utile prestare particolare attenzione al concetto di semplificazione che si è voluto adottare.

Come si è detto, anche da diversi passaggi della Relazione al Codice si coglie la volontà di percorrere una strada alternativa rispetto al passato. Pur con i limiti in precedenza segnalati, si parla di accelerazione e di risultato, da ottenere attraverso un incremento del potere decisionale e un utilizzo consapevole degli strumenti a disposizione.

C’è il superamento, così, come si anticipava, di quanto previsto nelle Linee Guida ANAC, alle quali il precedente d.lgs. n. 50/2016 si riferiva, demandando in gran parte l’attuazione. L’utilizzazione dello strumento della soft law, con ampio potere dell’ANAC nella predisposizione di strumenti di regolazione, costituiva il meccanismo principale di regolamentazione attuativa di quanto stabilito nel d.lgs. 50/2016. Con la conseguenza della creazione di un sistema di disciplina disorganico (per la presenza di bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo, ecc.), che già aveva condotto all’idea di predisporre un regolamento “unico”.

La nuova disciplina, nel superare il modello delle Linee guida ANAC adottandone uno che dalla trasparenza, in funzione della prevenzione della corruzione si sposta verso il principio del risultato, lascia intravedere un percorso che dalla riduzione della discrezionalità ai fini di contrasto ai fenomeni corruttivi transita verso la prevenzione della corruzione da realizzare anche mediante la formazione specifica, sempre più manageriale e professionale, e la trasformazione digitale.

Quest’ultimo elemento merita particolare attenzione, perché si tratta di una tematica molto ampia e dibattuta, anche nella dottrina più recente, che trova un non irrilevante riscontro anche all’interno della disciplina dei contratti pubblici (come si è accennato in apertura, la stessa Relazione sottolinea la necessità che, affinché si possa realizzare una «reale riforma», si verifichino alcune condizioni e, tra queste, «l’effettiva attuazione della digitalizzazione. Consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche»)[34].

L’art. 30 del d.lgs. n. 36 del 2023[35], difatti, nel prevedere il ricorso all’intelligenza artificiale per automatizzare le proprie attività, è stato considerato dalla dottrina come una norma con rilevanza sistemica. Peraltro, essa, proprio al fine di scongiurare un modello di amministrazione algoritmica nel quale la macchina abbia un eccessivo potere sui procedimenti, stabilisce il principio di “non esclusività della decisione algoritmica”, dal momento che il contributo umano deve poter avere l’ultima parola in merito alla correttezza o, meglio, in ordine alla legittimità della scelta, appunto controllando, validando o smentendo la decisione automatizzata.

6. Il processo di capacity building in atto

Il Decreto Legge 9 giugno 2021, n. 80 (“Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia”), all’art. 3 (“Misure per la valorizzazione del personale e per il riconoscimento del merito”) comma 1 introduce una interessante modifica al comma 1-bis dell’art. 52 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, investendo la contrattazione collettiva, e dunque i principali policy maker delle politiche di reclutamento del personale (ARAN e parti sociali), della responsabilità di costituire una nuova area di funzionari, caratterizzata da precipue caratteristiche di qualità del lavoro, di titoli di studio, e di esperienza tecnico professionale^[36].

Il nuovo personale, definito di elevata qualificazione, deve provenire, per una cospicua aliquota fissata per legge, tassativamente dall’esterno della PA, e in maniera residuale dalle amministrazioni tra il proprio personale, purché tassativamente con elevati titoli di studio (dettato espressamente e non derogabile dalla contrattazione) e tenuto conto del possesso di competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso dall’esterno, nonché della tipologia degli incarichi rivestiti.

La contrattazione collettiva ha individuato in maniera formale^[37] caratteristiche, peculiarità e prerogative degli incarichi da affidare al personale della quarta area denominata, per l’appunto ‘Area delle Elevate Professionalità’. Si sancisce che gli incarichi debbano essere caratterizzati da «elevata autonomia e responsabilità», che non sono una mera caratteristica della mansione, ma che si configurano quale «elemento sostanziale dell’appartenenza all’Area». Inoltre, gli stessi incarichi possono avere «prevalente contenuto gestionale» ovvero, nel caso in cui sia richiesta l’iscrizione ad albi professionali, in base alle esigenze organizzative della singola amministrazione, «prevalente contenuto professionale».

Tale processo è in grado di incidere in maniera rilevante in quanto inizia a delinearsi una pubblica amministrazione che, nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza, sta riformando, e in un certo senso costruendo, una elevata competenza della parte apicale della sua media struttura funzionale, cioè di quel segmento più prossimo ma gerarchicamente appena sottostante la dirigenza, in corrispondenza quindi dell’anello aziendale correntemente definito in ambito aziendalistico come Middle Management. Esso, peraltro, in atto in molti paesi dell’Unione europea, usualmente definito nell’ambito dell’euro progettazione con il termine capacity building, ha lo scopo principale di migliorare la qualità della progettazione e favorire l’attuazione dei progetti, soprattutto con riguardo al rispetto dei tempi previsti.

Giova ricordare che la giurisprudenza^[38] restituisce un quadro in cui la responsabilità e l’autonomia del Dirigente, che svolge atti istruttori e verifiche di requisiti in autonomia rispetto al RUP, sono conformi alla struttura e ai poteri della PA e non esautorano la funzione del RUP.

Si può facilmente notare come, per quanto detto in precedenza, l’incremento di discrezionalità e con esso dei margini di autonomia e responsabilità dei funzionari investiti della qualifica di RUP sia coerente con questo indirizzo che è stato esplicitato nel nuovo Codice. A un dirigente che deve assicurare priorità all’aspetto pubblicistico degli impegni assunti dall’amministrazione, si affianca il RUP che ha invece la sua ragion d’essere in quel principio del risultato, cui ispirare la sua azione amministrativa.

Nel momento in cui l’intera materia dei contratti pubblici viene così rinnovata, a fronte di un passato in cui la norma si limitava a riportare i principi dell’azione amministrativa, ad essa si dovrebbe offrire puntuale valenza operativa, con l’esplicito obiettivo di rendere chiari agli operatori (pubblici e privati) gli obiettivi perseguiti, gli spazi di discrezionalità delle stazioni appaltanti, attivare buone pratiche, con regole interne da seguire a sostegno in concreto nella loro attività amministrativa.

Effettivamente, per il settore dei contratti pubblici, il principio del risultato può essere un modo moderno per attuare il principio costituzionale del buon andamento, in conformità con l’attuale fase storica di forti investimenti pubblici, che richiede alle amministrazioni di sentirsi stimolate, o per meglio dire incoraggiate, a privilegiare, nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, la sostanza del risultato, seppur nel rispetto delle procedure per l’“adempimento”^[39].

Non mancano le incertezze per un tale modello di responsabilità e autonomia delineato dal Codice per la figura del RUP (mansione per altro non rifiutabile), per il timore che si possa, al contrario di quanto sperato, pervenire ad una ancora maggiore congestione dell’apparato pubblico che, a più livelli, già soffre dell’annoso problema della ‘paura di firmare’.

Ma a queste critiche occorre opporre l’esatto opposto, che è la ratio della norma: la costruzione di project managers, personale investito di responsabilità ed autonomia tali da garantire il risultato e tuttavia distinto dal top management aziendale, orientato all’obbiettivo inteso come rispetto di tempi e costi del progetto prima che alla mission aziendale, che è caratterizzata da obiettivi e criteri discrezionali propri della dirigenza.

Occorre tenere conto che i percorsi di reingegnerizzazione dei processi della PA in atto da tempo, come brevemente visto in precedenza, passano attraverso, innanzitutto, una trasformazione organizzativa, che, per dirla in termini aziendalistici, non può e non deve più essere ingessata in una statica piramide multi-divisionale, ma deve orientarsi verso strutture a matrice o a progetto, più flessibili e più goal-oriented, specialmente con riguardo agli obbiettivi dei fondi strutturali comunitari (ordinari e straordinari), con un rilevante apporto del Middle Management, tallone d’Achille della capacità delle pubbliche amministrazioni che in un prossimo futuro dovrà essere rinforzato o meglio costruito grazie all’apporto dei project managers.

Tutto ciò impone risposte adeguate e, a questo punto, necessarie.

7. La codificazione dei principi del project management

Alla luce di quanto osservato, si mostra evidente il collegamento tra il reclutamento da parte della PA italiana del Middle Management e l’incremento della responsabilità e dell’autonomia del RUP nei contratti pubblici.

Il vertice gestionale di una struttura piramidale, con priorità legate alla gestione economica e generale, deve superare la gestione di un singolo progetto, specie se in capo alla struttura sono gestiti decine se non centinaia di progetti, con un ruolo essenziale del Project Manager.

Sul punto va ricordato come, nell’ambito dell’ingegneria gestionale e dell’economia aziendale, il project management è l’insieme delle attività svolte tipicamente da una o più figure dedicate e specializzate dette project manager, volte all’analisi, progettazione, pianificazione e realizzazione degli obiettivi di un progetto, gestendolo in tutte le sue caratteristiche peculiari, attraverso le sue specifiche fasi evolutive, nel rispetto di precisi vincoli di progetto (risorse, tempi, scopo)^[40].

In buona sostanza, si tratta di un insieme di attività, metodologie e strumenti con la funzione principale di raggiungere gli obiettivi del progetto restando all’interno del perimetro costituito dai classici vincoli determinati dal contesto del committente, solitamente il costo, il tempo e lo scopo (nel senso della qualità delle caratteristiche desiderate del progetto). La sfida secondaria – ma non meno ambiziosa – è quella di ottimizzare l’allocazione delle risorse e integrare gli input necessari a raggiungere gli obiettivi definiti. Queste sfide, infine, devono essere affrontate e risolte contemperando e opportunamente mitigando i rischi insiti, in misura diversa, in ciascun progetto, e che possono variare anche sensibilmente nel corso del progredire dello stesso nel tempo fino al completamento.

Richiamando molto rapidamente la peculiare distinzione che, in ambito aziendalistico, si usa adottare tra la gestione manageriale generale e la gestione specifica di progetto, non si può non ricordare come la collocazione in un arco temporale finito distingue lo specifico progetto dai processi operativi di un’azienda. Le cosiddette attività di routine, cicli di produzione o di vendita o di erogazione di un servizio, hanno obiettivi di produzione/vendita di beni e servizi in genere coincidenti o molto prossimi alla mission e quindi agli obiettivi generali aziendali. Questi sono, di norma, affidati ai vertici (top managers) di una azienda, che sono figure manageriali di tipo generale (comunemente di stampo economico-giuridico) e dal carattere permanente o semi-permanente, al fine di ottimizzare lo stesso ciclo e renderlo efficace e resiliente nei confronti delle fluttuazioni e delle fasi del sistema economico per produrre in modo ripetitivo lo stesso prodotto o servizio.

Proprio la diversa natura delle attività di uno specifico progetto, come ad esempio l’acquisto di nuovi apparecchi o la realizzazione di nuove infrastrutture, richiedono lo sviluppo di filosofie, attitudini e approcci diversi per la loro gestione. Occorre che il responsabile dell’avvio di una nuova struttura stabile, della realizzazione di un nuovo cespite o dell’acquisto di nuovi macchinari funzionali alla realizzazione di una nuova catena di produzione, sia orientato all’obiettivo, ovvero abbia come scopo del proprio ufficio il rispetto dei tempi e dei costi prefissati per il completamento di quel progetto, indipendentemente dalla gestione dei processi ordinari e delle fluttuazioni del sistema economico in cui comunque l’azienda sarà coinvolta, e pertanto di norma tali responsabilità sono affidate ad un responsabile di progetto (project manager).

La gestione di un progetto complesso, pertanto, è solitamente demandata a un project manager, che principalmente orienta la sua attività nel coordinamento e nel controllo delle varie componenti e dei diversi attori coinvolti, con l’obiettivo di minimizzare la probabilità di insuccesso e ottimizzare le risorse per il raggiungimento dello scopo nel rispetto dei limiti e minimizzando i rischi, per quanto a volte egli stesso partecipi direttamente alle attività che lo compongono.

Dal punto di vista operativo, la stima dimensionale di un progetto e dei suoi vincoli è una delle prime attività cruciali. La durata del progetto naturalmente dipende dalla struttura della pianificazione adottata, in particolare dal grado di parallelismo tra le attività che compongono il progetto stesso, parallelismo a sua volta dipendente dal numero di risorse impiegate e dalle specifiche attività di cui si compone il progetto ^[41].

Comunque, il procedimento è reso molto più semplice dagli strumenti di controllo della pianificazione disponibili, che consentono di rappresentare la struttura dei task associati alla WBS, visualizzare il diagramma di Gantt e cercare il miglior assetto del piano che ottimizzi l’utilizzo delle risorse, minimizzi i rischi presenti nella pianificazione, e resti all’interno del tempo di realizzazione del progetto.

Va ricordato che, dal punto di vista storico, la disciplina del project management si è sviluppata parallelamente a partire da diversi campi di applicazione, in particolare il settore delle costruzioni, l’ingegneria industriale, la difesa (logistica e pianificazione militare) e, in tempi più recenti, la realizzazione di software. Uno dei contributi più precoci e più importanti venne dato dall’ingegnere statunitense Henry Gantt, che introdusse nei primi anni del XX secolo una tecnica di pianificazione ricordata ancora oggi con il suo nome (diagramma di Gantt) tuttora parte essenziale di ogni attività di pianificazione, a suo tempo sviluppata da Gantt per supportare l’introduzione delle teorie di Taylor di cui fu importante collaboratore. Sulla base del lavoro di Gantt sono nati altri fondamentali concetti ampiamente usati nelle prassi di project management, come quello di allocazione delle risorse e quello di work breakdown structure (WBS), utilizzato per rappresentare la struttura delle attività di un progetto.

Nel 1969 venne fondato il Project Management Institute (PMI) con l’obiettivo di diffondere e rafforzare le prassi di project management attraverso l’affermazione di uno standard, sulla base della convinzione che i diversi campi di applicazione del project management, dall’edilizia alla ingegneria del software, avessero una larga base comune nelle tecnologie e nelle metodologie di gestione dei progetti. Nel 1981 il comitato direttivo del PMI autorizzò lo sviluppo della Guida: il “Project Management Body of Knowledge” (altrimenti noto come PMBOK), contenente una guida completa e sintetica degli standard e delle linee guida indispensabili per le prassi di project management.

Nell’anno 2012 è stata pubblicata la norma internazionale ISO 21500:2012 “Guidance on project management” pubblicata in Italia come UNI ISO 21500:2013 “Guida alla gestione dei progetti (project management)” destinata ad essere utilizzata in qualsiasi tipo di organizzazione, pubblica, privata o comunitaria, e per qualsiasi tipo di progetto, indipendentemente dalla complessità, dimensione o durata. Tale norma contiene una descrizione ad alto livello dei concetti e dei processi che costituiscono “buone pratiche” per la gestione dei progetti ed è coerente con gli standard diffusi da organismi internazionali come il PMBOK sviluppato dal Project Management Institute (PMI) e ICB (IPMA Competence Baseline) sviluppato da IPMA.

I contenuti della Norma UNI ISO 21500 sono stati assunti come riferimento dalla successiva Norma UNI 11648:2016 “Attività professionali non regolamentate – Project Manager – Definizione dei requisiti di conoscenza, abilità e competenza” per descrivere in particolare le conoscenze le abilità richieste per la figura professionale del Project Manager in Italia.

Le previsioni normative del 2021, poi recepite nel 2022 dalla contrattazione collettiva nazionale per il comparto “Funzioni Centrali”, prima considerate, hanno condotto alla pubblicazione del primo bando nel 2024^[42] per la ricerca di personale con specifiche caratteristiche di elevata professionalità ed esperienza professionale da parte del Ministero della Cultura.

In questo documento si può notare come siano divenuti requisiti per l’ammissione il possesso, oltre che della laurea magistrale, di adeguata esperienza professionale maturata per almeno tre anni, anche e soprattutto nel settore privato.

Inoltre, le figure ricercate annoverano ruoli e competenze non tradizionali né convenzionali, e pertanto al momento non presenti a livello ministeriale, tra i quali ad esempio esperti con competenze in informatica, statistica, biologia, chimica, fisica, geologia, architettura, restauro, ingegneria civile e ingegneria gestionale.

Tutti tali profili rispecchiano le nuove conoscenze e tecnologie proprie di chi, forte di una maturata esperienza professionale, debba assistere un dirigente nella scelta, programmatica o attuativa, di un nuovo progetto nell’ambito di una azione amministrativa che comporta la sottoscrizione di contratti pubblici (di fornitura, di prestazione d’opera o di appalto in senso stretto, tanto quanto di procedure più innovative quali il partenariato tra pubblico e privato).

In tal modo, essi sono coerenti con le caratteristiche del RUP, dotato di elevati margini di autonomia e responsabilità, rispetto ai ruoli tradizionali.

In maniera inevitabile, la scelta di cambiamento suscita reazioni^[43] di chi avrebbe preferito un percorso meno innovativo e più conservatore dell’assetto preesistente, ma coniugare esperienza e innovazione si mostra strada obbligata nell’attualità e, nel complesso, questi interventi normativi sono una risposta in termini di capacity building, per fronteggiare la necessità, in particolar modo nel settore dei contratti e delle opere pubbliche, spesso connessi con l’impiego dei fondi strutturali europei, di intervenire nell’ambito del rafforzamento delle capacità della Pubblica Amministrazione italiana.

8. Osservazioni conclusive

In via conclusiva, si può fondatamente ritenere che le nuove previsioni del Codice tendano a costituire un sistema normativo, nel quale i principi sono funzionali a rendere più evidente il disegno organico, per consentire una migliore comprensione delle previsioni di dettaglio, che ne costituiscono attuazione.

Questo perché il “sistema” di principi cerca di rendere esplicita la volontà legislativa di fissare criteri di valutazione da adoperare affinché nel rapporto con le singole norme possano porsi come fondamento giuridico della disciplina, con funzione, per così dire, genetica, nomogenetica, rispetto alle ulteriori disposizioni.

Naturalmente, la concreta esperienza potrà consentire di verificare quanto la esplicitazione del principio del risultato, con tutte le difficoltà di cui si è detto, riesca a operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia, insieme con quello della fiducia dell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, nel tentativo di favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia, discrezionalità amministrativa e tecnica.

I presupposti sembrano esserci e la scelta di non affidarsi a principi generalissimi dell’azione amministrativa, ma di fornire una più precisa base normativa anche a una serie di principi precettivi, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale i detti principi hanno finora trovato spazio nel tessuto normativo, è commendevole.

Così come lo è lo sforzo di costruire una Pubblica Amministrazione maggiormente goal-oriented, che sempre più riesca a implementare politiche e progetti di ampio respiro e impatto. In questo senso il processo di capacity building in corso porterà le Aziende pubbliche, in un periodo di tempo auspicabilmente breve, a dotarsi di un preparato e rinnovato Middle Management, pronto ad affrontare le sfide che la realtà odierna pone agli Stati moderni, quali la concentrazione in brevi periodi della spesa pubblica come strategia alla mitigazione dell’anti-ciclicità dell’economia globalizzata, trasversale ormai a tutti i mercati e settori.

In fin dei conti ogni politica non è altro che un insieme di singoli progetti, ed affidare un progetto ad un Project Manager, preparato e dotato di adeguato margine di autonomia e responsabilità, appare come l’unica strategia per raggiungere gli obiettivi che quel progetto, all’atto della sua ideazione, si era posto. Il raggiungimento del risultato, inteso come il completamento nei tempi e nei costi previsti della maggioranza, e finanche della totalità, dei progetti programmati determinerà sempre di più il successo di ogni politica.

Inevitabilmente, solo il confronto con la realtà operativa dimostrerà se, effettivamente, il sistema così delineato consenta la piena realizzazione di tali potenzialità o se, invece, prevarranno le difficoltà nel trasferirle nella concretezza gestionale.

* Professore associato di Diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II.

** Funzionario Ingegnere presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e Dottorando di Ricerca in “Politiche Pubbliche di Coesione e Convergenza nello Scenario Europeo” presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II.

*** I paragrafi 2, 3, 4 e 5 sono stati curati da G. Cocozza, i paragrafi 6 e 7 da F. Gamardella, i paragrafi 1 e 8 sono frutto della sintesi e delle riflessioni di entrambi gli autori.

[1] Si v. A. Iannotti della Valle, commento all’art. 15 in Luca R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Vicenza, 2023.

[2] Sul punto, il Consiglio di Stato nel parere 1463/2024 della Commissione speciale del 27 novembre 2024 sullo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” e, in particolare, nei paragrafi 65.2 e 65.3 ha rilevato che «il responsabile di fase è un responsabile di procedimento» e ha circoscritto i poteri di delega di quest’ultimo, sussidiari rispetto a quelli del RUP, unico titolato a disporre la delega di «attività operative», a patto che esse si sostanzino in «mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e valutazione».

[3] Si ricorda quanto previsto nella disposizione normativa: «ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP». G. M. Brenca, Il Responsabile Unico del Progetto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Ceridap. Rivista interdisciplinare sul diritto delle Amministrazioni pubbliche, 3/2023, 186-187.

[4] Infatti, il comma 4 in apertura precisa proprio «ferma restando l’unicità del RUP…». Da segnalare, inoltre, che nelle Osservazioni del 2 febbraio sia l’ANAC che l’ANCI hanno suggerito l’eliminazione del comma 4 perché non facilmente conciliabile con il principio di unicità del responsabile del procedimento.

[5] Si deve ricordare che la disciplina previgente prevedeva infatti la possibilità di nominare un responsabile «per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione». Formulazione, come detto, connotata da una qualche ambiguità, superata oggi dalla più chiara disposizione di cui all’art. 15.

[6] T.A.R. Valle d’Aosta, 6 giugno 2024, n. 26.

[7] T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 4 giugno 2024, n. 177.

[8] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782.

[9] Sulla possibilità di nomina di diversi responsabili per fasi, aveva già avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con sentenza 9 luglio 2019, n. 166, relativa alla questione di legittimità costituzionale della legge regionale Sardegna 13 marzo 2018, n. 18, che aveva previsto all’art. 34, c. 1, che «per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici, ciascuna secondo il proprio ordinamento, nominano un responsabile unico del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto pubblico. Tali fasi costituiscono, unitariamente considerate, il progetto del contratto pubblico e il responsabile unico del procedimento è il “responsabile di progetto”», con violazione, come eccepito dal Presidente del Consiglio dei ministri, del concetto di responsabile unico del procedimento, per la «stratificazione delle responsabilità». Secondo il Giudice costituzionale, non può ravvisarsi lesione dell’unicità del RUP, perché «le disposizioni regionali impugnate, regolando le modalità di svolgimento delle funzioni […], da un lato, introducono la figura del responsabile di progetto, che garantisce l’unitarietà nella gestione di tutte le fasi realizzative di un contratto pubblico, e, dall’altro, riconducono ad unità le diverse fasi del procedimento contrattuale, nel quale sono oggettivamente individuabili sub-procedimenti, connotati ciascuno da una innegabile necessità di specifica specializzazione. Sarebbe lo stesso legislatore statale, del resto, ad individuare espressamente i subprocedimenti nel comma 3 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici».

[10] In relazione ai principi, emblematica la Relazione di accompagnamento dove si afferma che «l’idea, quindi, è stata quella non tanto di richiamare i principi “generalissimi” dell’azione amministrativa (già desumibili dalla Costituzione e dalla legge n. 241/1990), ma di fornire una più puntuale base normativa anche a una serie di principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale detti principi hanno finora trovato spazio angusto, nel tessuto normativo».

[11] V., ad es., l’art. 31, comma 3 del d.lgs. n. 50 /2016, che prevedeva: “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

[12] Seppur in diverso ambito, è interessante osservare quanto il Consiglio di Stato, Comm. spec., 7 aprile 2016, n. 890, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi, in attuazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, ha avuto modo di affermare sull’importanza del ‘fattore umano’, senza il quale quanto previsto dalla legge non può trovare corretta attuazione. Pur trattandosi di osservazioni riferite alla conferenza di servizi, esse sembrano assumere una valenza generale, nel momento in cui si afferma che «l’amministrazione (rectius, l’amministratore) procedente deve infatti anche essere ‘capace’, da un punto di vista organizzativo-procedimentale, di condurre la conferenza di servizi verso la tempestiva assunzione della decisione finale – positiva o negativa che sia – conoscendo nel dettaglio e utilizzando tutti gli strumenti procedimentali che la legge gli offre (e che meglio gli offrirà in futuro). Deve essere ‘capace’, da un punto di vista professionale, di preferire, alla ricerca del compromesso tra amministrazioni, la soluzione – positiva o negativa che sia – del problema dei cittadini (soluzione che passa attraverso una efficace sintesi degli interessi pubblici in ciascuna fattispecie). Deve essere ‘capace’, da un punto di vista giuridico, di assumersi le sue responsabilità senza timori piuttosto che preferire soluzioni più prudenti, ma meno efficaci o addirittura inutili. Deve essere ‘capace’, da un punto di vista tecnico, di non limitarsi all’analisi dei profili giuridico-amministrativi nella valutazione dei diversi interessi pubblici, ma di considerare anche gli aspetti economici delle problematiche all’esame, misurando e quantificando l’impatto delle misure amministrative da adottare. Tale opera di ‘capacitazione’ delle amministrazioni (rectius, degli amministratori) procedenti appare indispensabile, e su di essa occorre un’attenzione specifica del Governo». Con l’ulteriore importante sottolineatura che in mancanza di attenzione al ‘fattore umano’ in relazione alla capacità di gestione del procedimento, per quanto complesso esso possa essere, «ogni nuovo meccanismo – giocoforza complesso – appare destinato a diventare l’ennesima ‘buona legge’ non applicata in concreto».

[13] La Relazione definisce l’introduzione del principio «fondamentale» per segnare «un cambio di passo rispetto al passato».

[14] Così, tra i tanti, F. Cintioli, Il principio il risultato nel codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; A. Massari, Verso un nuovo anno … e un nuovo codice …, in Appalti e Contratti, n. 12/2022. A sottolinearne con enfasi il carattere di novità di assoluto rilievo anche F. Caringella, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: riforma o rivoluzione?, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; L. Carbone, La scommessa del codice e il suo futuro, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023.

[15] G. Taglianetti, Contratti pubblici e principio del risultato. Profili sostanziali e processuali, in Federalismi.it, n. 14/2024 evidenzia come la disposizione inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici non sia particolarmente incisiva, non recando una definizione precisa di risultato né ponendo una chiara e predeterminata gerarchia di prevalenza tra il principio di risultato e gli altri principi. L’A. sottolinea invece come, osservando altre normative, come, ad esempio, la speciale disciplina processuale dei contratti pubblici, soprattutto in considerazione di alcune novità introdotte dalla normativa emergenziale, si può notare come emerge in modo molto diverso la centralità del principio del risultato.

[16] Cfr., in part., M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003. Di recente, A. Sandulli, Il principio del risultato quale criterio interpretativo e applicativo, in Dir. pubbl., 2/2024, 349 ss.

[17] La modifica normativa più recente, avvenuta con l’art. 4, comma 1, del d.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha previsto che «resta in ogni caso ferma la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di accertata carenza nel proprio organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2., di nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche».

[18] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2018, n. 778.

[19] Art. 4, Allegato I.2 al Codice. La norma precisa, inoltre, che il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori.

[20] Art. 5, Allegato I.2 al Codice. Oltre a tali requisiti, la stazione appaltante può richiedere altresì il possesso della laurea magistrale nonché «di specifiche comprovate competenze».

[21] Già la Corte costituzionale, nel valutare la legittimità di alcune norme della legge regionale Sardegna n. 8/2018, aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, precisando che è legittima la normativa regionale che prevede la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile per le fasi, in quanto l’unicità del centro di responsabilità procedimentale è garantita dal responsabile di progetto. Non sussiste, dunque, un contrasto con il principio di responsabilità unica.

[22] Si prevede che «in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice».

[23] A. Iannotti della Valle, commento all’art. 15, in Luca R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, cit., 116.

[24] In effetti, un rapido raffronto tra l’enunciazione dei principi contenuta nei due testi normativi mostra, da un lato, economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza che delineano un sistema che invera il buon andamento sancito dalla Costituzione. Nel d.lgs. 36 del 2023, invece, appare manifesta una prevalenza dei principi del risultato, fiducia e libero accesso al mercato, in un sistema che trova completamento con gli ulteriori principi richiamati.

[25] È l’art. 6 dell’allegato I.2 che contiene le previsioni relative ai compiti del RUP. Esso contempla, così, nel primo comma, un generale potere di coordinamento anche con il contributo dei responsabili di fase. Nel secondo comma vi è poi una elencazione puntuale di funzioni dalla lettera a) alla m). Si tratta di un disegno dei ruoli che intende cogliere tutti i momenti dell’attività affidata al RUP. Si segnalano, così, in particolare, per inquadrare i suoi poteri, la possibilità di proporre alla stazione appaltante la conclusione di un accordo di programma (lett. c)); l’indizione delle conferenze di servizi (lett. d)); nonché la decisione sui sistemi di affidamento (lett. g)). Al comma 3, infine, si prevede in via residuale che «esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

[26] L’art. 7 dell’Allegato I.2, comma 1 elenca i compiti specifici per la fase di affidamento. Tale elenco (dalla lett. a) alla lett. g) indica il complesso delle attività affidate al RUP in questa fase. Anche in tal caso l’indicazione è puntuale e, in particolare, emerge la funzione decisionale nel momento in cui, ai sensi della lett. b), «svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo […]», della lett. c), «svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice»; e della lettera d), «dispone le esclusioni dalle gare». Anche in questo caso c’è una previsione residuale, quando il comma 2 stabilisce che «il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

[27] La relativa disciplina è nell’art. 8, con il comma 1 che contiene una elencazione puntuale. Va, così, notata la funzione rilevante nell’organizzazione di tale fase nel rapporto con il direttore dei lavori (lett. «a) impartisce al direttore dei lavori, con disposizioni di servizio, le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità degli stessi); quella che concerne gli oneri di sicurezza (lett. «c) vigila insieme al direttore dei lavori e al coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, sul rispetto degli oneri della sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto; d) adotta gli atti di competenza a seguito delle iniziative e delle segnalazioni del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione sentito il direttore dei lavori, laddove tali figure non coincidano; e) svolge, su delega del soggetto di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, i compiti ivi previsti, qualora non sia prevista la predisposizione del piano di sicurezza e di coordinamento; f) assume il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Il RUP, nello svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori, salvo diversa indicazione e fermi restando i compiti e le responsabilità di cui agli articoli 90, 93, comma 2, 99, comma, e 101, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, richiede la nomina del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori; g) prima della consegna dei lavori, tiene conto delle eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento formulate dagli operatori economici, quando tale piano sia previsto ai sensi del decreto legislativo n. 81 del 2008») e le decisioni per il buon esito della procedura (lett. «l) autorizza le modifiche dei contratti di appalto in corso di esecuzione anche su proposta del direttore dei lavori; m) approva i prezzi relativi a nuove lavorazioni originariamente non previste, determinati in contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’impresa affidataria, rimettendo alla valutazione della stazione appaltante le variazioni di prezzo che comportino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico; n) irroga le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali in contraddittorio con l’appaltatore, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori; o) ordina la sospensione dei lavori per ragioni di pubblico interesse o necessità, nei limiti e con gli effetti previsti dall’articolo 121 del codice»). Anche in tal caso, il comma 5 prevede in via residuale che il RUP può svolgere tutti i compiti che gli vengono attribuiti da specifiche disposizioni del Codice o quelli relativi alla fase di esecuzione non specificatamente affidati ad altri organi o soggetti.

[28] M. Giustiniani, Il nuovo Codice dei contratti pubblici. Prima e dopo la riforma, Napoli, 2023, 50 ss.

[29] A. Massari, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Maggioli, 2023, 89 ss.

[30] L’attribuzione della competenza a adottare provvedimenti di esclusione dalle gare, ad esempio, costituisce recepimento di orientamenti giurisprudenziali precedenti. Si v. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934. Sui rapporti con la commissione giudicatrice, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 58. In altra occasione il Consiglio di Stato (sez. IV, 09/07/2020, n.4401), nel richiamare una precedente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104) ha precisato che «l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 riconosce la competenza generale del R.U.P. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)…, evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti».

[31] Di recente, A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2024, 4, 1141 ss.

[32] Sotto questo aspetto, si tratta di un potere significativo, che si affianca a quello della commissione di gara. La norma prevede nella lettera e) dell’art. 7 dell’Allegato I.2 che «in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi che spettano alla commissione giudicatrice».

^[33] Il Ministero per le Infrastrutture e i Trasporti dallo scorso 12 marzo 2024 ha attivato un apposito portale telematico dedicato alla formazione di queste figure, in collaborazione con ITACA – Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale, IFEL – Istituto per la Finanza e l’Economia Locale e SNA – Scuola Nazionale dell’Amministrazione, denominato “Piano Nazionale di Formazione per la Professionalizzazione del RUP”.

[34] Si aggiunge, altresì, che «nel testo si innova, non a caso, anche sotto questo profilo, ponendo le basi normative sia per la digitalizzazione che per la riqualificazione, in coerenza con il tavolo costituito da presidente del Consiglio, secondo gli obiettivi del PNRR, e prevedendo da un lato la possibilità di procedure sperimentali e dall’altro l’integrazione della cabina di regia, già prevista dal codice recente, con un help desk che accompagni le amministrazioni durante il primo anno di vita del codice. Queste misure possono rivelarsi decisive per l’effettivo funzionamento della riforma».

[35] L’art. 30 prevede che «1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
3. a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
4. b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
5. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
6. a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
7. b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
8. c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.
9. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
10. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività».

^[36] La nuova formulazione dell’art. 1-bis del D.lgs.165/01 è la seguente: «1-bis. I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, dei conservatori e degli istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. La contrattazione collettiva individua un’ulteriore area per l’inquadramento del personale di elevata qualificazione. Le progressioni all’interno della stessa area avvengono, con modalità stabilite dalla contrattazione collettiva, in funzione delle capacità culturali e professionali e dell’esperienza maturata e secondo principi di selettività, in funzione della qualità dell’attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito. Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. In sede di revisione degli ordinamenti professionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno. All’attuazione del presente comma si provvede nei limiti delle risorse destinate ad assunzioni di personale a tempo indeterminato disponibili a legislazione vigente.»

^[37] CCNL 2019-2021 per le funzioni centrali siglato dalle parti sociali il 9 maggio 2022

^[38] Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2022, n. 3638.

^[39] La Relazione in merito all’art. 1 descrive come il comma 1 “codifica il principio del risultato ed enuncia quindi l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, che vengono espressamente richiamati.”

^[40] Una guida internazionale molto nota, il Project Management Body of Knowledge, riporta la seguente definizione: «project management è l’applicazione di conoscenze, attitudini, strumenti e tecniche alle attività di un progetto al fine di conseguirne gli obiettivi».

^[41] I passi comuni alla maggior parte delle tecniche di pianificazione prevedono di:

• identificare le attività elementari (task) necessarie a produrre i deliverable associati a ciascun elemento della work breakdown structure (WBS) e le loro interdipendenze;
• assegnare task o compiti a persone/responsabilità (Organization Breakdown Structure);
• rappresentare la scomposizione dei task in un diagramma di Gantt, mettendo in evidenza le interrelazioni tra i diversi elementi del progetto (work packages, task e output) in una scala temporale;
• valorizzare la quantità di lavoro necessaria (il cosiddetto effort) a completare ciascun task, determinando la tipologia di risorse (umane e materiali) necessarie alla realizzazione;
• calcolare i tempi di realizzazione di ciascun task in base al numero di risorse a loro assegnate;
• determinare i costi del personale per la realizzazione di ciascun task moltiplicando la quantità di lavoro (effort) stimato per i costi medi delle tipologie di risorse individuate e aggiungendo i costi degli altri materiali e servizi necessari;
• determinare il percorso critico in base alle dipendenze della WBS;
• calcolare il tempo totale (il cosiddetto elapsed) sommando i tempi di tutti i task che si trovano all’interno del percorso critico;
• determinare il costo totale sommando i costi (personale + materiali + servizi) di tutti i task.

^[42] Bando Pubblicato dal Ministero della Cultura in data 27 maggio 2024 telematicamente attraverso il portale unico del reclutamento e visionabile al link https://www.inpa.gov.it/bandi-e-avvisi/dettaglio-bando-avviso/?concorso_id=26652df0d04248318029dee801f45f11

^[43] Lettera aperta al Ministro della Cultura inviata da ANAI (Associazione Nazionale Archivistica Italiana), AIB (Associazione Italiana Biblioteche), Associazione Bianchi Bandinelli, ANA (Associazione Nazionale Archeologi), API-MIBACT, Archeoimprese, Assotecnici (Associazione nazionale dei tecnici per la tutela dei beni culturali e ambientali), CIA (Confederazione Italiana Archeologi) reperibile on line al link https://www.aib.it/documenti/ministro-reclutamento-75-elevate-professionalita/

L'articolo Il responsabile unico del progetto nel d.lgs. n. 36 del 2023: ruolo, funzioni e peculiarità del garante del principio del risultato nel processo di capacity building della Pubblica Amministrazione proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Ordine di ripristino dello stato dei luoghi – Inottemperanza – Verbale – Inoppugnabilità – Natura giuridica – Atto endoprocedimentale.

È inammissibile l’impugnazione del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, trattandosi di un atto endoprocedimentale, strumentale alle determinazioni dell’ente comunale, che ha efficacia solo dichiarativa delle operazioni effettuate dalla Polizia Municipale, la quale è priva della competenza per l’adozione di atti di amministrazione attiva. Risulta necessaria l’adozione di un formale atto di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, adottato dalla competente autorità amministrativa, ai sensi dell’art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001 che, facendo propri gli esiti del mero verbale, sancisca l’effetto acquisitivo e costituisce, previa notifica all’interessato, titolo per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei RR.II.

Pres. Mangia – Est. Sciascia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 949 del 2024, proposto da Stefania Lauro, rappresentata e difesa dall’avvocato Mirko Saginario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cerveteri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Morini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento e la revoca, previa adozione di idonee misure cautelari, del verbale del Comune di Cerveteri – Corpo di Polizia Locale n° 233/2023 del 14.11.2023, notificato il 14.11.2023 di accertamento di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione di opere abusive ex art. 33 D.P.R. n. 380/2001 n. 18/2015 del 01.12.2015 del Comune di Cerveteri e del verbale del Comune di Cerveteri – Corpo di Polizia Locale n. 234/2023 del 14.11.2023, notificato il 14.11.2023, di accertamento di inottemperanza alla ingiunzione di demolizione di opere abusive ex art. 33 D.P.R. n. 380/2001 n. 19/2015 del 01.12.2015 del Comune di Cerveteri;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cerveteri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2024 il dott. Vincenzo Sciascia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

– rilevato che, con le ordinanze nn. 18 e 19 del 01.12.2015, il Comune di Cerveteri disponeva la demolizione delle opere dettagliatamente indicate nel ricorso introduttivo del giudizio, alle lettere da A) a I) [e segnatamente: fabbricato residenziale; seminterrato sud; seminterrato nord; ampliamento nord; ampliamento sud; casetta in legno; cambio destinazione d’uso da pertinenza agricola a civile abitazione; ampliamento fabbricato E; manufatto in legno; piscina-gazebo; ricovero autovetture];

– rilevato che, con i verbali di polizia locale nn. 233 e 234 del 14.11.2023, si accertava l’inottemperanza alle suddette ordinanze di demolizione;

– rilevato che, con il ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente impugnava i suddetti verbali di accertamento, adducendo, tra i motivi di ricorso, l’allegazione secondo cui la suddetta ordinanza n. 18/2015 non le sarebbe mai stata notificata, con la conseguente asserita caducazione dell’atto presupponente;

– rilevato che, anche a seguito dell’istruttoria disposta dal Tribunale, risulta dagli atti di causa che la suddetta ordinanza fu notificata, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., tramite raccomandata A.R. (con la quale si comunicava di aver depositato la stessa ordinanza presso la casa comunale di Cerveteri) spedita in data 29.01.2016 e tornata al mittente per compiuta giacenza;

– rilevato che, con la memoria di costituzione depositata in data 12.02.2024, l’amministrazione resistente eccepiva che i verbali di accertamento impugnati non risultano essere provvedimenti dotati di propria ed autonoma lesività stante la loro natura di atti meramente ricognitivi, privi di valore

provvedimentale;

– ritenuto di poter condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «È inammissibile l’impugnazione del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, trattandosi di un atto endoprocedimentale, strumentale alle determinazioni dell’ente comunale, che ha efficacia solo dichiarativa delle operazioni effettuate dalla Polizia Municipale, la quale è priva della competenza per l’adozione di atti di amministrazione attiva. Risulta necessaria l’adozione di un formale atto di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, adottato dalla competente autorità amministrativa, ai sensi dell’art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380/2001 che, facendo propri gli esiti del mero verbale, sancisca l’effetto acquisitivo e costituisce, previa notifica all’interessato, titolo per l’immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei RR.II.» (T.A.R. Campania – Napoli, sez. III, 18/01/2022, n.358);

– ritenuta pertanto l’inammissibilità del ricorso;

– ritenuto di dover provvedere sulle spese processuali secondo il principio della soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente a rifondere le spese processuali sostenute dalla parte resistente, liquidate in € 2.000,00, oltre accessori dovuti come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Vincenzo Sciascia, Referendario, Estensore

Luigi Edoardo Fiorani, Referendario

L'articolo Sulla non impugnabilità in s.g. del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi. proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nell’ambito delle riforme per attuare il PNRR è stato emanato il riordino della disciplina amministrativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica (d.lgs. n. 201/2022). Si tratta di una riforma che risulta pienamente rispondente ai principi del diritto europeo e che supera le incertezze in materia degli ultimi venti anni.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso  IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Social and competitive aspects of public services; 2. Choosing the public service operating model; 3. Public service and horizontal subsidiarity.

1. Social and competitive aspects of public services [Profili sociali e profili concorrenziali nei servizi pubblici]

Public service, its indices of existence, and its field of application cannot be reconstructed abstractly, as these notions derive only from the socio-economic reality and the consequent consideration given by the legal system and, in particular, by the legislator (the system of norms).

Italian administrative case law has particularly emphasized that, for the juridical identification of an activity as a public service, it is necessary to verify the existence of regulatory provisions that provide for its compulsory establishment and related regime or assign competent public institutions to establish and organize the service. Therefore, it is from the regulatory provisions that the obligation of performance related to public services emerges to respond to the general interest of the community[1].

European directives and domestic legislation show that market and public services are not antithetical or even incompatible, as long as one does not overlap with the other and prevents its realization. Moreover, public service is not even irreconcilable with the principle of horizontal subsidiarity, precisely because the autonomous initiative of citizens, both as individuals and as members of associations, concerns the performance of “activities of general interest’ (Article 18, last paragraph, of the Constitution of the Italian Republic: «Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. // I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. // La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. // Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà»).

Certainly, public services must be considered within the concepts of “market” and “regulation”. Therefore, public services cannot occupy the entire economic sector, and consequently, take it away from the market. Consequently, the issue lies in balancing the relationship between these two dimensions. This balance is achieved through public regulation, which means both regulatory interventions in economic activities and administrative regulation adopted by the competent authorities in charge of them (cf. prohibition of so-called gold plating).

It is necessary to note that Articles 2, paragraph 1, letter h) and 4, paragraph 2, letter a), of Legislative Decree 19 August 2016, No. 175 on public companies anticipated the reconstruction confirmed by Article 2, Paragraph 1, letters c) and d), of Legislative Decree 23 December 2022, No. 201[2]. However, it should be immediately specified that the sedes materiae of the earlier but compliant clarification cannot be deemed to circumscribe the scope of the definition offered by the legislature. This definition refers to the purposes or activities that may constitute the object of public companies. Therefore, it is not a definition that concerns a specific category or type of subjective figures and their shareholders. Thus, the definition transcends the specific need for which it was provided and has been placed in the legal system with a scope that goes far beyond the occasion that generated it.

Given the definition of “service of general interest” mentioned above, it appears to be very similar to the definition of “public service” provided by the legislator in Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 (Consolidated Text of Laws on the Legal System of Local Authorities), which has been repealed and placed in Legislative Decree No. 201/2022. In particular, according to Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 public services concern the «production of goods and activities aimed at achieving social ends and promoting the economic and civil development of local communities».

Therefore, the provisions mentioned above underline the aim that must be achieved through organized (established) public services, that is the result. Furthermore, the centrality of the result also emerges from other European provisions, which are a refinement of former provisions.

The introduction of Article 16 of the TEC by the Treaty of Amsterdam (1997) (as of today, Article 14 of the TFEU), determined a new parameter to be considered – along with that of competition – in the reconstruction of the European legal regime of services of general economic interest-SGEI: “social and territorial cohesion”, that is the social profile of the public service, which, indeed, is a service to the public.

The transition to a balance phase between social needs and competition was determined by the Charter of Fundamental Rights of the European Union (Charter of Nice, 2000; Strasbourg, 2007). Indeed, Article 36 of the CFR, entitled “Access to services of general economic interest” and included in Chapter IV of the Charter (related to “solidarity”, which follows the chapters on “dignity”, “freedoms” and “equality”), provides: «The Union recognises and respects access to services of general economic interest as provided for in national laws and practices, in accordance with the Treaties, in order to promote the social and territorial cohesion of the Union».

The Treaty of Lisbon (2007) not only confirms and develops Article 16 of the TEC, which becomes Article 14 of the TFEU, but also introduces Protocol No. 26 into the Treaty itself. Article 14 of the TFEU, as revised, expressly claims that the role of SGEI in promoting social and territorial cohesion is implemented through “economic and financial” conditions, which enable public services to fulfil their missions. Particularly relevant is also the other innovation introduced by the Treaty of Lisbon, that is the mentioned Protocol No. 26, which – according to the general principles – is “equally binding” and has to be considered “in conjunction with” the provisions of the Treaty[3].

With the Treaty of Lisbon, the Charter of Fundamental Rights of the European Union acquires the same juridical value as the Treaties (cf. Article 6 TEU). Therefore, Article 36 represents an element of a group of three provisions that also include the amended Article 14 TFEU and Protocol No. 26. For this reason, it can be stated that the SGEI does not have a purely competitive dimension in EU primary law. The current EU law regarding SGEI, therefore, imposes the need to balance social profiles and competitive and market profiles, with the warning that the latter co-exists and cannot be neglected in the organization and implementation of SGEI. Moreover, the latter profiles cannot be ignored when the compensations lead to state aid, as advantages of a selective or discriminatory nature and not a counter-match of services provided by the undertakings (compensation) to fulfil public service obligations assigned (imposed) to the undertakings.

As mentioned above, an optimal example of balance can be found in Article 2 (“Principle of free administration by public authorities”) of Directive 2014/23/EU on the award of concession contracts (corresponding provisions can be found in Directive 2014/24/EU on public procurement and Directive 2014/25/EU on procurement by entities operating in the water, energy, transport, and postal services sectors). According to Article 2, the decisions of the local authorities about the concrete organization of the public services among the various possible alternatives have to «ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services»[4].

Currently, the notion of public service is influenced by a series of measures introduced over time by the legislature:

– transformation of public authority that provides public services to companies; resultant disinvestment (substantial privatization) of public operators;

– elimination of the reservation of activities, at least in some phases of public service;

– different legal regimes introduced regarding the various stages of economic activities taken into consideration; consolidation of the principle of horizontal subsidiarity;

– regulation and its related development or reduction.

Therefore, since a space of activity reserved to the public authorities can no longer be identify, activities that previously could be considered as “public services” are now become “services of general interest” or “services of public utility”. Consequently, the area of public service reduces to the area of the “public service obligations.” Nevertheless, the purposes of public services as considered in the past are still present both in services of general interest and in services of public utility, and the innovative aspects simply concern new ways of legal regulation and organization.

An example of the reconstructed development of the legal system can be Article 10 of Legislative Decree No. 201/2022, significantly entitled “Boundary of local public service and principle of subsidiarity”.

2. Choosing the public service operating model [La scelta della forma di gestione del servizio pubblico]

It is useful to write down the entire provisions of Article 10, which, moreover, specify what is claimed in the already mentioned provisions of Articles 2, paragraph 1, letters c) and d) as well as in the following Article 3: «1. Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge. // 2. Ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni. // 3.  Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali. // 4. I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. // 5. La deliberazione di istituzione del servizio dà conto degli esiti dell’istruttoria di cui al comma 4 e può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione».

According to this provision and the further detailed indications of Articles 14 and 17 of Legislative Decree No. 201/2022, the public authority must specifically justify the choice for a operating model rather than another.

Therefore, in accordance with the established case law, it is necessary that the choice for a operating model results from an appropriate balance. In particular, the public authority must justify the economic convenience of the chosen solution for its finances in comparison with other possible solutions. In particular, the local authority must draw up a report comparing the economic results expected from the various possible ways of organization, considering the quality of the service provided and the different degrees of efficiency that could be reached in the provision of the public service. Public authorities must precisely calculate the costs and benefits of each possible solution. It is evident that none of these elements can be explained by a mere statement[5].

Article 12 of Legislative Decree No. 201/2022, which regards the need to specify public service obligations and universal service with the mention of economic compensation if provided, aims to prevent not allowed compensation and state aid.

In conclusion, the importance of high-quality benefits and services that must be provided to citizens and users has led to the introduction of many solutions by the legislator in Legislative Decree No. 201/2022.

3. Public service and horizontal subsidiarity [Servizio pubblico e sussidiarietà orizzontale]

Public services do not have to be conceived (and regulated) as a separate matter, but as instruments or means through which to obtain the services needed by administrations (indivisible public services) or provide citizens and communities with various types of public services related to public duty to ensure well-being (public services at individual demand). Therefore, public services must be considered from the right perspective. In particular, public services, as well as public contracts, should not be, even if they are now, (predominantly) understood as an economic sector, with a translation from a “means” to a “end”. If so, the essence of the public functions of regulation and well-being would be confused by the means to reach them.

This conception of public services as an economic sector, in which categories of undertakings develop and establish (which must then find space to compete), seems rather artificial, because it appears to show that there are economic operators that could not exist without public contracts.

Public services should not proliferate, as their proliferation represents the negative consequence of the lack of privatization (that is, divestments) and the insufficient application of the principle of horizontal subsidiarity. Competition for the market, which is the only viable means when public contracts are too extensive, is insufficient. Competition in the market and social citizenship are also needed (the autonomous initiative of individual or associated citizens, also for the performance of activities of general interest).

Therefore, whenever public intervention, direct and indirect, reduces rationally, public services may be influenced by the application of the principle of horizontal subsidiarity. This approach could lead to new (or rather, more extensive) ways to satisfy the needs of consumers and users through the autonomous private initiative.

In this article about the meaning and purpose of the new regulation of “public services,” we continue to use this classic locution, although – very often in the language of legal operators – it is replaced and superimposed on the newest locutions “services of general interest” and “services of public utility.” We prefer the locution “public service” because it was the first to be used in our legal system and in those that developed in the same period. This locution is in the Constitution of the Italian Republic (Articles 43 and 40). The same locution is also collocated in Article 133, paragraph 1, letter c) of Legislative Decree 2 July 2010, No. 104 (Administrative Process Code). This provision includes a significant part of the administrative issues that may require judicial protection in a democratic and solidary legal system, where organization and supervision acts play a relevant role in ensuring services to citizens and, in general, to the public.

Therefore, “public service” is the most appropriate expression for identifying the area of services (utility services) to citizens, consumers, and users for which public authorities are responsible. Moreover, local authorities must ensure the services according to the discipline given by the legal system for the different public services: regulation and supervision, award through public procedure, and provision of the public service directly by the public authorities itself. However, it should be note that the legislation itself also uses the other locutions mentioned above to define its field of application. Even if these three different expressions are not perfectly the same, there are some points of contacts. European law introduced the category of “services of general interest” (Articles 14 and 106 of the Treaty on the Functioning of the European Union – TFEU). Domestic law about an important category of independent administrative authorities (the regulatory ones, referred to in Law 14 November 1995, n. 481) codified the expression “services of public utility”.

It seems important to highlight that, according to the European case law, public services of general economic interest must have a «special characteristics as compared with the general economic interest of other economic activities»[6]. They are characterized by their attitude toward satisfying individual interests and their contribution to pursuing social and territorial cohesion. Therefore, it is essential for public authorities to provide public services to ensure high levels of quality, safety, and accessibility. Therefore, it is not essential for public services to be immediately addressed to users, while it is sufficient that their provision responds to the collective needs of society (citizens, social groups, and businesses).

In accordance with the regulatory framework of European law, today the national legislator defines the «attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale» as “services of general interest” [art. 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016 and following changes and additions].

Moreover, as “services of general economic interest at local level” or “local public services of economic importance”, «i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale» [art. 2, paragraph 1, letter c), of Legislative Decree No. 201/2022].

With regard to “services of public utility”, they include public services too, but also concerns activities that may also have been liberalized (after privatization), but that have not already reached a complete deregulation. This means that these activities are not fully controlled by the market, as they are regulated and supervisioned by Article 41, paragraph 3 of the Italian Constitution, even though the “programmes and controls” are soft and may disappear. We may say that “public utility services” not only include those public services that are managed by undertakings who are awarded of a concession or a public contract from public authorities but also concerns those activities related to the objective notion of public service in the widest way possible. Therefore, all activities where an administrative relationship of entrustment is lacking, and authorizations and permissions are needed can be considered public services. This occurs when the activity exists even before the law and any regulatory framework because its public utility is objective.

It can be said that the three notions are concentric because of numerous points of contact. The use of one expression rather than another can be understood by considering the corresponding regulation, which contains rules with multiple applications and other rules specifically applicable to the category of public service that comes into account.

As already mentioned, even if the three locutions mentioned do not represent simple synonyms because they do not express completely overlapping notions, all underlie a common factor because they refer to activities (performance) that do not respond to purely individual interests. In fact, these activities can contribute to the pursuit of social and territorial cohesion, so their implementation must be geared toward high levels of quality, safety, and accessibility.

The statement that these notions refer to the same legal context (without prejudice to the specific discipline of various activities) is confirmed by the provision of Article 133, paragraph 1, lett. c) of the Administrative Process Code, where “public services” and “services of public utility” are grouped together in the list of matters for which the jurisdiction of the exclusive jurisdiction of the administrative judge is provided. In conclusion, it can be noted that the legislator, through the provisions reported, offers an extremely useful definition of public services, while also considering the complexity of the doctrinal and jurisprudential debate on the notions corresponding to the three. Therefore, legislative provisions can simplify problems related to the notion of public service and its field of application.

[1] Cf., for example, Council of State, section II, 28 January 2021, n. 851; Council of State, section V, 23 March 2018, n. 1867; Council of State, section VI, 12 October 2012, n. 5268; Regional Administrative Tribunal of Lazio, section III ter, 27 November 2018, n. 11474; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. IV, 18 December 2023, n. 3068; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. III, 3 July 2020, n. 1274, but also Constitutional Court, 29 May 2020, n. 103.

[2] Article 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016: «1. Ai fini del presente decreto si intendono per: … h)  “servizi di interesse generale”: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; …»

[3] Cf. Court of Justice, 23 April 1956, in Joined Case 7/54 and 9/54.

[4] To understand the application of the principle of free administration by public authorities in the organisation of local public services, it is useful to refer to some case law, to which can be added the Court of Justice, 6 February 2002, in Joined Cases C-89/19 to C-91/19, Rieco; Council of State., sez. V, 7 January 2019, n. 138 and Tribunal of Torino 3 February 2022, n. 402.

Court of Justice, 7 November 2018, in Case C-171/17, European Commission v. Hungary: «48. Under Article 1 of Protocol No 26 on services of general interest, the Member States enjoy a wide discretion in providing, commissioning and organising SGEIs tailored as closely as possible to the needs of the users. // 49. The Member States are thus entitled, while complying with EU law, to define the scope and the organisation of their SGEIs, taking particular account of objectives pertaining to their national policy. In that regard, Member States enjoy a wide discretion which can be called into question by the Commission only in the event of manifest error (judgment of 20 December 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco and Others v Commission, C‑66/16 P to C‑69/16 P, EU:C:2017:999, paragraphs 69 and 70). // 50. In particular, in the context of Directive 2006/123, that discretion has been reaffirmed by the EU legislature, in the second subparagraph of Article 1(3) of that directive, which states that the directive does not affect the freedom of Member States to define, in conformity with EU law, what they consider to be SGEIs, how those services should be organised and financed in compliance with the State aid rules, and to what specific obligations they should be subject. // 51 In accordance with the case-law of the Court, a service may be of general economic interest where that interest has specific characteristics in comparison to the general economic interest of other economic activities (see, to that effect, judgments of 10 December 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, paragraph 27; of 18 June 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, EU:C:1998:306, paragraph 45; of 23 May 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C‑209/98, EU:C:2000:279, paragraph 75; and of 3 March 2011, AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, paragraphs 71 and 72).»

Court of Cassation, joint session, 9 August 2018, n. 20684: «17. In particolare, l’art. 14 TFUE, in riferimento ai servizi di interesse economico generale (SIEG, la cui nozione, ove limitata all’ambito locale, ha un contenuto omologo alla nozione di servizi pubblici locali di rilevanza eco-nomica: Corte cost. nn. 272 del 2004 e 325 del 2010), sancisce che è “fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei Trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”; mentre l’art. 106, posta la regola generale che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle di concorrenza, ammette poi, come eccezione, la gestione diretta, quando l’applicazione di quelle norme costituisca un ostacolo, in linea di diritto e di fatto, alla specifica missione dell’ente pubblico (sull’applicazione di tale articolo e sui canoni che regolano il giudizio di proporzionalità tra l’esigenza di garantire la missione e le limitazioni da imporre al regime di concorrenza, cfr. ex multis, CGUE, 15/11/2007, causa C-162/06, International Mail Spain). // 18. L’art. 345, infine, afferma la “neutralità” del regime proprietario pubblico o privato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Tratta-to. Secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, fornita nella sentenza n. 325 del 2010, l’ordinamento Europeo consente, ma non impone, la gestione diretta, lasciando liberi gli Stati di decidere le modalità di organizza-zione e gestione dei propri servizi, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, proporzionalità, mutuo riconoscimento ed economicità. Rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita agli Stati membri, l’ordinamento comunitario si riserva solo di “sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un “errore manifesto””: ciò che, secondo il Giudice delle leggi, rende del tutto legittima, da parte di uno Stato, anche la scelta di vietare siffatta regola di gestione o di prevedere una disciplina più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, che costituisce solo un minimo inderogabile. // 19. E può, in linea di approssimazione complessiva ed ai limitati fini dell’inquadramento della questione devoluta a queste Sezioni Unite, concludersi nel senso di un’impostazione complessiva delle norme del Trattato sull’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza, nonostante debbano escludersi, nel diritto dell’Unione, sia un obbligo di esternalizzazione, sia un divieto di autoproduzione (CGUE, sentenze 10 novembre 2005, C-29/04; 11 gennaio 2005, C-26/03; 9 giugno 2009, C-480/06), in quanto questi risulterebbero incompatibili col carattere neutrale dei Trattati. E la linea di tendenza è resa evidente dalla più recente Direttiva appalti (n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE Testo rilevante ai fini del SEE), il cui quinto “considerando” afferma il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, poi ripreso almeno in parte dall’art. 166 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)».

[5] Cf. Council of State, section VI, 12 March 1990, n. 374.

[6] Cf. Court of Justice, decision 10 December 1991, in Case C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova. Cf. also Court of Justice, 18 June 1998, in Case C- 266/96, Corsica Ferries France; Court of Justice, 23 May 2000, in Case C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus; Court of Justice, 3 March 2011, in Case C-437/09, AG2R Prévoyance.

L'articolo CONCORRENZA ED ESIGENZE SOCIALI NEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Giuseppe Caia

Abstract

“Funzione pubblica” in senso stretto e “servizio pubblico” si intrecciano e si integrano come modi di azioni dell’amministrazione pubblica contemporanea. Nel servizio pubblico è decisiva la presenza di una organizzazione del servizio finalizzata ad assicurare specifiche modalità gestionali.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Administration of service; 2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private; 3. Public services as activities for citizens and users.

1. Administration of service [L’amministrazione di servizio]

European provisions recognize the relevance of public authorities’ decisions about the organization of public services (Article 2 of Directive 2014/23/EU)[1]. This aspect must be considered, as the organizational aspect of public services is crucial in the regulatory system provided by Legislative Decree No. 201/2022.

The Legislative Decree itself preliminary focuses on the “Organization and allocation of functions regarding local public services” (Articles 5-9), which is followed by specific provisions on the integrated management of local public services on the territory (Article 5, paragraph 1), on the reorganization of local public services based on so called “ambiti territoriali” or “bacini ottimali” (Article 5, paragraphs 2-6), on the distinction between functions of regulation and functions of management in the organizational structure of local authorities (Article 6), on competences of the regulatory authorities in local public network services (Article 7), on regulatory competences in local public non-network services (Article 8), on coordination and cooperation measures between Regions and local authorities in order to improve the quality of public services (Article 9).

Therefore, the legislator provided an overall, organic, and unrestricted regulation, considering that the role of public institutions is decisive in the field of activities of general interest, even if private actors provide these activities.

The legal doctrine[2] has highlighted how administrative action has changed in recent years. It has been pointed out that the typical administrative activity, characterized by the exercise of public powers, has been accompanied by the activity of providing services to citizens.

Although the so-called administration of service was already widespread in previous times, it is presupposed in various provisions of the Italian Constitution. Nevertheless, the Constitution does not provide specific and express rules for public services and their general principles (except what will be said about Article 43 of the Constitution, which, however, concerns a particular profile of public services).

Articles 97 and 98 of the Constitution, provided by a specific section of the Constitution entitle «Public Administration», are undoubtedly expressions of the traditional administrative activity and organization (which is authoritative, unilateral, and bureaucratic). However, even if these constitutional rules have not been drawn up considering the concept of public services, the first can be referred to the provision or organization of services themselves. In fact, «efficiency and impartiality of administration» of the administration must be ensure also the activity that is not expressed in administrative powers, while the concept of public office may also include structures responsible for activities that in practice involve public services.

Therefore, the provision or organization of public services is not unrelated to some constitutional provisions regarding public administration, at least according to an evolutionary interpretation. For example, Articles 2 and 3 of the Constitution on principles of solidarity and substantive equality require significant administrative action in order to provide and organize public services.

Moreover, there other provisions that require public authorities to provide or organize public services. In particular, Articles 32, 33, paragraph 2, 34, paragraph 2, 35, 38, 41, paragraph 3, and 43 of the Constitution. These provisions consider a series of activities that, in some cases, involve public service activities; however, in other cases, they also involve administrative activities that include the exercise of public powers.

Thus, public function and public service intertwine and integrate as a way of being of contemporary Public Administration. However, it is important to highlight that the provision of public services is not just an activity of the public administration, as it can also be provided by private economic operators, according to the specific legislation of each public service.

The notion “public service” is identified through its distinction with respect to the notion of “public function” (in particular, public administrative activity). Initially, the distinction between these two terms was needed to precisely delineate the public officials (Article 357 of the Criminal Code), the person in charge of a public service (Article 358 of the Criminal Code), and the person who provides a service of public necessity (Article 359 of the Criminal Code). Indeed, all of these notions are especially important in criminal law, as they are elements of criminal offences or aggravating circumstances.

On the other hand, the need for an overall consideration of public administration and public power comes from several purposes that characterize the administration itself.

Legislation identifies the interests to be satisfied and the ways in which this should be done. Offices and authorities responsible for various sectors are established (so-called rules of organization), and the protection of personal subjective situations is provided (so-called rules of relation). Moreover, procedural rules that public authorities must follow are introduced (so-called rules of action). Juridical power verifies the conduct of individuals by applying the law to preserve or ensure the public order prescribed by law. Regarding the administrative activity, if it is the “practical activity” for the “direct” care of the various public interests (of the community as a whole or of categories of individuals it is composed of), it is clearly evident that the concept of administrative activity not only includes the moment of the exercise of administrative powers. In particular, in accordance with constitutional aims, the administrative activity increasingly includes also non-authoritative activities (to an increasing extent). Therefore, the Administration acts both as Administration as “authority” and as Administration as “service”.

Since these two natures of the Administration coexists, the notions of “public service” and “administrative function” do not refer to completely different activities but identify two coexisting ways through which public authorities pursue the several interests of the community. In conclusion, they are both parts of what is generally identified as public activity, because public services show the organizational feature of public activity, which properly consists in public powers.

2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private [Le attività di servizio pubblico sono inserite in un contesto organizzativo di tipo pubblicistico, fermo restando che il gestore può essere un soggetto privato]

However, public services, which are provided without any authoritative activity, are also different from economic activities that do not constitute public services. In fact, these are not characterized by the provision and organization of an activity for the purpose of satisfying public interests. Consequently, they lack a relationship between the administration and the operator of the service.[3].

We may think to the decisions relating to the establishment of the public service, which must follow the procedure prefigured by the law, and the related choice for its management (e.g., public procurement procedure or concession procedure; public-private companies, in which the private partner must be selected through a specific procedure, the so-called in-house company). These are administrative acts for the organization of activities as public services.

Thus, looking at the organizational and dynamic aspects of public services, we can see its substance. In particular, the substance of public services involves the exercise of administrative activity, private autonomy, and operations or material performance. Therefore, the notion of public service has a horizontal meaning, as it is for the widest and non-overlapping notion of administrative activity or administration.

Therefore, the notions of “administrative function” and “public service” are certainly different but not opposed. The first is the exclusive activity of the administration that involves the exercise of powers (not only authoritative powers). The second identifies a series of heterogeneous and coordinated activities that precisely identify public services. Essentially, the public service involves a series of administrative activities, particularly characterized for its organizational aspects, so that while the notion of “public function” has a vertical meaning, the one of “public service” – as said before – has a horizontal meaning. Certainly, it is necessary to provide additional elements to correctly define public services. Even if the features of the public service mentioned before are crucial (the notions of “administrative function” and of “public service” are different but not opposed, regarding different expressions of the administration), this notion must be better defined.

Before explaining further features of the notion, we must highlight one more aspect. According to legislation and the above examples, the provision of public services does not necessarily include the exercise of administrative powers. Therefore, activities involved in public services are not necessarily exclusive activities of the administration or the economic operators entitled to them. Thus, public services differ from activities identified as private exercises of public activities. Consequently, on the one hand, public services do not necessarily involve the exercise of administrative function (power), and, on the other hand, they neither involve the exercise of private capacity given to Public Administration by law.

It is now possible to highlight another characteristic of public service. Compared to the activity performed by the Public Administration through its general private autonomy, public services, even if they are not characterized by the exercise of a public activity when they are provided, are identified because of their inclusion in a complex organization of a public nature established by law and implemented by the administration. Therefore, public services involve the exercise of public power, at least when they are organized and not even when they are provided.

3. Public services as activities for citizens and users [La finalizzazione del servizio ai cittadini ed utenti]

Another feature of public services is that they involve an activity directly exercised for the benefit of citizens. The relationship between the service provider and user plays a central role, as the activity of public service is specifically provided to satisfy the citizens’ need. Therefore, not any activity is generally able to satisfy; even indirectly, citizens can be identified as public service, but only the activity directly aimed at fulfilling them. Consequently, public service is an activity assigned by the law to public administration that can also be managed through private economic operators aimed at providing accurate and specific services.

Consequently, the notion of public service is not only different from the notion of administrative function, but also involves activities that cannot be considered an expression of the private autonomy given to public administration by law. Therefore, due to the evolution of tasks currently assigned to public administration, the legal doctrine that identifies the public service as part of the administrative activity does not seem correct. According to this doctrine, public service would be an activity that cannot be identified as administrative activity, with the result that no distinction would be made between public services and the activities expression of private autonomy of the administration (such as economic or business activity). However, these notions must also be distinguished.

This distinction comes from the fact that public services must be provided through operating models given by law, even if the service is then provided (depending on the legislative framework) in a non-authoritative manner, according to the general principles of private and commercial law. In some cases, the organizational model can be indicated directly by law without alternatives; in other cases, it can be chosen by the public administration from those alternatively provided for by the legislator.  Otherwise, economic activities can be performed by the administration in several ways in compliance with the law, the nature of legal persons, and their specific legal framework.

In the private law doctrine, the term “service” traditionally defines a service whose object involves “doing something”. The counterparty’s needs are satisfied through material or immaterial activities. Of course, the provision of service activity may involve the transfer of assets to the counterparty, but this eventuality is a secondary element. The main element is the performance of the activity, that is the facere of the party. Therefore, from a legal point of view, the service is considered in its “dynamic” dimension, not in its “static” one (the one connected to goods). Since the service is a performance of activities, there is a close link between the service and the authority who assures it (about the possibility of entrusting the performance to an economic operator has already been said and will be discussed later). Therefore, authority played a central role in this phenomenon.

The locution “public service” does not refer to the person who manages the service but to the provision of the service itself to the public, that is, to citizens considered uti singuli or uti universi (depending on the ways and conditions of use of the specific service). The provision of public service to a community located in a specific place (that is not a mere offer to the public, Article 1336 of the Civil Code) is an important element in favor of the subjective notion of public service.

To define services as public, it is crucial to identify activities provided to the public (rectius, to citizens), whether or not these services are provided on demand. The “provision to the public” finds its reason in the purpose of satisfying not particular or private interests but needs of the community (as a whole or as categories of individuals). According to this purpose, the fact that the administration is entitled to provide the activity is essential to defining it as a public service, as it emerges from the legal framework regarding several services.

Although the “dynamic” nature of the service and its purpose underline the link between public service and public administration, it should not be considered that it can be provided only by public institutions or public operators. The necessity to consider the subjective notion of public service is due to the purpose of characterizing (public) services according to administrative law, since they and their organization must be regarded within the aims and purposes of Public Administration. Indeed, as mentioned above, what is fundamental is the fact that the administration is entitled to provide the service and to manage it, even if the service will be concretely provided to citizens not by the administration itself, but by an economic operator, even private.

Therefore, it seems possible to propose a definition of public services. It is an activity assigned by law or administrative acts to a public authority, as it is related to the necessity of ensuring the well-being and social and economic development of the community. Therefore, public services can be considered an institutional purpose of the authority. Moreover, the activity must be organized, as the public interest is the management of the service itself, with the consequence that the operating models of the public service become decisive.

Given this definition of public service, it is possible to differentiate it from private economic activities, which are, in any case, subjected to programmes and controls (Article 41 of the Constitution). The notion of public service is also different from public entrepreneurial activities, for which the interest of the community does not involve the service but is present in an economic sector. In conclusion, public service is an operating model provided by the law that aims to satisfy the needs of a community, which does not involve only the exercise of administrative power and not even organized public action in the market, exercised in compliance with the law.

Public services (established by law or Public Administration in accordance with legislative provisions) can be managed by private operators. However, even when public service is provided by a private economic operator, the administration is always responsible for it. Therefore, an activity is a public service even if the service itself is provided by private economic operators, as this is the expression of one of the different ways that a public service can be provided to citizens.

Therefore, to identify a public service, the public or private nature of the operator who provides the service to citizens is irrelevant, as the crucial element is the relationship between the operator and the administration. This relationship represents the organizational aspect of public service, which, as previously mentioned, plays a central role. In fact, within public services, public interest relates to management, which is assured by regulating the organization of the service itself.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying needs and necessities of community; c) when the activity is provided trough specific operating models, able to ensure effective ways of organization. Therefore, the private or public natura of the operator is completely irrelevant.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying the needs and necessities of the community; and c) when the activity is provided through specific operating models, it can ensure effective ways of organization. Therefore, the operator’s private or public nature is irrelevant.

Since these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (the provisions to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects comes from the regulatory framework, that provides various operating models for different public services.

Because these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (provisions and benefits to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects is derived from a regulatory framework that provides various operating models for different public services.

Regarding the regulatory framework, it must be highlighted that there are some cases where the law identifies an activity as a public service, even if the administration is not responsible. These are special provisions that go beyond the features of public services, as mentioned above. Regarding these services, they must satisfy the public interest and, even if the administration is not responsible for them, exercise directional or regulatory power, according to the conditions provided by specific provisions.

[1] Article 2, Directive 2014/23/UE: « Principle of free administration by public authorities. 1. This Directive recognizes the principle of free administration by national, regional and local authorities in conformity with national and Union law. Those authorities are free to decide how best to manage the execution of works or the provision of services, to ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services. // Those authorities may choose to perform their public interest tasks with their own resources, or in cooperation with other authorities or to confer them upon economic operators. // 2. This Directive does not affect Member States’ systems of property ownership. In particular it does not require the privatisation of public enterprises providing services to the public».

[2] Cf. A. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Atti del XXX Convegno di Varenna, Milano, 1987, 201 ss.; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Diritto amministrativo, 1995, 551 ss.

[3] For the notion of public service, G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, seconda serie, Milano, 1970, 237: «Il servizio si trasforma in pubblico quando sia strumentale rispetto all’esercizio di una pubblica funzione. La strumentalità, che si può manifestare in più modi, come si è detto, finisce tuttavia in ogni caso per tipizzare in qualche misura l’attività e per differenziarla dalla attività analoga che viene svolta in condizioni comuni. La tipizzazione della attività, in dipendenza del rapporto di strumentalità con la pubblica funzione, costituisce quindi un segno obiettivo del riconoscimento della stessa strumentalità. Si ricava da ciò che non può più parlarsi di servizio pubblico per l’attività che, pur svolgendosi nell’ambito di una organizzazione pubblica ed essendo in qualche modo connessa con l’esercizio delle pubbliche funzioni, presenti caratteri assolutamente identici a quelli che sono presenti in qualsiasi altra organizzazione».

L'articolo ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI E QUALITÀ DELLE PRESTAZIONI proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Armando Giuffrida

L’invalidità degli atti di trasferimento dei beni culturali

Sommario: 1. Il quadro sanzionatorio di tutela dei beni culturali: considerazioni preliminari. – 2. La nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali ex art. 164 c.b.c.: inquadramento generale della materia. – 3. Il dibattito sulla natura giuridica della nullità ex art. 164 c.b.c.: l’indirizzo dominante in giurisprudenza. – 4. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex art. 164 c.b.c. come ipotesi di nullità relativa. – 5. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex art. 164 c.b.c. come ipotesi di nullità assoluta. – 6. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex art. 164 c.b.c. come ipotesi di mera inefficacia dell’atto. – 7. Accoglimento della ricostruzione dell’invalidità ex art. 164 c.b.c. come nullità speciale di diritto pubblico. –

1. Il quadro sanzionatorio di tutela dei beni culturali: considerazioni preliminari

L’ordinamento reagisce alla violazione delle norme di tutela del patrimonio culturale del Paese attraverso la previsione di un complesso ed articolato sistema repressivo, in parte ricompreso negli artt. 160-181 del Codice dei beni culturali e paesaggistici (d’ora in poi abbreviato c.b.c.)[1] e per il resto rintracciabile in molteplici fonti normative.

Con particolare riguardo all’ambito penale, accanto alle ipotesi di reato contemplate nel Codice Urbani (ormai ridotte ai casi di cui agli artt. 168, 169, 171, 172, 175 e 180), si aggiungono le numerose fattispecie previste nel codice penale: ed infatti, accanto alle tradizionali figure dei reati di danneggiamento (art. 635), deturpamento e imbrattamento di cose altrui (art. 639), danneggia­mento al patrimonio archeologico, storico o artistico nazionale (art. 733) e distruzione o deturpamento di bellezze naturali (art. 734), primeggiano ora le numerose fattispecie previste nel nuovo Titolo VIII-bis del codice penale («Dei delitti contro il patrimonio culturale»), di recente introdotto con l. 9 marzo 2022, n. 22, che ha inoltre disposto l’abrogazione di numerosi reati già contemplati nel Codice Urbani (v. artt. 170, 173, 174, 176-179 e 181)[2].

Non mancano, poi, talune fattispecie criminose previste in leggi speciali, come la contravvenzione di cui all’art. 10, comma 2, l. 7 marzo 2001, n. 78, a tutela del patrimonio storico della Prima guerra mondiale.

Quanto alla specifica disciplina sanzionatoria del Codice Urbani, le relative disposizioni sono racchiuse nella Parte Quarta del Codice (rubricata «Sanzioni»), a sua volta suddivisa in due Titoli, rispettivamente dedicati alle «Sanzioni amministrative» (artt. 160-168 c.b.c.) e alle «Sanzioni penali» (artt. 169-181 c.b.c.).

Ebbene, il presente contributo ha ad oggetto, in particolare, la disamina dell’art. 164 c.b.c. (rubricato «Violazioni in atti giuridici»), il quale, a dispetto della sua “ubicazione” tra le sanzioni amministrative, prevede una sanzione lato sensu civilistica, consistente nella comminatoria della nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali compiuti in violazione della disciplina cogente del Codice Urbani.

Si tratta di una disposizione che, pur apparentemente lineare nel suo dettato normativo, dà invece adito a numerose e complesse questioni interpretative.

Prima di procedere nell’analisi, si rendono necessarie talune considerazioni preliminari.

Anzitutto, va osservato che lo studio della nullità degli atti compiuti in violazione delle norme di tutela dei beni culturali si concentra principalmente nella vasta dottrina e giurisprudenza sviluppatesi in tema di denuncia degli atti di trasferimento (v. art. 59 c.b.c.) e di prelazione culturale (v. artt. 60-62 c.b.c.), detta anche “prelazione artistica”[3].

Si tratta, assai probabilmente, di una scelta obbligata perché, da un lato, l’art. 164 c.b.c. prevede al comma 2 un espresso richiamo all’istituto della prelazione e, dall’altro, perché la nullità in argomento si estende a tutti gli atti di trasferimento di beni culturali assoggettati a denuncia ex art. 59 c.b.c., siano essi negozi inter vivos o mortis causa, oppure a titolo gratuito o a titolo oneroso, o ancora traslativi della proprietà o del possesso o finanche della mera detenzione del bene culturale.

In buona sostanza, la nullità prevista dall’art. 164 c.b.c. si estende all’intero novero degli atti di circolazione dei beni culturali, coinvolgendo necessariamente – e in prima battuta – gli istituti della denuncia degli atti di trasferimento e della prelazione culturale.

In sede di analisi della disposizione ora richiamata, l’interprete – come in effetti ci si accinge a fare anche in questa sede – è perciò chiamato a districarsi tra i numerosi contributi scientifici dedicati alle vicende circolatorie dei beni culturali, dai quali può attingere i necessari spunti di riflessione per la disamina del regime della nullità degli atti di trasferimento (e degli atti giuridici in generale) aventi ad oggetto beni culturali.

A questo proposito si impone, poi, un’ulteriore premessa di metodo.

Come infatti già in altra sede si è rilevato[4], è necessario chiarire che lo studio della denuncia e della prelazione artistica nonché – conseguentemente – della nullità degli atti di trasferimento è variamente distribuito a livello scientifico.

Per un verso, infatti, tale analisi costituisce il terreno privilegiato degli studiosi di diritto amministrativo, stante il coacervo di disposizioni giuspubblicistiche che contraddistinguono la disciplina vincolistica in materia di beni culturali.

Per altro verso, sono altresì coinvolti i cultori delle discipline privatistiche, spesso (anzi, ben più spesso) chiamati a darne applicazione nella società civile. E fra costoro primeggiano i notai per il ruolo insostituibile che svolgono nell’ambito dell’at­tività negoziale, allorché l’oggetto degli atti di trasferimento sia co­stituito da immobili di interesse culturale.

La prelazione culturale è dunque un istituto giuridico affatto peculiare, non solo per la complessità delle questioni dogmatiche ed applicative che da sempre suscita, ma anche (e forse soprattutto) per il “taglio” ineludibilmente interdisciplinare che impone.

Invero, dal versante del diritto pubblico si richiede una piena conoscenza dei principi e degli istituti della parte generale del diritto amministrativo – come le nozioni di provvedimento e procedimento amministrativo, di valutazione tecnica e di discrezionalità amministrativa, etc. – cui si aggiungono i necessari risvolti, più specifici, connessi al diritto urbanistico, al diritto tributario e ai profili sanzionatori.

Ma lo studio della materia si arricchisce vieppiù delle indagini offerte dagli studiosi delle discipline privatistiche, non di rado impreziosite dai contributi di origine notarile, fra i quali primeggiano quelli pubblicati dai Centri Studi patrocinati dal Consiglio Nazionale del Notariato, da cui è difficile prescinderne nella disamina di questa delicata materia.

Questo è, dunque, il contesto scientifico in cui si colloca lo studio della prelazione artistica e, di riflesso, della nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali[5].

Infine, si impone un’ulteriore premessa di metodo. La prelazione culturale, ma anche la denuncia degli atti di trasferimento, disvelano una matrice senz’altro giuspubblicistica, nonostante il settore privilegiato di applicazione rientri, in massima parte, nell’ambito privatistico (e questo spiega la particolare attenzione dedicata all’argomento anche dalla dottrina civilistica e, segnatamente, dagli studi sollecitati dalla prassi notarile).

Si tratta di un punto di primaria importanza giacché è necessario evidenziare da subito che il nucleo attorno al quale ruota l’intera disciplina in esame è costituito dall’eserci­zio del potere amministrativo dell’Amministrazione, un potere che culmina nel­l’assunzione del provvedimento prelazionario da parte del Ministero della cultura (già Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo)[6].

La volontà espressa dal­l’Am­ministra­zione di esercitare la prelazione non rappresenta quindi la mera manifestazione di un diritto potestativo – come di regola avviene per le altre tipologie di prelazione di diritto comune, siano esse convenzionali o legali – ma costituisce l’espressione di una potestà autoritativa della stessa Amministrazione, peraltro non più esclusivamente statale, essendo oggi ammissibile, pur entro certi limiti, l’esercizio della prelazione culturale anche da parte delle regioni e degli enti locali (v. art. 62 c.b.c.).

È ora possibile passare alla disamina della disciplina di cui all’art. 164 c.b.c.

2. La nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali ex 164 c.b.c.: inquadramento generale della materia

Come accennato nel precedente paragrafo, il tenore letterale dell’art. 164 c.b.c. è apparentemente lineare e, infatti, così recita: «Le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli» (comma 1). «Resta salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell’articolo 61, comma 2» (comma 2).

Poc’anzi si è scritto apparentemente lineare perché intorno alle poche parole che compongono la disposizione testé richiamata – che, peraltro, si tramandano in modo pressoché identico da oltre un secolo – è tuttora in corso un dibattito che, al momento, non sembra ancora approdato verso soluzioni sicure ed appaganti.

In linea generale, può osservarsi che l’art. 164 in commento – che, sostanzialmente, riproduce i contenuti dell’art. 135 t.u. Melandri del 1999[7], dell’art. 61 legge Bottai del 1939, dell’art. 1 r.d.l. 22 novembre 1925, n. 2192[8], e finanche dell’art. 29 dell’antica legge Rosadi del 1909[9], ove si specificava trattarsi di nullità di «pieno diritto», come poi ribadito dalla successiva legge Bottai[10] – costituisce una sorta di norma di chiusura nell’ambito dell’apparato sanzionatorio predisposto dal Codice Urbani a tutela del patrimonio culturale del Paese[11]. Invero, tale caratteristica si evince laddove si riferisce agli «atti giuridici in genere» (comprese le «alienazioni» e le «convenzioni») «compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte» (corsivi dell’autore del presente contributo).

Il dato letterale offerto dalla disposizione in esame ha così indotto la dottrina ad affermare che il suo ambito di applicazione sia quanto mai esteso[12] giacché ricomprende ogni possibile atto incidente sulla circolazione dei beni culturali e quindi, come già chiarito, tanto i negozi giuridici a titolo oneroso e a titolo gratuito, quanto i negozi inter vivos e mortis causa, quanto infine ogni ulteriore traslativo della proprietà, del possesso e finanche della mera detenzione del bene culturale. Il variegato spettro di ipotesi di violazioni del Codice riconducibili all’articolo in esame spazia perciò dall’omessa o incompleta denuncia dell’atto di trasfe­rimento (v. art. 59 c.b.c.) sino all’apparentemente meno grave trasmissione della denuncia ad un’Amministrazione incompetente.

Se dunque l’ambito di applicazione dell’art. 164 c.b.c. appare indiscusso, è pur vero che tale disposizione trovi quale peculiare terreno di applicazione l’iter procedimentale preordinato all’esercizio della prelazione artistica (v. artt. 59-62 c.b.c.)[13] nel contesto della disciplina circolatoria dei beni culturali.

Quest’ultima – giova rammentarlo – è subordinata ex lege al compimento di determinati adempimenti e alla sussistenza di particolari presupposti, fra cui segnatamente: l’obbligo della denuncia dell’at­to di trasferimento (art. 59 c.b.c.); il divieto di consegna del bene nei sessanta giorni di esercizio della prelazione (art. 61, comma 4, c.b.c.); il rilascio della prescritta autorizzazione all’alienazione, limitatamente ai beni culturali pubblici e privati assimilati (v. artt. 10 e 53 ss.).

Trattasi, vieppiù, di adempimenti e divieti sanzionati, oltre che sul piano civilistico mediante l’art. 164 c.b.c., ora in commento, anche a livello penale, in particolare con l’art. 518-novies c.p. («Violazioni in materia di alienazione di beni culturali»), che ha abrogato e sostituito l’art. 173 c.b.c. di analogo tenore.

La ratio legis dell’art. 164 c.b.c. appare chiara: tale fattispecie mira, infatti, a colpire tutti gli atti compiuti in spregio alle disposizioni fissate dal legislatore a garanzia della funzione istituzionale affidata al Ministero della cultura e pertanto si propone di «non vedere pregiudicate le possibilità di mantenere integri e aggiornati gli elementi e i dati di conoscenza dei soggetti titolari dei beni e dei luoghi di ubicazione e conservazione dei beni stessi»[14].

L’art. 164 c.b.c. assume perciò una valenza decisamente sanzionatoria giacché si prefigge di eliminare ogni ipotetico pregiudizio a carico dello Stato in conseguenza della violazione delle norme di tutela dei beni culturali, e ciò tanto sotto il profilo giuridico, quanto per ragioni di ordine meramente materiale[15].

Il carattere sanzionatorio è d’altronde evidenziato anche dalla stessa ubicazione della norma, essendo, com’è noto, collocata nella Parte IV del Codice Urbani, recante appunto «Sanzioni»[16].

Ma se quanto finora esposto appare difficilmente incontestabile, ben altra è la peculiarità dell’art. 164 c.b.c., ossia laddove il Codice fa comunque salvo l’esercizio del potere prelazionario ministeriale sul bene culturale alienato, nonostante la previsione della nullità dell’atto di trasferimento del medesimo bene culturale (comma 2). Pertanto, la nullità, malgrado la valenza sanzionatoria che la contraddistingue, risulta essere sostanzialmente propedeutica all’esercizio della prelazione da parte del Ministero; anzi, nel caso di specie ne costituisce addirittura un vero e proprio presupposto[17].

Tuttavia, quanto ora precisato non comporta che alla nullità debba necessariamente seguire la prelazione, come in effetti si evince dallo stesso tenore letterale del comma 2 dell’art. 164 c.b.c., ove il legislatore si esprime in termini di mera «facoltà» e non già di obbligo. D’altro canto, è poi sempre possibile che il Ministero si ritenga comunque soddisfatto dalla dichiarazione di nullità dell’atto, senza ravvisare al contempo l’opportunità di avvalersi della prelazione[18].

3. Il dibattito sulla natura giuridica della nullità ex 164 c.b.c.: l’indirizzo dominante in giurisprudenza

La questione più dibattuta nella subjecta materia concerne essenzialmente la natura giuridica della nullità che affligge gli atti di disposizione di beni culturali compiuti in violazione della disciplina codicistica, atteso che – a rigore – l’art. 164 c.p.c. non opera alcuna distinzione tra casi di nullità vera e propria e mere ipotesi di annullabilità dell’atto[19].

L’interrogativo che la norma in commento solleva è, in sostanza, il seguente: la “sanzione” ivi prevista costituisce una nullità assoluta ex artt. 1418 ss. cod. civ. (letto in combinato disposto con l’art. 1325 cod. civ.) oppure un caso di nullità c.d. relativa (come da sempre sostenuto dalla Cassazione e da parte della dottrina)? O non si tratta, piuttosto, di una mera ipotesi di inopponibilità (o inefficacia relativa) limitatamente allo Stato, come affermato da un nutrito numero di studiosi?

Al riguardo, giova osservare che il Codice Urbani, nel riprodurre l’identico testo delle corrispondenti disposizioni in tema di nullità a suo tempo contemplate nella legge Bottai del 1939 e, successivamente, nel t.u. Melandri del 1999, ha perso un’ottima occasione per far ordine in questa intricata materia, assai discussa a livello teorico, e, soprattutto, densa di implicazioni di ordine applicativo.

O, forse, come appare preferibile pensare, il legislatore avrebbe volutamente scelto di mantenere il tradizionale regime sanzionatorio, assumendo così, in fondo, una chiara presa di posizione sul punto?

Ebbene, se si considerano le ipotesi indicate quali cause di nullità dal succitato art. 164, comma 1, c.b.c., si evince che in esse si ricomprendono tutte le possibili violazioni delle disposizioni del Titolo I della Parte seconda del Codice, ossia tutte «le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti […] senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte». Rientrano pertanto nella sfera applicativa della norma non solo le ipotesi che pacificamente costituiscono una causa di nullità dell’atto traslativo, ma anche – in linea generale – ogni ulteriore ipotesi di invalidità, comprese quelle ascrivibili alla mera annullabilità[20].

Come si apprende dallo studio delle istituzioni di diritto privato, la patologia più grave del negozio, ossia la nullità, è di solito prevista dall’ordinamento nei casi più radicali di invalidità, conseguenti cioè a deficienze strutturali originarie dell’atto o anche a vere e proprie ipotesi di illiceità, parimenti originarie[21].

Al contrario, la forma meno grave di invalidità, ossia l’annullabilità, costituisce un rimedio di regola posto a tutela di una parte soltanto del negozio allorquando presenti difformità tali da inficiare in minor misura la fattispecie concreta rispetto al disegno astrattamente prefigurato dall’ordinamento.

La scelta del legislatore di sanzionare in modo così incisivo l’inosservanza delle disposizioni cogenti di tutela dei beni culturali – ossia attraverso la comminatoria della nullità dell’atto – appare senz’altro dettata dal notevole “peso” dell’interesse pubblico protetto: lo Stato intende, cioè, riservarsi un penetrante potere di vigilanza e di controllo sugli atti traslativi di beni culturali, onde assicurare, in via generale, un’adeguata salvaguardia dell’integrità del patrimonio culturale del Paese e, in particolare, riservarsi l’esercizio del potere di prelazione[22].

A ben vedere, però, questa scelta di politica legislativa non stupisce neppure sotto un profilo squisitamente civilistico, atteso che finanche l’art. 1418, terzo comma, cod. civ. prevede espressamente la nullità del contratto (e, per analogia, dei negozi inter vivos) in tutti gli «altri casi stabiliti dalla legge».

A fronte dell’apparentemente lineare disposto dell’art. 164 c.b.c. (e dei suoi precedenti storici) e nonostante un’intensa elaborazione dottrinale, la giurisprudenza consolidata (potrebbe dirsi, “pietrificata”) della Cassazione – condivisa anche da una considerevole parte degli studiosi – è orientata nel senso di inquadrare la fattispecie de qua alla stregua di una vera e propria ipotesi di nullità relativa. Quest’ultima, discostandosi dalla tradizionale nullità (c.d. assoluta) contemplata nel codice civile in materia contrattuale (v. artt. 1418 ss.), è infatti disciplinata dall’art. 164 c.b.c. nell’e­sclusivo interesse dello Stato e pertanto è deducibile solo da quest’ultimo e non anche dai privati, né vieppiù è rilevabile d’ufficio dal giudice[23].

Ma come giustificare questo orientamento? Il ragionamento generalmente seguìto dalla Suprema Corte prende avvio dalla lettura del comma 2 dell’art. 164 c.b.c., laddove testualmente si attribuisce al (solo) Ministero l’esercizio del potere di prelazione nei confronti degli atti giuridici compiuti contro i divieti posti a tutela dei beni culturali nel termine di centottanta giorni fissato ex art. 61, comma 2 c.b.c., lasciando così intendere che l’esercizio dell’azione ministeriale sia in effetti condizionato dalla (sola) valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

In altri termini, il legislatore avrebbe scelto di legittimare unicamente lo Stato all’esercizio dell’azione di nullità perché ritiene quest’ultimo il primo referente preposto alla tutela dei beni culturali, lasciando così fuori giuoco il mero quisque de populo, ossia «chiunque vi abbia interesse», come recita, a livello generale, l’art. 1421 cod. civ.

La conclusione di questo ragionamento sembra a questo punto obbligata: essendo la nullità ex art. 164 c.b.c. promuovibile dal solo soggetto nel cui interesse è prevista – ossia dal Ministero della cultura – ne consegue che tale nullità non potrebbe che essere di tipo relativo.

Ma v’è di più. Anche la giurisprudenza amministrativa sembra percorrere il medesimo solco tracciato dalla Cassazione. Il Consiglio di Stato, infatti, mostra da tempo di aderire alla tesi della nullità relativa[24], avendo più volte statuito che siffatta ipotesi di invalidità non solo non può essere dedotta dalle parti, né rilevata d’ufficio dal giudice, ma, come enunciato espressamente nell’art. 164, comma 2, c.b.c., non è precluso neppure il successivo esercizio della prelazione artistica.

L’adesione all’impostazione giurisprudenziale favorevole alla nullità relativa, oramai talmente consolidata da essere definita come jus receptum[25], non è tuttavia priva di rilevanti conseguenze, anche di ordine applicativo.

Anzitutto (I profilo), le ipotesi di nullità in esame sono così variegate da includere non solo le fattispecie di nullità presenti nel codice civile, ma ulteriori vizi che costituiscono causa di mero annullamento dell’atto di alienazione. Ed infatti, poiché in generale l’espressione «atto di alienazione» è riferibile a qualunque negozio dispositivo implicante il trasferimento del diritto di proprietà o anche del solo godimento materiale del bene, ne discende che l’art. 164 c.b.c. trovi applicazione non solo nel caso (di gran lunga più frequente) delle compravendite, ma anche nei rapporti di locazione instaurati tra il proprietario della cosa vincolata ed un terzo[26], e così pure nel caso di omessa denuncia in seguito al trasferimento della semplice detenzione[27]: ipotesi quest’ultima ormai sensibilmente ridimensionata a livello applicativo per effetto della modifica subita dall’art. 59, comma 1, c.b.c. per effetto della novella di cui alla l. 12 luglio 2011, n. 106[28].

In secondo luogo (II profilo), l’azione di nullità (relativa) ex art. 164 c.b.c. può essere giudizialmente promossa solo dallo Stato – nella competente articolazione del Ministero della cultura – e, oggi (ma la questione è dubbia), anche dalle regioni e dagli altri enti territoriali[29]. Il riconoscimento della legittimazione ad agire alla sola autorità amministrativa si spiega perché evidentemente è ritenuta dal legislatore il principale soggetto garante posto a presidio dell’interesse pubblico in materia: per tale ragione alle parti private viene sottratta la legittimazione ad agire in giudizio per l’impugnazione del negozio di trasferimento tra loro intercorso. Inoltre, come si evince dall’art. 164, comma 2, c.b.c. l’azione dello Stato può essere esercitata in ogni tempo, pur se alle condizioni indicate nell’art. 61, comma 2, c.b.c.[30].

Ma non basta. In giurisprudenza amministrativa si è altresì affermato che il Ministero non sarebbe affatto tenuto a notificare il provvedimento di esercizio della prelazione anche alle parti contraenti degli ulteriori negozi di disposizione del bene, essendo ritenuto sufficiente, a tal fine, che la notifica sia ritualmente eseguita alle (sole) parti dell’originario atto di alienazione[31].

In terzo luogo (III profilo), la nullità in commento non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, come invece (di regola) avviene per la nullità c.d. assoluta (v. art. 1421 cod. civ.) giacché la valutazione dell’interesse pubblico ad agire in giudizio nel caso di specie viene rimessa alla piena discrezionalità dell’Amministrazione. A ben vedere, l’indubbia interferenza con l’esercizio dell’azione amministrativa del Ministero avrebbe invece consigliato di introdurre un’espressa previsione del potere di rilevabilità d’ufficio da parte del giudice[32].

In quarto luogo (IV profilo), l’originario negozio giuridico produce ab origine effetti inter partes, che si protrarranno fino al momento in cui lo Stato deciderà di agire in giudizio per ottenere la declaratoria di nullità, o anche, se del caso, di attivare il potere di prelazione, atteso che il suo esercizio non necessariamente è consequenziale alla proposizione dell’azione di nullità[33]. E ciò si comprende, giacché trattasi di un’azione che non incide sull’efficacia dell’atto nei confronti delle parti contrattuali, ma che invece opera solo nei riguardi dello Stato. Il negozio produce così tutti i suoi effetti tra le parti (quindi anche quelli di carattere traslativo), per lo meno fino a quando lo Stato non deciderà di far valere la nullità.

E ancora (V profilo), poiché il negozio produce effetti solo inter partes, l’acquirente è legittimato a compiere tutti gli eventuali atti di natura strumentale inerenti alla qualità di proprietario appena acquisita, giacché la nullità, essendo prevista nell’interesse esclusivo dello Stato, non può valere nei rapporti tra privati. Al riguardo si rammenta che la giurisprudenza è solita far rientrare tra questi atti strumentali la licenza per finita locazione, con la conseguenza che il conduttore non può eccepire la mancata esecuzione della denuncia ex art. 59 al momento della proposizione della domanda[34].

Infine (VI profilo), come può evincersi dal comma 2 dell’art. 164 c.b.c., l’azione di nullità de qua è, in ogni caso, imprescrittibile e non può essere paralizzata neppure se il bene sia stato usucapito o si sia prescritta l’azione di ripetizione del bene, contrariamente al regime ordinario della nullità assoluta (v. art. 1422 cod. civ.)[35].

Questi, dunque, gli effetti della nullità, per lo meno secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, dai quali si può pertanto evincere che, mentre il I profilo comprende tanto le ipotesi di nullità (in senso tecnico), quanto le mere cause di annullabilità, i successivi profili II, III, IV e V rientrano a pieno titolo nel solo alveo dell’annullabilità[36]. Resta infine il VI profilo, il quale, a ben vedere, non configurando nè un’ipotesi di nullità (in senso tecnico), nè tantomeno un’ipotesi di annullabilità, sembra prefigurare una sorta di «nullità rafforzata»[37].

Di qui la natura affatto originale della nullità ora in esame.

4. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex 164 c.b.c. come ipotesi di nullità relativa

La posizione della dottrina in questa delicata materia risulta assai meno monolitica se confrontata all’indirizzo giurisprudenziale testé richiamato[38] giacché appare divisa tra coloro che ammettono l’istituto della nullità relativa[39] – assecondando così, almeno in linea di massima, la dominante ricostruzione giurisprudenziale – e coloro che, invece, ne contestano la configurabilità[40].

La tesi favorevole all’ammissibilità, a livello generale, della nullità relativa trova in effetti un forte appiglio di diritto positivo nell’art. 1421 cod. civ., precisamente laddove, nell’attribuire il diritto d’azione di nullità a chiunque vi abbia interesse, aggiunge l’inciso «salvo diverse disposizioni di legge». E in effetti da questa espressione sembra evincersi l’intenzione del legislatore di prefigurare anche azioni di nullità non esercitabili da chiunque, ma soltanto da soggetti appositamente legittimati, ossia, nel caso di specie, lo Stato e, oggi, forse, anche le regioni e gli altri enti pubblici territoriali[41].

Ma, come pare evidente, anche alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, il principale argomento invocato in favore della configurabilità della nullità relativa viene espunto dal comma 2 dell’art. 164 c.b.c., in cui si fa espressamente «salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell’articolo 61, comma 2».

Invero, secondo i sostenitori di questa ricostruzione, qualora l’atto di trasferimento di beni culturali fosse da ritenere radicalmente nullo, tale invalidità potrebbe essere fatta valere secondo i principi generali enunciati dal codice civile e dunque da chiunque e in qualunque momento, ma ciò darebbe luogo ad una grave conseguenza, ossia che il Ministero, non appena ottenuta la declaratoria di nullità in sede giurisdizionale, perderebbe poi ogni possibilità di esercitare la prelazione sul bene oggetto del contratto ormai dichiarato nullo[42].

A questo riguardo, anzi, partendo dall’assunto che spetta all’Amministrazione ogni valutazione di opportunità sulla scelta se esercitare o meno la prelazione, si è finanche affermato che «la nullità, per quanto eventualmente propedeutica all’esercizio del diritto di prelazione, resta una sanzione comminata indipendentemente dalle ulteriori conseguenze»[43].

Sennonché, come già accennato, l’orientamento favorevole alla nullità relativa non da tutti è condiviso, anzi spesso è osteggiato alla luce della teoria generale dell’invalidità dell’atto.

Parte della dottrina, infatti, respingendo in radice l’esistenza di una figura autonoma di nullità relativa, nega in nuce la dicotomia tra nullità assoluta e nullità relativa: si afferma, cioè, che questa seconda ipotesi di nullità, la cui esistenza sarebbe in effetti tutta da dimostrare, si caratterizzerebbe per la presenza di un autonomo regime giuridico, peraltro confliggente con quello previsto dal codice civile ascrivibile alla nullità assoluta[44].

A ben vedere, anzi, le regole che dovrebbero contraddistinguere le nullità relative risultano addirittura antitetiche a quelle tipiche della nullità assoluta. E in effetti, da un lato, le ipotesi di nullità (assoluta) sono tassativamente individuate dal legislatore, al contrario della c.d. nullità relativa ex art. 164 c.b.c. che invece racchiude in un grande “calderone” fattispecie assai diversificate tra loro, fra cui rientrano anche ipotesi di mera annullabilità dell’atto. Dall’altro, la domanda di nullità (assoluta) è azionabile da parte di chiunque, è inoltre rilevabile d’ufficio ed infine è efficace erga omnes, contrariamente alla nullità ex art. 164 c.b.c. che presenta caratteristiche opposte.

Non solo, ma si è poi osservato che, qualora si accettasse la teorica della nullità relativa, si verificherebbero diverse «sfasature nel sistema»[45].

Invero, si assisterebbe anzitutto alla stranezza di una nullità che opera di diritto, ma che tuttavia può essere fatta valere solo da alcuni soggetti, impedendo ad altri di richiedere ed eventualmente ottenere una declaratoria di nullità al fine di porre rimedio ad una sostanziale situazione di incertezza giuridica.

In secondo luogo, il negozio concluso tra le parti risulterebbe in parte valido e produttivo di effetti e in parte invalido e privo di efficacia, aggiungendo incertezza ad incertezza.

In terzo luogo, si aggiungerebbe l’ulteriore stranezza di una sanzione, qual è quella della nullità, dettata nell’interesse generale e dunque posta a disposizione di tutti i cittadini legittimati a farla valere in qualsiasi momento, che, nel caso di specie, finisce invece per agevolare solo alcuni soggetti, facendo in tal modo acquisire alla fattispecie in esame i connotati propri dell’annullabilità o quantomeno dell’inefficacia relativa.

Ma v’è di più. Sempre la medesima dottrina[46] ha altresì chiarito che la disposizione in esame è congegnata in modo tale che il contratto, pur originariamente valido nel periodo anteriore alla denuncia, potrebbe successivamente essere travolto da una nullità operante ex tunc, qualora la denuncia non venisse presentata oppure risultasse tardiva o priva dei requisiti ex lege previsti (v. art. 59 c.b.c.).

Inoltre, si aggiungerebbe un’ulteriore stranezza, ossia che, pur essendo previsto un termine di presentazione della denuncia (sessanta giorni dal compimento dell’atto di trasferimento), questa può tuttavia essere presentata anche ben oltre tale termine, con la conseguenza che la mancata presentazione della denuncia determina inizialmente una nullità provvisoria del contratto, invalidità che poi verrebbe meno nel momento della presentazione della denuncia, a condizione che nel frattempo non sia stata esercitata l’azione di nullità. Insomma, come si è giustamente affermato, ci troviamo innanzi ad «uno strano groviglio di discrasie nei principi»[47].

Alla luce di queste considerazioni si è perciò ritenuto preferibile, da parte di molti, abbandonare l’ipotesi della nullità relativa e tentare di percorrere altre strade, ben consci non solo delle notevoli difficoltà cui si andrebbe incontro (sommariamente descritte poc’anzi), ma anche del fatto che la giurisprudenza civile da sempre respinge con forza la ricostruzione dell’invalidità in esame in termini di nullità assoluta, appoggiando, quasi unanimemente, l’ipotesi della nullità relativa[48].

In conclusione, una volta confutata la teorica della nullità relativa, le possibili soluzioni che possono prospettarsi all’interprete si riconducono sostanzialmente a tre ipotesi ricostruttive, peraltro assai distanti tra loro.

La prima sarebbe quella di considerare la fattispecie sub art. 164 c.b.c. come un vero e proprio caso di nullità assoluta.

La seconda ipotesi sarebbe invece quella di abbandonare l’idea di configurare la fattispecie come un caso di invalidità-nullità (nonostante il tenore letterale della norma), ricostruendola invece come un caso di inefficacia semplice (o di inopponibilità), limitatamente al solo ente prelazionario.

Infine, si è ipotizzato di ritornare a qualificare la fattispecie come un caso di invalidità-nullità (in ciò confortati dal dato letterale della norma), sebbene da configurarsi come fattispecie sui generis, non inquadrabile né alla stregua di una nullità assoluta, né tantomeno come nullità relativa.

Nei prossimi paragrafi si passeranno in rassegna anche queste tre ipotesi ricostruttive.

5. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex 164 c.b.c. come ipotesi di nullità assoluta

La prima (e più ovvia) soluzione sarebbe quella di appellarsi al dato letterale e quindi di ritenere l’invalidità de qua quale vera e propria ipotesi di nullità (assoluta), come tale assoggettabile al regime generale della nullità contrattuale previsto dal codice civile.

Questa tesi, pur seguita da talune voci isolate in dottrina[49] e da un unico precedente giurisprudenziale[50], presta tuttavia il fianco alla severa critica fondata sulla sostanziale inconciliabilità tra la disciplina (generale) della nullità contenuta nel codice civile e quella (speciale) prevista dal dato letterale offerto dall’art. 164 c.b.c.

In particolare, appaiono difficilmente compatibili i principi e la natura stessa della nullità in generale con la configurazione di una nuova tipologia di nullità quale ipotesi di invalidità conseguente ad un comportamento successivo alla conclusione del negozio, e non, come invece dovrebbe accadere, ad esso coeva[51].

Al fine di superare l’impasse, parte della dottrina[52] da tempo rifiuta l’idea di creare una nuova categoria di nullità – che potrebbe chiamarsi «nullità successiva» –, mentre invece propone, più semplicemente, di ricorrere alla categoria, peraltro già nota, della «inefficacia successiva», espressione ritenuta più consona alla presunta volontà negoziale delle parti, dovendo queste ultime, al momento della stipulazione del negozio, essere in grado di avvedersi se l’atto che sono in procinto di compiere sia o meno idoneo a produrre effetti.

Secondo i fautori di questa ipotesi ricostruttiva, appare più corretto abbandonare il profilo dell’invalidità dell’atto, nonostante il tenore letterale dell’art. 164 c.b.c. si esprima in termini di «nullità», e accedere alla tesi che configura la fattispecie de qua quale mera sospensione degli effetti negoziali.

Sempre secondo questa dottrina, la conclusione obbligata sarebbe perciò quella di respingere l’idea di qualificare la fattispecie in esame quale vero e proprio caso di nullità perché, in forza dell’art. 164 c.b.c. (e delle corrispondenti disposizioni, di identico tenore, della legislazione previgente), il negozio compiuto in violazione del Codice Urbani mantiene sempre la sua efficacia inter partes, risultando inefficace solo nei rapporti con lo Stato e nel limite temporale compreso tra la stipulazione del contratto e il compimento del sessantesimo giorno dalla sua denuncia eseguita ex art. 59 (quindi anche per l’intero periodo in cui il Ministero non abbia ricevuto la denuncia)[53]. E questo “strano” regime opera malgrado l’espresso richiamo alla categoria della nullità, contenuto nel comma 2 dell’art. 164 c.b.c.[54].

Né d’altro canto potrebbe sostenersi che in tal modo verrebbe tradita la portata della norma, tesa a valorizzare al massimo il patrimonio culturale, vietandone una fruizione distorta. Come infatti si è rilevato, «a questa riflessione si potrebbe obiettare che il vero interesse dello Stato non è quello di acquisire interamente il patrimonio culturale italiano, bensì quello di conservarne l’utilizzazione e di avvantaggiarne la fruizione da parte dell’intera collettività. La commercializzazione di questi beni, se resta all’interno dello Stato, se essi vengono conservati in modo appropriato, appare momento non meno pregnante rispetto all’intento conservativo, e pertanto l’interesse che vi corrisponde non appare così intenso da meritare una nullità piena»[55].

6. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex 164 c.b.c. come ipotesi di mera inefficacia dell’atto

Preso atto dell’impossibilità di ricostruire la fattispecie in esame quale vera e propria ipotesi di invalidità (in entrambe le varianti della nullità assoluta e della nullità relativa), parte della dottrina ha spostato la ricerca della soluzione del problema sul terreno dell’opponibilità, e quindi dell’efficacia, dell’atto[56].

In sostanza, secondo i fautori di questa ricostruzione l’espressione «non avvenuta» contenuta nell’art. 59, comma 5, c.b.c. («Si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise») darebbe luogo all’inefficacia dell’alienazione e non già alla sua radicale nullità (o inesistenza) poiché la violazione della legge in questo caso «è frutto del mancato compimento di un atto successivo e distinto rispetto al negozio traslativo»[57].

In altri termini, nell’art. 164 c.b.c. il negozio traslativo compiuto in violazione delle norme sulla circolazione dei beni culturali non sarebbe viziato, ma semplicemente non opponibile ai soggetti pubblici, i quali vieppiù saranno sempre legittimati ad esercitare il potere di prelazione, nonostante la nullità dell’atto.

Non trattandosi dunque di un vizio dell’atto, la nullità in discorso rappresenterebbe solo una sanzione civile consistente nella limitazione dell’efficacia del negozio nei confronti di una ristretta cerchia di soggetti pubblici, a favore dei quali è prevista una cospicua deroga all’art. 1422 cod. civ., giacché tale inefficacia opera nei loro confronti anche in caso di intervenuta usucapione o di prescrizione dell’azione di restituzione[58]. Anzi, per il medesimo ordine di idee ci si è spinti sino ad escludere l’applicabilità del­l’art. 1153 cod. civ.[59].

A ben vedere, però, questa ricostruzione non offre unanimità di vedute giacché sembrano “contendersi il campo” addirittura tre differenti versioni della medesima impostazione ermeneutica.

La prima opzione è quella che ricostruisce l’atto come sempre valido ed efficace tra le parti (quindi prima e dopo la denuncia), mentre nei riguardi dello Stato si distingue tra il momento precedente la denuncia di trasferimento e il momento successivo: nel primo caso, infatti, il negozio sarebbe inopponibile solo nei confronti dello Stato (cioè nei confronti di quest’ultimo sarebbe del tutto inefficace); nel secondo caso, ossia una volta intervenuta la denuncia, l’atto diverrebbe opponibile allo Stato, che potrebbe così esercitare la prelazione[60].

Sennonché, questa ricostruzione non è esente da rilievi critici, giacché, se da un canto è vero che, una volta denunciato il trasferimento – ferma l’opponibilità dell’atto nei confronti dello Stato – l’efficacia del negozio rimane sospesa inter partes (ed erga omnes) fino a quando non sia esercitata la prelazione o non sia spirato il termine di sessanta giorni per il suo esercizio, da un altro canto è altrettanto vero che la tesi in esame appare incongrua allorquando enuncia che l’atto negoziale sia sempre valido ed efficace inter partes.

Un’altra opzione ermeneutica[61] configura invece il negozio traslativo, per un verso, come parzialmente inefficace prima della denuncia, cioè efficace tra le parti e inefficace per lo Stato in forza dell’art. 61 legge Bottai e ora dell’art. 164 c.b.c., e, per altro verso, come totalmente inefficace dopo la denuncia; perciò, risulterebbe inefficace anche nei confronti delle parti in forza dell’art. 32, comma 2, legge Bottai, ora dell’art. 61, comma 4, c.b.c.[62].

Questa seconda variante della ricostruzione ermeneutica in esame sembra tuttavia introdurre, come evidenziato in dottrina, una vera e propria «discrasia tra inefficacia parziale prima della denuncia (situazione patologica) ed inefficacia totale dopo la denuncia (proprio quando la situazione fisiologica pretenderebbe effetti pieni)»[63], il che rischierebbe di rendere l’intera ricostruzione incongruente e, forse, anche illogica[64].

Infine, rimane l’opinione di chi considera l’atto «inopponibile allo Stato prima della denuncia ed in ogni caso (sia prima che dopo la denuncia) inefficace solo fra le parti allo scopo di consentire allo Stato l’esercizio della prelazione»[65]: tesi che, in effetti, appare preferibile perché sembra maggiormente in sintonia con il complessivo quadro normativo in esame, sempre che si accetti di aderire all’impostazione della inopponibilità-inefficacia e di escludere quella della nullità.

Ma, come tra poco si metterà in luce, rimangono davvero numerose le perplessità che suscita la ricostruzione della fattispecie in esame quale mera ipotesi di inopponibilità o inefficacia. Il che porta a riconsiderare nuovamente l’opzione ermeneutica favorevole ad un recupero della nullità, sebbene in una differente prospettiva rispetto a quanto sinora evidenziato.

7. Accoglimento della ricostruzione dell’invalidità ex 164 c.b.c. come nullità speciale di diritto pubblico

Ad avviso di chi scrive appare in ogni caso preferibile aderire ad una diversa ricostruzione teorica, questa volta propensa a configurare l’invalidità ex art. 164 c.b.c. alla stregua di un tertium genus di nullità o, meglio, di una ipotesi di nullità speciale di diritto pubblico[66].

Come infatti ha sostenuto un’autorevole voce rimasta isolata in dottrina, la fattispecie in esame presenta le tipiche caratteristiche di una vera e propria nullità speciale, figura da tempo elevata a dignità di vero e proprio istituto di teoria generale[67]. Con questa espressione la dottrina privatistica individua quelle ipotesi di nullità previste in talune leggi di settore che, pur presentando i tratti essenziali della nullità civilistica (rilevabilità d’ufficio, imprescrittibilità dell’azione e conseguente insanabilità), non possono tuttavia essere fatte valere dai destinatari dei divieti ex lege previsti, in quanto preposte alla tutela dei contraenti “deboli”, i soli legittimati ad avvalersene[68]. Questa particolare forma di nullità presenta dunque anche profili propri, differenti da quelli previsti in via generale dal codice civile.

Sennonché va altresì evidenziato che, nonostante talune caratteristiche comuni, la nullità ex art. 164 c.b.c. si distingue dalle nullità speciali testé richiamate perché non è rilevabile d’ufficio e non è finalizzata alla tutela del contraente debole, ma di un terzo (il Ministero della cultura), estraneo al contratto e certamente non soggetto debole.

Ad ogni modo, se da un lato risulta evidente il carattere derogatorio della nullità speciale ex art. 164 c.b.c. in ordine a taluni aspetti della disciplina generale del codice civile, dall’altro è pur vero che ci si trovi dinnanzi ad una nullità che mantiene gli elementi essenziali della nullità “ordinaria”, da ravvisarsi nell’imprescrittibilità dell’azione, nell’insanabilità degli atti giuridici intervenuti e nella conseguente loro inefficacia[69].

In effetti, non v’è da stupirsi che la nullità ex art. 164 c.b.c. rientri a pieno titolo nel novero delle nullità c.d. speciali: invero, non va sottaciuto che la disciplina generale della nullità dei contratti contenuta nel codice civile è dettata in via principale per regolamentare la nullità dei contratti, ossia dei più tipici atti negoziali assoggettati a regime privatistico. Al contrario, la disciplina della nullità del Codice Urbani, pur interferendo nell’attività negoziale dei privati (generalmente attraverso il patrocinio dei notai), è comunque contraddistinta dal perseguimento di fini generali, e quindi da una matrice giuspubblicistica, che ben giustifica la previsione di un regime giuridico differenziato rispetto a quello tipico dell’attività contrattuale dei privati[70].

Né, d’altro canto, rileva la circostanza che la disciplina contenuta nel codice civile assurga a dignità di diritto comune, tanto da essere invocata (soprattutto in passato), ad esempio, per ricostruire la struttura degli atti amministrativi o per applicare a questi ultimi per analogia la disciplina codicistica sull’interpretazione dei contratti (artt. 1362 ss. cod. civ.)[71], o, ancora, per definire il regime dell’in­validità degli atti amministrativi, la cui ricostruzione teorica ha indubbiamente risentito (specialmente nelle sue prime elaborazioni) dell’apporto offerto dalla dogmatica civilistica nello studio della teoria generale del negozio giuridico.

Le norme del Codice civile in materia contrattuale, e i principi ivi contenuti, possono invero essere derogate da disposizioni di pari rango legislativo (come il Codice Urbani), senza che ciò implichi chissà quali sconquassi al sistema. Anzi, la dottrina amministrativistica è tradizionalmente più incline a ricercare nell’intero ordinamento (e non già in un suo limitato ambito settoriale) i principi generali da applicare ai vari istituti che le si prospettano in sede applicativa e pertanto è da sempre portata ad adattare tali istituti “alla bisogna”, non di rado “piegandoli” alle esigenze imposte dalla peculiarità della materia e dagli interessi da questa protetti. Si pensi, ancora, alla lunga evoluzione della dottrina amministrativistica nell’elaborazione del modello teorico dell’atto amministrativo, sviluppatasi dapprima in chiave privatistica sul modello del negozio giuridico, e poi approdata in una prospettiva più squisitamente giuspubblicistica.

La peculiarità della nullità prevista dall’art. 164 c.b.c. non deve pertanto stupire sotto il profilo dogmatico giacché è pacifico che, nell’autonomia di questa particolare branca ordinamentale (ossia, il diritto amministrativo), i principi classici del diritto civile subiscano deroghe, anche cospicue, se ciò sia imposto dalla necessità di meglio assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico.

D’altronde, non si ragiona forse in modo analogo anche nel delineare la figura teorica della prelazione artistica? Invero, dopo anni di dibattiti, la dottrina più accreditata è portata a configurare questo istituto quale vero e proprio tertium genus di prelazione, sottoposto ad un autonomo regime giuridico, che si affianca alle discipline delle prelazioni di diritto comune, convenzionali o legali (prelazione del coerede, prelazione abitativa, ecc.)[72].

Ma v’è di più. La ricostruzione teorica proposta dalla (pur autorevolissima e diffusa) dottrina favorevole ad un “declassamento” della nullità in una mera ipotesi di inefficacia semplice (o inopponibilità) non sembra, pur nella dovizia delle argomentazioni dedotte, convincere del tutto. Ciò per una pluralità di ragioni, che si ritiene di dover qui di seguito specificare.

Anzitutto, tale configurazione dogmatica pare confliggere in misura eccessiva con il dato letterale offerto dall’art. 164 c.b.c. giacché “declassa”, forse un po’ troppo sbrigativamente, la scelta di politica legislativa di introdurre una disciplina sanzionatoria espressa chiaramente in termini di «nullità», intravedendo solo una mera ipotesi di inefficacia semplice.

Ad avviso di chi scrive, la scelta del legislatore va comunque difesa, respingendo tutte le ipotesi ricostruttive, come quella ora confutata, che sviliscono la nullità quasi si trattasse di un refuso che, sbadatamente, resiste ad ogni rilettura della disciplina in esame.

Ci si domanda allora: perché non intendere la scelta operata dal legislatore come una chiara e netta presa di posizione in favore della nullità, che, anche nel comune sentire, evoca maggiormente l’idea della sanzione rispetto ad una mera ipotesi di inefficacia dell’atto?

E ancora: perché il legislatore, nonostante il clamore suscitato da questo dibattito, non esita a confermare il proprio tradizionale orientamento, che ormai si trascina da oltre un secolo, in quanto persino la legge Rosadi del 1909 prevedeva che le «alienazioni fatte contro i divieti contenuti nella presente legge» fossero colpite da «nullità di pieno diritto»?  Lo stesso timido tentativo di mitigare l’incisività di quest’ultima espressione con un più blando «sono nulli», introdotto dall’art. 135 t.u. 1999 e quindi ripreso dal Codice Urbani, sembra in effetti confermare l’intenzione del legislatore di prevedere comunque la “pena” della nullità.

La mera inefficacia dell’atto traslativo appare francamente insufficiente a stigmatizzare, sotto il profilo giuridico, il compimento di atti posti in spregio ai divieti e alle prescrizioni imposti dal Codice Urbani a tutela di interessi giuspubblicistici, addirittura di rango costituzionale [v. artt. 9 e 117, secondo comma, lett. s), Cost.]. D’altro canto, finanche il silenzio serbato in ordine alla disciplina in esame dai vari decreti correttivi (come il c.d. decreto correttivo Rutelli approvato con d.lgs. 26 marzo 2008, n. 62) e dalle successive leggi recanti modificazioni ed integrazioni al Codice Urbani sembra confermare la bontà della ricostruzione dell’art. 164 qui vaticinata perché non scalfiscono minimamente la nullità ivi prevista.

Non solo. L’interpretazione contra litteram legis, favorevole a ridurre la nullità in mera ipotesi di inefficacia dell’atto, contrasta anche con la diffusa tendenza del legislatore ad accogliere gli apporti maturati nel tempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Si pensi alla travagliata evoluzione che ha segnato la disciplina dell’atto di trasferimento del bene culturale durante la pendenza del termine di sessanta giorni per l’esercizio del potere prelazionario del Ministero: il legislatore, infatti, ha dapprima condizionato risolutivamente tale atto di trasferimento (v. art. 6, secondo comma, legge Rosadi), quindi sospensivamente (art. 32, comma 2, legge Bottai), poi, addirittura, ha qualificato l’intero atto di trasferimento sic et simpliciter come inefficace (art. 60, comma 3, t.u. 1999), per poi ritornare infine alla vecchia formula della condizione sospensiva (art. 61, comma 4, c.b.c.). E il medesimo ragionamento potrebbe estendersi ad ulteriori modifiche apportate alla previgente disciplina dei beni culturali, magari meno vistose, ma egualmente sintomatiche dell’at­tenzione e della cura riservata dal legislatore nella elaborazione del Codice Urbani[73].

Perché, allora, su un punto così tanto discusso, qual è la disciplina della nullità degli atti di trasferimento, il legislatore non è mai intervenuto con la previsione di un nuovo assetto normativo?

Da un altro versante, poi, è necessario osservare che l’ordinamento, allorquando introduce vere e proprie fattispecie di inefficacia semplice, tende a manifestare chiaramente tale intenzione attraverso una espressa previsione di inefficacia dell’atto, guardandosi bene dal qualificare siffatte ipotesi alla stregua di casi di nullità (o di annullabilità). Si pensi, paradigmaticamente, al vecchio art. 17 cod. civ., da tempo abrogato, in cui si disponeva che gli acquisti di beni immobili o le accettazioni di donazioni o eredità o il conseguimento di legati da parte della persona giuridica in assenza di previa autorizzazione governativa erano privi di effetto («non hanno effetti»), null’altro aggiungendo[74].

Nel caso di specie, ad avviso dello scrivente, appare davvero eccessivo disattendere il tenore letterale dell’art. 164 c.b.c allo scopo di interpretare la nullità ivi prevista alla stregua di una mera ipotesi di inefficacia (o inopponibilità).

Infine, last but not least, la tesi dell’opponibilità dell’atto appare troppo artificiosa, a fronte dei risultati ottenuti, che appaiono tutto sommato modesti e più che altro rivolti a salvaguardare tradizionali costruzioni teoriche fondate sulla disciplina del codice civile in materia di nullità.

E allora, perché non lasciare le cose così come sono? Perché, anziché ricostruire la fattispecie in esame quale mera ipotesi di inefficacia o inopponibilità (salvo poi disquisire se operi solo nei confronti dello Stato o anche delle parti private o addirittura erga omnes), non si consideri invece il dato normativo per quello che è, ossia che il legislatore ha letteralmente disposto la nullità dell’atto, pur sottoponendola ad un regime in parte differenziato da quello “ordinario” del codice civile perché, da un lato, l’azione è promuovibile solo dallo Stato (e non da chiunque) e, dall’altro, risulta addirittura «rafforzata», in quanto esercitabile in ogni tempo, quindi nonostante l’eventuale usucapione del bene o l’eventuale prescrizione dell’azione di ripetizione (in deroga all’art. 1422 cod. civ.).

Si prenda dunque atto, semplicemente, del differente regime giuridico del caso di specie e lo si giustifichi con la peculiarità della materia in cui l’interesse pubblico sotteso – ossia, l’esigenza di tutelare il patrimonio culturale del Paese – costituisce in sé una ragione più che sufficiente a giustificare ogni deroga ai principi privatistici perché mira a rafforzare l’ambito di operatività della nullità, finanche da renderla insensibile alle usucapioni medio tempore maturate o alle prescrizioni delle azioni di ripetizione.

Si tratta, dunque, di deroghe pienamente giustificate e condivisibili perché si pongono in linea con l’ottica giuspubblicistica di salvaguardare ante omnia il patrimonio culturale del Paese, in ossequio al canone fondamentale imposto dall’art. 9 Cost.

[1] Come è noto, la disciplina sulla tutela e la valorizzazione dei beni culturali (in passato definiti «cose di interesse storico-artistico») è oggi racchiusa nel d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, per brevità denominato anche «Codice Urbani», dal nome del Ministro per i beni e le attività culturali dell’epoca.

[2] Sulle fattispecie di reato previste dal Codice Urbani, cfr., ex multis: G.P. De Muro, I delitti contro il patrimonio culturale nel codice penale: prime riflessioni sul nuovo titolo VIII bis, in Sistemapenale.it, 29 aprile 2022; C. Perini, Itinerari di riforma per la tutela penale del patrimonio culturale, in www.lalegislazionepenale.eu, 19.2.2018, pp. 5 ss.; A. Massaro, Diritto penale e beni culturali: aporie e prospettive, in A. Battelli, B. Cortese, A. Gemma, A. Massaro (a cura di), Patrimonio culturale. Profili giuridici e tecniche di tutela, Roma 2017, pp. 190 ss.; V. Manes, La tutela penale, in C. Barbati, M. Cammelli, G. Sciullo (a cura di), Diritto e gestione dei beni culturali, Bologna, 2011, pp. 290 ss.; F. Resta, Anticipazione e limiti della tutela penale in materia di “danneggiamento” di beni culturali, in A. Manna, Il codice dei beni culturali e del paesaggio. Gli illeciti penali, Milano 2005, pp. 54 ss.; E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, in E. Follieri (a cura di), Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, Napoli, 2005, pp. 329 ss.; G.P. Demuro, Beni culturali e tecniche di tutela penale, Milano, 2002; F. Lemme, La contraffazione e alterazione d’opere d’arte nel diritto penale, Padova, 2001; L. Conti, Considerazioni brevi sulla tutela dei beni culturali e suoi possibili riflessi penalistici, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2001, II, pp. 641 ss.; L. Ramacci, Danneggiamento del patrimonio archeologico, storico o artistico, in Nuovo Dir., 2000, pp. 1100 ss.; P. Castellazzi, Omessa denuncia del trasferimento di beni storico-artistici e termine prescrizionale del relativo reato, in Arch. locazioni, 1997, pp. 571 ss.; A. Ruffino, Omessa denuncia di cose archeologiche ed elemento psicologico del reato, in Urb. e app., 1997, pp. 1387 ss.; R. Ristori, Patrimonio archeologico, storico o artistico (offese al), in Dig. disc. pen., IX, 1995; M.R. Cozzuto Quadri, In tema di sanzioni per omessa denunzia di vendite di cose d’arte, in Nuova giur. civ., 1994, I, pp. 452 ss.; A. Anselmo, Irregolare denuncia di compravendita di un bene artistico e diritto di prelazione dello Stato quale espressione di un potere sanzionatorio, in Foro amm., 1992, II, pp. 2344 ss.; F. Lemme, La circolazione dei beni culturali nella prospettiva del 1993, in Cass. pen., 1990, I, pp. 989 ss.; M. Bellacosa, Patrimonio archeologico, storico e artistico nazionale (tutela penale), in Enc. giur. Treccani, 1990, XXII, pp. 1 ss.; A. Postiglione, Lo stato della giurisprudenza di legittimità e di merito in ordine al patrimonio, storico, artistico ed archeologico, in Riv. pen., I, 1985, 229; G. Pioletti, voce Patrimonio artistico e storico nazionale (reati contro il), in Enc. dir., Milano, 1982, XXXII, pp. 382 ss.

[3] L’espressione «prelazione artistica», pur non del tutto precisa (così, G.F. Basini, La prelazione artistica, in I Contratti, 2019, pp. 462 ss.), viene ampiamente utilizzata per distinguere la prelazione culturale dalle prelazioni legali di diritto comune, parimenti sottoposte a specifici regimi giuridici. Tra queste rilevano, anzitutto, le fattispecie disciplinate dal codice civile: la prelazione in favore del partecipante all’impresa familiare (art. 230-bis, quinto comma, cod. civ.); la prelazione ereditaria spettante al coerede (art. 732); la prelazione del concedente l’enfiteusi (art. 966; art. 8, l. n. 590/1965; art. 7, l. n. 817/1971); il patto di preferenza nel contratto di somministrazione in favore del somministrante in caso di stipulazione di un successivo contratto con il medesimo oggetto (art. 1566); la prelazione in favore del mezzadro (art. 2157); le prelazioni societarie in favore dei soci (art. 2355-bis, primo comma). Seguono le prelazioni della legislazione speciale: la prelazione agraria (art. 8, l. n. 590/1965); la prelazione commerciale (art. 38, l. n. 392/1978); la prelazione abitativa (art. 3, l. n. 431/1998). Per un inquadramento della materia, cfr., ex multis: M.G. Salvadori, A. Giuffrida (a cura di), Le prelazioni nella prassi notarile, Atti del convegno di Cereseto, 29 ottobre 2010 e 13 maggio 2011, Milano, 2012; R. Triola, La prelazione legale, Milano, 2003; A. Corsi, Le prelazioni legali, in Notariato, 1998, pp. 72 ss.; E. Cesaro, La prelazione in generale, in Aa. Vv., Le prelazioni, Napoli, 1985; G. Furgiuele, Contributo allo studio della struttura delle prelazioni legali, Milano, 1984; E. Perego, La disciplina della prelazione convenzionale e le prelazioni legali, in Riv. dir. comm., I, 1982, pp. 157 ss.; M. D’Orazi Flavoni, Prelazione legale e volontaria, in Scritti giur., I, Roma, 1965, pp. 7-500.

[4] Sul punto, sia consentito richiamare A. Giuffrida, La prelazione culturale: profili giuspubblicistici, in Federalismi.it, n. 1/2024, pp. 1 ss.

[5] La copiosa letteratura in materia di circolazione dei beni culturali si distribuisce in innumerevoli articoli su temi specifici e in note a sentenza, mentre sono piuttosto limitate le opere di carattere monografico. In particolare, si segnalano i seguenti contributi: A. Giuffrida, La prelazione culturale: profili giuspubblicistici, cit.; F. Borriello, La prelazione artistica tra tutela, fruizione e identità del patrimonio culturale. Prospettiva comparata tra Italia e Paesi Bassi, in Ambientediritto, 2021; V. Bongiovanni, La prelazione artistica tra pubblico e privato, in Juscivile, n. 6, 2020, pp. 1561 ss.; G.F. Basini, La prelazione artistica, in I Contratti, 2019, pp. 462 ss.; G. Aversano, La prelazione artistica e l’autonomia contrattuale, Torino, 2018; P. De Martinis, Prelazione artistica: vecchi e nuovi temi, in Resp. civ. e previdenza, 2016, (3), pp. 1014 ss.; A. Giuffrida, Prelazione artistica, denuncia e nullità degli atti di trasferimento di beni culturali: profili ricostruttivi in chiave giuspubblicistica, in Il diritto dell’economia, n. 2, 2012, pp. 379 ss.; A. Giuffrida, Contributo allo studio della circolazione dei beni culturali in ambito nazionale, Milano, 2008 (spec. pp. 227 ss.); A. Pischetola, Circolazione dei beni culturali e attività notarile, in Quad. not., 15/2006, 2006; B. Basetti Sani Vettori, G. Celeste, G. Casu, A. Venditti, Il commercio giuridico dei beni culturali, in Quad. not., 1/2001, Milano, 2001; C. Fabbricatore, A. Scarpa, La circolazione dei beni culturali, Milano, 1988; M.R. Cozzuto Quadri, La circolazione delle cose d’arte, Napoli, 1997; M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 1995-1997, pp. 2217). Quanto al particolare tema della nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali, cfr.: G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, in Studi e Materiali, 2004, (2), 686; A. Pappalardo, La vendita tra i privati incassa l’ok dell’autorità, in Guida al diritto de Il Sole 24 Ore, dossier aprile 2004, 98; M.A. Sandulli, M. D’Amico, La disciplina sanzionatoria degli illeciti contro il patrimonio culturale, in A. Catelani, S. Cattaneo (a cura di), I beni e le attività culturali, Tratt. dir. amm., diretto da G. Santaniello, 2002, XXXIII, pp. 715 ss.; M. Costanza, La prelazione artistica fra nullità della vendita e garanzia del venditore, in Giust. civ., 2001, I, pp. 2950 ss.; G. Casu, Beni culturali e contrattazione immobiliare, in Studi e materiali, VI, Milano, 2001, pp. 145 ss.; G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, in www.notariato.it, 2000; A. Mansi, Vendita di immobile di un ente ecclesiastico senza autorizzazione. Autorizzazione a vendere e prelazione, in Riv giur. ed., 2000, I, 691; F. Florian, sub art. 135, in M. Cammelli (a cura di), La nuova disciplina dei beni ambientali e culturali. Commento al t.u. d.lgs. n. 490 del 1999, Bologna, 2000, pp. 429 ss.; A. Anselmo, Irregolare denuncia di compravendita di un bene artistico e diritto di prelazione dello Stato quale espressione di un potere sanzionatorio, in Foro amm., 1992, II, pp. 2344 ss.; G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, in Foro it., I, 1948, c. 52 ss. Infine, puntuali riferimenti alla nullità de qua si ritrovano anche nella più autorevole manualistica e nei commentari, tra cui si segnalano: A. Crosetti, D. Vaiano, Beni culturali e paesaggistici, Torino, 2023, pp. 103 ss.; R. Invernizzi, voce Art. 59-62 e voce Art. 164, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2019, pp. 601 ss. e pp. 1433 ss.; M.A. Sandulli, sub Art. 164, in G. Leone, A.L. Tarasco (a cura di), Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, 2006, pp. 963 ss.; N. Assini, G. Cordini, I beni culturali e paesaggistici, Padova, 2006, pp. 143 ss.; M. Palmieri, sub Art. 164, in G. Trotta, G. Caia, N. Aicardi (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Nuove leggi civ. comm., 2006, (1), pp. 236 ss.; E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, in E. Follieri (a cura di), Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, Napoli, 2005, pp. 341;  F. De Maria, sub Art. 164, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, pp. 644 ss.; A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, pp. 291 ss.; R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, Milano, 2004, pp. 328 ss.; T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 2001, pp. 483 ss.

[6] Nella letteratura sterminata in tema di potere amministrativo, cfr.: A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico, in Annali della Facoltà di Economia e Commercio dell’Universi­tà di Messina, 1981, pp. 405 ss.; G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova, 1989; E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm. 1993, pp. 3 ss.; M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo: profili critici, Napoli, 2018.

[7] Trattasi del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’art. 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352», che ha abrogato la l. 1° giugno 1939, n. 1089, recante «Tutela delle cose d’interesse artistico o storico» (legge Bottai), il quale, a sua volta, è stato abrogato dal vigente Codice Urbani.

[8] Il riferimento è al r.d.l. 22 novembre 1925, n. 2192, recante «Disposizioni riguardanti le alienazioni effettuate contro i divieti stabiliti dalla legge 20 giugno 1909, n. 364». Al riguardo, in dottrina si è osservato che detto decreto aveva «conferito un’impronta tipicamente pubblicistica, disponendo che [la nullità già prevista dalla legge del 1909] venisse pronunciata con un atto dell’autorità amministrativa» (T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 484), tanto da indurre certa dottrina del tempo (v. M. Grisolia, La tutela delle cose d’arte, Roma, p. 436) a configurare la fattispecie ora in esame come una vera e propria ipotesi di sanzione amministrativa.

[9] Trattasi della l. 20 giugno 1909, n. 364, recante «[…] norme per l’alienabilità delle antichità e delle belle arti», che ha abrogato la precedente l. 12 giugno 1909, n. 185 (c.d. legge Nasi).

[10] Secondo F. De Maria, sub Art. 164, cit., pp. 644 il vigente art. 164 c.b.c. non apporta alcuna modifica alla tradizionale disciplina della nullità, giacché riprende letteralmente il tenore dell’art. 135 t.u. 1999, il quale ultimo, a sua volta, nonostante la sostituzione dell’espressione «nullità di pieno diritto» contemplata negli artt. 61, l. n. 1089/1939 e 29 legge Rosadi del 1909 con la più mite «sono nulli», di fatto non ha prodotto sostanziali modificazioni rispetto la disciplina pregressa (in tal senso sono anche R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit., p. 332, e R. Invernizzi, voce Art. 164, cit., p. 1435).

[11] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 291.

[12] Così, tra gli altri, M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 963; F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 644; G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 32 ss.

[13] Così, R. Invernizzi, voce Art. 164, cit., p. 1435.

[14] R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit., p. 332.

[15] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 291.

[16] T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 484.

[17] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 294.

[18] Ibidem.

[19] Così, F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 644.

[20] La circostanza che l’art. 164 – analogamente ai previgenti artt. 135 t.u. Melandri del 1999 e 61, legge Bottai – non operi alcuna distinzione tra ipotesi di nullità ed ipotesi di annullabilità è stata da tempo messa in luce dalla giurisprudenza, anche risalente (cfr. Cass., sez. II, 14 marzo 1987, n. 2660, in Foro it. Mass., 1987; Cass., sez. un., 9 dicembre 1985, n. 6180, in Giust. civ., 1985, I, pp. 1044 ss.; Cass., sez. un., 15 maggio 1971, n. 1440, in Foro it., 1971, I, c. 2829; Cass., sez. I, 17 giugno 1967, n. 1429, in Foro it., 1967, I, c. 2381).

[21] Si veda, per tutti, A. Torrente, P. Schlesingher, Manuale di diritto privato, Milano, 2021, pp. 668 ss.

[22] In tal senso, funditus, già Cass. 17 giugno 1967, n. 1429, cit.

[23] In senso adesivo alla ricostruzione in termini di nullità relativa sono, ex plurimis, le seguenti pronunce: Cass. civ., sez. II, 27 novembre 2019, n. 30984; Cass. civ. sez. III, 20 marzo 2012, n. 4378, in Giust. civ. Mass., 2012, (3), p. 363; Cass. civ., sez. II, 10 marzo 2009, n. 5773; Cass. civ., sez. II, 24 maggio 2005, n. 10920, in Foro it., 2006, I, c. 1880; Cass., sez. III, 12 ottobre 1998, n. 10083, in Foro it., 1999, I, c. 126; Cass., sez. un., 11 marzo 1996, n. 1950, in Foro it., 1996, I, c. 2444; Cass., sez. un., 26 gennaio 1994, n. 728, in Foro it., 1994, I, c. 1053; Cass., sez. II, 26 aprile 1991, n. 4559 in Foro it., Mass, 1991; Cass., sez. III, 12 giugno 1990, n. 5688, in Foro it., Mass, 1990; Cass., sez. un. 24 novembre 1989, n. 5070, in Dir. e giur. agr., 1992, pp. 102 ss.; Cass., sez. un., 9 dicembre 1985, n. 6180, in Giust. civ., 1985, I, pp. 1044 ss.; Cass., sez. III, 14 febbraio 1975, n. 590, in Foro it., 1975, I, c. 1107; Cass., sez. un., 15 maggio 1971, n. 1440, in Foro it., 1971, I, c. 2829; Cass., sez. I, 17 giugno 1967, n. 1429, cit.; Cass., sez. I, 14 aprile 1947, n. 554, in Foro it., 1948, I, c. 32, con nota critica di G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit.

[24] Si veda, su tutte, Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2001, n. 923, in Foro amm., 2001, I, p. 59. In senso conforme, si veda, più recentemente, anche Tar Puglia, Bari, 13 settembre 2023, n. 1131.

[25] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 292.

[26] Si veda, al riguardo, ancora Cass., sez. III, 14 febbraio 1975, n. 590.

[27] Così, Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, in Foro it., 1992, II, c. 2402.

[28] Il c. 1 dell’art. 59 c.b.c. è stato modificato dall’art. 4, comma 16, lett. d), d.l. n. 70/2011 (c.d. Decreto Sviluppo), conv. in l. n. 106/2011. In passato l’obbligo di denuncia degli atti di trasferimento della mera detenzione di beni culturali era generalizzato, quindi esteso anche alla detenzione di beni immobili. Il dato letterale della disposizione non contiene riferimenti al possesso in senso stretto (art. 1140 cod. civ.), sebbene sia concordemente ricompreso nella fattispecie: così R. Invernizzi, sub Artt. 53-64, cit., pp. 451 s. e F. De Maria, sub Artt. 59-64, cit., pp. 283 s.

[29] Manca ancora una casistica giurisprudenziale che legittimi espressamente anche le regioni e gli enti pubblici territoriali all’esercizio dell’azione di nullità, nonostante l’art. 164, indicando espressamente solo il Ministero, sembri condurre verso un’interpretazione in senso restrittivo. Sul punto, R. Invernizzi, voce Art. 164, cit., p. 1437, osserva che la tesi favorevole ad una legittimazione “allargata” trova un forte sostegno nel tenore complessivo dell’art. 62, dal quale si evince l’attribuzione a tali enti di un ruolo attivo nel procedimento di prelazione.

[30] Sulla imprescrittibilità dell’azione di nullità ex art. 135 t.u. (oggi 164 c.b.c.), si veda in senso adesivo Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2009, n. 4369, in F. amm.-C.d.S., 7-8/2009, 1786 (s.m.).

[31] Così, TAR Toscana, sez. I, 27 maggio 1997, n. 154, in TAR, 1997, I, pp. 2570 ss.

[32] Così già Cass., sez. III, 14 febbraio 1975, n. 590, cit.

[33] In tal senso, sempre A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 294.

[34] Così, Cass., sez. III, 12 ottobre 1998, n. 10083, cit. Sull’inammissibilità della prelazione artistica in caso di locazione di beni immobili assoggettati a vincolo culturale si veda Cass. civ., sez. trib., 30 dicembre 2004, n. 24226.

[35] Sul punto, si veda Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[36] Così, E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, cit., p. 344.

[37] Felice espressione di E. Follieri, ibidem.

[38] Vecchia questione, ampiamente dibattuta dalla dottrina civilistica, è quella incentrata sul quesito se la c.d. nullità relativa possa qualificarsi come un tertium genus di invalidità, interposto tra la nullità e l’annullabilità. La letteratura al riguardo è assai vasta. Per un quadro d’insieme dell’intera problematica, si veda I. Bugani, La nullità del contratto, Padova, 1990 (in particolare, pp. 644 ss.), mentre per un’analisi della specifica questione che qui interessa, cfr. G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 32 ss.; T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 483; M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., p. 2217.

[39] Tra gli Autori favorevoli all’ammissibilità della nullità relativa, si segnalano: M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 963; R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit., p. 335; C.M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, Milano, 2000, II ed., III, p. 612; A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 293; A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. e comm, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, VIII, Milano, 1995, p. 449, nota 117; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, p. 484; G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1980, p. 485; F. Messineo, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da A. Cicu, F. Messineo, Milano, 1972, vol. XXI, Tomo II, p. 180; L. Puccini, Studi sulla nullità relativa, Milano, 1967, p. 92.

[40] Tra gli Autori contrari alla configurabilità teorica della nullità relativa, oltre a G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., e M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., cfr. anche: G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., pp. 712 ss.; F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 650; T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 485; M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit. (ed. 1987), pp. 577 ss.; F. Carresi, Il contratto, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da A. Cicu, F. Messineo, Milano, 1987, vol. XXI, Tomo II, pp. 628 s.; L. Cariota Ferrara, Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici), in Studi in memoria di B. Sforza e, successivamente, in Scritti minori, Napoli, 1986, pp. 269 ss.; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali di diritto civile, Napoli, 1981, p. 247. Sul tema cfr., assai diffusamente, Tar Lazio, sez. II, 26 gennaio 1990, n. 224, in Foro it., 1991, III, c. 97; Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 1987, n. 802, in Riv. giur. edil., 1980, I, 1043.

[41] Volendo esemplificare, un caso di nullità non esercitabile da chiunque vi abbia interesse è quello contemplato nell’art. 122, quinto comma, della vecchia l. 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore, atteso che solo l’autore è legittimato ad agire per far valere l’ipotesi di nullità ivi prevista (p una ricostruzione della fattispecie non tanto come nullità relativa, ma come vera e propria inefficacia nei confronti dell’autore del contratto di edizione a termine, si veda F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 646). Per ulteriori ipotesi di nullità relativa si vedano l’art. 21, l. 3 maggio 1982, n. 203, in materia di contratti agrari nonché il tradizionale divieto di patto di quota lite ex art. 2233, ult. comma, cod. civ. (vecchio testo).

[42] Così, R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit.., p. 335 nonché, conformemente M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 963 e A. Pappalardo, La vendita tra i privati incassa l’ok dell’autorità, cit., p. 98. Contra: G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., pp. 712 ss. e G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, cit.

[43] M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 964.

[44] Sul punto, L. Cariota Ferrara, Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici), cit., nega che tale nullità costituisca una figura autonoma, come sottospecie di nullità contrapposta all’annullabilità. In tal senso sostanzialmente anche R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.), in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 859.

[45] G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., p. 713.

[46] G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, cit.

[47] Ibidem.

[48] Sul punto si segnala nuovamente Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit., con cui la Suprema Corte per la prima volta ha mutato orientamento, sancendo claris verbis che la nullità dell’alienazione di un bene artistico (di proprietà di un ente religioso) costituirebbe un’ipotesi di nullità assoluta, perché derivante dal conflitto tra il negozio traslativo e le norme imperative dell’ordinamento dirette ad impedire il depauperamento del patrimonio artistico nazionale, tanto da essere addirittura opponibile anche ai terzi di buona fede.

[49] Così, A. Fuccillo, La circolazione dei beni culturali d’interesse religioso, cit., p. 355.

[50] Si veda, ancora una volta, Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[51] Così, N. Assini, G. Cordini, I beni culturali e paesaggistici, cit., p. 144, nota 25, con contestuale critica alla tesi della nullità assoluta vaticinata da Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[52] Sul punto, R. Scognamiglio, Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici, in Ann. dir. comp., 1951, XXVII, p. 85; si veda, in senso conforme, anche V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., Milano, XXI, 1971, p. 368.

[53] In tal senso, F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 649.

[54] Così, G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, cit.

[55] Ibidem.

[56] Per una ricostruzione della fattispecie in termini di inefficacia semplice (o inopponibilità), cfr.: T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 485 s. e pp. 490 ss.; G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., pp. 712 ss.; A. Gambaro, Il diritto di proprietà, cit., p. 449, nt. 117; M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., p. 2217; F. Carresi, Il contratto, cit., p. 628. Sulla nozione generale di inefficacia relativa (e di inopponibilità) cfr. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali di diritto civile, cit., pp. 238 ss.; A. Fedele, La invalidità del negozio giuridico, Torino, 1943, pp. 193 ss.

[57] R.A.M. Muscio, La circolazione dei beni culturali, in E. Follieri (a cura di), Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, Napoli, 2005, p. 189.

[58] Così, fra i molti, F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 650. Sul punto, si veda anche Cass. civ., sez. II, 28 giugno 2012 n. 10950.

[59] Impostazione confortata da Cass. sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[60] In tal senso, T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 490.

[61] Risalente a G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 32 ss.

[62] A conferma di questa impostazione, G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 34 s., distingueva la situazione di inefficacia sinora delineata con quella che si viene a determinare durante il termine di due mesi previsti per l’esercizio della prelazione, durante il quale il contratto è condizionato sospensivamente.

[63] G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., p. 714.

[64] Così, T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 492.

[65] Ancora, G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., p. 714.

[66] E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, cit., p. 345.

[67] Il riferimento di Follieri è a G. Passagnoli, Nullità speciali, Milano, 1995.

[68] E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, cit., p. 345.

[69] E. Follieri, ibidem.

[70] In tal senso, ancora T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 483 ss.

[71] Così, ancora A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 865.

[72] Per una ricostruzione dell’intera problematica circa la natura giuridica (privatistica o pubblicistica) della prelazione artistica sia nuovamente consentito rinviare ad A. Giuffrida, Contributo allo studio della circolazione dei beni culturali in ambito nazionale, cit., 234 ss. e alla dottrina e giurisprudenza ivi riportate.

[73] Si pensi, ad esempio, al vigente comma 6 dell’art. 61 c.b.c. che costituisce sostanzialmente una riformulazione in senso migliorativo del vecchio comma 5 dell’art. 60, t.u., le cui lievi e significative modificazioni manifestano la cura con cui è stato redatto il Codice.

[74] Come è noto, l’art. 17 cod. civ. è stato abrogato dall’art. 13, l. 15 maggio 1997, n. 127 (c.d. Bassanini bis), a sua volta modificato dall’art. 1, l. 22 giugno 2000, n. 192.

L'articolo L’invalidità degli atti di trasferimento dei beni culturali proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Manufatto abusivo – Sequestro penale – Demolizione – Ordine – Legittimità.

La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto ad ottemperare all’ordine di demolizione, dal momento che l’interessato, che intenda ottemperare all’ingiunzione amministrativa, ha la facoltà di attivarsi, nei tempi strettamente necessari, per ottenere il dissequestro.

Pres. Durante – Est. Durante

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 339 del 2024, proposto da
Marianna -OMISSIS-, Sandro -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Lanocita, Simona Corradino, Francesco Lanocita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione:

1) del provvedimento prot. 494/2024 dell’11.1.2024 -successivamente notificato- con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di -OMISSIS-, presupposta una asserita riapertura dei termini per “effettuare la spontanea demolizione” (nota prot. 9306 del 29.07.2020) ha accertato la inottemperanza alla ingiunzione alla demolizione n.16 dell’11.05.2017 prot. 5519 nei termini previsti dal DPR 380/2001 così come concessi con la nota sopra richiamata e, conseguentemente, ha irrogato ad entrambi i ricorrenti in solido, la sanzione di €. 20.000,00 euro;

2) di tutti gli altri atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali ivi compresi, per quanto di ragione, la nota prot. 9306/2020 e la delibera di G.M. di -OMISSIS- n.17/2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

I ricorrenti impugnano il provvedimento n. 494 dell’11.01.2024, con cui il Comune di -OMISSIS- ha accertato l’inottemperanza all’ingiunzione alla demolizione n. 16 dell’11.05.2017, prot. 551, irrogando la sanzione solidale di €. 20.000,00 euro.

Si sostiene l’illegittimità dell’atto, essendo il bene sottoposto a sequestro penale.

Il ricorso è manifestamente infondato e può essere deciso in forma semplificata.

Occorre premettere che la sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto ad ottemperare all’ordine di demolizione, dal momento che l’interessato, che intenda ottemperare all’ingiunzione amministrativa, ha la facoltà di attivarsi, nei tempi strettamente necessari, per ottenere il dissequestro (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 335; Cass. pen., Sez. III, 17 ottobre 2013, n. 42637; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 27 aprile 2023, n. 4456).

A tal riguardo, i ricorrenti lamentano che “le opere oggetto dell’ordinanza n. 16/2017 erano all’epoca e sono a tutt’oggi sottoposte a sequestro penale”, avendo il Tribunale di Salerno, con decreto in data 02.09.2020, respinto l’istanza del dante causa dei medesimi, volta al dissequestro delle opere abusive per la demolizione ed il ripristino dei luoghi.

Tuttavia, è risolutivo rilevare come il diniego di dissequestro sia motivato sul fatto che l’istanza “non contiene un cronoprogramma dei lavori da eseguire, né le modalità di smaltimento dei materiali di risulta”, di modo che sarebbe stato onere di diligenza dell’interessato e, deceduto questi, dei suoi eredi, produrre la documentazione richiesta in sede penale.

In assenza di controparti costituite, nulla è dovuto per spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente, Estensore

Olindo Di Popolo, Consigliere

Gaetana Marena, Referendario

L'articolo Sulla possibilità di demolire un manufatto abusivo a sequestro penale. proviene da Giustamm.

1. – Edilizia ed urbanistica – Vincolo conformativo – Vincolo espropriativo – Distinzione.
2. – Edilizia ed urbanistica – Vincolo espropriativo – Presupposti.

1. – Con riferimento alla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che il vincolo conformativo produce una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, onde incidere su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, mentre il vincolo espropriativo incide in modo particolare su beni determinati in funzione della localizzazione di un’opera pubblica.
2. – Per affermarsi la natura espropriativa del vincolo devono concorrere tre presupposti: in primo luogo, che si traduca in un’imposizione a titolo particolare incidente su beni determinati al precipuo fine della precisa e puntuale localizzazione di un intervento edilizio che, per natura e scopo, sia di esclusiva appropriazione e fruizione collettiva; in secondo luogo, che la relativa realizzazione risulti incompatibile con la proprietà privata e, perciò, presupponga ineluttabilmente, per il suo compimento, l’espropriazione del bene; in terzo luogo, che l’imposizione determini l’inedificabilità del bene colpito e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul suo godimento, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio.

Pres. Cavallo – Est. Dello Sbarba

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1690 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Pieranna Filippi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alcamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvana Maria Calvaruso, Salvatore Bonghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 28/07/2020, pervenuta a mezzo pec in pari data, con cui il Dirigente della Direzione 1 del Comune di Alcamo ha comunicato che in relazione all’atto di diffida del 26/02/2020 pervenuto il 02/03/2020 prot. n. -OMISSIS- relativo alla richiesta dell’11/02/19 prot. n. -OMISSIS- per la ritipizzazione di un terreno sito in Alcamo, foglio -OMISSIS-, di proprietà del Sig. -OMISSIS-, la stessa “non può trovare accoglimento” in quanto “il lotto di terreno in questione non risulta gravato da vincolo espropriativo ma conformativo”;

– nonché, ove possa occorrere di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento avviato con l’istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11/02/2019 mediante adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica al lotto di terreno di proprietà del ricorrente identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Alcamo al foglio -OMISSIS-, a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi sul terreno in questione dal vigente PRG comunale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 29\1\2021 :

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, pervenuta a mezzo pec in pari data, con cui il Dirigente della Direzione 1 del Comune di Alcamo nel confermare il provvedimento n. -OMISSIS- del 28/07/2020 (impugnato con il ricorso principale) ha rigettato con identica motivazione la richiesta di conferimento di nuova destinazione urbanistica inoltrata dall’istante ed acquisita al prot. n. -OMISSIS- dell’11/02/19 in quanto “sul lotto in questione, ai sensi dell’art. 5 comma 3 delle NTA delle Prescrizioni Esecutive a sud del centro urbano, è prevista la possibilità della formazione del comparto su iniziativa dei privati, ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/1942 e del previgente art. 11 della L.R. 71/78”;

– nonché, ove possa occorrere di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

Dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento avviato con l’istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11/02/2019 mediante adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica al lotto di terreno di proprietà del ricorrente identificato catastalmente al N.C.E.U. del Comune di Alcamo al foglio -OMISSIS-, a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi sul terreno in questione dal vigente PRG comunale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Alcamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 13 febbraio 2024 la dott.ssa Francesca Dello Sbarba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 27.10.2020 e depositato in data 2.11.2020, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. -OMISSIS- del 28.7.2020, con cui il Comune resistente ha rigettato la domanda di ritipizzazione del terreno sito in Alcamo, foglio -OMISSIS-, con contestuale domanda di declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione resistente di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso di attribuzione di una specifica destinazione urbanistica a seguito della decadenza del Piano Particolareggiato e dei vincoli espropriativi impressi dal vigente PRG comunale.

1.1 L’odierno ricorrente espone di essere proprietario di un terreno sito in Alcamo nella Via -OMISSIS-, censito nel N.C.T. al foglio -OMISSIS-, urbanisticamente destinato a spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto disciplinate dall’art. 24 delle NTA del PRG del Comune di Alcamo.

A seguito della ritenuta decadenza dei vincoli considerati come preordinati all’esproprio, con istanza assunta al protocollo comunale prot. n. -OMISSIS- del 11.2.2019, l’istante ha chiesto il conferimento di una nuova destinazione urbanistica.

Con l’impugnata nota prot. n. -OMISSIS-/2020, l’Amministrazione ha comunicato che la richiesta di ritipizzazione “non può trovare accoglimento” in quanto “il lotto di terreno in questione non risulta gravato da vincolo espropriativo ma conformativo” poiché ricade all’interno del comparto n. -OMISSIS- rappresentato nella Tav. 6 delle PP.EE. a sud del centro urbano in “spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto (art. 24 NTA)” e poiché “sul lotto in questione, ai sensi dell’art. 5 comma 3 delle NTA delle Prescrizioni Esecutive a sud del centro urbano è prevista la possibilità del comparto su iniziativa dei privati, ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/1942 e dell’art. 11 della L.R. 71/78”.

In data 21.8.2020, il ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela.

In data 15.10.2020 il Comune ha inviato il preavviso di rigetto dell’istanza, cui ha fatto seguito il definitivo diniego.

1.2 Con atto per motivi aggiunti notificato il 26.1.2021 e depositato il 29.1.2021, parte ricorrente ha impugnato la nota prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, con cui l’Amministrazione, nel confermare il provvedimento n. -OMISSIS- del 28.7.2020, ha rigettato con identica motivazione la richiesta di conferimento di nuova destinazione urbanistica.

Nell’atto per motivi aggiunti, parte ricorrente ha articolato gli stessi motivi di diritto di cui al ricorso introduttivo.

1.3 In data 22.12.2023, si è costituito con atto di stile il Comune di Alcamo, chiedendo il rigetto del ricorso e depositando documenti.

1.4 In data 3.1.2024, parte ricorrente ha depositato relazione tecnica e documenti.

1.5 Il Comune resistente ha depositato scritti difensivi in data 11.1.2024 e 17.1.2024.

1.6 In data 22.1.2024, il ricorrente ha depositato memoria di replica insistendo per l’accoglimento delle proprie domande.

1.7 All’udienza del 13 febbraio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati affidati ai seguenti motivi di diritto:

“I. Violazione e falsa applicazione degli art. 10 bis della legge 241/1990. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Arbitrio, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di presupposto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 2 bis della l. 241/1990 e dell’art.97 della Costituzione”;

“II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, 16, 17 e 23 della l. 1150/1942; dell’art.11 della lr n. 71/78. violazione dell’art. 5 comma 3 delle nta delle pp.ee. del prg comunale di Alcamo. Eccesso di potere il travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza, l’illogicità e la contraddittorietà dell’atto, difetto di istruttoria”.

2. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della prima istanza proposta, in quanto ciò gli avrebbe impedito di evidenziare la natura espropriativa e non conformativa dei vincoli per cui è causa.

2.1 L’Amministrazione replica che deve escludersi l’annullabilità del provvedimento, pur non preceduto da preavviso, in quanto il privato ha avuto conoscenza dei motivi ostativi aliunde, c’è stato comunque un contraddittorio endoprocedimentale e si versa in ipotesi di provvedimento vincolato.

2.2 Il motivo non è fondato.

Ritiene il Collegio che la lamentata omissione del preavviso di rigetto veda dequotata la propria rilevanza alla luce del fatto che il primo diniego è stato superato dal secondo, che deve essere ritenuto non meramente confermativo in quanto l’Amministrazione si è pronunciata anche sulle doglianze formulate dal privato nell’istanza di annullamento in autotutela.

L’atto di conferma si distingue dall’atto meramente confermativo in quanto con il primo l’Amministrazione, riaprendo il procedimento a seguito dell’istanza presentata dal privato, aggiunge un quid pluris rispetto all’atto di primo grado (cfr., ex multis, TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 16.4.2019, n. 102; Cons. Stato, Sez. II, 9.6.2020, n. 3673).

Con nota pec prot. n. -OMISSIS- del 15.10.2020 è stato inviato alla parte il preavviso cui ha fatto seguito il definitivo rigetto prot. n. -OMISSIS- del 30.11.2020, previa disamina delle osservazioni formulate dall’istante con la nota prot. -OMISSIS- del 24.08.2020 (con cui il diniego di ritipizzazione è stato nuovamente e ulteriormente contestato anche nel merito).

Che il procedimento sia stato riaperto risulta confermato anche dall’inoltro del preavviso di rigetto, quale incombente procedimentale che ha preceduto la conclusiva pronuncia attivando un nuovo segmento istruttorio.

3. Con il secondo motivo di diritto parte ricorrente lamenta che l’Amministrazione avrebbe erroneamente inferito la natura del vincolo conformativo della destinazione urbanistica impressa all’area in ragione del fatto che l’art. 5 comma 3 delle NTA prevede la possibilità della formazione del comparto su iniziativa dei privati.

In virtù delle disposizioni urbanistiche generali e di dettaglio, il terreno di proprietà del ricorrente risulta urbanisticamente destinato a spazi di sosta e/o parcheggio, verde di arredo stradale e viabilità di progetto disciplinate dall’art. 24 delle NTA del PRG approvato con il D.A. n. 404/DRU del 4 luglio 2001.

Le PP.EE. a sud del centro urbano del Comune di Alcamo, approvate, unitamente al P.R.G., con D.A. n. 404/DRU del 4.7.2001, sono diventate inefficaci per decorso del termine.

Da ciò consegue l’obbligo dell’Amministrazione di procedere ad una nuova riqualificazione urbanistica del terreno.

La possibilità di costituzione del comparto edificatorio non elide la natura espropriativa del vincolo impresso.

3.1 Il Comune resistente controdeduce affermando la natura conformativa dei vincoli per cui è questione.

Il lotto di terreno di proprietà del ricorrente ricade, per la parte preponderante, nel comparto -OMISSIS- delle PP.EE. a Sud del Centro Urbano, e sull’altra minore parte insiste già una sede stradale.

In tale zona è possibile l’edificazione mediante la formazione di un comparto e gli unici vincoli imposti sono il rispetto complessivo della cubatura del sub-comparto e la realizzazione del circuito viario, il quale, tuttavia, non deve insistere necessariamente sulla particella del ricorrente.

L’Amministrazione sottolinea che risulta pervenuta all’Ente richiesta di parere preventivo da parte del “Consorzio Gebbia” per un progetto di “Realizzazione di un intervento costruttivo all’interno delle PP.EE. comparto n.-OMISSIS-”, nel quale ricadono le aree di proprietà del ricorrente.

3.2 Il ricorrente replica richiamando il contenuto della relazione tecnica depositata agli atti di causa da cui risulta che sulla porzione di terreno posta al di fuori dell’isolato 23a delle PP.EE è stata prevista la realizzazione di una strada pubblica.

A fronte di quanto sopra, il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dall’Amministrazione comunale e depositato agli atti di causa avrebbe “omesso di riportare i vincoli espropriativi esistenti sul terreno di proprietà del ricorrente pure risultanti dal SITR”.

Si legge nella relazione tecnica di parte ricorrente che “il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune in data 09/12/2020 è estremamente carente visto che si limita ad indicare l’appartenenza della particella al PPRU e alle PPEE senza certificare l’esistenza, nella particella di terreno in questione, degli spazi destinati a sosta/ parcheggio/verde di arredo stradale/viabilità all’interno delle due pianificazioni PPRU e PP.EE”.

3.3 Il motivo non è fondato.

3.4 Con riferimento alle contestazioni mosse dalla parte ricorrente avverso il certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Alcamo, il Collegio si richiama alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, su casi analoghi, ha affermato l’irrilevanza delle confutazioni di parte in ordine alla ritenuta non veridicità del contenuto del documento se non assistite da “un avallo ufficiale”: “nella specie non è affatto rinvenibile la condizione di falsità di documenti o prove in base alle quali sarebbe stato (erroneamente) reso il giudizio…alcuna falsità materiale o ideologica risulta essere stata riconosciuta e/o dichiarata in via giurisdizionale, né in sede civile né in sede penale, nei confronti del certificato comunale…, non potendo certo valere come attestazione di falsità dell’atto quella derivante dalle affermazioni o presunzioni denunciate da una parte interessata, senza che abbiano un avallo ufficiale di riconoscimento. D’altra parte, come pure già fatto presente nella decisione di cui si chiede la revocazione nei confronti del documento ritenuto falso (quanto al suo contenuto), non risulta sia stata presentata querela di falso volta appunto ad invalidare le risultanze in esso certificate.” (Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 24-01-2011, n. 501).

3.5 Con riferimento alla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che “Il vincolo conformativo produce una zonizzazione dell’intero territorio comunale o di parte di esso, onde incidere su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti in funzione della destinazione dell’intera zona in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, mentre il vincolo espropriativo incide in modo particolare su beni determinati in funzione della localizzazione di un’opera pubblica” (Consiglio di Stato sez. IV, 31/01/2023, n. 1092).

Per affermarsi la natura espropriativa del vincolo devono concorrere tre presupposti: “in primo luogo, che si traduca in un’imposizione a titolo particolare incidente su beni determinati al precipuo fine della precisa e puntuale localizzazione di un intervento edilizio che, per natura e scopo, sia di esclusiva appropriazione e fruizione collettiva; in secondo luogo, che la relativa realizzazione risulti incompatibile con la proprietà privata e, perciò, presupponga ineluttabilmente, per il suo compimento, l’espropriazione del bene; in terzo luogo, che l’imposizione determini l’inedificabilità del bene colpito e, dunque, lo svuotamento del contenuto del diritto di proprietà, incidendo sul suo godimento, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero da diminuirne in modo significativo il valore di scambio” (T.A.R. Firenze, Toscana, sez. I, 27/06/2023, n. 656).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio il difetto della precisa localizzazione, della ineluttabilità dell’espropriazione e della assoluta inedificabilità del bene vincolato.

L’art. 23 (“Comparti edificatori”) della legge n. 1150 del 1942 dispone, al comma 1, che “il Comune può procedere in sede di approvazione del piano regolatore particolareggiato o successivamente nei modi che saranno stabiliti nel regolamento ma sempre entro il termine di durata del piano stesso, alla formazione di comparti costituenti unità fabbricabili, comprendendo aree inedificate e costruzioni da trasformare secondo speciali prescrizioni”.

Il secondo comma, prevede che “formato il comparto, il Sindaco deve invitare i proprietari a dichiarare entro un termine fissato nell’atto di notifica, se intendano procedere da soli, se proprietari dell’intero comparto, o riuniti in consorzio, all’edificazione dell’area e alle trasformazioni degli immobili in esso compresi secondo le dette prescrizioni”.

Peraltro, l’art. 58 del d.P.R. n. 327 del 2001 ha abrogato proprio le parti del sopra citato art. 23, L. n. 1150/1942 riguardanti l’espropriazione.

Previsioni analoghe a quelle di cui all’art. 23 della legge statale urbanistica generale sono contenute nell’art. 11 (“Formazione dei comparti”) della L.R. Sicilia n. 71 del 1978.

L’art. 5, comma 8 bis, della L. n. 106/2011 prevede che, decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, “il comune, limitatamente all’attuazione anche parziale di comparti o comprensori del piano particolareggiato decaduto, accoglie le proposte di formazione e attuazione di singoli sub-comparti, indipendentemente dalla parte restante del comparto, per iniziativa dei privati che abbiano la titolarità dell’intero sub-comparto, purché non modifichino la destinazione d’uso delle aree pubbliche o fondiarie rispettando gli stessi rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti. I sub-comparti di cui al presente comma non costituiscono variante urbanistica e sono approvati dal consiglio comunale senza l’applicazione delle procedure di cui agli articoli 15 e 16“.

Ai sensi dell’art. 5 (“Modalità di attuazione”), comma 3, delle N.T.A. del P.R.G. di Alcamo, le Prescrizioni Esecutive della “zona residenziale CPE” possono essere attuate anche “con progetto unitario di comparto edificatorio redatto ai sensi dell’art. 23 della L. 1150/’42 e dell’art. 11 della L.R. 71/’78”.

In virtù di quanto previsto dal citato comma 3 dell’art. 5, N.T.A., è dunque ribadita la possibilità del progetto unitario di comparto edificatorio ai sensi delle sopra richiamate disposizioni legislative statale e regionale.

A questo proposito, il Collegio richiama la giurisprudenza che, da un lato, afferma come l’indicazione delle opere di viabilità contenute nel P.R.G., riconducibili alle previsioni programmatiche di cui all’art. 7 comma 2 n. 1, l. 17 agosto 1942, n. 1150, implichi non già un puntuale vincolo espropriativo, assoggettato a decadenza, ma un ordinario vincolo d’inedificabilità (così, Cons. Stato, sez. IV, 26/06/2018, n. 3930) e, dall’altro lato, chiarisce come l’inserimento in un comparto edificatorio assuma natura di vincolo conformativo, e non espropriativo, nella misura in cui il privato resta nella piena facoltà di realizzare direttamente gli interventi edilizi ammessi sul comparto e considerato il fatto che la previsione si riferisce a una pluralità di lotti facenti capo a diversi proprietari (cfr. T.A.R. Napoli, Campania, sez. VIII, 13/06/2023, n. 3601).

Nel caso di specie, il vincolo di destinazione impresso all’area consente la realizzazione anche ad iniziativa privata e non solo per opera della mano pubblica; da ciò consegue “l’effetto di configurare un tipico vincolo conformativo, come destinazione ad un servizio che trascende le necessità di zone circoscritte, ed è concepibile solo nella complessiva sistemazione del territorio, nel quadro della ripartizione zonale in base a criteri generali ed astratti” (Cass. civ., sez. I, 26 maggio 2010, n. 12862).

La natura di vincolo conformativo addotta dall’Amministrazione comunale appare coerente con il principio, secondo il quale “sono qualificati come di carattere meramente conformativo i vincoli di destinazione che siano realizzabili ad iniziativa privata, con un coordinamento pubblico, o mista pubblico-privata” (CGA, sez. giur., 22 febbraio 2021, n. 129).

La destinazione urbanistica di una zona ad attrezzatura pubblica e di uso pubblico che consenta la realizzazione per iniziativa del privato, o che comunque non la escluda “ancorché conformata al perseguimento del peculiare interesse pubblico sotteso, si pone al di fuori dello schema ablatorio espropriativo e costituisce, dunque, un vincolo espressione della potestà conformativa dell’amministrazione comunale, avente validità a tempo indeterminato” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sent. n. 1897 del 9.6.2022).

4. Conclusivamente, il ricorso e i successivi motivi aggiunti risultano infondati e non meritevoli di accoglimento.

5. Alla luce anche delle peculiarità delle questioni trattate, sussistono sufficienti ragioni per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente

Francesca Dello Sbarba, Referendario, Estensore

Viola Montanari, Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra vincolo conformativo e vincolo espropriativo e sui presupposti necessari per affermare la natura espropriativa del vincolo. proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 26/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Sveva Bocchini

Il contributo si propone di verificare se la disciplina del parere precontenzioso Anac, cosi come modificata dal D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, consenta di realizzare quegli obiettivi di garanzia di una più adeguata, estesa ed efficace tutela rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali cui l’istituzione delle a.d.r. è funzionale.

L’indagine è condotta secondo una duplice prospettiva: “procedimentale”, analizzando se il procedimento disciplinato dal regolamento Anac sia conforme agli standards procedurali delineati dal legislatore europeo in relazione alle a.d.r. (celerità, informalità, costi ridotti, trasparenza, flessibilità); “sostanziale”, valutando l’idoneità dell’istituto ad assicurare l’effettività e la pienezza della tutela dell’operatore economico e la deflazione del contenzioso amministrativo.

Sommario: 1.Le Alternative dispute resolution (a.d.r.) una categoria dagli incerti confini. – 2.Il parere precontenzioso dell’Anac come rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale amministrava. – 3.La disciplina del parere precontenzioso nel nuovo Codice dei Contratti pubblici: tra interesse pubblico e tutela giustiziale. – 4.La conformità del procedimento agli standards in tema di a.d.r. -. 5.La necessità di distinguere tra “questioni preventive” e “controversie “potenziali” nella prospettiva delle appropriate dispute resolution – 6.La multipolarità del rapporto e la legittimazione ad impugnazione del parere da parte di “altri operatori”. – 7.Riflessioni conclusive.

1.Le Alternative dispute resolution (a.d.r.): una categoria dagli incerti confini. – Con l’acronimo a.d.r. si intendono in senso generico tutti i sistemi atti a prevenire o a risolvere una lite, sì da evitare il ricorso alla tutela giurisdizionale. La locuzione, mutuata dalla tradizione giuridica americana[1], viene oggi utilizzata con riferimento a strumenti eterogenei che sono spesso profondamente diversi tra loro. È anche per questo che gli studiosi nazionali[2] tendenzialmente rinunciano a descrivere con precisione il fenomeno, individuando piuttosto, anche sulla base del diritto europeo[3], ove da tempo si sollecita l’introduzione delle a.d.r. in ogni settore del diritto, le finalità che tali strumenti si prefiggono di realizzare quali: la riduzione del carico giudiziario in considerazione della concezione del processo come risorsa scarsa da preservare[4], l’eliminazione degli alti costi della giustizia[5] e delle lungaggini e dei tecnicismi del processo tradizionale, in  risposta alle disfunzioni del sistema giudiziario; ma anche l’adozione di soluzioni condivise[6] e di soddisfazione di un’istanza di differenziazione nella tutela, all’insegna della specificità, proporzionalità e appropriatezza. In ambito pubblicistico poi a questi scopi, come osservato in dottrina, se ne aggiungono ulteriori quali il miglioramento della qualità delle decisioni pubbliche e la moralizzazione dell’Amministrazione[7].

Le a.d.r. soddisfano, dunque, una serie di esigenze comuni: a) risoluzione tempestiva delle controversie; b) pieno apprezzamento dei dati sostanziali della controversia, che spesso appaiono più rilevanti del dato giuridico applicabile; c) opportunità di avere procedure di risoluzione elastiche e nel dominio delle parti coinvolte; normalmente capaci anche di assicurare la necessaria riservatezza; d) deflazione del contenzioso giudiziario nell’interesse sia delle parti (evitando i costi), sia del sistema giuridico nel suo complesso.

L’Unione europea evidenzia, in particolare, non tanto la finalità di riduzione del contenzioso giudiziario quanto le potenzialità delle a.d.r. legate alla capacità di garantire una più adeguata, estesa ed efficace tutela del cittadino, rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali (appropriate dispute resolution) [8].

La qualificazione come strumenti “alternativi” alla giurisdizione deve essere intesa non come sostitutiva della tutela giurisdizionale, ma “aggiuntiva”, tale cioè da non limitare il diritto costituzionale di azione giurisdizionale sancito dall’art. 24 della Costituzione[9]. Sarebbe, quindi, a rigore preferibile parlare di forme diverse e non alternative di risoluzione delle controversie[10].

Due sono essenzialmente le tipologie di a.d.r.

La prima tipologia ricomprende mezzi di tutela non giurisdizionale di tipo conciliativo, basate cioè su una logica di mending justice, ossia di giustizia volta non a dar torto e ragione, bensì a ricondurre la relazione tra le parti sulla strada del dialogo, al fine di consentire la prosecuzione del rapporto in chiave costruttiva, sì da valorizzare la conservazione delle relazioni umane mediante la composizione della lite attraverso l’adozione di soluzioni condivise, e che, proprio perché duttili (caratterizzati da una procedura informale, semplice, elastica – flessibile, governata generalmente da un soggetto terzo, neutrale e dotato di una certa professionale) riescono ad assicurare una celere ed effettiva definizione della lite (potenziale, ovvero esistente) portata alla loro attenzione. Tale modello è stato utilizzato nel nostro ordinamento soprattutto per dirimere controversie tra privati[11] e vi rientrano, oltre alla mediazione finalizzata alla conciliazione, anche la transazione[12].

La seconda tipologia include, invece, mezzi di tutela non giurisdizionale che si concludono con una decisione rimessa a un terzo neutro e imparziale  vincolante per le parti e connotati da informalità, effettivo contraddittorio ed economicità e in cui rientrano i ricorsi gerarchici impropri[13] e, secondo alcuni, pure l’arbitrato[14].

Si suole così distingue tra Adjucative e Non adjucative a.d.r: nelle prime, la soluzione della controversia insorta tra due o più parti è affidata a un soggetto terzo, che impone la propria scelta attraverso una decisione, nella seconda la composizione della lite avviene tramite procedure di tipo conciliativo, adottando criteri equitativi, oltre che di diritto.

2.Il parere precontenzioso ANAC come rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale amministrativa.- Il d.lgs. n. 36/2023 (c.d. Codice dei Contratti pubblici) dedica l’intero titolo II, della parte I, del libro V, ai rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale predisponendo un’ampia serie di strumenti diversi tra loro che vanno dall’accordo bonario, alla transazione, all’arbitrato, al collegio consultivo tecnico e, infine, al parere precontenzioso dell’Anac.

Di questi strumenti particolare interesse riveste il parere precontenzioso dell’Anac perché l’unico tra questi ad avere a oggetto esclusivamente questioni pubblicistiche che investono l’amministrazione in veste di autorità. Il parere ha, infatti, a oggetto “questioni insorte durante lo svolgimento della gara” oppure sorte durante l’esecuzione del contratto, ma esclusivamente se implicanti l’esercizio di un potere (es. clausola di controllo del prezzo e provvedimento applicativo, diniego di autorizzazione al subappalto)[15]. Si tratta, quindi, di questioni contraddistinte da spendita di potere amministrativo e dalla titolarità d’interessi legittimi in capo ai privati.

L’oggetto del parere rende particolarmente difficile il suo utilizzo quale strumento di tutela alternativa a quella giurisdizionale e ciò per due ragioni: da un lato, le controversie riguardanti l’affidamento dei lavori di opere pubbliche, così come l’acquisto di beni e servizi, richiedono tempi rapidi a tutela dell’interesse generale[16] in conformità al principio di risultato ora espressamente codificato all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici[17]; dall’altro, dette controversie solitamente non sono bilaterali, bensì multipolari, in quanto coinvolgono una pluralità di parti (la stazione appaltante, l’impresa aggiudicataria, le imprese non vincitrici ed eventuali altre imprese), di qui la necessità di coinvolgere più soggetti all’interno della procedura di risoluzione del conflitto al fine di garantire l’efficacia dello strumento.

È dunque anche alla luce di queste due esigenze che va valutata l’adeguatezza del  parere precontenzioso come configurato nel nuovo Codice dei contratti pubblici quale forma di a.d.r.

3.La disciplina del parere precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei Contratti pubblici: tra interesse pubblico e tutela giustiziale.- L’art. 220 del d.lgs. n. 36/2023 ha modificato la disciplina del parere Anac contenuta nell’abrogato art. 211 del d.lgs. n. 50/2016. L’intento perseguito dal legislatore delegato, come si legge nella relazione di accompagnamento, è quello di rafforzare l’istituto  quale metodo di risoluzione delle controversie alternativo alla tutela giurisdizionale.

L’art. 220 prevede che su iniziativa della stazione appaltante o dell’ente concedente o di una o più delle parti interessate l’Anac esprime un parere, previo contraddittorio, su questione insorte durante lo svolgimento della gara (o inerenti alla fase esecutiva ma implicanti l’esercizio di poteri) entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta.

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici scompare dunque la previsione circa l’efficacia obbligatoria e vincolante del parere per le parti (compresa la stazione appaltante), che vi abbiano preventivamente acconsentito[18], sicché solo per questi soggetti il parere, in quanto vincolante, assumeva i tratti di una vera e propria “decisione” amministrativa[19], assimilabile, se avente ad oggetto atti già impugnabili, a quella resa sui ricorsi amministrativi[20], ma diversa, giacché priva dell’effetto costitutivo dato dall’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo[21].

Diversamene l’art. 220, indipendentemente dal consenso preventivo prestato dalle parti al parere, diversifica oggi l’efficacia del parere precontenzioso nei confronti della p.a. appaltante o dell’ente concedente da quella nei confronti degli operatori economici: non vincolante per la prima, vincolante per i secondi.

Nei confronti dell’Amministrazione, infatti, il parere non assume portata vincolante, essendo consentito alla stazione appaltante (o all’ente concedente) di discostarsene, previa adozione di un provvedimento motivato, ove si indicano le ragioni a sostegno della mancata conformazione, da emanare e comunicare all’Anac e alle altre parti interessate, nel termine di 15 giorni[22] dalla ricezione della comunicazione del parere[23].

Tale termine, peraltro, pur in assenza di un’espressa previsione, è , a parere di chi scrive, perentorio in ragione dell’esigenza ad una rapida definizione della questione sia in conformità al principio di risultato (art. 1) che funge da criterio di interpretazione dell’intera normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici, sia in coerenza con la ratio legis dell’intervento legislativo del 2023 volto a “rafforzare” l’istituto come strumento di  a.d.r.[24], il quale richiede come tale tempi rapidi di definizione della controversia. Sicché, allorquando, sia trascorso il termine,  il potere della p.a. di non conformazione può dirsi “esaurito” e il parere assume carattere vincolante anche per la stazione appaltante.[25].

Nel nuovo contesto normativo va conseguentemente esclusa la possibilità per l’Amministrazione  di impugnare il parere, giacché la sua adozione, non assumendo per la stessa portata vincolante, non produce alcuna lesione dell’interesse sostanziale di cui è portatrice[29], non potendosi tale lesione ricollegarsi al  mero obbligo di apertura di un procedimento di “riesame”[30].

Tale disposizione riflette l’asimmetria delle posizioni in cui una è portatrice di un interesse pubblico, l’altra di un interesse privato. Può al più parlarsi di vincolatività “presuntiva”[31] per la p.a., giacché raramente a causa della autorevolezza della sua fonte il parere dovrebbe essere disatteso dalla stazione appaltante, tanto più che la mancata conformazione espone il funzionario che se ne discosta  al rischio di una responsabilità erariale[32]nel caso di successiva condanna al risarcimento del danno pecuniario all’operatore economico vittorioso in giudizio (art. 124 c.p.a.), tuttavia, il legislatore nel prevedere la possibilità per la stazione appaltante di discostarsi dal parere sembra dare atto che, in situazioni particolari, prevalenti motivi di interesse pubblico[33] possono consentire all’Amministrazione di non conformarsi al parere. Sullo sfondo l’avvertita esigenza di speditezza nella realizzazione di opere e lavori pubblici anche in vista del raggiungimento di obiettivi previsti dagli obiettivi posti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)[34].

Diversamente sul fronte degli operatori economici la nuova disciplina pare, invece, aver uniformato la dimensione soggettiva dell’efficacia, eliminando quel doppio binario di efficacia del parere (vincolante per gli operatori che vi avevano consentito, non vincolate per gli altri)[35] che  aveva creato non pochi problemi di duplicazioni di giudizi in contrasto con le esigenze di riduzione del carico processuale in considerazione della scarsità della risorsa giustizia, oltre che a minare la concreta efficacia del rimedio. Infatti, nella precedente formulazione dell’ art. 211 del d.lgs. n. 50/2016 (ora abrogato) solo gli operatori che avevano aderito al parere, erano onerati dell’impugnativa del parere; mentre gli altri operatori, non vincolati al parere, erano legittimati esclusivamente all’impugnazione del provvedimento adottati per  conformarsi al parere[36].

Per semplificare il sistema il legislatore del 2023, pur nell’ambiguità della formulazione legislativa, sembra aver reso il parere vincolante per tutti gli operatori.

Tale opzione ermeneutica trova conferma nella previsione per cui i soggetti che hanno acconsentito al parere sono legittimati ad agire “esclusivamente” per far valere violazione delle regole di diritto attinenti al merito della questione[37], da cui può desumersi a contrario una generale legittimazione ad agire per tutti gli altri operatori[38].

4. La natura “contenziosa” del procedimento e la sua adeguatezza rispetto agli standards in tema di a.d.r.- La disciplina del procedimento è regolata dal nuovo Regolamento in materia di precontenzioso Anac, approvato con delibera n. 276 del 20 giugno 2023 (d’ora in avanti Regolamento Anac). Il procedimento ricalca per sommi capi quella dei procedimenti contenziosi, prevedendo una fase d’iniziativa, una fase istruttoria, l’instaurazione di un contraddittorio con le parti interessate[39] e, infine, l’approvazione del parere da comunicare a tutte le parti interessate e da pubblicare sul sito internet dell’Anac

L’atto introduttivo è rappresentato da un’istanza che può essere presentata da uno o più degli operatori economici o dalla stazione appaltante o dall’ente concedente singolarmente o congiuntamente, ma anche da “soggetti portatori d’interessi pubblici o privati, nonché i portatori d’interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati (v. art. 3 del Reg.). L’istanza redatta secondo il modulo predisposto dall’Autorità e trasmessa tramite PEC è presentata unitariamente ad un eventuale memoria e documentazione ritenuta utile. In essa, inoltre, si specificano i dati sensibili che devono essere esclusi in sede di pubblicazione del parere.

 È previsto un obbligo di comunicazione a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione mediante pec[40].

La fase istruttoria è affidata all’Ufficio e in essa si valutano le memorie e i documenti presentante dalla parte, procedendo eventualmente anche ad un’audizione orale. Al termine della fase istruttoria, l’Ufficio trasmette la bozza del parere al Consiglio per l’approvazione.

Pur in presenza di alcuni limiti, rappresentati dalla mancata previsione dello scambio di memorie e documenti tra le parti e dalla rimessione ad una valutazione discrezionale dell’audizione orale, già evidenziati in dottrina[41] in relazione alla previgente regolamentazione, il procedimento assicura il contraddittorio con tutte le parti interessati, le quali possono a seguito della comunicazione dell’avvio del procedimento,  partecipare allo stesso per sostenere le proprie ragioni.

L’approvazione del parere, infine,  avviene in un termini breve, ossia entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza[42]. Tale termine può essere sospeso solo per il tempo necessario ad acquisire la documentazione o le informazioni, ma in ogni caso non può superare i dieci giorni.

Da questo rapido esame può osservarsi che il procedimento, così come regolato dal Regolamento adottato dall’Anac, appare conforme agli standard che consentono un inquadramento dell’istituto quale a.d.r.

Si tratta, infatti, di un procedimento gratuito, di rapida definizione, che assicura la riservatezza sui dati sensibili, garantisce il contraddittorio tra tutte le parti interessate. Il tratto qualificante del parere precontenzioso dell’ Anac è, inoltre, dato dalla terzietà e dall’indipendenza del soggetto investito della questione, dotato di una particolare competenza tecnica della materia, tale da assicurare anche una tutela più appropriata rispetto a quelle ottenibile davanti al giudice.

4.La necessità di distinguere tra “questioni preventive ” e “controversie “potenziali” nella prospettiva dell’appropriate resolution.- La qualificazione normativa dell’istituto quale “parere”, che rinvia a una funzione consultiva, non assume portata dirimente per stabilirne la natura giuridica[43]. Al di là del termine utilizzato dal legislatore, il parere precontenzioso, regolato dall’art. 220, è uno strumento funzionale alla risoluzione di una “questione” insorta tra le parti[44], è quindi concepito come uno strumento di prevenzione di una lite.

Ciò del resto è evidenziato sia dalla collocazione dell’istituto all’interno del titolo II del d.lgs. 2023, n. 36, dedicato ai rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, che dalla relazione di accompagnamento al Codice dei Contratti pubblici, ove si intende rafforzare l’istituto come strumento di a.d.r.

Tale funzione emerge, inoltre, chiaramente dalle norme del regolamento in materia di parere precontenzioso adottato dall’Anac che prevedono l’inammissibilità di istanze presentante in via preventiva in assenza di una questione “controversa” o volte al controllo generalizzato dei procedimenti di gara o prive di un interesse concreto al conseguimento del parere.

Oggetto del parere come emerge dalla lettura del regolamento è la corretta applicazione della legge in materia di contratti pubblici (v. art. 5, comma 4, del Reg. in materia di precontenzioso approvato con delibera del 20 giugno 2023 n. 267)[45]. Manca la logica di mending justice, ossia di giustizia volta non a dar torto e ragione, bensì a ricondurre la relazione tra le parti sulla strada del dialogo, basata anche sull’applicazione di regole di equità e non solo di diritto.

Va tuttavia osservato che l’ambito di applicazione dell’istituto, avente ad oggetto “questioni controverse” insorte durante la gara, ricomprende al suo interno due fattispecie molto diverse tra loro, per cui non sembra opportuno svolgere un discorso unitario al fine di valutare l’efficienza dello strumento come forma di a.d.r.

Le due fattispecie si distinguono sulla base dell’oggetto del parere: nella prima il parere Anac ha ad oggetto questioni insorte durante la gara, ma prima dell’emanazione di atti impugnabili, la seconda, invece, investe atti della gara già direttamente impugnabili.

Nella prima ipotesi il parere “precontenzioso”, in assenza di provvedimenti impugnabili, non costituisce, a rigore, una forma “alternativa” per la risoluzione di una lite “attuale”[46] o “potenziale”[47], bensì uno strumento atto a prevenire l’insorgere di una lite potenziale[48].

Il parere precontenzioso, inserendosi in una fase propriamente endoprocedimentale[49], ha come effetto quello di orientare grazie all’autorevolezza della sua fonte, la condotta della p.a. prima della emanazione di un provvedimento impugnabile, svolgendo anche un benefico effetto sul piano della moral suasion. La disciplina contenuta nel Regolamento sembra però escludere che il parere possa avere ad oggetto questioni meramente interpretative che sorgano prima dell’emanazione di un atto endoprocedimentale da parte della p.a., poiché l’art. 5 espressamente che l’istanza debba indicare i vizi dell’atto contestato.

In questa fase è opinione di chi scrive che la norma che impone l’obbligo per la stazione appaltante (o l’ente concedente), che intende non conformarsi al parere, di aprire un ulteriore procedimento per indicarne i motivi, debba essere interpretata in senso “restrittivo”, sì da escluderne l’applicabilità nel corso della procedura di gara, ben potendo le ragioni della mancata conformazione essere rese manifeste attraverso una motivazione “rafforzata” dell’atto finale (aggiudicazione) impugnabile dall’operatore[50].

L’apertura di un ulteriore procedimento nel corso della procedura di gara  sembra, infatti, porsi in contrasto non solo con i principi generali di efficienza, efficacia, economicità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), ma con le istanze di massima tempestività nella conclusione di procedura di gara avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche in coerenza con il principio del risultato enucleato dal nuovo codice dei contratti pubblici[51] e di tutela dell’affidamento dei concorrenti alla celere definizione, giacché determinerebbe un rallentamento dell’intera procedura.

In quest’ottica l’impugnazione di un parere sfavorevole per l’operatore dovrebbe avvenire solo congiuntamente all’adozione di un provvedimento dotato di efficacia esterna, con cui la p.a. si adegua al parere, sì da concentrare tutte le impugnazioni sul provvedimento finale[52].

Ammettere la possibilità di impugnare un parere sfavorevole per l’operatore in un momento anteriore all’adozione di un provvedimento finale, non solo consentirebbe di azionare la tutela giurisdizionale prima ancora del verificarsi della lesione dell’interesse legittimo, il che contrasterebbe con il nostro sistema di giustizia amministrativa di stampo soggettivo (artt. 24, 103, 113 Cost.), ma avrebbe anche come effetto di duplicare e non deflazionare il contenzioso nel caso di successiva impugnazione del provvedimento finale per motivi diversi da quelli oggetto del parere Anac.

In quest’ottica il parere precontenzioso “endoprocedimentale” costituisce un rimedio “aggiuntivo”, ma non “sostitutivo” della tutela giurisdizionale, perché non impedisce che in caso di parere sfavorevole per l’operatore o di mancata conformazione da parte della stazione appaltante ad un parere favorevole, l’operatore possa  impugnare il  provvedimento di aggiudicazione (o altri atti impugnabili).

Diversa è la seconda fattispecie, in cui il parere dell’Anac ha ad oggetto una questione controversa inerente atti già impugnabili, rispetto alla quale può propriamente parlarsi di uno strumento di risoluzione alternativo alla tutela giurisdizionale.

Che lo strumento sia concepito come “alternativo” alla tutela giurisdizionale[53] è, del resto, dimostrato dal fatto che l’istanza è inammissibile in caso di ricorso giurisdizionale avente il medesimo oggetto (art. 7 Reg.) ed è improcedibile nel caso di sopravvenuta proposizione di ricorso giurisdizionale e di inammissibilità di istanze dirette a censurare l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini d’impugnazione in sede giurisdizionale[54].

Ed è proprio rispetto a tale fattispecie che occorre riflettere circa l’idoneità dell’istituto a porsi come efficace strumento di risoluzione di una lite

Sotto quest’aspetto vari tuttavia sono i profili di criticità che permangono nella disciplina del parere precontenzioso Anac e che fungono da disincentivo all’utilizzo dello strumento da parte degli operatori economici.

 Un primo profilo di criticità è dato dall’intempestività della tutela se rapportata alla brevità del termine per l’impugnazione degli atti in materia di appalti (30 giorni). Se, infatti, il termine per la conclusione del procedimento è sicuramente breve (15 giorni), va anche osservato che tale termine può essere sospeso per il tempo necessario ad acquisire documentazione e informazioni fino a dieci giorni. Al termine di conclusione del procedimento va poi aggiunto l’ulteriore lasso di tempo dei quindici giorni, entro i quali la p.a. può decidere di non conformarsi, con un ulteriore allungamento dei tempi, tale da determinare la decadenza dall’azione per impugnazione dell’aggiudicazione[55].

Tale decadenza dell’azione giurisdizionale impone dunque di verificare se sia possibile che il parere “precontenzioso” assicuri all’operatore economico una tutela almeno equivalente rispetto a quella giurisdizionale, sì da evitare l’instaurazione di una lite avanti al giudice e porsi come strumento realmente alternativo alla tutela giurisdizionale.

La risposta a tale interrogativo mi pare negativa.

Infatti, in presenza di un parere favorevole per l’operatore e di mancata conformazione da parte della p.a., il privato è onerato dall’impugnazione di un provvedimento di natura discrezionale, emanato al termine di un procedimento di riesame, con tutti i limiti che ne conseguono in tema di sindacabilità giurisdizionale della discrezionalità amministrativa, oltre che di ulteriore allungamento dei tempi per ottenere giustizia.

Inoltre nel caso in cui la stazione appaltante non si conformi al parere favorevole senza procedere ad alcun riesame dell’atto, si pone il problema di individuare gli strumenti di tutela per il privato.

In tale ipotesi, se come già osservato, il termine di 15 giorni per discostarsi dal parere è  da ritenersi perentorio, trascorso questo termine, il potere di dissociazione dal parere dell’Amministrazione può dirsi consumato e tale da rendere il parere vincolante per l’Amministrazione.

Tuttavia occorre verificare  come l’operatore economico “vittorioso” nel procedimento avanti all’ANAC possa ottenere la conformazione da parte della stazione appaltante.

In dottrina[56] si è proposto di far rientrare il parere precontenzioso nell’ambito di applicazione dell’art. 114, comma 1, lett. d, del c.p.a. sì da consentire al privato di esperire un ricorso per l’ottemperanza al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della p.a. di conformarsi al parere.

Si tratta tuttavia di un’interpretazione, a parere di chi scrive, non condivisibile, giacché il parere precontenzioso, anche quando assume carattere vincolante per l’Amministrazione (a seguito dell’inutile decorso del termine di 15 giorni entro il quale potrebbe emanare un provvedimento di non conformazione), è pur sempre un provvedimento impugnabile davanti al giudice amministrativo e per questo in alcun modo assimilabile alla decisione resa su un ricorso giurisdizionale. Può, del resto, osservarsi che anche per le decisioni rese sui ricorsi amministrativi, ad eccezione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, che risulta dopo la legge n. 69/2009, che ha reso il parere del C.d.S. obbligatorio e vincolante, “giurisdizionalizzato”[57], non si è mai dubitato circa la non estendibilità del rimedio dell’ottemperanza in virtù della natura propriamente amministrativa e non giurisdizionale della decisione.

In tale contesto normativo è opinione di chi scrive che l’unico rimedio esperibile dall’operatore in caso di mancata conformazione ad un parere divenuto vincolante  sia dato dall’istanza di esercizio di un potere di riesame, questa volta doveroso[58], non solo nell’an, ma anche nel quomodo, e dalla possibilità di agire avverso il silenzio rifiuto e di chiedere anche la condanna al rilascio del provvedimento di annullamento dell’atto viziato (artt. 31. comma 4 e 34, comma 1 lett. c).Tuttavia non può non osservarsi che in tal modo si onera il privato di una defatigante attività giurisdizionale, oltre che di allungamento dei tempi per ottenere giustizia.

Altra criticità è poi data dalla mancata previsione della possibilità di chiedere misure cautelari, come nel processo amministrativo, ove la richiesta della misura determina  l’inibizione alla stipula del contratto fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare o  della sentenza, nel caso di decisione del merito emessa al termine dell’udienza cautelare (art. 18, comma 4, del d.lgs. 2023 n. 36). L’obbligo per l’Amministrazione di astensione dal compiere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della lite è, infatti, subordinato alla previa proposizione dell’istanza e all’adesione alla richiesta di parere da parte di quest’ultima[59]. In assenza di tali condizioni l’Amministrazione, nelle more del procedimento, potrebbe anche stipulare il contratto, precludendo all’operatore “vittorioso” in sede di parere Anac, di ottenere una tutela in forma specifica (v. art. 124 c.p.a.)[60] che resta condizionata da una dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice[61], la quale a fronte di gravi violazioni è preclusa dalla presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale (art. 121, comma 2, c.p.a.) e che nei casi di violazione non gravi è, invece, sempre subordinata ad una valutazione discrezionale del giudice ( art. 122 c.p.a.)[62].

Infine, nel caso di parere sfavorevole per l’operatore, che riconosca quindi la legittimità dell’atto adottato dall’Amministrazione, l’unica tutela per quest’ultimo è data dalla impugnazione del parere[63], giacché, dato il breve termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione (o di altro atto direttamente lesivo), nelle more della conclusione del procedimento precontenziosa,  si determinerà la decadenza dell’azione.

Sotto questo profilo l’introduzione di una previsione che limita il diritto di azione per gli operatori, che hanno proposto l’istanza o vi hanno aderito, alle sole regole di diritto relative al merito della controversia[64], oltre ad apparire incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 24, 113 Cost.[65], penalizza l’operatore che ha proposto l’istanza all’Anac o vi ha aderito, finendo per disincentivare l’utilizzo di tale strumento.

Nella relazione di accompagnamento al nuovo codice dei Contratti pubblici si legge che la ratio della disposizione è quella di concentrare il giudizio sui soli motivi sostanziali attinenti al merito in coerenza con l’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte. della l. n. 241/1990[66]. Tuttavia è opinione di chi scrive che la non annullabilità del provvedimento per vizi di forma e di procedura, ove per la natura vincolata dello stesso risulti palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso[67], debba essere riferita esclusivamente  ad atti di amministrazione attiva, e non a quelli finalizzati alla composizione di una lite, ove il rispetto del procedimento e le garanzie di contraddittorio assumono carattere fondamentale nella valutazione della appropriatezza del rimedio.

In definitiva il parere precontenzioso emesso su atti impugnabile non solo non è in grado di assicurare al privato una tutela più adeguata di quella ottenibile davanti al giudice amministrativo, ma neanche equivalente.

6.La multipolarità del rapporto e la legittimazione ad impugnare il parere da parte di “altri” operatori.- Il parere precontenzioso ANAC incide su una “molteplicità di attori (la stazione appaltante e le imprese concorrenti)  che intrattengono tra loro relazioni giuridiche articolate che reclamano certezza di diritto, ma al tempo stesso di celerità dell’agire amministrativo”[68].

In questa prospettiva solo il contraddittorio con tutte le parti interessati può garantire la stabilità del parere, evitando una successiva impugnazione da parte di altri, sì da rendere l’istituto un efficace strumento di risoluzione di una lite e di deflazione del contenzioso amministrativo.

Sotto questo profilo il regolamento sul parere precontenzioso Anac prevede che l’istanza deve essere comunicata a tutte le parti interessate alla risoluzione della controversia, le quali possono aderivi entro 5 giorni.

Tuttavia il parere, indipendentemente dalla richiesta o dalla successiva adesione,  assume portata vincolante per tutti gli operatori, i quali possono  impugnarlo se lesivo del proprio interesse legittimo.

L’adesione al procedimento ha quindi come unico effetto quello di consentire all’interessato di divenire “parte” della procedura e di interloquire con l’Anac mediante il deposito di memorie e documenti[69] .

Si tratta a ben vedere  di una facoltà per l’operatore, giacché, come osservato, il parere a prescindere dall’adesione o meno, vincola tutti gli operatori i quali sono legittimati ad impugnarlo. Tuttavia tale facoltà, a parere di chi scrive, si tramuta in un vero e proprio onere. ove il parere abbia ad oggetto atti già lesivi dell’interesse legittimo dell’operatore e quindi impugnabili dallo stesso.

Può, infatti, osservarsi che all’operatore che non ha aderito all’istanza di parere proposta da altri, e che nelle more del procedimento non propone un’azione di annullamento dell’aggiudicazione (il che peraltro rende improcedibile l’istanza di parere precontenzioso)[70], deve essere negata la legittimazione ad impugnare successivamente il parere sfavorevole dell’Anac, pena l’elusione del termine per l’impugnazione del provvedimento, il che anche a non voler ritenere estinto l’interesse legittimo con l’inutile decorso del termine per l’azione di annullamento, come sostenuto da autorevole dottrina, appare in ogni caso inconcepibile[71].

In questi termini per l’operatore non aggiudicatario l’adesione al parere richiesto da un altro operatore si configura quale un onere per impedire la decadenza dall’impugnazione del parere.

7. Riflessioni conclusive. – Il parere precontenzioso Anac, adottato nel corso della procedura di aggiudicazione, può dirsi un idoneo strumento di prevenzione di una lite potenziale, poiché è in grado di orientare il comportamento delle parti, anche con effetto di moral suasion, prima dell’emanazione di un atto impugnabile.

Tale istituto può essere assimilato ad una a.d.r. solo accendo ad una nozione lata della stessa, tale da includervi anche quei procedimenti svolti prima dell’emanazione di un provvedimento impugnabile, che rende attuale la potenzialità di una lite. Esso quindi si configura come rimedio non alternativo alla tutela giurisdizionale, ma “aggiuntivo” giacché non preclude l’accesso alla tutela giurisdizionale dell’operatore, il quale, secondo la ricostruzione qui proposta, può impugnare il parere precontenzioso dell’ANAC congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione.

Diversamente il parere precontenzioso adottato su atti impugnabili assume i tratti di un vero e proprio rimedio “alternativo” alla tutela giurisdizionale, il quale a causa del breve termine per l’impugnazione degli atti della gara, che viene a scadere nelle more del procedimento avanti all’ANAC ha carattere “sostitutivo” della tutela giurisdizionale avverso il provvedimento lesivo e preclusivo all’accesso giurisdizionale ad una tutela piena ed effettiva da parte dell’operatore economico.

Ostano all’efficacia dello strumento non solo l’assenza della previsione di misure cautelari nel corso della procedura e la mancanza di un effetto costitutivo dato dall’annullamento dell’atto illegittimo, ma soprattutto l’assenza di vincolatività per l’Amministrazione. La conformazione al parere attraverso l’esercizio di un potere di “riesame” dell’atto avente carattere discrezionale finisce, infatti, per “dequotare” l’istituto in contrasto con gli obiettivi posti dal legislatore con la riforma del Codice dei contratti pubblici.

Così come disciplinato nel nuovo Codice dei contratti pubblici il parere precontenzioso  si colloca in una “terra di mezzo” tra ricorsi amministrativi giustiziali e rimedi alternativi di risoluzione delle controversie “a base volontaria”.

Non è uno strumento di tutela amministrativa giustiziale, giacché il proprium di un’attività giustiziale volta alla “giusta soluzione del conflitto” richiede una decisione vincolante per l’Amministrazione senza il diaframma dell’interesse pubblico prevalente[72].

Né d’altro canto, il parere precontenzioso assume i tratti di una a.d.r. a base volontaria, perché non richiede il consenso né preventivo, né successivo di tutte le parti interessate per produrre i suoi effetti (vincolanti per gli operatori, di riesame per l’amministrazione).

In definitiva l’assenza dei tratti qualificanti dell’una o dell’altro tipo di a.d.r. rende il parere precontenzioso reso su atti impugnabili un rimedio non in grado né di  “comporre” la lite attribuendo torti e ragioni secondo la logica delle a.d.r. di tipo “aggiudicativo”, né di “dirimerla” ristabilendo gli equilibri per il tramite di un accordo tra le parti, secondo la logica delle a.d.r. di tipo “non aggiudicativo” e per questo  non  idoneo a “risolvere” la lite e a fungere da strumento di deflazione il contenzioso amministrativo.

Infine non può non notarsi che l’attuale disciplina che prevede l’impugnazione del parere e l’apertura di un ulteriore procedimento per il riesame contrasta con l’esigenza alla rapida definizione delle controversie nelle procedure di affidamento che non sono hanno indotto il legislatore a prevedere un  rito super accelerato in materia di contratti pubblici, ma anche ad escludere la praticabilità di rimedi alternativi di risoluzione della lite in virtù non solo della specialità della disciplina processuale, ma anche della peculiarità dei poteri attribuiti al giudice amministrativo in questi giudizi[73].

[1] Per un’approfondita disamina delle origini delle a.d.r. negli Stati Uniti d’America A. Cassatella, Il ricorso alle A.D.R. nelle controversie fra privati e pubblica amministrazione: ammissibilità e limiti, in Diritto & Formazione, 2004, 1203 ss. Sul tema delle origini delle a.d.r. senza pretesa di esaustività M. Taruffo, Adeguamenti delle tecniche di composizione dei conflitti di interesse, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 779 ss.; N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in Dir. proc. amm., 2005, 52 ss.; F. Manganaro, Strumenti giuridici alternativi alla tutela giurisdizionale nell’ordinamento amministrativo italiano, in Giustamm.it, 2023; M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007; F. Mastragostino (a cura di), Forme alternative di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione ed effettività della tutela, Bologna, 2009; F. Cintioli, Le tecniche di alternative dispute resolution nelle controversie della pubblica amministrazione, in AIPDA, Annuario, 2009, Napoli, 2010, 121 ss.; M. Ramajoli, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, in Dir. amm., 2014, 1 ss.; Id., Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, in Dir. proc. amm., 2015, 481 ss.; G. Falcon, B. Marchetti (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giustiziali a confronto, Napoli, 2015; F. Martines, La giustizia informale nei rapporti di diritto amministrativo, Milano, 2017.

[2] Cfr. A. Pajno, Ricorsi amministrativi tradizionali. Una prospettiva non tradizionale, in G. Falcon, A. Marchetti (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giustiziali a confronto, Napoli, 2015, 87 ss.;  V. Domenichelli, La giustizia nell’amministrazione fra procedimento e processo, fra giurisdizione amministrativa e modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in Riv. trim. dir. pubb., 2020, 57; L. Giani, Gli strumenti di giustizia alternativa, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2020, 709.

[3] Sulla valorizzazione degli strumenti alternativi nel diritto UE anche con riferimento alle controversie pubblicistiche cfr. Raccomandazione 5 settembre 2001, n. 9, «Alternative to litigation between administrative authorities and private parties ».

[4] Cfr. M. Ramajoli Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, cit., 484: “la giurisdizione è concepita come una risorsa pubblica non illimitata; la sua scarsità porta a garantirne un impiego economico, ossia l’utilizzo “parsimonioso” e “oculato” della giurisdizione; Id., Il precontenzioso mei contratti pubblici tra logica preventiva e tutela oggettiva, in Dir. proc. amm. 2018, 567. Va tuttavia evidenziato come proprio nel settore amministrativo, di recente, è stata registrata una «caduta verticale del numero dei ricorsi davanti ai Tribunali amministrativi regionali (…) a seguito della grande crisi economica degli ultimi dieci anni, sicché la finalità di preservare una risorsa scarsa nell’interesse pubblico assume oggi carattere secondario rispetto a quella di assicurare una più appropriata tutela sul punto cfr. V.  Domenichelli, op. cit., 55.

[5] Proprio grazie ai costi ridotti le a.d.r. consentono di ottenere una tutela anche nelle c.d. small claim, cioè di quelle questioni di valore economico ridotto che la parte lesa (spesso soggetto debole di un rapporto bilaterale) può non avere convenienza (soprattutto economica) ad affrontare in un processo: attraverso quest’istrumento, essa riesce a ottenere quella tutela cui altrimenti potrebbe (e in certi casi dovrebbe) rinunciare.  Sugli alti costi della giustizia amministrativa cfr. M.A. Sandulli, Nuovi ostacoli alla tutela contro la pubblica amministrazione (legge di stabilità 2016 e legge delega sul recepimento delle Direttive contratti), in Federalismi.it, 2016. Tali costi elevati sono solo in parte stati ridotti dal d.lgs. n. 36/2023 (l’art. 127, comma 7) che ha abolito il pagamento contributo unificato per la proposizione di motivi aggiunti per l’impugnazione di atti attinenti alla medesima procedura di gara.

[6] Sulle a.d.r. come mezzi di pacificazione sociale cfr. M. Ramajoli, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, cit., 1;V. Domenichelli, op. cit., 56.

[7] Così M. Ramajoli, Il precontenzioso, cit., 556.

[8] Sul punto cfr. A Cassatella, Rimedi alternativi alla giurisdizione nell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2023, 801, il quale evidenzia che la stessa tassonomia di a.d.r., ripresa da lingua e cultura anglosassoni, meriti di essere rettificata, perché pare inidonea a cogliere i tratti più caratteristici dell’attuale fenomeno. Non è infatti sufficiente soffermarsi sul fatto che queste tecniche siano alternative alla giurisdizione, ma occorre stabilire quanto siano appropriate agli interessi delle parti. Non mancano tuttavia posizioni scettiche rispetto all’introduzione delle a.d.r. rispetto ad una funzione giurisdizionale pubblica le quali paventato il pericolo che la privatizzazione della giurisdizione possa determinare la prevalenza della parte forte del rapporto conflittuale cfr. O.M. Fiss, Against Settlement, in Yale Law Journal, 1984, 1073 e ss.; H.T. edwarsds, Alternative dispute resolution: panacea or anathema?, in Harward Law Review, 1986, 668 ss.; A.J. COHEN, Revisiting Against Settlement: some Reflections on Dispute Resolution and Public Values, in Fordham Law Review, 2009, 1143 ss V. Bondy- L. Mulchay – M. Doyle – V. Reid Mediation and Judicial Review: An empirical research study, Londra, 2009; nella dottrina italiana tra gli altri, R. Danovi, Le Adr (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative dell’Unione Europea, in Giur. it., 1997, 326 ss.

[9] Sottolinea come per il procedimento che dà luogo a soluzione condivise andrebbe esclusa l’impugnabilità analogamente a quanto avviene per la transazione cfr. V. Domenichelli,  op. cit., 66.

[10] In tal senso cfr. M. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la Pubblica Amministrative alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubb. com., 2000, 2.

[11] Sull’inutilizzabilità di a.d.r. “a base volontaria” per la risoluzione di controversie pubblicistiche sul presupposto che il potere amministrativo è indisponibile F. Goisis Compromettibilità in arbitri (e transigibilità) delle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 243 ss.; B. Marchetti, La tutela non giurisdizionale, in Riv. dir. com. 2017, 438. Diversamente cfr. M. Delsignore, La disponibilità dell’interesse legittimo: nuovi spazi per la risoluzione extragiudiziale del contenzioso? in Riv. dir. arbitrato, 2017, 521; M. Ramajoli Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, cit.; Id., Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici., cit. 243 ss. Più articolata è la soluzione proposta da F.G. Scoca, L’arbitrato nelle controversie con la pubblica amministrazione: prospettive, in Giur. it., 2019, 1263, il quale con riferimento all’arbitrato ritiene che il potere e gli interessi legittimi esistono nella fase dinamica dell’esercizio del potere, terminata questa fase, invece, le controversie avendo ad oggetto esclusivamente la legalità dell’atto (non involgendo scelte di merito riservate all’amministrazione) possono essere decise da qualsiasi terzo competente e imparziale e, quindi, oltre che dal giudice, anche dall’organo arbitrale. Sulla transazione quale modello convenzionale di soluzione delle controversie fra amministrazione e privati cfr. A. Cassatella, La transazione amministrativa, Napoli, 2020; Id., Note in tema di transazione e di atti in funzione transattiva, in G. Falcon, B. Marchetti  (a cura di), Verso nuovi modelli, cit., 247.

 Sulla riconduzione alle a.d.r. del primo tipo anche della figura del difensore civico cfr. N. Posteraro, L’amministrazione contenziosa: le Alternative Dispute Resolution(con particolare riguardo alla figura del difensore civico), in Il processo, 2021, 265 ss.

[12] A rigore tuttavia la transazione più che un rimedio alternativo alla giurisdizione è un contratto con il quale le parti facendosi reciproche concessioni pongono fine ad una lite o la prevengono, sicché la  stessa   può costituire  l’esito finale di procedura alternativa alla tutela giurisdizionale condotta da un terzo neutrale, ma non è una a.d.r. in senso stretto.

[13] Cfr. sul punto M. Calabrò, L’evoluzione della funzione giustiziale nella prospettiva delle appropriate dispute resolution, in Federalismi.it, 2017, il quale pone in evidenza che tra i ricorsi amministrativi solo i ricorsi gerarchici impropri possono essere ricondotti al genus delle a.d.r., giacché la decisione, diversamente dai ricorsi gerarchici e in opposizione, è rimesse ad un terzo neutrale. Si ritiene comunemente, invece, lontano dalle a.d.r. il ricorso straordinario al Capo dello Stato, avente tratti di rimedio parallelo alla giurisdizione e sostanzialmente giurisdizionale.

[14] L’arbitrato condivide con le a.d.r. il carattere non giurisdizionale e l’essere funzionale ad esigenze (quali la speditezza del giudizio e la riservatezza) simile a quelle proprie delle forme di risoluzione delle controversie diverse dalla giurisdizione, tuttavia il carattere fondamentale dell’arbitrato, come vero e proprio processo a natura privatistica, giustifica la considerazione autonoma dell’istituto in tal senso  E. Fazzalari, voce Arbitrato (teoria generale e diritto processuale civile), in Dig. disc. priv., Torino, 1987, I, 391; cfr. altresì G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino, 2010, 163; M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione,cit.,11; F. Cintioli, Le tecniche di alternative dispute resolution nelle controversie, cit., 121 ss., 125 ss.; M. Ramajoli, Strumenti alternativi, cit., 5; Parere del CES sul Libro verde 2003/C85/02, Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale.

[15] V. art. 4 Regolamento in materia di parere precontenzioso adottato dall’Anac con delibera del 20 giugno 2023.n. 267.

[16] La rilevanza dell’interesse pubblico dato dalla realizzazione di lavori pubblici o l’acquisizione di beni e di servizi costituiscono la ratio del rito “superveloce” previsto dall’art. 120 c.p.a. per le procedure di affidamento. Sui limiti del rito appalti cfr. M.A. Sandulli, Il rito speciale su contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a, tra progresso e involuzione., in Dir. proc. amm., 2021, 183; G. Greco Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione, in Riv. it. dir. pubbl. comun, 2016, 971; G. Taglianetti Il rito speciale in materia di contratti pubblici: ratio e profili applicativi . in Dir. proc. amm., 2019, 122 ss.

[17] L’art. 1 del d.lgs. 2023 n. 36 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguano  il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, oltre che con il miglior rapporto qualità e prezzo per una prima analisi della disciplina cfr. R. Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Giur. it., 2023, 1950 ss.; G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 2023, 287 ss.

[18] L’abrogato art. 211 d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che il parere obbligava le parti che vi avevano previamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. L’art. 5 del Regolamento in materia di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, adottato dal Consiglio con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019 e modificato con delibera n. 528 del 12 ottobre 2022, distingueva espressamente tra il parere vincolante, reso su istanza congiunta o per adesione successiva e quello reso su istanza singola della stazione appaltante o di una parte interessata da intendersi non vincolante.

[19] Sulla decisione amministrativa come categoria di atti amministrativi volti alla definizione di una lite cfr. M. Nigro, Decisione amministrativa, in Enc. dir., XI, Milano 1962, 812, per il quale le decisioni sono  “atti amministrativi di accertamento, formati in modo contenzioso, e cioè mediante un procedimento costruito in modo tale da dar rilievo ad un conflitto di interessi (giuridicizzati o no) o d’opinioni fra gli amministrati, o fra l’autorità ed uno o più amministrati, che tali atti si volgono a risolvere, così accertando l’applicabilità della legge ad un caso concreto e determinando, talvolta, anche le modalità di applicazione della legge”. L’A. opera in proposito una distinzione relativa alla capacità o meno dell’atto-decisione di porre in essere “il mutamento giuridico finale previsto dalla legge” contrapponendo alle decisioni finali che producono effetto finale quelle non finali (o prodromiche o strumentali) che devono essere recepiti in un successivo atto dell’Amministrazione. Diversamente cfr. A. Travi, Decisione amministrativa, in Dig. disc. pubb., IV, Torino, 1960, 268, il quale identifica la categoria unicamente nelle decisioni  dei ricorsi amministrativi, evidenziando come non  potendosi  estrapolare dall’ambito dell’amministrazione attiva ogni intervento dell’amministrazione preordinato a risolvere in modo «giusto» un conflitto con un cittadino, si deve ritenere che l’unica attività dell’amministrazione preordinata dall’ordinamento alla risoluzione di conflitti è quella esplicata con l’esame e la decisione dei ricorsi amministrativi,  dovendosi considerare solo tale attività “espressione di una funzione tipicamente giustiziale”.

[20] Sul  parere vincolante quale espressione di una funzione giustiziale cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2016, 537; F. Aperio Bella, Il nuovo parere precontenzioso vincolante ANAC: la tutela giustiziale nei confronti della pubblica amministrazione tra procedimento e processo, in rivistaaic.it, 2016, 22; M. Macchia, La funzione paragiurisdizionale del precontenzioso, in Dir. e proc. amm., 2018, 194, C. Benetazzo, I nuovi poteri “regolatori” e di precontenzioso dell’ANAC nel sistema europeo delle Autorità indipendenti, in Federalismi.it, 2018, 52.

[21] L’accertamento di un vizio di illegittimità obbligava la stazione appaltante ad annullare il provvedimento al fine di adeguarsi al parere, sicché tale annullamento era da considerarsi  “doveroso” in tal senso cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. app., 2016, 5 ss. Diversamente M. Calabrò, op. cit.; M. Silvestri, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021, 118, per i quali poiché il vincolo atteneva unicamente all’illegittimità del provvedimento, da esso  derivava non l’obbligo di annullamento, ma solo quello di avviare il procedimento di riesame.

[22] Diversamente sulla natura ordinatoria del termine E. Follieri, I Ricorsi giurisdizionali e i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel codice dei contratti pubblici n. 36/2023, in Giustamm.it, 2023,  per il quale trascorso il termine di 15 giorni il privato potrebbe esperire un’azione avverso silenzio rifiuto per ottenere l’apertura di un procedimento di riesame.

[23] Per una critica alla brevità del termine per l’adozione dell’atto di non conformazione da cui deriva la pratica difficoltà di assicurare il diritto di partecipazione procedimentale alle parti interessate cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’Amministrativista, 2023.

[24] Il termine per l’esercizio del potere può essere considerato perentorio non solo ove ciò sia espressamente stabilito dalla legge stessa, ma anche quando sia desumibile dal contesto normativo di riferimento indipendentemente da una specifica qualificazione in tal senso Tar Lazio, Roma, sez. III, 28 dicembre 2010, n. 3889; Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 1982; Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 1973, n. 506, secondo cui è sufficiente che la perentorietà “discenda necessariamente dalla “logica del sistema”. In senso critico rispetto a tale impostazione cfr. M. Clarich Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 74.

[25] Sulla distinzione tra termini perentori e ordinatori cfr. M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere. Profili critici, Napoli, 2018, 307, il quale ritiene che la suddetta distinzione non possa essere adottata nel diritto amministrativo in quanto attiene a termini di carattere processuale e non sostanziali, quali quelli che attengono all’esercizio del potere amministrativo. In questi termini l’infruttuosa scadenza di un termine (sia esso il termine per la conclusione del procedimento o il termine previsto per l’adozione dell’atto) produce sempre effetti estintivi della situazione giuridica soggettiva, così come i termini sostanziali, e pertanto preclude alla p.a. di adottare un atto valido. Tuttavia l’A. distingue i termini riguardanti l’esercizio del potere e quelli di conclusione del procedimento: i primi che riguardano esclusivamente i procedimenti d’ufficio determinano una preclusione assoluta all’esercizio del potere; i secondi determinano, invece, una preclusione relativa nel senso che impediscono l’adozione di un atto valido in senso al procedimento ma consentono di avviare un nuovo procedimento che può terminare con l’adozione di un atto valido.

[26] L’art. 12 Regol. Anac prevede nello specifico che la stazione appaltante entro 15 giorni dalla ricezione del parere  debba comunicare la propria decisione di conformarsi o non conformarsi al parere e in tal ultimo caso debba adottare un provvedimento ove si indicano i motivi a sostegno della decisione di non conformazione.

[27] In presenza di vizi gravi l’art. 220 prevede la legittimazione dell’ANAC ad agire avanti al giudice amministrativo, sicché è da ritenere che in tale ipotesi l’Amministrazione non possa discostarsi dal parere sulla base di una valutazione discrezionale attinenti al perseguimento di interessi pubblici. La legittimazione “oggettiva” dell’ANAC ad impugnare i provvedimenti con cui la p.a. nel caso di  mancata conformazione al parere precontenzioso Anac è posta e presidio della legalità oggettiva, ossia dell’interesse al corretto svolgimento delle procedure contrattuale, a prescindere dall’interesse individuale del singolo partecipante ad ottenere l’aggiudicazione. Sulla legittimazione dell’ANAC ad impugnare i provvedimenti della stazione appaltante cfr. N. Posteraro, La nuova legittimazione ad agire dell’ANAC (e la soppressione della raccomandazione vincolante all’esercizio dell’autotutela), in M.A. Sandulli – M. Lipari – F. Cardarelli (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici: guida alle modifiche, Milano, 2017; E. Romani, La legittimazione straordinaria dell’ANAC: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 1119, in Dir. proc. amm., 2019, 261 ss.

[28] Sulla natura discrezionale del potere di riesame cfr. A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli, 1991; R. Villata- M. Ramajoli, Il provvedimento, Torino, 2017, 626. Sulla natura del potere di riesame come espressione di amministrazione attiva G. Corso, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, 1969, 206 e ss.; A. Contieri, Il riesame, cit., 101; M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, 2019, 303. Com’è noto tale inquadramento dogmatico deriva dal superamento della teoria che inquadrava il potere di riesame quale espressione del potere di autotutela in tal senso cfr. F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir, IV, 1959, 537 ss., che definiva come la capacità riconosciuta dall’amministrazione di risolvere conflitti attuali o potenziali nascenti tra i propri atti e i soggetti destinatari del potere.

[29] In senso contrario  cfr. P. Patrito, Il nuovo rito appalti e il parere precontenzioso ANAC, in Giur.it., 2023, 1991, il quale ritiene, pur in assenza di un’espressa previsione, l’Amministrazione può impugnare il parere precontenzioso in luogo della comunicazione di volersi non conformare al parere.

[30] Sulla connotazione facoltativa dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio cfr. per tutti F. Benvenuti, Autotutela, dir. amministrativo, in Enc. dir., IV, Milano, 1958, 484; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 981. Com’è noto, tuttavia, il tema della facoltatività dell’avvio del procedimento di riesame è tuttavia  al centro di vasto dibattito cfr. F. Francario, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n. 124), in Federalismi.it, 2015 M. Immordino, Verso la doverosità dell’annullamento d’ufficio su domanda del privato? Una rilettura dell’istituto alla luce dell’art. 30, comma 3, secondo inciso, c.p.a., in A. Contieri (a cura di), Approfondimenti di diritto amministrativo, Napoli, 2021, 41; S. Tuccillo, Autotutela: potere doveroso? in Federalismi.it, 2016, M. Allena, La facoltatività dell’instaurazione del procedimento di annullamento d’ufficio: un “fossile vivente” nell’evoluzione dell’ordinamento amministrativo, in Federalismi.it, 2018.

[31] Cfr. F. Follieri, Sub. art. 220, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2023,1721: “il parere produce un effetto sostanziale dato dall’obbligo per la p.a. di motivare la decisione di  discostarsi dal parere”.

[32] L’art. 2, comma 3, del Codice dei Contratti pubblici esclude la colpa grave del funzionario che si sia conformato a pareri delle autorità competenti — compresa, dunque l’Anac — ed abbia per l’effetto agito illegalmente cfr. Corte conti, Emilia-Romagna, sez. reg. giurisd., 14 gennaio 2009, n. 1; Corte conti, Trentino -Alto Adige, sez. reg. giurisd., 30 aprile 2008, n. 22; Corte conti, Umbria, sez. reg. giurisd., 16 febbraio 2004, n. 48; Corte conti, sez. II, 26 giugno 2002, n. 212.

[33] Quali, ad esempio, l’esigenza di assicurare la dovuta continuità di servizio fondamentale per la collettiva o la rapidità di intervento per la salvaguardia di interesse di rilevanza costituzionale come la tutela della salute o dell’ambiente.

[34] Sulla natura del Piano cfr. F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in www.giustizia-amministrativa.it, 2021; L. Torchia, Il sistema amministrativo italiano e il fondo di ripresa e resilienza, in Astrid, 2020, 17 e ss.; A. Sciortino, PNRR e riflessi sulla forma di governo italiana. Un ritorno all’indirizzo politico “normativo”?, in Federalismi.it, 2021; N. Lupo, Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e alcune prospettive di ricerca per i costituzionalisti, in Federalismi, 2021; M. Clarich, Il PNRR tra diritto europeo e nazionale: un tentativo di inquadramento giuridico, in Astrid Online, 2021 e G. Montedoro, Il ruolo di Governo e Parlamento nell’elaborazione e nell’attuazione del PNRR, in www.giustizia-amministrativa.it, 2021, 21.

[35] L’art. 211 prevedeva l’impugnabilità del solo parere vincolante.

[36] Per una ricognizione dei principali problemi relativi alla previgente disciplina cfr. F. CINTIOLI, Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida, sui pareri del c.d. precontenzioso e sulle raccomandazioni di Anac, in Dir. proc. amm., 2017, 381 ss.

[37] In tal senso cfr. M. Lipari, op. cit. Diversamente cfr. F. Follieri, op. cit.,1721, il quale ritiene, invece, che il parere sia vincolante solo per gli operatori che vi hanno aderito altrimenti la norma che prevede la legittimazione ad impugnare  per gli operatori che vi hanno aderito per la sola violazione delle regole di diritto attinenti al merito della controversia sarebbe incostituzionale per contrasto con gli artt. 24 Cost., 113 Cost. Nel senso della natura parzialmente vincolante del parere (solo per gli operatori che vi hanno aderito) cfr. anche E. Follieri, I ricorsi giurisdizionali e i rimedi alternativi nel codice dei contratti pubblici, in Giust.amm.it, 2023.

[38] È stata abrogata, inoltre, la norma, contenuta nell’art. 211 del d.lgs. 50/2016, che  prevedeva che in caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante dell’ANAC il giudice valuta la condotta della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 del c.p.a.[idest, spese di giudizio e condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di lite temeraria].

[39] Cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993, 177, il quale evidenziava come nei procedimenti aventi carattere contenzioso l’istruttoria ha la finalità non di acquisire gli interessi, ma ha carattere probatorio.

[40] Nel caso in cui tale comunicazione risulti incompleta, l’ANAC invita le parti all’integrazione entro un termine perentorio non superiore a 5 giorni (art. 5 del Reg.).

[41] Sul punto cfr.  M. Calabrò, op. cit.

[42] Il mancato rilascio del parere da parte dell’Anac, come si legge nella relazione di accompagnamento, legittima i soggetti interessati (ossia coloro che hanno aderito alla procedura) ad esperire un’azione avverso il silenzio rifiuto.

[43] Ai fini della qualificazione giuridica è necessario far riferimento non all’aspetto nominalistico, ma a quello sostanziale cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 628.

[44] V.  F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1926, 130; nonché Id., Lite e funzione processuale (postilla), in Riv. dir. proc. civ., 1928, 23 distingueva il conflitto dalla lite: il primo, consistendo in uno scontro di interessi tra due o più soggetti in cui il soddisfacimento dell’uno esclude (o sembra escludere) il soddisfacimento degli altri, uno scontro destinato a creare una forza centrifuga della convivenza civile; la lite, invece, da intendersi come cosa differente e per certi versi ulteriore rispetto al mero conflitto o conflitto comune, e cioè quale conflitto tra due o più soggetti giuridicamente qualificato, in cui un soggetto pretende la tutela giuridica di un interesse in contrasto con l’interesse di un altro, e quest’ultimo resiste mediante contestazione o lesione della pretesa altrui. In altri termini, nella lite, quale conflitto giuridicamente qualificato, le parti coinvolte, discutendo e scontrandosi intorno al regolamento giuridico del conflitto, confliggono tra due o più applicazioni della norma.

[45] L’istanza deve identificare i vizi dell’atto contestato e i quesiti di diritto per il quale il parere è richiesto v. art. 5 del Reg. Anac. Resta quindi preclusa all’ANAC qualsiasi valutazione tecnico discrezionale spettante all’amministrazione cfr. Parere di precontenzioso Anac, 7 dicembre 2022 n. 586, ove si esclude che l’operato della Commissione di gara,  incentrare sul merito dei giudizi tecnici effettuati, possa essere valutato dall’ANAC in sede di parere precontenzioso in virtù del principio generale secondo cui la discrezionalità tecnica è sindacabile solo nei limiti della palese illogicità, incongruità o arbitrarietà del giudizio espresso, rimanendo preclusa ogni decisione che comporti, di fatto, una sostituzione dell’Autorità nell’operazione valutativa attribuita dall’ordinamento al potere (dovere) dell’Amministrazione committente. Sul punto cfr. però A. Cassatella, Rimedi alternativi alla giurisdizione nell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, 821, il quale ritiene che le questioni suscettibili di esame da parte dell’Anac non abbiano necessariamente ad oggetto la mera legittimità degli atti entro il perimetro stabilito dall’art. 7 c.p.a., ma possano riguardare pure questioni interpretative o problemi attinenti al merito della situazione controversa, nei limiti di quanto richiesto dalle parti interessate.

[46] In questa categoria si ricomprendono le a.d.r. “endoprocessuali”, ossia utilizzate all’interno di un giudizio già avviata.

[47] Tali sono le a.d.r. “extraprocessuali” che operano come rimedi precontenziosi attivabili prima dell’apertura del giudizio.

[48] N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in dir. proc. amm.,  2005, 52, rileva che nella categoria delle a.d.r. possono essere ricondotte anche le procedure dirette a prevenire il contenzioso incidendo sulla conformazione delle procedure amministrative, dunque prima dell’emanazione degli atti definitivi.

[49] Il parere deve riguardare questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (relative, ad esempio, ad atti di avvio, ammissioni oppure esclusioni delle imprese, valutazione delle offerte, aggiudicazione).

[50] Il ritiro di atti endoprocedimentale  non  comporta la necessità del bilanciamento con posizioni giuridiche ormai acquisite e consolidate e non richiede l’apertura di un vero procedimento di riesame da parte dell’Amministrazione.

[51] L’art. 3 del d.lgs. 2023, n. 36 prevede che i principi generali enucleati ai primi tre articoli del nuovo codice dei contratti e tra essi il principio del risultato costituiscono criterio di interpretazione e applicazioni delle norme del suddetto codice e come giustamente osservato in dottrina tale principio implica che pure la gestione delle controversie correlate allo svolgimento della gara sia orientata al risultato, così da garantire una tempestiva conclusione della parentesi litigiosa che ostacola la realizzazione delle opere o l’adempimento delle prestazioni attese cfr. A. Cassatella, Rimedi alternativi, cit., 807.

[52] In senso contrario F. Follieri, op. cit., 1722, il quale ritiene, invece, che i soli operatori richiedenti o che abbiano aderito siano legittimati a impugnare il parere.

[53] Diversamente M. Ramajoli, L’istituto del precontenzioso, cit., 587, per la quale lo strumento di precontenzioso presenta anche un’indubbia coloritura oggettiva, volta alla tutela della legalità nel settore.

[54] Tale previsione ha consentito di risolvere la questione circa il termine ultimo per la proposizione dell’istanza di parere precontenzioso cfr. M. Delsignore, Il parere, cit., 750, la quale rilevava come l’assenza di un termine poneva il dubbio circa la possibilità di attivare il procedimento in ogni tempo.

[55] In dottrina si è proposto o di ricollegare alla proposizione dell’istanza la sospensione del termine per la proposizione del ricorso in tal senso M. Ramajoli, Il precontenzioso, cit., 576, oppure di far tornare il termine di impugnativa da trenta a sessanta giorni, eventualmente, trasformando la fase precontenziosa in condizione di procedibilità del ricorso giurisdizionale cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. app., 2016, 503 ss.; F. Cintioli, Il sindacato del giudice amministrativo, cit., 381 ss., 430; M. Delsignore La disponibilità dell’interesse, cit., 530. In senso critico può, tuttavia, osservarsi che la sospensione e l’allungamento del termine per la proposizione del ricorso contrasta con le esigenze di rapidità nella definizione di procedure segnate da un particolare interesse pubblico dato dalla realizzazione di lavori pubblici o per l’acquisizione di beni e di servizi che costituiscono la ratio del  rito “superveloce” previsto dall’art. 120 c.p.a. per le procedure di affidamento. Come altra soluzione per impedire la decadenza dall’azione si è suggerito di abbreviare il termine per l’emanazione del parere precontenzioso sul punto R. De Nictolis, Il nuovo codice, cit., 503. Rispetto a tale ultima proposta può, invece, evidenziarsi che tale abbreviazione non assicurerebbe appieno le esigenze di contraddittorio che costituiscono carattere fondamentale dei procedimenti aventi natura contenziosa.

[56] M. Lipari, op. cit., il quale ipotizza una equiparazione del parere alla pronuncia del giudice al fine di valorizza la forza del parere  precontenzioso ANAC.

[57] Cfr. Cons. Stato, ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9, ove si afferma che la decisione del ricorso straordinario ha natura sostanzialmente giurisdizionale; con la conseguenza specifica che, per la sua esecuzione, è esperibile il ricorso per ottemperanza davanti al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b), e dell’art. 113, comma 1, del c.p.a. Sulla natura della decisione cfr. A. Travi, La “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario, in Foro. it. 2013, III, 483; A. Carbone, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, in Dir. proc. amm., 2015, 54; M. Calabrò, La presunta natura giuridica ibrida del ricorso straordinario al Capo dello Stato: tra  amministrazione e giurisdizione, in Nuove  Autonomie, 2009, 113; Id., Ricorso straordinario al Presidente della  Repubblica e modelli di a.d.r. nelle controversie tra cittadino e  amministrazione, in Giustamm.it, 2014.

[58] Sull’annullamento d’ufficio “doveroso” si rinvia S. Tuccillo, Contributo allo studio della funzione amministrativa come dovere, Napoli; Id., Autotutela: potere doveroso, cit.; S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, 2015; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., 2004, 1245 ss.; A. Cassatella, Una nuova ipotesi  di annullamento doveroso? in Foro amm., TAR, 2010, 810  ss.; G. Manfredi, Doverosità dell’annullamento vs. annullamento doveroso, in Dir. proc. amm.,  2011, 316  ss.; V. Cerulli Irelli, Violazioni del diritto europeo e rimedi nazionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2014, 657 ss.; G. Massari, L’atto amministrativo antieuropeo: verso una tutela possibile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014, 643  ss.; E. Zampetti, Note critiche in tema di affidamento e motivazione in  re  ipsa nell’annullamento d’ufficio, in Riv. giur. edil., 2015, 730 ss.

[59] Cfr. art. 5, comma 6, del Regolamento Anac prevede che l’istanza o l’adesione della stazione appaltante o dell’ente concedente impegna questi ultimi a non porre intessere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere.

[60] L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122 c.p.a. Se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Sul tema cfr. S. Vaccari, La dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 121 e 122 c.p.a. come misura processuale satisfattoria, in Dir. proc. amm., 2015, 255.

[61] La preclusione all’ottenimento di una tutela in forma specifica sembra porsi in contrasto con l’ordinamento euro unitario e con la direttiva ricorsi 2007/66/CE , che è invece si pone come obiettivo quello di assicurare meccanismi efficaci di tutela dell’interesse sostanziale dell’impresa ad ottenere l’aggiudicazione.

[62] Sulla valutazione che il giudice è tenuto ad effettuare in presenza di vizi non gravi al fine dichiarare l’inefficacia del contratto cfr. E. Giardino, Sub. art. 122, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Codice del processo amministrativo, Padova, 2021, 986.

[63] L’impugnazione del parere precontenzioso peraltro dopo la riforma dell’art. 120 c.p.a operata dal d.lgs. 2023, n. 36 è soggetta al rito speciale previsto dall’art. 120 c.p.a. anche nel caso in cui il parere sia stato impugnato da solo e non congiuntamente agli atti della procedura di affidamento come nella precedente formulazione dell’art. 120 c.p.a.

[64] In dottrina si è ritenuto che sulla base della disposizione dell’art. 220 del d.lgs. n. 36/2023 anche le censure attinenti a profili di fatto del contenzioso non possono essere sottoposti all’esame dell’Autorità cfr. M. Lipari, op. cit. In senso contrario può tuttavia osservarsi che anche gli errori di fatto conducono una violazione delle regole di diritto attinenti al merito della decisione, sicché come si legge  nella relazione di accompagnamento al nuovo codice dei contratti pubblici  gli unici vizi non prospettabili dall’operatore  che ha acconsentito al parere sono quelli di forma e di procedura.

[65]  In tal senso cfr. anche P. Patrito, Il nuovo “rito appalti” e il parere di precontenzioso dell’Anac., cit.,1983 ss.

[66] Sull’incostituzionale dell’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte cfr. E. Follieri, op. cit.

[67] Sul punto cfr. F. Follieri, op. cit., 1721, per il quale i pareri dell’Anac raramente hanno carattere vincolato, sicché la norma o estende la portata dell’art. 21 octies, secondo comma, ai provvedimenti discrezionali o è una norma inutile. Può tuttavia osservarsi che il richiamo alla distinzione tra provvedimenti vincolati e discrezionale è fuorviante, giacché il parere non è mai discrezionale, nel senso che non è il frutto di un’attività di perseguimento di un interesse pubblico concreto attraverso una valutazione comparativa di interessi coinvolti, avendo ad oggetto la corretta applicazione delle norme, sicché se di discrezionalità può parlarsi questa va intesa esclusivamente come discrezionalità interpretativa o come diceva Nigro a proposito delle decisioni amministrative sui procedimenti contenziosi come giudizio “valutativo”. Diversamente sull’applicabilità dell’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte, alle decisioni su ricorsi amministrativi cfr. A. Calegari, Ricorsi amministrativi, in M. Clarich, G. Fonderico (a cura di) Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 638.

[68] Così M. Ramajoli, Il precontenzioso, cit., 574.

[69] Diversamente M. Delsignore, Gli istituti di precontenzioso nel nuovo codice degli appalti pubblici, in Dir. proc. amm., 2017, 759, la quale con riferimento alla precedente disciplina del parere precontenzioso ANAC prevista dall’art. 211, riteneva che anche gli operatori non aderenti in assenza di un’espressa disposizione contraria possono partecipare al procedimento con apporti istruttori, sicché l’adesione assuma rilevante solo al fine di rendere il parere vincolante nei lori confronti.

[70] Il che peraltro determinerebbe l’improcedibilità dell’istanza di parere.

[71] Sull’estinzione della posizione soggettiva di interesse legittimo scaduti i termini per l’attivazione della tutela giurisdizionale cfr. G. Greco, Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino, in Dir. amm., 2014, 604, per il quale terminata la vicenda dinamica di esercizio del potere, l’interesse legittimo, ancorché in ipotesi leso dal provvedimento amministrativo, permarrà in vita fino a quando la situazione sostanziale può essere fatta valere per conseguire il risultato preteso, ossia fino alla scadenza dei termini per l’attivazione della tutela giurisdizionale e si estinguerà alla scadenza di detti termini.

[72] Cfr. M. Nigro, op. cit., 815 distingueva nettamente la decisione su ricorso amministrativo dall’esercizio del potere di autotutela. Mentre il primo mira al soddisfacimento del solo interesse alla giustizia, il secondo, invece, persegue l’interesse primario per il quale è stato attribuito. Com’è noto la ricostruzione di Nigro si allontana da quella del Benvenuti che riconduceva anche i ricorsi amministrativi all’autotutela perché al contempo, a soddisfare l’interesse del privato ad ottenere giustizia e quella dell’amministrazione a perseguire l’interesse affidatole cfr. F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 547.

[73] L’art. 120 c.p.a. prevede che gli atti della procedura di affidamento sono impugnabili “unicamente” mediante ricorso al tar. Sul punto A. Travi, Lezione di giustizia amministrativa, Torino, 2020, 367.

L'articolo Il parere dell’Autorità nazionale anticorruzione e le Alternative dispute resolution proviene da Giustamm.

Ambiente – Rifiuti e bonifiche – Rifiuti pericolosi – Notifica – Diritto dell’Unione europea e legislazione degli Stati membri – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

Si propongono dunque le seguenti questioni di pregiudizialità interpretativa, invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea a svolgere ogni opportuno chiarimento sulle considerazioni svolte al punto II della presente ordinanza in materia di indipedenza del giudice, nonché a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sui seguenti quesiti, ambedue rilevanti ai fini della decisione della controversia:

A) “se la definizione di “presenza di sostanze pericolose” di cui all’art. 3, n. 12, della Direttiva 2012/18/UE osti ad una prassi secondo la quale la previsione dei quantitativi di sostanze pericolose presenti all’interno di un impianto di trattamento dei rifiuti sia rimessa ad una procedura operativa implementata dal gestore (ed eventualmente recepita dall’autorizzazione di cui all’art. 23 della Direttiva 2008/98/CE o di cui all’art. 4della Direttiva 2010/75/UE), la quale, qualificando i rifiuti come miscele ai sensi dell’art. 3, n. 11, della Direttiva 2012/18/UE, contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE”;

B) “se l’art. 7 della Direttiva 2012/18/UE, che prevede che il gestore sia obbligato a trasmettere “una notifica all’autorità competente” contenente le informazioni elencate nell’art. 7, paragrafo 1, della medesima Direttiva, interpretato alla stregua dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento, osti ad una norma quale quella dell’art. 13, commi 1, 2 e 5, del d.lgs. n. 105/2015 che prevede che la comunicazione delle informazioni debba avvenire esclusivamente mediante “una notifica, redatta secondo il modulo riportato in allegato 5” (comma 1), “sottoscritta nelle forme dell’autocertificazione secondo quanto stabilito dalla disciplina vigente” (comma 2), “trasmessa dal gestore ai destinatari di cui al comma 1 in formato elettronico utilizzando i servizi e gli strumenti di invio telematico messi a disposizione attraverso l’inventario degli stabilimenti suscettibili di causare incidenti rilevanti di cui all’articolo 5, comma 3” oppure “esclusivamente via posta elettronica certificata firmata digitalmente” (comma 5), escludendo, per quel che interessa questo giudizio, una modalità di comunicazione effettuata attraverso “una procedura operativa implementata dal gestore” che contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE”.

Pres (f.f.) Lopilato – Est. Conforti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8092 del 2021, proposto dalla società-OMISSIS- s.r.l. –-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Filippucci, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Macerata, via Velluti n. 19;

contro

il Ministero dell’interno, il Ministero della transizione ecologica, il Comitato tecnico regionale delle Marche, il Coordinamento per l’uniforme applicazione sul territorio nazionale di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 105/2015, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

della Regione Marche e del signor -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche n.-OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno, del Ministero della transizione ecologica, del Comitato tecnico regionale delle Marche e del Coordinamento per l’uniforme applicazione sul territorio nazionale di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 105/2015;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

I. Illustrazione sommaria dell’oggetto della controversia e dei fatti rilevanti.

I.1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento di diffida del Comitato tecnico regionale (C.T.R.) della Regione Marche del 24 novembre 2020 emesso nei confronti della società-OMISSIS- s.r.l. –-OMISSIS- (in prosieguo “ditta-OMISSIS-”).

I.2. La ditta-OMISSIS- gestisce in -OMISSIS-, -OMISSIS-, un impianto di trattamento di rifiuti liquidi, pericolosi e non pericolosi, in virtù dell’autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.), più volte aggiornata, n. 534 del 5 settembre 2012, rilasciata dalla Provincia di Ancona.

L’A.I.A. consente di stoccare (operazione D15) fino a 800 tonnellate di rifiuti pericolosi identificati con vari codici EER e di trattare (operazioni D8-D9) fino a 200 t/g dei medesimi rifiuti.

Con la nota prot. 14108 del 7 novembre 2019, il direttore generale dei Vigili del fuoco della Regione Marche, nella sua qualità di presidente del Comitato tecnico regionale (C.T.R.) di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 105/2015, ha istituito un gruppo di lavoro per redigere la relazione sulla assoggettabilità o meno dello stabilimento della ditta-OMISSIS- alla c.d. “normativa Seveso” (come sviluppatasi nel tempo: d.P.R. n. 175 del 1988, di recepimento della cd. prima direttiva “Seveso” 82/501/CEE; d.lgs. n. 334 del 1999, di recepimento della cd. direttiva “Seveso-bis” 96/82/CE; d.lgs. n. 105 del 2015, di recepimento della cd. direttiva “Seveso-ter” 2012/18/UE).

Con il verbale conclusivo del 18 febbraio 2020, il gruppo di lavoro ha deciso che lo stabilimento della ricorrente non potesse essere escluso dal campo di applicazione della c.d. “normativa Seveso”.

Con la determinazione del 28 maggio 2020, il C.T.R. della Regione Marche ha diffidato la ditta-OMISSIS- a presentare la notifica prevista dall’art. 13 del d.lgs. n. 105 del 2015 e il rapporto di sicurezza di cui all’art. 15 dello stesso d.lgs. n. 105/2015.

I.3. Dopo una nuova procedura di controllo, con atto del 24 novembre 2020, il C.T.R. della Regione Marche ha nuovamente diffidato la ditta-OMISSIS- a presentare la notifica prevista dall’art. 13 del d.lgs. n. 105 del 2015 e il rapporto di sicurezza di cui all’art. 15 del d.lgs. 105 del 2015 oppure a limitare l’utilizzo dei serbatoi per non superare i limiti di soglia previsti dallo stesso d.lgs.

I.4. Avverso tale diffida la ditta-OMISSIS- ha proposto ricorso al T.a.r. per le Marche (n.r.g. 57/2021), che lo ha respinto con sentenza n.-OMISSIS-.

I.5. La ditta-OMISSIS- ha impugnato la sentenza del T.a.r. innanzi al Consiglio di Stato, criticando la sentenza e riproponendo le censure di primo grado.

Con il primo motivo, rilevante per il rinvio pregiudiziale, la ditta-OMISSIS- sostiene che la “normativa Seveso” dovrebbe consentire che il gestore di un impianto di trattamento rifiuti dimostri che la presenza di sostanze pericolose nel proprio stabilimento non oltrepassi mai la “soglia inferiore” attraverso un sistema gestionale che prevede il monitoraggio continuo delle sostanze presenti nello stabilimento. La disciplina italiana che non lo consente violerebbe, dunque, la disciplina unionale.

La ditta-OMISSIS- ha chiesto, pertanto, di sollevare la questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea sull’interpretazione dell’art. 3, n. 12, della Direttiva 2012/18/UE (vedi infra il punto I.10, lett. “c”).

Il secondo motivo, non rilevante per il rinvio pregiudiziale, ha ad oggetto il termine che il CRT ha assegnato alla ditta-OMISSIS- per procedere all’invio della notifica (art. 13 d.lgs. n. 105 del 2015) e del rapporto di sicurezza (art. 15 d.lgs. n. 105/2015).

Si sono costituiti in resistenza il Ministero dell’interno, il C.T.R. della Regione Marche, il Ministero della transizione ecologica e il “Coordinamento per l’uniforme applicazione sul territorio nazionale di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 105/2015”.

I.6. Con la sentenza non definitiva n. 490 del 2022, per quanto qui interessa, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e ha rinviato alla Corte di Giustizia dell’Unione europea tre questioni pregiudiziali:

a) con la prima questione, ha domandato: “A) se la corretta interpretazione dell’art. 267 TFUE imponga al giudice nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, di operare il rinvio pregiudiziale su una questione di interpretazione del diritto unionale rilevante nell’ambito della controversia principale, anche qualora possa escludersi un dubbio interpretativo sul significato da attribuire alla pertinente disposizione europea … ma non sia possibile provare in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo, avuto riguardo alla condotta di altri organi giurisdizionali, che l’interpretazione fornita dal giudice procedente sia la stessa di quella suscettibile di essere data dai giudici degli altri Stati membri e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione”;

b) con la seconda questione, ha domandato: “B) se – per salvaguardare i valori costituzionali ed europei della indipendenza del giudice e della ragionevole durata dei processi – sia possibile interpretare l’art. 267 TFUE, nel senso di escludere che il giudice supremo nazionale, che abbia preso in esame e ricusato la richiesta di rinvio pregiudiziale di interpretazione del diritto della Unione europea, sia sottoposto automaticamente, ovvero a discrezione della sola parte che propone l’azione, ad un procedimento per responsabilità civile e disciplinare”;

c) con la terza questione, ha domandato: “C) se la definizione di “presenza di sostanze pericolose” di cui all’art. 3, n. 12, della Direttiva 2012/18/UE osti ad una prassi secondo la quale la previsione dei quantitativi di sostanze pericolose presenti all’interno di un impianto di trattamento dei rifiuti sia rimessa ad una procedura operativa implementata dal gestore (ed eventualmente recepita dall’autorizzazione di cui all’art. 23 della Direttiva 2008/98/CE o di cui all’art. 4 della Direttiva 2010/75/UE), la quale, qualificando i rifiuti come miscele ai sensi dell’art. 3, n. 11, della Direttiva 2012/18/UE, contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE”.

I.7. Con l’ordinanza del 15 dicembre 2022, resa nella causa C-144/2022, la Corte di Giustizia ha statuito (in sintesi):

a) sul primo quesito, che il giudice nazionale può astenersi dal rinvio se “abbia maturato la convinzione” che “gli altri giudici di ultima istanza degli Stati membri e la Corte condividerebbero la sua analisi”, tenuto conto dei criteri interpretativi menzionati ai paragrafi da 36 a 42 e delle considerazioni esposte ai paragrafi da 43 a 45 dell’ordinanza della Corte di Giustizia;

b) sul secondo quesito, che spetta esclusivamente al giudice nazionale, “che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale”, valutare la necessità e la rilevanza del rinvio e che la Corte non è obbligata a pronunciarsi quando “l’interpretazione richiesta non ha alcun legame con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale, [o] qualora il problema sia ipotetico …” (punto 58 dell’ordinanza C-144/22);

c) sul terzo quesito, formulato “Per l’ipotesi in cui codesta Corte di Giustizia dovesse risolvere negativamente i precedenti quesiti”, la Corte ha affermato che “Dalla decisione di rinvio emerge che la terza questione viene sollevata solo in caso di risposta affermativa alla prima. In considerazione della risposta fornita alla prima questione, non occorre rispondere alla terza questione”.

I.8. La causa è tornata alla decisione del Consiglio di Stato.

Con memoria del 19 giugno 2023, depositata in vista dell’udienza, l’appellante ha domandato nuovamente il rinvio pregiudiziale.

All’udienza del 30 novembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione, alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia sui tre quesiti proposti a suo tempo, ritiene che:

– quanto ai primi due quesiti, relativi alla natura del rinvio pregiudiziale e alle peculiarità della normativa nazionale italiana sulla responsabilità civile del giudice, si debba prendere atto delle risposte fornite dalla Corte (e alle risposte, identiche, fornite ai quesiti proposti con altre ordinanze analoghe da questo Consiglio di Stato) e, data la perdurante rilevanza di massima della questione, la si debba risolvere con una interpretazione del giudice nazionale compatibile con le indicazioni fornite dalla Corte. Tale profilo sarà affrontato al punto II della presente ordinanza;

– quanto al terzo quesito, relativo alla disciplina del caso specifico (la cd. “normativa Seveso”), la mancata risposta al medesimo impone a questo Consiglio di valutare se (indipendentemente dalla richiesta della parte) sussistono dubbi interpretativi, rilevanti per la decisione, che richiedono eccezionalmente un ulteriore rinvio alla Corte di Giustizia. Tale profilo sarà affrontato ai punti III e seguenti della presente ordinanza.

II. La natura del rinvio pregiudiziale e le peculiarità della normativa nazionale italiana sulla responsabilità civile del giudice per mancato rinvio obbligatorio (primo e secondo quesito della sent. 490 del 2022).

II.1. La questione posta dai primi due quesiti riguarda la natura del rinvio pregiudiziale e in particolare gli effetti sull’atteggiamento delle Corti nazionali della normativa italiana sulla responsabilità civile di cui all’art. 2, comma 3-bis, legge n. 117 del 1988: essa era stata oggetto di richiesta alla C.G.U.E. con una recente serie di rimessioni (cfr. il punto 19 della sentenza non definitiva n. 490 del 2022 cit.; quesiti trascritti al punto I.6, lett. “a)” e “b)” di questa ordinanza; ma cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, ord., 6 aprile 2022 n. 2545; Sez. IV, sent. non definitiva, 14 luglio 2022 n. 6013; Sez. IV, sent. non definitiva, 21 luglio 2022 n. 6410).

Questo Consiglio di Stato deve prendere atto del fermo orientamento della C.G.U.E. sulla questione. La medesima risposta è stata fornita in relazione ad altri quesiti analoghi, sollevati dalla Quarta Sezione (cfr. le ordinanze C-597/21 del 15 dicembre 2022, C-144/22 del 15 dicembre 2022, C-83/21 del 22 dicembre 2022, C-482/22 del 27 aprile 2023, C-495/22 del 27 aprile 2023).

Il dispositivo sul secondo (e forse più importante) quesito – relativo, come detto, alla compatibilità col diritto unionale dell’art. 2, comma 3-bis, della legge n. 117 del 1988 – è quello della “manifesta irricevibilità”, e lo strumento utilizzato dalla Corte è quello dell’ordinanza di una Sezione semplice: tutto ciò conferma la costanza di tale orientamento e la prevedibilità delle risposte che verrebbero fornite di fronte ad eventuali, futuri quesiti analoghi.

Tutto ciò induce, oggi, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato a non formulare nuovi quesiti, pur restando la questione molto rilevante per il giudice nazionale, e a ricercare autonomamente, alla stregua delle indicazioni fornite dalla stessa Corte, l’interpretazione della normativa nazionale sulla responsabilità civile del giudice che era stata richiesta alla C.G.U.E. nell’ultima serie di rimessioni prima citate.

II.2. La Sezione ritiene opportuno svolgere, preliminarmente, alcune considerazioni di ordine generale sul rapporto con la C.G.U.E. nel rinvio ex art. 267, terzo paragrafo, T.F.U.E., che appaiono pregiudiziali rispetto alla decisione della questione interpretativa.

La Repubblica italiana, che si colloca tra i sei Paesi fondatori delle istituzioni comunitarie, ha conservato nel tempo un’attiva e convinta partecipazione alla costruzione europea e all’originale sistema giuridico da essa sviluppato.

Questa vocazione ha implicazioni non solo sul piano politico ed economico, demandato alle funzioni legislative ed esecutive, ma anche su quello giuridico, demandato al lavoro delle Corti nazionali.

Il cd. paneuropean dialogue tra la Corte di Giustizia e i giudici d’Europa, e soprattutto le Corti Supreme in forza del terzo paragrafo dell’attuale art. 267 (ma già del precedente art. 177) del Trattato, ha trasformato, nel corso di decenni, un insieme di regolamenti e direttive in un vero e proprio ordinamento giuridico: uno ius commune europeo.

Questo dialogo – cui le Corti italiane hanno contribuito, sin dalle origini, in modo rilevante – ha un ruolo di “formante” dell’ordinamento dell’Unione che risulta, al tempo stesso, flessibile ed efficace, in quanto:

– grazie alla funzione nomofilattica delle Corti Supreme, fornisce indirizzi interpretativi utili a tutti i giudici che non sono di ultima istanza e ne assicura, così, un’ampia diffusione sul territorio dell’Unione;

– non crea principi rigidi e immutabili, ma ne consente la ragionevole evoluzione, poiché è sempre possibile ritornare su questioni già affrontate e decise laddove emergano elementi e circostanze idonei a riconsiderare la questione (ciò è stato espressamente chiarito dalla recente sentenza 6 ottobre 2021, C-561/19, “Consorzio Italian Management”);

– favorisce la creazione di indirizzi interpretativi di portata generale senza, però, prescindere dalle problematiche concrete che hanno originato il quesito e che vengono illustrate, specie nella tradizione italiana, dal giudice del rinvio (cfr. anche le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” della C.G.U.E. – 2019/C 380/01, e in particolare il paragrafo 15).

Le Corti italiane hanno avuto, sin dalle origini, un ruolo fondamentale nella costruzione di questo paneuropean dialogue.

II.3. In tale contesto, vanno considerati alcuni peculiari aspetti del meccanismo del rinvio pregiudiziale obbligatorio in relazione alla prassi della giurisprudenza amministrativa italiana.

Il rinvio pregiudiziale obbligatorio da parte del Giudice amministrativo di ultima istanza ha caratteri particolari anche rispetto a quello del Giudice ordinario, visto che la normativa europea richiede spesso l’intervento di autorità pubbliche nazionali.

Il suo ruolo nella costruzione europea e le sue prassi recenti hanno costituito anche l’oggetto dell’incontro ufficiale dell’A.C.A. – Association of the Councils of State and Supreme Administrative Jurisdictions, svoltosi il 9-10 ottobre 2023, presso la Suprema Corte Amministrativa di Svezia.

I dati dell’A.C.A. mostrano che i casi di rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato italiano non solo sono, da sempre, numericamente più elevati rispetto a quelli delle Corti Supreme amministrative degli altri Stati membri, ma evidenziano, specie negli ultimi anni, il possibile insorgere di alcuni automatismi nella rimessione anche in fattispecie in cui la normativa nazionale da applicare al caso concreto non è caratterizzata da disposizioni di dubbia compatibilità con la normativa unionale, secondo i principi dell’acte clair.

I dati A.C.A. sui preliminary ruling formulati delle Corti Supreme amministrative europee nel decennio 2012-2022 evidenziano che in Italia sono state formulate circa 300 rimessioni, in Germania circa 100, in Francia circa 90, in Spagna circa 70 e negli altri Stati membri molto meno.

Il dato – come è emerso anche nel recente dibattito in sede A.C.A. – sembrerebbe influenzato non solo dall’obiettivo di assicurare un’applicazione uniforme del diritto europeo, ma anche, e solo in parte, dall’esistenza di una recente normativa nazionale sulla responsabilità civile dei magistrati (la già menzionata legge n. 117 del 1988, come modificata dalla legge del 27 febbraio 2015 n. 18). In particolare tale legge, all’art. 2, nel definire le ipotesi di responsabilità del giudice per “violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea”, prevede al comma 3-bis che “in caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea”.

II.4. Il descritto fenomeno aveva indotto il Collegio che ha pronunciato la sentenza non definitiva n. 490 del 2022 a dubitare della compatibilità di tale previsione nazionale con il meccanismo dell’art. 267 TFUE e con l’interpretazione fornitane dalla C.G.U.E..

La questione – oggetto del secondo dei quesiti sopra menzionati, e oggetto anche delle altre pronunce di rimessione richiamate al punto II.1 – è stata considerata “manifestamente irricevibile”, perché “non ha alcun legame con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale” (punto 58 dell’ordinanza C-144/22).

Nella situazione descritta, a questa Sezione risulta evidente che:

– da un lato, non appare probabile una soluzione diretta da parte della C.G.U.E., alla luce della sua consolidata giurisprudenza, poiché la normativa italiana sulla responsabilità del giudice non solo rientra nell’autonomia procedurale degli ordinamenti nazionali ma si configura anche come una normativa diversa rispetto a quella direttamente applicabile per la decisione del singolo affare sottoposto alla Corte di Giustizia;

– dall’altro, la questione resta molto rilevante (a fortiori alla luce dei nuovi dati e del dibattito in sede A.C.A.) poiché può condizionare, anche fortemente, l’atteggiamento del giudice rimettente, inducendolo a formulare quesiti che poi risultano manifestamente irricevibili in funzione “auto-difensiva”, solo perché alcune parti del processo prospettano la possibilità di un’azione di responsabilità in caso di mancato rinvio (cfr., da ultimo ma non per ultimo, C-407/23 del 12 dicembre 2023) e perciò può avere un impatto rilevante sui rapporti con la Corte di Giustizia e sull’uso del preliminary ruling da parte del giudice nazionale.

Come detto al punto II.1, per risolvere tale rilevante problematica questa Sezione ritiene allora di doversi fare carico autonomamente della individuazione di un principio interpretativo, rinvenendo la soluzione nelle fonti europee e nelle considerazioni già svolte dalla stessa Corte (specie nella sentenza C-561/19 “Consorzio Italian Management”) e ulteriormente chiarite anche nei lavori dell’A.C.A.

La soluzione che ci si appresta a descrivere viene comunque sottoposta, con la presente ordinanza, alla eventuale valutazione della C.G.U.E.. Questo Consiglio di Stato auspica, difatti, un suo pronunciamento anche in via incidentale, in considerazione della rilevanza della questione e nella logica del paneuropean dialogue, anche per prevenire eventuali, futuri quesiti relativi alla legge sulla responsabilità civile del giudice.

II.5. La Sezione è dell’avviso che le recenti indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia nel caso C-561/19 “Consorzio Italian Management” del 6 ottobre 2021, siano idonee a fornire un solido parametro esegetico.

Con la menzionata sentenza, la C.G.U.E.:

– mantiene ferme le conclusioni del caso Cilfit sul valore del “dialogo tra giudici”, e soprattutto tra Corti supreme, come “sistema di cooperazione tra la C.G.U.E. e i giudici nazionali” (e, si potrebbe aggiungere, di costruzione e di evoluzione dell’ordinamento europeo) di cui prima all’art. 177 e ora all’art. 267 T.F.U.E., terzo paragrafo;

– considera le figure dell’acte clair e dell’acte éclairé come parte integrante e funzionale di tale dialogo, in quanto definiscono l’effettività dell’obbligo di cui al suddetto terzo paragrafo e lo rendono sostenibile anche nel suo funzionamento pratico;

– pur confermando i dicta ormai consolidati dal 1992 su acte clair, acte éclairé e rilevanza della questione indicata dalle parti come pregiudiziale, torna sulla questione dopo trent’anni e approfondisce utilmente alcune questioni processuali (come, ad esempio, la reiterazione del rinvio pregiudiziale nello stesso giudizio o la rilevanza delle questioni pregiudiziali);

– valorizza, sempre nella logica del “dialogo tra giudici”, il ruolo fondamentale della motivazione data dal giudice nazionale di ultima istanza sulla scelta di non rinviare, pur nei casi “obbligatori” di cui all’art. 267, terzo paragrafo (punti 50 e 51 della sentenza C-561/19);

– in coerenza con il valore del “dialogo tra giudici”, ribadisce che tale dialogo è – appunto – solo “tra giudici” e non coinvolge altri soggetti.

II.6. Quest’ultima affermazione comporta che, sempre a detta della Corte di Lussemburgo (punti 53, 54 e 55 della sentenza C-561/19):

– il “sistema di cooperazione diretta tra la Corte e i giudici nazionali”, instaurato dall’articolo 267 TFUE, “è estraneo ad ogni iniziativa delle parti…”;

– le parti “non possono privare i giudici nazionali della loro indipendenza nell’esercizio del potere di cui al punto 50 della presente sentenza [ovvero quello di motivare se rimettere o meno ai sensi del 267 n.d.r.], segnatamente obbligandoli a presentare una domanda di pronunzia pregiudiziale”;

– “il sistema instaurato dall’articolo 267 TFUE non costituisce quindi un rimedio giuridico esperibile dalle parti …”.

Tali statuizioni appaiono chiaramente ribadite anche dall’A.C.A., nella citata riunione del 9-10 ottobre 2023, svolta presso la Supreme Administrative Court of Sweden, ove si è concluso che: “the possible responsibility of the judge in not activating this mechanism must be limited only to the statement of reasons, and should never concern the choice itself to refer or not to the ECJ” (cfr. il verbale della riunione dell’A.C.A. del 9-10 ottobre 2023).

II.7. La Sezione ritiene che, anche alla stregua del dibattito tra Corti supreme europee sviluppatosi in sede A.C.A., le esposte considerazioni della sentenza C-561/19 (e soprattutto quelle di cui ai punti 50-51, in combinato disposto con i punti 53-55) debbano essere utilizzate anche per la soluzione della questione interpretativa della legge sulla responsabilità del giudice per mancato rinvio alla Corte.

La circostanza che il meccanismo del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 sia uno strumento esclusivamente “tra giudici” e non un “rimedio esperibile dalle parti” (fino al punto in cui la CGUE mette in gioco finanche la “indipendenza del giudice nazionale”) certo non esclude ma perimetra con chiarezza gli obblighi del giudice nazionale di ultima istanza nei confronti delle parti sulla rimessione alla C.G.U.E.

Tale obbligo, nella motivazione della sentenza “Consorzio”, appare consistere in quello di esaminare la questione “in maniera indipendente e con tutta la dovuta attenzione” (punto 50 cit.) e di inserire una “motivazione” che “deve far emergere” le ragioni del mancato rinvio (acte clair, acte éclairé o rilevanza della questione indicata dalle parti come “pregiudiziale”).

Un obbligo chiaro, ma anche omnicomprensivo: altrimenti, aggiunge la C.G.U.E. (punti 53-54 cit.), vi sarebbe un vulnus alla stessa indipendenza del giudice; difatti – secondo le sue parole – la rimessione “non costituisce un rimedio delle parti” e queste “non possono obbligare” il giudice “a presentare una domanda di rinvio pregiudiziale”.

Alla stregua di quanto esposto, la Corte di Giustizia chiarisce che in presenza di una richiesta di rinvio “obbligatorio” è configurabile, in capo al giudice, non un “obbligo di rinvio automatico” tout court, ma un “obbligo di pronunciare sulla richiesta di rinvio e di motivare” sulle circostanze che lo escludono, secondo la consolidata giurisprudenza europea su acte clair, acte éclairé e rilevanza della questione indicata dalle parti come pregiudiziale (giurisprudenza consolidatasi da tempo e ora ulteriormente precisata dalla sentenza “Consorzio”).

La descritta definizione, da parte della C.G.U.E., dei doveri del giudice in materia di rinvio pregiudiziale “obbligatorio” costituisce, ad avviso della Sezione, un parametro ermeneutico solido e univoco anche per l’interpretazione della legislazione interna sulla responsabilità del magistrato, di cui come si è detto deve ora occuparsi il giudice nazionale e non la C.G.U.E..

Queste conclusioni appaiono confermate dai principi enunciati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 20 settembre 2011, 3989/07 e 38353/07, Ullens de Shooten et Rezabek c. Belgique; sentenza 10 aprile 2012, 4832/04, Vergauwen et autres c. Belgique, punti da 87 a 106 e, specialmente, punti 89-91 della motivazione). In particolare, con l’ultima sentenza citata la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la motivazione del mancato rinvio sia sufficiente a evitare la violazione dell’art. 6 § 1 della CEDU (Diritto a un equo processo), affermando che: “dans le cadre spécifique du troisième alinéa de … l’article 267 du TFUE”, “cela signifie que les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne qui refusent de saisir la CJUE à titre préjudiciel d’une question relative à l’interprétation du droit de l’UE soulevée devant elles, sont tenues de motiver leur refus au regard des exceptions prévues par la jurisprudence de la Cour de justice. … Or, en l’espèce, la Cour constate que la Cour constitutionnelle a dûment motivé ses refus de poser des questions préjudicielles (paragraphes 34 et 35) et que l’obligation de motivation imposée par l’article 6 § 1 a été remplie conformément à ce que prescrit le droit de l’UE.”.

La controprova di tale conclusione risiede nel fatto che l’ipotesi alternativa appare priva di fondamento. Difatti, il voler ritenere che la legge italiana configuri, ad esempio, una responsabilità civile del giudice di ultima istanza non per la mancata motivazione, ma per il mancato rinvio automatico tout court, per il solo fatto che la parte lo abbia prospettato, significherebbe ritenere anche che la legge italiana preveda una forma di responsabilità ulteriore rispetto a quella consentita dal modello europeo e con questo del tutto incompatibile.

Questa ipotesi si porrebbe in aperta contraddizione con il dettato dei punti 53-55 della sentenza “Consorzio” e con la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia e, in ultima analisi, potrebbe profilare quello che la C.G.U.E. considera il rischio di “privare i giudici nazionali della loro indipendenza”.

È, dunque, all’obbligo di motivazione sulla richiesta di rinvio, e non a un obbligo automatico di rinvio tout court, che deve farsi riferimento per la individuazione della responsabilità di cui alla legge n. 177 del 1988, come novellata nel 2015.

In presenza di un’espressa motivazione del giudice nazionale sul mancato rinvio o sulle valutazioni rimesse al Giudice nazionale dalla Corte di Giustizia dopo il rinvio, non potrà dunque configurarsi il presupposto della responsabilità risarcitoria e/o disciplinare, che altrimenti comporterebbe l’evidente lesione del valore della indipendenza della magistratura, elemento costitutivo della declamata rule of law (come detto, il verbale dell’A.C.A. afferma che: “the possible responsibility of the judge … must be limited only to the statement of reasons, and should never concern the choice itself to refer or not to the ECJ”).

In conclusione, secondo tale ricostruzione – che si rimette comunque alla valutazione della C.G.U.E. per le ragioni di rilevanza esposte retro, al punto II.4 – solo la sussistenza o meno dell’assolvimento dell’obbligo di motivazione dovrà essere considerata, ad esempio, nella individuazione di eventuali responsabilità del giudice per (mancata motivazione della) mancata rimessione alla C.G.U.E., ovvero per revocazione per mancata (considerazione, o motivazione sulla istanza di) rimessione alla C.G.U.E.

III. La permanenza di un ragionevole dubbio in relazione alle norme nazionali applicabili in materia di “normativa Seveso” (terzo quesito della sent. 490 del 2022).

III.1. Alla luce delle coordinate esegetiche sinora esposte, resta ora da verificare se in relazione alla disciplina del caso specifico (la cd. “normativa Seveso”) sussistono ancora ragionevoli dubbi interpretativi che richiedono un nuovo rinvio alla Corte di Giustizia, che con l’ordinanza C-144/22 non ha fornito risposta al terzo quesito posto dal Consiglio di Stato.

Questo Collegio è dell’avviso che un pronunciamento espresso della C.G.U.E. sia necessario.

III.2. In base alla normativa italiana, attualmente stabilita dal d.lgs. n. 105 del 2015 e dai suoi allegati:

– è esclusa l’applicabilità della normativa Seveso per gli stabilimenti in cui le sostanze pericolose non eccedono la soglia di cui alla colonna 2 (soglia inferiore);

– laddove invece la presenza di sostanze pericolose sia compresa tra la soglia di cui alla colonna 2 (soglia inferiore) e la soglia di cui alla colonna 3 (soglia superiore), trovano applicazione le disposizioni relative ai c.d. “stabilimenti di soglia inferiore”;

– ove, infine, si superi la soglia di cui alla colonna 3, si procede ad applicare integralmente la normativa (c.d. “stabilimenti di soglia superiore”) (cfr. art. 3, d.lgs. n. 105 del 2015).

Risulta pertanto determinante il concetto di “presenza di sostanze pericolose” definito dall’art. 3, lett. n), del d.lgs. n. 105 del 2015, il quale riprende quanto previsto dall’art. 3, n. 12, della direttiva 2012/18/UE.

Risulta altresì determinante l’interpretazione dell’obbligo previsto all’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 105 del 2015 il quale – riprendendo quanto disposto dall’art. 7, par. 1 e 2, della direttiva 2012/18/UE – obbliga il gestore “a trasmettere, con le modalità di cui al comma 5… una notifica, redatta secondo il modulo riportato in allegato 5”, contenente le informazioni enumerate all’art. 13, comma 2.

III.3. La sentenza non definitiva n. 490 del 25 gennaio 2022, al punto 17.1., aveva escluso la ricorrenza di ragionevoli dubbi interpretativi nella soluzione da fornire alla questione pregiudiziale rilevante nel caso di specie, ma anche che non era possibile dimostrare con certezza che l’interpretazione da dare alle pertinenti disposizioni si affermasse soggettivamente, con evidenza, anche presso i giudici nazionali degli altri Stati membri e presso la stessa Corte di Giustizia.

III.4. Con l’ordinanza del 15 dicembre 2022, causa C-144/22, la Corte di Giustizia ha escluso l’obbligo del rinvio pregiudiziale se “l’interpretazione corretta del diritto UE si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi”, ma ha puntualizzato che “non risulta che un giudice nazionale … debba ‘dimostrare in maniera circostanziata’ che la medesima evidenza si impone anche ai giudici degli altri Stati membri e alla Corte”.

Ai punti da 37 a 42, la Corte di Giustizia ha anche fornito una serie di criteri per escludere, eventualmente, la sussistenza del ragionevole dubbio.

III.5. Questo Collegio – pur consapevole della assoluta eccezionalità dell’ipotesi di un ulteriore rinvio nell’ambito dello stesso giudizio – ritiene che nello specifico caso di specie il dubbio interpretativo permanga, all’esito dell’applicazione dei criteri forniti dalla Corte di Giustizia.

Si evidenzia, infatti, che l’art. 7 della Direttiva 4 luglio 2012, n. 2012/18/UE, inerente all’obbligo di notifica, dispone che “Gli Stati membri provvedono affinché il gestore sia obbligato a trasmettere una notifica all’autorità competente contenente le seguenti informazioni:

(…)

d) le informazioni che consentano di individuare le sostanze pericolose e la categoria delle sostanze pericolose interessate o che possono essere presenti; …”.

La norma della Direttiva consente, dunque, a ciascuno Stato la scelta della modalità più opportuna con la quale il gestore deve comunicare le informazioni che consentano di individuare le sostanze pericolose interessate o che possono essere presenti (cfr. il punto 37 dell’ordinanza della Corte di Giustizia, secondo cui la discrezionalità del legislatore è una caratteristica propria del diritto dell’Unione).

La norma della Direttiva, se da un lato lascia un certo ambito di discrezionalità per le scelte applicative, concentrandosi solo sulla “effettività” del sistema, dall’altro non sembra impedire allo Stato membro nemmeno di scegliere “una” ed “una sola modalità” di comunicazione delle informazioni.

La norma della Direttiva consente al gestore di effettuare “una notifica” e l’espressione adoperata dalla Direttiva non sembrerebbe richiedere una modalità predeterminata: questo aspetto costituisce un elemento di difficoltà nell’interpretazione della disciplina della Direttiva, che potrebbe determinare divergenze giurisprudenziali nell’ambito dell’U.E., secondo il criterio del punto 37 dell’ordinanza della Corte di Giustizia.

Risulta difficile interpretare l’uso nell’ambito della normativa europea dell’espressione “una notifica”, perché se, da un lato, si potrebbe ritenere che il termine debba intendersi nel senso stabilito da ciascun legislatore nazionale, da un altro lato, si potrebbe ritenere che “una notifica” significhi che il gestore può adoperare qualunque forma di comunicazione delle informazioni (punto 41 dell’ordinanza della Corte di Giustizia, secondo cui il diritto dell’Unione impiega una terminologia “che gli è propria e nozioni autonome”).

Le parti del giudizio non hanno indicato e comprovato particolari divergenze nelle varie versioni linguistiche della Direttiva, né questo Consiglio è a conoscenza dell’esistenza di tali divergenze (punto 40 dell’ordinanza della Corte di Giustizia).

Nell’ordinamento italiano, l’unica modalità indicata dal legislatore è costituita dalla notifica dell’art. 13 del d.lgs. n. 105 del 2015, redatta secondo il modulo riportato in allegato 5, sottoscritta nelle forme dell’autocertificazione (articoli 46, 47 e 76 del d.P.R. n. 445 del 2000 e, dunque, con l’assunzione della responsabilità penale, in caso di dichiarazioni false), senza ammettere modalità equivalenti di comunicazione (che, per l’appunto, non prevedono la responsabilità penale).

III.6. La ditta-OMISSIS- ritiene, invece, che la normativa dell’Unione europea osterebbe ad una normativa come quella italiana che preclude altre modalità di trasmissione e, pertanto, ha formulato il quesito precedentemente trascritto al punto I.10, lett. “c)”.

III.7. Il Collegio ritiene che permangono dubbi interpretativi in merito alla normativa in questione.

Ad esempio, si potrebbe sostenere che la Direttiva europea – interpretata anche alla stregua dei principi del Trattato in materia di concorrenza e di libertà di stabilimento – non consenta al legislatore nazionale di escludere, con la rigidità della “modalità unica”, forme di verifica e di monitoraggio tecnologicamente più innovative e avanzate, meno restrittive della concorrenza nel territorio dell’Unione, altrettanto efficaci ma più semplici e meno onerose per le imprese.

Naturalmente, questa esigenza deve essere contemperata con la necessità di tutela dell’ambiente e della sicurezza, particolarmente stringente nel settore in questione: è il bilanciamento degli interessi che ogni giudice deve compiere nel suo lavoro di interprete, a livello europeo e nazionale, ciascuno per quanto di competenza.

Pertanto, appare necessario formulare alla Corte di Giustizia un ulteriore quesito rilevante per la definizione della controversia: «se l’art. 7 della Direttiva 2012/18/UE, che prevede che il gestore sia obbligato a trasmettere “una notifica all’autorità competente” contenente le informazioni elencate nell’art. 7, paragrafo 1, della medesima Direttiva – interpretato anche alla stregua dei principi del Trattato in materia di concorrenza e di libertà di stabilimento – osti ad una norma quale quella dell’art. 13, commi 1, 2 e 5, del d.lgs. n. 105 del 2015 che prevede che la comunicazione delle informazioni debba avvenire esclusivamente mediante “una notifica, redatta secondo il modulo riportato in allegato 5” (comma 1), “sottoscritta nelle forme dell’autocertificazione secondo quanto stabilito dalla disciplina vigente” (comma 2), “trasmessa dal gestore ai destinatari di cui al comma 1 in formato elettronico utilizzando i servizi e gli strumenti di invio telematico messi a disposizione attraverso l’inventario degli stabilimenti suscettibili di causare incidenti rilevanti di cui all’articolo 5, comma 3” oppure “esclusivamente via posta elettronica certificata firmata digitalmente” (comma 5), escludendo, per quel che interessa questo giudizio, una modalità di comunicazione effettuata attraverso “una procedura operativa implementata dal gestore” che contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE».

IV. Rilevanza dei quesiti di cui al punto III. Collegamento fra le disposizioni della Direttiva 2012/18/UE e la normativa nazionale applicabile alla causa principale.

IV.1. Il quesito formulato dalla ditta-OMISSIS- (punto I.10, lett. “c)” di questa ordinanza) è rilevante nella presente controversia, perché se la Corte di Giustizia interpreterà l’art. 3, n. 12 della Direttiva 2012/18/UE nel senso che essa osti a discipline nazionali che impediscano la diffusione, sul territorio dell’Unione, di una “prassi secondo la quale la previsione dei quantitativi di sostanze pericolose presenti all’interno di un impianto di trattamento dei rifiuti sia rimessa ad una procedura operativa implementata dal gestore […] la quale, qualificando i rifiuti come miscele ai sensi dell’art. 3, n. 11, della Direttiva 2012/18/UE, contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE”, il Consiglio di Stato valuterà se la disciplina italiana, che prevede un’unica modalità di notifica, presenta profili censurabili per difetto di proporzionalità, ragionevolezza o di altro tipo.

IV.2. Il quesito formulato dal Consiglio (punto III.6.7. di questa ordinanza) è rilevante perché se la Corte di Giustizia deciderà che l’art. 7 della Direttiva 2012/18/UE “osta” (oppure “non osta”) ad una normativa nazionale che disciplina una sola modalità di comunicazione delle informazioni, il Consiglio di Stato valuterà se l’amministrazione italiana era tenuta a consentire (oppure a non consentire) alla ditta-OMISSIS- di comunicare le informazioni con modalità diverse e, in ragione di ciò, valuterà se la diffida impugnata è legittima oppure illegittima.

V. Formulazione dei quesiti e sospensione del giudizio.

V.1. Si propongono dunque le seguenti questioni di pregiudizialità interpretativa, invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea a svolgere ogni opportuno chiarimento sulle considerazioni svolte al punto II della presente ordinanza in materia di indipedenza del giudice, nonché a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sui seguenti quesiti, ambedue rilevanti ai fini della decisione della controversia:

A) “se la definizione di “presenza di sostanze pericolose” di cui all’art. 3, n. 12, della Direttiva 2012/18/UE osti ad una prassi secondo la quale la previsione dei quantitativi di sostanze pericolose presenti all’interno di un impianto di trattamento dei rifiuti sia rimessa ad una procedura operativa implementata dal gestore (ed eventualmente recepita dall’autorizzazione di cui all’art. 23 della Direttiva 2008/98/CE o di cui all’art. 4della Direttiva 2010/75/UE), la quale, qualificando i rifiuti come miscele ai sensi dell’art. 3, n. 11, della Direttiva 2012/18/UE, contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE”;

B) “se l’art. 7 della Direttiva 2012/18/UE, che prevede che il gestore sia obbligato a trasmettere “una notifica all’autorità competente” contenente le informazioni elencate nell’art. 7, paragrafo 1, della medesima Direttiva, interpretato alla stregua dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento, osti ad una norma quale quella dell’art. 13, commi 1, 2 e 5, del d.lgs. n. 105/2015 che prevede che la comunicazione delle informazioni debba avvenire esclusivamente mediante “una notifica, redatta secondo il modulo riportato in allegato 5” (comma 1), “sottoscritta nelle forme dell’autocertificazione secondo quanto stabilito dalla disciplina vigente” (comma 2), “trasmessa dal gestore ai destinatari di cui al comma 1 in formato elettronico utilizzando i servizi e gli strumenti di invio telematico messi a disposizione attraverso l’inventario degli stabilimenti suscettibili di causare incidenti rilevanti di cui all’articolo 5, comma 3” oppure “esclusivamente via posta elettronica certificata firmata digitalmente” (comma 5), escludendo, per quel che interessa questo giudizio, una modalità di comunicazione effettuata attraverso “una procedura operativa implementata dal gestore” che contempli il costante monitoraggio del quantitativo delle sostanze pericolose presenti all’interno dell’impianto e garantisca il non superamento della soglia inferiore e della soglia superiore rispettivamente previste nella colonna 2 e nella colonna 3 dell’allegato 1 alla Direttiva 2012/18/UE”.

V.2. In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, il Collegio dispone, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia in merito alle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) riservata ogni ulteriore decisione in rito e nel merito sull’appello r.g. n. 8092/2021:

a) rinvia alla Corte di Giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente decisione, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, la sospensione del presente giudizio;

d) riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Luca Lamberti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

L'articolo Sulla compatibilità con il diritto UE della legislazione italiana in materia di trattamento delle sostanze pericolose. proviene da Giustamm.