Contratti della p.a. – Criteri di selezione delle offerta – Criterio del prezzo di più basso – Ammissibilità – Condizioni.

Nelle gare pubbliche, la scelta del minor prezzo è ammissibile nelle procedure che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Pres. (f.f.) Tallaro – Est. Bucca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 350 del 2023, proposto da
ICOA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Gaetano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Florenza Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione n. 179 del 10.2.2023 dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio”, avente ad oggetto “Aggiudicazione procedura aperta per la manutenzione degli impianti dei gas medicali presenti presso le strutture sanitarie Presidi Pugliese e De Lellis. RDO n. 3278783/2022 – CIG 9428221E16”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e di Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione n. 752 del 31 ottobre 2022, l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ha approvato una procedura a evidenza pubblica per l’aggiudicazione, secondo il criterio del minor prezzo, di un appalto avente ad oggetto il “servizio di manutenzione programmata, preventiva e correttiva su guasto full risk dei 2 presidi ospedalieri dell’Azienda Pugliese Ciaccio di Catanzaro”.

All’esito dell’esame della documentazione amministrativa e delle offerte economiche presentate dalle ditte interessate, con determinazione n. 179 del 10 febbraio 2023, l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ha aggiudicato l’appalto alla Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C.

Avverso il suddetto provvedimento propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, la ICOA s.r.l., terza classificata nella graduatoria finale, censurandolo sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

In particolare, la società lamenta che l’aggiudicazione sia avvenuta, senza adeguata motivazione, sulla base del criterio del minor prezzo, anziché quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come avrebbe, invece, richiesto la natura ad alta intensità di manodopera del servizio oggetto dell’appalto).

Resistono al ricorso l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e la Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., eccependone preliminarmente l’inammissibilità e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Formulato avviso di eventuale definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, ragion per cui il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata.

L’art. 95, comma 4, lett. b), del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevede che, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, possa essere utilizzato il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.

Nel caso di specie, l’appalto ha ad oggetto il servizio di “manutenzione programmata e correttiva su guasto full risk” dei due Presidi Ospedalieri dell’Azienda “Pugliese Ciaccio”.

Il capitolato speciale della gara precisa che sono compresi nell’appalto tutti i servizi, i lavori, le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per l’effettuazione delle manutenzioni e/o adeguamenti degli impianti, al fine di ridurre al minimo il rischio clinico legato al loro utilizzo e tutelare la sicurezza del personale utilizzatore e dei pazienti dell’azienda (art. 1).

Trattasi di prestazioni di servizi senz’altro standardizzate, non essendo nemmeno astrattamente ammissibili possibili miglioramenti, personalizzazioni o aggiunte che possano portare a diversificazioni tali da meritare una valutazione tecnica specifica del contenuto e delle caratteristiche degli interventi.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che:

– proprio con riferimento al servizio di riparazione, manutenzione e revisione, “tali prestazioni “hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi (non aventi contenuto tecnologico né alcun carattere innovativo o latu sensu creativo)”;

– inoltre, “nelle gare pubbliche, la scelta del minor prezzo è ammissibile nelle procedure che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese” (T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 31/01/2019, n. 126)” (T.A.R. Torino, (Piemonte) sez. II, 6 aprile 2021, n. 367).

Nel caso di specie, all’art. 1 del capitolato speciale dell’appalto viene precisato che le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per l’effettuazione delle manutenzioni e/o adeguamenti degli impianti di cui sopra dovranno avvenire “secondo le condizioni e le caratteristiche tecniche, qualitative e quantitative stabilite dal presente Capitolato speciale d’appalto, del quale l’Appaltatore dichiara di aver preso completa ed esatta conoscenza, nonché dalle indicazioni del fabbricante dei dispositivi medici e dalle norme di riferimento”.

Inoltre, nel disciplinare di gara, l’incidenza della manodopera sul totale dei costi del servizio è indicata nel 40,00% dell’importo complessivo del contratto (ossia € 77.000,00 su un importo annuale di € 175.000,00).

L’incidenza è, quindi, inferiore al 50%, previsto dall’art. 50 del D. lgs. n. 50/2016 come limite quantitativo per qualificare un appalto come ad alta intensità di manodopera.

Tanto chiarito, ritiene il Collegio che sia legittima – e adeguatamente motivata dalla lettura congiunta degli atti della procedura – la scelta dell’Amministrazione di aggiudicazione della gara secondo il criterio del prezzo più basso.

Invero, trattasi di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongono quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato da prestazioni di carattere standardizzato in cui rileva semplicemente il costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) Sez. I, 6 marzo 2018, n. 2528).

Anche le Linee Guida di Anac consentono, d’altra parte, il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dal capitolato speciale, che descrive le prestazioni che ne formano oggetto (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 6 dicembre 2021, n. 2718).

Per le ragioni esposte, il ricorso non merita accoglimento.

Parimenti infondata la domanda di risarcimento, peraltro, formulata in maniera generica.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e della società Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., che liquida nella misura complessiva di € 6.000,00 per ciascuna, oltre spese generali, iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Tallaro, Presidente FF

Alberto Ugo, Referendario

Manuela Bucca, Referendario, Estensore

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Contratti della p.a. – Requisiti di idoneità professionale – Valutazione – Sovrapponibilità di tutte le singole componenti – Non è richiesta.

La sussistenza dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, va accertata in termini di corrispondenza contenutistica, intesa non già nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento,bensì da accertare secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto’, richiedendo perciò una valutazione “in concreto” spettante alla stazione appaltante.

Pres. Lotti – Est. Urso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5243 del 2022, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Francesco Cocco Ortu e Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cocco Ortu in Roma, via Boezio, 92;

contro

Comune di Olbia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

nei confronti

Officina Orunesu s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00212/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Macchiavelli e Mazzeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Olbia, con determinazione a contrarre dell’8 novembre 2021 e successivo bando, indiceva procedura di gara informatizzata per l’affidamento del servizio di manutenzione del parco mezzi di proprietà dello stesso Comune per la durata di un anno, prorogabile per ulteriori sei mesi.

Risultava aggiudicataria della procedura la Officina Orunesu s.r.l.

2. Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la seconda classificata (unica altra concorrente) Consorzio Parts & Services, sollevando varie doglianze in ordine al possesso dei requisiti da parte della Officina Orunesu, all’adeguatezza e disponibilità delle attrezzature dalla stessa offerte, nonché alla sostenibilità dell’offerta; la ricorrente proponeva anche domanda risarcitoria. Con successivi motivi aggiunti la Consorzio Parts & Services impugnava anche il verbale di affidamento d’urgenza del servizio.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Olbia e della Officina Orunesu respingeva il ricorso.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Consorzio Parts & Services sollevando le doglianze di seguito descritte (cfr.infra, sub § 2 ss. in diritto), nonché riproponendo la domanda di risarcimento del danno, con la quale invoca il danno da mancata aggiudicazione, in termini di mancato utile, di danno curriculare e all’immagine commerciale per minore visibilità, oltre a rivalutazione e interessi, con richiesta in via subordinata di condanna sui criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, Cod. proc. amm.

5. Resiste al gravame il Comune di Olbia, chiedendone la reiezione, mentre non s’è costituita in giudizio l’intimata Officina Orunesu.

6. All’udienza pubblica del 9 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune, stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole degli errori in cui sarebbe incorso il Tar nel non accogliere i primi 5 motivi di ricorso in primo grado, con cui la ricorrente aveva variamente posto in risalto (impugnando, se del caso, anche la lex specialisdi gara) l’assenza in capo alla Officina Orunesu s.r.l. dei requisiti di idoneità e capacità relativi alla (richiesta) attività di carrozzeria.

Avrebbe commesso un errore il giudice di primo grado, al riguardo, nell’interpretare la disciplina transitoria di cui alla legge n. 224 del 2012, la quale non consente alle imprese di svolgere attività per le quali le stesse non risultano abilitate, ma permette semplicemente di acquisire in modo agevolato altre abilitazioni, ovvero di proseguire l’attività per la quale le stesse imprese sono già abilitate, previa in ogni caso la corrispondente iscrizione camerale per ciascuna attività.

In tale prospettiva, la detta disciplina transitoria non deroga affatto all’obbligo d’iscrizione per l’attività da svolgere, ma permette semplicemente di abilitarsi alla stessa in modo semplificato.

Per tali ragioni la controinteressata, non in possesso d’iscrizione camerale per l’attività di “carrozzeria”, era priva del requisito partecipativo d’idoneità professionale relativo alla detta iscrizione.

Né del resto alla controinteressata sarebbe applicabile la disciplina transitoria di cui all’art. 3 l. n. 224 del 2012, considerato che si tratta di normativa derogatoria – dunque di stretta interpretazione – che non può consentire alla Officina Orunesu s.r.l. di beneficiare di una situazione in essere in capo ad altro soggetto (i.e., la precedente ditta individuale), essendo stata la stessa Officina Orunesu s.r.l. costituita dopo l’ingresso in vigore della norma transitoria, e non rilevando in proposito neppure la circolare del Mise del 23 maggio 2018, la quale non può derogare alla legge.

In tale contesto, nel riproporre i profili di doglianza già articolati in primo grado, l’appellante pone in risalto come l’attività di meccatronica non sia “coerente” con quella di carrozzeria, né l’esercitare “di fatto” tale ultima attività vale a legittimarne lo svolgimento in difetto di corrispondente iscrizione e abilitazione.

Lo stesso dovrebbe ritenersi in relazione al requisito di capacità economico-finanziaria del cd. “fatturato specifico” e a quello tecnico-professionale dell’aver eseguito contratti aventi a oggetto il servizio oggetto di affidamento, requisiti che la pregressa ditta individuale non possedeva in quanto abilitata esclusivamente per l’attività di “meccanica/motoristica”.

A ciò si aggiungerebbe la circostanza che la controinteressata neppure indicava in quale modo avrebbe potuto ottenere il requisito dell’iscrizione camerale per l’attività di carrozzeria, sicché detto requisito – anche a volerlo ritenere di carattere esecutivo – non risulta nella specie integrato; né a tutti i suesposti fini può rilevare la descrizione dell’oggetto sociale, atteso che ha valore al riguardo la sola iscrizione in Camera di commercio.

2.1. Il motivo non è condivisibile, pur con le precisazioni motivazionali di seguito esposte.

2.1.1. Occorre premettere che l’art. 7.1, lett. a), del disciplinare di gara prevedeva quale requisito d’idoneità professionale richiesto sotto pena d’esclusione la “Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”.

Al riguardo, l’oggetto della gara indicato nello stesso disciplinare coincideva con la “manutenzione autoveicoli” (in tal senso cfr. anche il bando, che indicava l’oggetto dell’appalto in termini di gestione del “Servizio di manutenzione del parco mezzi di proprietà del Comune di Olbia – Manutenzione autoveicoli”); era il capitolato speciale a fornire all’art. 1 una descrizione di tale servizio in termini di “meccanica, elettrauto, carrozziere, tappezzeria, rottamazione, revisioni periodiche, soccorso stradale e pratiche automobilistiche”.

Tanto premesso, va richiamata la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, in relazione ai requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, afferma come la stessa vada accertata in termini di corrispondenza contenutistica, intesa non già “‘[…] nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento […], [bensì da] accerta[re] secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto’ (Consiglio di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846; Cons. St., III, 8 novembre 2017, n. 5170)”, richiedendo perciò una valutazione “in concreto” spettante alla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212, che pone chiaramente in risalto come sia “rimessa alla competenza della stazione appaltante accertare la coerenza, in concreto, della descrizione delle attività imprenditoriali esercitate e dell’oggetto sociale, riportate nel certificato camerale, con il requisito di ammissione richiesto dalla lex specialis di gara e con l’oggetto dell’appalto complessivamente considerato”; cfr. anche Id., 18 luglio 2022, n. 6131; 20 gennaio 2022, n. 366).

Nel caso di specie, l’attività oggetto di affidamento, come anticipato, coincideva con la “manutenzione autoveicoli”, e rispetto alla stessa la lex specialis richiedeva una iscrizione camerale per attività “coerenti” con quelle oggetto della procedura.

Come correttamente osservato dal giudice di primo grado, la lex specialis non richiedeva invece l’iscrizione nel Registro della Camera di commercio per ciascuna delle attività in cui il servizio di “manutenzione autoveicoli” si declinava secondo la descrizione fattane nel capitolato speciale; piuttosto prescriveva la “coerenza” di detta iscrizione con l’attività (di semplice “manutenzione autoveicoli”, si ripete) oggetto della procedura, e il che non risulta di suo illegittimo a fronte dell’ampio e vario oggetto dell’affidamento (i.e., “manutenzione”), che può peraltro anche contemplare alcune attività in via accessoria (in linea anche con la previsione dell’art. 10, comma 3, d.P.R. n. 558 del 1999, su cfr. anche infra), come posto in risalto dal Servizio provveditorato del Comune sulla base dei precedenti affidamenti del medesimo servizio, in un contesto caratterizzato d’altra parte dalla standardizzazione e ripetitività degli interventi, tanto da indurre al ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. disciplinare di gara, sub art. 16; cfr. al riguardo anche Cons. Stato, V, 15 maggio 2019, n. 3147).

In tale prospettiva, la conformazione del requisito nei termini suindicati rientra quindi nella valutazione discrezionale della stazione appaltante – in specie, non irragionevolmente né illegittimamente esercitata – relativa alla individuazione e delineazione dei requisiti di partecipazione alla gara (in generale, per l’affermazione della discrezionalità della stazione appaltante nella individuazione e conformazione dei requisiti partecipativi cfr., inter multis, Cons. Stato, III, 17 novembre 2020, n. 7138; 12 febbraio 2020, n. 1076; 2 marzo 2020, n. 1484; V, 31 marzo 2021, n. 2710; 23 settembre 2015, n. 4440).

Il che si pone d’altra parte ben in linea con la richiamata giurisprudenza che intende il requisito di idoneità professionale nel senso non già di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento, bensì rimesso a un criterio di “rispondenza alla finalità di verifica” della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva – secondo un apprezzamento in concreto – delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846; Id., n. 6212 del 2021, cit.).

In tale contesto, il suddetto rapporto di coerenza può essere ravvisato in capo alla Officina Orunesu s.r.l., che vanta un’abilitazione camerale quale “autoriparator[e] – sez. meccatronica”, e un’attività prevalente svolta in “riparazioni meccaniche di autoveicoli”, oltre a un ampio oggetto sociale per attività di “officina meccatronica […]; attività di carrozzeria […]; rivendita di ricambi […]; […] attività di gommista […]”, etc.

In tale prospettiva, a fronte di un’abilitazione e iscrizione per “autoriparatore – sez. meccatronica” e di una corrispondente attività svolta in via prevalente dalla Officina Orunesu, non risulta irragionevole o illegittima la valutazione dell’amministrazione di “coerenza” delle stesse con l’oggetto dell’affidamento (coincidente con la “manutenzione autoveicoli”, nei termini suindicati) in mancanza di una diversa e più specifica prescrizione della lex specialis che imponesse miratamente l’abilitazione e precipua iscrizione per ciascuna delle attività che, nella descrizione del servizio, il capitolato speciale elencava.

Del resto, il requisito prescritto – inteso in termini di idoneità professionale, ancorata dalla lex specialis alla coerente iscrizione camerale – laddove fosse stato concepito quale requisito di abilitazione a tutte le singole, specifiche, attività, avrebbe dovuto essere esplicitato in tal senso, pena la sua applicazione oltre e al di là del significato che ne emerge dalla lettura testuale (per l’applicazione, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, delle norme in materia di contratti, e anzitutto dei criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 Cod. civ., cfr., inter multis, Cons. Stato, V, n. 18 luglio 2022, n. 6131; 24 maggio 2022, n. 4112; 4 agosto 2021, n. 5752; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; 30 dicembre 2019, n. 8195; 14 novembre 2019, n. 7837; 29 luglio 2019, n. 5358; 13 settembre 2018, n. 5360; 7 agosto 2018, n. 4849; 23 febbraio 2015, n. 848; 2 settembre 2013, n. 4364; VI, 24 settembre 2019, n. 6378; III, 18 settembre 2019, n. 6212; 18 giugno 2018, n. 3715).

Ciò peraltro in un contesto in cui, come anticipato, l’art. 10, comma 3, d.P.R. n. 558 del 1999 consente, anche senza abilitazione specifica, lo svolgimento di operazioni rientranti in altri settori dell’autoriparazione laddove strumentali e accessorie, dunque strettamente connesse, con quella principale.

Quanto sin qui esposto è sufficiente al rigetto delle doglianze proposte dall’appellante su questo profilo, non emergendo nella specie una “incoerenza” tra l’iscrizione camerale della Officina Orunesu e l’oggetto dell’affidamento, nei termini suindicati, tale da rendere illegittima la valutazione e determinazione dell’amministrazione al riguardo, né rilevando – alla luce di quanto suindicato in ordine all’integrazione del requisito da parte della controinteressata – il fatto che la stessa controinteressata non abbia indicato il modo in cui avrebbe potuto conseguirlo.

2.1.2. Analoghe considerazioni valgono in relazione alla doglianza incentrata sulla carenza in capo all’Officina Orunesu dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria ex art. 7.2, lett. b), del disciplinare (i.e., possesso di “fatturato specifico relativo al servizio cui intende partecipare riferito agli ultimi tre esercizi […] non inferiore al valore presunto dell’importo contrattuale, da intendersi quale cifra complessiva del triennio”) e tecnico-professionale ex art. 7.3 (“Gli operatori economici concorrenti dovranno, a pena di esclusione, aver eseguito nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, contratti aventi ad oggetto il servizio per cui si presenta offerta a favore di destinatari pubblici o privati, per un valore complessivo non inferiore a quello posto a base di gara eseguiti con buon esito e buona soddisfazione del committente”).

L’appellante declina la censura nel senso che i requisiti non potevano essere soddisfatti, come nella specie dalla Officina Orunesu, attraverso un pregresso fatturato e attività inerenti alla sola “meccatronica”, dovendo ricomprendere piuttosto anche l’attività di carrozzeria.

In senso contrario, è sufficiente ribadire che l’oggetto dell’affidamento coincideva nella specie con la “manutenzione autoveicoli”, e sia il fatturato che l’attività pregressa dovevano essere maturati in tale ampio settore (e cioè rispetto a tale “servizio”), senza necessità di perfetta coincidenza (non richiesta dal bando) rispetto a tutte le singole attività descritte nel capitolato speciale.

Né, ancora una volta, la previsione può essere ritenuta illegittima, ben rientrando nella discrezionalità non irragionevolmente esercitata dalla stazione appaltante nella conformazione dei requisiti di gara (su cui v. retro, al precedente §, anche per i richiami di giurisprudenza).

3. Col secondo motivo di gravame l’appellante si duole dell’erroneo rigetto del motivo con cui aveva dedotto in primo grado la carenza in capo alla controinteressata del requisito consistente nella dotazione di un centro di assistenza completo ove svolgere le attività richieste; ancorché inteso quale requisito di esecuzione, lo stesso richiedeva infatti, comunque, la necessaria dimostrazione di poter acquisire la disponibilità della dotazione in fase di esecuzione del contratto.

Nella specie, la controinteressata aveva allegato all’offerta un elenco di attrezzature insufficiente, in quanto relativo alla sola attività di meccanica e motoristica, non anche di carrozzeria, né aveva indicato in che modo avrebbe potuto procurarsi la restante attrezzatura occorrente all’esecuzione.

3.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

3.1.1. Per quanto qui di rilievo, l’art. 14.3 del disciplinare prevedeva che ciascun concorrente dovesse dichiarare, fra l’altro, “di avere la disponibilità o di impegnarsi, in caso di aggiudicazione, a dotarsi di un Centro di assistenza nel territorio del Comune di Olbia per l’intera durata dell’appalto, in possesso di tutte le licenze, autorizzazioni e permessi, previsti dalle norme vigenti, disciplinanti la materia, con particolare riferimento alla normativa antinfortunistica”.

Coerentemente, l’art. 2 del capitolato prevedeva che “L’appaltatore che si sar[ebbe] aggiudicato il servizio [avrebbe dovuto] avere la piena disponibilità, dal giorno di inizio delle prestazioni, di un centro di assistenza completo, nel territorio del Comune di Olbia, dove [avrebbe svolto] le attività richieste”.

È la stessa appellante a rilevare, al riguardo, come il requisito afferisse all’esecuzione del contratto, non configurando perciò un requisito di partecipazione.

In tale contesto, la Officina Orunesu rendeva la dichiarazione prescritta, e il che era sufficiente ai fini dell’ammissione della stessa alla gara.

Inoltre la medesima Officina, come dedotto dalla stessa appellante, elencava l’attrezzatura già nella propria disponibilità; in tale contesto, il fatto che alcune delle attrezzature (dedotte dall’appellante come) necessarie non fossero presenti in tali elenchi non vale – alla luce della natura esecutiva del requisito – a rendere illegittima la partecipazione della controinteressata.

Né occorreva peraltro, alla luce del chiaro tenore della lex specialis, che la concorrente desse dimostrazione preventiva del modo in cui avrebbe acquisito le attrezzature (eventualmente) mancanti, non rilevando al riguardo neppure la giurisprudenza richiamata dall’appellante (Cons. Stato, V, 18 febbraio 2020, n. 8159), che – al di là di ogni altra considerazione in merito – riguarda i diversi casi di comprova della possibilità di procurarsi un “centro logistico operativo” per l’attività di ripristino stradale a seguito di sinistri, o di un “centro cottura” per l’attività di refezione scolastica, mentre qui si contesta la (ben diversa) mancata dimostrazione del modo con cui si sarebbero acquisite singole attrezzature, peraltro relative a una sola attività, non già dell’intero centro di assistenza richiesto dalla lex specialis.

4. Col terzo motivo l’appellante si duole dell’erroneo rigetto del motivo con cui aveva dedotto in primo grado che il contratto di comodato d’uso gratuito richiamato dalla Officina Orunesu in relazione alle attrezzature per lo svolgimento dell’attività risultava inidoneo all’integrazione del requisito di cui al suddetto punto 14.3 del disciplinare e all’art. 2 del capitolato, considerato che trattasi nella specie di contratto precario, in quanto recedibile ad nutumin qualsivoglia momento.

4.1. Il motivo non è fondato.

4.1.1. È sufficiente osservare, ai fini del rigetto, che, in un contesto quale quello suindicato caratterizzato dal fatto che l’attrezzatura configurava un requisito di esecuzione dell’appalto, l’indicazione di un comodato gratuito per la messa a disposizione della stessa può ritenersi di suo ben adeguato da parte della concorrente, rappresentando del resto la sua possibile cessazione per esercizio del recesso ad nutum una semplice ipotetica eventualità, che trova peraltro collocazione anch’essa, eventualmente, nella fase esecutiva (cfr. Cons. Stato, V, 14 luglio 2022, n. 6012).

5. Col quarto motivo l’appellante si duole dell’erroneo rigetto dell’ottavo motivo di ricorso, con cui aveva denunciato in primo grado la genericità delle giustificazioni economiche dell’offerta presentate dalla Officina Orunesu.

In particolare, le stesse sarebbero carenti in quanto non indicanti le modalità con cui l’operatore economico avrebbe ottenuto disponibilità dell’attrezzatura per la carrozzeria e le relative spese, mancanti di riferimenti alla disponibilità di beni immobili, recanti una generica quantificazione in € 3.500,00 per i costi della sicurezza.

Inoltre, sarebbe incorso in errore il giudice di primo grado nell’affermare, al riguardo, la dettagliata descrizione dei costi di sicurezza, considerato che fra i lavoratori sarebbe stato necessario considerare anche O.A., titolare e direttore tecnico dell’impresa, non ricompreso negli importi calcolati dalla controinteressata.

Né può assumere rilievo, per confortare la valutazione di adeguatezza dell’offerta, il riferimento al contratto di comodato, riguardante la sola attrezzatura utile per l’attività di meccanica, non anche per le altre ricomprese nell’affidamento.

Ancora, il giudice di primo grado sarebbe incorso in errore nel ritenere irrilevante il costo di sub-locazione dell’immobile in cui la controinteressata svolge la sua attività, del quale la concorrente avrebbe dovuto invece dimostrare quanto meno l’incidenza percentuale sull’economia del servizio svolto.

5.1. Il motivo non è fondato.

5.1.1. Come noto, la valutazione di anomalia rientra nell’apprezzamento tecnico-discrezionale della stazione appaltante, insindacabile se non in caso di manifesta abnormità, irragionevolezza od erroneità (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

Nella specie, come pacifico, la stazione appaltante ha ritenuto di non procedere alla relativa verifica non ricorrendone i presupposti, e anche tale valutazione rientra di suo nella discrezionalità dell’amministrazione (Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3373).

A fronte di ciò, le doglianze dell’appellante s’incentrano sulle giustificazioni preventive, che facoltativamente il concorrente poteva inserire nell’offerta economica ai sensi dell’art. 15 del disciplinare.

Tuttavia, a fronte della suddetta valutazione della stazione appaltante, non è sufficiente limitarsi a evocare profili di genericità, lacunosità od erroneità di singoli giustificativi, occorrendo piuttosto dimostrare – attraverso elementi che, in positivo, ne forniscano evidenza – l’insostenibilità economica della stessa, o comunque l’illegittimità o manifesta abnormità della favorevole valutazione della stazione appaltante.

Per converso, l’appellante non dimostra nella specie che la mancata considerazione degli eventuali costi per l’attrezzatura relativa alla carrozzeria, nonché della quota parte del contratto di sub-locazione, su cui incentra le proprie censure, conducano a un’insostenibilità economica dell’offerta.

Allo stesso modo, l’appellante non circoscrive né supporta specificamente il profilo di doglianza per cui, in relazione ai costi di sicurezza, non sarebbe computato quello relativo a O.A. – il cui eventuale distinto costo non viene peraltro indicato né declinato in funzione delle attività svolte – né dà evidenza dell’inadeguatezza complessiva di tali costi.

Per tali ragioni, il motivo non è suscettibile di favorevole apprezzamento, considerato che dallo stesso non emergono elementi d’illegittimità o manifesta erroneità, irragionevolezza o inattendibilità nella valutazione della stazione appaltante di ritenere adeguata e sostenibile l’offerta della controinteressata.

6. In conclusione, per le suesposte ragioni l’appello va respinto.

6.1. Il rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie implica, in via assorbente, la reiezione di quella per il risarcimento del danno, stante il difetto della dedotta condotta illecita dell’amministrazione in relazione ai provvedimenti impugnati.

6.2. La peculiarità della fattispecie e la complessità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'articolo Sui requisiti di idoneità professionale. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Sottoscrizione – Difetto di sottoscrizione – Legittimità – Condizioni – Necessità di poterlo riferire all’organo competente.

La mancata sottoscrizione della copia dell’atto amministrativo non ne determina la nullità (né tantomeno l’illegittimità), qualora comunque questo contenga elementi sufficienti ed idonei ad individuare l’autore del provvedimento e consenta al soggetto che lo riceve di individuare l’imputabilità della determinazione stessa ad un soggetto ben preciso dell’Amministrazione procedente. Per cui, la mancanza di sottoscrizione di un atto amministrativo non è idonea a metterne in discussione la validità e gli effetti ove detta omissione non metta in dubbio la riferibilità dello stesso all’organo competente.

Pres. (f.f.) Manca – Est. Cappadonia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1196 del 2021, proposto da
Valentina Epicoco e Valerio Parisi, rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Cafueri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Maruotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Antonio Arsena e Mutata Sasso, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 496 del 2022, proposto da
Valentina Epicoco e Valerio Parisi, rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Cafueri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuela Memmola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Antonio Arsena e Mutata Sasso, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1196 del 2021:

– dell’ordinanza del Comune di Francavilla Fontana n. 176 del 29 aprile 2021 – prot. n. 18721/2021 del 10 maggio 2021, avente ad oggetto “Ordinanza di Demolizione e Rimessa in Pristino Art. 31, D.P.R. n. 380/2001 e ss. mm. e ii.”, a firma del Dirigente dell’Ufficio Urbanistica, notificata ai ricorrenti in data 17 maggio 2021;

– nonché di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto.

quanto al ricorso n. 496 del 2022:

della determinazione n. 96 del 02.02.2022 del Comune di Francavilla Fontana prot. n. 5681/2022 avente ad oggetto: annullamento art. 21 nonies comma 2 legge n. 241/1990 del titolo abilitativo in sanatoria n. 134 del 19.12.2005 legge 24.11.2003 n. 326, notificato ai ricorrenti in data 10.02.2022 nonché di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, consequenziale e connesso ancorché non conosciuto.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Francavilla Fontana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, in data primo marzo 2019, in forza di atto pubblico acquistavano un immobile sito in Francavilla Fontana, alla via Savoia n. 197, catastalmente individuato al fg. 136, p.lla 1848.

In riferimento al suddetto immobile, il Comune di Francavilla Fontana rilasciava ai precedenti proprietari titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134 del 19 dicembre 2005 “relativo a un’opera eseguita in assenza di permesso di costruire, composta da ampliamento vano lavanderia e destinata a lavanderia … altezza netta ml 2,30”.

A seguito di sopralluogo effettuato sul predetto immobile in data 17 settembre 2020, il Comune, con atto del 6 novembre 2020, rilevava che:

– “A. è stata mutata la destinazione d’uso dell’intero immobile da lavanderia e stenditoio in abitazione in uso; B. è stata mutata l’altezza (variando così la cubatura) da H 2,30 mt. riportata sull’elaborato grafico allegato al Permesso di Costruire in Sanatoria n. 134 del 19.12.2005 ad un’altezza dove non è presente il controsoffitto in cartongesso di mt. 2,95 circa; […]

Inoltre:

– sul terrazzo a Nord, opposto a quello di via Savoia, sul lato ad ovest è stata realizzata una copertura con struttura in ferro e pannelli coibentati di lunghezza 4,68 mt. circa x 2,47 m circa di larghezza, per una altezza di mt. 2,70 in corrispondenza dell’angolo esterno della camera da letto, tale opera non presente sul fotogramma Google maps immagini 2020;

– sul terrazzo lungo via Savoia è stato realizzato un balcone di lunghezza mt. 6,60 x 0,90 mt. circa di larghezza;

– sul terrazzo lungo via Savoia è stata realizzata una struttura in alluminio con copertura telo di pvc di lunghezza mt. 6,60 x 3,90 mt. circa di larghezza non presente sul programma Google maps immagini 2020”.

Pertanto, il Comune, con nota prot. n. 41442 notificata in data 6 novembre 2020, comunicava l’avvio del procedimento per emissione di ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, concedendo il termine di 10 giorni per la presentazione di eventuali osservazioni.

In data 16 novembre 2020, i ricorrenti presentavano osservazioni all’avviso di avvio del procedimento.

In data 13 novembre 2020, gli odierni ricorrenti formulavano istanza di riapertura della pratica di condono di cui al procedimento conclusosi con il titolo edilizio n. 134 del 19 dicembre 2005.

Il Comune di Francavilla, con nota prot. n. 6659 del 18 febbraio 2021, respingeva l’istanza in quanto “la stessa si configura come una integrazione sostanziale del titolo già rilasciato”.

Con nota prot. n. 11055 del 17 marzo 2021, in parziale accoglimento delle osservazioni presentate in data 16 novembre 2020, il Comune comunicava sia agli odierni ricorrenti sia ai precedenti proprietari l’avvio del procedimento per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi.

Quindi, con ordinanza n. 176 del 29 aprile 2021, il Comune ordinava ai medesimi soggetti “di provvedere, a propria cura e spese, alla demolizione e rimessa in pristino delle opere in premessa descritte entro il termine perentorio di giorni 90 (novanta) con effetto dalla data di notifica dalla presente ordinanza senza pregiudizio delle sanzioni penali e amministrative”.

I ricorrenti hanno censurato l’anzidetto provvedimento, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi, così testualmente rubricati: 1. Violazione art. 21 septies della legge n. 241/1990 (a seguito della novella della legge n. 15/2005). Nullità e/o inesistenza del provvedimento amministrativo impugnato; 2. Violazione artt. 10 e 40 comma 2 L. n. 47/1985; artt. 34 e 46 del D.P.R. n. 380/2001, dell’art. 1375 c.c. e del principio che tutela l’affidamento in buona fede, art. 7 L. n. 241/1990 e del principio del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta; 3. Eccesso di potere per carenza e difetto assoluto di istruttoria. Illogicità manifesta. Violazione di legge. Violazione L. n. 241/1990 art. 10 bis; 4. Eccesso di potere. Violazione di legge. Violazione art. 10 D.P.R. n. 380/2001; 5. Eccesso di potere. Ancora difetto di istruttoria. Violazione e omessa applicazione dell’art. 34 D.P.R. n. 380/2001.

In data 26 agosto 2021 si è costituito in giudizio il Comune di Francavilla Fontana per resistere al ricorso.

In data 15.09.2021 con nota prot. n. 0034930/2021 il Comune di Francavilla Fontana, a riscontro dell’istanza presentata dal sig. Arsena Antonio in data 27.07.2021, comunicava ai ricorrenti e ai sigg. Arsena e Sasso (precedenti proprietari) un “preavviso annullamento/revoca del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134 del 19.12.2005 legge 24/11/2003 n. 326 – legge Regione Puglia 23/2003 n. 28”.

Con riferimento al predetto preavviso di annullamento, i ricorrenti, per il tramite del geometra Giuseppe Carriere, inoltravano istanza prot. n. 36657 del 27.09.2021 con la quale chiedevano “la riapertura della pratica di condono già chiesta dal precedente proprietario Arsena Antonio in data 01.09.2021”.

Detta istanza veniva riscontrata dal Comune di Francavilla Fontana con nota prot. n. 0040919/2021 del 25.10.2021 con la quale si specificava: “quest’ufficio, al perfezionamento dell’annullamento/revoca del titolo del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134 del 19.12.2005 legge 24/11/2003 n. 326 – legge Regione Puglia 23/2003 n. 28, potrà prendere in considerazione eventuali istanze”.

Infine, con determinazione n. 96 del 02.02.2022 prot. n. 5681/2022, notificata ai ricorrenti ed ai sigg. Arsena Antonio e Sasso Mutata (precedenti proprietari del bene) in data 10.02.2022, il Comune di Francavilla Fontana comunicava che: “vista la nota prot. n. 29924 del 27.07.2021 e la perizia giurata del 3 marzo 2021 del Geom. Carriere Giuseppe … omissis … Considerato che la destinazione d’uso indicata sul titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134/2005 e sugli allegati grafici è di Lavanderia mentre la planimetria catastale fgl 136 p.lla 1848 prot. n. BR0001999 del 07.01.2010 la riporta come ctg A3 abitazione, cosi come accertato anche in fase di sopralluogo le cui risultanze sono riportate nell’ordinanza di demolizione n. 176 del 29.04.2021, tale circostanza non si può reputare altrimenti che come una consapevole mutazione dell’uso, che pertanto determina una variazione essenziale cosi come definita dall’art. 32 del DPR 380/01; Dato atto per quanto sopra che il provvedimento ricade nei casi previsti all’art. 21-nonies comma 2 bis della L. 241/90 e s.m.i. Vista la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 34930 del 15.09.2021 … omissis … Rilevato che relativamente all’avvio del procedimento prot. n. 34930 del 15.09.2021 è pervenuta nota prot. n. 36657 del 27.08.2021 a firma del geom. Carriere Giuseppe in qualità di tecnico incaricato dai signori Parisi Valerio ed Epicoco Valentina, con la quale veniva chiesta la riapertura della pratica di condono del 22.12.2004 … riscontrata con nota prot. n. 40919 del 25.10.2021 con la quale veniva comunicato che quest’Ufficio al perfezionamento dell’annullamento/revoca del titolo abilitativo edilizio in sanatoria … omissis …, potrà prendere in considerazione eventuali istanze; DETERMINA … di annullare il Titolo Abilitativo in sanatoria n. 134 del 19/12/2005 legge 25/11/2003 n. 326 – legge regionale Puglia 23/12/2003 n. 28 …”.

I ricorrenti hanno censurato l’anzidetto provvedimento, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi, così testualmente rubricati: 1. Eccesso di potere. Contraddittorietà tra più atti. Illogicità e irragionevolezza contraddittorietà della motivazione. Violazione della L. n. 326/2003. Ingiustizia manifesta; 2. Violazione dell’art. 21 nonies comma 1 della L. n. 241/1990; 3. Difetto di istruttoria. difetto di motivazione – violazione di legge. Violazione degli artt. 3 e 21 nonies comma 2 bis L. n. 241/1990; 4. Violazione artt. 10 e 40 comma 2 L. n. 47/1985; artt. 34 e 46 del D.P.R. n. 380/2001, dell’art. 1375 c.c. e del principio che tutela l’affidamento in buona fede, art. 7 L. n. 241/1990 e del principio del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta.

In data 12 maggio 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Francavilla Fontana per resistere al ricorso.

Il Presidente ha dato avviso a verbale ex art. 73, comma 3, c.p.a. di possibili profili di inammissibilità o improcedibilità dei ricorsi per assenza o sopravvenuto difetto di interesse.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Come preannunciato dalla Sezione con l’ordinanza collegiale n. 764 del 12 maggio 2022, preliminarmente, ai sensi dell’art. 70 c.p.a. si procede a riunire i ricorsi di cui al n. R.G. 496 del 2022 e al n. R.G. 1196 del 2021, stante la stretta connessione, soggettiva ed oggettiva, tra i due giudizi, coinvolgendo essi le stesse parti e riguardando provvedimenti tra loro connessi.

Per ragioni di ordine logico delle questioni, occorre principiare dall’esame del ricorso di cui al n. R.G. 496 del 2022.

Il ricorso in esame si appalesa inammissibile per carenza di interesse, in quanto l’eventuale annullamento del provvedimento gravato non arrecherebbe alcuna utilità agli odierni ricorrenti, viepiù con riferimento alla legittimità e all’efficacia dell’ordine di demolizione oggetto del ricorso di cui al n. R.G. 1196/2021.

Infatti, il provvedimento di annullamento in autotutela del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134/2005 costituisce atto favorevole ai ricorrenti nella misura in cui stabilisce che l’Ufficio comunale “al perfezionamento dell’annullamento/revoca del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (…) potrà prendere in considerazione eventuali istanze” e che quindi il medesimo Ufficio potrà e dovrà adottare un nuovo provvedimento a definizione della pratica di condono.

In definitiva, in ragione della motivazione recata dal provvedimento impugnato, l’annullamento ex tunc del titolo abilitativo in sanatoria ex D.L. n. 269/2003 determina la reviviscenza dell’istanza originaria di condono – tenendo conto dell’effettivo stato di fatto dell’immobile al tempo della stessa –, e pertanto trova applicazione l’art. 38 della legge n. 47/1985 (richiamato dell’art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003), il cui disposto impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria.

Invero, nel caso in esame, devono ritenersi applicabili le disposizioni di cui agli artt. 38 e 44 della L. n. 47 del 1985 che prevedono la sospensione dei procedimenti sanzionatori.

Secondo la giurisprudenza, trattasi di sospensione automatica, che incide su tutti i provvedimenti amministrativi adottati ed adottandi aventi ad oggetto sanzioni per abusi edilizi e ciò fino alla definizione delle domande di condono edilizio eventualmente presentate.

Tale conclusione risulta conforme alla giurisprudenza attualmente dominante, secondo cui “la presentazione di un’istanza di condono edilizio rileva sul piano processuale, quale conseguenza dei suoi effetti sostanziali, e rende inefficaci tali provvedimenti [sanzionatori] e, quindi, improcedibile l’impugnazione proposta avverso gli stessi per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione: e ciò in quanto una nuova valutazione provocata dall’istanza di condono comporterà comunque la necessaria formazione di un nuovo provvedimento di accoglimento o di rigetto che varrà in ogni caso a superare il provvedimento oggetto di impugnativa, in tal modo spostandosi l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento già adottato all’eventuale annullamento del provvedimento di reiezione dell’istanza di sanatoria” (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 14 dicembre 2022, n. 10949; Cons. Stato, Sez. II, 3 novembre 2022, n. 9641; Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 2022, n. 3762; Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2022, n. 3536; Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2021, n. 3124).

Ne consegue che l’interesse sostanziale azionato in questa sede dai ricorrenti al mantenimento in essere dell’opera sanzionata non risulta leso dal provvedimento impugnato (id est ordinanza di demolizione gravata con ricorso n. R.G. 1196/2021), ma potrà, se del caso, esserlo solo per effetto del rinnovato esercizio della potestà sanzionatoria conseguente all’eventuale rigetto dell’istanza di condono.

Tale esito comporta la sostanziale vanificazione degli effetti dell’ordine di demolizione nella parte in cui quest’ultimo dispone la riduzione in pristino dell’immobile con riferimento al mutamento della destinazione d’uso e alla maggiore altezza effettiva, con conseguente improcedibilità in parte qua del ricorso di cui al n. R.G. 1196/2021, e segnatamente dei motivi nn. 2 e 5.

Ciò posto, devono essere esaminati i restanti motivi di cui al ricorso n. R.G. 1196/2021 dal cui eventuale accoglimento i ricorrenti potrebbero ritrarre utilità con riferimento alle ulteriori opere abusive dagli stessi realizzate.

Con il primo motivo di diritto, i ricorrenti eccepiscono la nullità del provvedimento impugnato, sul presupposto che lo stesso sia privo della sottoscrizione del dirigente dell’Ufficio competente.

Il motivo è infondato alla luce del fatto che, come emerge per tabulas, il provvedimento è firmato digitalmente: “Firmato da Morleo Rosabianca […] Ora firma 2021/04/29 13:34:17 +02’00’”.

In ogni caso, ferma restando l’infondatezza del motivo, deve ritenersi che la mancata sottoscrizione della copia dell’atto non determini la nullità (né tantomeno l’illegittimità) qualora comunque questo contenga elementi sufficienti ed idonei ad individuare l’autore del provvedimento e consenta al soggetto che lo riceve di individuare l’imputabilità della determinazione stessa ad un soggetto ben preciso dell’Amministrazione procedente (nel caso in esame, il provvedimento depositato in giudizio dai ricorrenti riporta “F.to La Dirigente l’Ufficio Urbanistica Ing. Morleo Rosabianca”).

Come statuito dalla giurisprudenza, “la mancanza di sottoscrizione di un atto amministrativo non è idonea a metterne in discussione la validità e gli effetti ove detta omissione non metta in dubbio la riferibilità dello stesso all’organo competente” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 4 maggio 2012, n. 2039; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8702; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 11 giugno 2015, n. 1966; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 12 novembre 2019, n. 2713).

Con il terzo motivo di diritto, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’atto per “indeterminatezza su chi materialmente sia tenuto a eseguire la riduzione in pristino e su chi, in mancanza di ottemperanza all’ordine di demolizione, sia soggetto all’ulteriore irrogazione delle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 31, comma 4 bis del DPR 380/2001 e s.m.i.”, e la violazione dell’art 10 bis L. n. 241/1990.

Il motivo non merita di essere condiviso.

Con riferimento all’eccepita indeterminatezza dei soggetti che sono tenuti ad adempiere, giova precisare che il Comune ha applicato quanto disposto dal D.P.R. n. 380/2001. In particolare, l’art. 31, comma 2, stabilisce che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”.

Non sussiste, inoltre, l’asserita violazione dell’art. 10-bis, L. n. 241/1990.

In primo luogo, l’art. 10-bis si applica esclusivamente “nei procedimenti ad istanza di parte” tra i quali, ovviamente, non rientra l’ordinanza di demolizione.

Oltre a ciò, per giurisprudenza pacifica, l’Amministrazione non è tenuta ad emanare l’avviso di avvio del procedimento nel caso in cui il procedimento sia volto all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, essendo quest’ultima un atto vincolato.

In via ulteriore, giova evidenziare che il Comune, con nota prot. n. 41442 del 4 novembre 2020, ha inviato il primo avviso di avvio del procedimento (al quale sono seguite le osservazioni degli odierni ricorrenti).

Successivamente, proprio alla luce di quanto rappresentato dagli odierni proprietari, il Comune ha notificato un secondo avviso di avvio del procedimento sia agli odierni ricorrenti che ai precedenti proprietari; a seguito della notificazione di tale atto non sono state presentate osservazioni.

Quindi, dal momento che gli odierni ricorrenti non hanno presentato osservazioni, il Comune ha concluso il procedimento con l’atto gravato.

L’onere di motivazione, che incombe sulla p.a. in ordine alle “memorie scritte e documenti” presentati dai soggetti di cui agli artt. 7 e 9, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è tale da ricomprendere in sé la confutazione analitica di tutte le osservazioni e i rilievi ivi formulati dai soggetti interessati, richiedendosi piuttosto che la p.a. dia conto (anche in modo sintetico, ma chiaro e comprensibile nello stesso tempo) della ragione sostanziale della decisione maturata, tenuto conto dell’apporto collaborativo dei soggetti coinvolti nel procedimento, e che della relativa valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 febbraio 2015, n. 987; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 23 maggio 2017, n. 957; Cons. Stato, Sez. II, 10 maggio 2021, n. 3683; Cons. Stato, Sez. VI, 10 gennaio 2022, n. 158).

Il Comune ha esposto in modo sintetico, ma chiaro e comprensibile, la ragione sostanziale della decisione che ha condotto all’emanazione dell’ordinanza de qua, ritenendo che “i lavori di cui sopra risultano essere in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente in quanto: l’intervento sull’immobile risulta effettuato in assenza di titolo abilitativo, e ricade, pertanto, nella tipologia stabilita dall’art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, aggiornato dal D.lgs. 301/2002, come interventi eseguiti in assenza di Permesso di Costruire” e, inoltre, ha indicato che “a tutt’oggi non sono pervenute osservazioni, memorie o istanze di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36, comma 1, del DPR n. 380/’01”.

Pertanto, rileva, anche con riferimento a tale profilo, la legittimità dell’atto.

Con il quarto motivo di ricorso, i ricorrenti, con riferimento alla copertura realizzata in assenza di titolo, eccepiscono la sua facile amovibilità; affermano, con riferimento alla pergotenda, che “Il manufatto realizzato dai ricorrenti, per come rilevato dallo stesso verbale della P.M., si presenta per tre lati completamente aperto, senza tamponature e ricoperto da una tenda ritraibile in tessuto, apparendo privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di nuovo organismo edilizio idoneo a determinare una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e, quindi, necessitare del previo rilascio del titolo edilizio”, mentre nessuna contestazione è mossa con riferimento al balcone realizzato in assenza di titolo.

Il motivo è privo di pregio.

Sul punto, il Glossario dell’Edilizia Libera ha chiarito che non è richiesto il rilascio del titolo edilizio per “Installazione, riparazione, sostituzione, rinnovamento” di “Gazebo, di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”, “Pergolato, di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”.

Innanzi tutto, con riferimento alla copertura realizzata con pannelli coibentati, giova precisare che questa, come si evince dalla documentazione fotografica allegata, non è facilmente amovibile in quanto è stata saldamente ancorata al suolo e, pertanto, non possiede le caratteristiche costruttive che la possano ricollegare a quelle opere per le quali non è richiesto il rilascio del titolo edilizio.

Inoltre, con riferimento alla pergotenda, quest’ultima, per essere annoverata tra gli interventi di c.d. edilizia libera, non deve essere ancorata al suolo; diversamente, anche in tal caso, come si evince dalla documentazione fotografica versata in atti, il telaio dell’opera è stato stabilmente infisso al suolo.

Infatti, la pergotenda “si caratterizza per essere una struttura nella quale l’elemento principale è costituito dalla tenda posta a protezione dal sole e dagli agenti atmosferici e finalizzata a una migliore fruizione dello spazio esterno, mentre gli elementi di supporto rappresentano meri accessori, necessari al sostegno e all’estensione della stessa tenda e che devono essere facilmente amovibili e in materiale plastico o in tessuto, comunque privi di quelle caratteristiche di consistenza e rilevanza che possano connotarli in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione. È infatti in ragione dell’inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato che l’insieme non è qualificabile come organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie (TAR Liguria, sez. II, 23 giugno 2021, n. 571)” (T.A.R. Toscana, Sez. III, 20 aprile 2022, n. 555).

In conclusione, previa riunione, il ricorso di cui al n. R.G. 496/2022 deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, mentre il ricorso di cui al n. R.G. 1196/2021 deve essere dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e in parte deve essere respinto in quanto infondato.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

Da ultimo, giova evidenziare che allo stato non è possibile provvedere con riferimento ai reclami proposti avverso i decreti di rigetto dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato nn. 52 e 53 del 31.07.2021, poiché, in assenza di idonea documentazione riferita ai periodi di imposta 2020, 2021 e 2022, risulta incerta la permanenza delle condizioni reddituali previste per l’ammissione al patrocinio, ferma restando per i ricorrenti – previa integrazione della documentazione carente nel termine di novanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza – la possibilità di richiedere con istanza la fissazione di un’udienza camerale per la decisione sui reclami.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sui ricorsi previamente riuniti, come in epigrafe proposti:

– dichiara inammissibile il ricorso n. R.G. 496/2022;

– in parte dichiara improcedibile e in parte respinge il ricorso n. R.G. 1196/2021 nei termini di cui in motivazione.

– compensa le spese di giudizio.

– dichiara allo stato il non luogo a provvedere, nei termini di cui in motivazione, con riferimento ai reclami proposti avverso i decreti di rigetto dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'articolo Sul difetto di sottoscrizione dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Modifiche delle giustificazioni delle singole voci di costo – Legittimità – Condizioni.

In termini generali, è ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio della non modificabilità a salvaguardia della par condicio tra i competitori. La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire una modificazione a posteriori dell’offerta, con intenti elusivi, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di permettere un apprezzamento globale dell’offerta ai fini della sua originaria attendibilità.

Pres. (f.f.) Palliggiano – Est. Palliggiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 243 del 2023, proposto da:
Società Socos S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giorgio La Molara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vella Group S.r.l., Asmel Consortile S.c. a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione:

a – del verbale di seduta pubblica n. 9 del 13.12.2022, con la quale il Comune di San Giorgio la Molara ha disposto l’esclusione della ricorrente e riformulato la graduatoria;

b – del verbale di seduta riservata n. 8 del 3.12.2022, con il quale il Comune di San Giorgio la Molara ha ritenuto incongrua l’offerta della ricorrente;

c – della determina n. 373 – R.G. n. 543 – del 20.12.2022, con la quale il Comune di San Giorgio la Molara ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata;

d – ove adottato del provvedimento di aggiudicazione efficace;

e – della determina n. 5 del 10.01.2023 – R.G. n. 12 dell’11.01.2023, con la quale il Comune di San Giorgio la Molara ha disposto l’aggiudicazione efficace;

f – della comunicazione dell’11.01.2023, di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione;

g – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 9562 del 22.12.2022, con la quale il Comune di San Giorgio la Molara ha differito l’accesso in relazione alle motivazioni dell’esclusione;

h – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali, ivi compresi tutti i verbali di valutazione delle offerte tecniche, ove lesivi, nella parte in cui hanno determinato l’assoggettabilità al procedimento di verifica dell’anomalia dopo la riparametrazione dei punteggi e non prima;

nonché per l’accertamento

della declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante – ai sensi dell’art. 121 c.p.a. – o, in subordine, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato ai sensi dell’art. 124 c.p.a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio La Molara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi degli art. 60 e 120 cod. proc. amm.;

1.- Il Comune di San Giorgio La Molara, con determina n. 121/2022, ha indetto una procedura di evidenza pubblica per affidare l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per l’adeguamento ed il completamento della rete fognaria comunale.

L’importo a base di gara è stato determinato in € 2.176.067,86, di cui € 2.141.382,53 per lavori ed € 34.685,33 per progettazione, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del rapporto qualità/prezzo.

Entro il termine di scadenza, hanno preso parte alla procedura diversi operatori del settore.

La Commissione di gara, esaminate le offerte in gara, ha attribuito i punteggi e redatto la graduatoria finale al cui primo posto ha collocato la ricorrente Socos s.r.l.

La relativa offerta, tuttavia, è risultata superiore alla soglia di anomalia e, dunque, è stata sottoposta al prescritto procedimento di verifica di congruità. A tal fine, la stazione appaltante, con nota prot. n. 8040 del 27 ottobre 2022, ha formulato richiesta di giustifiche all’odierna ricorrente in merito alla congruità dell’offerta ed ai costi della manodopera. Socos, in data 14 novembre 2022, ha riscontrato tale richiesta.

La Commissione di gara, come da verbali n. 8 e n. 9, rispettivamente del 3 e del 13 dicembre 2022, ha concluso per l’inattendibilità e l’incongruità dell’offerta rilevando, in particolare, che:

– il costo della manodopera in sede di giustifiche non solo era stato modificato – fattore che di per sé costituisce causa insuperabile di esclusione – ma risulta comunque non sostenibile e non congruo in relazione ai dichiarati tempi di esecuzione;

– l’incidenza delle spese generali è stata ridotta del 50% senza alcuna effettiva giustificazione;

– l’utile di impresa, pari al 2,84%, è inferiore allo standard medio e, comunque, appariva insufficiente a coprire le significative sottostime del costo della manodopera e delle spese generali;

– gli oneri di sicurezza aziendali, stimati in € 8.000, pari ad appena lo 0,43% del prezzo offerto, sono apparsi non coerenti con l’indicatore ITACA.

Il Comune di San Giorgio La Molara, pertanto:

– con determina n. 373 del 20 dicembre 2022, ha approvato gli esiti di gara ed ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’impresa seconda graduata Vella Group s.r.l.;

– con determina n. 5 del 10 gennaio 2023, ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione in favore di quest’ultima.

2.- Di qui l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, col quale Socos s.r.l.s. ha impugnato gli esiti della gara formulando le censure che di seguito saranno illustrate.

Il Comune di San Giorgio La Molara si è costituito in giudizio con atto depositato il 19 gennaio 2023; con memoria depositata il 23 gennaio 2023, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, posto che le censure violerebbero i limiti del sindacato di legittimità della discrezionalità tecnica propria dell’operato della Commissione; nel merito, ha chiesto il rigetto del ricorso sostenendo la legittimità del proprio operato.

La controinteressata Vella Group s.r.l., non si è costituita in giudizio.

La causa, chiamata per la discussione sull’istanza cautelare alla camera di consiglio del 25 gennaio 2023, è stata trattenuta dal Collegio per essere decisa, previo avviso alle parti di possibile esito con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., ravvisandone la sussistenza dei presupposti di legge.

3.- Il ricorso è infondato.

3.1.- Col primo motivo, parte ricorrente ha dedotto il deficit di contraddittorio e del giusto procedimento, con conseguente violazione degli artt. 95 e 97 d. lgs. 50/2016, 97 Cost.; 3 L. n. 241/1990.

Il motivo non è fondato.

La verifica di anomalia, infatti, è stata preceduta dalla richiesta di giustificazioni scritte, secondo il paradigma normativo descritto dall’art. 97 d. lgs. 50/2016, senza che sia richiesto alcun ulteriore onere ai fini della partecipazione dell’operatore economico prima di definire il relativo procedimento. Peraltro, i rilievi dedotti dalla Commissione e condivisi dal RUP, essendo chiari nei loro termini essenziali, sono tali da rendere superfluo un approfondimento partecipativo della ricorrente.

3.2.- Col secondo motivo, parte ricorrente ha contestato la presunta omessa valutazione complessiva, globale e sintetica dell’affidabilità dell’offerta della ricorrente.

Anche questo motivo non è fondato.

La lettura dei verbali di gara rende evidente che il giudizio finale di non congruità è scaturito dalla ponderazione complessiva dell’offerta in relazione alla sottostima delle diverse voci di costo che la compongono, in particolare del costo della manodopera, delle spese generali, dell’utile d’impresa e degli oneri di sicurezza aziendali.

La Commissione, pertanto, non ha condotto un’analisi frammentata dei diversi componenti dell’offerta ma l’ha analizzata nel suo complesso, facendo poi discendere un giudizio di non sostenibilità dei diversi fattori di costo a base del ribasso offerto.

3.3.- Col terzo motivo, la ricorrente ha contestato i singoli rilievi contenuti nel verbale del 3 dicembre 2022, con particolare riguardo a: costo della manodopera, spese generali, utile d’impresa, oneri di sicurezza aziendali, analisi singoli prezzi e migliorie aggiuntive, giustifica opere migliorative.

Il motivo è infondato.

È decisivo il rilievo della Commissione con riferimento al costo della manodopera. La ricorrente, infatti, all’atto della domanda ha indicato – con dichiarazione negoziale vincolante – che il costo della manodopera è pari ad € 256.000; quest’importo è stato tuttavia incrementato in sede di giustifiche, ad € 305.000.

Secondo costante condivisa giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera – introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia – comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, non suscettibile di mutazione, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione delle esigenze, rispondenti al pubblico interesse, di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020).

In sede di giustificazioni dell’offerta, possono al più ammettersi variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019).

In tal senso, in termini generali è ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio della non modificabilità a salvaguardia della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e 11 dicembre 2020, n. 7943).

La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire una modificazione a posteriori dell’offerta, con intenti elusivi, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di permettere un apprezzamento globale dell’offerta ai fini della sua originaria attendibilità (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

La ricorrente giustifica lo ius variandi sostenendo una presunta sottostima dei costi della manodopera nel progetto a base di gara.

Il rilievo non considera che il costo della manodopera nel progetto a base di gara, ai sensi dell’art. 23, comma 16, d. lgs 50/2016, integra una mera stima e non vincola i concorrenti rispetto alla predisposizione della offerta che, al contrario, deve tenere conto degli costi effettivi della manodopera per l’esecuzione dell’opera pubblica.

In ogni caso, risulta incongrua anche l’analisi dei prezzi relativa alle migliorie rispetto all’elaborato presentato in gara. La somma delle voci indicate all’atto della domanda, infatti, è pari ad € 336.711,27 oltre il doppio del valore di € 146.630,12, giustificato in sede di anomalia.

Ciò realizza un’evidente e rilevante sottostima tale da ritenere che l’offerta sia nella sostanza inattendibile.

Con riferimento, inoltre, alla contestata sottostima delle spese generali, la Commissione ha rilevato una riduzione del 50% dell’importo medio previsto per appalti di questa tipologia. Lo scostamento, di per sé rilevante in termini assoluti, non è stato in alcun modo giustificato dalla ricorrente.

Con riferimento all’utile di impresa, l’entità dichiarata è pari al 2,84%, percentuale inferiore alla media del mercato e tale da non garantire l’assorbimento dello scostamento della manodopera e la sottostima dei costi per le migliorie proposte in sede di gara.

Con riferimento agli oneri di sicurezza aziendale, la Commissione ha rilevato la mancanza di giustifiche, sia al momento della domanda sia in sede di verifica dell’anomalia, dell’importo pari ad € 8.000, valore che si discosta almeno del triplo rispetto a quello previsto dal metodo di calcolo ITACA.

Riguardo alle proposte migliorie, la Commissione ne ha rilevato la mancata trasmissione del relativo elaborato, con conseguente ulteriore elemento di inattendibilità dell’offerta in termini di serietà della proposta negoziale.

3.4.- Non fondato è, infine, l’ultimo motivo col quale la ricorrente ha rilevato che il punteggio attribuito per l’offerta tecnica (85/85), farebbe emergere che, a sua volta, il punteggio dei 4/5 preso in considerazione al fine di assoggettare l’offerta alla verifica dell’anomalia, è quello già riparametrato.

In realtà, il calcolo della soglia dei 4/5 è stato determinato sulla base della somma dei punteggi attribuiti ai singoli sub criteri prima della riparametrazione, non prevista dal Disciplinare di gara.

Al riguardo si rinvia al punto 6.1.1. secondo cui “anche nel caso in cui nessuna Offerta Tecnica ottenga come punteggio totale il valore massimo della somma dei pesi previsti dal bando di gara per tutti gli elementi della predetta Offerta Tecnica, non è effettuata alcuna riparametrazione, in quanto la Stazione appaltante, nella ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, ha fondato le proprie scelte sull’autonomia dei singoli elementi di valutazione”.

4.- Le spese seguono la soccombenza nei confronti della resistente amministrazione comunale; non si dispone nei confronti della controinteressata, non costituita in giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, in favore del comune di San Giorgio La Molara, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Nulla nei confronti della controinteressata Vella Group s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere

L'articolo Sulle condizioni legittimanti la possibilità di apportare modifiche alle giustificazioni delle singole voci di costo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. proviene da Giustamm.

Autorità amministrative indipendenti – Procedimento – Disposizioni della l. n. 689/1981 – Applicabilità – Limiti.

Le disposizioni della l. n. 689/1981 sono applicabili anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria. Nondimeno, il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., deve intendersi riferito alla comunicazione di avvio del procedimento: quanto al dies a quo, esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensì in quello in cui l’amministrazione la «accerta», ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessari per formulare la contestazione, circostanza, questa, inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione.

Pres. (f.f.) Petrucciani – Est. Petrucciani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4410 del 2022, proposto da
Maddalena s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Fabio Baglivo, Alberto Pera e Andrea Pezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Greiner s.p.a., Acoset s.p.a., non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
G.A.I.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fornari, Andrea Cicala, Francesco Goisis, Giorgio Telarico e Miriam Allena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento notificato il 16.2.22 con nota prot. 0020615 deliberato nell’adunanza del 1.2.22, a chiusura del procedimento I835 con il quale l’Autorità ha sanzionato, oltre a Maddalena, anche G2 Misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a. in solido con Itron Inc., Sensus Italia s.r.l. a socio unico in solido con Sensus Metering Systems (LuxCo 3) Sàrl e WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd per una presunta “intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva per oggetto, volta a condizionare, seguendo un comune disegno ripartitorio almeno da dicembre 2011 a settembre 2019, procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda”;

e, ove occorrer possa, di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali,

ancorché non conosciuti, ivi incluso in particolare il provvedimento di avvio dell’istruttoria I835

deliberato nell’adunanza del 29.10.19 e notificato il 6.11.19.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Maddalena s.p.a. ha impugnato il provvedimento notificatole il 16.2.22, a chiusura del procedimento I835, con il quale l’Autorità ha sanzionato, oltre a Maddalena, anche G2 Misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a. in solido con Itron Inc., Sensus Italia s.r.l. a socio unico in solido con Sensus Metering Systems (LuxCo 3) Sàrl e WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd per una presunta “intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva per oggetto, volta a condizionare, seguendo un comune disegno ripartitorio almeno da dicembre 2011 a settembre 2019, procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda”.

La ricorrente ha dedotto che, a seguito della ricezione di una segnalazione anonima che aveva già fornito una dettagliata descrizione del presunto schema collusivo poi contestatole, l’Agcm, dopo un periodo di sostanziale inerzia, nel quale si era limitata ad acquisire i risultati delle aggiudicazioni di 5 gare “da fonti pubbliche”, aveva deliberato l’avvio del procedimento in data 29.10.19 ; in data 29.11.19 era stato acquisito un documento anonimo composto di 73 pagine, contenenti dei fax, alcuni dei quali datati, collocati tra il 2012 e il 2015, che poi erano stati ritenuti probanti in ordine alla sussistenza dell’intesa; successivamente, l’Autorità aveva formulato richieste di informazioni a 60 diverse stazioni appaltanti, ricevendo riscontro da 54 di esse e arrivando a “mappare” 431 lotti banditi dalle stesse nel periodo 2012 – 2019; tuttavia, nella comunicazione delle risultanze istruttorie, notificata il 26.7.21, l’Agcm aveva ristretto ulteriormente il perimetro della presunta intesa a soli 164 lotti, poi circoscritti a 161 nel provvedimento.

Alla luce di tali elementi, e rigettando le spiegazioni alternative prospettate da Maddalena nella propria memoria finale del 17.11.21 e nell’audizione del 22.11.21, l’Autorità aveva concluso per l’esistenza dell’intesa, irrogando a Maddalena una sanzione di € 3.465.384.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.decadenza dal termine per la contestazione dell’illecito e per l’applicazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 l. 689/81, 31 l. 287/90, 1 l. 241/90, 6 Cedu, 41 e 50 della Carta di Nizza.

L’Autorità, pur avendo ricevuto il 28.10.18 una segnalazione anonima in cui era stata fornita una dettagliata descrizione del presunto schema collusivo, aveva atteso 220 giorni per effettuare un semplice accesso sul sito web di 4 stazioni appaltanti, e ulteriori 103 giorni per un secondo accesso su un sito web di un’altra amministrazione, avviando l’istruttoria solo il 29.10.19.

La segnalazione anonima conteneva già tutti gli elementi contenuti nell’avvio, ed in particolare i presunti responsabili, consistenti nei “costruttori di contatori d’acqua” (“Maddalena WaterTech G2 Itron”), gli strumenti di comunicazione utilizzati per concertare le rispettive condotte (“I contatti si tengono solo via Skype e WhatsApp”), il meccanismo di coordinamento, tale per cui “ogni costruttore ha i suoi clienti e gli altri lo coprono”, il mercato interessato dall’asserita intesa consistente nelle gare pubbliche per la fornitura dei contatori, e il perimetro temporale.

Le uniche attività preistruttorie compiute erano consistite nell’acquisizione di atti di procedure aperte per l’affidamento di forniture per contatori, avvenute semplicemente consultando internet, nelle giornate del 5.6.19 (per una gara di Acea s.p.a., due di Abbanoa s.p.a. e una di Acqua Novara s.p.a.) e del 16.9.19 (per una gara indetta da SAL Acqua Lodigiana s.r.l.).

2. Sulla tardività della notifica del provvedimento. Violazione del termine di conclusione del procedimento.

Sebbene il procedimento, a seguito delle proroghe adottate dall’Autorità (del 23.2.21, 13.7.21 e del 14.12.21), avesse quale termine di conclusione il 1.2.2022, la notifica del provvedimento nei confronti di Maddalena era avvenuta soltanto il 16.2.2022, a distanza di 15 giorni dalla data fissata dall’Autorità per la conclusione del procedimento.

3. Sulla illogicità del perimetro dell’illecito. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e illogicità manifesta.

L’Agcm aveva imputato alle parti la partecipazione ad un’intesa che avrebbe riguardato 161 lotti, selezionati partendo da un insieme ben più ampio di lotti ricollegato alle 54 stazioni appaltanti da cui l’Autorità aveva ricevuto informazioni sulle procedure di gara bandite dalle stesse tra il 2012 e il 2019; pertanto l’Autorità aveva avuto modo di esaminare quasi 850 lotti, ovvero il doppio rispetto a quello dichiarato al § 48 del provvedimento (in cui si faceva riferimento a soli 431 lotti che sarebbero stati analizzati e “mappati”), e nell’ambito di tale ampio insieme, aveva selezionato i 161 lotti i cui esiti – esaminati ex post – erano idonei a supportare la propria tesi accusatoria; per la maggior parte dei lotti selezionati (ben 114 su 161), quindi, non era presente alcun elemento di prova, neppure di carattere indiziario.

Per tali lotti l’Autorità avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali, a fronte di comportamenti omogenei tenuti in più gare della stessa stazione appaltante da una specifica impresa, lo “schema collusivo” era stato rinvenuto soltanto in alcune di esse; tale analisi non era stata effettuata, poiché l’Agcm – pur disponendo di informazioni molto dettagliate e precise in merito alle condotte di gara registrate in quasi 850 lotti, o almeno 431, riconducibili a 54 stazioni appaltanti – non aveva verificato se le condotte contestate fossero “anomale” o coerenti rispetto a quelle registrate nei quasi 700 lotti (o almeno 270) scartati dall’analisi, che pure rappresentavano un importante ed imprescindibile benchmark per la valutazione delle dinamiche di gara; e ciò specie con riferimento ai 114 (dei 161 selezionati) per i quali non disponeva di alcun elemento di natura esogena.

4. Sul mancato assolvimento dell’onere probatorio. inutilizzabilità dei fax come elemento di prova. violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 3, l n. 241/1990. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e illogicità manifesta.

L’analisi del contesto di mercato renderebbe impossibile ritenere sussistente un’intesa unica e complessa dal 2012 al 2019, giacché a partire dal 2016 si erano verificati profondi mutamenti che non avrebbero comunque consentito alle parti una reiterazione degli asseriti schemi di coordinamento individuati per il periodo 2012-2015. In particolare, era intervenuto il recepimento della Direttiva 2014/32/UE (cd. “MID”) di armonizzazione delle legislazioni UE sugli strumenti di misura, con il d.lgs. 84/2016 e con il successivo D.M. 93/2017, che aveva portato ad un’accelerazione della domanda e ad un mutamento della tipologia di contatori richiesti; l’adeguamento delle stazioni appaltanti alle previsioni del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), che aveva comportato una diversa impostazione dei bandi di gara, sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; un “rimescolamento” delle posizioni di mercato e un sensibile aumento dell’interesse alla partecipazione alle gare da parte dei principali operatori europei.

La ricorrente ha contestato, inoltre, l’utilizzo di un documento anonimo (doc. 248 del fascicolo istruttorio), del quale non sarebbe possibile determinare la paternità e il mittente, trattandosi di un fax; in aggiunta, l’assoluta non intellegibilità delle carte determinerebbe l’inidoneità ad attribuire qualsiasi rilievo probatorio al documento; lo stesso contenuto dei fax in molti casi si scontrava con l’interpretazione fornita dall’Agcm, poiché, su 41 procedure di gara asseritamente condizionate tramite i fax, in 19 casi la condotta di gara era stata differente da quanto indicato.

Quanto alle gare non oggetto dei fax, l’Autorità, prendendo in esame gli altri affidamenti delle medesime stazioni appaltanti interessate dai fax relativi ad anni precedenti e/o successivi a quelli ivi menzionati, sul presupposto di un’asserita emersione “di alcune singolarità (…) alternativamente o in concorso tra loro”, aveva ritenuto rientranti nell’intesa anche ulteriori procedure, sulla base dell’applicazione dei medesimi prezzi unitari di offerta o sconti concordati nei fax, del medesimo pattern partecipativo di offerte rivelatore dell’applicazione di un’indicazione comune, e della mancata partecipazione alle procedure negli stessi termini indicati dai fax, a vantaggio del medesimo aggiudicatario ivi designato; in tal modo era stata posta in essere un’inammissibile inversione dell’onere della prova.

Di contro, la condotta di gara tenuta da Maddalena in ciascuno dei 161 lotti contestati era stata pienamente razionale ed orientata da almeno quattro fattori: i) la disponibilità dei prodotti; ii) i costi di produzione; iii) la remuneratività della base d’asta; iv) le richieste (in termini di personalizzazioni) delle stazioni appaltanti.

5. Sugli ulteriori asseriti elementi di prova. Violazione degli art. 101 TFUE, 2 del reg. (ce) n. 1/03, 2 e 3, 15. l. 287/90, 3 l. 241/90, 2727 cod. civ., 116 c.p.c. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto.

Quanto ai contatti tra le parti nel periodo preso in esame, la ricorrente ha dedotto che gli stessi si inserivano nell’ambito degli ultraventennali rapporti professionali tra le stesse intercorrenti, e ciò spiegava sia i toni informali che la necessità di frequenti interlocuzioni, dal momento che: i) le sedi delle parti erano dislocate lontano tra loro, ciò che favoriva le conversazioni via web; ii) occorreva coordinare le azioni di lobbying in seno all’associazione di categoria ACISM; iii) vi erano rapporti di fornitura incrociata tra le parti.

Benché, per stessa ammissione dell’Agcm, tali contatti non presentassero “una chiara indicazione di comportamento da riscontrare negli esiti di specifiche gare, né indicazioni volte a realizzare lo schema ripartitorio”, essi erano stati illegittimamente decontestualizzati ed utilizzati per dimostrare l’esistenza di un asserito “contesto collusivo”; nel merito, poi, nessuno di tali contatti aveva carattere illecito.

6. Sul mancato assolvimento dell’onere della prova di una intesa unica, complessa e conseguente prescrizione dell’illecito. Violazione degli art. 101 TFUE, 2 del reg. (ce) n. 1/03, 2 e 3 l. 287/90, 3 l. 241/90, 25 del reg. 1/03 e 28 della l. 689/81. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto.

L’Autorità non aveva dimostrato l’esistenza di un piano generale delle imprese coinvolte finalizzato ad un obiettivo comune, né il contributo intenzionale di Maddalena a detto piano e il fatto che essa fosse a conoscenza (provata o presunta) dei comportamenti illeciti degli altri partecipanti; non essendo stata dimostrata la sussistenza di un’intesa unica e complessa, l’Autorità non poteva beneficiare delle agevolazioni probatorie collegate a tale qualifica, potendo imputare alle parti esclusivamente i lotti per i quali era possibile dimostrare una condotta anticoncorrenziale.

Considerando, poi, autonomamente ciascun lotto, le gare antecedenti al 29 ottobre 2014 non potrebbero comunque essere oggetto di accertamento, in quanto l’azione sanzionatoria dovrebbe ritenersi prescritta ai sensi dell’art. 25 del Reg. 1/03 e dell’art. 28 della l. 689/81.

In ogni caso, poi, ove dovesse ritenersi sussistente un’intesa unica e complessa, la stessa non potrebbe comunque estendersi oltre il 2015, a causa dell’assenza di evidenze idonee a provare una “continuazione” dell’asserito piano d’insieme, ed anzi a fronte di numerose prove nel senso opposto.

7. Violazione degli artt. 15 e 31 l. 287/90 e 11 l. 689/81, 23 e 97 Cost.; violazione, in sede di determinazione dell’importo della sanzione comminata a Maddalena, del principio di proporzionalità rispetto alla gravità della condotta costatata; violazione e/o falsa applicazione dei §§ 7, 8, 11, 12 e 18 delle Linee guida.

La sanzione irrogata a Maddalena risultava assolutamente sproporzionata rispetto ai lotti che le erano contestati e al loro valore: pur essendosi aggiudicata solo 24 lotti in 9 anni (a fronte dei 63 di G2 e dei 52 di WaterTech) Maddalena era stata destinataria di una sanzione pari a circa 3,5 milioni, mentre G2 e WaterTech erano stati destinatari di sanzioni pari rispettivamente a € 853.007,00 e € 4.458.536.

Quanto all’individuazione del valore delle vendite, a ciascuna parte avrebbero dovuto essere imputate le sole procedure direttamente riferibili ai fax di cui al doc. 248 svoltesi successivamente alla data del documento; pertanto, sulla base di tale criterio, a Maddalena avrebbe dovuto essere contestata la sola procedura bandita da Salerno Sistemi nel 2015 (CIG 6232604B84), per un importo complessivo pari a € 383.738, trattandosi dell’unica gara successiva al 29 ottobre 2014 in cui l’AGCM potrebbe aver riscontrato una corrispondenza tra l’indicazione del fax e l’aggiudicazione della fornitura a Maddalena.

In ogni caso, poi, per quanto detto sopra avrebbero dovuto essere espunti dal calcolo del valore delle vendite i lotti banditi nel periodo 2016-2019, così portando il fatturato specifico a € 2.210.785,35.

Sproporzionata risultava, altresì, la determinazione del coefficiente di gravità del 15% e non era stata specificamente motivata l’applicazione dell’entry fee.

Non avrebbe potuto, poi, essere applicata alla ricorrente l’aggravante organizzativa, in quanto il contributo delle parti alle condotte contestate risultava uniforme.

Infine, doveva ritenersi illegittima la scelta dell’Agcm di non accogliere l’istanza di applicazione del § 34 delle Linee Guida, che consente di discostarsi dall’applicazione dei criteri di quantificazione standard della sanzione qualora le circostanze del caso di specie lo richiedano, tenuto conto dell’emergenza epidemiologica che aveva comportato notevoli perdite per le imprese interessate.

Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato resistendo al ricorso; ha spiegato intervento ad opponendum G.A.I.A. s.p.a..

All’udienza pubblica del 7 dicembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Partendo dal primo motivo di ricorso, quello concernente la tardività nell’avvio del procedimento, va dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla giustizia amministrativa: un primo e più risalente indirizzo non reputa pienamente applicabile al procedimento istruttorio dell’Agcm la l. 689 cit., essendo l’osservanza della citata legge di depenalizzazione (prevista dall’art. 31 l. 287 cit.) circoscritta a quelle disposizioni «in quanto applicabili». Tale interpretazione esclude la precettività dell’art. 14 l. 689 cit., in ragione del fatto che il procedimento istruttorio dell’Agcm è regolato dal d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 che non prevede alcun tipo di termine per la conclusione del procedimento (in termini, v. Cons. Stato, sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8492). In aggiunta, l’enorme quantità di segnalazioni, spesso vaghe, generiche od anonime, impedirebbe l’effettivo tempestivo avvio dei procedimenti istruttorî, specie nel caso di valutazioni complesse da parte dell’Autorità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1047). Conseguentemente, il potere dell’amministrazione troverebbe come unico limite quello relativo alla ragionevolezza della decisione di iniziare il procedimento nel rispetto di un termine congruo, sindacabile dal giudice amministrativo (v. Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2022, n. 14271).

Viceversa, un più recente indirizzo pretorio – che appare anche consolidarsi – prevede la diretta applicabilità delle disposizioni della l. 689 cit. anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria (v. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Nondimeno, si precisa che il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., è riferito alla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Tar Lazio, sez. I, 24 marzo 2022, n. 3335): quanto al dies a quo, esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensì in quello in cui l’amministrazione la «accerta», ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessarî per formulare la contestazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503; similmente, nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, ord., 25 ottobre 2019, n. 27405): circostanza inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione (Cass., sez. II, 19 febbraio 2019, n. 4820).

Orbene, il Collegio osserva come, nel presente giudizio, indipendentemente dall’indirizzo giurisprudenziale sposato, l’Autorità avviava tempestivamente l’istruttoria, atteso che prendeva piena cognizione del fatto illecito solo in data 16 settembre 2019 e notificava il successivo 6 novembre 2019 (51 giorni dopo) la comunicazione di avvio del procedimento.

Difatti, contrariamente all’opinione della parte ricorrente, l’individuazione del dies a quo non può farsi coincidere con la ricezione della denuncia anonima in quanto l’esposto – in disparte la genericità – non è stato reputato sufficiente dall’Agcm per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa.

Appare opportuno puntualizzare che la c.d. fase preistruttoria (ossia quel segmento procedimentale anteriore alla comunicazione dell’avvio) costituisce il momento in cui, senza contraddittorio, l’Autorità raccoglie i primi elementi indiziari al fine di verificare l’effettiva esistenza dell’illecito antitrust. La durata di tale fase non risulta – a legislazione vigente – esser fissata rigidamente, atteso che l’Agcm può, con valutazione discrezionale, avviare il procedimento nel momento che più ritiene opportuno secondo le proprie priorità operative (v. il novello art. 12, comma 1-ter, l. 287 cit., disposizione non avente portata innovativa, come evidente dal precedente art. 5 del. Agcm 1° aprile 2015, n. 25411, recante il regolamento del procedimento istruttorio in tema di pratiche commerciali scorrette); similmente, rientra nella discrezionalità dell’Autorità individuare il momento nel quale essa reputa conclusa l’acquisizione di tutti gli elementi per contestare l’infrazione (rectius, per comunicare l’avvio del procedimento istruttorio). Ovviamente, l’esercizio dei poteri da parte dell’Agcm nella fase preistruttoria risulta sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della verifica estrinseca della ricorrenza del vizio di eccesso di potere (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2022, n. 3924; similmente, Cass., sez. II, ord., 29 ottobre 2020, n. 27702, che considera valutazione di merito – preclusa al giudice di legittimità ove congruamente motivata – quella concernente «il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento»).

Conseguentemente, l’Agcm, una volta raccolti gli elementi indiziari necessarî per contestare l’infrazione, deve comunicare – nel caso di adesione alla più rigorosa tesi propugnata dal Consiglio di Stato – l’apertura del procedimento istruttorio entro novanta giorni: la previsione indica, quindi, il termine per notificare la comunicazione di avvio, non per compiere tutti gli atti preistruttorî. A corroborare tale interpretazione è lo stesso art. 14, comma 2, l. 689 cit. che prevede un termine maggiormente dilatato (trecentosessanta giorni) nel caso di soggetti stabiliti fuori dal territorio della Repubblica: conseguentemente, salvo ipotizzare un’irragionevole disparità di trattamento in base alla nazionalità del sanzionato, il termine decadenziale deve intendersi decorrente successivamente all’accertamento dell’infrazione (per inciso, si rammenta che le legge di depenalizzazione è del 1981, ossia di un tempo nel quale le notifiche non avvenivano a mezzo Pec, bensì con sistemi postali assai poco efficienti, il che giustificava il tempo quadruplo per la notifica all’estero).

Una volta notificato l’avvio del procedimento, si apre la c.d. fase istruttoria, che allarga i poteri conoscitivi dell’Autorità, con previsioni che legittimano la violazione di alcune libertà costituzionalmente garantite (es. ispezioni con l’ausilio dei militari della Guardia di finanza), e che per tale ragione deve esser svolta con la partecipazione dell’interessato (v. art. 14 l. 287 cit. oppure artt. 8 ss. d.p.r. 217 cit.).

Conclusa l’esposizione generale sul tema della durata del procedimento antitrust, va rilevato che, nel caso all’odierno giudizio, la fase preistruttoria si chiudeva con l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti conclusa in data 16 settembre 2019. Non appare possibile condividere l’argomentazione della parte ricorrente circa l’irrilevanza dei menzionati documenti ai fini della ricostruzione dell’intesa, ovvero la semplicità dell’acquisizione: invero, come già osservato, l’esercizio dei poteri amministrativi nella fase preistruttoria non appare qualificabile come manifestamente irragionevole o illogico. Difatti, a fronte di un’anonima denuncia di un’intesa restrittiva della concorrenza, risulta di immediata evidenza che l’Autorità dovesse procedere ad una serie di verifiche preliminari (in particolare circa il mercato rilevante) per poter formulare la comunicazione di avvio del procedimento: risulta quindi coerente che quest’ultima debba seguire l’acquisizione degli atti delle gare eventualmente falsate dall’intesa (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738, che annullava una sanzione dell’Agcm, atteso che, tra la ricezione dell’ultimo atto preistruttorio e l’avvio del procedimento trascorrevano 99 giorni).

Allo stesso modo non appare possibile retrodatare la piena conoscenza dei fatti all’epoca di ricezione dell’anonimo. Difatti, la segnalazione appare assolutamente generica e non esaustiva atteso che denunciava un cartello di quattro imprese intente a ripartirsi una generica clientela: viceversa, all’esito degli accertamenti preistruttorî emergeva una situazione di bid rigging ben diversa rispetto all’ipotesi avanzata dall’anonimo segnalatore. Ciò rende evidente la correttezza dell’operato dell’Autorità.

Infondata, in ogni caso, è la tesi che vedrebbe le imprese lese dall’eccessiva durata della fase preistruttoria: difatti, va tenuto presente che, proprio per garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’immediatezza della repressione, l’art. 28 l. 689 cit. individua un termine di prescrizione (cinque anni dalla violazione) decorso il quale, indipendentemente dall’avvenuto accertamento, il potere di irrogare le sanzioni non è più esercitabile.

Con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato la violazione del termine finale di conclusione del procedimento, fissato dalla stessa Autorità.

In merito deve rilevarsi che, mentre il regolamento dell’ARERA e il regolamento dell’ANAC fissano termini espliciti per la conclusione del procedimento, l’art. 6 del d.P.R. n. 217 del 1998, con riferimento ai procedimenti di competenza dell’Autorità Antitrust, si limita a prevedere che, con l’atto di avvio dell’istruttoria, l’Autorità indichi il termine di conclusione del procedimento; tale termine, tuttavia, non presenta carattere perentorio, non essendo contenuta nel regolamento citato alcuna espressa previsione in tal senso (T.A.R. Lazio, sez. I, 10 marzo 2003, n. 1790).

Anche tale doglianza è quindi infondata.

Passando all’esame del terzo motivo, va premesso come la definizione di mercato rilevante da parte dell’Agcm sia espressione di una valutazione discrezionale (che inevitabilmente rischia di scontare un margine d’opinabilità), sindacabile dal giudice amministrativo solo per mancato rispetto dei generali principî di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, oltre che del vincolo di coerenza comunitario (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228): orbene, nel caso di specie, non si riscontrano i menzionati vizî (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 agosto 2021, n. 5992).

Nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, è stato precisato che la definizione del mercato rilevante risulta ex se funzionale all’individuazione delle caratteristiche stesse del contesto nel cui ambito si colloca l’illecito coordinamento delle condotte d’impresa, atteso che è proprio l’ambito di tale coordinamento a delineare e definire l’ambito stesso del mercato rilevante. Vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico, operativo e territoriale in cui si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale risulta funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2014 n. 2837).

Nella specie, essendo in contestazione una fattispecie di bid rigging, il mercato rilevante è dato dall’insieme delle gare pubbliche alterate o condizionate dai varî partecipanti all’intesa (sul punto, v. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2021, n. 6239). D’altronde, l’Agcm non ravvisava un illecito nel generale mercato dei contatori idrici, bensì nella sua articolazione rappresentata dalle procedure indette dai gestori del Sii che appaiono omogenee sotto il profilo della presentazione delle offerte.

Conseguentemente, legittima appare l’individuazione del mercato rilevante, rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua: in tal senso, l’aver circoscritto il mercato a 161 su oltre 800 lotti banditi nel periodo di interesse costituisce corretto modus operandi, dettato dalla necessità di limitare l’indagine ai fatti per i quali effettivamente era possibile provare l’illecito. Invero, per le procedure appena citate non risulta in alcun modo contestato che le imprese coinvolte si siano aggiudicate circa il 90% dei lotti di gara: circostanza che dimostra, da un lato, l’enorme potere di mercato delle imprese interessate e, dall’altro, l’effettivo conseguimento degli obiettivi di spartizione.

Come evidenziato ai parr. 585 e ss. del provvedimento, l’Autorità ha proceduto dapprima all’analisi delle procedure indicate nel documento anonimo, di cui poi si dirà, e negli altri documenti acquisiti nel corso dell’istruttoria, quali alcune comunicazioni via Whatsapp, Skype e e-mail, per poi passare all’esame delle altre procedure che presentavano le medesime caratteristiche, riguardo alla struttura delle offerte, all’individuazione dell’operatore aggiudicatario e, in generale, al comportamento tenuto dai potenziali offerenti, delle procedure per le quali esistevano elementi esogeni.

A tal fine si è tenuto conto dell’applicazione dei medesimi prezzi o dei medesimi sconti risultanti dai fax del documento anonimo, della ricorrenza di un identico “pattern competitivo”, fondato su un ribasso del soggetto aggiudicatario ben distanziato dai ribassi risultanti dalle “offerte di appoggio” presentate dagli altri concorrenti, e della mancata partecipazione di alcuni operatori, in coerenza con quanto indicato nei documenti acquisiti.

Al riguardo deve rammentarsi che l’esistenza di una pratica concordata, considerata la (estremamente) difficile acquisibilità della prova di essa in tal senso tra i concorrenti (c.d. “smoking gun”), viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.

In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria deve poi essere considerata la distinzione tra elementi di prova “endogeni”, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro, ed elementi “esogeni”, quali l’esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata anche “per inferenza”, dalle circostanze del mercato. La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – “endogeni” ed “esogeni” – si riflette sul soggetto sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.

In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti, se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione in chiave concorrenziale dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento.

Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata solo sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni “in concreto” tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (Cons. Stato, Sez. VI, 13.5.11, n. 2925).

A ciò si aggiunga che le singole condotte delle imprese devono essere valutate tenendo conto del quadro complessivo della fattispecie esaminata dall’Agcm e non in modo “atomistico”.

Ciò perché, in materia di intese restrittive, i singoli comportamenti delle imprese, che presi isolatamente potrebbero apparire privi di specifica rilevanza “anticoncorrenziale”, qualora si rivelino elementi di una fattispecie complessa, come nel caso di specie, devono essere considerati quali “tasselli di un mosaico”, i cui elementi non sono significativi “in sé”, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della libertà di concorrenza.

In tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale” (Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.18, n. 4010, 30.6.16, n. 2947 e 11.7.16, n.3047).

L’Agcm nella presente fattispecie ha ricostruito l’esistenza dell’intesa sulla base delle circostanze sopra indicate (offerta di medesimi prezzi o medesimi sconti, offerte provenienti dai medesimi operatori, mancata partecipazione di altri) che poi hanno trovato riscontro nei ricordati elementi esogeni, di natura documentale, delineando così un consistente quadro probatorio, composto da plurime evidenze riguardanti in particolar modo l’esistenza di ripetuti contatti tra le parti, la cui significatività è corroborata dall’esame dei risultati delle gare; l’Autorità, inoltre, ha effettuato una adeguata analisi della portata anticompetitiva delle intese, tenuto conto del contesto economico in cui si sono concretizzate e del volume produttivo degli operatori coinvolti.

A fronte di tale ricostruzione spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale”.

E, nella specie, deve rilevarsi che proprio con riferimento alla gara SMAT, che la ricorrente richiama quale esempio di omessa considerazione delle diverse risultanze di altro lotto rispetto a quello esaminato (il Lotto 3 rispetto al Lotto 8, che avrebbero presentato analoghi rapporti tra i ribassi), il “pattern competitivo” emergente dalla gara indicata nel documento anonimo (gara del 2012 per la fornitura di contatori a getto multiplo DN25) e riferito alle procedure successive non riguarda tanto le percentuali di ribasso, bensì piuttosto la quotazione, ad opera dei soggetti non aggiudicatari, di prezzi unitari superiori alla soglia, a sua volta ricavabile dal documento anonimo, di € 56,00. Pertanto, l’Autorità ha inserito tra le gare interessate dall’intesa il Lotto 8, al pari dei Lotti 5 e 10, proprio per la ricorrenza del predetto andamento dei prezzi, che la ricorrente non dimostra aver trovato riscontro anche nel Lotto 3.

A fronte di tale corredo probatorio, le spiegazioni alternative fornite dalla ricorrente per giustificare le proprie condotte sul mercato, quali le differenti caratteristiche tecniche dei contatori richiesti dalle diverse stazioni appaltanti, in una con la diversità delle procedure di gara da queste impiegate,

che impedirebbero di considerare unitariamente l’intesa anticoncorrenziale, non risultano verosimili.

Anche sotto il profilo degli elementi endogeni, infatti, l’Autorità ha individuato plurimi indizi di anomalia nello svolgimento di numerose gare pubbliche nel lasso temporale interessato dalla concertazione, che hanno consentito di ricostruire, secondo un ragionamento logico e razionale, la sussistenza di univoci pattern collusivi, che conducevano all’aggiudicazione delle gare secondo un meccanismo “ad incastro” volto a disinnescare una possibile pressione competitiva tra gli operatori di mercato e con ribassi di entità assai ridotta. Per contrastare la ricostruzione effettuata dall’Autorità, le parti hanno proposto nel corso del procedimento deduzioni difensive, riproposte dalla ricorrente nel presente gravame, che sono state puntualmente e validamente confutate dall’Agcm, la quale ha rilevato, sulla base di deduzioni del tutto logiche, come le spiegazioni alternative proposte dalle parti non fossero in grado di scalfire il quadro delineato, in quanto non convincenti o in taluni casi persino contraddittorie.

In particolare, con riferimento al carattere variegato dei contatori richiesti dalle diverse stazioni appaltanti, l’Agcm ha notato che tale circostanza avrebbe dovuto determinare un cospicuo ricorso ai raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), tra i produttori e costruttori delle differenti tipologie di contatori, mentre nelle gare considerate il ricorso a questo strumento pro-concorrenziale è stato piuttosto limitato e circoscritto pressoché esclusivamente alle ipotesi nelle quali fosse necessario anche compiere le attività di posa in opera dei contatori (par. 35 provv.).

Del pari, è stato rimarcato nel provvedimento che la quota di mercato complessivamente detenuta dalle società partecipanti all’intesa accertata, nel periodo compreso tra il 2012 e il 2019, risulta pari al 92%, nonostante la presenza, nel settore merceologico di riferimento, di numerosi altri operatori, e che le società in discorso si sono altresì caratterizzate per un’assai ridotta percentuale media di ribasso sulle offerte economiche presentate, pari appena al 9,33%, in luogo del 21,44% ricavabile dalle offerte presentate dagli altri operatori; tale quadro è mutato dopo l’avvio del procedimento, a partire dal 2020, quando si è assistito a un notevole incremento delle percentuali di ribasso offerte delle stesse società partecipanti all’intesa nelle procedure pubbliche indette e aggiudicate nel corso dell’anno da ultimo indicato, peraltro in controtendenza con i dati generali di mercato (par. 52 provv.).

Sull’utilizzabilità del documento anonimo, va rilevato come, pur assurgendo la sanzione dell’Agcm ad illecito para-penale secondo la giurisprudenza europea, non sia applicabile l’art. 240 c.p.p. sui documenti anonimi, seguendo il procedimento antitrust regole proprie: ne consegue, la piena utilizzabilità del documento anonimo, temperata solo da un maggior rigore nella valutazione delle informazioni riportate dal medesimo (in termini, v. Corte Giust. Ue, sez. I, 25 gennaio 2007, C-411/04).

In ogni caso, va rilevato come il doc. 248 costituisca unicamente la chiave di lettura di tutti i dati raccolti dall’Autorità: esso, infatti, è un collage di fax, appunti ed altre note che evidenziano da un lato la fitta comunicazione tra le imprese coinvolte nell’intesa, dall’altro gli accordi per le gare cui partecipare (ad esempio indicando chi dovesse risultare aggiudicatario, ovvero le percentuali di ribasso o ancora le ragioni per non partecipare ad una procedura). Conseguentemente, anche senza consultare il documento anonimo, un osservatore esterno (e molto esperto) avrebbe potuto cogliere, attraverso un ragionamento inferenziale, delle anomalie nelle condotte delle varie imprese: il doc. 248 semplicemente corrobora l’intuizione circa l’esistenza di un’intesa di bid rigging.

Va poi aggiunto che alcuni ulteriori elementi esogeni raccolti durante l’istruttoria (es. le conversazioni whatsapp del 31 agosto 2016 – v. § 557 provvedimento) confermano l’impiego del fax come strumento di comunicazione tra le aziende. Ne discende come siano pienamente credibili le informazioni riportate nel doc. 248.

Ciò premesso, va rilevato come, anche volendo applicare le categorie processual-penalistiche, il doc. 248 non può dirsi anonimo e, quindi, inutilizzabile. Infatti, le comunicazioni raccolte all’interno del documento in parola non sono state espressamente e puntualmente disconosciute dalle società coinvolte, compresa la ricorrente, che, al pari della società G2, ha addirittura riconosciuto alcune delle comunicazioni contenute nel documento come riferibili a propri rappresentanti. In particolare, Maddalena ha riconosciuto la “paternità” del messaggio inserito a pag. 31 del documento anonimo, nel quale si fa riferimento a condizioni e prezzi di fornitura ben precisi.

Il legale rappresentante di WaterTech, a sua volta sentito, si è del resto limitato a dichiarare di non ricordare le comunicazioni che gli sono state mostrate, senza mai provvedere a un loro formale ed espresso disconoscimento.

Pertanto, attraverso un esame complessivo del materiale istruttorio raccolto, è possibile imputare i documenti alle imprese ricorrenti: conseguentemente, le varie dichiarazioni ivi contenute non vanno considerate anonime (v. Cass. pen., sez. VI, 14 dicembre 2016, n. 52926).

Ne discende, quindi, la piena utilizzabilità nel procedimento – nonché nel presente giudizio – del doc. 248 (indirettamente, sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Quanto alla portata probatoria, essa è rimessa alla prudente valutazione del giudice. Nel caso di specie, come detto, il collage costituisce la legenda necessaria per comprendere le condotte degli operatori economici: esse, invero, acquistano una loro razionalità economica alla luce delle indicazioni riportate nel documento.

Nello stesso sono infatti contenute le copie di una serie di messaggi, all’interno dei quali, perlomeno nella maggior parte dei casi, sono indicati: i) l’acronimo del gestore del SII agente in veste di Stazione appaltante; ii) le caratteristiche principali dei contatori oggetto di gara (ad esempio

GM, getti multipli, o GU, getti unici); iii) la lettera iniziale della società designata come vincitrice della singola gara; iv) il valore massimo del ribasso che potrà essere offerto dalle altre società, “in appoggio” all’offerta economica della società vittoriosa.

Queste indicazioni, all’esito degli accertamenti compiuti dall’Autorità, sono risultate, nella maggior parte dei casi, pressoché perfettamente corrispondenti alle informazioni ottenute tramite la consultazione delle medesime stazioni appaltanti: si è riscontrata, infatti, una tendenziale coincidenza tra la società indicata come vittoriosa e quella poi risultata effettivamente aggiudicataria della corrispondente commessa; soltanto in sette casi ciò non è avvenuto, ma, in quattro di queste sette eccezioni, la gara è stata aggiudicata a un’impresa estranea all’intesa; ciò non toglie che, nell’ambito dell’intesa stessa, la società designata abbia comunque presentato l’offerta di gran lunga migliore in termini economici.

In tre casi, invece, la gara è stata vinta da una società appartenente all’intesa diversa da quella indicata nel carteggio de quo; tale circostanza, tuttavia, può essere giustificata dalla considerazione secondo cui un’intesa anticoncorrenziale, specie se sistematica e con un oggetto assai ampio, può comunque trovare delle parziali e momentanee “inadempienze”, legate alla conflittualità che resta in ogni caso latente tra le imprese, anche a fronte di un accordo volto a limitare e/o a indirizzare la concorrenza tra di loro.

Tali conflittualità emergono dallo stesso contenuto del documento anonimo, nel quale si rinvengono anche comunicazioni legate ad avvenuti o sospettati scostamenti rispetto alla ripartizione delle commesse pubbliche predeterminata: per esempio alla pag. 39 del documento compare una scrittura autografa, attribuita al legale rappresentante della WaterTech s.p.a. e riferita proprio alla ricorrente, in cui si lamenta il fatto che un cliente sia stato “ciullato” (vale a dire indebitamente sottratto, secondo la logica spartitoria propria dell’accordo anticoncorrenziale); allo stesso modo, nella conversazione telefonica del 4 settembre 2018, relativa a una procedura di gara indetta da Acea s.p.a., i rappresentanti di Maddalena e della società G2 si danno reciproco riscontro dell’acquisizione dei totali degli altri offerenti, a segnalare una qualche sfiducia nella fedeltà agli impegni assunti.

A ciò va poi aggiunto che, in molti dei casi segnalati nel ricorso, la deviazione è stata minima e tale da non alterare, nel complesso, lo schema prefigurato.

Infine, in alcune ipotesi la differenza tra comportamento prestabilito e comportamento effettivamente attuato è stata verosimilmente dovuta ad ulteriori interlocuzioni tra le parti dell’accordo anticoncorrenziale, che trovano traccia nello stesso doc. 248, come evidenziato dall’Agcm al par. 555 del provvedimento.

Ad esempio, con riferimento alla procedura di gara indetta da Salerno Sistemi s.p.a., per la quale era stata designata come vincitrice Maddalena, indicata con la lettera iniziale “M”, WaterTech s.p.a. non si è attenuta all’indicazione di non rispondere alla richiesta di partecipazione della stazione appaltante adducendo, come giustificazione, l’insufficienza della base d’asta, e ha presentato una propria offerta, ma ciò è accaduto a fronte di una scrittura autografa, attribuita al rappresentante della stessa controparte, nella quale si preannunciava la volontà di assumere un diverso comportamento, alla quale è verosimilmente seguita una nuova interlocuzione tra le parti (par. 265 provv.); la gara è stata poi comunque aggiudicata all’operatore designato, ovvero la ricorrente, e la WaterTech ha offerto una percentuale di ribasso dell’1,9%, assai inferiore alla percentuale del 5,25% offerta dalla Maddalena e, comunque, chiaramente non competitiva.

In particolare, può osservarsi come nel caso delle procedure indette da A2A nel 2012 (pag. 72), dall’Arin (pag. 40) dall’Acaop (pag. 24), dall’Acoset nel 2014 (pag. 17), dalle Acque vicentine (pag. 41), dall’Alto trevigiano (pag. 29), dall’Asm Voghera negli anni 2012, 2014 e 2015 (pagg. 71, 25 e 15), dal Ccam nel 2012 nel 2015 (pagg. 10 e 48), da Gaia (pag. 47), da Hera nel 2012 e nel 2013 (pagg. 28 e 68), da Iren nel 2012 (pag. 55 e 65), da Ruzzo reti (pag. 64), da Salerno sistemi (pag. 14), da Saronno servizî (pag. 8), da Sasi (pag. 73), da Smat (pag. 50) da Talete (pag. 43), da Valle umbra servizî nel 2015 (pag. 12), le aziende abbiano sempre puntualmente rispettato le indicazioni dei rispettivi fax acquisiti durante l’istruttoria: eventuali marginali scostamenti nelle percentuali di ribasso offerto non costituiscono circostanza che possa infirmare la ricostruzione offerta dall’Agcm. Alcune ulteriori gare indicate nei fax – come quelle condotte da Agesp (pag. 59), Asm Vigevano Lomellina (pag. 52), Brianzacque (pag. 67), Tea acque (pag. 51) – non presentavano un vincitore designato, bensì un generico «cliente I»: orbene, appare opportuno evidenziare come tale indicazione venisse concordemente riferita (dalle aziende) alla società Ica (che infatti si aggiudicava quasi tutti i lotti). Nondimeno, tale interpretazione non è univoca né avallata dall’Autorità (v. § 554), risultando pertanto le argomentazioni difensive sfornite della logicità necessaria per confutare la coerente esposizione motivazionale, che riconduceva le predette gare nel perimetro dell’intesa vietata stante la evidente concertazione delle offerte da parte delle imprese sanzionate (al di là dell’effettivo risultato).

In aggiunta, deve rilevarsi come in tutte le ipotesi in cui l’esito della procedura premiava un soggetto esterno al cartello, le offerte presentate dalle aziende interessate risultavano coerenti con i fax acquisiti dall’Autorità: v. le gare indette da Acque potabili (pag. 11), dall’Azienda multiservizi casalese (pag. 45) e da Umbra acque (pag. 7).

Inoltre, ulteriori gare indette nel periodo d’interesse da A2A, da Acoset, da Acque potabili, da Acque vicentine, da Asm voghera, da Ccam, da Gaia, da Hera, da Iren, da Ruzzo reti, da Salerno sistemi, da Saronno servizî, da Smat e da Valle umbra servizî presentavano identiche dinamiche tra le parti (sia sull’aggiudicatario, sia sulle offerte da presentare in appoggio): si tratta, dunque, di elementi sintomatici (e non confutabili) impiegati coerentemente e logicamente dall’Agcm per ascrivere le procedure menzionate all’intesa anticoncorrenziale.

Sulle gare Acea deve in primo luogo osservarsi il rispetto delle indicazioni del fax in relazione alle gare del gennaio e giugno 2014 (pagg. 16 e 27 doc. 248). In relazione alle ulteriori procedure rilevanti individuate dall’Agcm va evidenziato come le offerte replicassero un identico andamento: in aggiunta, assai rilevanti sono gli scambi di messaggi whatsapp (a ridosso della procedura del 2018) acquisiti durante le attività ispettive dall’Agcm nei quali i responsabili di G2 e Maddalena si assicuravano il rispetto degli illeciti accordi (che «Per scrupolo i TOTALI di tutto vanno bene?», manca solo «It che ho sollecitato»; e poi ancora «Yes! Tutto quadra»): le argomentazioni difensive circa uno scambio informativo per analisi di mercato in àmbito associativo appaiono poco convincenti, soprattutto se rapportate alla tempistica ed all’esito della gara. Similmente, le considerazioni appena spese valgono mutatis mutandis anche per la procedura del 2019.

Palese è poi il rispetto del fax di cui a pag. 17 per la gara Acoset del 2014. Circa la sofferenza lamentata da una società (negli appunti vergati a mano in calce al fax), va evidenziato che ciò non dimostra una spietata concorrenza, quanto piuttosto un’insofferenza per gli esiti concertazione: tale deduzione discende logicamente dalla chiara osservanza delle indicazioni riportate. Identico svolgimento aveva poi la successiva gara indetta dalla stazione appaltante nel 2019.

Anche per la gara indetta da Acqua Novara nel 2013 risulta rispettato il prezzo da offrire indicato nel fax (pag. 32), ossia superiore alla tabella interna: si rammenta come la dizione cliente I non designi la società Ica (estranea all’intesa) come vincitore, dimostrandosi così infondato l’argomento difensivo. In aggiunta, il medesimo comportamento (sconti allineati da tutti gli offerenti tranne che dal vincitore designato) si è ripetuto al momento delle successive procedure indette dal gestore del Sii. Identiche riflessioni valgono anche per le gare di Acque (pag. 60) e Brianzacque (pag. 67).

In relazione alla gara indetta dalla Amiacque va rilevato come i prezzi riportati dal fax (pag. 63) venivano pienamente rispettati dai concorrenti: inoltre, il mancato possesso del particolare misuratore richiesto non esclude la partecipazione di G2 all’intesa, atteso che essa teneva in considerazione la menzionata procedura nel bilanciare le varie aggiudicazioni tra i concorrenti (cfr. l’email acquisita in ispezione). Inoltre, va rilevato come l’esito della presente gara (aggiudicata da WaterTech) potesse esser compensata con la procedura dell’Ags (doc. 39), in relazione alla quale Maddalena chiedeva l’assegnazione per sé: proposta però rigettata da WaterTech, che infatti risulterà poi miglior offerente. Le successive gare, invece, venivano aggiudicate a giro alle varie imprese, evidenziando palesemente la spartizione delle varie forniture.

Deve poi rilevarsi come effettivamente uno dei due lotti della gara Apm (pag. 30) veniva aggiudicato da G2 in luogo di Maddalena: nondimeno, lo scostamento dalle indicazioni e la singolarità dell’accadimento non esclude la bontà delle indicazioni attesa la possibilità (stante i ripetuti e dimostrati contatti tra le varie imprese) di una successiva pattuizione sulle offerte, circostanza corroborata dalla offerta di WaterTech pienamente in linea con il dato riportato nel fax.

Dall’esame di tali documenti risulta, pertanto, confermata l’anteriorità temporale delle comunicazioni raccolte rispetto alla presentazione delle offerte e, quindi, all’aggiudicazione delle procedure di gara, senza che siano state fornite attendibili ricostruzioni alternative rispetto al contenuto dei messaggi.

Quanto agli ulteriori contatti intrattenuti tra le parti, che la ricorrente ha sostenuto essere espressione di ordinari rapporti commerciali tra soggetti operanti nel medesimo settore, l’Autorità ha evidenziato il contenuto criptico e mai esplicito degli scambi in questione, in una con il carattere informale dei mezzi tecnici impiegati, espressivi di rapporti non cristallini e di incontri verosimilmente volti a perseguire scopi non dichiarati. In particolare, al paragrafo 541 del provvedimento l’Autorità ha osservato che «… l’intesa è stata posta in essere ricorrendo a una serie continua di contatti criptici, interrotti o eliminati, ricorrendo a molteplici mezzi offerti dalla tecnologia (fax, e mail e poi anche WhatsApp e Skype), nonché a incontri di persona, all’insaputa degli altri concorrenti presenti nel settore (“estendo anche al Bresciano? [ICA, n.d.r.]”, “Convoco I? (…) I…meglio di no”) e delle stesse stazioni appaltanti, intesa che è stato possibile ricostruire sulla base di evidenze di conversazioni circoscritte alle imprese coinvolte e non di pubblico dominio, in parte acquisite in ispezione e in parte pervenute in forma anonima, mettendo in luce così la carenza di trasparenza e pubblicità della concertazione».

La ricorrente ha poi sostenuto che non sarebbe stato provato il suo coinvolgimento nelle concertazioni e pratiche concordate relative alle gare svoltesi nel periodo 2016-2019.

Al riguardo sono stati raccolti numerosi elementi esogeni, menzionati ai paragrafi 311 e ss. del provvedimento sanzionatorio: Maddalena s.p.a. compare in numerose delle conversazioni riportate, che comprovano la prosecuzione dell’attività concertativa, attraverso riunioni e conversazioni dal contenuto sempre criptico. Ad esempio, viene riportato nel provvedimento che “il 15 febbraio 2019 alle 16:03, G2 scrive a Maddalena: “Ciao. È confermato per martedì?’”; alle 18.14 Maddalena risponde: “Ciao. X Martedì niente da fare in quanto manca qualcuno. Come sai c’è l’assemblea d ACISM e se vieni possiamo fare due”, verosimilmente, chiacchiere o conti; il 15 ottobre 2019, dopo alcuni tentativi di contatto non riusciti nel pomeriggio tra G2 e Maddalena, quest’ultima risponde: “Sono con il Grande Capo… domattina presto?” e G2 replica: “Ok, salutamelo. Al di là delle R, ti chiedo di tenere presente quanto ti ho detto prima”. La mattina successiva, G2 aggiunge: “Hai anche preso Acque Bre”. In effetti, all’esito di verifiche effettuate sulla base di dati pubblicamente disponibili/forniti dalla stazione appaltante, risulta che due delle tre procedure bandite da Acque Bresciane S.p.a. per la fornitura di contatori idrici nel febbraio 2019 sono state aggiudicate a Maddalena e la terza a WaterTech”.

Particolarmente significativo appare poi anche il punto 264 del provvedimento sanzionatorio, nel quale si dà conto della storicità e continuità nell’aggiudicazione delle forniture di contatori indette dalla Ruzzo Reti s.p.a., nonché nei comportamenti mantenuti da tutti gli operatori partecipanti all’intesa in discorso, nelle relative procedure di gara: «Nelle successive procedure bandite da Ruzzo Reti, si è registrata una costante aggiudicazione a favore di G2 fino al 2018 (CIG6099009571 del febbraio 2015, CIGZ1D208FA32 dell’ottobre 2017, nonché per gli affidamenti di aprile e ottobre 2018), frutto della mancata partecipazione di Maddalena, nonché di offerte non competitive da parte di WaterTech. In particolare, nella procedura del febbraio 2015 G2 applica uno sconto del 15,10% mentre WaterTech del 3,9% e la medesima distanza tra gli sconti si ritrova anche nella gara procedura del 2017, in cui, a fronte di un massimo di spesa previsto dalla stazione appaltante di 40.000 €, G2 ha offerto uno sconto del 10,75% e WaterTech dello 0,29%. Anche nelle due procedure negoziate del 2018, WaterTech si è posizionata dietro G2, con offerte superiori a quelle di quest’ultima del 16% nel mese di aprile, e dell’8% nel mese di ottobre».

Ulteriori elementi che comprovano la prosecuzione della logica concertativa anche nel periodo ricompreso tra il 2016 e il 2019 riguardano i contatti qualificati intercorsi tra le parti, in particolare, tra G2 e Maddalena –e indirettamente Itron –per la procedura in 10 lotti di ACEA 28800001424/SMA del 2018 (par. 611 e ss. del provvedimento); tra Maddalena e G2 per la procedura di gennaio 2019 (880000I806/SMA) e tra Sensus e Maddalena –e indirettamente Itron –per la procedura di settembre 2019 (8800002309/PGI).

Inoltre, anche nel periodo 2016-2019 le società partecipanti all’intesa anticoncorrenziale hanno mantenuto le quote di mercato, in misura assolutamente maggioritaria, già acquisite per il periodo precedente, come dimostrano le elaborazioni statistiche contenute nei punti 41 e ss. del provvedimento sanzionatorio.

Sulla base di tali considerazioni deve poi essere respinta la censura con la quale si è dedotta la cessazione delle condotte anticoncorrenziali nel 2015.

Devono essere, infine, disattese le doglianze sollevate con l’ultimo motivo in ordine alla quantificazione della sanzione.

In primo luogo, con riferimento al valore delle vendite preso come base per il calcolo della sanzione, non colgono nel segno le censure che intendono limitare tale valore ai soli importi delle gare direttamente riferibili ai fax di cui al doc. 248 e svoltesi successivamente alla data del documento, in quanto la base di calcolo dell’ammenda inflitta a un’impresa deve riflettere l’importanza economica dell’infrazione e non può essere stimata avuto riguardo alla sola parte del fatturato delle imprese immediatamente connessa alla stessa (T.A.R. Lazio, sez. I settembre 2016, n. 9553).

La determinazione dell’importo base, nella specie, è stata effettuata dall’Autorità secondo quanto disposto dal punto 18 delle Linee Guida sulle sanzioni che, con particolare riferimento alle fattispecie di collusione nell’ambito di gare di appalti pubblici, dispone che “l’Autorità prenderà in considerazione il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito. In linea di principio, tale valore corrisponde, per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa, agli importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in caso di assenza di aggiudicazione o comunque affidati ad esito di trattativa privata nelle procedure interessate dall’infrazione, senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione ai sensi dei paragrafi precedenti”.

Nel caso di specie, il valore delle vendite corrisponde all’importo di aggiudicazione di ciascuna gara a cui le parti hanno partecipato – e si sono aggiudicate – rientrante nel disegno spartitorio individuato nel corso del procedimento; nei lotti che le parti non si sono aggiudicati, l’Autorità ha ritenuto opportuno individuare quale valore delle vendite il valore dell’offerta effettuata all’impresa che, sulla base del disegno ripartitorio, avrebbe dovuto risultare aggiudicataria.

Né possono essere espunti dal calcolo del valore delle vendite, per quanto sopra detto, i lotti banditi nel periodo 2016-2019, con riferimento ai quali è stato comunque riscontrato il perdurare dell’intesa.

Pertanto, nel caso di specie la determinazione dell’importo delle vendite da assumere come base del calcolo della sanzione risulta correttamente operata.

Ai fini della determinazione dell’importo base della sanzione, al fatturato specifico come sopra determinato è stata applicata una specifica percentuale individuata in funzione della gravità della violazione; trattandosi di un’intesa orizzontale segreta di ripartizione dei mercati, attuata dalle maggiori imprese attive a livello nazionale nel settore di riferimento, la percentuale del valore delle vendite è stata legittimamente fissata al 15%, tenendo conto delle indicazioni fornite dal punto 12 delle Linee Guida, che individuano tale percentuale quale soglia minima per le intese orizzontali quale quella accertata.

Parimenti infondate sono le censure avverso l’applicazione di un importo supplementare a titolo di “entry fee”.

Il punto 17 delle linee guida prevede che “l’Autorità potrà considerare opportuno l’inserimento nell’importo di base di un ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione”.

L’importo supplementare in questione è applicabile al fine di “inspessire” l’effetto deterrente della sanzione laddove l’Autorità usi un sopporto motivazionale che faccia comprendere la necessità di tale “rinforzo”, come si evince dalla locuzione “potrà considerare opportuno” contenuta nel suddetto punto 17, in relazione alle singole imprese e al loro effettivo comportamento. L’applicazione dell’ “entry fee” è stata motivata, nei confronti di tutte le parti del procedimento, in ragione del fatto che “la fattispecie accertata si configura quale restrizione particolarmente grave della concorrenza e che il valore delle vendite nel caso in esame non consente di cogliere in pieno il peso dei comportamenti gravi di ogni impresa nell’infrazione, considerando che parte di tali comportamenti consistevano proprio nella mancata partecipazione a determinate gare o nella decisione concordata di partecipare in modo da determinare l’aggiudicazione a talune imprese in luogo di altre (Consiglio di Stato, VI, 13 giugno 2014, n. 3032, I731 – Gare campane). Inoltre, la più recente giurisprudenza ha riconosciuto l’applicazione dell’entry fee in ragione del fatto che l’intesa sarebbe ‘particolarmente grave’, sia per la sua natura, sia per la tipologia del servizio interessato (Consiglio di Stato, n. 8613/2021)”.

L’utilizzo dell’entry fee è stato quindi correttamente argomentato dall’Autorità sulla base dei concreti comportamenti tenuti dalle imprese (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2022, n. 3572).

L’Autorità ha poi assunto quale periodo di riferimento l’esercizio 2020, che, per le note vicende pandemiche, ha visto ridursi il fatturato delle imprese: ciò ha determinato un contenimento dell’entità dell’importo delle sanzioni irrogate, considerato anche che veniva impiegato il coefficiente di gravità minima (15%), di modo che deve essere disattesa la censura relativa all’omessa applicazione del § 34 delle Linee Guida, che consente di discostarsi dall’applicazione dei criteri di quantificazione standard della sanzione qualora le circostanze del caso di specie lo richiedano.

Per quel che riguarda la ricorrente, l’Autorità ha poi correttamente riconosciuto un ruolo attivo nell’organizzazione e attuazione dell’intesa, come evidente dalla copiosa corrispondenza acquisita imputabile alla predetta società: ne discende la logica e coerente applicazione dell’aggravante prevista dalle linee guida, nella misura contenuta al 10% dell’importo base della sanzione.

Al contempo, in considerazione dell’avvio di importanti percorsi di formazione e compliance finalizzati ad evitare la commissione di simili illeciti, l’importo della sanzione è stato ridotto di un ulteriore 5%: infine, la sanzione irrogata è risultata di entità sensibilmente inferiore alla soglia edittale del 10% del fatturato totale realizzato nel 2020, il quale, se è l’anno di riferimento ai sensi dell’art. 15 della L. n. 287 del 1990, è altresì l’anno in cui le è stato realizzato il fatturato più basso degli ultimi anni, a causa degli effetti economici della pandemia da Covid-19.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti dall’Autorità resistente, mentre possono essere compensate nei confronti di Gaia s.p.a..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

compensa le spese nei confronti di Gaia s.p.a. e condanna parte ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, che liquida in complessivi € 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Petrucciani, Presidente FF, Estensore

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Matthias Viggiano, Referendario

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Titoli di studio – Concorsi pubblici – Interpretazione estensiva – Analogia legis e iuris 

La previsione del d.p.r. DPR n. 16/2017 secondo cui una serie di lauree, tra cui quella in lettere, sono titoli di ammissione alla classe di concorso A011 “purché il piano di studi seguito abbia compreso un corso biennale o due annuali di lingua e/o letteratura italiana, un corso biennale o due annuali di lingua e/o letteratura latina, un corso annuale di storia ed un corso annuale di geografia” e purché conseguite nell’A.A. 2000-2001 ricomprende nella sua sfera applicativa anche i titoli conseguiti antecedentemente all’A.A. 2000-2001 (e a ritroso fino all’a.a. 1993/1994). (1)

L’art. 12 delle preleggi, nel prevedere che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, richiede pur sempre che risulti un “senso”, ossia un minimo valore di comprensibilità, dalla connessione delle parole che compongono la disposizione.

Qualora non possa essere ricostruito in modo chiaro ed univoco il senso della norma da applicare al caso concreto in base al solo criterio letterale soccorrono l’interpretazione costituzionale, quella sistematica e quella teleologica.

Qualora sussista una lacuna nel quadro normativo è consentita l’applicazione analogica legis o iuris.

Pres. Sapone, Est. Caputi

Tar Lazio, sez. III-bis, 1 marzo 2023, n. 3491 – Pres. Sapone,  Est. Caputi

L'articolo Sulla valenza dei titoli di studio ante d.p.r. n. 16/2017 e possibile interpretazione estensiva o applicazione analogica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Incameramento della cauzione provvisoria – In caso di esclusione del concorrente già sanzionato – Compatibilità con la normativa eurounitaria – Questione pregiudiziale – Remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale: “se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, benché il medesimo operatore economico sia stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro”.

Pres. Sabatino – Est. Quadri

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1827 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Aristide Police, Fabio Cintioli e David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Ferroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 1504 del 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a. e di -OMISSIS-.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Cintioli, Astorre, Ferroni e l’avvocato dello Stato Pintus;

I – I fatti di causa.

Con bando pubblicato il 19 dicembre 2014 Consip indiceva una “procedura aperta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento dei servizi di pulizia di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale – id 1460” (“Gara Sanità”), divisa in 14 lotti territoriali, per un valore complessivo di circa 1,5 miliardi di euro.

A seguito di due proroghe, il termine di presentazione delle offerte veniva fissato al 28 aprile 2015.

-OMISSIS- presentava offerta per 12 lotti (nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14), indicando le proprie consorziate designate all’esecuzione delle prestazioni e presentando le cauzioni provvisorie per ciascun lotto, sottoscritte con -OMISSIS- (per i lotti 3, 4, 5, 6, 11 e 12) e con -OMISSIS- (già -OMISSIS-.) (per i lotti 1, 2, 7, 10, 13 e 14), per complessivi euro 11.996.000,00.

Con unico provvedimento del 16 giugno 2017 Consip escludeva -OMISSIS- da tutti i lotti della Gara Sanità, in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis alla presente gara).

L’esclusione è derivata dalla circostanza che, con provvedimento n. -OMISSIS-del 22 dicembre 2015, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) aveva contestato a -OMISSIS- di aver realizzato, insieme ad altri operatori, un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE e, per l’effetto, irrogato una sanzione pecuniaria che è stata quantificata in euro 17.027.300,00, interamente già pagata da -OMISSIS-.

Il provvedimento di esclusione dalla Gara Sanità veniva impugnato da -OMISSIS- con ricorso dinanzi al TAR Lazio, che con ordinanza n. 3882/2017 sospendeva l’esclusione, rilevando l’assenza della motivata valutazione circa l’incidenza dell’illecito professionale sui requisiti di affidabilità del -OMISSIS-, richiesta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti.

Nel corso della rinnovata valutazione effettuata da Consip in esecuzione dell’ordinanza cautelare del TAR Lazio, -OMISSIS-, in data 12 ottobre 2017, trasmetteva a Consip la documentazione comprovante le misure di self cleaning assunte in conseguenza del provvedimento sanzionatorio antitrust e positivamente valutate anche dalla stessa AGCM.

Con provvedimento del 15 dicembre 2017, Consip dava atto della circostanza che: “le misure adottate sono funzionali a regolare le attività future dell’operatore (e cioè successive alla loro adozione) e la loro corretta attuazione appare idonea, sotto il profilo antitrust, ad evitare il riproporsi di condotte collusive nella predisposizione delle offerte nelle future gare” e confermava, dunque, l’esclusione del -OMISSIS- da tutti i lotti della Gara Sanità.

Tale provvedimento veniva quindi impugnato dal -OMISSIS- con ricorso per motivi aggiunti.

Con sentenza n. 2394 del 2 marzo 2018, il TAR Lazio respingeva il ricorso, confermando la legittimità del provvedimento di esclusione, sul rilievo per cui l’illecito antitrust avrebbe potuto integrare la causa di esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1532/2018, accoglieva la domanda cautelare contenuta nell’appello di -OMISSIS- avverso la sentenza del TAR Lazio, sospendendola, atteso che l’orientamento all’epoca consolidato del giudice amministrativo era nel senso di escludere che l’illecito antitrust potesse integrare la causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. 163 del 2006.

Conseguentemente, con nota datata 11 aprile 2018, Consip disponeva la riammissione di -OMISSIS- alla Gara Sanità, domandando allo stesso di confermare l’offerta a suo tempo presentata e di prorogare la validità delle cauzioni provvisorie. Nelle more del contenzioso, la Gara Sanità non veniva definita e non veniva pronunciata alcuna aggiudicazione dei lotti di gara.

Medio tempore, la questione circa la riconducibilità (o meno) dell’illecito anticoncorrenziale nell’alveo delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice veniva rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea da parte del TAR Piemonte con ordinanza n. 770 del 21 giugno 2018, resa in un giudizio in cui era parte -OMISSIS-.

Per questa ragione, all’udienza di merito del contenzioso sull’esclusione dalla Gara Sanità, con ordinanza n. 4397/2018 del 19 luglio 2018, il Consiglio di Stato disponeva “la c.d. sospensione impropria del processo” in ragione della “possibile rilevanza nel presente contenzioso della decisione del giudice europeo”.

La Corte di Giustizia, con ordinanza del 4 giugno 2019 resa nella causa C-425/18, risolveva la questione pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte con il seguente principio di diritto:

“L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

A seguito dell’istanza di prosecuzione del giudizio, con la sentenza n. 2260 del 6 aprile 2020, il Consiglio di Stato respingeva in parte l’appello del -OMISSIS-, confermando l’esclusione dello stesso dalla Gara Sanità, ma riconoscendo la trasparenza e buona fede di -OMISSIS- nella partecipazione alla predetta gara, in particolare, escludendo che -OMISSIS- avesse reso dichiarazioni mendaci in ordine all’illecito antitrust, sottolineando che: “con riguardo alla Gara Sanità non può parlarsi di dichiarazione mendace poiché, all’atto della presentazione dell’offerta, il 28 aprile 2015, l’atto sanzionatorio di AGCM non era stato ancora adottato, per cui il -OMISSIS- non poteva avere consapevolezza che fosse stato accertato a suo carico un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”.

In seguito alla conferma della legittimità dell’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 68 R.d. n. 827 del 1924, con provvedimento prot. n. 3537 del 31 gennaio 2020 Consip disponeva di procedere all’escussione delle cauzioni provvisorie prestate dal -OMISSIS-; con note prot. nn.-OMISSIS- del 31 gennaio 2020, inviate rispettivamente a -OMISSIS- e -OMISSIS-, Consip richiedeva l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate dal -OMISSIS- in sede di partecipazione per un importo complessivo di euro 11.996.000,00.

II – Il giudizio di primo grado.

-OMISSIS- impugnava dinanzi al Tar Lazio i suddetti provvedimenti assunti da Consip, deducendo l’illegittimità dell’escussione delle cauzioni per violazione degli artt. 38, 48 e 75 d.lgs. n. 163 del 2006 e della lex specialis che non consentivano l’escussione nei confronti del mero concorrente non aggiudicatario (come nel caso di -OMISSIS-); la violazione dei principi di legalità e di proporzionalità, avendo Consip disposto l’escussione milionaria come conseguenza automatica di un’esclusione a sua volta basata su di una valutazione discrezionale della stazione appaltante e senza alcuna considerazione circa l’assenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo al -OMISSIS-; la mancata considerazione delle misure di self cleaning, riconosciute efficaci dalla stessa Consip e tutte implementate al momento di adozione del provvedimento di escussione delle cauzioni assunto solo nel 2020; la violazione dei principi del ne bis in idem e del principio di proporzionalità, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte EDU, per aver disposto in maniera pressoché automatica l’incameramento di cauzioni milionarie.

III.- La sentenza di primo grado.

Con sentenza del 5 febbraio 2021, n. 1504, il TAR Lazio ha respinto il ricorso di -OMISSIS-, ritenendo che: “… non sembra dubbio che Consip abbia escusso sulla base della previsione secondo cui “la cauzione provvisoria copre e viene escussa per la mancata stipula della convenzione per fatto del concorrente… La formulazione guarda al bene finale della gara (appunto la stipula della Convenzione), anelato da tutti i concorrenti, senza che possa irragionevolmente inferirsi da ciò una limitazione della escussione nei riguardi del solo aggiudicatario; e nel momento in cui fa riferimento al “fatto del concorrente” certamente si riferisce alla riscontrata mancanza di un requisito di ordine generale, posto che l’integrità morale dell’operatore è condizione essenziale per la partecipazione.

… vi è un automatismo tra esclusione ed escussione, prescindendosi dalla tipologia (tassativa e vincolata ovvero facoltativa) della causa che l’ha determinata e dalla necessità di motivare il provvedimento, trattandosi di atto consequenziale.

… le misure di self cleaning valgono solo de futuro e non possono essere considerate al fine di esentare il concorrente dalla misura espulsiva (e dunque dalla escussione automatica della cauzione), la quale va vagliata alla luce del quadro fattuale esistente al momento della medesima gara de qua, come da univoca giurisprudenza della Sezione e del Giudice di appello. Per altro, le misure stesse sono state anche considerate da parte di Consip, in sede di esclusione, e ritenute inidonee in quanto tra l’altro adottate successivamente alla presentazione dell’offerta.

… pare evidente la differente “causa” del provvedimento antitrust e della cauzione: l’uno diretto a sanzionare l’illecito anticoncorrenziale commesso “nel mercato”; l’altra a compensare il pregiudizio patito dall’amministrazione per effetto della patologia procedurale connessa all’esclusione, tramite l’intervento per altro di soggetto terzo che sopporta il peso economico dell’esclusione in forza di garanzia sostanzialmente assicurativa.

Deve ribadirsi che l’escussione delle garanzie provvisorie per l’assenza di un requisito essenziale ai fini della partecipazione alla gara e la collegata esclusione sono misure previste dall’ordinamento rispettivamente a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico e a presidio del patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”.

IV – Il giudizio di appello.

-OMISSIS- ha proposto appello avverso la sentenza succitata, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’illegittimità dell’escussione per violazione della lex specialis e degli artt. 38, 48 e 75 d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che l’escussione della cauzione provvisoria non potrebbe essere effettuata nei confronti del soggetto non ancora aggiudicatario della gara.

II. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima l’automatica escussione della cauzione quale conseguenza di un’esclusione disposta ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto la stazione appaltante non potrebbe escutere le cauzioni in via automatica e, dunque, prescindendo completamente dalla considerazione dell’elemento soggettivo del concorrente; inoltre, l’escussione non potrebbe essere conseguenza dell’applicazione di una clausola di esclusione frutto di una valutazione discrezionale da parte della Stazione appaltante.

III. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso la rilevanza delle misure di self cleaning di -OMISSIS- rispetto all’escussione delle cauzioni, atteso che le misure di self cleaning, in quanto adottate prima dell’escussione, sarebbero state illegittimamente trascurate nella valutazione di Consip, che non le avrebbe valutate neppure ai fini di escludere l’automatismo nell’escussione delle cauzioni.

IV. Sull’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso la violazione del principio di proporzionalità, del divieto di bis in idem e la natura sanzionatoria dell’escussione.

Sulla scorta delle suddette considerazioni, -OMISSIS- ha sollevato questione di legittimità costituzionale per contrasto con il parametro costituzionale di ragionevolezza e proporzionalità (art. 3 della Costituzione) e ha chiesto di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 TFUE al fine di sottoporre le seguenti questioni pregiudiziali:

– se gli artt. 16 e 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art. 6 del TUE, gli artt. 18, 49, 50, 54, 56, 63 e 106 del TFUE, ostino a norme interne che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, benché il medesimo operatore economico sia stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro.

Consip S.p.a. ha resistito al gravame chiedendone il rigetto, mentre -OMISSIS-. si è costituita in adesione all’appello.

Con ordinanza collegiale n. 7046/2021, “Considerato che la Sezione, con ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021 – resa nell’ambito di una controversia avente ad oggetto l’escussione da parte di Consip di cauzioni provvisorie nei confronti di un concorrente non aggiudicatario escluso da una gara bandita nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 – ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle previsioni dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto con l’art. 216 del medesimo decreto legislativo, per contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione, confermando come “la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior”, e ha ravvisato un profilo di contrasto con il parametro costituzionale “delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria” e “Ritenuto che la risoluzione della questione di legittimità costituzionale di cui alla ricordata ordinanza n. 3299/2021 risulta rilevante e pregiudiziale anche ai fini della decisione dell’appello in discussione, per evidente sovrapponibilità della fattispecie di cui all’ordinanza di rimessione con quella che forma oggetto del presente contenzioso relativo ad analogo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria adottato da Consip nell’ambito della Gara Sanità” la sezione ha ritenuto, per ragioni di economia processuale e di omogeneità delle decisioni da adottare, di disporre la sospensione impropria del giudizio, ai sensi degli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa del deposito della suddetta decisione da parte della Corte Costituzionale.

Con sentenza n. 198 del 2022 la Corte costituzionale ha dichiarato: “non fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e rese esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con l’ordinanza in epigrafe indicata”.

Con la suddetta decisione la Corte costituzionale ha escluso la retroattività del regime più favorevole introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di escussione della garanzia provvisoria rispetto alle gare celebrate in applicazione del previgente d.lgs. n. 163 del 2016, e ha escluso la natura di sanzione “punitiva” dell’incameramento della cauzione provvisoria, perché essenzialmente diretto a garantire il rispetto delle regole di gara, restaurando l’interesse pubblico leso, che è quello di evitare la partecipazione alla gara stessa di concorrenti inidonei o di offerte prive dei requisiti richiesti, anche in considerazione del fatto che, nello specifico caso sottoposto all’esame, l’importo della cauzione non raggiungeva un particolare grado di severità.

Ed invero, per la sentenza: “Dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e dal regime delle riduzioni previste dal legislatore, dunque, può ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità, necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale”.

Il Collegio ritiene che la suddetta pronuncia della Corte costituzionale non sia decisiva per la risoluzione della presente controversia, anche in considerazione del fatto che, nella fattispecie all’esame, l’importo complessivo delle cauzioni che Consip ha inteso escutere è di rilevante ammontare, raggiungendo l’importo di circa 12 milioni di euro, e che il -OMISSIS- è già stato destinatario di una sanzione pecuniaria di 17 milioni di euro per l’illecito antitrust.

V – L’individuazione della fattispecie controversa e la normativa applicabile.

Come emerge dalla esposizione fin qui svolta, -OMISSIS- contesta la legittimità dell’escussione delle cauzioni provvisorie in seguito all’esclusione dalla Gara Sanità nei vari lotti a cui ha partecipato in applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. f), 48, comma 1, e art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, che così recitano:

Art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006:

“1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”;

Art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006:

“Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”;

Art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006:

“1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento (309) del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire dei benefici di cui al presente comma, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia”.

Per l’appellante, in assenza di quella che è la causa tipica dell’incameramento della cauzione (ristorare il danno cagionato alla stazione appaltante, danno che, nella specie, Consip non ha subito in ragione dell’esclusione di -OMISSIS- dalla gara perché lo stesso non era aggiudicatario, ma mero concorrente, sicché la sua esclusione non ha comportato alcun ritardo nella stipula del contratto o nell’individuazione del primo classificato) l’escussione si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura penale.

L’automatico incameramento della cauzione, per l’assai ingente e oneroso importo di quasi euro 12 milioni, sarebbe una sanzione del tutto immotivata ed irragionevole, patentemente sproporzionata rispetto alla condotta tenuta da -OMISSIS- e che darebbe luogo ad un’interpretazione degli artt. 48 e 75 del Codice in radicale ed insanabile contrasto con i principi e le previsioni, costituzionali ed europee, quali quelli espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della CEDU (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima CEDU), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, dall’art. 6 TUE, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 TFUE, dagli artt. 3, 10, 23, 24, 25, 41, 42, 97, 111 e 117 della Costituzione.

Ed ancora, l’escussione delle fideiussioni si tradurrebbe di fatto nell’applicazione di una sanzione pecuniaria pesantissima, che duplica quella già irrogata al -OMISSIS- con il provvedimento sanzionatorio antitrust (e di importo che eguaglia quasi lo stesso ammontare, ossia quasi 12 milioni di euro per l’escussione delle cauzioni sulla Gara Sanità a fronte di 17 milioni di euro, già versati, per la sanzione antitrust), con conseguente violazione del principio del ne bis in idem.

A tale riguardo, è utile rilevare che la Corte EDU, nella sentenza del 4 marzo 2014, causa Grande Stevens ed altri c. Italia, si è espressa in ordine alla natura, entità e all’equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla c.d. materia penale.

In particolare la Corte EDU ha evidenziato come, “tenuto conto dell’importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e di quelle di cui erano passibili i ricorrenti, … le sanzioni in causa rientrino, per la loro severità, nell’ambito della materia penale (si vedano, mutatis mutandis, Öztürk, sopra citata, § 54, e, a contrario, Inocêncio c. Portogallo (dec.), n. 43862/98, CEDU 2001 I)” (cfr. par. 99 della sentenza Grande Stevens; cfr. anche sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi dell’8 giugno 1976; nonché sentenza Zolotoukhine, 10 febbraio 2009, e CGUE, Grande Sezione, sentenza 5 giugno 2012, C-489/10).

Tali rilievi sono già stati condivisi dal Giudice Amministrativo, che ha avuto modo di rilevare che “la Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: I) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura; II) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; III) dal grado di severità della sanzione. … L’assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7 CEDU” (Cons. Stato, sez. VI, ordinanze 20 ottobre 2014, n. 5167, 9 ottobre 2014, n. 5030, 9 luglio 2014, nn. 3496, 3497, 3498 e 3499)”.

In ragione dell’entità e assoluta rilevanza del sacrificio patrimoniale imposto a -OMISSIS-, per lo stesso l’escussione delle cauzioni provvisorie acquisisce i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’insegnamento della Corte EDU. L’automatico incameramento delle garanzie provvisorie, nella vicenda controversa, integrerebbe, invero, gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni. Ciò a maggior ragione ove si consideri che, in relazione all’illecito concorrenziale accertato dall’AGCM, il -OMISSIS- è già stato destinatario di una rilevantissima sanzione pecuniaria di 17 milioni di euro.

Assumerebbe, anzitutto, rilievo l’art. 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a mente del quale “le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato”.

Nel caso di specie, emerge una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo. Ed infatti, l’odierno appellante è stato destinatario di una sanzione pecuniaria dall’importo rilevantissimo, in virtù di un automatismo (che, in quanto tale, è per definizione non proporzionale) e senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto.

Anche l’art. 1, Protocollo 1, della CEDU (così come l’art. 17 della Carta di Nizza e, in ultima analisi, gli artt. 23 e 42 Cost.), peraltro, è stato interpretato come teso a garantire il rispetto della proporzionalità tra contegno serbato e sanzione inflitta, evitando un’ingiustificata compressione del diritto di tutela dei propri beni ed il sacrificio eccessivo e sproporzionato rispetto allo scopo da perseguire (essendo necessario un rapporto ragionevole di proporzionalità tra mezzi impiegati e fini perseguiti).

E’ stato affermato che “il cumulo di sanzioni di natura penale deve accompagnarsi a norme che consentano di garantire che la severità dell’insieme delle sanzioni inflitte corrisponda alla gravita del reato di cui trattasi” con il conseguente “obbligo per le autorità competenti, in caso di irrogazione di una seconda sanzione, di assicurarsi che la severità dell’insieme delle sanzioni inflitte non ecceda la gravità del reato accertato” (Corte di Giustizia, Grande Sezione, causa C-537/17, sent. 20 marzo 2018).

Il principio di proporzionalità, peraltro, deve essere applicato in maniera ancor più significativa laddove vi sia un contesto normativo di non immediata interpretazione (cfr. CGUE, sentenza 12 luglio 2001, C-262/99), che senz’altro sarebbe quello in cui ci si muove nel caso specie, atteso che la questione circa la riconducibilità dell’illecito antitrust nell’alveo del grave errore professionale sarebbe tutt’altro che univoca, tanto da aver richiesto il pronunciamento della Corte di Giustizia.

Sarebbe allora evidente il contrasto degli artt. 38, comma 1, lett. f), e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 con le norme e i principi, costituzionali ed europei, in tema di proporzionalità delle sanzioni, ove essi siano interpretati nel senso di consentire, in ogni caso (ed in disparte un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto), l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione.

Il denunciato contrasto sarebbe tanto più evidente ove si ritenesse che una misura come quella in questione, cui non può non riconoscersi natura sanzionatoria in ragione della sua attitudine ad incidere in termini così afflittivi sulla vita di un’impresa, possa essere adottata prescindendo dalla doverosa considerazione dell’elemento soggettivo e, in particolare, della prevedibilità dell’esclusione.

Il contrasto del provvedimento di escussione delle cauzioni con il diritto europeo emergerebbe anche sotto ulteriore profilo. Più in dettaglio, vengono in rilievo gli artt. 4, Protocollo 7, della CEDU e 50 della Carta di Nizza, recanti il principio ne bis in idem.

Si è detto che in relazione all’illecito antitrust contestato a -OMISSIS-, l’AGCM ha irrogato una pesantissima sanzione pecuniaria di 17 milioni di euro, che il -OMISSIS- ha già pagato.

L’escussione delle polizze fideiussorie qui in discussione costituirebbe l’ennesima conseguenza della medesima condotta (i.e. l’illecito anticoncorrenziale) già oggetto di sanzione pecuniaria da parte dell’AGCM, con l’effetto di duplicare illegittimamente il trattamento sanzionatorio inflitto al -OMISSIS- appellante, che ha comunque già subito l’esclusione dalla gara.

Per l’appellante, la sanzione antitrust e l’escussione della cauzione provvisoria hanno (illegittimamente) avuto ad oggetto la tutela del medesimo bene giuridico, costituito dalla finalità dissuasiva e repressiva (dunque sanzionatoria) di una condotta in conflitto con l’interesse pubblico connesso con lo svolgimento delle procedure di affidamento dei contratti. Sia il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, sia l’escussione delle garanzie provvisorie hanno riguardato una materia sostanzialmente afflittiva e sanzionatoria – penale, nell’accezione europea – di talché non può che trovare applicazione la regola del ne bis in idem.

Vengono nuovamente in rilievo, allora, i canoni ermeneutici elaborati dalla Corte EDU con la citata sentenza Grande Stevens, con la quale – a fronte di una cornice analoga a quella connessa con l’affiancarsi del procedimento dinanzi l’ANAC e del giudizio dinanzi codesto ecc.mo Consiglio di Stato – è stato stabilito che un “tale sistema di sanzioni a doppio binario viola il principio del ne bis in idem, sia nella sua concezione dogmatica, sia nella sua attuale applicazione“, atteso che le norme

sanzionatorie “hanno … per oggetto una violazione derivante da una sola condotta e … tutelano lo stesso «bene giuridico»”.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ravvisa la necessità, quale giudice di ultima istanza, di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, volto ad accertare la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema:

a) che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione;

b) che permetta l’automaticità dell’escussione delle cauzioni anche nelle ipotesi in cui l’operatore economico sia già stato sanzionato, quale effetto di una medesima condotta, in altro procedimento, in possibile contrasto con il richiamato principio del ne bis in idem di cui agli artt. 4, Protocollo 7, della CEDU e 50 della Carta di Nizza.

VI – La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

“se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, benché il medesimo operatore economico sia stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro”.

La segreteria della sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea, mediante plico raccomandato al seguente indirizzo: Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925, Lussemburgo. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale degli artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in vigore al momento dell’insorgenza della controversia.

In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione Europea.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte di giustizia dell’UE di questione pregiudiziale in materia di incameramento della cauzione provvisoria. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Decorso del tempo – Affidamento del proprietario non autore dell’abuso – Irrilevanza – Ordine di demolizione – Natura vincolata.

Il carattere abusivo delle opere impedisce di assegnare qualunque rilievo sia al tempo decorso dalla loro realizzazione che all’affidamento riposto dal proprietario non autore dell’abuso nella legittimità delle stesse, attesa la natura vincolata dell’ordine di demolizione che è espressione del potere sanzionatorio in materia edilizia e non del potere di autotutela mediante annullamento di un titolo edilizio, nel caso di specie mai rilasciato.

Pres. Saltelli – Est. Addesso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7119 del 2022, proposto da
Francesco Ingegnere e Maria Rosaria Ingegnere, rappresentati e difesi dall’avvocato Giacomo Francesco Saccomanno, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosarno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosario Casella, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Prefettura di Reggio Calabria, non costituita in giudizio;

nei confronti

Rosaria Ingegnere, Roberto Ingegnere, Pietro Ingegnere e Gesualdo Ingegnere, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 00371/2022, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rosarno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Carmelina Addesso e viste le conclusioni di parte appellante come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Ingegnere Francesco e Ingegnere Maria Rosaria hanno impugnato la sentenza segnata in epigrafe che ha dichiarato in parte inammissibile e in parte irricevibile il loro ricorso avverso l’ordinanza di demolizione del Comune di Rosarno prot. n. 1006 del 16 gennaio 2020.

1.1 L’ordinanza de qua aveva ad oggetto le opere realizzate nell’immobile sito in Rosarno, via Cavour n. 7, 9 e 11, identificato catastalmente al foglio 20, particella 177 sub 4 e particella 178, formalmente intestato a Ingegnere Francesco e Varone Concetta, defunti nonni paterni degli odierni appellanti. Il provvedimento veniva notificato solo ai figli superstiti degli intestatari formali dell’immobile (Ingegnere Pietro, Rosaria, Roberto e Gesualdo), ma non agli aventi causa dei figli deceduti, tra cui gli odierni ricorrenti, figli di Ingegnere Giuseppe (figlio deceduto di Ingegnere Francesco e Varone Concetta).

2. Avverso tale ordinanza i signori Ingegnere Francesco e Ingegnere Maria Rosaria proponevano ricorso al TAR Calabria che, con la sentenza n. 371/2022, lo ha dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile, osservando in sintesi che: i) i ricorrenti avevano avuto conoscenza dell’ordinanza di demolizione nell’ambito del giudizio R.G. 415/2021, definito con sentenza del TAR n. 20/2022, promosso dal proprietario confinante per ottenere la condanna del Comune di Rosarno a provvedere sulla richiesta di repressione dell’abuso edilizio ex art. 31 d.p.r. 380/2011, poiché il ricorso introduttivo era stato notificato anche ai predetti; ii) non era comprovata la legittimazione ad agire dei ricorrenti poiché essi non avevano documentato lo status di erede del loro dante causa in relazione al cespite in questione nonché la loro qualità di eredi del proprio padre, deceduto nel 1983; iii) la denunciata illegittimità del provvedimento di acquisizione sul rilievo della relativa estensione a tutto il fabbricato era infondata anche nel merito poiché le opere abusive acquisite erano state individuate per relationem al contenuto del verbale di accertamento dell’inottemperanza e dunque limitate alla sola tettoia realizzata sul lastrico solare.

3. Con l’appello in epigrafe gli originari ricorrenti chiedono la riforma della sentenza per i seguenti motivi: i) erroneamente il TAR avrebbe sostenuto l’irricevibilità del ricorso per avvenuta conoscenza dell’ordinanza di demolizione nell’ambito del giudizio ex art. 117 c.p.a. promosso da Dara Sorace Giuseppe nei confronti dei Germani Ingegnere poiché Ingegnere Francesco non aveva mai ricevuto alcuna notifica di tale atto e Ingegnere Maria Rosaria non riconosceva la sottoscrizione sulla ricevuta di ritorno; ii) quanto all’asserito difetto di legittimazione, non si comprenderebbe perché – dinanzi all’assoluta mancanza di contestazione e a una situazione di fatto del tutto pacifica (eredi di Ingegnere Giuseppe e comproprietari dell’immobile in questione) e accettata da controparte – i ricorrenti avrebbero dovuto produrre una denuncia di successione. Il TAR avrebbe sollevato d’ufficio questioni che hanno definito pregiudizialmente il ricorso senza sottoporle al contraddittorio, con una decisione a sorpresa.

3.1 Gli appellanti ripropongono altresì i motivi posti alla base del ricorso di primo grado e non esaminati dal TAR, relativi a: i) illegittimità degli atti impugnati e comunque loro inefficacia per mancata notifica alle parti ricorrenti; ii) illegittimità derivata di tutti gli atti assunti dal Comune di Rosarno a seguito dell’emissione dell’ordinanza di demolizione, mai loro notificata; iii) subordinatamente, illegittimità dell’ordine di demolizione perché l’intervento manutentivo, rientrante nell’edilizia libera, era stato realizzato a seguito di comunicazione di Varone Concetta del 15.11.2010 per proteggere dagli agenti atmosferici il lastrico solare, da sempre praticabile e raggiungibile attraverso un abbaino; iv) illegittimità degli atti impugnati per assoluta carenza di adeguata istruttoria, motivazione, spiegazione e individuazione puntuale del presunto abuso edilizio; v) illegittimità dell’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione poiché non eseguito nei confronti delle parti deducenti che, quindi, non avrebbero potuto difendersi per evitare la successiva acquisizione; la mancata specificazione degli abusi inoltre avrebbe impedito ai ricorrenti di porre rimedio a quanto contestato dal comune; illegittimità dell’atto di acquisizione del manufatto e della relativa trascrizione che, invece di riferirsi alle opere abusive, avrebbe riguardato l’intero fabbricato; mancata considerazione dell’affidamento delle parti sulla regolarità della tettoia, essendo trascorsi dieci anni dalla richiesta del 2010.

4. Si è costituito il Comune di Rosarno, chiedendo la reiezione dell’appello.

5. Con ordinanza n. 4900 del 12 ottobre 2022 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

6. Gli appellanti hanno depositato memoria, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

7. All’udienza del 20 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è parzialmente fondato nei limiti e nei termini di seguito esposti.

9. Con il primo motivo gli appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata che ha dichiarato il ricorso in parte irricevibile, poiché essi avrebbero avuto conoscenza dell’ordinanza di demolizione, al più tardi, nel luglio 2021, allorché era stato loro notificato il ricorso ex art. 117 c.p.a. proposto dal proprietario dell’immobile confinante, e in parte inammissibile per difetto di prova dello status di erede del loro dante causa in relazione al cespite in questione e della loro qualità di eredi del proprio padre.

9.1 Il motivo è fondato.

9.2 Sotto il primo profilo, il ricorso deve ritenersi tempestivamente proposto con riferimento sia al signor Francesco Ingegnere che alla signora Maria Rosaria Ingegnere.

9.2.1 La documentazione prodotta dagli appellanti conferma che, diversamente da quanto sostenuto dal TAR, non vi è prova dell’avvenuta notifica del ricorso ex art. 117 c.p.a. a Francesco Ingegnere, poiché non è stata depositata nel relativo giudizio la ricevuta di ritorno della notifica a mezzo posta atta a comprovarne l’avvenuto perfezionamento nei confronti dell’interessato (notifiche estratte dal fascicolo d’ufficio R.G. 415/2021: doc. 2 deposito appellante). Né il Comune di Rosarno, che pure era parte resistente nel giudizio avverso il silenzio, ha eccepito alcunché sul punto o fornito elementi idonei alla prova dell’effettiva notifica.

9.2.2 Quanto alla signora Maria Rosaria Ingegnere, la stessa ha disconosciuto la firma sulla copia fotostatica della ricevuta di ritorno della raccomandata, sottolineando la diversità tra la sottoscrizione sulla fotocopia della ricevuta di ritorno e quella, certamente ad essa riconducibile, apposta sulla procura speciale del ricorso in appello.

9.2.3 Si osserva sul punto che l’oggettiva difformità delle due sottoscrizioni, emergente ictu oculi dal loro raffronto, è elemento sufficiente, in assenza dell’originale dell’atto o dell’attestazione di conformità all’originale da parte del pubblico ufficiale, per ritenere provata la non riconducibilità della sottoscrizione a chi ne appare l’autore (Cass. sez. II, ord. 16 gennaio 2018, n. 882; sez. VI 4 febbraio 2014, n. 2374).

9.2.4 La censura deve, pertanto essere accolta poiché, come dichiarato dai ricorrenti e non smentito dall’amministrazione resistente, gli stessi hanno avuto conoscenza del provvedimento solo in data 11 aprile 2022 con l’acquisizione della visura storica del fabbricato da cui risultava la trascrizione da parte del Comune dell’atto di acquisizione dell’immobile (doc. 19 e 21 deposito di primo grado Ingegnere).

9.3 Meritevole di accoglimento è anche la censura relativa all’erroneità della sentenza che ha ritenuto il difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.

9.3.1 Sul punto giova preliminarmente precisare che la questione relativa al difetto di prova della titolarità dell’immobile attiene al merito del giudizio e non alle condizioni dell’azione, sicché il TAR avrebbe dovuto, più correttamente, respingere il ricorso nel merito, piuttosto che dichiarane l’inammissibilità.

9.3.2 Ciò premesso, la documentazione depositata dai ricorrenti in primo grado (e nuovamente depositata anche in grado di appello) è sufficiente per ritenere provata, in difetto di deduzioni di segno contrario da parte dell’amministrazione resistente, la loro qualità di eredi e conseguentemente anche la titolarità dell’immobile oggetto dell’ordine di demolizione e della successiva acquisizione al patrimonio comunale.

9.3.3 In particolare, costituiscono atti idonei a dimostrare la titolarità del bene oggetto del provvedimento impugnato: i) la denuncia di successione di Ingegnere Francesco (nonno degli appellanti e formale intestatario dell’immobile, unitamente alla moglie Varone Concetta), in cui è indicato nell’asse ereditario un unico cespite adibito a civile abitazione trasferito per successione legittima alla moglie e ai figli, tra i quali è indicato Ingegnere Giuseppe, padre degli odierni appellanti (doc. 4 allegato al ricorso in appello); ii) la situazione originaria della famiglia Ingegnere Giuseppe, da cui risulta che Ingegnere Francesco e Ingegnere Maria Rosaria sono figli di Ingegnere Giuseppe, deceduto (dichiarazione a firma dell’Ufficiale dell’Anagrafe del Comune di Rosarno: doc. 4 lett. b allegato al ricorso in appello); iii) la dichiarazione sostitutiva di certificazione ex art. 46 d.p.r. 445/2000 relativa alla qualità di erede degli appellanti (dichiarazioni sostitutive Ingegnere Francesco e Ingegnere Maria Rosaria: doc. 22 e 23 allegati al ricorso di primo grado).

9.3.4 Per le ragioni sopra indicate il motivo contrassegnato al numero 1 dell’atto di appello ( “1.- Sulla palese illegittimità della sentenza e sulla violazione di legge”) deve essere accolto.

10. L’accoglimento del motivo sopra indicato impone l’esame dei motivi di ricorso di primo grado non esaminati dal TAR e riproposti al punto n. 2 dell’atto di appello (“2.- Sulla valutazione dei motivi di ricorso avanzati dinnanzi al TAR”).

11. Con un primo gruppo di censure (motivi I e II), che possono essere esaminate congiuntamente per ragioni di connessione, gli appellanti lamentano l’omessa notifica dell’ordinanza impugnata che, quindi, è inefficace nei loro confronti con conseguente inesistenza, nullità e inefficacia degli atti successivi.

11.1 Occorre premettere che, contrariamente a quanto emerge dalla sentenza impugnata, con il ricorso di primo grado i ricorrenti hanno impugnato non solo l’ordinanza di demolizione, ma anche gli atti conseguenti al suddetto provvedimento ed espressamente indicati alle pagine 2, 3 e 4 del ricorso introduttivo, ivi compreso l’atto di acquisizione al patrimonio comunale.

11.2 Premesso quanto sopra, per pacifica giurisprudenza affinché un bene immobile abusivo possa formare legittimamente oggetto dell’ulteriore sanzione costituita dall’acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato notificato a tutti i proprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo. Risponde infatti ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell’irrogazione della sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale all’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione da parte dei proprietari che di quest’ultima non abbiano ricevuto regolare notifica. Con la sanzione dell’acquisizione inoltre si viene a pregiudicare definitivamente il soggetto già titolare del diritto di proprietà sui beni confiscati (cioè il fabbricato e le aree circostanti, nella misura indicata dalla legge), per cui necessariamente tale provvedimento ablatorio, a contenuto sanzionatorio, deve essere notificato al proprietario inciso e, se i proprietari siano più di uno, esso deve essere notificato a tutti, non essendo possibile una spoliazione solo pro quota (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 13 novembre 2020 n. 7008; sez. VI, 22 luglio 2022 n. 6425; C.G.A.R.S. 27 giugno 2016, n. 642).

11.3 E’ stato altresì precisato che perché un bene immobile abusivo possa legittimamente essere oggetto dell’ulteriore sanzione costituita dall’acquisizione gratuita al patrimonio comunale ai sensi dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 occorre che il presupposto ordine di demolizione sia stato notificato a tutti i comproprietari, al pari anche del provvedimento acquisitivo. È evidente che indirizzare il provvedimento monitorio anche al comproprietario dell’immobile costituisce una garanzia per lo stesso, visto che quest’ultimo potrà attivarsi per ottenere la demolizione delle opere abusive al fine di non vedersi spogliato della proprietà dell’area in caso di inottemperanza ai sensi dell’art. 31, comma 3, d.P.R. n. 380/2001 (Cons. Stato, sez. II, 13 novembre 2020 n. 7008).

11.4 L’omessa notifica dell’ordinanza di demolizione non inficia la legittimità della stessa, ma determina solo l’inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti comproprietari per i quali è mancata la notifica i quali hanno la possibilità di impugnarlo, facendo valere in via autonoma le proprie ragioni, entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’ingiunzione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2021 n. 5875; 24 luglio 2020, n. 4745).

11.5 Nel caso di specie gli appellanti hanno dedotto specifici motivi a sostegno dell’illegittimità dell’ordinanza di demolizione e del successivo atto di acquisizione al patrimonio comunale (motivi sub III, IV, V del ricorso di primo grado) con cui lamentano, in sintesi che: i) le opere asseritamente abusive erano state in realtà assentite a seguito di comunicazione del 2010, trattandosi di attività di edilizia libera ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lett. a) del D.P.R. n. 380/2001; ii) l’ordinanza è stata adottata dopo oltre 10 anni dalla realizzazione delle opere e senza alcuna motivazione; iii) l’accertamento dell’inottemperanza non è stato eseguito nei confronti delle parti deducenti che, quindi, non hanno potuto difendersi e tutelare la propria posizione per evitare la successiva acquisizione; iii) l’acquisizione ha riguardato l’intero fabbricato e non solo le presunte parti abusive poste sul lastrico solare.

11.6 Le censure sono fondate solo limitatamente all’atto di acquisizione al patrimonio comunale, come di seguito esposto.

11.7 Dalla documentazione depositata dagli appellanti in primo grado risulta che:

-la relazione tecnica illustrativa allegata alla richiesta di licenza edilizia del 1965 prevede che “il solaio e il terrazzo saranno eseguiti in ferro a doppio T e tavelline” (doc. 17);

-la comunicazione dei lavori a firma di Varone Concetta datata 15 novembre 2010 ha per oggetto l’impermeabilizzazione del terrazzo, la posa in opera di gronde, scossaline e pluviali e “la revisione completa della struttura in ferro” (doc. 18);

– l’ordinanza di demolizione ha per oggetto opere abusive consistenti in “una tettoia con struttura portante in acciaio costituita da una serie di pilastrini, n. 98 di forma quadrata di dimensioni 10×10 cm., con travi in acciaio IPE 140 e arcarecci in profilati quadrati sormontata da copertura coibentata. La copertura è a falde, le altezze interne sono la più piccola di dimensioni sotto trave di 2,20 metri e la parte più alta al centro della copertura di 2,85 metri sempre sotto trave IPE” e in un locale sotto tettoia che si presenta allo stato rustico “tamponato sulla parte di via Cavour dove vi è un muretto basso di 0,90 cm. Sormontato da struttura in ferro con pannelli in plexiglas”.

-dalle immagini aeree del portale telematico “Geoportale Nazionale” risulta che la tettoia nel 2006 non era presente, mentre era presente nel 2012. L’area inoltre è sottoposta a vincolo sismico e di conseguenza doveva essere acquisita l’autorizzazione della Regione Calabria-Dipartimento lavori Pubblici per la realizzazione della tettoia (Comunicazione del Comune di Rosarno, Sportello Unico per l’Edilizia, del 17 settembre 2020, n. 987 di protocollo: doc. 15 fascicolo primo grado ricorrenti).

11.8 I rilievi documentali conducono alle seguenti conclusioni: i) la tettoia non è stata realizzata contestualmente al fabbricato e quindi non è stata assentita dall’originaria concessione edilizia n. 22/1965; ii) la comunicazione del 2010, avente ad oggetto la “revisione completa della struttura in ferro”, non poteva consentire la realizzazione di una tettoia in acciaio con sottostante locale al grezzo in area soggetta vincolo sismico; iii) in ogni caso, la realizzazione di una tettoia in acciaio, sia pure in sostituzione di una precedente struttura in ferro, e la creazione di un locale chiuso con tamponatura su una parte non integrano un intervento di manutenzione ordinaria ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a), d.p.r. 380/2001, poiché determinano una significativa e permanente alterazione dello stato dei luoghi (Cons. Stato, sez. II, 25 maggio 2020, n. 3329; sez. VI, 5 luglio 2022, n. 5593).

12. Il carattere abusivo delle opere impedisce di assegnare qualunque rilievo sia al tempo decorso dalla loro realizzazione che all’affidamento riposto dal proprietario non autore dell’abuso nella legittimità delle stesse, attesa la natura vincolata dell’ordine di demolizione che è espressione del potere sanzionatorio in materia edilizia e non del potere di autotutela mediante annullamento di un titolo edilizio, nel caso di specie mai rilasciato (Ad. Plen. 17 ottobre 2017 n. 9).

13. Per le ragioni sopra indicate, le censure afferenti all’asserita illegittimità dell’ordinanza di demolizione devono essere respinte.

14. A diverse conclusioni deve giungersi con riferimento alle censure relative all’omessa notifica agli appellanti dell’accertamento dell’inottemperanza e a quelle relative all’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale dell’intero fabbricato in luogo delle sole opere abusive.

14.1 Come più sopra osservato, l’omessa notifica dell’ordinanza ingiunzione ad alcuni dei comproprietari non può che incidere ex art. 31, comma 4, d.p.r. 380/2001 sulla legittimità del successivo atto di acquisizione al patrimonio comunale che nel caso di specie è avvenuto all’insaputa degli interessati e senza che i medesimi fossero posti nella condizione di eliminare l’abuso.

14.2 Gli appellanti hanno peraltro manifestato al Comune la propria disponibilità alla rimozione volontaria delle opere abusive, al fine di impedirne l’acquisizione al patrimonio comunale (cfr. deposito parte appellante del 8 novembre 2022).

14.3 L’atto di acquisizione ha inoltre avuto ad oggetto la proprietà dell’intero immobile e non la sola tettoia in contrasto con l’art. 31, comma 3, d.p.r. 380/2001. Sotto tale profilo quanto sostenuto dall’amministrazione resistente e condiviso dal Tar in ordine alla delimitazione dell’acquisizione alla sola tettoia non trova riscontro nella nota di trascrizione che, al contrario, ha per oggetto la proprietà dell’intero fabbricato (cfr. nota di trascrizione e visura storica dell’immobile: doc. 19 e 20 fascicolo primo grado ricorrente).

15. Per le ragioni sopra indicate devono essere respinti i motivi relativi all’illegittimità dell’ordinanza di demolizione e accolti quelli afferenti all’illegittimità dell’atto di acquisizione al patrimonio comunale.

16. In conclusione, l’appello deve essere accolto in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata il ricorso di primo grado deve essere accolto limitatamente all’illegittimità del provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale e deve essere respinto per il resto, sia pure con diversa motivazione.

17. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della soccombenza parziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado limitatamente alla illegittimità dell’atto di acquisizione al patrimonio comunale, respingendolo per il resto, con diversa motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere

L'articolo Sull’irrilevanza del decorso del tempo e dell’affidamento del proprietario non autore dell’abuso in materia di abusi edilizi. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione – Edificio sottoposto a sequestro penale – Autonomia del potere della p.a. – Legittimità dell’atto di demolizione.

L’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisce un atto autonomo rispetto ai poteri repressivi rimessi ad altre Autorità. Di conseguenza, la circostanza che l’abuso sia oggetto di un provvedimento di sequestro penale resta irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio del Comune, dovendosi, pertanto, confermare la legittimità del relativo provvedimento di demolizione.

Pres. Iannini – Est. Iannini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1216 del 2021, proposto da
Angela Laura Grillone, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvana Aversa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Stalettì, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Amedeo Bianco, Giuseppe Spadafora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Spadafora in Catanzaro, via XX Settembre n.63;

nei confronti

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 82 del 12.04.2021 (prot. n° 9398 del 14.04.2021), a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Stalettì, notificata in data 20/04/2021, avente ad oggetto “ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi”; nonché dell’ordinanza n. 98 del 23.04.2021 (prot. n. 9662 del 23.04.2021), a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Stalettì, notificata il 23.04.2021, con oggetto “Rettifica per mero errore materiale dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 82 del 12.04.2021 a carico della sig.ra GRILLONE Angela Laura”; nonché di ogni atto preordinato e connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Stalettì e del Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ordinanza n. 82 del 6 aprile 2021, rettificata per errore materiale con l’ordinanza n. 98 del 23 aprile 2021, il Comune di Stalettì ha ingiunto alla sig.ra Grillone Angela Laura la demolizione del manufatto realizzato su suolo demaniale, in località Caminia, identificato al foglio di mappa n. 14, part. n. 553.

Nel provvedimento si rileva che: “- le opere risultano realizzate in assenza dei necessari titoli autorizzativi su area individuata secondo il P.R.G. vigente come “Zona di riqualificazione del litorale”; – l’area interessata risulta sottoposta a vincolo di tutela paesaggistica ai sensi del D. Lgs. 42/2004 in virtù del D.M. 07.03.1996 nonché a vincolo idrogeologico ai sensi dell’art. 1 titolo 1 Cap. 1 Legge Forestale 30 dicembre 1923 n. 3267”.

2. – Avverso i suddetti provvedimenti propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, la sig.ra Grillone, censurandoli sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

La ricorrente premette che l’area su cui sorge il manufatto oggetto dell’ordinazione impugnata è stata oggetto, previa delibera del Consiglio Comunale di Stalettì n. 4 del 1964, di bando pubblico, con cui s’invitavano i cittadini ad occupare una porzione di fondo di proprietà comunale posta a valle della ferrovia, compresa tra la linea ferrata e la spiaggia (valutata in complessivi mq 5.706,58), in attesa di procedere a lottizzazione e cessione a titolo oneroso del suolo. L’iter di cessione dei terreni non sarebbe, tuttavia, stato concluso a causa della controversia sorta tra l’Amministrazione statale e l’Ente territoriale circa la natura demaniale della predetta area e l’avvenuto accatastamento nel 1979 al demanio, nonostante l’opposizione del Comune.

Tanto premesso, la ricorrente sostiene l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata, unitamente a quella emessa in sua rettifica, per i seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e n. 765/1967. Violazione della L. n. 1497/39 e D.M. 07.03.1966. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto ed erroneità di presupposti, travisamento dei fatti, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia.

Secondo la ricorrente, il manufatto di cui è ordinata la demolizione, in quanto realizzato in epoca anteriore al 1967 fuori dal centro abitato, non avrebbe necessitato di alcun titolo edilizio autorizzativo né del nulla osta paesaggistico, come erroneamente ritenuto dall’Amministrazione;

2. Violazione degli artt. 27, 29, 35 e 41 d.p.r. n. 380/01, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, incertezza sulla demanialità dell’area, violazione degli artt. 32, 33, 41 e 54 cod. nav., violazione del d.lgs. del cod. nav. e del decreto lgs. n. 42/04, nonché eccesso di potere per difetto Pagina 13 di 27 di istruttoria ed illegittimità derivata. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Assenza dell’elemento dell’abusività.

Per la ricorrente, l’Amministrazione avrebbe condotto un’istruttoria lacunosa e superficiale, non tenendo conto di alcuni dati essenziali, quali: 1) l’occupazione del lotto di terreno su cui insiste il manufatto in virtù del bando comunale di cui sopra; 2) la realizzazione della costruzione prima del 1967; 3) la natura demaniale incerta dell’area in questione, come dimostrato dalla contestazione della proprietà tra il Comune di Stalettì e l’Autorità statale e come argomentato nella relazione di parte ricorrente in atti;

3. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed erroneità di presupposti – difetto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e violazione del principio del legittimo affidamento e di buon andamento della pubblica amministrazione.

Considerato il lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’immobile di cui è ingiunta la demolizione e l’adozione del provvedimento impugnato, il Comune avrebbe dovuto analiticamente motivare le ragioni di interesse pubblico sottese all’ordine demolitorio;

4. Violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.).

In ultimo, secondo la ricorrente, il Comune non avrebbe potuto emettere l’ordine di demolizione stante la sottoposizione dell’immobile a sequestro penale.

Resistono al ricorso il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, il Ministero dell’Economia e delle Finanze nonché il Comune di Stalettì, deducendone l’infondatezza nel merito.

3. – All’udienza pubblica del 22 febbraio 2023, la causa è stata posta in decisione.

4. – Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

4.1. – Con riguardo alla prima doglianza, in base alle deduzioni della ricorrente, il bando conteneva l’invito a occupare, anche con costruzioni, l’area in cui insiste il fabbricato oggetto dell’ordinanza impugnata, in attesa di procedere alla lottizzazione e alla cessione a titolo oneroso del suolo impegnato.

In realtà, ritiene il Collegio che a tale invito non possa riconoscersi il valore di titolo edilizio in quanto:

– non è stato emesso ad personam, bensì rivolto genericamente alla collettività e senza alcuna indicazione delle caratteristiche delle eventuali costruzioni;

– è stato adottato prima ancora che i suoli venissero resi edificabili mediante lottizzazione (cui peraltro non si è mai pervenuti).

L’estrema evanescenza dell’invito e la sua anteriorità rispetto alla lottizzazione e alla cessione dei terreni ai privati impediscono di attribuire al bando del 1964 natura di titolo edilizio e portano, di conseguenza, a escludere che i privati abbiano potuto confidare sulla regolarità delle edificazioni (cfr., T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 28 febbraio 2023, n. 297).

Per altro verso, il Collegio ritiene che parte ricorrente non abbia assolto all’onere probatorio a suo carico ex art. 2697 c.c., limitandosi a dedurre labialmente che la costruzione di cui è ordinata la demolizione non avrebbe comunque necessitato di titolo edilizio, in quanto costruita prima dell’anno 1967.

Quanto ai vincoli paesaggistici e idrogeologici insistenti nell’area, è da rilevare che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, se è vero che il vincolo sopravvenuto non può operare in via retroattiva, lo stesso non può neppure restare senza conseguenze sul piano giuridico, dovendosi ritenere sussistente l’onere di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine all’assentibilità delle opere abusivamente realizzate prima della sua apposizione (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2017, n. 3603; Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2297).

Nel caso di specie, parte ricorrente non ha, tuttavia, presentato alcuna domanda di sanatoria.

4.2. – Priva di pregio anche la seconda censura, con cui parte ricorrente contesta la natura demaniale del suolo su cui insiste la costruzione di cui è ingiunta la demolizione.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato in numerose sentenze pronunciate di recente tra altre parti, ma relative alla medesima questione, la natura demaniale dell’area in oggetto è stata definitivamente accertata dal giudice ordinario, con sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro – Sez. II Civile, del 13 settembre 2010, n. 763, che ha respinto l’appello contro la sentenza del Tribunale di Catanzaro del 21 gennaio 2006, n. 86, e che a sua volta è stata confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza del 17 giugno 2016, n. 12629 (cfr., Cons. Stato, Sez. VII, 18 ottobre 2022, nn. 8873, 8986, 8987, 8989, 8991, 8992, 8993).

Per quanto tali sentenze non facciano stato tra le parti dell’odierno giudizio, esse sgombrano il campo da ogni incertezza circa la natura dei terreni, posti nella più ampia zona sita in località Panaja – Caminia del Comune di Stalettì, a valle del tracciato ferroviario della linea Taranto – Reggio Calabria, compresa tra le due gallerie Grillone e Stalettì, alle progressive chilometriche 304+105,97 e 305+016,94, i quali appartengono al demanio marittimo.

Alla luce di tali elementi, non può ritenersi che l’ordinanza impugnata sia stata adottata all’esito di un’istruttoria carente da parte del Comune.

4.3. – Infondata è anche la doglianza relativa all’asserita nullità dell’ordinanza di demolizione, in quanto avente ad oggetto un bene sottoposto a sequestro penale.

Questo Collegio condivide, infatti, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisce un atto autonomo rispetto ai poteri repressivi rimessi ad altre Autorità.

Di conseguenza, la circostanza che l’abuso sia oggetto di un provvedimento di sequestro penale resta irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio del Comune.

Quanto al dedotto difetto di motivazione del provvedimento impugnato, il Collegio ritiene sufficiente richiamare il costante e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata realizzazione di esse in assenza o in difformità del permesso a costruire, con la conseguenza che, nella sussistenza di tale presupposto, il provvedimento costituisce atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abusività del manufatto, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione, anche quando la sanzione sia adottata a distanza di anni dalla realizzazione dell’abuso (cfr., di recente, Cons. Stato Sez. VI, 11 ottobre 2021, n. 6823; Consiglio di Stato sez. II, 3 novembre 2021, n. 7353; Consiglio di Stato sez. VI, 03 maggio 2021, n. 3483; T.A.R., Catanzaro, sez. II, 17 giugno 2020, n. 1089; T.A.R., Napoli, sez. VII, 16 settembre 2021, n. 5920; T.A.R., Lecce, sez. I , 09 luglio 2021, n. 1114).

Dal provvedimento di demolizione impugnato risulta sia la consistenza delle opere abusive, sia la circostanza che esse siano state realizzate in assenza di titolo edilizio, con evidente congruità della motivazione sulla base dei principi giurisprudenziali sopra richiamati.

4.4. – Non meritevole di accoglimento anche la censura inerente alla lesione dell’affidamento ingenerato dall’inerzia dell’Amministrazione durante il lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’ordinanza demolitoria.

Invero, “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (da ultimo, Consiglio di Stato sez. VI, 1 agosto 2022, n. 6743).

Né rileva “il riferimento alla eventuale urbanizzazione di fatto e completa edificazione della zona in cui ricade il fabbricato abusivo, alla stregua del valore assolutamente prevalente che proprio la Costituzione assegna alla difesa del paesaggio, rispetto al quale ogni altro interesse è sicuramente recessivo poiché l’interesse paesaggistico viene considerato dalla giurisprudenza costituzionale prevalente nella gerarchia degli interessi pubblici” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 28 giugno 2021, n. 622; cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 7 aprile 2021, n. 1130).

5. – Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato.

In considerazione delle peculiarità della controversia, il Collegio ritiene che sussistano eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente, Estensore

Francesco Tallaro, Consigliere

Manuela Bucca, Referendario

L'articolo Sulla demolizione di immobile sottoposto a sequestro penale. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accesso agli atti – Rito accelerato – Tutela cautelare – Compatibilità – Ammissibilità.

Il rito accelerato (dell’accesso) non preclude di per sé la richiesta di misure cautelari monocratiche e di quelle ante causam, nonostante si svolga già di per sé in tempi contratti, in quanto nei riti di cui al Capo IV del c.p.a., per quanto non espressamente disciplinato, trova applicazione la disciplina del giudizio ordinario e , peraltro, non si potrebbe privare il ricorrente di un rimedio cautelare se ciò non fosse espressamente previsto dal legislatore, anche perché è in gioco il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale che permea tutto il codice del processo amministrativo e si porrebbe, pertanto, un problema di compatibilità costituzionale con gli artt. 24 e 133 della Costituzione.

Pres. Veneziano – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS-S.r.l. e -OMISSIS-s.r.l.s. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Palermo, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale n. 6;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 12 gennaio 2023, con cui la Prefettura di Palermo ha respinto l’istanza delle società ricorrenti di accesso agli atti istruttori relativi al preavviso di rigetto, ex art. 92, comma 2-bis del D.lgs. n. 159/2011, notificato alla deducente in data 9 gennaio 2023 e per l’accertamento del diritto della odierna ricorrente di accedere, ex art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 alla predetta documentazione; con conseguente condanna della Prefettura di Palermo ad esibirla;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento dello scorso 12 gennaio, con cui la Prefettura di Palermo ha respinto l’istanza di accesso agli atti presentata dalle ricorrenti per l’esibizione degli atti istruttori relativi al preavviso di rigetto, ex art. 92, comma 2 bis del D.lgs. n. 159/2011, notificato alla deducente in data 9 gennaio 2023;

nonché per l’accertamento del diritto delle ricorrenti di accedere, ex art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 alla predetta documentazione;

nonché per la condanna della Prefettura di Palermo resistente ad esibirla ed ora anche, per l’annullamento previa adozione di idonee misure cautelari della nota, prot. n. -OMISSIS-del 6 febbraio 2023, ricevuta in pari data, con cui la Prefettura di Palermo, nel riscontrare negativamente l’istanza di rinvio dell’audizione fissata per il prossimo 9 febbraio, ha “confermato” il diniego all’accesso del 12 gennaio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Palermo e del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 il dott. Francesco Mulieri e udito il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;

PREMESSO che il presente giudizio trae origine dal diniego all’accesso opposto alle ricorrenti dalla Prefettura di Palermo nell’ambito del procedimento avviato dalla stessa con nota del 9 gennaio 2023 ed avente ad oggetto il preavviso:

i) alla ricorrente -OMISSIS-s.r.l. del rigetto della istanza di riesame della informazione interdittiva antimafia applicata nel 2017;

ii) alla ricorrente -OMISSIS-s.r.l.s. dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia;

CONSIDERATO che:

a) parte ricorrente ha motivato l’istanza cautelare evidenziando che:

– il prossimo 10 marzo 2023 scadrà il termine di sessanta giorni per la conclusione della fase in contraddittorio con la Prefettura;

– prima dell’udienza camerale del 4 aprile 2023, fissata per la trattazione del ricorso sull’accesso, potrebbe sopraggiungere un provvedimento negativo senza che le ricorrenti abbiano potuto conoscere gli atti sui quali il procedimento è stato espressamente avviato e sui quali sarà verosimilmente concluso (“approfondimenti informativi delle diverse Forze di Polizia e valutazioni espresse dal Gruppo Provinciale Interforze del 16 dicembre 2022”);

– “solo una pronuncia cautelare potrebbe consentire di arrivare alla trattazione di merito del 4 aprile 2023 re adhuc integra, disponendo l’accesso ai documenti richiesti o comunque ordinando alla Prefettura di adottare modalità ostensive che contemperino anche l’interesse delle ricorrenti (interesse allo stato del tutto frustrato)”;

b) la resistente Prefettura, da un lato, ha sollevato dubbi sull’ammissibilità dell’istanza cautelare in un rito speciale quale quello ex art. 116 c.p.a. e, dall’altro, ha eccepito l’insussistenza del periculum in mora, atteso che l’Amministrazione avrebbe dichiaratamente fatto salvo il principio del contraddittorio in prospettiva futura e che difetterebbe, nel caso di specie, una determinazione lesiva idonea a giustificare l’ostensione anticipata dei documenti oggetto del contendere;

CONSIDERATO che, in ordine all’ammissibilità della tutela cautelare nel rito in materia di accesso, una parte della giurisprudenza la esclude in radice avuto riguardo alla natura acceleratoria e alla specialità del rito disciplinato dal combinato disposto degli artt. 87 e 116 c.p.a. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, decr. 9 marzo 2012, n. 916 e Sez. III-bis, 15 marzo 2019, n. 3528; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 24 gennaio 2022, n. 618), e alla considerazione che tale richiesta condurrebbe ad una alterazione del criterio di esame dei ricorsi, con una anticipazione della trattazione del giudizio per il quale è stata formulata domanda di cautela (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, ord. 29 luglio 2021 n. 464);

RITENUTO, tuttavia, meritevole di considerazione – in linea di principio – il diverso orientamento secondo il quale “il rito accelerato (dell’accesso) non preclude di per sé la richiesta di misure cautelari monocratiche e di quelle ante causam, nonostante si svolga già di per sé in tempi contratti, in quanto nei riti di cui al Capo IV del c.p.a., per quanto non espressamente disciplinato, trova applicazione la disciplina del giudizio ordinario e , peraltro, non si potrebbe privare il ricorrente di un rimedio cautelare se ciò non fosse espressamente previsto dal legislatore, anche perché è in gioco il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale che permea tutto il codice del processo amministrativo e si porrebbe, pertanto, un problema di compatibilità costituzionale con gli artt. 24 e 133 della Costituzione” (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. III, 1 gennaio 2018, n. 2020);

RITENUTO tuttavia che, avuto riguardo al carattere della strumentalità della tutela cautelare, la domanda cautelare, così come proposta nel ricorso per motivi aggiunti – in termini di accesso immediato ai documenti richiesti (o comunque ordinando alla Prefettura di adottare modalità ostensive che contemperino anche l’interesse delle ricorrenti) – non risulta compatibile con l’azione ex art. 116 c.p.a., in quanto, se accolta, determinerebbe l’integrale soddisfacimento della pretesa della ricorrente, rendendo superflua la successiva trattazione nella sede propria del merito (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. III, 1 gennaio 2018, n. 2020, citato) ;

RITENUTO ancora che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, alle esigenze cautelari delle ricorrenti – consistenti nel vulnus alle loro garanzie partecipative come stabilite sia, in generale, dalla legge n. 241/90 sia, in particolare, dall’art. 92, comma 2 bis del D.lgs. n. 159/2011 incentrato sul rispetto del contradittorio con le imprese interessate – può essere data adeguata tutela disponendo la sospensione del procedimento di riesame, se già non concluso, fino alla decisione sull’istanza di accesso da assumersi nella sede camerale propria;

RITENUTO pertanto di accogliere nei termini anzidetti la domanda cautelare proposta con il ricorso per motivi aggiunti confermando per il prosieguo l’udienza camerale del 4 aprile 2023;

RITENUTO di compensare le spese della presente fase cautelare attesa la novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima):

– accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione;

– conferma per il prosieguo la camera di consiglio del 4 aprile 2023;

– compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle ricorrenti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

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