Contratti della p.a. – Grave errore professionale – Valutazione della stazione appaltante – Due livelli di valutazione – Contenuto.

Nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione.

Pres. Greco – Est. Santoleri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5910 del 2022, proposto da -OMISSIS-, in proprio e in qualità di mandante del R.t.i. con -OMISSIS- e -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142,

contro

Società Regionale per la Sanità – So.Re.Sa. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leopoldo Di Bonito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

– di -OMISSIS- (già -OMISSIS-), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio eletto come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. Valentino Vulpetti in Roma, via Sabotino n. 12/a;
– del -OMISSIS-, di -OMISSIS-, dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, di -OMISSIS-, di -OMISSIS- di -OMISSIS-, di -OMISSIS-, di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
– della ASL Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Gagliardi in Roma, F.S. Nitti n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità S.p.a. e della ASL Caserta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto dalla ricorrente incidentale di primo grado -OMISSIS-;

Visti i due ricorsi per motivi aggiunti proposti dall’appellante incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatrice, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023, il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR per la Campania, sede di Napoli, notificato in data 12 novembre 2021 e depositato il successivo 17 novembre, la società -OMISSIS- in proprio e in qualità di mandante del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con -OMISSIS- (mandataria) e -OMISSIS- (mandante) ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, il provvedimento del -OMISSIS- (dettagliato nell’epigrafe del ricorso unitamente agli ulteriori atti ivi identificati), con il quale SORESA ha disposto l’archiviazione del procedimento di esclusione, avviato nei confronti di -OMISSIS- (oggi denominata -OMISSIS- e così di seguito indicata), dalla gara relativa all’ “Affidamento dei Servizi Integrati per la Gestione e la Manutenzione delle Apparecchiature Biomediche (S.I.G.M.A.) delle Aziende del Sistema Sanitario della Regione Campania” con riferimento al Lotto -OMISSIS-, oggetto del presente contenzioso.

All’esito della gara la graduatoria relativa al -OMISSIS-, ha registrato come prima classificata l’ATI -OMISSIS- – -OMISSIS-; seconda classificata -OMISSIS-, e terza classificata l’ATI costituenda tra -OMISSIS- (mandante), -OMISSIS- (mandataria) e -OMISSIS- (mandante e odierna ricorrente).

Tenuto conto del vincolo di aggiudicazione, -OMISSIS- non dovrebbe essere considerata, avendo già ottenuto l’aggiudicazione del numero massimo di lotti, pari a 2.

Pertanto, in caso esclusione della prima classificata, sarebbe disposto lo scorrimento in suo favore.

2. – Con determinazione di aggiudicazione -OMISSIS-, SORESA ha aggiudicato la gara a -OMISSIS- (già -OMISSIS-), prima in graduatoria.

A seguito della divulgazione, da parte della stampa, di notizie riguardanti l’adozione di una misura cautelare personale nei confronti del-OMISSIS-, in data -OMISSIS-, SORESA ha chiesto informazioni, chiarimenti e documenti utili alla società -OMISSIS-, al fine di poter svolgere le proprie valutazioni sulla vicenda, tenuto conto della disposta aggiudicazione in suo favore.

Con nota -OMISSIS-, -OMISSIS- ha segnalato alla stazione appaltante l’intervenuta cessazione della carica -OMISSIS- e la sospensione di -OMISSIS-, con riorganizzazione nella compagine dell’organo di vertice aziendale e l’avvio di ogni ulteriore verifica sulle procedure interne, secondo il modello di organizzazione e di controllo ex d.lgs. n. 231/2001.

Con nota -OMISSIS-, -OMISSIS-, nel segnalare a SORESA le misure cautelari personali di natura coercitiva a carico di alcune figure apicali di -OMISSIS-, sulla base di un’indagine condotta dalla Procura di Palermo, ha trasmesso copia del decreto dirigenziale -OMISSIS-, adottato nell’ambito della gara regionale della Calabria, con cui la Stazione Unica Appaltante aveva annullato in autotutela l’aggiudicazione disposta in favore di -OMISSIS- (allora -OMISSIS-), ritenendo significativi i fatti oggetto delle indagini preliminari, in quanto connessi a presunti comportamenti corruttivi in gara pubblica e, dunque, indice di pericolo per l’affidamento del servizio.

Con nota -OMISSIS- la stazione appaltante ha chiesto alla società -OMISSIS- di fornire aggiornamenti ed ulteriori chiarimenti sulla vicenda in questione; a tale richiesta -OMISSIS- ha dato riscontro in data -OMISSIS-.

Con nota prot. -OMISSIS-, SORESA ha avviato il procedimento diretto ad accertare l’esistenza o meno di cause di esclusione nei confronti di -OMISSIS-; con successiva nota prot. -OMISSIS-, SORESA ha chiesto di acquisire la documentazione attestante la fuoriuscita dalla compagine sociale del-OMISSIS-, colpito dalla misura personale predetta.

La società -OMISSIS- ha riscontrato le richieste della stazione appaltante fornendo i necessari chiarimenti.

All’esito dell’interlocuzione e della valutazione compiuta, SORESA ha adottato il provvedimento in data -OMISSIS-, oggetto di impugnazione, con il quale ha disposto l’archiviazione del procedimento, avviato nei confronti di –OMISSIS-, ora -OMISSIS-, ai fini della sua esclusione.

All’esito di tale procedimento, in data -OMISSIS-, SORESA ha stipulato la convenzione con -OMISSIS-.

2. – Il provvedimento di archiviazione e tutti gli atti ad esso consequenziali, ivi compresa la convenzione stipulata il -OMISSIS-, gli atti di adesione degli Enti sanitari da servire, i nulla osta di SORESA in favore degli stessi, gli eventuali contratti/ordini di fornitura degli enti sanitari da servire, in vista del subentro di -OMISSIS- pure richiesto nel ricorso di primo grado, sono stati impugnati da -OMISSIS- con il ricorso principale di primo grado (seguito da motivi aggiunti formulati con memoria notificata), con il quale sono state dedotte le seguenti censure:

I) Violazione del principio di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 10, n. 3, lett. e), dello schema di convenzione costituente la documentazione di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lett. c), e 6, d.lgs. n. 50/2016 (nel testo edito sulla G.U. 19/04/2016 n. 91, nonché nelle versioni successivamente modificate). Violazione del principio del giusto procedimento. Contraddittorietà dell’agire amministrativo;

II) Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 6, d.lgs. n. 50/2016 (nel testo edito sulla G.U. 19/04/2016 n. 91, nonché nelle versioni successivamente modificate). Eccesso di potere per contraddittorietà dell’agire amministrativo – travisamento dei fatti – carenza di istruttoria – irragionevolezza – motivazione apparente e perplessa. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990.

III) Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016 (nel testo edito sulla G.U. 19/04/2016 n. 91, nonché nelle versioni successivamente modificate). Eccesso di potere per contraddittorietà dell’agire amministrativo – travisamento dei fatti – carenza di istruttoria – motivazione apparente e perplessa. Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990.

IV) Erronea rappresentazione in fatto. Difetto istruttorio. Violazione del principio di buon andamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016 (nel testo edito sulla G.U. 19/04/2016 n. 91, nonché nelle versioni successivamente modificate). Violazione del principio di continuità dei requisiti di integrità e di affidabilità. Violazione della lex specialis di gara e in specie dell’art. 10, n. 3, lett. e), dello schema di convenzione. Ingiustizia manifesta.

3. – Si sono costituite l’Amministrazione resistente, la ASL Caserta e A.O.R.N. di Caserta.

4. – Con ricorso incidentale, notificato in data 10 dicembre 2021 e depositato il successivo 21 dicembre, -OMISSIS- ha censurato il medesimo provvedimento di archiviazione e gli altri atti della gara, nella parte in cui non disponevano l’esclusione della ricorrente principale, sulla base delle seguenti censure.

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. C e/o c-bis) del d.lgs. 50/2016.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. C) del codice nella versione applicabile ratione temporis (ora c-bis). Violazione del principio del clare loqui, di leale cooperazione e di buona fede e correttezza

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5^ lett. C), ratione temporis applicabile, del codice.

IV. In via condizionata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento della funzione tipica. Violazione dei principi di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa.

Le parti hanno depositato documenti e insistito nelle proprie difese ulteriormente articolandole con le memorie ex art. 73 c.p.a.

5. – Con ricorso notificato in data 3 maggio 2022 (e depositato in giudizio il successivo 6 maggio 2022), -OMISSIS- ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ex art. 41 c.p.a., chiedendo al TAR, ai sensi dell’art. 367, comma 1, c.p.c., di sospendere il giudizio, nelle more della trattazione del ricorso presso la Suprema Corte.

6. – Con la sentenza impugnata n. -OMISSIS- il TAR Campania ha così deciso:

– ha dichiarato il regolamento preventivo di giurisdizione proposto da -OMISSIS- manifestamente infondato e, quindi, non ha disposto la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 367, comma 1. c.p.c.;

– ha ritenuto fondata l’eccezione di tardività e ha, quindi, dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado;

– ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

7. – Avverso tale decisione -OMISSIS- ha proposto appello con ricorso notificato il 15 luglio 2022 e depositato il 19 luglio 2022.

7.1 – Con l’unico motivo di appello, proposto avverso la sentenza n. -OMISSIS-, l’appellante ha censurato la decisione di irricevibilità emessa dal TAR; ha quindi riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, le censure proposte in primo grado (capi da 2 a 4 del ricorso introduttivo e della memoria notificata) assorbite dal TAR.

7.2 – Si sono costituite in giudizio -OMISSIS- e SORESA, rispettivamente in data 22 luglio 2022 e 5 settembre 2022; il 14 settembre 2022 -OMISSIS- ha notificato l’appello incidentale ed il 23 settembre 2022 lo ha depositato.

7.3 – Con tale appello -OMISSIS- ha dedotto le seguenti doglianze:

I) Difetto di giurisdizione;

II) Tardività ed inammissibilità del ricorso principale di primo grado;

III) Inammissibilità delle domande formulate -OMISSIS- con la memoria del 16 dicembre 2021;

IV) Inammissibilità del ricorso -OMISSIS- per difetto di interesse ad agire;

V) Inammissibilità del gravame ai sensi dell’art. 120-bis c.p.a., ratione temporis applicabile;

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e/o c-bis del d.lgs. n. 50/2016;

VII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. c), ora c-bis del codice nella versione applicabile ratione temporis. Violazione del principio del clare loqui, di leale collaborazione e di buona fede e correttezza;

VIII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ratione temporis applicabile, del codice dei contratti pubblici;

IX) In via condizionata: Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della L. 241/90. Eccesso di potere per sviamento della funzione tipica. Violazione dei principi di buon andamento e di efficienza dell’azione amministrativa.

7.4 – Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi.

8. – In data 24 ottobre 2022 -OMISSIS- ha proposto motivi aggiunti ai sensi dell’art. 104, comma 3. c.p.a.

8.1 – L’udienza pubblica, già fissata per il giorno 27 ottobre 2022, su concorde richiesta delle parti, è stata rinviata a data da destinare; con successivo decreto, l’udienza pubblica è stata fissata per il giorno 26 gennaio 2023.

8.2 – In data 13 gennaio 2023, -OMISSIS- ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti.

8.3 – In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive e di replica.

9. – All’udienza pubblica del 26 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. – L’unico motivo dell’appello principale, proposto avverso la sentenza che ha dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado va accolto e, per l’effetto, il ricorso di primo grado va dichiarato ammissibile; i motivi proposti in primo grado dalla ricorrente principale, riproposti nell’atto di appello principale, vanno invece respinti e, per l’effetto, il ricorso di primo grado va respinto e, quindi, la sentenza di primo grado va confermata con diversa motivazione; l’appello incidentale va respinto nella parte relativa alla richiesta di sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 367, comma 1, c.p.c., e per il resto va dichiarato improcedibile; i successivi ricorsi per motivi aggiunti, vanno dichiarati improcedibili.

11. – In ordine logico va innanzitutto scrutinato il primo motivo dell’appello incidentale, con il quale -OMISSIS- ha censurato l’omessa sospensione del giudizio da parte del TAR, ai sensi dell’art. 367 c.p.c., in conseguenza della proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione da parte della stessa -OMISSIS-.

È del tutto evidente, infatti, che un eventuale difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sarebbe assorbente di ogni altra questione, determinando l’accoglimento dell’appello incidentale con rimessione della causa al giudice ordinario; inoltre, la stessa appellante incidentale, da ultimo, evidenziando che la Corte di Cassazione ha fissato per il 27 marzo 2023 la trattazione del predetto regolamento di giurisdizione, è tornata in memoria a chiedere la sospensione del giudizio exart. 367, comma 1, c.p.c., ovvero il rinvio della trattazione della causa (rinvio che non è stato concesso all’udienza pubblica del 26 gennaio 2023).

Ne consegue che il Collegio deve innanzitutto esaminare tale richiesta.

12. – Il TAR, come già rilevato, ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

Nella sentenza di primo grado, il giudice di prime cure ha affermato che: “tutte le domande, di annullamento, di accertamento e di conseguente condanna, formulate dalla ricorrente principale nel presente giudizio riguardano l’attività di natura pacificamente discrezionale con cui la p.a. è chiamata a dare applicazione al disposto dell’art. 80 co. 5^ lett. c) del d-lgs- 50/2016 (di seguito anche solo “Codice”), riguardante l’esclusione dalla gara pubblica di quegli operatori che si siano resi responsabili di gravi illeciti professionali tali da metterne in dubbio l’integrità o l’affidabilità.

-OMISSIS-, dunque, chiede a questo Tribunale amministrativo di annullare i provvedimenti impugnati, dichiarare illegittimo il comportamento asseritamente omissivo di Soresa, dichiarare inefficace la convenzione e gli ordini inoltrati ed accertare il suo diritto all’aggiudicazione della gara nonché condannare Soresa al risarcimento in suo favore ed all’adozione di “tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”.

Trattasi all’evidenza di domande che rientrano pacificamente nella giurisdizione amministrativa in forza del chiaro disposto di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a., dettato dal principio di concentrazione delle tutele (Cass. s.u. 31370/2018); il riferimento, ivi enunciato e per quanto qui d’interesse, alle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative, non può essere superato dall’ampiezza del potere discrezionale di cui gode l’Amministrazione nel concreto esercizio delle proprie prerogative.

La Corte costituzionale, nell’indicare le condizioni di legittimità della devoluzione della giurisdizione esclusiva al Giudice amministrativo, ha affermato che il Giudice amministrativo ha cognizione delle controversie in cui si faccia questione dell’esercizio di un potere pubblico autoritativo, indipendente dalla sua caratterizzazione in termini di vincolo o discrezionalità amministrativa (Corte cost. n. 204/2004).

Ciò è quanto si verifica nel caso di specie in cui è contestato il provvedimento con cui SORESA ha ritenuto che le vicende penali che riguardano alcuni ex esponenti della società controinteressata non fossero preclusive della partecipazione alla selezione della società a cui è poi stato aggiudicato l’appalto.

Peraltro, l’Amministrazione nell’avviare il procedimento concluso poi con la contestata archiviazione non ha inteso esercitare prerogative derivanti da specifiche clausole contrattuali ma valutare l’esercizio del potere di esclusione sulla base delle previsioni di cui all’art. 80 del codice dei contratti, in relazione quindi a poteri di tipo pubblicistico per i quali sussiste pacificamente la giurisdizione di questo giudice amministrativo.

Né il fatto che parte ricorrente abbia inteso sollecitare l’esercizio dei poteri di risoluzione contemplati dalla convenzione stipulata tra le parti vale ad alterare il meccanismo di riparto della giurisdizione, dovendosi avere riguardo al petitum sostanziale che si incentra, per l’appunto, nell’asserita carenza sopravvenuta dei requisiti di partecipazione”.

12.1 – Alle condivisibili conclusioni in tema di giurisdizione, rese dal giudice di primo grado, si può aggiungere che, quella proposta in primo grado da -OMISSIS-, è un’azione di annullamento avverso il provvedimento di archiviazione del procedimento, avviato per l’eventuale esclusione di -OMISSIS- dalla gara: tale atto, quindi, si colloca nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto di appalto.

Da ciò consegue che:

a) la presente controversia non afferisce all’esecuzione dell’appalto, ontologicamente sottratta alla giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1, c.p.a., avendo a oggetto una attività di verifica della permanenza dei requisiti di affidabilità professionale in capo al r.t.i. aggiudicatario, da condurre dopo l’aggiudicazione e ai fini della sottoscrizione del contratto;

b) l’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, infatti, che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”;

c) la giurisprudenza più recente della Sezione (cfr. sentenze n. 7482/2021; n. 4688/2022) ha ritenuto che sussiste il dovere della stazione appaltante di verificare la permanenza dei requisiti, in presenza di fatti sopravvenuti, astrattamente idonei ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico che è risultato aggiudicatario;

d) la verifica svolta dalla stazione appaltante sulla persistenza dei requisiti, eseguita d’ufficio o su sollecitazione di un altro operatore economico interessato ad un ipotetico scorrimento, è espressione dell’esercizio di un potere amministrativo, che si innesta in connessione con la procedura di affidamento, il che comporta la riconducibilità della controversia alla predetta giurisdizione esclusiva;

e) correttamente l’appellante principale ha richiamato il principio relativo al possesso dei requisiti per tutta la durata della gara e fino alla sottoscrizione del contratto, nonché all’autonomia dell’attività di verifica dei requisiti medesimi e all’autonoma impugnabilità dei relativi esiti;

f) trattandosi di attività di verifica sfociata con il provvedimento di archiviazione del -OMISSIS-, che si colloca, come già rilevato, dal punto di vista temporale, tra l’aggiudicazione, disposta con determinazione -OMISSIS-, e la stipula della convenzione avvenuta il -OMISSIS-, l’esercizio del potere speso da SORESA rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

g) la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ha già precisato che le controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione, ma precedenti alla stipulazione del contratto, esulano dalla giurisdizione del giudice ordinario sotto cui ricadono le controversie relative all’esecuzione del rapporto (cfr. Cass. SS.UU., ord. 8 luglio 2015, n. 14188; 23 luglio 2013, n. 17858; 25 maggio 2018, n. 13191: tali decisioni si riferiscono a controversie relative alla mancata stipulazione del contratto dopo l’aggiudicazione, per le quali la suprema Corte ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo; Cass. SS.UU. ord. 29 gennaio 2018, n. 2144, e 13 marzo 2020, n. 7219: tali ordinanze si riferiscono, invece, a controversie riguardanti l’adempimento di obbligazioni successive alla stipulazione del contratto nascenti dal contratto, per le quali è stata affermata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario);

h) in ogni caso, anche qualora volesse ritenersi l’estraneità della presente controversia all’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), n. 1, c.p.a., nondimeno sussisterebbe la giurisdizione amministrativa di legittimità: la controversia in questione, infatti, attiene all’esercizio di un potere autoritativo della stazione appaltante, avendo ad oggetto il diniego di esercizio, ovvero l’inadeguato esercizio, del potere di autotutela in merito all’ammissione di -OMISSIS- alla procedura, con i conseguenti effetti sull’aggiudicazione disposta nei suoi confronti, nei sensi sollecitati da altri concorrenti dopo la conclusione della gara.

12.2 – Ne discende che tutte le argomentazioni volte dall’appellante principale, in ordine al fatto che con il proprio ricorso -OMISSIS- avrebbe chiesto al giudice di surrogarsi in valutazioni discrezionali riservate alla P.A., ovvero di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati etc., attengono al merito della causa e non al profilo della giurisdizione sull’azione proposta.

Le domande formulate, come già rilevato, hanno come petitum l’annullamento di provvedimenti amministrativi e la declaratoria di inefficacia della convenzione stipulata tra SORESA e -OMISSIS-, oltre che dei successivi ordinativi di fornitura, rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

12.3 – Ne consegue che non sussistono i presupposti per disporre la sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 367, comma 1, c.p.c., in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

13. – Va ora esaminato l’unico motivo di appello principale, proposto da -OMISSIS- avverso la sentenza del TAR Campania, che ha dichiarato irricevibile il suo ricorso di primo grado; le ulteriori doglianze, infatti, costituiscono la riproposizione dei motivi dedotti in primo grado, ed assorbiti dal TAR, a seguito della decisione di irricevibilità del ricorso introduttivo.

13.1 – Nella sentenza impugnata il TAR ha innanzitutto rilevato che il provvedimento di archiviazione, oggetto di impugnazione, è stato adottato il -OMISSIS-; il ricorso è stato notificato il 12 novembre 2021, ben oltre il termine di 30 giorni previsto nel rito degli appalti.

Nondimeno, però, tali dati cronologici non sono automaticamente significativi, in quanto la declaratoria di irricevibilità del ricorso presuppone la prova della “piena conoscenza” del provvedimento di archiviazione, adottato il -OMISSIS-, in un momento anteriore al termine di sessanta giorni dalla notifica del ricorso, effettuata il 12 novembre 2021.

Sul concetto di “piena conoscenza” la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “Ai fini della declaratoria di irricevibilità del ricorso, la prova della piena conoscenza dell’atto impugnato in un momento precedente grava sulla parte che solleva la relativa eccezione e deve essere valutata in modo rigoroso, non essendo sufficiente la mera verosimiglianza della conoscenza stessa” (cfr., tra le ultime, Cons. giust. amm. Sicilia, 22 marzo 2022, n. 356; Cons. Stato, Sez. II, 2 febbraio 2022, n. 721).

13.2 – A dimostrazione della tempestività del ricorso, l’appellante principale -OMISSIS- ha dedotto che la piena conoscenza dell’atto impugnato sarebbe stata acquisita a seguito della proposizione dell’istanza di accesso agli atti del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria -OMISSIS-: tale istanza sarebbe stata presentata il 10 settembre 2021, a seguito della avvenuta conoscenza della avvenuta stipulazione della convenzione con -OMISSIS-, in data -OMISSIS-.

Ha quindi aggiunto che gli atti sarebbero stati resi disponibili il 13 ottobre 2013, e sarebbero stati effettivamente ostesi il 18 ottobre 2021: da quella data, quindi, sarebbe iniziato a decorrere il termine di trenta giorni per l’impugnazione, effettuata il 12 novembre 2021, con la conseguenza che il ricorso di primo grado sarebbe tempestivo.

13.3 – Secondo il TAR, invece, la ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza dell’archiviazione in data anteriore: ha sostenuto che la mandante del raggruppamento ricorrente, sottoposta al suo controllo, avesse contezza delle misure cautelari adottate nei confronti degli esponenti della controinteressata già da tempo, per aver formulato in data 9 novembre 2020 un’istanza di accesso agli atti, con cui invitava la stazione appaltante ad esercitare i poteri di autotutela, disponendo l’esclusione della aggiudicataria.

Il rapporto esistente tra le due società avrebbe reso più che verosimile uno scambio di informazioni di comune interesse; peraltro, dalla stessa istanza di accesso, poteva evincersi che -OMISSIS- fosse a conoscenza della vicenda penale che aveva interessato l’aggiudicataria.

-OMISSIS-, pertanto, secondo il TAR, avrebbe potuto proporre l’istanza di accesso molto prima del 10 settembre 2021.

Il TAR ha, quindi, aggiunto che: “Nel caso di specie l’istanza di accesso è stata proposta ad oltre 4 mesi (10 settembre 2021) dall’adozione del provvedimento lesivo (l’archiviazione del procedimento di esclusione (del -OMISSIS-) e nonostante parte ricorrente fosse già a conoscenza delle ragioni che, a suo dire, avrebbero giustificato l’esclusione della controinteressata e della probabile pendenza di un procedimento di esclusione, per averne stimolato l’avvio mediante la nota -OMISSIS- di –-OMISSIS- (che era parte del RTI partecipante alla gara e a cui, come detto, la stessa -OMISSIS- ha fatto riferimento nella predetta istanza di accesso”.

Ha poi rilevato che “anche a prescindere da tali circostanze, gli articoli di stampa allegati al ricorso indicano la data -OMISSIS-, sicché la ricorrente -OMISSIS- ha comunque atteso oltre un mese prima di proporre l’istanza di accesso agli atti del procedimento di esclusione”.

13.4 – Ha, quindi, richiamato il principio espresso dalla giurisprudenza, secondo cui la tempestività del ricorso deve essere valutata anche con riguardo alla proposizione dell’istanza di accesso, nei casi in cui i documenti non siano oggetto di comunicazione da parte della stazione appaltante, con la conseguenza che “più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127)”.

14. – La tesi del TAR non risulta convincente.

È stato prima richiamato il costante orientamento della giurisprudenza in merito alla prova della piena conoscenza: è opportuno ribadire che questa non può fondarsi su mere supposizioni o illazioni, e comunque, la piena conoscenza deve riguardare il provvedimento impugnato, e non gli atti relativi all’avvio del procedimento.

Nel caso di specie la prova certa della piena conoscenza del provvedimento impugnato non è stata fornita.

14.1 – Il primo giudice ha ritenuto di desumere la prova della piena conoscenza dalla consapevolezza dalle vicende penali che avevano coinvolto -OMISSIS-, nonché delle misure cautelari adottate nei confronti di alcuni suoi esponenti, per essere stata la stessa -OMISSIS- a segnalarle già -OMISSIS-, sollecitando l’Amministrazione ad attivarsi in autotutela.

Da tale conoscenza non può inferirsi, però, in via automatica, anche la conoscenza (o meglio, la presunzione di conoscenza) del provvedimento di archiviazione, né tanto meno da ciò può derivare un onere di acquisire tempestivamente contezza delle successive determinazioni della stazione appaltante: per vero, il fatto che si sia sollecitato alla p.a. l’avvio di un procedimento di autotutela, non comporta che si abbia o si debba avere anche contezza del se e quando un procedimento di autotutela sia stato effettivamente avviato (peraltro, è la stessa -OMISSIS- a rimarcare, nel sesto motivo del proprio appello incidentale, che l’atto di avvio del procedimento di autotutela sarebbe stato riservato, contestandone alla mandante dal r.t.i. -OMISSIS- l’acquisizione abusiva).

In definitiva, se è pacifico che SORESA non aveva comunicato a -OMISSIS- l’avvio del procedimento, poi concluso con l’archiviazione, oggetto dell’impugnazione di primo grado, a fortiori non può ritenersi che -OMISSIS- dovesse avere contezza del provvedimento conclusivo di tale procedimento, né è possibile muoverle alcun rimprovero di scarsa diligenza per non averne preso conoscenza: si consideri, peraltro, che il tutto si è svolto in un contesto post-aggiudicazione connotato da tempi estremamente “dilatati”, sicché anche il decorso di un lungo lasso di tempo dopo la segnalazione non poteva essere significativo per -OMISSIS-, a meno di non voler ritenere – come assume l’appellante principale – che sulla stessa incombesse l’onere di reiterare periodiche istanze di accesso al fine di apprendere se, quando e in che modo, l’Amministrazione si fosse determinata sulla sua sollecitazione.

14.2 – Di conseguenza, in difetto di prova univoca di piena conoscenza in un momento diverso, deve ritenersi che -OMISSIS- abbia avuto contezza dell’infruttuosità della propria segnalazione solo quando ha appreso della stipula della convenzione tra SORESA e -OMISSIS-, che a sua volta, l’Amministrazione non le aveva comunicato, attivandosi poi tempestivamente con apposita istanza di accesso – rispetto alla quale la successiva impugnazione è tempestiva – per conoscere le determinazioni della stazione appaltante e le relative motivazioni.

14.3 – A riprova di ciò, vi è la considerazione che, se -OMISSIS- avesse proposto ricorso in un qualsiasi momento anteriore (e, quindi, “al buio”), per un verso avrebbe dovuto censurare provvedimenti di estremi e contenuto ignoti, ovvero l’inerzia dell’Amministrazione a fronte della sua segnalazione, e per altro verso si sarebbe esposta all’eccezione di inammissibilità per violazione dell’articolo 34, comma 2, c.p.a., avendo in sostanza chiesto al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati.

14.4 – Ne consegue la fondatezza della censura proposta dall’appellante principale, da cui consegue la declaratoria di ammissibilità del ricorso principale di primo grado.

15. – Ne consegue che devono essere scrutinati i motivi di primo grado, riproposti nell’appello principale, con la seconda, terza e quarta doglianza.

16. – Per la disamina del secondo motivo dell’appello principale, con il quale è stata censurata la motivazione del provvedimento di archiviazione, è necessario richiamare i presupposti sui quali si fonda detto provvedimento, che possono così riassumersi:

– la pendenza di un procedimento penale e l’adozione di una misura cautelare personale nei confronti dei vertici aziendali non ricadono tra le fattispecie esemplificativamente previste dalla norma (art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, nella versione ratione temporis applicabile, quale sintomo di grave illecito professionale;

– le Linee Guida ANAC n. 6 non contemplano le circostanze contestate agli ex vertici aziendali tra quelle elencate ai fini dell’esclusione per grave errore professionale; stabiliscono, però, che è rimessa alle valutazioni delle stazioni appaltanti la rilevanza di situazioni, anche non espressamente individuate dalle Linee Guida, ai fini della riconducibilità oggettiva delle stesse alla fattispecie indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, sempre che ricorrano i presupposti soggettivi ed oggettivi, quali l’accertamento della responsabilità, con provvedimento esecutivo, nel caso di specie non intervenuto, o quanto meno non noto alla stazione appaltante, alla luce della interlocuzione intercorsa con l’operatore economico;

– la sola pendenza del procedimento penale e l’adozione di una ordinanza di custodia cautelare, per quanto riferita a reati suscettibili di determinare particolare allarme sociale nel settore delle commesse pubbliche, non appaiono, allo stato, mezzo adeguato per consentire alla stazione appaltante di esprimere, senza margini di incertezza e nel rispetto del principio di proporzionalità, una prognosi circa l’inaffidabilità dell’operatore economico, non spettando alla stazione appaltante sostituirsi all’autorità giudiziaria nell’apprezzamento dei fatti aventi rilevanza penale;

– lo stato embrionale degli accertamenti in corso non consentono alla stazione appaltante di potersi esprimere, come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c), citato, in termini di colpevolezza dell’operatore economico rispetto alla commissione di gravi illeciti professionali;

– la giurisprudenza non ha ritenuto sufficienti, da soli, neppure i rinvii a giudizio;

– la vicenda penale è sopraggiunta alla conclusione delle operazioni di gara, e l’operatore economico ha posto in essere una serie di misure rimediali di carattere organizzativo, consistenti nella rimozione, dopo aver acquisito notizia delle indagini penali, -OMISSIS- e -OMISSIS-, nonché di iniziative volte all’aggiornamento del modello di cui al d.lgs. 231/2001, cui nel complesso può attribuirsi rilevanza quali misure di self cleaning, avendo riguardo a eventi sopravvenuti alla conclusione delle operazioni di gara;

– tali misure – nonostante l’effetto pro futuro – sono applicabili al caso di specie, perché i fatti penalmente rilevanti sono avvenuti dopo l’ammissione alla gara e dopo le verifiche ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, e dunque, non si tratta di presupposti che attengono alla partecipazione alla gara.

16.1 – Dalla disamina della motivazione sopra riassunta, può desumersi, quindi, che il provvedimento di archiviazione si fonda – sostanzialmente – su due argomentazioni:

– l’insussistenza di elementi certi, a giudizio della stazione appaltante, dai quali desumere con ragionevole sicurezza, l’inaffidabilità e l’assenza di integrità di -OMISSIS-, ai fini della specifica procedura di gara;

– il ravvedimento operoso della stessa società -OMISSIS-, che ha prontamente allontanato -OMISSIS- e si è attivata per aggiornare il modello organizzativo della società, in modo da prevenire il rischio della verificazione di ulteriori vicende come quella -OMISSIS-, fornendo, quindi, idonea garanzia sulla sua integrità ed affidabilità nell’esecuzione dello specifico appalto.

16.2 – Tale motivazione è stata censurata dall’appellante, con il secondo motivo riproposto, sotto diversi profili:

a) per omessa considerazione dell’art. 10, n. 3 dello schema di convenzione allegato agli atti di gara, che ha previsto la risoluzione di diritto della medesima convenzione in presenza di vicende penali riguardanti figure chiave all’interno dell’operatore economico concorrente;

b) per omessa applicazione della clausola aperta, contenuta nell’art. 80 cit., che consente alla stazione appaltante di escludere il concorrente, ove dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; al riguardo l’appellante ha sostenuto che la stazione appaltante si sarebbe astenuta dallo svolgere una propria valutazione in proposito, trincerandosi dietro alla insostituibilità del giudice penale quanto all’apprezzamento dei fatti;

c) per aver dato rilievo alle misure di self cleaning, in contrasto con quanto ritenuto nelle Linee Guida n. 6 e dalla giurisprudenza, tenuto conto della loro efficacia pro futuro;

d) per aver ritenuto tale misure adeguate, senza i necessari approfondimenti istruttori, essendosi limitata la stazione appaltante a richiamare la riorganizzazione del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001;

e) per non aver rilevato l’omissione dichiarativa da parte dell’aggiudicataria, che avrebbe comportato l’obbligo di valutazione delle misure di self cleaning con particolare rigore.

17. – Tali censure non possono essere condivise.

Per quanto concerne la censura sub a) relativa alla violazione dell’articolo 10, comma 3, lettera e), dello schema di convenzione (trasfuso nell’articolo 10, comma 3, lettera e), della convenzione, stipulata dalle parti il -OMISSIS-), la doglianza va respinta, tenuto conto della non pertinenza della disposizione in questione, la quale attiene non già alla partecipazione alla gara bensì al successivo rapporto contrattuale (e, difatti, in essa si parla non di esclusione ma di “risoluzione” della convenzione).

17.1 – Per quanto concerne, invece, i successivi profili di doglianza che attengono alla motivazione del provvedimento di archiviazione, in special modo nella parte relativa alla rilevanza delle misure di self cleaning assunte durante il procedimento di gara, è opportuno rilevare che tale problematica è stata già affrontata da questa Sezione nella sentenza n. 9782 del 2022, in relazione alla mancata esclusione di -OMISSIS- dalla gara bandita dalla centrale di committenza della Regione Lombardia (ARIA), in relazione ai medesimi fatti di rilevanza penale dedotti anche nel presente giudizio.

17.2 – Va innanzitutto premesso che, secondo la giurisprudenza, nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; id 8 gennaio 2021, n. 307; -OMISSIS-).

17.3 – In altre parole, la valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico, come ritenuto da questa Sezione nella citata sentenza n. 9782 del 2022.

Questa Sezione ha così statuito: “va anzitutto osservato che questo Collegio ben conosce, e condivide, il consolidato principio giurisprudenziale in forza del quale le misure di self cleaning, adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro: non foss’altro perché il principio dell’irretroattività ha un fondamento logico, prima che giuridico.

Esso va tuttavia applicato criticamente, con riferimento alle specifiche peculiarità del caso di specie: onde non incorrere in un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto di riferimento.

Il quale ha una finalità conservativa, e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato.

In questo senso, nel solco della consolidata giurisprudenza formatasi sul punto, la recente sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 ha precisato – specificando il (e non derogando al) richiamato indirizzo – che i numerosissimi precedenti (quali quelli invocati da -OMISSIS- negli scritti difensivi) che contribuiscono a comporre tale filone giurisprudenziale “non vanno intesi nel senso che, valendo le misure di self cleaning per il futuro, esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, ma piuttosto che il giudizio di “sufficienza” delle misure adottate di cui è detto nella disposizione del Codice dei contratti pubblici consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte. Tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.

È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80 comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).

17.4 – Tale interpretazione risulta, peraltro, conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).

18. – L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

18.1 – Il considerando 102 della suddetta direttiva prevede poi che «(…) è opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato».

19.2 – L’art. 80, comma 7, del Codice prevede che “Un operatore economico, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

18.3 – Il comma 8 della suddetta disposizione dispone che “Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”: pertanto, il legislatore nazionale ha rimesso alla stazione appaltante la valutazione discrezionale sulle misure di cui al comma 7.

19. – La Corte di Giustizia, con la sentenza C-387/19 del 14 gennaio 2021, si è pronunciata sull’interpretazione dell’art. 57, comma 6, della direttiva 2014/24, ritenendolo “immediatamente applicabile”.

Per migliore comprensione della questione vengono richiamati alcuni punti della motivazione della predetta decisione:

“26. A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo. Tale disposizione introduce, dunque, un meccanismo di provvedimenti di ravvedimento operoso (self-cleaning) conferendo al riguardo un diritto agli operatori economici che gli Stati membri devono garantire al momento della trasposizione di tale direttiva, nel rispetto delle condizioni stabilite da quest’ultima [v., per analogia, per quanto riguarda l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), che è equivalente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punti 16 e 17]”.

La Corte ha poi precisato che (§ 27) “né il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.

28.. In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.

29. Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda.

30. Orbene, nell’ambito del margine di discrezionalità di cui dispongono nella determinazione delle modalità procedurali di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 23), gli Stati membri possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, così come essi possono anche prevedere che tale prova possa essere fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura. […].

33. Dall’interpretazione letterale, teleologica e sistematica dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, quale risulta dai punti da 27 a 30 della presente sentenza, emerge che tale disposizione non osta né a che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sia fornita dall’operatore economico interessato di propria iniziativa o su espressa richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né a che essa lo sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura d’appalto.

34. In secondo luogo, occorre precisare che, come risulta dall’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri sono tenuti, quando stabiliscono le condizioni di applicazione di tale articolo 57, a rispettare il diritto dell’Unione. In particolare, essi devono osservare non solo i principi per l’aggiudicazione degli appalti enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità, ma anche il principio del rispetto dei diritti della difesa, il quale, in quanto principio fondamentale del diritto dell’Unione, di cui il diritto di essere ascoltato in qualsiasi procedimento costituisce parte integrante, trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, come una decisione di esclusione adottata nell’ambito di una procedura d’appalto (sentenza del 20 dicembre 2017, Prequ’ Italia, C276/16, EU:C:2017:1010, punti 45 e 46 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

20. – Ritiene il Collegio che dalla suddetta sentenza n. 9782 del 2022 si evinca il principio, già affermato da questo Consiglio di Stato nelle decisioni prima richiamate, secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, come nel caso di specie.

Del resto, tali principi si rinvengono anche in altre decisioni, come quella assunta dal C.G.A.R.S in data 2 gennaio 2022, n. 32, con la quale è stata ritenuta illegittima la decisione del TAR per non aver riconosciuto all’operatore economico, in violazione dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di poter usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self cleaning, di cui al paragrafo sesto dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE.

21. – Va anche sottolineato che la decisione assunta da questa Sezione con la citata sentenza n. 9782 del 2022 si pone in linea con i principi costantemente espressi dalla Corte di Giustizia UE (cfr. ex plurimis, sentenze del 3 giugno 2021, causa C 210/20, e del 30 gennaio 2020, causa C 395/18), secondo cui deve ritenersi incompatibile con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che consenta l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara, precludendo, da un lato a quest’ultimo di poter dedurre in merito e, dall’altro, all’amministrazione procedente di valutare discrezionalmente gli elementi della fattispecie.

Del resto tale principio viene riaffermato, implicitamente, anche nella sentenza del 14 gennaio 2021, causa C- 387/19, al paragrafo 34; tale principio è stato condiviso anche dall’Adunanza plenaria n. 16/2020.

22. – Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa per le ragioni sopra esposte. Ciò riguarda sia i casi in cui le vicende penali e le conseguenti misure di self cleaning si riferiscano al periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione (come nel caso relativo alla gara bandita da ARIA, esaminato nella citata sentenza n. 9782/2022), sia i casi in cui tali circostanze siano intervenute nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione della convenzione (come nella fattispecie).

A quest’ultimo proposito, è opportuno precisare che il provvedimento di archiviazione impugnato, al di là del nomen juris con il quale è stato denominato dalla stazione appaltante, costituisce un atto di conferma implicita del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-: tale determinazione, infatti, è stata adottata alla stazione appaltante a seguito dello svolgimento di un’istruttoria, diretta a verificare se sussistessero i presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, in quanto ritenuta meritevole di esclusione dalla procedura di gara per grave errore professionale.

23. – La stazione appaltante, nell’esercizio del potere di autotutela, ha valutato l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ed ha, quindi, adottato il provvedimento di archiviazione del procedimento di esclusione che costituisce, quindi, un provvedimento implicito di conferma della precedente aggiudicazione.

Può aggiungersi, condividendosi sul punto la posizione dell’appellante principale, che nella specie trattasi di esercizio doveroso del potere di autotutela in riscontro alla segnalazione di altro concorrente che aveva segnalato l’emergere in capo all’aggiudicataria di circostanze potenzialmente ostative, stante il già richiamato principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la procedura di gara.

24. – Tenuto conto di tale natura, risultano applicabili i principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 gennaio 2021 nella causa C-387/19, anche laddove fanno espresso riferimento all’intervallo di tempo intercorso tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione.

25. – Da ultimo, va rilevato che anche lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività delle misure di self cleaning anche per le gare in corso.

Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

26. – In definitiva, ritiene il Collegio che la prassi contraria, secondo cui le misure di self cleaning non sarebbero applicabili ai procedimenti di gara ancora pendenti, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, al principio di concorrenza.

Ne consegue che, correttamente, nel caso di specie, la stazione appaltante ha valutato le misure di ravvedimento operoso assunte da -OMISSIS-, dopo aver avuto cognizione del procedimento penale a carico -OMISSIS-.

27. – Quanto ai profili di merito della determinazione di archiviazione, anch’essi censurati nell’atto di appello principale, è opportuno ricordare che la valutazione circa la ricorrenza delle cause facoltative di esclusione dalle gare pubbliche, ivi compresa quella prevista dall’art. 80, comma 3, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, rientra nell’ambito della ampia discrezionalità della P.A. ed è sindacabile solo in caso di manifesta pretestuosità e ai soli fini di un eventuale riesame da parte della stessa P.A. (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, A.P. n. 16/2020; Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8864; Cons. Stato, Sez. III, 10 febbraio 2021, n. 1248; id. n. 505/2021; Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967).

Il giudice amministrativo si deve limitare a valutare ab externo la non manifesta pretestuosità della motivazione addotta dalla stazione appaltante, in ordine alla mancata ricorrenza delle ipotesi previsti dal codice degli appalti per disporre l’esclusione facoltativa; occorre ribadire, infatti, che “la valutazione della presenza di circostanze idonee a ingenerare il dubbio che, al di là delle cause tipiche di esclusione, il concorrente sia reso responsabile di un grave illecito professionale, è rimessa alla valutazione dell’Amministrazione e la ricorrenza di indagini penali non necessariamente comporta la necessità di dover dare rilievo alla vicenda nei termini di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016” (CGARS n. 32/2022).

28. – Tenuto conto dei limiti di sindacabilità del giudice amministrativo in questa materia, la valutazione resa da SORESA resiste alle censure proposte.

Occorre tener conto che, nella fattispecie, la gara si era conclusa nel 2019 con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione; il procedimento di riesame si è svolto in pendenza del giudizio penale: nella fase di avvio del procedimento e della relativa istruttoria, l’Amministrazione non disponeva di un giudicato penale o quantomeno di una sentenza non definitiva, né disponeva di “mezzi” di prova altrettanto adeguati all’accertamento dei fatti storici, a prescindere dalla rilevanza e dalle conseguenze penali degli stessi.

Del resto, come rilevato anche nella sentenza n. 9782/2022, “le vicende penali rilevanti consistevano, almeno al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, in provvedimenti adottati nell’ambito della fase delle indagini preliminari; e, per altro verso, sulla idoneità delle successive misure di self cleaning si era già pronunciata, in senso favorevole, l’A.N.A.C.”.

Come ritenuto dalla giurisprudenza in una vicenda similare (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362) la circostanza che non fosse stata pronunciata alcuna sentenza di condanna, doveva ritenersi dirimente nella valutazione della stazione appaltante; l’incertezza conseguente alla mancata definizione del processo penale, unitamente alle misure assunte dalla società aggiudicataria, dimostrative della volontà di rompere ogni legame con la vecchia “dirigenza” e provvedendo anche alla riorganizzazione aziendale in modo da escludere il rischio di reiterazione di vicende come quelle pregresse, hanno indotto la stazione appaltante a ritenere fugati i dubbi sulla integrità e sull’affidamento della società aggiudicataria.

29. – Possono quindi applicarsi anche in questo caso i principi espressi dalla Sezione nella sentenza n. 9782/2022, secondo cui “la stazione appaltante nella vicenda ha fatto buon governo dello strumento conservativo prenegoziale, conforme ai relativi parametri normativi e garante della duplice esigenza di stipulare con un operatore economico affidabile, e di stipulare alle migliori condizioni (quali risultanti dall’esito della gara): in tale, complessa valutazione compendiandosi la dialettica che l’amministrazione è tenuta a considerare in simili fattispecie, a tutela di entrambi i descritti interessi che vengono in considerazione nella sfera del committente pubblico”.

Ne consegue che la motivazione del provvedimento di archiviazione, e quindi di conferma dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, tenuto conto dell’ampia discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante nelle proprie valutazioni di merito, non risulta affetta dai vizi macroscopici ritenuti necessari dalla giurisprudenza per poterne disporre l’annullamento: non sussiste, infatti, la palese pretestuosità delle ragioni assunte a sostegno della determinazione del -OMISSIS-; l’atto è stato adottato in seguito ad un’adeguata e tempestiva istruttoria (tenuto conto della approfondita interlocuzione intervenuta con -OMISSIS-, alla quale si è fatto cenno nella parte in fatto).

30. – Altrettanto infondata è la prospettazione dell’appellante principale diretta a sostenere che -OMISSIS- avesse violato gli obblighi informativi: dalla disamina del provvedimento del RUP si evince che vi è stata piena collaborazione da parte dell’aggiudicataria nel fornire tutte le dovute informazioni alla stazione appaltante in merito alla vicenda penale che aveva interessato -OMISSIS- della società. Non vi è stato, dunque, alcun comportamento reticente e omertoso da parte dell’aggiudicataria, in violazione del protocollo di legalità accettato al momento della partecipazione alla gara.

31. – Con il quarto motivo l’appellante ha lamentato la mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, della sentenza di condanna emessa dal Tribunale penale nei confronti del-OMISSIS- (ora -OMISSIS-), e -OMISSIS-, intervenuta prima della stipulazione della convenzione con l’aggiudicataria -OMISSIS- e senza rilasciare preventivamente il nulla osta alla stipulazione degli ordinativi di fornitura.

Tale doglianza non può essere condivisa.

32. – Occorre rilevare che la condotta omissiva tenuta dalla stazione appaltante – sulla quale si appuntano le doglianze di -OMISSIS- – risulta giustificata in relazione alle particolari circostanze di fatto che connotano la fattispecie in esame. Sebbene possa ritenersi, in via generale, che sussista l’obbligo per la stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti in tutte le fasi della procedura (in base al principio di continuità del possesso dei requisiti), nondimeno, occorre considerare che, nel caso di specie, la stazione appaltante si era già pronunciata sulla vicenda penale che aveva interessato -OMISSIS-, ed aveva ritenuto che non fosse necessario disporre l’esclusione di tale società dalla gara, tanto da aver provveduto ad archiviare il procedimento, confermando, implicitamente, l’aggiudicazione in suo favore.

33. – È opportuno ribadire, infatti, che il provvedimento di archiviazione si fondava su due presupposti, ciascuno dei quali in grado di sostenere autonomamente tale provvedimento: l’uno attinente alla vicenda penale, che all’epoca dell’adozione del provvedimento di archiviazione, era ferma alla fase delle indagini preliminari; l’altro, relativo alla valutazione, in concreto, dell’affidabilità e dell’integrità della società, alla luce degli interventi di self cleaning adottati, diretti a neutralizzare il rischio del ripetersi di vicende analoghe a quelle -OMISSIS-.

Ora, se in base al primo presupposto sarebbe ragionevole ipotizzare un obbligo di riesame della precedente valutazione, essendo mutate le condizioni prese in considerazione al momento dell’archiviazione (essendo nel frattempo intervenuta la sentenza di condanna in primo grado), in base al secondo presupposto l’avvenuta condanna si configura come un elemento neutro, considerato che non attiene alla attuale configurazione ed organizzazione della società che dovrà eseguire la prestazione.

Nell’ottica dell’attuale organizzazione e gestione di -OMISSIS-, l’esito del procedimento penale nei confronti -OMISSIS- non assumeva alcuna rilevanza, in quanto ciò che assumeva valore per la stazione appaltante era la situazione attuale della società dopo l’introduzione delle misure correttive, valutate positivamente pure dall’ANAC.

SORESA, va ribadito, aveva assegnato una particolare rilevanza alle misure di self cleaning adottate dalla aggiudicataria, tanto da ritenere che, dal punto di vista dell’affidabilità e dell’integrità della società, tali vicende dovevano ritenersi riferibili alla “vecchia gestione” della società, con la quale, ormai, i rapporti erano stati recisi totalmente; aveva quindi ritenuto che essendosi -OMISSIS- dissociata dai soggetti condannati, ed essendosi dotata di idonee misure organizzative, dovesse ritenersi ormai pienamente affidabile, con la conseguenza che le sopravvenienze penalistiche non potevano considerarsi circostanza tale da comportare la riapertura dell’istruttoria sulla affidabilità dell’aggiudicataria, già acclarata pochi mesi prima.

Da ciò consegue l’infondatezza della doglianza, con la quale si è censurato, in pratica, il mancato esercizio del potere di autotutela da parte di SORESA, il cui esercizio, come è noto, è ampiamente discrezionale.

34. – Da quanto premesso deriva l’infondatezza dei motivi di primo grado riproposti in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.

Il rigetto del ricorso di primo grado avverso il provvedimento di archiviazione, che costituisce conferma implicita della precedente aggiudicazione disposta con determinazione -OMISSIS-, comporta il sopravvenuto difetto di interesse di -OMISSIS- allo scrutinio dei motivi di appello incidentale (ad eccezione del primo motivo, relativo alla sospensione del giudizio ex art. 367, comma 1, c.p.c. che è stato respinto) e dei successivi motivi aggiunti che vanno, quindi, dichiarati improcedibili.

35. – In definitiva, va accolto il primo motivo dell’appello principale e, per l’effetto, va dichiarato ammissibile il ricorso di primo grado proposto da -OMISSIS-; vanno respinti i successivi motivi del ricorso di primo grado, riproposti in appello, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. e, quindi, il ricorso di primo grado va respinto e la sentenza impugnata va confermata con diversa motivazione; il primo motivo di appello incidentale va respinto; gli ulteriori motivi dell’appello incidentale, ed i successivi motivi aggiunti proposti da -OMISSIS-, vanno dichiarati improcedibili.

36. – Le spese del grado di appello possono compensarsi tra le parti, tenuto conto della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

– accoglie il primo motivo dell’appello principale e, quindi, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado;

– respinge i successivi motivi del ricorso di primo grado, riproposti in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. e, quindi, respinge il ricorso di primo grado, confermando, con diversa motivazione, la sentenza appellata;

– respinge il primo motivo dell’appello incidentale di -OMISSIS- e, per il resto, dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– dichiara inammissibili i motivi aggiunti proposti da -OMISSIS- ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a.

– compensa tra le parti le spese e gli onorari del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante principale e quello incidentale.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

L'articolo Sulla valutazione della stazione appaltante in materia di grave errore professionale. proviene da Giustamm.

Il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle “prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARCoV- 2”, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

L'articolo Alla Corte costituzionale la questione sulla legittimità dell’obbligo vaccinale proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Rito appalti – Adesione a convenzione – Impugnazione – Pubblicazione su sito istituzionale dell’Amministrazione – Termini.

Il termine per impugnare un atto di adesione a convenzione decorre dalla sua pubblicazione sul sito istituzionale dell’Amministrazione, in quanto, applicando il criterio indicato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020, la sua lesività e la conoscibilità dei vizi sono, rispetto a esso, in re ipsa.

Pres. Corradino – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9430 del 2021, proposto da Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso D’Italia 97;

contro

Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo Studio Aor in Roma, via Sistina 48;
Rti Ph Facility S.r.l., non costituito in giudizio;

nei confronti

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda, Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 00851/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 851/2021, pubblicata il 7ottobre 2021, il T.A.R. della Lombardia, Sezione staccata di Brescia, ha accolto il ricorso proposto dal Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa e Consorzio Stabile” per l’annullamento del Decreto del Direttore Generale dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda n. 175 del 3 marzo 2021 avente ad oggetto: “Adesione al lotto 4 della convenzione Arca_2017_040 per servizio smaltimento rifiuti solidi ed al Lotto 1 della convenzione Arca_2018_080 per il servizio pulizia e sanificazione ambientale” (doc. 1 – decreto ASST Garda)” (e dei provvedimenti presupposti).

Con ricorso in appello notificato il 4 novembre 2021, e depositato il successivo 9 novembre, Markas s.r.l. ha impugnato l’indicata sentenza.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Consorzio ricorrente in primo grado.

All’udienza camerale fissata per l’esame della domanda cautelare il ricorso è stato rinviato al merito.

Il ricorso in appello è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 17 marzo 2022.

2. Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – titolare, quale mandataria del RTI con PH Facility s.r.l., del lotto n. 4 della convenzione CONSIP relativa all’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione e altri servizi in favore degli Enti del Servizio Sanitario Nazionale (SSN) – ha contestato con il ricorso di primo grado la legittimità dell’adesione dell’A.S.S.T. del Garda alla convenzione ARCA_2018_080.1 lotto 1, di cui è titolare la società Markas s.r.l

Il T.A.R., respinta l’eccezione preliminare di tardività del ricorso di primo grado, lo ha accolto ritenendolo fondato nel merito.

La società Markas, con ricorso in appello, contesta sia il capo della sentenza gravata relativo alla ritenuta ricevibilità del ricorso di primo grado, sia la statuizione relativa al merito della pretesa.

3. In particolare, con il primo motivo – rubricato “Grave erroneità in fatto e in diritto da parte del Giudice di primo grado in relazione all’eccezione di tardività del ricorso di primo grado” – l’appellante contesta il rigetto dell’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, notificato oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione sul sito istituzionale dell’Azienda dell’affidamento in favore di Markas.

In fatto va anzitutto osservato che il provvedimento impugnato è stato pubblicato sul sito web dell’Azienda il 3 marzo 2021.

Il ricorso di primo grado è stato notificato il 18 giugno 2021.

Il T.A.R. ha in proposito richiamato anzitutto la motivazione della propria sentenza n. 518/2021, resa in fattispecie connessa, nella quale si era affermata “l’irrilevanza, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, della pubblicazione del provvedimento impugnato sul sito istituzionale dell’Azienda Sanitaria, a cui non è correlato per legge un effetto di pubblicità legale. A ciò si aggiunga che il Consorzio ricorrente, essendo titolare di convenzione nazionale relativa al medesimo servizio oggetto dell’atto di adesione impugnato ed essendo facilmente individuabile dall’Azienda Sanitaria resistente secondo canoni di normale diligenza, avrebbe dovuto diritto a ricevere la notifica individuale dell’atto impugnato, in quanto soggetto controinteressato”.

Ha inoltre aggiunto che “nel caso di specie appare dirimente la considerazione che, rispetto al provvedimento impugnato, il Consorzio ricorrente riveste la qualifica di soggetto direttamente controinteressato, dal momento che nella motivazione dell’atto impugnato l’Azienda Sanitaria dichiara di aver valutato la possibilità di aderire alla convenzione Consip di cui è titolare il Consorzio ricorrente ma di averla esclusa per una serie di ragioni diffusamente elencate, pervenendo di conseguenza alla determinazione di aderire alla convenzione regionale. In quanto soggetto direttamente controinteressato all’atto impugnato e individuato nell’atto stesso – o comunque facilmente individuabile in quanto titolare della convenzione Consip espressamente pretermessa dall’Amministrazione committente – il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto ricevere la notifica individuale dell’atto impugnato, ai sensi dell’art. 41 comma 2 c.p.a.: il che non è avvenuto. Per l’effetto, è infondata la pretesa delle parti resistenti di far decorrere il termine di impugnazione dalla data di pubblicazione del provvedimento sul sito istituzionale dell’ente anziché da quella di notificazione individuale dell’atto stesso, mai avvenuta”.

4. Ad avviso del Collegio il motivo è fondato.

La motivazione della sentenza gravata è affetta dal denunciato vizio, in quanto la sua conseguenza logica – stigmatizzata dall’appellante – sarebbe la conclusione per cui “il termine di cui si discute non decorre mai in base a quanto affermato dalla sentenza di primo grado”.

Neppure condivisibile appare l’affermazione dell’onere di comunicazione individuale al ricorrente, posto che tale affermazione non può essere ricavata da alcuna disposizione.

In particolare, il richiamo all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. non appare condivisibile, perché la norma si riferisce alla notificazione del ricorso giurisdizionale (sulla esclusione dell’applicabilità delle norme processuali in materia di notifiche alla comunicazione dei provvedimenti amministrativi, Consiglio di Stato, VI sez., sentenza n. 3725/2020).

Verrebbe semmai in (astratta) rilevanza l’art. 21-bis della legge n. 241/1990: ma a parte il problema qualificatorio (l’affidamento ad altra impresa come provvedimento limitativo della sfera giuridica: nel senso ritenuto dalla norma) il solo fatto che un soggetto sia citato nella motivazione del provvedimento (peraltro indirettamente, come nel caso di specie) non lo trasforma in destinatario diretto dello stesso.

5. Negli scritti difensivi vengono operati dei richiami alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 12/2020, che ha risolto il problema della decorrenza del termine per impugnare in relazione alla pubblicazione del provvedimento sul sito del committente con riguardo al criterio della conoscibilità dei vizi, rimarcando l’onere di consultazione del sito da parte dei partecipanti alla gara.

Ciò che connota la fattispecie dedotta nel presente giudizio è la natura del provvedimento impugnato: che non è l’atto terminale di un procedimento di evidenza pubblica che abbia visto la partecipazione di più imprese (e, dunque, anche di quelle che si ritengano illegittimamente escluse o pretermesse), ma un atto di adesione a convenzione.

Ciò implica, per un verso, che – applicando il criterio indicato dall’Adunanza Plenaria – la sua lesività e la conoscibilità dei vizi poi denunciati fossero in re ipsa (seguendo la stessa prospettazione del ricorrente in primo grado: che sostiene l’illegittimità dell’adesione in quanto tale a convenzione avente altro ambito).

6. Per altro verso, si potrebbe declinare diversamente l’onere di consultazione del sito: nella logica della Plenaria tale onere trova la sua fonte nella partecipazione dell’impresa terza alla gara, che qui (apparentemente) non sussisterebbe.

Le parti dibattono inoltre in merito alla qualificabilità o meno come “aggiudicazione” del provvedimento impugnato.

La questione è irrilevante, ai fini del decidere, se riferita alla natura giuridica in quanto tale (sul piano formale).

È opinione pacifica nella successiva giurisprudenza la conclusione per cui “in applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12 (…..) ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. il termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici decorre dalla pubblicazione completa di questi sul sito istituzionale dell’amministrazione aggiudicatrice, nelle forme previste dal sopra citato art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016” (sez. V, sentenza n. 3466/2021).

Il principio travalica evidentemente il concetto di “aggiudicazione”, facendo giustamente riferimento alla nozione di “affidamento” in quanto tale.

7. La questione potrebbe apparire invece rilevante se riferita al tipo di procedimento (e, in particolare, alla partecipazione o meno ad esso del ricorrente) di cui tale provvedimento è atto terminale, in relazione all’intensità dello sforzo diligente (di consultazione del sito) richiesto.

In argomento risulta decisiva la circostanza fattuale dedotta dall’appellante, laddove lamenta che “la ricorrente ha avuto anche conoscenza effettiva dell’atto, ben prima del termine del primo aprile 2021, data di scadenza del termine per la proposizione del ricorso. Ed infatti, il 23 marzo 2021 risulta che abbia inviato una diffida all’Ente (doc. 14 di controparte depositato in primo grado), contenente le medesime critiche contenute poi nel ricorso, in cui chiedeva alla ASST Spedali Civili di “annullare in autotutela” l’adesione”.

In realtà tale nota non dimostra la conoscenza del provvedimento impugnato: essa infatti lamenta, genericamente, che “Lo scrivente è venuto però a conoscenza che ARIA S.p.a. – Centrale Regionale di Acquisto, pur in vigenza di una convenzione attiva e fruibile ai sensi della legge n. 296/2006, ha inspiegabilmente indicato a ASL, ATS, ASST e IRCCS delle province di Brescia e Mantova (rientranti nel Lotto 4 della convenzione Consip aggiudicata allo scrivente), per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, l’esistenza di convenzioni regionali attive e capienti, tuttavia riferite ad ambiti territoriali diversi da quelli in cui gli enti sanitari sono ricompresi. In buona sostanza, ARIA ha indicato alle Aziende ed Istituti sanitari delle suddette province la possibilità di reperire i servizi di pulizia e sanificazione, aderendo a convenzioni regionali che, sebbene attive e capienti, sono tuttavia destinate agli enti sanitari siti in altre province Il secondo motivo di appello critica il merito della sentenza, nella parte in cui ha accolto i primi due motivi del ricorso di primo grado”.

È vero che la nota contiene una diffida ad annullare in autotutela i provvedimenti (eventuali) di adesione alla convenzione: ma si tratta di una diffida generica (“diffida gli Enti in indirizzo ad agire in autotutela affinché annullino i provvedimenti di adesione illegittimi e si determinino nel senso di aderire alla Convenzione Consip, l’unica da cui possano legittimamente reperire i servizi di pulizia e sanificazione”).

8. Osserva nondimeno il Collegio che se tale scambio di corrispondenza non dimostra la piena conoscenza del provvedimento in data anteriore alla sua pubblicazione, esso tuttavia evidenzia la consapevolezza della elevata probabilità della sua (imminente) adozione (e, dunque, l’assimilabilità, ai fini che qui interessano, della fattispecie dedotta al procedimento – partecipato – di evidenza pubblica): sicchè rileva in punto di esigibilità della condotta (di verifica della pubblicazione sul sito).

Condivisibilmente, pertanto, l’appellante deduce in proposito che “è l’aggiudicatario della convenzione Consip Sanità di una determinata area geografica che ha il (facile) onere di controllare cosa facciano le (poche) Aziende Sanitarie, site nell’area rientrante nel lotto aggiudicato. Cosa che il Consorzio Leonardo ha fatto, tanto che facilmente è venuto a conoscenza dell’affidamento, nei termini per ricorrere. Se poi il computo dei termini non è stato effettuato correttamente, per un solo giorno, ad avviso della scrivente si è prodotta la decadenza”.

Non soltanto dunque la pubblicazione sul sito era sufficiente – in fatto e in diritto – a far percepire il contenuto e la lesività del provvedimento: ma, analogamente a quanto accade nei procedimenti di evidenza pubblica che vedono coinvolte più imprese, e che si concludono con l’aggiudicazione, anche nella fattispecie concreta oggetto del giudizio l’impresa esclusa dalla commessa aveva un identico onere di verifica della pubblicazione del relativo provvedimento, dal momento che essa stessa tentava di impedire in via stragiudiziale l’adozione di tale – imminente – provvedimento.

9. Il motivo è pertanto fondato e, in accoglimento dello stesso, la sentenza impugnata deve essere riformata nel senso della irricevibilità del ricorso di primo grado.

L’accoglimento del primo motivo di appello, implicando la descritta pronuncia in rito, preclude l’esame delle ulteriori doglianze dell’appellante.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti del giudizio in ragione della c.d. soccombenza virtuale, alla luce della sommaria fondatezza, nel merito, del ricorso di primo grado, già delibata nell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 4658/2021, resa in fattispecie connessa.

Il Collegio ritiene infatti che resista alle censure contenute nei residui motivi di appello l’affermazione – dirimente – del T.A.R. secondo la quale “la suddivisione della gara in lotti e la individuazione, all’interno di ciascun lotto, di specifici enti beneficiari territorialmente omogenei (come nel caso di specie), orienta e condiziona inevitabilmente le stesse offerte degli operatori, essendo intuitivo che i costi del servizio possono divergere sensibilmente a seconda della ubicazione territoriale dell’ente beneficiario e della sua distanza dalla sede dell’operatore economico (a cui si connettono esigenze di dislocazione e di trasporto del personale necessario), per cui non appare ragionevole che un’offerta economica elaborata da un concorrente in relazione ad un lotto territoriale contiguo alla propria sede possa poi vincolarlo a rendere le medesime prestazioni, allo stesso prezzo, in favore di amministrazioni dislocate nei più disparati contesti territoriali, solo perché ricomprese in ambito regionale. Per la stessa ragione, l’eventuale estensione della convenzione quadro ad enti diversi da quelli specificamente indicati deve essere sottoposta al confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti alla gara centralizzata, le quali devono poter formulare la propria offerta nella consapevolezza che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori rispetto a quelli richiesti dalla lex specialis; a tal fine, è necessario che l’eventualità della futura adesione di enti diversi da quelli indicati sia oggetto di una previsione esplicita negli atti di gara, attraverso la formulazione di una clausola espressa di adesione o di estensione”.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui termini di impugnazione dell’atto di adesione a convenzione. proviene da Giustamm.

A cura di Alessandra Fabri

Professore associato di diritto amministrativo, Università di Teramo

Giuseppe Devincenzi, amministrativista eclettico*

1. La vita e la formazione.

Giuseppe Devincenzi nacque a Notaresco, provincia di Teramo, in Abruzzo, il 4 marzo del 1814 da Domenicantonio e Maddalena Bernardi ed aveva un fratello di nome Giovanni. Apparteneva ad una famiglia della borghesia agraria, con vasti possedimenti nel teramano. Frequentò le scuole secondarie nel Collegio di Teramo.

All’età di vent’anni, si recò a Napoli dove seguì i corsi universitari di scienze naturali, filosofia e diritto e, nella stessa città, fu attratto dalla scuola privata di lettere, istituita nel 1825 da Basilio Puoti, nobile (marchese) letterato napoletano, acuto conoscitore delle lingue classiche, soprattutto, di quella italiana, che tenne in particolare considerazione il profilo della purità della lingua, sulla base delle dottrine puriste, anche se non in maniera troppo rigorosa. Nella scuola, in cui si traducevano e commentavano brani di antichi scrittori, al contempo, si alimentavano sentimenti patriottici, tra i giovani allievi, al punto da instillare nel regno borbonico, retto dal Re Ferdinando II, che all’epoca governava nel Regno delle due Sicilie[1], il dubbio, anche se infondato, che il Maestro Puoti avesse propositi rivoluzionari. Un ruolo decisivo, però, nella vita di Devincenzi ebbe la scuola di Pasquale Galluppi filosofo, letterato ed educatore, nonché scrittore e poeta, noto come esponente della c.d. “filosofia dell’esperienza”. Fu, infatti, centrale nel percorso di studio di Galluppi il sensismo, dell’abate francese Etienne Bonnot de Condillac, dottrina gnoseologica che considera la conoscenza un derivato dell’esperienza sensibile e, in particolare, il risultato dell’elaborazione delle sensazioni per cui non vi è conoscenza se l’oggetto non é riconducibile ai sensi. Tale corrente filosofica, insieme all’empirismo di John Locke, che considera l’esperienza come fonte primaria della conoscenza e come parametro di verità delle tesi, la cui validità deve essere verificata empiricamente, fornirono al Galluppi gli strumenti per un’indagine filosofica analitica che fosse preliminare ad una ricerca metafisica su Dio e sull’universo. Galluppi, tuttavia, non seppe approfondire la filosofia dell’esperienza, trasferendola nella realtà, ma si fermò sul piano della logica metafisica.

Ebbene, questa scuola ebbe un peso significativo sulla formazione della identità culturale e sulla costruzione del pensiero filosofico di Devincenzi. Egli, infatti, pur studiandola “parola”, sulla scia del purismo di Basilio Puoti, spostò la sua attenzione sulla ricerca della “idea”, muovendo dalla natura, dalla manifestazione delle cose e, dunque, da ciò che lo circondava. Così, appare evidente l’influenza del sensismo sulla formazione del suo indirizzo filosofico che lo preparò alla nuova scuola filosofica di Royer Collard e del Cousin, esponenti di un realismo e di uno spiritualismo eclettici. Ma in lui presto la filosofia divenne scienza applicata. A tale diverso approccio contribuirono le frequenti partecipazioni a vari congressi scientifici nelle principali città italiane. Devincenzi, infatti, si distaccò dal sensismo, nonostante avesse ancora molto vicino, nella sua stessa città, il maggior rappresentante di tale cultura dell’Italia meridionale, Melchiorre Delfico ed abbracciò l’eclettismo. Fu uno dei primi a dedicarsi con competenza allo studio di questa nuova filosofia francese che lo indusse alla redazione dei primi scritti ed anche se la sua posizione al riguardo non risultò particolarmente chiara e lucida, comunque, attirò l’attenzione degli studiosi per la novità della corrente filosofica oggetto di approfondimento. Nel 1835, infatti, appena ventunenne, avviò la propria attività di pubblicista, con la redazione di un saggio sull’eclettismo in Francia, dal titolo Dell’eclettismo in Francia ovvero della nuova scuola filosofica del Royer-Collard e del Cousin che ha meritato, successivamente, l’attenzione di Giovanni Gentile, filosofo, pedagogista ed accademico italiano (1875-1944). In quest’opera Devincenzi criticò il carattere sostanzialmente idealistico del sensismo e del razionalismo, mostrando apprezzamento per l’eclettismo che “… sottilmente disaminando tutte le dottrine, prende il vero dovunque si rinviene …”[2]. Per lui, infatti, la realtà e la verità, in tutte le sue manifestazioni, rappresentavano gli unici elementi a cui fosse corretto fare riferimento in quell’epoca. Ebbene, egli utilizzò subito tale impostazione filosofica per la costruzione del diritto amministrativo, che, riguardando l’attività materiale della pubblica amministrazione, la quale tutto riunisce ed include, in ambito giuridico, si prestava, all’applicazione del metodo eclettico. In questo settore, infatti, in modo particolare, più di ogni altro, per esempio,più del diritto privato, vi era l’esigenza di dare rilievo a fatti e bisogni che non venivano opportunamente considerati dalla norma di diritto positivo.

Di recente, anche Eberhard Schmidt-Assmann, nel “Verwaltungsrechtliche DogmatiK”, sulla scia della dottrina tedesca giuspubblicistica del secondo dopoguerra, è stato uno dei maggiori assertori di una “nuova scienza del diritto amministrativo” che utilizza dati e principi di altre scienze (economiche, sociologiche ed umanistiche), superando il “purismo” della scienza giuridica e il dogmatismo del diritto pubblico che ricava i concetti dal diritto positivo e li sviluppa nella loro astratta dimensione[3].

Ma, pur non trascurando “la scienza della pubblica amministrazione”, la prima scienza di cui si occupò Devincenzi fu l’agricoltura e tutte le materie affini poiché, in virtù della  sua estrazione economica e sociale, sviluppò una particolare attenzione per i problemi connessi a questa materia ed avvertì l’esigenza di individuare metodi di coltivazione più produttivi. Egli, infatti, prese parte, a Milano, alla sesta riunione degli scienziati italiani, presieduta da Vitaliano Borromeo, aperta il 12 settembre del 1844 e chiusa il 27 settembre dello stesso anno. Si trattava di incontri ai quali partecipavano i principali studiosi provenienti dai diversi Stati della penisola italiana. Va evidenziato che la nascita e l’organizzazione di tali congressi scientifici furono dovute principalmente allo zoologo Carlo Luciano Bonaparte, principe di Canino e di Musignano (figlio di Luciano, fratello minore di Napoleone I).Carlo Luciano Bonaparte, spinto da idee liberali e nazionaliste, prospettò a Leopoldo II, Granduca di Toscana, l’intenzione di indire a Pisa un incontro di scienziati, essendo a conoscenza, appunto, delle sue idee progressiste, finalizzate all’approfondimento e allo sviluppo delle conoscenze scientifiche dell’epoca. Egli, inoltre, considerava la Toscana lo Stato più idoneo a recepire e concretizzare tali manifestazioni per aver dato i natali all’illustre scienziato Galileo Galilei, simbolo del genio scientifico. Leopoldo II, infatti, avallò l’iniziativa e la prima riunione si svolse a Pisa nel 1839 e fu presieduta da Ranieri Gerbi.

Ebbene, Devincenzi, partecipò all’incontro che si tenne a Milano nel 1844, autorizzato nel 1843 dall’imperatore Ferdinando I, per l’anno successivo e organizzato da una commissione, nominata dall’istituto lombardo di scienze, lettere ed arti, formata da Giuseppe Moretti, Carlo Cattaneo e Gabrio Piola. Le materie oggetto di studio, denominate sezioni, erano: Zoologia, anatomia e fisiologia comparata, Geologia, mineralogia e geografia, Botanica e fisiologia vegetale, Fisica e matematica, Scienze mediche e Agronomia e tecnologia di cui si occupò Devincenzi con una relazione nella quale mostrò di tenere in grande considerazione le tecniche di coltivazione utilizzate nel milanese che reputava all’avanguardia e che avrebbe voluto fossero attuate anche nelle Regioni dell’Italia meridionale. Tale sezione si riunì nove volte presso l’orto botanico.

Gli scienziati, come nelle riunioni precedenti, prima di iniziare i lavori congressuali, assistevano alla Santa Messa che, in questo caso, fu celebrata nel Duomo di Milano alle nove del mattino del 12 settembre del 1844. La seduta ebbe inizio a mezzogiorno, nell’aula magna del Palazzo di Brera, alla presenza del viceré, il duca Ranieri Giuseppe d’Asburgo – Lorena e dell’arcivescovo di Milano, Carlo Gaetano II di Gaisruck e fu aperta, con un discorso di introduzione, dal Conte Borromeo, che era stato acclamato presidente nella quinta riunione svoltasi a Lucca nel 1843.

Devincenzi assunse i suoi primi impegni politici nel 1838, quando fu Sindaco di Notaresco e Consigliere provinciale di Teramo, sino al 1841. Nel 1848, poi, fu eletto deputato nell’assemblea napoletana del Regno delle Due Sicilie, governato da Ferdinando II di Borbone, come rappresentante per la città di Teramo. Il Parlamento napoletano aveva sede nei Chiostri di Monteoliveto e cioè negli edifici del monastero vicino alla Chiesa di Sant’Anna dei Lombardi.

Re Ferdinando II aveva concesso al Regno delle due Sicilie una Costituzione, sul modello francese, che vedeva il potere legislativo condiviso tra il re e il Parlamento. Alle elezioni, tuttavia, non parteciparono i siciliani i quali, non riconoscendo il governo borbonico, a seguito di una rivolta popolare, avevano costituito un regno autonomo con una propria Costituzione. Ebbene, il giorno successivo all’apertura della Camera, il 15 maggio 1848, i deputati costituzionali e, in particolare quelli repubblicani, manifestarono perché avrebbero dovuto giurare la Costituzione, concessa da Ferdinando II di Borbone, senza alcuna modifica e dalla loro parte si schierò anche Devincenzi il quale avrebbe voluto fossero introdotte nel testo originario formule più garantiste.

Tra il 14 e il 15 maggio del 1848, mentre i deputati trattavano con il Re alcuni importanti cambiamenti alla Costituzione, in città, scoppiavano dei disordini e venivano poste delle barricate in via Toledo che indussero il Re allo scioglimento della Camera[4].

La reazione borbonica suscitò il malcontento di molti deputati a tal punto che uno di loro, Stanislao Mancini, per manifestare la sua netta disapprovazione, scrisse una nota protesta di cui furono confirmatari 66 deputati, tra cui lo stesso Devincenzi.

Dopo la sommossa, si tennero nuove elezioni il 15 giugno del 1848 e Devincenzi fu nominato fra i quattro segretari della nuova Camera, alla prima seduta d’insediamento, avvenuta il 10 luglio dello stesso anno. Egli, in questo periodo, sostenne alcuni principi fondamentali del costituzionalismo e si impegnò affinchè essi fossero recepiti dal Parlamento napoletano, In particolare, caldeggiò la responsabilità dei ministri e dei funzionari, firmando la proposta Pica al riguardo; affermò, con convinzione, la necessità del reciproco controllo dei poteri costituzionali, nonostante il dissenso della Camera che non avrebbe tollerato un’ingerenza governativa; fu fautore del principio in base al quale solo la Camera poteva giudicare della legittimità dei poteri dei propri componenti che ebbe l’approvazione della stessa Camera. Come fervente moderato, Devincenzi riteneva che tutti gli eventi negativi fossero causati dagli orientamenti incostituzionali e dalla sfiducia negli uomini di potere ed affermava che il Governo poteva svolgere al meglio i propri compiti solo se appoggiato dai rappresentanti della nazione. Asseriva, inoltre, con determinazione, che il Re dovesse impedire le continue violazioni della Costituzione da parte del Governo e, comunque, aveva indotto la Camera ad approvare i tributi, nonostante fossero stati imposti dal Governo senza l’autorizzazione della Camera. Successivamente, però, visto che il Governo perseverava nella violazione della Costituzione, Devincenzi si schierò dalla parte di coloro che disconobbero al Governo la facoltà di riscossione delle imposte. Dopo lo scioglimento del Parlamento nel marzo del 1849, Devincenzi, accantonata qualunque “velleità” costituzionale ed avvertendo una pressione sempre più forte da parte della polizia, scelse l’esilio. In particolare, si trattenne alcuni mesi a Ginevra, poi a Parigi ed infine, nel 1850, in Inghilterra, a Londra, ove esaminò con attenzione le tecniche e i modi di conduzione agraria, nonché le forme di credito agrario della Scozia che introdusse utilmente in Italia al suo ritorno. Nel 1860 lasciò l’Inghilterra e si recò a Torino dove insieme ad altri liberali, Poerio, Scialoja e Pisanelli, esternò al governo sabaudo tutta la sua apprensione per la marcia di Garibaldi al punto che la gioia, con cui accolse re Vittorio Emanuele II, in Abruzzo, il 14 novembre del 1860, fu sincera e non dovuta alla rilevanza della circostanza.

Intanto, il 9 novembre del 1860, veniva chiamato dal Luogotenente generale delle province napoletane, Luigi Carlo Farini, a ricoprire la carica di Consigliere per i lavori pubblici.

Nel gennaio del 1861, fu eletto deputato di Atri, nel neonato Regno d’Italia, e durante il governo Ricasoli, schieratosi dalla parte dei moderati, votò lo scioglimento dell’esercito garibaldino.

Inlinea con i moderati toscani, teneva in particolare considerazione sia le pratiche agricole e il loro rinnovamento, sia la costruzione di ferrovie, al fine di realizzare rapidamente una rete di comunicazioni nazionali. Egli, infatti, il 12 giugno del 1861, promosse il completamento della linea ferroviaria Firenze – Arezzo – Perugia, decisa dal ministro Peruzzi, anche se, per motivi strategici e militari, non ne condivideva la direzione. Riteneva, inoltre, proficuo, pure sotto il profilo temporale, affidare la costruzione delle linee ferroviarie a tante piccole società, ma l’idea non fu accolta con favore da Ricasoli, Peruzzi e Bastogi, i quali, per la realizzazione delle stesse, preferirono creare la più grande società ferroviaria italiana, a prevalente capitale nazionale. Tali contrasti, però, non compromisero l’obiettivo comune di questi proprietari agrari di soddisfare i propri interessi. Devincenzi, infatti, si adoperò per eliminare il termine “agraria” dalla espressione “imposta di ricchezza mobile”, contenuta nella norma per affrancare i proprietari terrieri dal pagamento dell’imposta sui redditi provenienti dallo svolgimento dell’attività agricola.

Negli ultimi anni del 1860 svolse una densa attività politica e rivestì cariche di particolare rilevanza. Fu nominato senatore il 12 maggio 1868, sotto il governo Menabrea II^[5].

Ricoprì la carica di Ministro del Lavori pubblici per due volte: dapprima, dal 17 febbraio al 10 aprile 1867, nominato dal Presidente del Consiglio Bettino Ricasoli, in sostituzione di Stefano Jacini[6] e, successivamente, dal 31 agosto 1871 al 5 luglio 1873[7], al posto del dimissionario Giuseppe Gadda.

A capo del Ministero dei Lavori pubblici, soprattutto nel contesto del secondo e più lungo mandato, sostenne la necessità di trasferire al Governo la gestione della rete ferroviaria, allo scopo di porre fine alle ripetute inadempienze di talune società ferroviarie.

La sua attività, in ordine allo svolgimento delle funzioni attribuite al suo dicastero, fu di pregevole intensità ed impegno. Si occupò della complessa questione relativa al trasferimento della capitale a Roma; rinnovò diverse convenzioni marittime; riorganizzò l’amministrazione centrale del ministero, separando la sezione delle acque da quella delle strade; incentivò il risanamento delle zone limitrofe di Napoli; perfezionò i servizi postali e telegrafici. Ma la sua opera principale fu quella di migliorare i collegamenti via terra, da un lato, imponendo ai Comuni l’obbligo di realizzare le strade necessarie, che considerava assai rilevante e, dall’altro, regolamentando il rilascio delle concessioni governative alle società ferroviarie. Verso la metà del 1872, la sua proposta di migliorare l’esistente via Cassino non ottenne il voto favorevole alla Camera, che, al contrario, considerava più opportuna una linea diretta fra Roma e Napoli, passando per Gaeta.

Nel 1873 si ritirò in Abruzzo dove si occupò prevalentemente dei propri terreni e della loro conduzione e tale esperienza fece maturare in lui un’idea elevata della proprietà e delle funzioni che il proprietario fosse tenuto a svolgere.

Egli era convinto che migliorare le tecniche di produzione agricola e il modo di vivere nelle compagne spettasse categoricamente ai proprietari perché ciò avrebbe significato, da un lato, incrementare il profitto dell’azienda e, dall’altro, conservare la pace sociale, di cui era molto preoccupato insieme ai proprietari toscani.

Coltivò e bonificò gran parte dei terreni di cui era proprietario in Abruzzo, prediligendo la coltivazione della vite a quella del grano. Fu definito, infatti, dal Presidente del Senato, Giuseppe Saracco, negli Atti Parlamentari, in commemorazione, “… agronomo insigne, enologo distintissimo …”.

Il punto di vista di Devincenzi sulla questione agraria, di cui per anni si era occupato, ha trovato la sua sintesi più significativa nell’intervento, di matrice spiccatamente liberista, tenuto in Parlamento sull’interpellanza Jacini, relativa ai provvedimenti che l’autorità intendesse assumere a seguito dell’inchiesta agraria e sulle condizioni della classe agricola in Italia. In quella sede, egli sostenne, in una prospettiva a lungo termine, la necessità di riordinare l’insegnamento agrario e, nell’immediato, di procedere alla riforma del credito agrario. La legge sul credito fondiario del 1866, infatti, non aveva prodotto buoni risultati, ma, al contrario, aveva dato luogo a speculazioni bancarie, criticate dallo stesso Jacini, con ricadute economiche negative sugli agricoltori.

La sua marcata vena liberista si rinviene, altresì, nell’attività svolta nell’ambito della Società dei viticoltori italiani, che vide la luce nel 1885 e nella Società degli agricoltori italiani, fondata nel 1894-95 con Miraglia e Vittorio Stringher (sorta in opposizione alla costituzione di un partito agrario), della quale Devincenzi fu presidente[8].

Dopo l’entrata in vigore della tariffa 1887 sul grano[9], nelle proprietà condotte in proprio, riconvertì le colture da vitivinicole in cerealicole. Ebbe ottimi risultati con l’applicazione delle tecniche di coltura della rotazione sessennale e della semina “sopra sovesci di sulla”, che volle illustrare nella pubblicazione intitolata “Della coltivazione di due poderi”[10].

Negli ultimi anni di vita, fortemente angosciato per la mancanza di stabilità delle istituzioni, ritenne che, per un miglioramento della situazione politica, fosse necessario che il re attribuisse il governo dello Stato ad una personalità di sua fiducia. Le preoccupazioni maggiori, tuttavia, riguardarono l’assetto bancario, con particolare attenzione al credito agrario, su cui presentò ancora una Nota ai Georgofili il 24 giugno 1900.

Morì a Napoli il 1º aprile del 1903. Fu sepolto a Lucca nella cappella della famiglia Mazzarosa, con la quale ebbe un legame, in quanto un membro di questa famiglia aveva sposato Maddalena, unica nipote ed erede di Devincenzi.

2. Elenco delle opere.

– Onori funebri renduti nella memoria di Giovanni Filioli, Napoli. Dalla stamperia e cartiera del Fibreno, Lago S. Domenico Maggiore N. 3, 1834.

– Dell’Eclettismo in Francia, ovvero della nuova scuola filosofica del Royer-Collard e del Cousin. Discorsi di Giuseppe Devincenzi, Napoli, 1835.

– Della scienza delle leggi e in particolare della scienza della pubblica amministrazione: discorso filosofico. Discorsi di Giuseppe Devincenzi, Napoli, 1837.

– Sull’innesto dei montoni merini con le pecore nostrali, «Gran Sasso d’Italia», pag. 187, Ann. IV, 1841;

– Della necessità di migliorare in Italia gli aratri e gli altri strumenti congeneri, e del coltro toscano, «Gran Sasso d’Italia», pag. 180, Ann. VII, 1842;

– Dell’agricoltura milanese. Rapporto di Giuseppe Devincenzi fatto alla sezione di agronomia e tecnologia della sesta riunione degli scienziati italiani, Milano, 1844;

– Del sesto Congresso scientifico italiano ed in ispecie della sezione di Agronomia e Tecnologia. Discorsi di Giuseppe Devincenzi, Napoli, 1845;

– Sullo stato di agricoltura nell’Italia superiore. Lettera al compilatore del «Gran Sasso d’Italia» Ignazio Rossi, 1844;

– Giornale di osservazioni dell’educazione dei bachi da seta, proposto da Giuseppe Devincenzi membro della commissione serica creata dalla VI riunione degli scienziati italiani, Napoli, 1845.

– Della legislazione delle irrigazioni. Discorso di Giuseppe Devincenzi, Segretario della Commissione delle Irrigazioni dei Congressi scientifici d’Italia, Napoli, 1847.

– Delle strade ferrate italiane, massime per rispetto alle presenti condizioni del mediterraneo; lettera di Giuseppe Devincenzi della Commissione delle strade ferrate italiane ad Ottavio Gigli segret. Della Presidenza centrale della società nazionale «Gran Sasso d’Italia», Napoli, 1848.

– Electrographie ou nouvel art de graver en relief sur métal découvert par Joseph Devincenzi, membre del plusierurs Academie, Mémoire de l’auteur presénté à l’Académie des sciences de l’Institut impérial de France. L’Academie dans la scance du 31 décembre 1855 a ordonné l’insertion de ce mémorie dans le «Recueil des Savants étrangeres», Paris, 1856.

– Dell’indipendenza italiana e degli ordinamenti militari più convenienti a popoli liberi, in Rivista contemporanea, fasc. 77-78, 1860.

– Delle ferrovie dell’Italia Meridionale dopo la rinuncia dei concessionari P. Talabot e Comp., «La Nazione», Firenze, 28 agosto 1861.

– Ai Consiglieri Provinciali degli Abruzzi. Lettera dai Bagni d’Aqui,7 settembre 1861.

– Dell’ordinamento delle ferrovie in Italia e specialmente nelle provincie meridionali: cenni di G. Devincenzi, deputato al Parlamento Nazionale. Torino, 1861.

– Della coltivazione del cotone in Italia. I. Relazione al Ministro d’Agricoltura, Industria e Commercio, Marchese G. N. Pepoli, di G. Devincenzi, Deputato al Parlamento, Commissario Generale del regno d’Italia all’Esposizione Internazionale del 1862, Londra W. Trounce, No. 9, Cursitor-Street, Chancery-Lane, 1862.

– On the cultivation of cotton in Italy, II, Report to the Ministre of Agricolture, Industry, and Commerce of the Kingdom of Italy, by G. De Devincenzi, Member of the Italian Parlamient, Genral ItalianCommissioner at the Internation Exhibition of 1862, London W. Trounce, No. 9, Cursitor-Street, Chancery-Lane, 1862.

– Relazione al Ministro d’Agricoltura, Industria e Commercio dei Regii Commissarii Generali del Regno d’Italia, presso l’Esposizione Internazionale del 1862, Marchese G.B. di Cavour e comm. G. Devincenzi, Londra W. Trounce,9, Cursitor-Street, Chancery-Lane 1862.

–  Della necessità delle riforme amministrative per rassettare le finanze dello Stato, Camera dei deputati, 10 febbraio 1863. Discussione del bilancio dei Lavori pubblici, cap. 7 spese di annua manutenzione L. 9.388.185, 66 (1 ottobre).

– Camera dei deputati – 21 maggio 1864. Della mancanza delle strade in molte province del Regno, Discorso del comm. Devincenzi, Risposta del conte Menabrea Ministro dei Lavori Pubblici ed Osservazioni del Professore Torreggiani, Torino.

– Camera dei deputati – 27 maggio 1864. Dell bonifiche, Discorso del comm. Devincenzi, Torino.

– Camera dei deputati – 30 giugno 1864. Del piano finanziario dell’amministrazione Minghetti. Discorso del comm. Devincenzi, Torino, 1864.

– Della necessità di provvedere di strade molte provincie ed in ispecie le Napoletane. Osservazioni intorno ai progetti di legge sulle opere pubbliche e sull’espropriazione per causa di pubblica utilità, Torino, 1865.

– Del Museo industriale italiano e del progetto di legge pel suo ordinamento. Osservazioni di G. Devincenzi, Deputato e Direttore del Museo, Torino, 1865.

– Camera dei deputati – 7, 8, 9 e 10 aprile 1865. Del riordinamento e dell’ampliazione delle reti ferroviarie. Proposte del Deputato Devincenzi. Rimborsi – Tariffe – Valichi di Popoli-Avezzano e di Conza, soppressione del concorso delle Provincie e dei Comuni nelle ferrovie nazionali. Strade ferrate complementarie, Torino.

– Delle commissioni parlamentari d’inchiesta e di alcune altre riforme nel governo, Firenze, 1866.

– Delle strade ferrate. Discorso del Deputato G. Devincenzi. Tornata del 25 maggio 1867. Firenze, 1867.

– Camera dei Deputati, Porto di Brindisi. Discorso del Deputato G. Devincenzi pronunciato nella tornata dell’11 giugno 1867, Firenze, 1867.

– Della viabilità comunale in Italia e delle condizioni delle nostre strade ferrate. Luglio 1867. Firenze, 1867.

– Esposizione universale del 1867. Commissione reale italiana – Per conoscere e rappresentare lo stato dell’agricoltura in Italia invito agli agronomi ed ai coltivatori.

– Delle condizioni della viabilità in Italia e progetto di legge presentato agli uffizi della Camera dei deputati nella sessione del 1867 dal deputato G. Devincenzi, Firenze, 1867.

– Delle strade ferrate. Discorso del Deputato G. Devincezi. Tornata del 25 maggio 1867, Firenze, 1867.

– Giunta esaminatrice centrale (Agosto1868). Relazione del Direttore del museo industriale, presidente della Giunta, introno gli esami di licenza degl’istituti a S.E. il Ministro d’Agricoltura, Industria e Commercio.

– Sulle spese per i lavori pubblici. Relazione presentata alla Camera dei Deputati dal Ministro delle finanze (Sella) e dal Ministro dei lavori pubblici (Devincenzi), nella tornata del 12 dicembre 1871, Roma, 1872.

– Discorso del ministro dei lavori pubblici Devincenzi pronunciato alla Camera dei deputati nella tornata del 17 aprile 1872 sull’esercizio e sullo stato delle ferrovie del Regno, in risposta all’interpellanza dell’onorevole Deputato Gabelli, Roma, 1872.

– Ministero dei Lavori pubblici. Relazione sui servizi idraulici presentata alla Camera dal Ministro dei Lavori pubblici (Devincenzi) nella tornata del 16 giugno 1873, Roma, 1873

– Dell’insegnamento tecnico superiore e del Museo industriale di Torino, di G. Devincenzi, Senatore del Regno, Estratto della Nuova Anologia (fasc. 11-1878), Roma, 1878.

– Della coltivazione idraulica delle terre in sostituzione della coltivazione a vapore, del Senatore Devincenzi, L’impossessarsi della forza meccanica è l’obiettivo della costante ricerca del genere umano, Roma, 1884.

–  Della società dei viticoltori italiani e della ricchezza nazionale. Indirizzo ai proprietari ed ai coltivatori del Senatore Devincenzi, presidente della società, Roma, 1885.

– Senato del Regno. Discorso del Senatore Devincenzi sulle pubbliche spese e sulla crisi agraria, pronunciato nella tornata del 12 marzo 1885 in occasione della facoltà dimandata dal Governo di far le concessioni delle ferrovie secondarie in Sardegna, Roma, 1885.

– Senato del Regno. Discorso del Senatore Devincenzi sulla falsa via dell’insegnamento agrario in Italia pronunciato nella tornata del 24 marzo 1885, nella discussione del progetto di legge per l’istituzione di scuole pratiche di agricoltura, Roma, 1885.

– Senato del Regno. Discorsi del Senatore Devincenzi sulle condizioni della proprietà fondiaria in Italia e sul credito pel miglioramento delle terre, Roma, 1885.

– Devincenzi, Del credito e della restaurazione della proprietà fondiaria e dell’agricoltura in Italia, Napoli, 1886.

– Devincenzi, Del credito per i miglioramenti stabili agrari e per la trasformazione delle colture ai suoi colleghi del Senato in occasione della discussione dell’ordinamento del credito agrario, Napoli, 1886.

– Devincenzi, Del credito per i miglioramenti stabili agrari e per la trasformazione delle colture ai suoi colleghi del Senato in occasione della discussione dell’ordinamento del credito agrario (seconda memoria), Napoli, 1886.

– Devincenzi, Appendice alle due memorie del credito per i miglioramenti stabili agrari e per la trasformazione delle colture. Questione della retroattività, Napoli, 1886.

– Ultima nota. Emendamenti al progetto di legge del Credito Agrario, Napoli, 10 giugno 1886.

– Progetto di legge del credito agrario in Senato (Lettera circolare), Napoli, 15 luglio 1886.

– Intorno ad una quistione di diritto civile in materia di credito agrario, Lettere del senatore G. Devincenzi e del prof. C.F. Gabba, Pisa, 1886.

– Il Risorgimento politico va compiuto colla rigenerazione economica. Quistione agraria (Estratto da una memoria sul credito agrario; questione della retroattività, del Senatore Devincezi), Napoli, 1886.

– Sull’articolo 36 della legge dell’ordinamento del credito agrario del 23 gennaio 1887. Nota del Senatore Devincenzi, 1887.

– Legge dell’ordinamento del credito agrario. Emissione delle cartelle. Nota del Senatore Devincenzi, 1887.

– Dell’attuazione della legge dell’ordinamento del credito agrario. Studio del senatore Devincenzi. Napoli, 1887.

– Di una nuova forma del credito e del modo come agevolare il credito all’industria enologica del Senatore Devincenzi, Roma, 1888.

– Devincenzi. Salviamo la grande industria, Roma, 1888.

– Devincenzi, Sull’attuazione del credito agrario ed in ispecie dell’emissione delle cartelle. Interpellanza al Ministro di agricoltura nella tornata del Senato dell’8 dicembre 1888, Roma, 1888.

– Devincenzi, Della vera cagione delle attuali sofferenze della nazione. Studio sul credito agrario, Roma, 1890.

– Devincenzi, Agli onorevoli componenti la Commissione del credito agrario creata dal Consiglio generale del Banco di Napoli nell’ultima sessione, Roma, 14 aprile 1889.

– Delle vigne e della cantina del Senatore Devincenzi, i cui vini conseguirono il Gran Premio nazionale dei vini da pasto, Terza edizione, Roma, 1892.

– 24 novembre 1893, Che farà ora l’Italia? Poche parole di un Senatore, Roma, 1893.

– Della ricchezza pubblica in Italia. Discorso di inaugurazione della Società generale degli agricoltori italiani del Senatore Devincenzi, Presidente del Comitato promotore della Società, Roma, 1895.

– Devincenzi, Concorsi e premi per monografie illustrative delle condizioni dell’agricoltura e delle classi agricole nelle diverse provincie del Regno. Relazione, Roma, 1896.

– Società degli Agricoltori Italiani dell’Avvenire del nostro commercio dei vini. Discorso del Senatore Devincenzi pronunziato nell’Adunanza delle sezioni il 1 marzo 1897, estratto del bollettino, num. 4, Roma, 1897.

– Della ricchezza della nazione. Discorsi due del senatore Devincenzi, pronunziati in Senato, dedicati agli elettori politici, Roma, 1897.

– Studi della Commissione del credito dei miglioramenti agrari, pubblicati dal Presidente Senatore Devincenzi, Roma, 1897.

– Agli onorevoli membri del Congresso agrario di Torino, Credito agrario, Colognammare (presso Giulianova) lì 8 agosto 1989, Senatore Giuseppe Devincenzi, Presidente onorario della Società degliu agricoltori italiani, Roma, 1898.

– Giuseppe Devincenzi, Note sul credito agrario, Memoria letta alla 2° accademia dei Georgofili nell’adunanza del dì 24 giugno 1900. Estratto degli atti della R. Accademia dei Georgofili, anno 1900, vol. XXIII. Dispensa 2, Firenze, 1900.

– Dell’unica soluzione efficace della questione di Napoli e delle province napoletane. Proposte dal Conte Camillo Benso di Cavour, ripubblicate dal Senatore Devincenzi in occasione della conferenza da tenere in Napoli il giorno 12 dicembre 1902 fra molti agronomi italiani per l’attuazione del Credito Agrario ai coltivatori della Casa di risparmio del Banco di Napoli e dedicata ai suoi colleghi, Napoli, 1902.

– Modo efficace per iniziare il risorgimento delle provincie del Mezzogiorno senza compromettere nell’avvenire il bilancio dello Stato. Considerazioni del Senatore Devincenzi, Napoli, 1903.

Abstract

Il contributo ripercorre la vita e le opere di Giuseppe Devincenzi, giurista e fervente uomo politico teramano del 1800. Nella sua formazione culturale e giuridica hanno avuto un peso significativo lo studio delle lingue classiche, della filosofia e delle scienze naturali. Inizialmente, di impostazione filosofica sensista, successivamente, aderì all’eclettismo che utilizzò nella propria attività di pubblicista e, in particolare, nella costruzione della scienza del diritto amministrativo che, più di ogni altro settore, si prestava all’applicazione del metodo eclettico per l’esigenza di considerare situazioni e necessità ignorate dal diritto positivo. A causa della sua estrazione economica e sociale, si occupò anche di altre scienze, come l’agricoltura e di materie ad essa affini.

Abstract

The paper deals with Giuseppe Devincenzi’s life and works. He was born near Teramo and he was a jurist and a passionate politician. Devincenzi’s education was mainly influenced by classical languages, philosophy and science. At first, he was a follower of sensationalism but then he joined eclecticism, which was so useful for the establishment of  science of  administrative law. In particular, the eclectic method was principally used by Devincenzi in order to consider situations and necessities, which were previously ignored by positive law. Because of his economic and social condition, Devincenzi got interested in other scientific sectors, such as agriculture.

* Il lavoro è frutto di una ricerca su “I Maestri del diritto amministrativo tra ‘800 e ‘900” svolta presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia, coordinata dalla prof.ssa Vera Fanti.

[1] Il Regno delle due Sicilie era sorto dalla riunione del Regno di Napoli e del Regno di Sicilia, realizzata l’otto dicembre del 1816, da Ferdinando IV, il quale assunse il nome di Ferdinando I delle Due Sicilie, con capitale Napoli.

[2] Cfr., Devincenzi G., Dell’eclettismo in Francia ovvero della nuova scuola filosofica del Royer-Collard e del Cousin, in Il Progresso VI (1835), vol. XI, 20.

[3] Al riguardo, secondo FOLLIERI E, (La riforma della pubblica amministrazione nella L. 7 agosto 2015n. 124 ed il ruolo della dottrina, in Diritto e crisi, Atti del Convegno di Studi per i trent’anni della Rivista giuridica sarda, svoltosi il 27-28 novembre 2015, a Cagliari, a cura di LUMINOSO A., Milano, 2016, 393), se si ammette che, per la costruzione del diritto amministrativo non esiste un solo  metodo, potendosi considerare giuridico anche quello, preorlandiano, che fa riferimento a tutte le scienze (economiche e sociali, alla politica e alla filosofia), la dottrina, quando nella formazione del diritto impiega ed include elementi propri di tali discipline, “fa opera scientifica”.

[4] Successivamente, la neoeletta Assemblea fu rinviata varie volte, fino a quando, il 12 marzo del 1849, Ferdinando II la sciolse una seconda volta, ristabilendo l’assolutismo regio, sino al 1860.

[5] Tale Governo fu in carica dal 5 gennaio 1868 al 13 maggio 1969 e cioè fino a quando Menabrea non si dimise per favorire un rimpasto.  Esso seguì il Governo Manabrea I, che durò per soli 2 mesi e 9 giorni, ossia dal 27 ottobre 1867 al 5 gennaio 1868.

[6] Ciò avvenne nell’ambito del cd. Governo Ricasoli II, in carica dal 20 giugno 1866 al 10 aprile 1867, ovvero per poco più di nove mesi.

[7] Egli succedette al dimissionario Giuseppe Gadda il 31 agosto 1871, nel Governo Lanza, in carica dal 14 dicembre 1869 al 25 giugno 1873.

[8] Segretario della Società degli agricoltori italiani fu il noto economista Ghino Valenti.

[9] Il riferimento è al dazio doganale sul grano, provvedimento che, insieme a quello sullo zucchero, venne introdotto in Italia, probabilmente sulla scia dell’ondata protezionistica che aveva già coinvolto l’Austria e la Francia.

[10] Lo scritto è del 1889.

L'articolo Giuseppe Devincenzi, amministrativista eclettico proviene da Giustamm.

A cura di ENRICO FOLLIERI*

professore straordinario di diritto amministrativo, Università telematica Pegaso-Napoli

Emilio Bonaudi, il giurista della concretezza**

Sommario: 1. La vita. – 2. Le opere. – 3. Dei provvedimenti di urgenza del Sindaco. – 4. Della sospensione degli atti amministrativi. – 5. Il problema della giustizia amministrativa nell’ora presente. – 6. La tutela degli interessi collettivi. – 7. Comune, Provincia, istituzioni pubbliche di beneficenza nel diritto positivo italiano. – 8. Gli scritti di diritto costituzionale. – 9. Dei limiti della libertà individuale. – 10. Dei limiti della libertà individuale. Parte IV. Confronto con i diritti di libertà trattati nei principi di diritto pubblico. – 11. I principi di diritto pubblico. – 12. Profilo della personalità.

1. La vita.

Emilio Bonaudi nasce a Firenze il 26 ottobre 1873, figlio unico di Demetrio e Maria Marenco. Il padre, funzionario dell’amministrazione finanziaria, dopo alcuni trasferimenti[1], giunge a Torino ove Emilio Bonaudi si iscrive alla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Torino nel 1892 e si laurea il 6 luglio 1896[2], con il massimo dei voti.

Tutte le fonti consultate evidenziano che Emilio Bonaudi ha esercitato con successo la professione di avvocato, specializzandosi nel diritto amministrativo[3] e, contemporaneamente, si è dedicato alla “scienza giuridica”[4], pubblicando un notevole numero di monografie in diritto amministrativo, in diritto del lavoro e sindacale, in diritto finanziario, costituzionale ed ecclesiastico, eseguendo ricerche in differenti campi del diritto pubblico, tanto che conseguì l’abilitazione alla libera docenza in diritto amministrativo presso l’Università di Torino nel 1909 e fu incaricato di detto insegnamento presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Torino dal 1910 al 1915.

Frattanto, si unisce in matrimonio il 27 maggio 1902 con Carolina Costamagna, da Cuneo[5].

È passato, poi, ad insegnare istituzioni di diritto pubblico e della legislazione scolastica presso l’Istituto Superiore di magistero, negli anni 1923-24 e 1924-25, sostituendo Vittorio Brondi in quest’ultimo anno.

Nel 1926, dopo che nel concorso bandito nel 1924 per la cattedra di diritto amministrativo nell’Università di Macerata era risultato secondo, partecipa al concorso per la cattedra di diritto amministrativo bandito presso la Facoltà giuridica della libera Università di Camerino e, risultato vincitore, è nominato professore “non stabile”[6] ed insegna diritto amministrativo presso detta Facoltà; in questa sede accademica ha tenuto, dal 1925 al 1927, anche l’incarico di insegnamento di diritto internazionale ed è stato Preside dal 1926 fino al 1928, quando passa all’Università di Perugia ad insegnare diritto costituzionale presso la Facoltà di Scienze Politiche, divenendo ordinario nel 1929[7].

Nel 1932 rientra a Torino, chiamato alla cattedra di istituzioni di diritto pubblico presso l’istituto Superiore di Economia e Commercio, poi divenuto Facoltà di Economia e Commercio.

Nel 1948 è collocato a riposo per raggiunti limiti di età e nel 1949 è nominato emerito, in seguito a voto unanime della Facoltà, con decreto presidenziale del 29 settembre 1949.

In effetti, Emilio Bonaudi ha abbandonato l’attività accademica e forense nel 1943 perché, nel 1942, avendo già problemi di vista, ha subito un trauma conseguente ad un bombardamento aereo, divenendo completamento cieco.

Il 29 gennaio 1954 muore in Torino.

2. Le opere.

Mi riferirò esclusivamente alle opere di diritto amministrativo e di diritto costituzionale e non a quelle di diritto del lavoro e sindacale, diritto finanziario e diritto ecclesiastico che pur testimoniano la solida cultura e gli ampi orizzonti di studio di Bonaudi[8].

Sono essenzialmente due gli ambiti di indagine e ricerca del Nostro per il diritto amministrativo: il diritto degli enti locali e la giustizia amministrativa, intesa in senso ampio, comprensiva della base sostanziale necessaria per affrontare i problemi processuali.

Nel periodo che va dal 1908 al 1911, si concentra la produzione più importante di Bonaudi sulla giustizia amministrativa, pubblicando due monografie: nel 1908. “Della sospensione degli atti amministrativi” e nel 1911, “La tutela degli interessi collettivi”[9]; in questo arco di tempo, hanno rilievo, per lo stesso ambito disciplinare, due articoli: “Sulla competenza della Giunta Provinciale Amministrativa in materia di consorzi stradali”[10] e soprattutto “Il problema della giustizia amministrativa nell’ora presente”[11].

Più generali sono, invece, i temi di diritto costituzionale in cui Bonaudi ha prodotto anche volumi manualistici, oltre che specifiche pubblicazioni sul governo e sui limiti della libertà individuale.

Le pubblicazioni di Bonaudi hanno una prosa fluida, scorrevole e di piacevole lettura, con la materia distribuita in paragrafi, in genere brevi, con intitolazione chiara che dà un’idea precisa del contenuto di ognuno di essi.

Le principali opere di diritto amministrativo e diritto costituzionale sono, in ordine cronologico:

– Dei provvedimenti d’urgenza del Sindaco, F.lli Bocca, Torino 1907, 372 pagine;

– Della sospensione degli atti amministrativi, F.lli Bocca, Ed. Torino 1908, 148 pagine;

– Sulla competenza della Giunta provinciale amministrativa in materia di consorzi stradali, Soc. Editrice Libraria, Milano Estr. da Riv. di diritto pubblico n. 9, pt. 2, 1910, 415-424; – Il problema della giustizia amministrativa nell’ora presente in Riv. Ital. per le Scienze giuridiche, 1910, 89-120;

– La tutela degli interessi collettivi, F.lli Bocca, Torino 1911, 182 pagine;

– Comune, Provincia, istituzioni pubbliche di beneficenza nel diritto positivo italiano, F.lli Bocca, Torino 1922, 556 pagine;

– L’ordinamento costituzionale nella nuova concezione dello Stato, Tip. Commerciale, Perugia 1929, 61 pagine;

– Il territorio dello Stato (a proposito della Città del Vaticano), Cedam, Padova 1930 in Studi di diritto pubblico in onore di Ranelletti, 39 pagine;

– Dei limiti della libertà individuale, La Nuova Italia Editrice, Perugia-Venezia 1930, 212 pagine;

– Il governo rappresentativo ed i gabinetti di coalizione in Studi in onore di Federico Cammeo, Cedam, Padova 1932, 19 pagine;

– L’azione dello Stato in materia scolastica attraverso i tempi in Annali dell’istituto superiore di Magistero di Torino, Ed. “L’Erma”, Torino 1934, 23 pagine;

– Lezioni di istituzioni di diritto pubblico, Gruppo Universitario fascista, Torino 1935 (A. scol. 1934-1935), 445 pagine;

– con Gian Piero Bognetti, voce Podestà in Enciclopedia italiana Treccani, 1935;

– Principi di diritto pubblico, UTET, Torino 1936, 621 pagine;

– con Emilio Albertario, voce Sindaco in Enciclopedia Italiana Treccani, 1936;

– Il potere politico e la divisione dei poteri in Scritti giuridici in onore di S. Romano, I, Padova 1940, 511 e ss.;

– Istituzioni di diritto pubblico GUF, Torino 1942, 376 pagine, a cui succedettero varie edizioni, tra cui una del 1946.

3. Dei provvedimenti di urgenza del Sindaco.

La monografia con la quale Bonaudi esordisce è del 1907 e ha ad oggetto “Dei provvedimenti di urgenza del Sindaco”[12] di cui sarà pubblicata una seconda edizione, riveduta ed ampliata, sempre dallo stesso editore nel 1920[13].

L’Autore premette il rilievo dell’atto amministrativo nel diritto pubblico che si “manifesta soltanto in un regime di governo giuridico e che la sua efficacia non può essere sentita se non quando il potere amministrativo viene di fatto sottomesso alla legge”[14] e introduce la discrezionalità perché “non può disconoscersi che l’attività della pubblica amministrazione non sempre può essere sottoposta con sufficiente garanzia a quelle norme che – in un regime di governo giuridico – dovrebbero assicurare la perfetta legalità e giustizia”[15]. Spiega, quindi, che ciò può dipendere dal fatto che la legge non può prevedere tutti i casi che si presentano in concreto, rendendosi necessaria l’integrazione ad opera della pubblica amministrazione attraverso i regolamenti, ma anche quando “il potere esecutivo ha imposto una norma a sé stesso”[16],possono presentarsi lacune e ipotesi non disciplinate, per cui deve “necessariamente accordarsi una certa libertà direttiva e d’azione all’organo od al funzionario che opera in nome dell’ente pubblico”[17].

È la costruzione del concetto di discrezionalità che si ritrova agli albori della dottrina amministrativistica in Gian Domenico Romagnosi[18].

Fra gli atti amministrativi “d’imperio” vengono collocati i provvedimenti di urgenza che “non solo vengono posti in essere dalla pubblica amministrazione con maggiore libertà, ma per mezzo di essi viene altresì resa più facile l’eventuale offesa ai diritti ed agli interessi individuali, i quali non possono trovare sempre una sufficiente ed adeguata difesa contro l’arbitrio o l’abuso dell’autorità”[19].

Bonaudi si dibatte tra due opposte esigenze: l’indispensabile attribuzione alla amministrazione del potere discrezionale per intervenire, in circostanze contingibili e straordinarie (rebus ipsis dictantibus et necessitate exigente) e la tutela dei diritti e degli interessi dei privati[20].

A questa problematica riguardante tutti i provvedimenti di urgenza, quelli emanati dal Sindaco nelle materie indicate dall’allora vigente art. 153 della L. com. e prov.[21] relative alla “edilità” e polizia locale e di igiene, presentano l’ulteriore questione “sull’estensione dei poteri che al Sindaco competono”, data la sua duplice qualità di “capo dell’amministrazione comunale e di ufficiale del Governo; alla quale si connette l’altra… sulla natura delle funzioni degli enti locali e dei rapporti di diritto che possono sorgere in dipendenza degli atti che, nell’una e nell’altra qualità, possono venire compiuti dal Sindaco”[22].

Bonaudi affronta il tema centrale del volume esaminando: la posizione del Sindaco quale ufficiale di governo e quale capo dell’amministrazione comunale; le materie che possono formare oggetto dei provvedimenti d’urgenza del Sindaco (polizia, edilità ed opere pubbliche, igiene e sanità pubblica, igiene del suolo e dell’abitato, casi d’abitazione); i requisiti, la forma e gli effetti degli atti di urgenza nonchè i “rimedi”. L’opera, oltre a copiosi richiami di dottrina, riporta ampia giurisprudenza.

4. Della sospensione degli atti amministrativi.

La monografia del 1908 sulla sospensione degli atti amministrativi ha ad oggetto la “sospensione della dichiarazione di volontà in rapporto agli atti amministrativi”[23], per cui esula dalla trattazione la sospensione prodotta da “cause e fatti materiali” e da “fatti accidentali”[24].

Bonaudi tratta innanzitutto i profili attinenti alla sospensione sul piano sostanziale: la condizione come causa di sospensione e applicabilità agli atti amministrativi nelle diverse declinazioni note al diritto civile (potestativa, meramente potestativa, propria e impropria o conditio juris); il termine in ordine all’attuazione delle condizioni; le tipologie di atti amministrativi che incidono sulla sospensione della “esistenza ovvero l’efficacia e l’eseguibilità della dichiarazione di volontà degli enti pubblici”[25] (autorizzazioni, divieti e proibizioni, approvazioni ed omologazioni, visti, atti preliminari alle concessioni, pareri); gli atti amministrativi che, pur completi nei loro elementi ed eseguibili, sono temporaneamente sospesi ed inefficaci per atto dell’autorità amministrativa che li ha adottati, per il ricorrere di speciali contingenze; la possibilità per il potere legislativo di sospendere l’esecuzione degli atti amministrativi che non può disporre il giudice ordinario; la sospensione degli atti amministrativi da parte del potere esecutivo che, in via generale, non può sospendere le leggi, anche se, eccezionalmente, è avvenuto con decreti leggi o con la proclamazione degli stati di assedio che devono essere ratificati dalle Camere per divenire legittimi.

L’Autore esamina, quindi, la sospensione sul piano della “giustizia amministrativa”: quella che “ha luogo in via di amministrazione attiva” (dall’autorità che ha emanato l’atto e dall’“autorità superiore”) e “quella che ha luogo in sede contenziosa e in via giurisdizionale”[26].

Per “il ricorso contenzioso”, si sottolinea il carattere eccezionale della sospensione dell’atto impugnato, a differenza del potere attribuito in sede di amministrazione attiva, individuandosi nella “competenza di organi speciali i quali sono, nell’esercizio di siffatte funzioni, all’infuori della cerchia dell’amministrazione attiva”[27].

Il legislatore ha lasciato al “prudente arbitrio dell’organo investito del ricorso”, la valutazione delle gravi ragioni che possono disporre la sospensione dell’atto amministrativo, tranne alcune ipotesi in cui il legislatore ha stabilito espressamente effetto sospensivo al ricorso[28] e che vengono esposte puntualmente[29].

Bonaudi ritiene che le “gravi ragioni” debbano essere valutate caso per caso ed in relazione alle peculiari circostanze di fatto che determinarono il provvedimento ed alle speciali conseguenze che possono derivarne in concreto, per cui è “difficile e pressoché impossibile stabilire a priori delle norme e come la giurisprudenza della IV Sezione del Consiglio di Stato abbia sempre proceduto con una casistica la quale, per quanto numerosa, non permette di tracciare una direttiva sicura per conoscere dell’effetto sospensivo delle domande nei singoli casi”[30], anche se il giudice amministrativo, oltre che l’interesse pubblico, deve considerare anche l’interesse privato “ogni qualvolta i vantaggi derivanti alla pubblica amministrazione ed alla collettività dall’esecuzione dell’atto, sono soverchiati dal danno che ne risentirebbe il privato”[31].

Nel volume si approfondisce l’irreparabilità del danno derivante dall’esecuzione dell’atto e in cui si esplicano le gravi ragioni richieste dalla norma, sottolineando che il danno non deve essere irreparabile nel vero senso della parola, ma va commisurato alle concrete circostanze di fatto[32].

Bonaudi qualifica la domanda di sospensione in sede contenziosa come incidentale ed accessoria e ne trae le conseguenze in ordine a diverse questioni di carattere processuale, tracciando distinzioni con riferimento ad alcuni istituti che sembrano simili (dilazioni, proroghe) ed affrontando le problematiche sul termine e l’esclusione della sospensione per alcuni atti amministrativi.

La monografia si colloca tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale amministrativo, in una visione realistica delle questioni che evidenziano la difficoltà di poter prevedere l’esito della domanda cautelare in sede contenziosa, mentre, per il resto, la scelta discrezionale dell’amministrazione è sovrana, sia nei ricorsi amministrativi in opposizione o gerarchici, sia nella sospensione sul piano sostanziale la cui disciplina viene confrontata con gli istituti di diritto civile.

Alcuni profili sono ancor oggi attuali, come la valutazione rimessa al giudice sull’interesse pubblico e quello privato, apprezzati nella concreta fattispecie, per stabilire il c.d. periculum in mora.

5. Il problema della giustizia amministrativa nell’ora presente.

È un saggio pubblicato nella Rivista italiana di scienze giuridiche del 1910[33], ma assume rilievo poiché è la prolusione al corso di Diritto amministrativo pronunziata il 4 dicembre 1909 nella Università di Torino.

Bonaudi, come è solito nei suoi lavori, parte dal dato sociologico e storico e rileva che, all’attualità, non può esservi “libertà civile” “senza un sistema di governo che assicuri la tutela giuridica dell’individuo di fronte alla pubblica amministrazione”. La libertà civile non può essere una “vana parola”[34].

Non nasconde la difficoltà, per lo Stato italiano, di dover portare all’unificazione sistemi legislativi diversi che da secoli reggevano gli Stati preunitari e evidenzia che i vari problemi furono esaminati sotto l’aspetto politico, non giuridico[35].

La riforma del 1889 e 1890 con l’istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato e delle Giunte Provinciali amministrative hanno posto rimedio alla legge del 1865, all. E che, con l’unità della giurisdizione innanzi al giudice ordinario, aveva lasciato senza tutela gli interessi che, in precedenza, erano conosciuti dagli aboliti Tribunali del contenzioso amministrativo.

Per Bonaudi occorre assicurare “il trionfo della giustizia nell’amministrazione della cosa pubblica”[36], elencando le ragioni sociali ed ordinamentali che lo impongono: prima “lo Stato appariva piuttosto con la veste dell’autorità rivestita dell’impero che non – come in oggi – con quella del tutore degli interessi sociali e dell’amministratore dei servizi a vantaggio della collettività”[37]. Il diritto non può sottrarsi alla influenza dell’indirizzo democratico che sugli Stati a regime parlamentare vanno assumendo le pubbliche amministrazioni.

Il popolo, non solo sceglie i propri rappresentanti con il voto, ma interviene “nella soluzione delle questioni amministrative che lo interessano più da vicino”[38]. A tanto contribuiscono l’azione popolare, anche se in casi tassativi, e il referendum, rafforzando la volontà di vedere rispettata dalla pubblica amministrazione le norme che “presiedono alla sua azione e che coincidono con l’interesse del cittadino”[39].

Considerato il Conseil d’Etàt e la sua evoluzione nell’ordinamento francese, Bonaudi riflette sulla crisi della pubblica amministrazione (favoritismi, corruzione, inosservanza dei doveri di ufficio, influenza di clientele e di partiti, costituzione di associazioni e leghe dei funzionari i quali pretendono che lo Stato scenda a patti con loro etc.) che rende ancora attuale “il grido di Silvio Spaventa” di “giustizia nell’amministrazione”[40].

Gli ordinamenti amministrativi devono “perfezionarsi” con “gli istituti destinati ad assicurare la giustizia nei rapporti fra l’ente pubblico e il cittadino”[41]. Non si può dire di aver raggiunto un’elaborazione dei principi giuridici che assicurino la giustizia nell’amministrazione.

Il diritto amministrativo, pur avendo conseguito notevole incremento negli studi, è “tuttora in pieno periodo di formazione”[42], tanto che non sono ancora chiari i criteri di delimitazione con il diritto costituzionale, la Scienza dell’amministrazione e il diritto finanziario e, per la giustizia amministrativa, esistono “divergenze profonde” sulla: distinzione tra gli atti di impero e gli atti di gestione; natura giuridica del rapporto di impiego pubblico; “responsabilità dell’amministrazione per il fatto proprio o per quello dei suoi funzionari”[43]; natura giurisdizionale o amministrativa degli organi della giustizia amministrativa, nonostante il “carattere giurisdizionale loro legislativamente riconosciuto”[44]; efficacia o meno del giudicato alle decisioni degli organi della giustizia amministrativa. La risoluzione di queste problematiche richiede, a monte, di approfondire le tematiche che sono il presupposto del giudizio amministrativo: classificazione e validità degli atti amministrativi; distinzione fra “diritti e interessi”; nozione dell’eccesso di potere nelle sue varie forme; caratteri del provvedimento definitivo, “poteri degli enti autarchici” e altro.

Bonaudi passa in rapida rassegna i pubblicisti italiani, Filangeri e Romagnosi, e gli amministrativisti Orlando, Brondi, Ranelletti, Cammeo, Romano e Vacchelli , evidenziando che si è formata una Scuola Nazionale di pubblicisti che “hanno superato la scuola francese nell’elaborazione sistematica, mantenendosi nello stesso tempo lontani dalle esagerate astrazioni e dalle nebulosità della scuola tedesca”[45].

Gli istituti della giustizia amministrativa meritano la stessa attenzione di quelli di diritto sostanziale, con la necessità di un’elaborazione sistematica secondo il metodo deduttivo propugnato da Orlando, coniugato con quello induttivo da applicare sull’opera della giurisprudenza che saggia sul campo “le teoriche ponendole a contatto con le esigenze della pratica, rivelandone di volta in volta i difetti e preparando così il terreno al loro perfezionamento”[46].

Lamenta, quindi, Bonaudi le incertezze nella normativa sulla procedura per i ricorsi che spesso sono inammissibili o improcedibili, sugli atti amministrativi (requisiti, validità etc.) e sugli atti impugnabili, conseguenza anche della possibilità di ricorrere alla Giunta Provinciale Amministrativa, senza il ministero di un avvocato.

La giustizia amministrativa è la sede in cui si decide dei conflitti tra la libertà dell’individuo e l’autorità dell’ente pubblico ed il giudice deve svolgere un “doppio ufficio”: 1) diretto, per “reintegrare gli interessi disconosciuti, le libertà offese” e “definire…. i limiti dell’attività della pubblica amministrazione”; 2) indiretto, per “porre in rilievo i difetti e le lacune che nell’ordinamento amministrativo si riscontrano e che alimentano i conflitti fra cittadino e pubblica amministrazione”[47].

Il “doppio ufficio” induce gli organi di giustizia amministrativa a “dare prevalenza non lieve al criterio di equità”, compiendo “un ufficio analogo a quello del Pretore nel diritto romano”[48].

Bonaudi si chiede perché il sindacato sugli atti amministrativi non sia stato attribuito al giudice ordinario, anziché creare nuovi organi, che ha fatto sorgere la questione “certamente grave” “della distinzione fra le due giurisdizioni”[49] perché giurisdizionale è da definire la funzione esercitata dagli organi della giustizia amministrativa che non sono il “rifiorire degli antichi Tribunali del contenzioso” poiché è “una specializzazione della magistratura giudicante”[50].

Bonaudi accenna alle novità introdotte dalla riforma del 1907 evidenziando le criticità della ripartizione delle competenze tra la IV e la neo istituita Sez. V, nella previsione di un termine di 180 giorni (prima non c’era il termine) per la proposizione del ricorso al Re in via straordinaria e, soprattutto, della indipendenza delle “persone” che compongono gli organi della giustizia amministrativa.

Per quest’ultimo profilo, Bonaudi ritiene che, nella magistratura ordinaria, l’essenziale elemento dell’indipendenza del giudice è stato risolto, a differenza della Sezione IV del Consiglio di Stato che “deve essere giudice degli atti del potere esecutivo”, ma è composta di funzionari “la cui proposta è affidata al Ministero dell’Interno” e la nomina alla deliberazione del Consiglio dei Ministri[51].

Alla mancanza di “guarentigia” per la nomina, si aggiunge che “il frequente passaggio dalle Sezioni consultive alle Sezioni giurisdizionali, in forza del mutamento annuale (che, attuandosi per decreto reale, si opera in realtà dal Ministro dello Interno), impedisce ai consiglieri di spogliarsi completamente del carattere di funzionari dell’amministrazione per acquisire quello di giudice”[52].

Ancora meno soddisfacente è, quanto alla indipendenza, la Giunta Provinciale amministrativa in sede giurisdizionale, “essendo questa composta di due funzionari burocratici e di due consiglieri elettivi, il Prefetto quale presidente può riuscire arbitro di ogni decisione, violandosi così il principio che il giudice deve essere affatto distinto ed indipendente dalle parti contendenti”[53].

Bonaudi conclude la prolusione rilevando che le sue considerazioni non sono il frutto di un “eccessivo pessimismo”, ma della “franchezza” che è richiesta dalla scienza ed esprime la speranza che “la nostra scienza, nel suo rapido progresso, colmerà in breve le lacune, correggerà i difetti e porterà gli istituti della giustizia amministrativa a quell’altezza che è richiesta dalla loro funzione nella società”[54].

È una valutazione a tutto campo della giustizia amministrativa a venti anni dall’inizio del funzionamento della IV Sezione del Consiglio di Stato.

Bonaudi coglie il ministero del giudice che ha carattere pretorio e creativo nella formazione dei concetti fondanti sia del diritto sostanziale che di quello processuale, per la incertezza dei principi e della normativa. Critica, inoltre, la regola del riparto della giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo, di cui evidenzia le difficoltà applicative e, soprattutto, punta il dito su un elemento essenziale per l’esercizio di ogni giurisdizione: l’indipendenza e la terzietà di chi giudica[55].

I rilievi incisivi e fondati sulla composizione della Giunta Provinciale Amministrativa hanno dovuto attendere l’avvento della Repubblica e la sentenza della Corte costituzionale n. 30 del 1967 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle disposizioni sulla nomina dei membri della Giunta Provinciale Amministrativa per carenza di imparzialità e di indipendenza in violazione degli artt. 101, secondo comma, e 108, secondo comma, della Costituzione[56].

La constatazione dell’assenza di indipendenza e terzietà del Consiglio di Stato, quanto alla nomina e allo “interscambio” tra i componenti delle sezioni consultive e giurisdizionali, ha trovato parziale soluzione nelle normative che si sono succedute, ma è ancora attuale per molti aspetti che ho esposto in altra occasione e, a tutt’oggi, è questione irrisolta[57].

6. La tutela degli interessi collettivi.

Nel 1911, Bonaudi pubblica “La tutela degli interessi collettivi” per i tipi dei “Fratelli Bocca Editori” di Torino[58] in cui affronta una questione che stava emergendo all’epoca in campo socio-economico, ma che non aveva assunto ancora in diritto quella rilevanza cui doveva assurgere diverso tempo dopo.

La sensibilità al tema è stata sviluppata in Bonaudi per l’attenzione alle problematiche sociali dell’aggregazione per classi degli operai e del “capitale” e della impostazione settoriale di queste associazioni, espressione di interessi collettivi, ma non generali nei confronti dei quali possono entrare in conflitto, definiti “collettività speciali, o categorie, o classi di individui”[59].

Questi interessi collettivi speciali “talvolta sono costituiti semplicemente dalla somma e dalla risultante dei singoli interessi individuali dei loro componenti, tale altra, invece, pur comprendendoli, non si identificano con essi, non sempre coincidono o quanto meno s’armonizzano con gli interessi del corpo sociale considerato nella sua generalità”[60].

Nell’ipotesi di conflitto degli interessi collettivi speciali con altri interessi pur essi collettivi speciali o con l’interesse generale dello Stato o di altra collettività generale, Bonaudi si domanda se vi siano mezzi di tutela “d’indole strettamente giuridica”[61] e li individua innanzitutto, nella previsione legislativa che, in alcuni casi, l’amministrazione “debba farsi carico delle aspirazioni e delle osservazioni loro, consentendo che possano essere sentite sia sotto la forma più semplice di pareri preventivi, sia con quella più efficace di far partecipare le loro rappresentanze in taluni corpi consultivi speciali appartenenti alla pubblica amministrazione”[62].

Queste forme di partecipazione, ammesse in pochi casi, non eliminano, però, “i difetti inerenti all’azione amministrativa” e non possono costituire “una sufficiente guarentigia”[63], per cui occorre valutare se sia possibile la tutela innanzi al giudice amministrativo dopo che sia intervenuto il provvedimento della pubblica amministrazione ritenuto lesivo.

Bonaudi richiama la legge sul contenzioso amministrativo che consente il ricorso soltanto per “un interesse d’individui o di enti morali giuridici”, e si chiede se gli interessi collettivi speciali possano trovare tutela quando non esista un centro formale di imputazione che rappresenti tali interessi.

La previsione legislativa del ricorso da parte del singolo o di un ente dotato di personalità giuridica porta all’articolazione del volume in due parti: “L’azione individuale” (pagg. 1-88) e “L’azione degli enti” (pagg. 89-182).

Bonaudi, considerando la legittimazione del singolo, rileva che se gli interessi coincidono con quelli di cui è titolare un individuo la “loro tutela può avvenire, per quanto indirettamente ed in via occasionale[64], allorquando l’individuo o l’ente stesso si facciano ad impugnare per proprio conto il provvedimento amministrativo” in quanto non si può ammettere “almeno dal punto di vista astratto, che la pubblica amministrazione voglia deliberatamente dare esecuzione ad un atto riconosciuto illegittimo o dannoso”[65].

Bonaudi, quindi, indaga se vi sia tutela degli interessi collettivi, se non si verifichino le ipotesi individuate, e segnala giurisprudenza della Sezione IV del Consiglio di Stato del primo decennio del 1900 che aveva dichiarato improcedibile il ricorso promosso da un’associazione fra industriali e commercianti, priva di personalità giuridica, avente lo scopo di tutelare gli interessi dell’industria alla quale i consociati erano addetti, potendo ricorrere i singoli commercianti o industriali[66], contraddetta da altri orientamenti della Sezione IV che escludeva che un singolo operaio potesse impugnare le nomine governative di capi mastri nelle miniere della Sardegna e della Sicilia, come rappresentanti della “classe” nel Consiglio Superiore del Lavoro, riconoscendo la legittimazione alle “sole associazioni operaie”[67].

Il contrasto giurisprudenziale e il richiamo ad altre decisioni che suscitavano perplessità[68] spingono la ricerca verso la individuazione di “quali possibilità può esservi di applicare”, a vantaggio degli interessi collettivi speciali, le “disposizioni che regolano l’esercizio del ricorso amministrativo”[69] e, quindi, se gli interessi collettivi speciali o di classe possano essere sussunte sotto l’interesse di individui o di “enti morali giuridici”.

Intanto, l’Autore affronta la problematica, ancora oggi in attesa di una sistemazione soddisfacente, della “individualizzazione” degli interessi tutelati innanzi al giudice amministrativo perché: a) l’interesse non è esplicitamente riconosciuto, a differenza del diritto soggettivo, da una norma di diritto positivo, ma “è desunto da un complesso di fatti apprezzabili variamente e con criteri di valutazione soggettiva” e si sostanzia in un vantaggio personale conseguibile da una determinata linea di condotta di altro soggetto giuridico, la pubblica amministrazione[70]; b) l’interesse assume intensità e gradazioni diverse, per cui bisogna accertarne la misura per stabilire se meriti di essere preso in considerazione; c) la sfera degli interessi è più vasta, rispetto ai diritti soggettivi, essendo sufficiente la violazione di “una norma di diritto obiettivo che si ritiene dannosa, ed inoltre non è sempre facile scorgere su chi debba principalmente ricadere il danno, che si pretende derivato dall’atto amministrativo”[71].

Il discorso è condotto in contrapposizione ai caratteri del diritto soggettivo con la conclusione che, mentre per il diritto vale il brocardo “fiat iustitia pereat mundus”, “per l’interesse vale il principio opposto e cioè che l’interesse particolare intanto può farsi valere, in quanto esso sia non soltanto lecito, ma conciliabile con l’interesse pubblico il quale, in confronto di quello, deve avere sempre la prevalenza”[72].

L’interesse collettivo può giovarsi della tutela dell’interesse fatto valere dal singolo qualora l’amministrazione, di fronte ad una sentenza di accoglimento, decida di estendere il giudicato anche ai soggetti estranei al giudizio, ma si tratta di un obbligo “morale e politico” non giuridico, per cui il ricorso individuale non può tutelare giuridicamente gli interessi collettivi. Deve, comunque, trattarsi di ricorso per legittimità – che attiene alla violazione del diritto oggettivo – e non per merito nel quale vi è uno “speciale esame della fattispecie, in cui si devono vagliare le istanze del ricorrente in base a ragioni di convenienza e di opportunità le quali, variando da caso a caso”, attengono specificamente all’interessato[73].

Un diverso approccio può riguardare gli atti amministrativi che hanno una “portata più ampia, indirizzandosi alla generalità dei cittadini od anche solo a speciali categorie di persone, ma con carattere di norma generale”[74].

E, quindi, è presa in esame la questione sulla impugnabilità dei regolamenti, riportando criticamente le diverse tesi che li ritengono non impugnabili[75] e concludendo per la loro impugnabilità[76] sin dalla loro adozione, senza necessità che vengano assunti provvedimenti di attuazione.

Secondo Bonaudi, l’annullamento del regolamento riguarda “tutte quelle categorie di persone che il regolamento contempla”[77], ma non si ha una efficacia della sentenza oltre l’interesse individuale del ricorrente perché non è un “mezzo giuridico adeguato per la tutela dell’interesse collettivo”, anche se “offre una maggiore possibilità di richiamare l’attenzione dell’amministrazione sull’atto viziato”[78].

Bonaudi espone alcuni casi nei quali, in via di eccezione, la tutela esercitata dal cittadino, per disposizione normativa, si estende a tutti i soggetti appartenenti a quella speciale categoria[79] e conclude affermando che, in generale, la tutela dell’interesse collettivo può operarsi “soltanto indirettamente e occasionalmente e solo quando siffatto interesse coincide con l’interesse individuale” e, anche in questo caso, le decisioni “non possono avere forza obbligatoria per l’autorità amministrativa”, facendo stato tra le parti del processo[80].

Nella parte relativa all’azione degli enti, Bonaudi passa in rassegna gli enti aventi personalità giuridica che esprimono degli interessi collettivi speciali e considera: le istituzioni per la tutela di interessi professionali, tra cui le Camere di Commercio alle quali va riconosciuto il potere di ricorrere contro i provvedimenti amministrativi lesivi degli interessi dei commercianti e degli industriali (ma non del singolo commerciante o industriale); gli Ordini di chi esercita le professioni liberali, costituiti in Collegi con personalità giuridica, il cui prototipo è costituito dall’Ordine degli avvocati e procuratori: ma la giurisprudenza ha negato la possibilità di ricorrere per tutelare gli interessi collettivi delle rispettive categorie professionali anche se Bonaudi (con lungimiranza) ha rilevato che “non è troppo ardita la previsione che in epoca non lontana le associazioni professionali siano gli organi naturali di rappresentanza legale degli interessi collettivi di classe”[81].

A maggior ragione, i Comitati e le associazioni di fatto, se manca la “erezione in ente”, non possono far valere in giudizio gli interessi collettivi per i quali si sono riuniti.

Bonaudi, comunque, dopo una nutrita casistica, nella convinzione che gli interessi collettivi speciali non possono rimanere privi di tutela, enuclea dalla legislazione italiana e francese una tendenza a dare corpo e tutela agli interessi collettivi sostituendo l’azione della collettività a quella dei singoli. Infatti, l’interesse individuale è il più delle volte di natura economica o patrimoniale, ed è transeunte, legato, al massimo, alla vita del singolo, mentre “gli interessi collettivi si svolgono in una sfera più vasta e possono avere un contenuto eccedente il fine egoistico-economico per assurgere a fini d’indole morale” e “le collettività, considerate come entità in sé, indipendentemente dai singoli che concorrono a costituirle, hanno o possono avere una durata indefinita, eccedente il periodo normale della vita umana e possono, di conseguenza, avere interessi di indole permanente”[82].

La diversità quantitativa, ma soprattutto qualitativa, degli interessi collettivi per i quali, all’epoca, Bonaudi cerca con difficoltà una base di diritto positivo per affermarne la (sicura) tutela giuridica, spinge l’Autore ad un invito rivolto alla giurisprudenza del giudice amministrativo affinchè apra le porte della legittimazione processuale ai portatori degli interessi collettivi[83] ed al legislatore per il riconoscimento della loro tutela.

Questa ricerca di Bonaudi è stata pressoché ignorata dalla dottrina amministrativistica, salvo significative eccezioni[84], anche se, a partire dagli anni settanta del secolo scorso, vi è stata una particolare attenzione a questo tema[85].

Il rilievo è anche di un costituzionalista che, occupandosi dell’argomento, ha constatato quanto sia poco conosciuto dalla più recente dottrina il lavoro di Bonaudi, nonostante la sua impostazione “sorprendentemente moderna”[86].

Maggiore considerazione e interesse ha suscitato l’opera presso i processualcivilisti che hanno definito le riflessioni di Bonaudi sugli interessi collettivi, dimensione superindividuale di nuovi interessi emergenti, a dir poco moderna[87]; uno studio che, sebbene del 1911, già dimostra, per un verso, una “spiccata sensibilità per la tematica” e, per altro verso, “quanto impervia fosse la strada che occorra… percorrere per superare la logica della tutela esclusivamente individuale”[88].

Questa monografia si eleva rispetto agli altri lavori di Bonaudi che ha avvertito, precocemente, la rilevanza sociologica ed economica degli interessi settoriali che si coagulano in una collettività di soggetti e che non possono essere ignorati dall’ordinamento che deve assicurare loro una tutela che non può essere soddisfatta con quella individuale dei soggetti che si aggregano per la diversità, qualitativa e quantitativa, degli interessi una volta che confluiscono in un’organizzazione più vasta.

La tutela a cui ha pensato Bonaudi è quella innanzi al giudice amministrativo che muoveva i primi passi[89] in un processo non ancora ben strutturato e nell’incertezza delle soluzioni possibili, tutte da sperimentare sul campo.

La tutela degli interessi collettivi speciali passava necessariamente per l’analisi delle situazioni legittimanti stabilite dal dato normativo: l’interesse individuale e quello degli enti dotati di personalità giuridica. La ricerca è stata costretta in questa morsa che non dava spazio a organizzazioni, aggregazioni ed enti di fatto i quali solo attraverso l’azione del singolo o di un ente personificato potevano ottenere  soddisfazione dei superiori interessi collettivi non rappresentati, se non in via di fatto, qualora l’amministrazione avesse deciso di estendere un’eventuale sentenza di annullamento “in via politica o morale” a coloro che versavano nella stessa situazione del ricorrente vittorioso, sempre che l’interesse collettivo fosse costituito da una mera somma degli interessi individuali componenti il gruppo, e non fosse assurto ad un livello che, superando i singoli interessi egoistici ed economici, avesse assunto una consistenza qualitativamente diversa[90].

Bonaudi ha avuto chiara la problematica di fondo degli interessi collettivi, ne ha individuato la nozione, ha avvertito la necessità che dovessero essere tutelati, ma non poteva giungere all’effettiva tutela perché non erano maturi né i tempi, né il processo amministrativo.

Bonaudi ha avuto una grande sensibilità ed è stato un antesignano di una questione che si è imposta ai giuristi dopo oltre un cinquantennio.

7. Comune, Provincia, istituzioni pubbliche di beneficenza nel diritto positivo italiano.

Questa opera è stata preceduta da alcuni scritti sui provvedimenti di polizia e sulla finanza locale, pubblicati nella “Riforma sociale” negli anni 1903-1910[91], che hanno costituito la base per l’approfondimento degli studi sull’amministrazione locale e, soprattutto, comunale culminati nel “Comune, Provincia, istituzioni pubbliche di beneficenza nel diritto positivo italiano”[92], ponderoso volume di 566 pagine.

La rivista di dottrina e giurisprudenza amministrativa, “Il Municipio Italiano”, nei fascicoli nn. 23-24 del 15-31 dicembre 1921 (ma pubblicati nel 1922) segnala nel Bollettino bibliografico (pag. 198), l’opera di Bonaudi rilevando che “Comune, Provincia, istituzioni pubbliche di beneficenza nel diritto positivo italiano”, oltre ad un’esposizione sistematica, tratta la materia “con un unico intendimento ed un’unica finalità” teorica-pratica[93] ove “la citazione bibliografica è assai abbondante e, come avverte lo stesso Autore, essa è limitata agli scritti di autori italiani”[94]. Questa opera è “reputata fra le più complete ed informate”, dirà Consacchi nella commemorazione tenuta nel 1954[95].

Successive nel tempo, ma su tematiche tipiche dell’ente locale, Bonaudi ha redatto due voci enciclopediche: una, “Podestà”, con Gian Piero Bagnetti[96] e l’altra, “Sindaco”, con Emilio Albertario[97].

8. Gli scritti di diritto costituzionale.

Gli studi di Bonaudi si sono rivolti anche al diritto costituzionale e, più in generale, al diritto pubblico.

È del 1929, un saggio su “L’ordinamento costituzionale nella nuova concezione dello Stato”[98] e, dell’anno successivo, “Il territorio dello Stato (a proposito della Città del Vaticano)”[99]. In quest’ultimo lavoro, Bonaudi sostiene che il “territorio” dovesse essere messo in relazione non con “terra”, ma con il termine latino di “terreo” o “territo” che spiega l’attività di conquista e di difesa dello spazio-territorio, ritenuto vitale per la collettività[100]. Rileva che il territorio è un elemento necessario che serve per l’esistenza dello Stato[101] e, in modo originale, che la posizione del territorio muta per lo Stato a seconda del punto di vista, interno o internazionale: all’interno, il territorio può essere visto come un diritto di proprietà, ma all’esterno, è un diritto della personalità dello Stato[102].

Dello stesso anno è il lavoro monografico “Dei limiti della libertà individuale”[103].

Bonaudi ha pubblicato i saggi: “Il Governo rappresentativo ed i gabinetti di coalizione”[104]; “L’azione dello Stato in materia scolastica attraverso i tempi”[105]; “Il potere politico e la divisione dei poteri”[106].

Quindi, diverse edizioni sul diritto pubblico nel periodo che va dal 1935 al 1946: “Lezioni di istituzioni di diritto pubblico”[107]; “Principi di diritto pubblico”[108]; “Istituzioni di diritto pubblico”[109].

Queste opere sono prevalentemente dirette agli studenti, tranne “I principi di diritto pubblico” in cui l’Autore avverte di aver così denominato il lavoro “perché, più che all’esposizione in compendio dell’ordinamento positivo del diritto pubblico italiano, esso è diretto a porre in rilievo i caratteri fondamentali del diritto pubblico in genere” e, frutto dei tempi (1936), “soprattutto vuole prospettare gli orientamenti e gli sviluppi che il diritto pubblico ha assunto in questi ultimi tempi, allontanandosi, sotto l’influenza dei nuovi fattori politici e sociali, da quella che era la concezione politica e la dottrina giuridica dominante, sotto l’impero dei principi liberali e democratici, che si ispiravano al dogma della sovranità popolare”[110].

9. Dei limiti della libertà individuale. Parti I, II e III.

La monografia “Dei limiti della libertà individuale” edito da “La Nuova Italia Editrice”, Perugia-Venezia, nel 1930, anno VIII dell’era fascista, è stata pubblicata quando Bonaudi era “professore stabile di diritto costituzionale nella Facoltà fascista di scienze politiche” e, da un lato, segna lo spartiacque tra gli studi di diritto amministrativo e quelli di diritto costituzionale, e, dall’altro lato, è a cavallo delle due discipline.

È un lavoro centrato sui limiti delle libertà individuali, costituzionalmente garantite, e, nello stesso tempo, l’impostazione fortemente positivistica porta Bonaudi ad esaminare aspetti in gran parte di diritto amministrativo poiché espone problematiche sull’atto politico, sugli interventi degli atti amministrativi del potere esecutivo limitativi della libertà individuale, sulla sindacabilità di tali atti e così via.

Si può dire che la materia, ad oggetto costituzionalistico, è affrontata anche con il bagaglio acquisito dall’amministrativista.

Il volume è uno spartiacque anche tra “due” Bonaudi: il primo, positivista ed attento alla tutela dei diritti di libertà dei singoli e dei gruppi collettivi, il secondo, sempre positivista, ma intriso della concezione dello Stato fascista ai cui fini generali, incarnati nell’azione del Governo, vengono subordinati tutti gli altri interessi, individuali e collettivi speciali, nonchè i diritti di libertà.

Il volume è preceduto dalla “Avvertenza” in cui si precisano tre cose: – con lo studio “in relazione al nuovo ordinamento costituzionale dello Stato fascista, vengono presi in esame taluni problemi relativi ai limiti della libertà individuale”; – lo scritto è “stampato da oltre un anno, ma solo oggi, per circostanze affatto indipendenti dalla volontà dell’autore, esso vede la luce”; – il ringraziamento al prof. Sergio Panunzio “Commissario del Governo presso la Facoltà fascista di Scienze Politiche dell’Università di Perugia, al cui benevolo interessamento debbo la pubblicazione di questo mio saggio sotto gli auspici della Facoltà stessa”.

Il ritardo nella pubblicazione è da attribuire, probabilmente, dato il periodo storico, al tema trattato e alle perplessità che emergono nel libro per gli accenni alla lotta all’urbanesimo, alla legge 31 gennaio 1926 n. 108 sui c.d. “fuorusciti”, all’istituzione del servizio speciale di investigazione politica e alla vigilanza sulle associazioni e corporazioni mantenute con il contributo dei lavoratori. In queste ultime pagine del libro (da pag. 191 a 203), Bonaudi evidenzia che “l’ingerenza dello Stato nella sfera dell’attività individuale assume un aspetto che merita di essere attentamente considerato, in quanto può essere suscettiva di notevoli sviluppi, in ordine alla limitazione della libertà individuale”[111]. L’Autore si riferisce, in particolare, alla vigilanza sulle associazioni e corporazioni dei lavoratori, ma, nella “Conclusione”[112], per le riforme legislative attuate “in questi ultimi tempi”, non solo per le novità sulla vigilanza riguardante le associazioni dei lavoratori, richiama “l’attenzione degli studiosi del diritto pubblico sui nuovi indirizzi che, di fronte all’assetto sociale e politico degli Stati moderni, assumono taluni dei problemi fondamentali, fra i quali, non ultimo, è quello che si attiene al regime della libertà individuale”.

Evidentemente, la posizione è sembrata critica verso le limitazioni, sempre più incisive, che il fascismo stabiliva nei confronti delle libertà individuali e l’opera è stata guardata con sospetto, superato solo con l’intervento di un autorevole esponente del regime, il prof. Sergio Panunzio, a cui Bonaudi rivolge parole di gratitudine.

Il lavoro di 212 pagine, compreso l’indice sistematico di 9 pagine, è diviso in quattro parti, ma non vi è un titolo per ciascuna di esse, mentre i 155 paragrafi (li si può denominare così) che lo compongono, generalmente brevi, recano nell’indice sistematico, per ognuno, la questione trattata, per cui si può avere immediata contezza dei temi della pubblicazione.

La prima parte (pagg. 1-26 di 21 paragrafi) si può definire di delimitazione dell’ambito di indagine, di precisazione su alcuni concetti di base e di esposizione del metodo.

Bonaudi osserva che la libertà individuale è tema che facilmente può indurre a considerazioni filosofiche, sociologiche e politiche, ma il giurista deve indagare come è disciplinata dal diritto positivo statale, senza farsi influenzare dalla scuola del diritto naturale che ritiene la libertà un diritto innato dell’individuo: la libertà, invece, è un diritto “solo ed in quanto l’ordinamento stesso lo ritenga degno di riconoscimento e di protezione”[113].

Nello stesso tempo, non si può prescindere dallo stato naturale nel quale la libertà individuale preesiste alla disciplina giuridica e consiste “nella facoltà di agire ed operare secondo la volontà propria di ciascun individuo” che “non può né deve porsi in contrasto con la volontà prevalente della collettività, personificata nello Stato”[114].

Nel rapporto con lo Stato, questi stabilisce dei limiti alla libertà individuale (che non trova “titolo” nella legge perché la libertà è estrinsecazione naturale dell’esistenza umana) intervenendo in quattro diversi modi con: divieti; affermazione di liceità, pur “dichiarandosi indifferente di fronte ad essi”; riconoscimento che è socialmente utile, rispettandola ed assicurandone “il rispetto anche in confronto agli altri consociati”; dichiarazione che è necessaria ai fini della “collettività personificata nello Stato e renderla, come tale obbligatoria”[115]. Nel primo e nel quarto caso, “non può ammettersi libertà”[116], mentre l’attività socialmente indifferente e quella socialmente utile (seconda e terza ipotesi) è libera. Per la terza, però, vi è l’ingerenza dello Stato diretta a disciplinarne l’esercizio, per cui è “sensibilmente minore la sfera di libertà”[117], ma entro i limiti stabiliti è “protetta in modo specifico e si è trasformata in diritto”[118].

L’attività socialmente indifferente (secondo caso) rimane “semplicemente un’attività lecita, nella quale lo Stato non si ingerisce ed alla quale egli non accorda altro rispetto che quello nascente dall’ordine naturale delle cose”[119]; soltanto questa attività è libera, ma non è un diritto, bensì “uno stato di fatto” che può subire limitazioni e, quindi, cessare o diminuire qualora lo Stato la vieti o la assoggetti a determinati vincoli se la ravvisi socialmente utile o la imponga, se ritenuta necessaria e, quindi, obbligatoria.

La libertà individuale ed i suoi limiti dipendono dall’ordinamento giuridico ed è assicurata se lo Stato ritenga l’attività indifferente ai suoi fini, ma non è un diritto che, invece, si costituisce quando si passi ad una presa in considerazione da parte del diritto positivo, sempre che non la vieti o la renda obbligatoria; il che dipende dai tempi e dalle contingenze, per cui è difficile determinare la sfera dell’attività indifferente che dà luogo “in confronto allo Stato, alla libertà individuale”[120].

Bonaudi esamina alcune tesi diffuse dalla rivoluzione francese e che contrappongono i diritti di libertà individuali allo Stato, come rivendicazione e reazione contro i regimi assoluti, e ritiene che siano minate da un doppio errore: la libertà individuale non è un diritto originario che può essere invocato contro l’autorità del potere sovrano e il diritto, attribuito dall’ordinamento giuridico, non può essere contrapposto allo Stato, in caso di violazione, perché è lo Stato stesso che lo riconosce, per cui non è possibile un conflitto fra i diritti individuali alla libertà e lo Stato[121].

“La libertà individuale esiste in quanto lo Stato la riconosce e la tutela, e la sua estensione ed i suoi limiti sono determinati dallo Stato stesso”[122].

In conseguenza, in base all’ordinamento giuridico occorre determinare i principi ai quali si conforma nei riguardi della libertà individuale ed il metodo da seguire è quello dell’esame del diritto positivo statale e non quello di formulare astratte teoriche sulla libertà per confrontarle poi con l’ordinamento giuridico per verificare la conformità.

Bonaudi precisa che la sua indagine non riguarda tutto il campo della libertà individuale, ma è circoscritto alla parte relativa ai limiti e distingue tra libertà civile e libertà politica, significando che la prima si svolge in diversi ambiti (economici, religiosi, scientifici etc.) ed è normalmente esercitata in una zona indifferente per lo Stato, mentre la libertà politica è svolta per fini collettivi in cooperazione e coordinazione con lo Stato per cui non può essere “indifferente” e lo Stato può intervenire limitandola o vietandola se in contrasto con le proprie finalità.

Le limitazioni della libertà sono stabilite innanzitutto nella norma giuridica in via generale e, poi, vengono tradotte in atto nei casi concreti in esecuzione della norma, per cui occorre preliminarmente stabilire in quale misura esse siano consentite dall’ordinamento giuridico, tenendo presente che, nei rapporti tra individuo e Stato, la volontà individuale deve cedere a quella statale che “è superiore alla prima sia quantitativamente che qualitativamente”[123].

Nella seconda parte (pagg. 26-41, paragrafi 22-35), Bonaudi si domanda a quale potere è attribuita la possibilità di limitare la libertà individuale e rileva che lo può fare ciascuno dei tre poteri, ma occorre considerare il “momento originario e non i suoi atti di esecuzione”[124] e quindi la norma giuridica e gli atti che la pongono. La prima fonte è nelle leggi fondamentali dello Stato, Statuti e Costituzioni, anche se stabiliscono le guarentigie della libertà individuale più che i limiti di essa che vanno individuati nelle leggi ordinarie. Sono sicuramente limitatrici delle libertà le leggi penali che prefigurano le attività illecite e, se le individuano in modo espresso, non pongono problemi in ordine ai limiti. Ne sorgono, invece, quando le limitazioni sono subordinate all’accertamento di determinate condizioni di fatto che possono essere oggetto di interpretazioni non univoche come motivi di ordine pubblico, di ordine politico, di sicurezza pubblica, di pubblica quiete etc. Questi accertamenti possono essere richiesti dalle norme penali, ma anche dalle norme attributive di poteri all’autorità amministrativa e possono essere disciplinati, con maggiore o minore discrezionalità, e subordinati a controlli di garanzia a seconda del periodo storico e del tipo di Stato (feudale, patrimoniale, di polizia, costituzionale moderno etc.).

Negli Stati liberi, il principio di uguaglianza non consente limitazioni in considerazione della classe o del ceto sociale cui appartiene l’individuo, come affermato dall’art. 25 dello Statuto albertino.

I limiti alla libertà individuale, poi, possono cambiare per i cittadini dello stesso Stato se vi è, anziché un sistema accentrato, un sistema decentrato che non assicura l’uniformità in tutte le parti del territorio.

Le limitazioni alla libertà personale, all’infuori di una norma che le determini a priori, possono intervenire quando si verifichi il c.d. stato di necessità (vengono portati, come esempi, il terremoto di Messina e Reggio Calabria ed i moti rivoluzionari), con conseguente attribuzione all’amministrazione di una sfera di discrezionalità, non potendo essere stabiliti preventivamente i limiti.

Bonaudi evidenzia diversi livelli normativi di limiti della libertà individuale: a) disposizioni di carattere generale preventive poste da leggi formali, ma anche solo materiali, come gli atti amministrativi regolamentari che pure garantiscono i cittadini perché sono preventivi e devono rispettare le leggi formali; b) provvedimenti concreti in attuazione delle disposizioni di carattere generale, quando ricorrano le condizioni prescritte dalla norma giuridica, che si distinguono in tre sottospecie: semplici atti di esecuzione, frutto di discrezionalità, ordinanze emanate in stato di necessità che possono essere praeter o contra legem e non vi è garanzia preventiva.

La terza parte (pagg. 41-155, paragrafi 36-116) è quella più ampia ed è dedicata all’esposizione delle garanzie della libertà individuale e come i tre poteri possano limitare la libertà individuale, con particolare attenzione agli atti del potere esecutivo.

La libertà è garantita verso i terzi e nei confronti dello Stato che, però, può modificare la norma limitando la libertà. Sono così stati concepiti dei correttivi per impedire che lo Stato modifichi le norme attributive della libertà, adottando Costituzioni o Statuti che, storicamente, sono intervenuti in due modi: impegno derivante dall’incontro della volontà dei cittadini e di chi esercita il potere sovrano, come avvenuto nell’ordinamento inglese[125] ovvero con un’autolimitazione dello Stato che spontaneamente – anche se spesso sotto la spinta della pressione popolare – dichiara diritti di libertà a favore dei cittadini, come accaduto nell’Europa continentale.

Un tale freno, osserva Bonaudi, funziona se l’organo che esercita il potere legislativo non possa modificare con una legge ordinaria lo Statuto, ma solo con una speciale procedura oppure se è previsto un apposito organo costituente per intervenire sulle leggi fondamentali.

L’Autore rivolge lo sguardo all’Italia e rileva che lo Statuto albertino, sebbene rechi nel preambolo che è una “legge fondamentale perpetua ed irrevocabile della Monarchia”, in effetti non può essere tale sia perché è contrario ad ogni concezione scientifica “il ritenere che vi possano essere istituzioni umane e quindi ordinamenti politici destinati ad una perpetua immutabilità”[126], per cui perpetuità ed irrevocabilità vanno intese in senso relativo alle “condizioni politiche e sociali del momento storico, e considerando le cause che lo avevano determinato e le finalità alle quali era diretto”, sia perché può essere formalmente modificato da una legge ordinaria, salvo che alcuni principi che rappresentano la vera affermazione politica (monarchia rappresentativa, con potere legislativo attribuito ad una Camera elettiva e ad un Senato di nomina regia) siano ritenuti l’essenza non modificabile della legge fondamentale.

Quanto alle libertà, nello statuto vi sono enunciazioni che hanno un particolare rilievo (art. 24: godimento dei diritti civili e politici e accesso alle cariche civili e militari per tutti; art. 26: riserva legislativa per i casi di arresto e traduzione in giudizio; art. 27: inviolabilità del domicilio; art. 28: libertà di stampa; art. 29: inviolabilità del diritto del debito pubblico e inviolabilità dell’impegno dello Stato verso i creditori), ma sono tutte limitate a mò di eccezioni o di esercizio dal rinvio alle leggi ordinarie[127].

Per Bonaudi, la legge può disciplinare la libertà individuale con misure più restrittive “sempre che concorrano circostanze le quali siano la loro giustificante”[128] che devono avere due requisiti: materiale, conformità alle esigenze sociali del momento storico, ma che, se stabilite dal potere legislativo, non sono discutibili dal punto di vista giuridico; formale, emanate dall’organo competente e nelle debite forme.

La limitazione della libertà individuale è conseguenza necessaria della preminenza dello Stato e dell’ente pubblico sui privati e può essere stabilita da ognuno dei tre poteri, anche se in modo diverso, essendo specchio della funzione esercitata[129].

Bonaudi, quindi, centra l’attenzione sugli atti del potere esecutivo, divenuto il vero propulsore di ogni attività in cui si realizza la sovranità dello Stato, ripercorrendo le tappe che hanno portato a questa situazione, a partire dalla rivoluzione francese[130], e rileva che limitazioni alla libertà personale possono essere poste dal potere esecutivo e non possono “essere circoscritte entro i confini di. una semplice esecuzione della legge”[131].

Il nodo della questione è, allora, la determinazione della sfera legittima di attività del potere esecutivo in materia dei limiti alla libertà individuale.

L’Autore prende allora in esame: la normativa di pubblica sicurezza e le misure che può adottare l’amministrazione che, nel concreto, può portare a disuguaglianze e diversità di risultati; la possibilità che la legge conferisca espressamente al potere esecutivo di provvedere, con regolamento, ad un’ulteriore specificazione di quanto si dispone in via generale (regolamenti di esecuzione) o di disciplinare discrezionalmente la materia (regolamenti autonomi) o di delegare la disciplina in base a principi predeterminati (regolamenti delegati); al di fuori dei regolamenti, la previsione legislativa che consente al potere esecutivo di “provvedere come esso reputi più conveniente e cioè sia di disciplinare a priori la propria attività, e cioè autolimitandola, come avviene ogni qual volta l’autorità amministrativa creda opportuno di intervenire con provvedimenti di ordine generale, sia invece adottando provvedimenti specifici caso per caso”[132].

Bonaudi si domanda se una “materia nuova” debba disciplinarla inizialmente la legge o può farla il potere esecutivo e riporta l’opinione di Ranelletti[133] secondo cui qualunque norma giuridica si risolve sempre in una limitazione della libertà personale, con la conseguenza che dovrebbe affermarsi che rientri nella competenza degli organi legislativi; Bonaudi è di diverso avviso: bisogna distinguere se le norme dettate dall’esecutivo nella nuova materia si conformino ai principi di diritto positivo ovvero siano in contrasto; nel primo caso, il Governo può provvedere, nel secondo no.

Quanto ai motivi che consentono la posizione di limiti da parte del potere esecutivo, essi riguardano fini di convivenza sociale che non possono valutarsi in assoluto, né ridurli a categorie certe perché dipendono dai tempi, dalle circostanze contingenti e dagli ordinamenti politici.

Le norme che limitano la libertà fanno riferimento a motivi politici, ordine pubblico, sicurezza pubblica che sono concetti che esprimono “tutta l’elasticità di interpretazione alla quale possono andare soggetti”[134] e che varia a seconda del regime democratico o assoluto[135].

La complessità dei motivi c.d. politici rende difficile stabilire “se un provvedimento dell’autorità pubblica costituisca un semplice atto amministrativo, ovvero assurga a maggiore importanza per divenire quello che si suole designare atto politico”[136].

Bonaudi affronta la questione dell’atto politico che è insindacabile innanzi al giudice amministrativo per espressa disposizione normativa e non è soggetto a nessun controllo formale[137] e esamina ampiamente[138] le diverse tesi di dottrina e di giurisprudenza, sia amministrativa che ordinaria, richiamando l’opinione del relatore sul disegno di legge istitutivo della Sezione IV del Consiglio di Stato e sottolineando l’indeterminatezza del concetto e le limitazioni che ne derivano alla libertà personale che “possono apparire di gran lunga più gravi che non quelle provocate da altre cause”[139]. La conclusione cui giunge Bonaudi è che l’atto politico si collega ad una funzione necessaria dello Stato, al pari di quella amministrativa sottoposta al sindacato giudiziario, anche se si appuntano nei medesimi organi, rendendo difficile la distinzione in via preventiva, per cui l’atto politico va individuato nel concreto.

La monografia prende in considerazione i presupposti su cui si basano i provvedimenti di pubblica sicurezza che incidono sui diritti di libertà ed esamina i concetti elastici di: ordine pubblico e le sue violazioni tra le previsioni del codice penale e le misure amministrative di competenza della pubblica amministrazione[140]; ordine pubblico; sicurezza pubblica. Vengono, quindi, evidenziate le diversità nell’apprezzamento di questi presupposti nei diversi tipi di Stati (Stato di polizia, Stato di diritto liberale, Stato autoritario fascista).

10. Dei limiti della libertà individuale. Parte IV. Confronto con i diritti di libertà trattati nei principi di diritto pubblico.

La quarta parte (pagg. 156-203, paragrafi 117-155) ha ad oggetto i limiti alla libertà individuale nello Stato fascista.

Bonaudi evidenzia che la concezione dello Stato fascista si contrappone a quella liberale perché quest’ultima considera i diritti di libertà “nella loro astrattezza”[141], prescindendo dai limiti; il fascismo antepone ad ogni interesse particolare quello dello Stato, pone l’individuo in una posizione di subordinazione e riconosce “alla libertà individuale non tanto una ragion d’essere per sé stante, quanto piuttosto un attributo o facoltà, mercè i quali la libertà stessa deve essere valorizzata, in armonia con gli interessi della collettività”[142]. La necessaria interdipendenza fra l’interesse individuale e quello sociale conduce all’uomo sociale quale componente di una collettività che non può prescindere, nell’esercizio dei suoi diritti individuali, da quelli che sono anche i suoi doveri sociali.

Buonaudi, rimarcato che la vera determinazione dei diritti dei cittadini deve ricercarsi non solo nella Costituzione, ma anche nel complesso della legislazione positiva, rileva che le dichiarazioni costituzionali sono un necessario orientamento nell’interpretazione dubbia ed in favore delle libertà e ricorda l’esperienza statunitense e francese, sottolineando che nello Stato di diritto il potere non è più esercitato nell’interesse del sovrano, ma del popolo. Negli Stati moderni, lo sviluppo dello spirito associativo ed il moltiplicarsi dei servizi pubblici hanno determinato una limitazione della libertà individuale sovrapponendosi al concetto meramente economico quello politico del socialismo.

I nazionalismi, in contrapposizione ed evoluzione, si sono accentuati dopo la (prima) guerra mondiale e molte delle idee professate dalla dottrina nazionalista hanno costituito il fondamento dello Stato fascista che ha preso atto che tra lo Stato e l’individuo vi sono gradi intermedi di gruppi e di enti “mercè i quali si formano successivamente sfere di interessi ognora più vasti, che finiscono poi in una sfera superiore, la quale tende a coincidere con quella dello Stato”[143].

Queste entità intermedie, con cui l’individuo viene in contatto, ancor prima degli atti dello Stato, limitano la libertà a cominciare dall’ambiente domestico (patria potestà e minore), dalla Scuola (poteri del docente e del dirigente scolastico) e dal lavoro (datore di lavoro, orario etc.), passando alle associazioni e agli enti di cui volontariamente si decide di far parte, per non parlare di chi entra in un ordine religioso con le sue regole di privazione o in un partito politico o in associazioni di ricreazione e di svaghi (bande musicali, circoli sportivi), comprendendo anche le istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, gli ospizi e gli istituti di carità, gli enti autarchici dell’amministrazione locale, gli enti parastatali e così via.

Un livello di ulteriore limitazione è rappresentato dal servizio militare di leva e dagli obblighi tributari.

In questa società così complessa e limitativa della libertà, lo Stato fascista tutela libertà e proprietà individuale, pone la realizzazione delle esigenze associative della vita moderna e, attraverso il sindacalismo nazionale, crea il nuovo tipo di Stato corporativo.

La trasformazione di fondo del sistema, rispetto allo Stato liberale, è profonda. Lo Stato liberale non si inserisce nell’attività del singolo che è lasciato libero purchè non leda le altrui (pari) libertà, né nei conflitti sociali e collettivi, intervenendo solo se si ricorra a mezzi illeciti o il conflitto si trasformi assumendo contenuto politico, con possibile ripercussione (violenta o illecita) sulla vita dello Stato.

Il fascismo, invece, non è passivo (anche) di fronte ai conflitti economici, perseguendo finalità superiori alle quali la società “deve tendere con il concorso armonico di tutte le forze che vivono nello Stato”[144]. La concezione fascista dello Stato non poteva che respingere “come antisociale e quindi come antistatale, l’opinione che gli individui possano ritenersi indifferenti a quanto non abbia riferimento diretto al loro vantaggio personale, e proclamarsi invece che l’individuo, appunto perché vive nella società statale e da questa ne ritrae benefici e vantaggi, deve analogamente avere doveri ed obblighi verso la medesima”[145].

Da qui l’intervento della legislazione fascista anche sul regime individualistico della proprietà, limitando la libertà del proprietario di disporre “a proprio piacimento”[146], allo scopo di conseguire finalità sociali. Sono stati adottati provvedimenti per una maggiore produttività del terreno e per aumentare l’estensione delle terre coltivate, con “incoraggiamenti dello Stato all’iniziative private, mediante p.e. contributi e sussidi”, ma anche imponendo “ai singoli proprietari determinati comportamenti, la inosservanza dei quali produce sanzioni coattive”[147].

Il nuovo orientamento dello Stato viene colto in altri provvedimenti come la facoltà attribuita ai Prefetti e prevista in un disegno di legge approvato dal Consiglio dei Ministri il 2 dicembre 1928, di emanare ordinanze che possono vietare ai singoli di stabilirsi in una città, per combattere il fenomeno dell’urbanesimo. In proposito, Bonaudi osserva che questa “limitazione della libertà potrebbe sembrare meno conforme ai principi ai quali s’informa il nostro diritto positivo”[148], ma giustifica questa limitazione date “le finalità alle quali tendono i provvedimenti contro l’urbanesimo, in quanto rientrano in uno schema generale di azione statale, diretta a rinvigorire il complesso della vita nazionale, in rapporto all’incremento demografico”[149].

Bonaudi rileva che, con lo Stato fascista, le misure di prevenzione hanno assunto una speciale importanza e indica alcuni provvedimenti legislativi.

La legge 25 novembre 1926 n. 2008 che, sul piano della repressione, ha aggravato le pene e ripristinato la pena di morte e, in via di prevenzione, ha escluso che l’attività individuale possa porsi in contrasto con il fine dello Stato che “in ogni momento storico, si concreta nell’azione di governo”[150] e le associazioni e gli enti che “in regime liberale, potevano ritenersi autorizzati o leciti, in regime fascista lo saranno soltanto se essi siano giudicati tali che la loro azione sia ritenuta conciliabile con le finalità statali”[151]. Ne consegue che è previsto lo scioglimento delle associazioni o enti che svolgano attività contraria “all’ordine nazionale dello Stato” e, se non vengono sciolti o vengono ricostituiti, si incorre nelle maglie del codice penale.

La legge c.d. sui “fuorusciti” del 31 gennaio 1926 n. 108, stabilisce che, se un cittadino italiano commette all’estero fatti diretti a turbare l’ordine pubblico italiano che possano portare danno agli interessi italiani o offendere il buon nome e il prestigio dell’Italia, si può disporre la perdita della cittadinanza, eventualmente accompagnata dal sequestro dei beni per un tempo determinato e, nei casi più gravi, la confisca.

Bonaudi considera la singolarità del sequestro e della confisca, non legati alla perdita della cittadinanza, che assumono il carattere di sanzione afflittiva: è una vera pena amministrativa.

Altra normativa di limitazione della libertà è il D.L. 6 novembre 1926 n. 1203 che istituisce il servizio speciale di investigazione politica “avente per scopo la difesa dell’ordine nazionale dello Stato”[152] che è servizio parallelo e distinto da quello dell’autorità ordinaria di pubblica sicurezza. L’investigazione politica è volta a vigilare sulle attività antistatali che, per il “loro modo clandestino, non potrebbero essere facilmente identificate coi mezzi ordinari”[153]. Bonaudi, pur perplesso, giustifica anche queste limitazioni che riguardano l’attività di manifestazione del pensiero e dell’iniziativa politica perché vanno ritenuti “in armonia al nuovo indirizzo della funzione statale”[154].

L’ultimo provvedimento riportato nella monografia è il D.L. 25 gennaio 1924 n. 64 che sottopone alla vigilanza dell’autorità politica della Provincia le associazioni o corporazioni di qualsiasi natura, mantenute col contributo dei lavoratori. La vigilanza comporta ispezioni, inchieste sino alla revoca ed annullamento degli atti adottati nonchè lo scioglimento dei consigli di amministrazione, con la nomina di un commissario anche per liquidare il patrimonio.

Lo scopo è di impedire che queste associazioni di lavoratori indirizzino la loro attività a fini politici, anziché previdenziali ed assistenziali.

Qui il Nostro si mostra quasi scandalizzato perché l’ingerenza dello Stato va ad interessare la sfera dell’attività privata “in una forma sconosciuta, per il passato, nella nostra legislazione”[155].

Infatti, questa vigilanza riguarda associazioni e corporazioni di “qualsiasi natura”, per cui anche quelle non riconosciute e di fatto che “dovrebbero, secondo le norme di diritto comunemente vigenti, essere esenti dal sindacato amministrativo, ne sono soggette al punto che i loro atti che, come tali, non possono qualificarsi altrimenti che atti privati, siccome dimananti da enti privi di una personalità di diritto pubblico non solo, ma di una personalità qualsiasi, vengono sottoposti a trattamento analogo a quello stabilito per gli atti amministrativi, quale si è appunto la revoca o l’annullamento”[156].

La conclusione di Bonaudi è che gli studiosi di diritto pubblico debbano prestare attenzione alle riforme legislative che vanno man mano assumendosi per i “nuovi indirizzi che, di fronte all’assetto sociale e politico degli Stati moderni, assumono taluni dei problemi fondamentali, fra i quali, non ultimo è quello che si attiene al regime della libertà individuale[157].

Sulla libertà individuale, Bonaudi ritorna nei Principi di diritto pubblico[158], opera a carattere manualistico, a cui dedica le pagine da 558 a 573.

L’Autore inizia la trattazione dell’argomento, partendo dal punto di vista del regime fascista sulla libertà individuale, dopo una brevissima precisazione sulla problematica, e ripercorre sinteticamente i punti salienti della ricerca svolta nel 1930, ribadendo che la “volontà individuale debba cedere alla volontà statale”[159] e che “la libertà individuale deve trovare un limite, ogni qual volta la medesima può essere di pregiudizio o di ostacolo” alla funzione dello Stato di “realizzare i fini della società politica che in esso si personifica”[160], per cui le limitazioni alla libertà personale possono “essere molteplici e di varia natura”[161].

Giustifica, quindi, le limitazioni ai diritti di libertà, anche quelli affermati dagli artt. 24 e seguenti dello Statuto albertino, come conseguenza logica del regime e passa in rassegna le relative disposizioni dello Statuto modificate dalla normativa ordinaria. L’art. 24: l’uguaglianza dei cittadini non è più tale per il titolo di preminenza riconosciuto per gli iscritti al partito nazionale fascista, anche nell’assunzione ai pubblici impieghi; l’art. 28: la libertà di stampa che è stata limitata; l’art. 29: l’inviolabilità della proprietà privata su cui erano in corso studi per la riforma della normativa sull’espropriazione per pubblica utilità che avrebbero introdotto le modificazioni ispirate ai principi affermati dalla Carta del Lavoro; l’art. 32: il diritto di riunione è soggetto a incisive misure repressive (penali) e preventive (amministrative), così come la costituzione di associazione, enti, istituzioni o partiti.

Sono limitazioni in linea con lo Stato fascista in cui l’attività individuale non può “in omaggio ai principi astratti della libertà, porsi in contrasto con quello che è il suo fine e che, in ogni momento storico, si concreta nell’azione di governo”[162].

È compito del potere esecutivo verificare, nel concreto e con ampia discrezionalità, caso per caso, il superamento dei limiti alla libertà individuale stabiliti dalla legge.

In funzione del regime fascista dello Stato, ogni limitazione ha una sua logica e, alla fine, una sua legittimità e si dissolvono le perplessità e le velate critiche espresse nella monografia sui limiti della libertà individuale. Anche la legge sui “fuorusciti” si inserisce nell’ottica del sistema e viene riportata senza alcun apprezzamento sfavorevole[163]; lo stesso è a dirsi per il servizio speciale di investigazione politica, funzionale alla difesa dell’ordine nazionale dello Stato[164]; per la vigilanza dell’autorità politica della provincia sulle associazioni o corporazioni di qualsiasi natura, mantenute col contributo dei lavoratori, ora si apprezzano le ragioni ispiratrici del provvedimento e si evidenzia l’opportunità di adottarlo a tutela della pubblica fiducia e dei lavoratori[165].

Dal 1930, in cui è stata pubblicata la monografia, al 1936, quando hanno visto la luce i principi di diritto pubblico, sono cambiate quanto meno due cose: il regime dello Stato fascista si è consolidato e gli oppositori politici sono pochi e ridotti al silenzio, se non espatriati; Bonaudi si è adeguato al sistema e, condivisa la concezione dello Stato fascista, trova legittimo e giustificabile ogni limite alla libertà individuale purché funzionale alla realizzazione dei fini dello Stato incarnati nell’azione del governo.

Già nella monografia sui limiti della libertà individuale si stenta a riconoscere l’Autore che: trattando dei provvedimenti di urgenza, si dà carico delle esigenze del cittadino di avere una “sufficiente ed adeguata difesa contro l’arbitrio o l’abuso dell’autorità”[166]; nella sospensione degli atti amministrativi, ritiene che il giudice amministrativo, oltre all’interesse pubblico, deve considerare anche l’interesse privato “ogni qualvolta i vantaggi derivanti alla pubblica amministrazione ed alla collettività dall’esecuzione dell’atto, sono soverchiati dal danno che ne risentirebbe il privato”[167]; nella prolusione su “Il problema della giustizia amministrativa nell’ora presente”, ove, nell’evidenziare che la giustizia amministrativa è la sede in cui si decide dei conflitti tra la libertà dell’individuo e l’autorità dell’ente pubblico, individua nella funzione del giudice un “doppio ufficio”, tra cui quello “diretto” a “reintegrare gli interessi disconosciuti, le libertà offese” e “definire… i limiti dell’attività della pubblica amministrazione”[168] perché la libertà civile non può essere una “vana parola”[169]; nella monografia sugli interessi collettivi, è alla ricerca di mezzi per tutelare gruppi espressione di “collettività speciali, o categorie, o classi di individui”[170].

Ancor più netto è il distacco dalle precedenti impostazioni, la parte sulla libertà individuale esposta nei “Principi di diritto pubblico”. Bonaudi soppianta nella sua visione del diritto pubblico le idee liberali dello Stato di diritto con una concezione statalistica assorbente che consente di ritenere possibile non solo la limitazione dei diritti di libertà, statutariamente riconosciuti, ma anche il loro totale svuotamento.

Buonaudi, dopo l’avvento del fascismo, non è più il giurista delle garanzie dei diritti e degli interessi dei cittadini e dei gruppi.

Non ci si può meravigliare più di tanto perché la concezione fascista dello Stato, se condivisa, non può che portare alle conclusioni cui è giunto Bonaudi.

Del resto, vi sono momenti e circostanze che rendono i diritti, anche quelli di libertà enunciati nelle Costituzioni, recessivi.

Ne è una testimonianza la recente esperienza della pandemia da COVID 19 che, in nome della tutela della salute dei cittadini, ha visto fortemente limitare, se non sopprimere, importanti diritti sanciti dalla Costituzione della Repubblica italiana del 1948 che è rigida, essendo previsti una particolare e complessa procedura per la sua revisione (art. 138 Cost.) ed un apposito giudice, la Corte costituzionale, per decidere sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni (art. 134 Cost.).

Ebbene, a volte addirittura con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, si è impedito, ancorchè per periodi di tempo limitati, il diritto di “ogni cittadino” di “circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale” anche se la Costituzione fa salve “le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza” (art. 16 Cost.), ma qui si è imposto addirittura di rimanere nella propria abitazione in violazione dell’art. 13 della Costituzione che declama l’inviolabilità della libertà personale “se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge” (e in via preventiva).

Si è compresso il diritto di riunione (art. 17 Cost.); si è inibita la libertà di iniziativa economica, con la chiusura obbligatoria di molte attività commerciali e artigianali (art. 41 Cost.); addirittura si è violato il principio fondamentale del diritto al lavoro (artt. 1 e 4 Cost.), inibendolo a chi non fosse munito di green pass.

L’attività dello Stato limitativa dei diritti di libertà è stata ritenuta corretta da una parte preponderante dei partiti politici e dei cittadini per far fronte ad una pandemia molto pericolosa per la salute umana; quindi, per un fine di grande rilevanza per la società intera.

Si potrebbe individuare, un domani, un’altra ragione per conculcare le libertà, come ritenuto, mutatis mutandis, da Bonaudi, se vi è un’ampia convergenza delle forze politiche?

La questione è molto delicata.

È da tenere presente che la tutela e la garanzia dei diritti di libertà non sono una conquista irreversibile, anche se declamati solennemente in una Costituzione rigida, poiché necessitano di continue cure e attenzioni e non bisogna mai abbassare la guardia.

11. I principi di diritto pubblico.

L’opera è del 1936, di 621 pagine, articolata in introduzione, 10 capi e 897 paragrafi, normalmente brevi, con titoli che rendono con chiarezza l’argomento trattato.

L’“Introduzione” è divisa in quattro parti: I Nozione del diritto, II Il diritto pubblico, III Caratteri specifici del diritto pubblico e IV Il diritto pubblico nel dopo-guerra. Rileva particolarmente il metodo di studio che Bonaudi individua: il diritto pubblico deve adattarsi “alle esigenze che premono sulla società in un determinato momento storico”, per cui non si può “astrarre dalle medesime, ove si voglia studiare il diritto pubblico di uno Stato ed afferrarne, oltrechè le linee esteriori, anche la sua intima essenza”[171]. È necessario considerare l’ordinamento giuridico “quale esso è nella realtà concreta, e che non potrebbe desumersi nella sua pienezza dal semplice esame della struttura organica dei suoi istituti”[172].

Il metodo, pertanto, sarà sì quello deduttivo che, per Bonaudi, è quello prevalente nel diritto privato nel quale si registra una relativa stabilità ed uniformità di disciplina e di principi in più Stati[173], ma, soprattutto, quello induttivo perché “i concetti astratti di nazione, di società, di Stato, di sovranità, di Governo, di poteri, di organi, di funzioni, di libertà politica e civile, tradotti nella realtà concreta di un determinato ordinamento positivo, possono essere valutati nella loro giusta portata, o nella corrispondenza effettiva ai postulati astratti”. Ciò comporta un certo “provincialismo” del diritto pubblico, in quanto “ogni Stato modella il proprio ordinamento giuridico in relazione a quelli che sono i fattori complessi della società particolare che in esso si organizza: di qui la varietà dell’ordinamento stesso che è in rapporto altresì al regime politico”[174].

Bonaudi segue, quindi, il metodo che ritiene utile per il diritto pubblico e, per ogni istituto, traccia le nozioni (astratte) di fondo e le cala nella realtà ordinamentale dello Stato italiano con ricostruzione storica degli istituti, confrontata con gli ordinamenti stranieri dove hanno avuto concrete applicazioni.

Il volume si articola in dieci “capi”.

Il primo “capo” tratta “lo Stato”, esponendo innanzitutto le “generalità”, poi la “affermazione dello Stato” con i vari “tipi”, lo Stato nazionale di fronte alle forze sociali, spirituali ed economiche, lo Stato corporativo e la differenziazione dagli altri enti, la discrezionalità ed i rapporti giuridici dello Stato.

Il secondo (Il Governo e la sua funzione di coordinamento) ha ad oggetto la divisione dei poteri, partendo dalla dottrina di Montesquieu ed esponendo le teorie della separazione, dell’equilibrio, della distinzione e della coordinazione; quindi, passa alla funzione di coordinamento del potere legislativo, del potere giudiziario e del potere esecutivo, evidenziando che spetta a quest’ultimo la vigilanza sul potere giudiziario e l’indirizzo su quello legislativo.

Il terzo (Dal Capo dello Stato al Presidente del Consiglio) si occupa, nella Sezione prima, del Capo dello Stato e, dopo le “generalità”, sottolinea la funzione moderatrice della monarchia, il suo adattamento ai tempi, con l’esecutivo affidato ai ministeri e il dicastero del Governo nonchè i rapporti con le assemblee legislative nell’ambito delle Costituzioni.

Nella Sezione seconda del capo terzo vi è “La Corona nell’ordinamento costituzionale italiano”, di cui si declinano le attribuzioni secondo lo Statuto Albertino e nella comparazione con il regime dell’ex impero turco. Il sistema bicamerale e la legge salica vengono considerate guarentigie del regime dinastico e viene illustrata la partecipazione della Corona ai tre poteri dello Stato e la concessione sovrana della grazia nonchè gli istituti della grazia, dell’amnistia e dell’indulto. Si approfondiscono, poi, i sistemi di assunzione alla “suprema carica dello Stato”, la ereditarietà, la legge salica, la funzione regia e il suo esercizio, la tutela e la reggenza, la luogotenenza, le prerogative regie, lo stato giuridico personale ed il regime dei beni nonchè la famiglia reale e le prerogative dei suoi membri.

La Sezione terza tratta del Presidente del Consiglio (Governo di gabinetto, attribuzioni, crisi delle assemblee e i gabinetti di coalizione), accompagnata da una ricostruzione storica e dal riferimento all’Inghilterra.

Il Capo quarto (Il “governo del popolo” e la prevalenza del potere legislativo) è diviso in quattro Sezioni: I) la rappresentanza politica, II) il Senato, III) la Camera dei Deputati, IV) il procedimento elettorale.

Il quinto è sulla “prevalenza del potere esecutivo” nei confronti degli altri poteri dello Stato nelle “dottrine moderne” (Duguit, Hauriou), con confronto tra il sistema italiano e quelli francese e inglese. Attenzione particolare è dedicata al potere governativo in occasione di eventi straordinari e, soprattutto, durante la guerra.

Il sesto è centrato sul Governo e le sue molteplici attività.

Il settimo riguarda il Capo del Governo (origine e caratteri, con richiami storici e comparati con la Costituzione nordamericana, il cancelliere nell’ex impero germanico e le Costituzioni tedesca e francese) e la singolarità del primo ministro nell’ordinamento fascista quale capo anche del partito e per i rapporti di “emancipazione” dal Parlamento, con la “scomparsa del Governo parlamentare e del Governo di gabinetto” (par. 616) nonchè per le altre “particolarità”.

L’ottavo concerne la funzione normativa del potere esecutivo regolamentare, calata nella “generalità” della normazione e nei rapporti di gerarchia con le leggi costituzionali ed ordinarie, con esame dei: decreti-legge; “decreti per delegazione legislativa”; “potestà di ordinanza”; potestà regolamentare e distinzione tra i regolamenti di esecuzione, indipendenti o autonomi, di organizzazione, delegati e l’estensione della facoltà del potere esecutivo di emanare norme giuridiche con la L. 31 gennaio 1926 n. 100. Vengono indicati gli organi della funzione normativa regolamentare, passando, poi, alle “norme corporative”.

Con il nono è la volta della “giurisdizione” in cui Bonaudi espone l’essenza ed i caratteri della funzione giudiziaria e passa in rassegna la giurisdizione ordinaria, quella amministrativa e quelle speciali, con cenni agli organi che esercitano le rispettive giurisdizioni.

Il capo decimo su “Il diritto pubblico dello Stato fascista” si estende per circa 130 pagine[175] e trovano collocazione: “generalità” sulla concezione fascista dei rapporti sociali e della funzione dello Stato e l’influenza sull’orientamento del diritto pubblico italiano; il fascismo (origine e altri profili); i partiti nell’ordinamento giuridico dello Stato; il partito nazionale fascista; la milizia; la “Carta del Lavoro”; il Gran Consiglio del fascismo; il Consiglio Nazionale delle Corporazioni; la libertà individuale.

Infine, il capo si chiude con le “considerazioni riassuntive” che evidenziano le ragioni storiche, sociali ed economiche che hanno determinato il passaggio da uno Stato di diritto e liberale ad uno Stato autoritario e “forte” del quale non solo si giustificano le ragioni, ma lo si ritiene essenziale nell’attuale momento storico.

È un panegirico del fascismo e del suo regime.

12. Profilo della personalità.

Lo svolgimento di due lavori, quello di professore universitario e di avvocato, non è una novità per l’epoca, data la modesta condizione economica dei professori in Italia, come evidenziato da Von Jhering[176] e da F.C. Von Savigny[177]. Anzi, può dirsi essere la regola, sebbene la situazione non fosse ritenuta soddisfacente: “al professore che non può vivere della cattedra è il pratico che deve dare da mangiare e, per farlo, gli deve portare via tutto il tempo”[178].

Emilio Bonaudi ha scelto di esercitare la libera avvocatura, invece di trovare una soluzione di lavoro presso la pubblica amministrazione, da accoppiare all’attività di professore universitario, al quale si sentiva vocato per passione e interesse per gli studi e la ricerca. A differenza di altri eminenti autori[179], la produzione scientifica di Emilio Bonaudi ne ha risentito poco, avendo pubblicato in diversi campi del diritto e soprattutto in diritto amministrativo, come evidenziato dalla Commissione giudicatrice del concorso bandito dall’Università di Camerino[180].

Anzi, il contatto con l’esperienza forense ha agito sinergicamente con la ricerca scientifica, dando concretezza ai suoi studi che hanno il pregio di affrontare problemi effettivi, indicando soluzioni, anche pratiche, tanto che sono stati molto apprezzati i suoi pareri, spesso richiesti dalle amministrazioni pubbliche[181].

Il grande avvocato non ha fatto ombra al teorico ed ha vivificato la materia che Egli ha affrontato seguendo il metodo orlandiano di cui ha sposato l’impostazione in un tempo nel quale la dottrina amministrativistica era dibattuta tra la scuola eclettica e quella c.d. privatistica.

La prima[182] utilizza i metodi, i principi e le acquisizioni anche delle altre scienze, in particolare, la sociologia, l’economia politica, la statistica, la scienza politica, la filosofia, quella che oggi si denomina Scienza dell’Amministrazione[183], la morale etc.; la seconda ritiene che il diritto sia il diritto civile i cui principi vanno applicati al diritto amministrativo, con le modifiche ed integrazioni rese necessarie dalla specialità della materia[184].

La scuola c.d. privatistica ha il merito di aver liberato il diritto amministrativo dalla commistione con le altre scienze umanistiche e dall’impostazione esegetica, per ricondurlo in binari strettamente giuridici, ma ha sacrificato l’autonomia della materia.

Emilio Bonaudi assegna ai giuristi il compito “di attendere con criterio sistematico e scientifico alla costruzione di quelli istituti, sotto l’egida dei quali l’amministrazione pubblica possa, con giustizia, assolvere il proprio compito verso la società”[185].

Il metodo giuridico, per Bonaudi, deve fondarsi sull’elaborazione sistematica che, però, non può abusare nelle generalizzazioni: “il progresso scientifico moderno devesi in gran parte alla prevalenza del metodo deduttivo e sperimentale che, dal campo delle scienze fisiche e naturali si trapiantò in quello delle scienze morali e giuridiche, determinando con la divisione del lavoro e la specializzazione delle ricerche una tacita collaborazione degli studiosi nella costruzione delle dottrine”[186].

Essenziale è anche il metodo induttivo che deve avvalersi della pratica e della giurisprudenza perché la scienza del diritto non può fare a meno della realtà, delle manifestazioni concrete della vita reale[187].

L’utilizzo per lo studio del diritto pubblico sia del metodo deduttivo che di quello induttivo sarà evidenziato anche in scritti più maturi, nella introduzione ai “Principi di diritto pubblico” del 1936[188]. Bonaudi è decisamente un positivista che studia, elabora il diritto posto dallo Stato, rifuggendo dai condizionamenti ideologici che si basano su principi razionali presupposti e, in specie, dal giusnaturalismo e dai diritti naturali[189].

Bonaudi vince il concorso di professore di diritto amministrativo nell’Università di Camerino nel 1926, all’età di 53 anni, e la Commissione giudicatrice richiama i “precedenti concorsi ai quali il dr. Bonaudi prese parte” e che avevano rilevato che la sua ormai vasta produzione scientifica “rivela salda cultura giuridica, diligenza di indagine, precisione di concetti, ampia conoscenza della legislazione e della dottrina, chiarezza di esposizione”[190].

Nella commemorazione celebrata al Dipartimento di Economia e Commercio dell’Università di Torino, si è evidenziata la “originalità di pensiero”, l’“acume giuridico” e la “felice sintesi” che portò Bonaudi “ad accoppiare la ricerca scientifica alla difesa giudiziaria”[191].

Alla personalità del grande avvocato[192] e dello “scienziato”, si aggiunge la sua “serenità ed elevatezza di spirito”, sempre aperto “alla fede, all’altruismo ed all’onestà”[193].

Il pensiero di Bonaudi e le sue costruzioni giuridiche possono dividersi in due fasi, cronologicamente ben delineate. Una prima versata più nella ricerca e pubblicazioni di diritto amministrativo e che arriva sino all’avvento del fascismo, in cui vi è un’attenzione al cittadino, alla tutela delle libertà e degli interessi anche collettivi in una visione liberale e dello Stato di diritto.

Una seconda fase, successiva alla prima guerra mondiale, nella quale Bonaudi ritiene superato lo Stato liberale fondato sulla libertà, dedica i suoi studi soprattutto al diritto costituzionale e pubblico in generale, e giustifica e sostiene uno Stato autoritario e “forte”, collocandosi nella schiera dei giuristi fiancheggiatori del fascismo[194].

Abstract

L’Autore espone la vita e le opere di Emilio Bonaudi, tracciando un ritratto della sua personalità di studioso che la dottrina amministrativistica successiva ha trascurato.

The Author exhibits the life and works of Emilio Bonaudi, drawing a portrait of his personality as a scholar that subsequent administrative legal theory has neglected.

* Ringrazio Carlo Emanuele Gallo e Paolo Patrito per le notizie e la documentazione inviatami, tratta dagli archivi dell’Università di Torino.

** Il lavoro è frutto di una ricerca su “I Maestri del diritto amministrativo tra ‘800 e ‘900” svolta presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Foggia, coordinata dalla prof.ssa Vera Fanti.

[1] Nella Gazzetta Ufficiale del Regno d’Italia n. 99 del 26 aprile 1880 sono pubblicati nomine, promozioni e disposizioni del personale dell’amministrazione finanziaria dal 7 marzo all’11 aprile 1880 e vi è la indicazione che Demetrio Bonaudi, “segretario di 3° classe nell’intendenza di Ancona, traslocato in quella di Cuneo”. Nel calendario generale del Regno d’Italia del 1889, a cura del Ministero dell’Interno, alla pag. 730, nella Provincia di Torino sub “Intendenza di Finanza”, vi è Demetrio Bonaudi, “Segretario di 1° classe”.

[2] Cfr. Archivio storico dell’Università di Torino, “Gli studenti dell’Università di Torino”. Bonaudi è immatricolato con il n. 21.

[3] Cfr. Bonaudi Emilio in Noviss. dig. ital., Torino 1958, vol. II, 499; Emilio Bonaudi, nella commemorazione del Preside della Facoltà di Economia e Commercio, Giorgio Cansacchi, è ricordato, tra l’altro, per aver svolto la professione forense nel campo del diritto amministrativo “acquistando ben presto larga rinomanza nelle corti giudiziarie e numerosa ed eletta clientela” in Università degli Studi di Torino, Annuario per l’A.A. 1953/54, anno 550° dalla fondazione, Torino 1954, 327. M. Fioravanti in Dizionario Biografico dei Giuristi Italiani (XII-XX secolo) diretto da Italo Birocchi, Ennio Cortese, Antonello Mattone, Marco Nicola Miletti, Bologna 2013, 285, voce “Bonaudi, Emilio” evidenzia che “si dedicò anche alla professione forense”.

[4] G. Cansacchi, Commemorazione, op. cit., 327.

[5] Dalla loro unione non sono nati figli.

[6] Professore “non stabile” corrisponde alla figura del professore “straordinario”, come si designavano i vincitori del concorso per professore ordinario, prima di divenire, dopo tre anni, professore ordinario, a seguito di superamento della “prova”. Oggi lo straordinariato è stato eliminato, vigendo un altro sistema di reclutamento dei professori universitari.

[7] Professore “stabile”, secondo la terminologia dell’epoca.

[8] Puntuali le annotazioni e i bevi interventi di Bonaudi su “Riforma sociale”, rivista edita dal 1896 al 1935; gli scritti di Bonaudi appaiono dal 1903 al 1910 e riguardano diverse materie, tra cui rilevanti sono quelli sugli infortuni sul lavoro: “Sul risarcimento dei danni derivanti da infortuni sul lavoro” 1901, 1128; “Il campo di applicazione della legge sugli infortuni del lavoro” 1902, 188; di interesse anche “Per la riforma della legge sui probiviri industriali” 1904, 453 e “Il diritto di organizzazione e gli impiegati dello Stato” 1902.

[9] Tutte e due le opere sono state edite da F.lli Bocca ed. Torino.

[10] In Riv. di dir. pubbl. 1910, 415.

[11] In Riv. Ital. per le Scienze giur. 1910, 89 e ss. G. Consacchi, op. cit., 327, riferisce che questo articolo “suscitò notevole interesse ed ampi dibattiti”.

[12] Edita dai F.lli Bocca ed. Torino, di 372 pagine.

[13] La seconda edizione è di 422 pagine oltre l’indice di 9 pagine, in totale 431; qui si tiene presente la seconda edizione.

[14] E. Bonaudi, Dei provvedimenti d’urgenza del Sindaco, II ed., Torino 1920, 2.

[15] E. Bonaudi, op. ult. cit., 4.

[16] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[17] E. Bonaudi, op. ult. cit., 4.

[18] G.D. Romagnosi, Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, Prato 1837, 14. È una impostazione diffusa che si ritrova anche in L. Meucci, Instituzioni di diritto amministrativo, I, Torino, IV ed., 1898, 305; cfr. E. Follieri, Rilettura di Lorenzo Meucci, Milano 2020, 49 e ss.

[19] E. Bonaudi, op. ult. cit., 5.

[20] E. Bonaudi, op. ult. cit., 17 e ss. ove si evidenzia che “gli atti d’indole discrezionale possono facilmente esorbitare dai confini in cui dovrebbe restringersi l’opera della pubblica amministrazione; che se ciò può avvenire nei casi di attività normale ed ordinaria, a maggior ragione può accadere nei casi contingibili ed urgenti in quanto che, in siffatte circostanze, il potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni riceve una maggiore estensione” (pag. 17-18). L’A. si domanda: “quali guarentigie può invocare il cittadino?”. Bonaudi constata che vi è il divieto per l’Autorità giudiziaria ordinaria di modificare o revocare l’atto amministrativo e rileva che quest’ultimo “può essere viziato di ingiustizia ovvero di illegittimità; la prima si riferisce, per così dire al merito del provvedimento, cosicchè dovrà questo ritenersi giusto od ingiusto a seconda che se ne sia o non fatta conveniente ed opportuna applicazione al caso concreto; la seconda riguarda invece l’osservanza delle norme che sono stabilite in astratto per l’esistenza o la validità del provvedimento stesso; perciò può accadere che un provvedimento, considerato nella sostanza e nelle applicazioni al caso concreto, sia giusto pur essendo illegittimo, e per contro può essere emanato con l’osservanza di tutte le forme e nondimeno riuscire ingiusto nell’applicazione” (pag. 18). Bonaudi, quindi, rileva: “E’ evidente che le guarentigie possono più facilmente attuarsi nel capo della legittimità che in quello della giustizia del provvedimento, non solo perché quest’ultima è riserbata alla cognizione della sola autorità amministrativa” (pag. 19), ma anche per la mancanza del parametro presente, invece, per la legittimità e che è costituito “da precetti astratti e generali applicabili ai casi singoli” (pag. 19). Per Bonaudi, i privati devono essere tutelati contro i provvedimenti d’urgenza con denuncia “alla superiore autorità gerarchica, affinchè ne operi la revoca o ne modifichi la portata, ovvero di ricorrere a quegli organi che, per disposizione di legge, sono destinati a conoscere dei gravami contro gli atti dell’autorità amministrativa… Infine, è pure ammessa la facoltà di ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria per ottenerne in sede giurisdizionale quelle declaratorie che, in omaggio alla separazione dei poteri, le sono consentite” (pag. 21).

Oltre alla difesa in via amministrativa e giurisdizionale, Bonaudi ritiene che, in linea con l’evoluzione dello “Stato giuridico”, l’amministrazione dovrebbe sempre più autovincolare la sua azione con disposizioni generali per limitare il potere discrezionale: “l’autolimitazione non può certamente escludere la possibilità di provvedimenti illegittimi ed arbitrari e perciò essa non può considerarsi come guarentigia di valore assoluto, ma è pur tuttavia un freno che nel diritto moderno deve essere tenuto in debito conto” (pag. 22).

[21] T.U. 4 febbraio 1915, n. 148, derivante dall’art. 151 del T.U. 21 maggio 1908 n. 269.

[22] E. Bonaudi, op. ult. cit., 7.

[23] E. Bonaudi, Della sospensione degli atti amministrativi, Torino 1908, 2. L’opera è di 148 pagine.

[24] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit., che, ad esempio delle “cause e fatti materiali”, indica la infermità o la morte, mentre per “fatti accidentali”, la distruzione o smarrimento di “atto pubblico, scrittura privata, lettera ecc., o di qualsivoglia documento contenente una dichiarazione di volontà” che impediscono di portare a conoscenza degli interessati o dei terzi la manifestazione di volontà che pure è intervenuta ovvero la distruzione di un oggetto o di un immobile che impediscono il raggiungimento dell’effetto stabilito dalla dichiarazione di volontà che abbia, come elemento essenziale, l’esistenza dell’oggetto o dell’immobile.

[25] E. Bonaudi, op. ult. cit., 34.

[26] E. Bonaudi, op. ult. cit., 65.

[27] E. Bonaudi, op. ult. cit., 81, prosegue l’A.: “e, inoltre, a parte ogni giudizio che si voglia portare sull’indole e sulla portata delle loro decisioni e sul loro carattere giurisdizionale, esercitano collegialmente, ed a seconda dei casi, funzioni tutorie, consultive o giudicatrici, ma sono privi di quella potestà d’iniziativa o di azione, propria dell’amministrazione attiva e che le consente di ritornare sui propri atti e di modificarli”.

[28] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[29] E. Bonaudi, op. ult. cit., 97 e ss.

[30] E. Bonaudi, op. ult. cit., 84.

[31] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[32] E. Bonaudi, op. ult. cit., 89 e ss. L’opera procede ad un’analisi delle “gravi ragioni” sotto diversi profili non solo di ordine economico e finanziario, tra cui la sospensione per “motivi di ordine amministrativo o d’interesse sociale”, con attenzione rivolta all’atto politico e alla sua non impugnabilità, 93-96.

[33] Pagg. 89-120.

[34] E. Bonaudi, Il problema della giustizia amministrativa nell’ora presente in Riv. Ital. Sc. Giur. 1910, 90.

[35] E. Bonaudi, op. ult. cit., 91 afferma che “politica soprattutto fu la campagna iniziata per ottenere la giustizia nell’amministrazione, della quale fu antesignano e campione Silvio Spaventa”.

[36] E. Bonaudi, op. ult. cit., 93.

[37] E. Bonaudi, op. ult. cit., 94.

[38] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[39] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[40] E. Bonaudi, op. ult. cit., 96.

[41] E. Bonaudi, op. ult. cit., 96-97.

[42] E. Bonaudi, op. ult. cit., 97.

[43] E. Bonaudi, op. ult. cit., 98.

[44] E. Bonaudi, op. ult. cit., 99. Con la legge 7 marzo 1907 n. 62 fu istituita la Sezione V del Consiglio di Stato e riconosciuta la natura giurisdizionale alle decisioni della IV e V Sezione.

[45] E. Bonaudi, op. ult. cit., 102.

[46] E. Bonaudi, op. ult. cit., 104 che prosegue: “Non è pertanto esagerazione il dire che il progresso del diritto amministrativo, sia dal punto di vista della dottrina che da quello della legislazione, lo possiamo in non piccola parte attribuire al risveglio delle discussioni originatesi avanti gli organi della giustizia amministrativa”, come avvenuto per gli “altri rami delle discipline giuridiche”.

[47] E. Bonaudi, op. ult. cit., 108-109.

[48] E. Bonaudi, op. ult. cit., 109 che rileva come il Consiglio di Stato fosse ben conscio di questa funzione pretoria “prima ancora che fosse chiamato ad assumere le funzioni contenziose”, richiamando il parere del 15 novembre 1884 e l’opinione di F. Cammeo, espressa nel Commentario, p. 637.

[49] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[50] E. Bonaudi, op. ult. cit., 110.

[51] E. Bonaudi, op. ult. cit., 116.

[52] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit. il quale sottolinea che la critica è “oggettiva, al sistema, non alle persone” perché “nel ventennio in cui le sezioni contenziose hanno funzionato ebbe sempre a rifulgere l’imparzialità e l’indipendenza di quel supremo collegio” (117). Queste affermazioni di Bonaudi sembrano il frutto della preoccupazione dell’avvocato di non indignare i “suoi” giudici.

[53] E. Bonaudi, op. ult. cit., 118 che considera i due componenti elettivi, espressione dei partiti e i “funzionari” scelti per tutelare gli interessi dell’amministrazione, con l’handicap che non devono essere esperti di diritto perché il sistema “non pone alcun limite alla scelta dei membri, mancando persino il correttivo di una determinazione a priori di requisiti speciali di capacità per essere assunti a così delicato ufficio”.

[54] E. Bonaudi, op. ult. cit., 120.

[55] G. Cansacchi, Commemorazione, op. cit., 327 ha sottolineato che la prolusione di Bonaudi “suscitò notevole interesse ed ampi dibattiti”.

[56] La Corte costituzionale, con la sentenza n. 33 del 1968, dichiarò l’incostituzionalità della composizione della Giunta giurisdizionale amministrativa della Valle d’Aosta e, con la sentenza n. 49 del 1968, furono dichiarate incostituzionali le sezioni dei Tribunali amministrativi regionali per il contenzioso elettorale: cfr. G. Urbano, Profili ricostruttivi e critici sull’indipendenza del giudice amministrativo in La giurisprudenza della Corte costituzionale sul processo amministrativo a cura di Enrico Follieri, Bari 2018, 7 e ss., in part. 23 e ss.

[57] E. Follieri, Per l’indipendenza del Consiglio di Stato in Il diritto amministrativo in trasformazione a cura di Nino Longobardi, Torino 2016, 63 e ss., in www.giustamm.it n. 11/2016 e in Dir. Proc. Amm. 2016, 1234 e ss.

[58] 182 pagine.

[59] E. Bonaudi, La tutela degli interessi collettivi, Torino 1911, 5.

[60] E. Bonaudi, op. ult. cit., 5.

[61] E. Bonaudi, op. ult. cit., 10.

[62] E. Bonaudi, op. ult. cit., 12.

[63] E. Bonaudi, op. ult. cit., 13 ne spiega così le ragioni “al loro parere segue d’ordinario un’ulteriore elaborazione, in forza della quale l’atto primitivo, su cui veniva emesso il parere, può apparire modificato e trasformato al punto da alterarsi la portata dei provvedimenti che l’atto stesso era destinato a disciplinare”.

[64] L’enfasi è nel testo.

[65] E. Bonaudi, op. ult. cit., 14 che prosegue: “la vittoria riportata dal ricorrente, coll’annullamento o la riforma dell’atto, importerà, per necessaria conseguenza, l’obbligo nell’amministrazione di uniformarsi alla decisione in tutti quei casi in cui interessi identici si trovino in contrasto con il provvedimento”.

[66] Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 1907, in Giur. Ital. 1907, III, 310; così pure: Cons. Stato, Sez. IV, 31 dicembre 1906 in Giur. Ital. 1907, III, 137 e Cons. Stato, Sez. IV 29 dicembre 1905 in Giust. amm. 1905, I, 639.

[67] E. Bonaudi, op. ult. cit., 16.

[68] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit., “lo stesso Consiglio di Stato ritenne infine che un’associazione, sorta per la tutela di determinati interessi di una classe, possa ricorrere non solo in quanto sia costituita in ente, ma limitatamente a quegli interessi che appaiono interessi diretti dell’associazione, cosicché la medesima non avrebbe veste per tutelare in sede di ricorso tutti quegli altri che, pur essendo riferibili alla classe, ossia alla generalità degli individui che la compongono, non rientrino però nella cerchia di quelli che, dall’atto costitutivo o dallo statuto dell’associazione, risultino propri di questi”. Bonaudi critica questa “interpretazione che verrebbe a limitare sensibilmente la capacità processuale”.

[69] E. Bonaudi, op. ult. cit., 17 che pone la questione sotto forma interrogativa.

[70] E. Bonaudi, op. ult. cit., 30-31.

[71] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[72] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[73] E. Bonaudi, op. ult. cit., 35.

[74] E. Bonaudi, op. ult. cit., 34-35.

[75] La non impugnabilità era basata su due argomenti: a) dal punto di vista materiale sono atti legislativi, anche se, dal punto di vista formale, sono atti amministrativi; b) sono norme di ordine generale e non possono “ledere attualmente gli interessi degli individui” (p. 38) se non si adottano provvedimenti concreti; di per sé, il regolamento non è lesivo.

[76] E. Bonaudi, op. ult. cit., 39-40: l’impugnativa dei regolamenti è ammessa in ogni caso perché la legge ammette il ricorso contro atti e provvedimenti amministrativi e non distingue e sono tali anche i regolamenti perché emanati dal potere esecutivo. L’A. espone la giurisprudenza, rilevando che sul punto è contraddittoria.

[77] E. Bonaudi, op. ult. cit., 43.

[78] E. Bonaudi, op. ult. cit., 45.

[79] Deliberazione del Consiglio Comunale o del Consiglio Provinciale per aumento ed eccedenza di sovraimposta comunale e, rispettivamente, provinciale; esercizio di usi civici, quando si impugni un provvedimento adottato dall’ente pubblico per disciplinarne il godimento; impugnativa di atto amministrativo indivisibile in E. Bonaudi, op. ult. cit., 46-52.

[80] E. Bonaudi, op. ult. cit., 52. Il volume espone i caratteri dell’azione popolare e le ipotesi legislative in cui è ammessa per valutare se possa esperirsi per la tutela degli interessi legittimi innanzi al giudice amministrativo e lo esclude perché, pur avendo le sue decisioni natura giurisdizionale, conosce degli “interessi” e non dei diritti, 53-65.

[81] E. Bonaudi, op. ult. cit., 125.

[82] E. Bonaudi, op. ult. cit., 177.

[83] E. Bonaudi, op. ult. cit., 181: potrebbe riconoscersi legittimazione ad un’organizzazione “per parte di chi personifica di fatto l’associazione”; 182: “il giudice non può, senza commettere un diniego di giustizia, rifiutarsi di statuire sotto pretesto di silenzio, di oscurità o di insufficienza della legge”, egli deve interpretare la legge uniformandola alla “necessità dei tempi”.

[84] A. Angiuli, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale Napoli 1986, ove: a pag. 23 richiama l’opera per la “chiara esposizione della problematica” (nota 20) in ordine alla identificazione dei soggetti eventualmente legittimati a promuovere la tutela processuale degli interessi c.d. “di categoria” o “di classe”; a pag. 157 evidenzia che Bonaudi pone l’accento sulla convergenza dell’interesse dell’ente esponenziale con quello dei singoli (nota 14); a pag. 160 riporta la definizione degli interessi collettivi di Bonaudi (nota 25), “somma” o “risultante di interessi individuali, come “qualcosa di sostanzialmente identico, ma di maggiore estensione”; a pag. 168, nota 44, sul significato attribuito alle espressioni “uti universi” e “uti singulis e uti cives”, cita Bonaudi; a pag. 250, nota 65, segnala che Bonaudi è critico verso l’orientamento della Sez. IV del Consiglio di Stato che aveva escluso, con decisione del 21 dicembre 1906, la legittimazione di un Comune a chiedere la tutela di interessi esulanti dalle sue finalità istituzionali.

[85] Tra gli altri vi sono stati due importanti convegni a Pavia, l’11-12 giugno 1974, Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova 1976 e a Varenna il 22-24 settembre 1977, Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività, Milano 1978. Diverse le pubblicazioni monografiche, anche se centrate più sugli interessi diffusi: R. Federici, Gli interessi diffusi. Il problema della loro tutela nel diritto amministrativo Padova 1984; M. Cresti, Contributo allo studio della tutela degli interessi diffusi, Milano 1992; R. Rota, Gli interessi diffusi nell’azione della pubblica amministrazione Milano 1998; R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo Torino 2008; A. Fabri, Le azioni collettive nei confronti della pubblica amministrazione nella sistematica delle azioni non individuali Napoli 2011 in Quaderni, 11, di Diritto e processo amministrativo e altre.

[86] B. Caravita, Interessi diffusi e collettivi (Problemi di tutela) in Dir. e soc. 1982, 167 e ss.

[87] G. Tarzia, Le associazioni di categoria nei processi civili con rilevanza collettiva in Riv. Dir. Proc. civile 1987, 774 e ss. che sottolinea l’impostazione di Bonaudi tesa a considerare la natura individualistica degli interessi tipicamente tutelati dal processo e la conseguente necessità di interrogarsi sulla rispondenza dei concetti giuridici tradizionali alle concrete esigenze di tutela. Bonaudi si è reso conto della necessità – rileva Tarzia – del riconoscimento giuridico degli emergenti interessi materiali e collettivi, ma non riesce ancora a staccarsi dalla tradizionale impostazione individualistica che lo porta ad escludere la tutelabilità dell’interesse collettivo nei confronti della pubblica amministrazione.

[88] R. Donzelli, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Napoli 2008, 16 che prosegue: “opera degna della massima attenzione da parte della dottrina attuale che intenda tracciare il travagliato percorso che gli interessi collettivi da più di un secolo hanno intrapreso per assurgere al rango di interessi rilevanti”.

[89] L’opera di Bonaudi è del 1911, l’istituzione della Sezione IV del 1889, l’inizio dell’attività del 1890 e nel 1907, con la creazione della V Sezione, si è affermata la natura giurisdizionale delle decisioni. R. Donzelli, op. ult. cit., 21 rileva che il Bonaudi affronta la problematica in un momento in cui il processo amministrativo era ben lungi dal conseguimento di una stabile sistemazione dommatica.

[90] Cfr. R. Donzelli, op. ult. cit., 24.

[91] Cfr. G. Consacchi, op. cit., 327.

[92] Edito nel 1922 dai F.lli Bocca ed. Torino.

[93] Nella rivista “Il Municipio italiano”, si rileva che “Non mancano lavori che trattano distintamente degli enti autarchici come il Comune del prof. Romano; le funzioni del Comune italiano di Borsi; I controlli dell’amministrazione comunale del Forti; La Provincia nell’amministrazione dello Stato dell’Amendola; La beneficenza legale del Brondi; Le istituzioni pubbliche di beneficenza del Longo” ma l’opera di Bonaudi è “grandemente utile oltrechè importante” (198).

[94] La nota bibliografica prosegue così: “taluni anche di scarsa importanza. Ciò è di singolare rilievo e a dire dello stesso Autore, sembra un’opportuna reazione all’ormai troppa abusata tendenza di trascurare, per soverchia ammirazione di quanto ci viene da oltr’Alpe, il frutto degli studi fatti in Italia e che anche nel campo del diritto pubblico hanno portato un notevole contributo al progresso delle discipline giuridiche. D’altra parte, secondo lo stesso Autore, questo criterio non deve considerarsi come frutto di esclusivismo e di nazionalismo scientifico, ma come un tentativo di raccolta di materiale elaborato sulle fonti del nostro diritto e che può essere di utilità soprattutto nel campo del diritto amministrativo, in cui le teorie e gli istituti debbono rafforzarsi al saggio dell’esperienza e della pratica” (198).

[95] G. Consacchi, op. cit., 327.

[96] In Enciclopedia italiana Treccani Roma 1935.

[97] In Enciclopedia italiana Treccani Roma 1936.

[98] Tip. Commerciale, Perugia 1929.

[99] In Studi di diritto pubblico in onore di Ranelletti Padova 1930.

[100] E. Bonaudi, Il territorio dello Stato (a proposito della Città del Vaticano) in Studi di diritto pubblico in onore di Ranelletti, Padova 1930, 28-29.

[101] Come il cibo per l’uomo: E. Bonaudi, op. ult. cit. 43.

[102] Cfr. le considerazioni di I. Ciolli, Il territorio dello Stato e la rappresentanza territoriale in Riv. Dir. Cost. 2003, 63 e ss. e part. 82: “in fondo si produce la stessa distinzione che intercorre tra sovranità interna ed esterna dello Stato”.

[103] La Nuova Italia Editrice, Perugia-Venezia 1930 di 212 pagine.

[104] In Studi in onore di Federico Cammeo, Padova 1931.

[105] In Annali dell’Istituto superiore di Magistero di Torino, Ed. “L’Erma” Torino 1934.

[106] In Scritti giuridici in onore di S. Romano, I, Padova 1940.

[107] Ed. Gruppo Universitario fascista di 445 pagine, forse 1935.

[108] Ed. UTET Torino 1936 di 621 pagine.

[109] Ed. Gruppo Universitario fascista, Torino 1942 di 376 pagine a cui succedettero altre edizioni tra cui una nel 1946.

[110] E. Bonaudi, Principi di diritto pubblico, Torino 1936, 1.

[111] E. Bonaudi, Dei limiti della libertà individuale, Perugia-Venezia 1930, 203.

[112] E. Bonaudi, op. ult. cit., par. 155, 203.

[113] E. Bonaudi, Dei limiti della libertà individuale, op. cit., 1.

[114] E. Bonaudi, op. ult. cit., 3.

[115] E. Bonaudi, op. ult. cit., 5, 6.

[116] E. Bonaudi, op. ult. cit., 7. Per la prima ipotesi, si può incorrere anche in fattispecie di reato e, comunque, si è in presenza di attività illecita; per la quarta, vengono addotti come esempio il servizio militare o “altri servizi pubblici”.

[117] E. Bonaudi, op. ult. cit., 8.

[118] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[119] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[120] E. Bonaudi, op. ult. cit., 13.

[121] E. Bonaudi, op. cit., 15 osserva che: “vi possono essere Stati in cui l’ordinamento giuridico assegna alla sfera di libertà individuale la maggiore estensione e Stati in cui questa può essere ridotta a minimi termini”; “allorquando si parla di libertà individuale, contrapponendola all’autorità dello Stato, si finisce per raffigurare una libertà diversa da quella che lo Stato riconosce e tutela”; “non è possibile configurare diritti di libertà, in contrasto con quelli riconosciuti dall’ordinamento giuridico. Se si invocano diritti di libertà contro lo Stato essi non sono già diritti ma semplici aspirazioni; e se nasce un conflitto, questo non può essere che fra una pretesa extralegale e l’ordinamento giuridico esistente: ed allora tale pretesa non solo non può invocare una tutela giuridica, ma non può nemmeno qualificarsi come una pretesa di libertà, in quanto che la libertà, per essere tale, deve essere in corrispondenza con l’ordinamento giuridico dello Stato” (16).

[122] E. Bonaudi, op. ult. cit., 16.

[123] E. Bonaudi, op. ult. cit., 24: “Se lo Stato, organizzazione politica della società, deve realizzare le finalità di questa, non è possibile che gli interessi individuali debbano prevalere sugli interessi collettivi: non è quindi ammessibile che la libertà individuale debba andare oltre quei limiti, al di là dei quali essa invade il campo di interessi prevalenti e che lo Stato deve proteggere. Stabilire quali siano questi interessi prevalenti e superiori, quali siano gli interessi sociali che debbono essere presi in considerazione dallo Stato per limitare l’attività individuale, è compito estraneo alla scienza giuridica”.

[124] E. Bonaudi, op. ult. cit., 27.

[125] E. Bonaudi, op. ult. cit., 43: il sovrano si impegna solennemente nei confronti dei “sudditi”, a seguito di periodi di lotta tra la Corona e la rappresentanza dei cittadini – baroni e parlamento – come accaduto nell’ordinamento inglese e si richiamano la Magna Charta di Giovanni Senza Terra del 1215, la Carta delle Foreste di Edoardo I dell’11 ottobre 1227, lo statuto “de tallagio non concedendo” nel 1297, la Petizione dei diritti di Carlo I nel 1679, il Bill dei diritti di Guglielmo e Maria D’Orange del 13 febbraio 1689 e l’act of settlement di Guglielmo III del 12 giugno 1701.

[126] E. Bonaudi, op. ult. cit., 47.

[127] E. Bonaudi, op. ult. cit., 49-50 ove sono riportati gli artt. 24, 26, 27, 28, 29, 31 e 32 dello Statuto albertino e la previsione limitativa che accompagna ogni enunciazione: “salvo le eccezioni determinate dalle leggi” (art. 24); “nei casi previsti dalla legge” (art. 26); “se non in forza della legge” (art. 27); “ma una legge ne reprime gli abusi” (art. 28); esproprio “conformemente alle leggi” (art. 29); “uniformandosi alle leggi” (art. 32). Per il debito pubblico e l’impegno dello Stato (art. 31), non vi è rimando alle leggi ma, osserva Bonaudi, ciò nonostante “lo Stato procedette più volte alla conversione, in debiti perpetui, dei debiti a scadenza e, mediante l’imposta di ricchezza mobile ai possessori di redditi provenienti dal titolo del debito pubblico, addivenne, in sostanza, alla riduzione degli interessi” (50).

[128] E. Bonaudi, op. ult. cit., 53.

[129] E. Bonaudi, op. ult. cit., 56.-69 rileva che il potere legislativo formula precetti di ordine generale per casi che si verificheranno in futuro e, come tale, non crea ingiustizia individuale; il potere giudiziario attua nel concreto il diritto obiettivo, senza discrezionalità amministrativa, ma solo tecnica, con eccezioni quando esercita la giurisdizione volontaria (sono riportati alcune ipotesi normativamente disciplinate), mentre nella giurisdizione penale, vi è discrezionalità nella quantificazione della pena e nell’applicazione delle misure amministrative di sicurezza. L’Autore sottolinea che né la legge, né la sentenza sono suscettive di “coazione diretta ed immediata” (66) perché chi esegue è il potere esecutivo, anche se in diverse epoche storiche, la funzione giudiziaria aveva attribuzioni più estese e cita, ad esempio, il popolo ebreo e i corpi collegiali nei governi c.d. paterni o di polizia.

[130] E. Bonaudi, op. ult. cit., 70-76, per il quale la rivoluzione francese aveva posto al centro dello Stato l’assemblea elettiva legislativa, ma la soluzione non poteva reggere “al cimento della realtà” (71) e, sotto l’influenza delle dottrine tedesche, si è giunti allo Stato di diritto, ove il potere esecutivo ha acquistato una sempre maggiore rilevanza per lo iato che vi è tra la norma astratta e generale dettata dal potere legislativo e l’attuazione delle politiche espresse nei precetti legislativi, con riferimento precipuo all’attività sociale dello Stato che richiede opera continuativa e concreta che non può essere disciplinata totalmente della legge ed assume necessariamente carattere discrezionale. La funzione esecutiva dello Stato riguarda, altresì: i rapporti internazionali (alleanza, commercio, guerra, pace etc.); gli indirizzi della politica con “opera quotidiana di valutazione degli avvenimenti e con l’ausilio della diplomazia” (73) che dal governo riceve ordini; l’attività interna che, specie per le situazioni di necessità e di urgenza, non consente di ricorrere al potere legislativo. Le assemblee legislative male si prestano “alla prontezza dell’azione” (74) e allo svolgimento di un’attività continuativa, diretta alla realizzazione dei fini dello Stato.

[131] E. Bonaudi, op. ult. cit., 75.

[132] E. Bonaudi, op. ult. cit., 81.

[133] O. Ranelletti, La potestà legislativa del governo in Riv. Diritto Pubblico 1926, parte I, 166.

[134] E. Bonaudi, op. ult. cit., 91.

[135] E. Bonaudi, op. ult. cit., 96 ribadisce che “se la libertà umana deve essere sottoposta a limiti, ciò può avvenire soltanto in correlazione ai fini che lo Stato persegue”.

[136] E. Bonaudi, op. ult. cit., 96.

[137] E. Bonaudi, op. ult. cit., 97 osserva che quando manca una norma giuridica, il potere esecutivo ha tre possibilità: a) provocare la creazione della norma da parte del potere legislativo; b) emanare un decreto legge; c) adottare un provvedimento amministrativo, conferendogli “il carattere di atto emanato nell’esercizio del potere politico”. In tutti e tre i casi, il governo sottrae l’atto al sindacato giurisdizionale; vi è solo il potere legislativo che, per le prime due ipotesi, controlla in via preventiva il disegno di legge e, in via successiva, il decreto legge. Invece, l’atto politico non è soggetto a nessun formale controllo, né a sindacato giudiziario (98).

[138] L’argomento occupa le pagine da 96 a 131.

[139] E. Bonaudi, op. ult. cit., 98.

[140] E. Bonaudi, op. ult. cit., 151-155, tiene a rilevare la differenza tra la funzione giudiziaria penale, anche nel caso delle misure amministrative di sicurezza, e quella amministrativa: i giudici intervengono su un fatto avvenuto e in via repressiva; l’amministrazione considera fatti futuri in via preventiva “e come tali incerti e variabili sia nel loro sviluppo che nelle loro conseguenze e perciò deve essere attuata discrezionalmente con criteri di convenienza e di opportunità anziché di giustizia” (151).

[141] E. Bonaudi, op. ult. cit., 158.

[142] E. Bonaudi, op. ult. cit., 159.

[143] E. Bonaudi, op. ult. cit., 174.

[144] E. Bonaudi, op. ult. cit., 182.

[145] E. Bonaudi, op. ult. cit., 183 il quale incalza: “La proprietà individuale non è già un jus utendi ed abutendi, per cui l’individuo possa lasciare impunemente incolta o trascurare la terra che egli possiede e che è destinata a fruttificare non solo per lui, ma per procacciare alimenti a quanti fanno parte della collettività: la proprietà diventa una funzione sociale ed il relativo esercizio deve avvenire in accordo con le finalità sociali”.

[146] E. Bonaudi, op. ult. cit., 183.

[147] E. Bonaudi, op. ult. cit., 183 che così prosegue: “sia nei riguardi della proprietà, quale p.e. la sostituzione nella coltivazione del fondo, che viene affidata ad associazioni od enti, sia nei confronti della persona del proprietario, che può essere colpita da misure di polizia restrittive della libertà individuale, quale p.e. il confino” (184).

[148] E. Bonaudi, op. ult. cit., 184.

[149] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[150] E. Bonaudi, op. ult. cit., 187.

[151] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[152] E. Bonaudi, op. ult. cit., 198.

[153] E. Bonaudi, op. ult. cit., 199.

[154] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[155] E. Bonaudi, op. ult. cit., 202.

[156] E. Bonaudi, op. ult. loc. cit.

[157] E. Bonaudi, op. ult. cit., 203.

[158] Edito da UTET nel 1936 su cui infra al paragrafo successivo.

[159] E. Bonaudi, Principi di diritto pubblico Torino 1936, 561.

[160] E. Bonaudi, op. ult. cit., 562.

[161] E. Bonaudi, op. ult. cit., 563.

[162] E. Bonaudi, op. ult. cit., 568.

[163] E. Bonaudi, op. ult. cit., 571.

[164] E. Bonaudi, op. ult. cit., 571-572.

[165] E. Bonaudi, op. ult. cit., 572-573: il decreto legge “costituisce un documento del nuovo spirito al quale si ispira la funzione statale la quale, abbandonando l’antico agnosticismo nei confronti delle competizioni economiche, assegna alla pubblica autorità il compito di intervenire laddove si rende necessaria la tutela delle classi lavoratrici, per sottrarle all’influenza di forze in contrasto con quelle dello Stato, e di far rientrare nell’orbita di quest’ultimo le forze produttrici, opera culminata poi, come si è già accennato con l’inquadramento delle forze stesse nelle organizzazioni sindacali, e col gettare le basi dello Stato corporativo” (572). Ancora: “Tenute presenti le circostanze di fatto che provocarono siffatto provvedimento, e cioè l’avere, sotto l’influenza soprattutto dei partiti antinazionali, rivolto a scopi politici quegli organismi assistenziali e di previdenza che avrebbero dovuto circoscrivere la loro attività all’ambito degli interessi economici, ci si rende facilmente conto del largo potere discrezionale conferito in siffatta materia all’autorità politica la quale, per intervenire a difesa di siffatti interessi, non occorre sia sollecitata da denuncia o richiesta di coloro che debbono considerarsi direttamente interessati, ma agisce d’ufficio, di sua iniziativa, ognora che essa ritenga che vi siano fondati sospetti di abuso della pubblica fiducia” (573).

[166] E. Bonaudi, Dei provvedimenti di urgenza del Sindaco, op. cit., 17.

[167] E. Bonaudi, Della sospensione degli atti amministrativi, op. cit., 50.

[168] E. Bonaudi, Il problema della giustizia amministrativa etc., op. cit., 108.

[169] E. Bonaudi, op. ult. cit., 90.

[170] E. Bonaudi, La tutela degli interessi collettivi, op. cit., 5.

[171] E. Bonaudi, op. ult. cit., 20.

[172] E. Bonaudi, op. ult. cit., 21.

[173] E. Bonaudi, op. ult. cit., 20 indica così le ragioni che fa prevalere nel diritto privato il metodo deduttivo: “per gli istituti di diritto privato l’ordinamento giuridico è determinato in considerazione di finalità che sono sostanzialmente conformi ai bisogni individuali di un determinato momento storico e di una determinato civiltà, indipendentemente dall’appartenenza dei singoli ad un determinato Stato, cosicchè i relativi istituti finiscono di accordarsi nelle linee fondamentali, assumendo sempre più caratteri uniformi”.

[174] E. Bonaudi, op. ult. cit., 20 che intende per regime politico “l’indirizzo che informa tutta l’attività dello Stato e che è alla sua volta in relazione alle finalità alle quali si ispira il regime stesso”.

[175] E. Bonaudi, op. ult. cit., 573-597.

[176] Von Jhering, Serio e faceto nella giurisprudenza, trad. italiana Firenze 1954, 384.

[177] F.C. Von Savigny rilevava che la decadenza dell’insegnamento giuridico nelle Università italiane dipendeva dalla circostanza che i professori erano costretti a svolgere altro lavoro, oltre quello dell’insegnamento e della ricerca, per poter vivere in maniera decorosa. La notizia è riportata da G. Cianferotti, Storia della letteratura amministrativa italiana, I, Dall’Unità alla fine dell’ottocento – Autonomie locali – Amministrazione e costituzione, Milano 1998, 50, il quale rileva che i professori erano “consiglieri nei ministeri, pedagoghi di principi, titolari di innumeri impieghi di Stato e soprattutto avvocati” per cui l’insegnamento universitario era “un aspetto affatto secondario delle svariate attività professionali”.

[178] Von Jhering, op. ult. cit., 384 che prosegue: “l’inconciliabilità delle due professioni ha fatto si che egregi maestri siano stati costretti a lasciare l’insegnamento per dedicarsi all’avvocatura”.

[179] L. Meucci che è stato un “grande” del diritto amministrativo ha svolto l’attività di avvocato parallelamente a quella di professore universitario, ma la sua principale attività di lavoro, che lo ha molto assorbito, è stata la professione che ha svolto brillantemente, divenendo avvocato capo del Comune di Roma nel cui ufficio è stato per molti anni, tanto che le sue opere giuridiche sono soltanto 6, anche se di grande spessore. Cfr. E. Follieri, Rilettura di Lorenzo Meucci, Milano 2020, 1 e ss.

[180] La Commissione giudicatrice del concorso alla cattedra di diritto amministrativo della Libera Università di Camerino, riunitasi nei giorni 9, 10, 12, 13, 14 e 15 gennaio 1926 in una sala dell’Istituto superiore di magistero di Roma, era composta dai professori: Oreste Ranelletti, Presidente; Federico Cammeo, Umberto Borsi, Edoardo Tommasone e Luigi Genuardi segretario. Al concorso avevano partecipato, oltre al Nostro: Mario Bracci, Eugenio Cipriani, Ettore De Pompeis, Michele La Torre, Silvio Lessona e Alfonso Tesauro; quest’ultimo faceva pervenire nel giorno anteriore alla “prima riunione, la dichiarazione di recesso”, per cui la Commissione limitava “il suo giudizio agli altri sei concorrenti”; cfr. gli atti pubblicati nel Bollettino Ufficiale del Ministero della pubblica istruzione, II – Atti di amministrazione 18 marzo 1926 n. 11; pagg. 1023-1027. Nel giudizio su Bonaudi, la commissione riferisce “delle molte sue pubblicazioni” (1024).

[181] L’apprezzamento e la stima di Bonaudi per la sua qualificata e professionale attività emerge dalla richiesta di un suo parere, dopo che erano stati consultati altri giuristi, per una questione sulla natura, pubblica o privata, delle Suole elementari dell’Ospizio e Scuole di San Giovanni Battista in Valle di Adorno. A Bonaudi era stato richiesto anche di “vagliare la possibilità e la convenienza di far dichiarare come pubbliche le scuole elementari” (Amm. 03, verbale della seduta del 24 ottobre 1915 del Consiglio di Amministrazione dell’Ospizio in Segreteria – Santuario San Giovanni http://santuariosangiovanni.it).

[182] O. Abbamonte, Potere pubblico e privata autonomia. Giovanni Manna e la scienza amministrativa nel Mezzogiorno, Napoli 1991, 50 e ss.; A. Sandulli, Costruire lo Stato. La scienza del diritto amministrativo in Italia (1840-1945) in Per la storia del pensiero giuridico moderno n. 84, Milano 2009, 26 e ss.

[183] Cfr. L. Meucci, Instituzioni di diritto amministrativo, I, Torino, IV ed., 1898, 4 e ss.

[184] Alla “scuola civilistica” vengono annoverati, tra gli altri, Giovanni Manna e Giovanni De Gioannis Gianquinto: cfr. G. Rebuffa, La formazione del diritto amministrativo in Italia, Bologna 1981, 25. Viene indicato anche Lorenzo Meucci (l’ultimo dei preorlandiani secondo G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova 1989, 308) che avrebbe assunto il diritto privato come insieme di principi che riguardano pienamente anche i rapporti giuridici dello Stato e della pubblica amministrazione (G. Rebuffa, op. ult. loc. cit.); per una visione diversa del “pubblicista” Meucci, cfr. E. Follieri, op. cit., passim e conclusivamente 97 e ss.

[185] E. Bonaudi, Il problema della giustizia amministrativa nel loro presente, prolusione al corso libero di diritto amministrativo nell’Università di Torino del 4 dicembre 1909, op. cit., 92.

[186] E. Bonaudi, op. ult. cit., 103.

[187] E. Bonaudi, op. ult. cit., 104 e 106.

[188] E. Bonaudi, Principi di diritto pubblico., op. cit., 20.

[189] E. Bonaudi, Dei limiti della libertà individuale, op. cit., 2: lo Stato “è la fonte unica di ogni diritto”.

[190] Bollettino Ufficiale del Ministero della Pubblica Istruzione, cit. 1024.

[191] G. Cansacchi, op. cit., 327.

[192] G. Cansacchi, op. cit., 328 rileva: “L’opera scientifica del Bonaudi, pur inquadrata in una corretta dommatica, fu essenzialmente rivolta ad affrontare e risolvere problemi pratici, ad illustrare e dirimere dubbi giurisprudenziali. Egli era e rimase anche salendo in cattedra, un grande, valente avvocato; negli anni del suo insegnamento torinese, il suo studio legale accentrò le più importanti e difficili cause amministrative del Piemonte ed anche di altre Regioni viciniori”.

[193] G. Cansacchi, op. cit., 328.

[194] Bonaudi si iscrive al partito nazionale fascista il 1° gennaio 1926.

L'articolo Emilio Bonaudi, il giurista della concretezza proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Art. 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44 – Sospensione dell’esercizio dell’attività professionale in caso di mancata vaccinazione – Articoli 1, 2, 4, 32, co. 1o, 35, co. 1, e 36, co. 1, Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Questione di legittimità costituzionale – Remissione.

Deve essere rimessa alla Corte costituzionale, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita, come previsto nella disciplina previgente, la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche con riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

Pres. Giordano – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano De Bosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine degli Psicologi della Lombardia, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Ivan Bullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso Genova, 14;

per l’annullamento

– del provvedimento del 22 dicembre 2021, con il quale l’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha sospeso la ricorrente dall’esercizio della professione, senza limitare detta sospensione alle prestazioni od alle mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2;

– dell’annotazione della sospensione della ricorrente nell’Albo online degli Psicologi della Lombardia fino al 15 giugno 2022, effettuata in data 18 gennaio 2022;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine degli Psicologi della Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

1. La ricorrente, iscritta all’Ordine degli Psicologi della Lombardia, esercita la professione di psicologa psicoterapeuta in forma autonoma, dall’anno 1993.

Con decreto presidenziale n. 833 del 10 novembre 2021 l’Ordine degli Psicologi della Lombardia, in seguito al ricevimento dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Azienda per la tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ha annotato nell’Albo la sospensione della ricorrente, comminata ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis, il quale contempla la sospensione del sanitario dallo svolgimento delle prestazioni o delle mansioni <<che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>.

Con nota del 22 dicembre 2021 il Presidente dell’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha comunicato alla ricorrente che, in caso di mancata ricezione della documentazione di cui all’articolo 4, comma 3, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, e nelle more modificato dal decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, sarebbe stata sospesa <<senza indicazione delle ragioni sottese alla sospensione>> da tutte le attività riconducibili all’esercizio della professione <<fino alla data di comunicazione del completamento del ciclo vaccinale primario ovvero della somministrazione della dose di richiamo e comunque non oltre 6 mesi decorrenti dal 15/12/2021>>.

In assenza di un positivo riscontro alla predetta nota, l’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha annotato nell’Albo online la sospensione della ricorrente dall’esercizio dell’attività professionale.

1.1. La ricorrente ha domandato l’annullamento del provvedimento del 22 dicembre 2021, con il quale è stata disposta la conferma della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale, e della conseguente annotazione nell’Albo online degli Psicologi della Lombardia, per i seguenti motivi:

a) per l’irragionevolezza della modificazione della disciplina legislativa relativa all’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie, introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui, all’articolo 4, comma 4, dispone che <<l’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale…determina l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale>> e dunque, a differenza della disciplina previgente contenuta nel comma 6 dell’articolo 4, non limita più la sospensione dall’esercizio dalla professione alle attività che <<implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>> (primo motivo di ricorso).

In particolare, la ricorrente sostiene che la modificazione del testo legislativo avrebbe sostanzialmente attribuito all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale una natura sanzionatoria, in contrasto con la natura <<non disciplinare>>, espressamente attribuitagli dalla medesima disposizione di legge;

b) per la violazione dell’articolo 4, comma 3, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dal decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, poiché l’Ordine professionale ha omesso di comunicarle che la sospensione dall’esercizio della professione avrebbe potuto essere evitata anche con <<la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell’invito>> (secondo motivo di ricorso);

c) per il contrasto della modificazione dell’articolo 4, comma 4, introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, con il principio di eguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, in quanto <<tratta l’esercizio della professione senza contatto col pubblico in modo identico all’esercizio della professione con contatto con il pubblico>>, discriminando, in tal modo, i sanitari la cui attività deve svolgersi necessariamente alla presenza dei pazienti e di altro personale dai sanitari che possono <<esercitare la professione da remoto>> (terzo motivo di ricorso).

La ricorrente ha altresì eccepito il contrasto dell’articolo 4, comma 4, con gli articoli 32, comma primo, 1, 2, 4, 33, comma primo e 41, comma primo, della Costituzione nonché con gli articoli 6, 7 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), in quanto:

1) l’esercizio della professione di psicologo con modalità a distanza diminuirebbe il rischio di contagio, rispetto all’esercizio frontale della stessa da parte del professionista che abbia completato il ciclo vaccinale, e consentirebbe al contempo di preservare la continuità dei rapporti instaurati tra lo psicologo ed i pazienti che ricorrono alle sue cure;

2) non tutta l’attività professionale svolta dallo psicologo, per come definita dall’articolo 1 della legge 18 febbraio 1989, n. 56, <<Ordinamento della professione di psicologo>>, può essere classificata come attività sanitaria;

3) la sospensione da tutta l’attività professionale sarebbe sproporzionata, ai sensi dell’articolo 49, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, rispetto al fine di tutela della salute collettiva, almeno per quei professionisti che la svolgono esclusivamente in forma di lavoro autonomo.

La ricorrente ha infine eccepito il contrasto dell’articolo 4, comma 4, con l’articolo 77 della Costituzione, in quanto la modificazione sostanziale apportata alla disciplina emergenziale dell’obbligo vaccinale per i sanitari difetterebbe dei requisiti della straordinarietà, della necessità e dell’urgenza, nonché con il principio di irretroattività della disciplina sanzionatoria più sfavorevole, di cui agli articoli 25, comma secondo, della Costituzione e 7 della CEDU (terzo motivo di ricorso).

La ricorrente ha espressamente chiesto al Collegio di adottare un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma e, in subordine, di sollevare la questione di legittimità costituzionale della stessa per violazione dei parametri e dei principi costituzionali sopra indicati, previa concessione della misura cautelare della sospensione dei provvedimenti impugnati.

1.2. Si è costituito in giudizio l’Ordine degli Psicologi della Lombardia, il quale ha preliminarmente eccepito:

a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore della giurisdizione della Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, istituita presso il Ministero della Salute;

b) l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla sua decisione, in quanto la ricorrente sarebbe comunque obbligata a sottoporsi alla vaccinazione, in virtù dell’estensione dell’obbligo vaccinale agli ultra cinquantenni, disposta dall’articolo 4-ter del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, introdotto dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge 7 gennaio 2022, n. 1.

Nel merito, l’Ordine degli Psicologi della Lombardia ha resistito alle censure specificate nei motivi di ricorso, del quale ha chiesto il rigetto.

1.3. Alla camera di consiglio del 9 febbraio 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con separata ordinanza.

2. L’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, ha introdotto, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, l’obbligo di sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da Sars-CoV-2.

La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021, ha disciplinato le varie fasi del procedimento per l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale ed ha previsto, quale conseguenza dell’atto di accertamento adottato dall’azienda sanitaria locale, <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2>>.

2.1. Con sentenza n. 109 del 17 gennaio 2022 questa Sezione ha fornito un’interpretazione restrittiva, compatibile con la lettera della legge e conforme ai principi costituzionali, dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76.

Sulla scorta di tale interpretazione, gli effetti dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale devono essere circoscritti alla sospensione del sanitario dallo svolgimento di quelle prestazioni e mansioni che comportano contatti interpersonali fisici o di prossimità e di quelle che, pur non implicando tali contatti, comportano comunque un rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

Questa Sezione ha ritenuto che tale interpretazione restrittiva della norma sia l’unica che consenta di contemperare, in una situazione di emergenza epidemiologica, tutti i rilevanti interessi coinvolti, quali il perseguimento dei fini primari della tutela della salute pubblica e della sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e di assistenza, l’interesse del sanitario a continuare a svolgere la propria attività lavorativa nonché gli interessi dei pazienti ad ottenere un’efficace risposta alla crescente domanda di prestazioni sanitarie e ad essere adeguatamente informati dell’osservanza dell’obbligo vaccinale da parte dei professionisti ai quali si affidano.

2.2. La predetta disciplina normativa è stata radicalmente modificata dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, il quale, all’articolo 4, comma 4:

a) ha attribuito agli Ordini professionali la competenza ad esercitare il potere di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale;

b) ha qualificato la natura dell’atto di accertamento come <<dichiarativa>> e <<non disciplinare>>;

c) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la sospensione dall’esercizio della professione, il riferimento al divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, in tal modo affermando la chiara volontà di vietare ai professionisti non vaccinati l’esercizio di qualsiasi attività riconducibile alle professioni sanitarie, per le quali è richiesta l’iscrizione nell’albo professionale.

2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della modificazione apportata all’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui ha espunto dal testo normativo il divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, quest’ultimo anche con riferimento agli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

La sospensione del professionista dall’esercizio di tutte le prestazioni riconducibili all’esercizio dell’attività professionale ha determinato, a parere del Collegio, un ingiustificato peggioramento della condizione lavorativa, a fronte del quale non si registrano evidenze di maggiori garanzie di tutela della salute collettiva, ed un sacrificio irragionevole e sproporzionato dello svolgimento della professione da parte dei lavoratori autonomi rispetto agli obiettivi che la norma intende realizzare.

La modificazione del testo legislativo, mediante l’espunzione della locuzione sopra indicata, si pone inoltre in contraddizione con la natura meramente dichiarativa dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, affermata all’interno della medesima disposizione, e non sembra coerente con la ratio della disciplina emergenziale epidemiologica da Sars-Cov-2, che è quella, individuata nell’articolo 4, comma 1, nel <<fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza>>, sino alla completa attuazione del piano vaccinale.

3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, sia rilevante nel presente giudizio impugnatorio, in quanto dalla decisione della Corte costituzionale dipende l’esito del primo e del terzo motivo di ricorso, con i quali la ricorrente ha censurato la ragionevolezza e la compatibilità con i principi costituzionali del potere attribuito dalla norma agli Ordini professionali.

3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9 febbraio 2011, n. 41; 22 luglio 2010, n. 270).

3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale della giurisdizione del giudice remittente.

L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’Ordine degli Psicologi della Lombardia nella memoria depositata in data 4 febbraio 2022, è destituita di fondamento.

Ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, contro i provvedimenti adottati dagli Ordini e dai Collegi delle professioni sanitarie in determinate materie, tra le quali sono ricomprese le sanzioni disciplinari irrogate per le violazioni deontologiche, è ammesso il ricorso alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie (d’ora in avanti solo CCEPS), organo di giurisdizione speciale istituito presso il Ministero della Salute.

Ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, avverso le decisioni della CCEPS è infatti ammesso il ricorso alle Sezioni unite della Corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’articolo 362, comma primo, del codice di procedura civile, nonché il ricorso per cassazione per violazione di legge, ai sensi dell’articolo 111, comma settimo, della Costituzione.

L’articolo 4, comma 4, esclude espressamente la natura disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ed attribuisce agli Ordini professionali il potere di accertamento di una violazione di un obbligo di natura non deontologica, volto a tutelare in via precauzionale la salute pubblica e la sicurezza nell’accesso alle cure sanitarie.

La natura dichiarativa e non disciplinare del provvedimento impugnato esclude pertanto in radice l’attribuzione della presente fattispecie alla giurisdizione speciale della CCEPS.

Il Collegio osserva che neppure il richiamo effettuato dall’articolo 4, comma 4, all’articolo 4, comma 4, del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, è idoneo ad attribuire la giurisdizione sull’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale alla CCEPS, atteso che esso si riferisce alla differente fattispecie dell’inosservanza degli obblighi di comunicazione del suo mancato adempimento alle Federazioni nazionali competenti ed ai datori di lavoro, imposti agli Ordini professionali.

3.3. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione neppure al giudice ordinario.

La natura dichiarativa si esaurisce infatti nella funzione di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, il quale ha ad oggetto i presupposti dell’esercizio del potere vincolato attribuito agli Ordini professionali, il cui effetto è quello dell’automatica ed immediata sospensione del professionista iscritto all’Albo dall’esercizio di tutta l’attività professionale.

L’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si staglia la situazione soggettiva dell’interesse legittimo, è pertanto sufficiente, ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 4, del codice del processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.

3.4. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni dell’azione di annullamento proposta nel giudizio a quo.

La ricorrente, nella qualità di destinataria dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e dell’effetto legale ad esso conseguente, è certamente legittimata ad impugnare il provvedimento di conferma della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale e la sua annotazione nell’Albo degli Psicologi online.

In virtù della clausola di chiusura e di salvaguardia <<fermo restando quanto previsto dagli articoli 4, 4-bis e 4-ter>>, contenuta nell’articolo 4-quater del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, introdotto dall’articolo 1, comma 1, del decreto legge 7 gennaio 2022, n. 1, la disciplina dell’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie è collocata in un rapporto di specialità rispetto alla disciplina dell’obbligo vaccinale imposto agli ultra cinquantenni.

Osserva il Collegio che la ricorrente non contesta l’imposizione dell’obbligo vaccinale né l’accertamento del suo inadempimento ma solo gli effetti ostativi, automatici e totalizzanti, che ad esso la legge ricollega; essa vanta pertanto un interesse specifico, concreto ed attuale alla decisione del primo e del terzo motivo del ricorso, con i quali ha censurato, nella specifica qualità di esercente una professione sanitaria, l’irragionevolezza e la sproporzione dell’ampiezza di tale effetto preclusivo.

4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità costituzionale, l’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 4, dovrebbe indurre il Collegio a rigettare il primo ed il terzo motivo di ricorso poiché l’Ordine degli Psicologi della Lombardia, nell’esercizio del potere vincolato attribuitogli dalla norma, non potrebbe che limitarsi ad accertare l’inadempimento dell’obbligo vaccinale, al quale la legge riconnette l’effetto automatico della sospensione assoluta, sia pure temporanea, dall’esercizio dell’attività professionale.

Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare l’illegittimità dell’articolo 4, comma 4, nella parte in cui preclude al professionista iscritto all’Albo di esercitare anche quelle attività che non implicano un contatto fisico o di prossimità con i pazienti e che comunque non comportano un rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, il Collegio dovrebbe invece annullare il provvedimento impugnato per i vizi specificamente dedotti nel primo e nel terzo motivo del ricorso.

4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16 luglio 2014, n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità della questione, atteso che, ai sensi dell’articolo 55, comma 11, del codice del processo amministrativo, la concessione della misura cautelare determina l’instaurazione della fase del merito del giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.

4.2. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, deve dunque ritenersi rilevante nella decisione del presente giudizio, il quale, ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della stessa.

5. Il Collegio reputa di non poter percorrere, come espressamente richiesto dalla parte ricorrente, la via dell’interpretazione conforme della norma sospettata di illegittimità costituzionale, sulla scorta delle medesime argomentazioni espresse da questa Sezione nella sentenza del 17 gennaio 2022, n. 109, in quanto le stesse si riferiscono alla disciplina della sospensione dall’attività professionale contenuta nella norma previgente.

L’obbligo imposto al Giudice remittente di vagliare, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile apposto all’attività esegetica, costituito dalla formulazione letterale della disposizione.

Con l’espunzione dall’articolato della locuzione <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di porre la nuova disciplina in rapporto di discontinuità con quella precedente e di estromettere perciò il sanitario inadempiente all’obbligo vaccinale dall’esercizio di tutte le attività oggetto della professione, le quali devono essere individuate per relationem mediante il rinvio al singolo ordinamento sezionale della professione regolamentata.

Per quel che riguarda la professione di psicologo psicoterapeuta, tali attività sono tassativamente indicate dall’articolo 1 della legge 18 febbraio 1989, n. 56, <<Ordinamento della professione di psicologo>>, nella prevenzione, nella diagnosi, nell’abilitazione-riabilitazione e nel sostegno nonché nella sperimentazione, nella ricerca e nella didattica che si svolgono nell’ambito psicologico.

Il Collegio ritiene perciò che la sopravvenuta modificazione della disciplina legislativa gli precluda in assoluto la possibilità di adottare interpretazioni restrittive della stessa, le quali si porrebbero in contrasto con la sua formulazione letterale.

6. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, non si presenta neppure come manifestamente infondata.

6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma secondo, della Costituzione, e dunque della razionalità dell’estensione del divieto di svolgere l’attività professionale a tutte le attività che richiedono la previa iscrizione nell’albo professionale, incluse quelle che non comportano alcun rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, in relazione ai fini primari della tutela della salute pubblica e del mantenimento di <<adeguate condizioni di sicurezza nelle prestazioni di cura ed assistenza>> durante la situazione epidemica da Sars-CoV-2.

Ciò è tanto più evidente nello specifico ambito psicologico, nel quale molte attività si prestano ad essere svolte senza contatto fisico con il paziente e con modalità a distanza mediante l’utilizzo dei comuni strumenti telematici e telefonici.

La modalità di contatto a distanza non solo è praticabile con successo – analogamente a quanto si verifica nell’ambito dell’istruzione pubblica o privata – per le attività di ricerca e di didattica ma rappresenta un metodo relazionale economico, sostenibile, semplice, sicuro ed efficace anche per lo svolgimento delle attività di prevenzione, diagnosi, abilitazione, riabilitazione e sostegno in ambito psicologico.

6.2. L’articolo 4, comma 4, sembra difettare anche di una intrinseca coerenza logica.

Il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può aggravare gli effetti dell’accertamento della violazione di un obbligo ma deve comunque individuare degli specifici presupposti che siano idonei a giustificare detto aggravamento.

Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia dell’accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, è rimasto sostanzialmente immutato.

6.3. Il Collegio riscontra un ulteriore possibile profilo di incoerenza interna della disciplina legislativa, nella parte in cui, all’articolo 4, comma 7, impone al datore di lavoro di adibire i lavoratori dipendenti, per i quali la vaccinazione sia stata omessa o differita ai sensi del comma 2, <<a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>.

La norma dimostra che un’organizzazione alternativa e temporanea delle modalità di esercizio della professione sanitaria, che non comporti i paventati rischi di diffusione del contagio da Sars-CoV-2, è sempre perseguibile in concreto e che, se essa è utilizzabile nell’ambito del lavoro dipendente, a fortiori può esserlo nell’ambito del lavoro autonomo, in cui gli spazi di autonomia e di assunzione del rischio operativo riservati al professionista consentono senz’altro una maggiore flessibilità nell’esercizio dell’attività professionale.

Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità dell’effetto legale della sospensione da qualsivoglia attività lavorativa, senza distinzioni di sorta, rispetto alla peculiare situazione di fatto in cui si trova il professionista che, assumendosene il rischio, ha scelto di esercitare in forma autonoma una professione sanitaria.

La conservazione dell’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 4, finirebbe dunque per creare un’ingiustificata ed eccessiva penalizzazione di quei professionisti che, pur senza incorrere in violazioni disciplinari o penali, subiscono la perdita temporanea di un requisito per l’esercizio della professione, introdotto in via di urgenza dalla disciplina emergenziale ed in una fase successiva alla loro ammissione nell’ordinamento sezionale professionale.

7. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della disposizione dell’articolo 4, comma 4, con il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, sia sotto il profilo dell’adeguatezza della limitazione automatica e totale imposta all’esercizio della professione sanitaria, rispetto al fine di interesse pubblico ad essa sotteso, sia con riferimento all’esito della valutazione comparativa tra i costi ed i benefici dalla stessa ritraibili.

7.1. L’effetto automaticamente ed integralmente preclusivo dello svolgimento dell’attività professionale, previsto per i sanitari che sono iscritti nell’albo professionale, non pare giustificato dalla qualificazione della vaccinazione quale <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati>>, le cui conseguenze sono sproporzionate rispetto a quelle contemplate dall’articolo 4, comma 6, che qualifica la vaccinazione come <<requisito ai fini dell’iscrizione>> per la prima volta negli albi degli Ordini professionali territoriali.

Applicare il medesimo trattamento inibitorio sia al sanitario non vaccinato al quale si nega l’immissione nell’ordinamento sezionale mediante la prima iscrizione nell’albo professionale che al sanitario non vaccinato già iscritto all’albo significa infatti non tenere in adeguata considerazione la differente situazione di quest’ultimo, il quale, proprio in virtù dell’iscrizione all’albo, ha maturato il legittimo affidamento al mantenimento della stessa, ove non incorra in violazioni penali o disciplinari.

L’attuale formulazione della norma rischia pertanto di creare un’irragionevole parità di trattamento a fronte di situazioni francamente disomogenee.

Il mero differimento della prima iscrizione nell’albo, per il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021, è infatti un sacrificio tollerabile rispetto ai fini pubblici da perseguire.

Diversamente, la sospensione totale dall’attività, per il medesimo termine semestrale, del libero professionista iscritto all’albo rischia di determinare effetti pregiudizievoli, potenzialmente irreversibili, sull’avviamento professionale, quali la perdita della clientela e delle relazioni professionali nonché l’improvvisa cassazione del flusso reddituale, sul quale il professionista deve poter fare affidamento non solo per il sostentamento personale e familiare ma anche per mantenere integra l’organizzazione professionale di cui si è dotato.

A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 2231 del codice civile, il contratto stipulato con il professionista che non sia iscritto all’albo è nullo e non gli conferisce alcuna azione per il pagamento della retribuzione, neppure quella sussidiaria di cui all’articolo 2041 del codice civile.

Come evidenziato dall’Ordine resistente nel provvedimento del 22 dicembre 2021, l’esercizio della professione da parte del professionista sospeso dall’albo integra poi il fatto tipico del delitto di esercizio abusivo della professione, previsto e punito dall’articolo 348 del codice penale.

Effetti pregiudizievoli, anche questi potenzialmente irreversibili, sono ravvisabili anche in relazione all’esigenza dei pazienti di non vanificare l’efficacia del percorso psicologico intrapreso con un determinato professionista, la quale presuppone la coltivazione costante di un rapporto fiduciario tra lo psicologo e la persona che domanda sostegno psicologico, oggetto di una prestazione sanitaria non fungibile.

7.2. Il sacrificio totale, sia pure temporaneo, imposto agli interessi antagonisti dei professionisti lavoratori autonomi e dei pazienti sembra dunque non proporzionato al fine di tutela della salute pubblica mediante l’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, in quanto l’esito del bilanciamento dei rilevantissimi interessi coinvolti, effettuato dal legislatore nell’esercizio dell’ampia discrezionalità politica, conduce ad un risultato implausibile.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta allo svolgimento dell’attività professionale svolta in forma autonoma sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite divieto di intrattenere contatti di prossimità con il paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

7.3. Il divieto assoluto di svolgere l’attività professionale, imposto ai professionisti che la esercitano in forma autonoma, non sembra pertanto costituire il mezzo più adeguato per garantire il contestuale parziale soddisfacimento dell’interesse del professionista a svolgere l’attività lavorativa ricompresa nell’ambito settoriale di riferimento, tutelato dagli articoli 1, 2, 4, 35, comma primo e 36, comma primo della Costituzione, quale mezzo di esplicazione della propria personalità e di sostentamento personale e familiare, nonché dell’interesse dei pazienti alla continuità dell’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, tutelato dall’articolo 32, comma primo, della Costituzione, i quali rappresentano valori fondamentali, di cui il legislatore avrebbe dovuto tenere adeguata considerazione, imponendone il sacrificio totale – ancorché temporaneo – quale extrema ratio, ovvero solo ove non fosse stato possibile individuare una soluzione alternativa meno gravosa.

7.4. Il Collegio ritiene che la temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea, di per sé, a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti, atteso che lo stesso è potenzialmente in grado di produrre effetti gravemente pregiudizievoli, a volte irreversibili.

La non prevedibilità della durata della situazione epidemica preclude inoltre ai professionisti ed ai pazienti di calcolare con un sufficiente grado di approssimazione l’entità del sacrificio richiesto e di predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli effetti pregiudizievoli.

8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (più) la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione.

9. Il Collegio, in virtù della natura <<dichiarativa>>, attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, esclude che sia configurabile la violazione dell’articolo 25, comma secondo, della Costituzione, per come integrato dall’articolo 7 della CEDU, prospettata dalla ricorrente, il quale attiene alle garanzie applicabili al diritto sanzionatorio.

Il Collegio ritiene parimenti infondata la prospettata violazione dell’articolo 77 della Costituzione, atteso che non si configura l’abuso dello strumento del decreto legge per apportare modificazioni ad una disciplina emergenziale, in ragione dell’urgenza e della straordinarietà dell’intervento, determinate dalla temporaneità dei suoi effetti e dalla fluidità della situazione epidemica.

10. Ai sensi dell’articolo 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve essere pertanto disposta la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.

Deve essere altresì disposta la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita, come previsto nella disciplina previgente, la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale alle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche con riferimento alla violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma primo, della Costituzione, e ne rimette la decisione alla Corte costituzionale.

Dispone la sospensione del presente giudizio e l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, alle parti del presente giudizio e al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente del Senato della Repubblica.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione concernente la legittimità della disciplina in materia di sospensione dall’esercizio dell’attività professionale in caso di mancata vaccinazione contro il Covid-19. proviene da Giustamm.

NOTA A SENTENZA – CONS. ST., SEZ. IV, ORD. n. 1949/2022

A cura di Alfonso Celotto.

Abstract

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza collegiale 17.03.2022, n. 1949, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01 (t.u. edilizia), nella parte in cui consente alle Regioni di derogare gli standard urbanistici di cui al D.M. 1444/68.

La materia dell’urbanistica e dell’edilizia soffre di un problema “endemico”: l’incerta ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, a monte, ha creato ambiguità e discrasie, costringendo in più occasioni la Corte costituzionale a pronunciarsi per dirimere questioni di legittimità costituzionale, ora sollevate in via principale dallo Stato o dalle Regioni, ora sollevate in via incidentale dal giudice amministrativo.

Tuttavia, questo modus procedendi che vede una sovraesposizione del giudice costituzionale e che si trascina ormai da anni, in attesa di una compiuta riforma del settore, non può che ulteriormente alimentare un clima di incertezza all’interno di un settore strategico per lo sviluppo sostenibile del Paese, a tutto detrimento dell’interesse degli enti locali, degli operatori privati e, più in generale, dell’interesse collettivo[1].

Il caso.

Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza collegiale 17.03.2022, n. 1949, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01 (t.u. edilizia)[2], nella parte in cui consente alle Regioni e alle province autonome di derogare gli standard urbanistici di cui al D.M. 1444/68[3] emanato ai sensi dell’art. 41-quinquies della Legge 17 agosto 1942, n. 1150[4].

In particolare, in Lombardia, tale norma statale è stata recepita dalla L.R. 12/2005 (“Legge per il governo del territorio”), la quale, all’art. 103, co. 1-bis, prevede la disapplicazione degli standard urbanistici fissati dal D.M. 144/1968.

Questa particolare architettura normativa ha dunque permesso che alcuni comuni lombardi, in sede di adeguamento della pianificazione generale ai principi e ai contenuti stabiliti dalla L.R. 12/2005, sfruttando la deroga agli standard urbanistici statali disposta dalla disposizione regionale, potessero imporre agli operatori privati standard in misura anche sensibilmente maggiore rispetto a quanto previsto dalle previsioni statali.

Il contenzioso da cui è scaturita l’ordinanza di rimessione in esame riguarda proprio l’impugnazione di una delibera del comune lombardo di Villasanta (MB) che aveva imposto di incrementare la dotazione di aree per servizi pubblici o di interesse pubblico in misura superiore agli standard urbanistici statali.

La vicenda è infine giunta all’esame dei giudici di Palazzo Spada. Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante, il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale[5] dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, sulla base dei parametri offerti:

1. dall’art. 3 della Costituzione, in quanto l’applicazione della norma impugnata consentirebbe anche evidenti discrasie tra Regione e Regione, in virtù dei diversi rapporti e parametri liberamente individuabili dalle diverse legislazioni regionali. Dal che deriverebbe un trattamento ingiustificatamente discriminatorio del regime proprietario del suolo, in quanto, in ipotesi, interventi aventi la medesima destinazione urbanistica e rientranti nella medesima tipologia edilizia potrebbero essere assoggettati a regole diverse semplicemente a seconda del territorio regionale in cui vengono effettuati;
2. dall’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto l’effetto collaterale appena descritto produrrebbe altresì, come risultato, la sostanziale abdicazione della legislazione statale ex 41-quinquies della Legge n. 1150/1942 dal suo ruolo di definire la normativa-quadro, pur versandosi in una materia di competenza legislativa concorrente quale il governo del territorio;
3. dall’art. 117, secondo comma, lettere m) ed s), della Costituzione, in quanto gli standard urbanistici incidono sulla qualità della vita e dunque sulla materia dell’ambiente, nonché sul livello minimo delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che lo Stato deve assicurare, di competenza esclusiva statale, sotto il profilo della necessità di assicurare una quota minima di infrastrutture e aree per servizi pubblici che sia la stessa sull’intero territorio nazionale.

In via consequenziale, il giudice a quo ha evidenziato che, qualora fosse accertata dal giudice delle leggi l’illegittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, non potrebbe che derivarne l’incostituzionalità, altresì, di tutte quelle disposizioni regionali – fra cui l’art. 103, comma 1-bis della L.R. Lombardia 12/2005 – che consentano di disapplicare gli standard urbanistici inderogabili posti dalla legislazione statale, in quanto ne verrebbe meno, con efficacia ex tunc, il relativo presupposto legittimante.

L’ennesima spia di un sistema che non regge. Quali possibili soluzioni?

In relazione alla vicenda descritta, vi sono talune perplessità ed osservazioni da esprimere. Le perplessità maggiori riguardano, in primo luogo, la circostanza che l’impugnativa sia stata direzionata dal giudice a quo avverso la norma statale, l’art. 2-bis del D.P.R. 380/01, anziché – se non in via indiretta – avverso la norma regionale che ha recepito tale disciplina statale in modo asseritamente illegittimo, cioè l’art. 103, co. 1-bis, della L.R. Lombardia 12/2005.

Oltretutto, la questione sollevata dal Consiglio di Stato appare sottostimare il tema della compatibilità tra una disciplina statale che effettivamente fissasse rigorosi confini al potere derogatorio delle Regioni in materia di standard urbanistici, e l’avvenuta riforma del Titolo V della Costituzione, con riferimento al principio di sussidiarietà verticale ex art. 118 Cost., specie rispetto ad una materia – quella del governo del territorio – che rientra nella competenza concorrente di Stato e Regioni.

Non è la prima volta che il giudice costituzionale è sollecitato a pronunciarsi in materia di edilizia e urbanistica, la cui trasversalità espone il fianco ad un problema di tipo strutturale: l’incerta ripartizione delle competenze fra Stato e Regioni, a monte, ha creato ambiguità e discrasie, costringendo in più occasioni la Corte costituzionale ad intervenire per dirimere questioni di legittimità costituzionale, ora sollevate in via principale dallo Stato o dalle Regioni, ora sollevate in via incidentale dal giudice amministrativo.

In un sistema dai confini non meglio definiti, la Corte costituzionale ha finito con l’assumere il ruolo di arbitro, chiamato a decidere se questa o quella legge regionale fosse o meno conforme ai principi stabiliti in materia di governo del territorio dalla legge statale. Il fenomeno si è amplificato in tempi recenti, con il proliferare di sentenze che hanno dichiarato l’incostituzionalità di disposizioni regionali in materia di edilizia ed urbanistica: senza pretesa di esaustività, soltanto nell’ultimo trimestre del 2021 si potrebbero citare la sentenza 29 dicembre 2021, n. 261, che ha coinvolto la Regione Campania; la sentenza 24 novembre 2011, n. 219 relativamente alla Regione Calabria; la sentenza 28 ottobre 2021, n. 202 per quanto riguarda la Regione Lombardia.

La vicenda all’esame non è altro che l’ennesima spia di un fenomeno non già meramente congiunturale, ma “endemico”, in cui l’intervento della Corte costituzionale in materia si fa sempre più frequente, per sopperire alla mancanza di un quadro legislativo chiaro che fissi principi univoci e definisca in modo certo la ripartizione di competenze fra Stato e Regioni.

Tuttavia, questo modus procedendi che vede una sovraesposizione del giudice costituzionale e che si trascina ormai da anni, in attesa di una compiuta riforma del settore, non può che ulteriormente alimentare un clima di incertezza all’interno di un settore strategico per lo sviluppo sostenibile del Paese e, in generale, per l’attuazione del PNRR.

Una riforma settoriale appare ormai improcrastinabile, non solo per rinfrescare e rinnovare una disciplina statale a tratti vetusta, ma anche per conferire finalmente certezza ad un settore che costituisce un asset per il Paese e che, invece, rischia di rimanere perennemente sub judice, a tutto detrimento dell’interesse degli enti locali, degli operatori privati e, più in generale, dell’interesse collettivo.

Tale pur indifferibile esigenza si scontra con la realtà. Negli ultimissimi anni, abbiamo visto fallire un tavolo tecnico costituito presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, composto dai Ministeri competenti (all’epoca in cui presero avvio i lavori: Infrastrutture, Beni Culturali, Ambiente, Funzione Pubblica e Giustizia), insieme alla Conferenza Unificata delle Regioni e province Autonome di Bolzano e Trento, all’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI), all’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), incaricato di elaborare una nuova disciplina delle costruzioni, che avrebbe dovuto nelle intenzioni sostituire il Testo unico dell’edilizia (D.P.R. 380/01).

Un disegno di legge di delega al Governo per il riordino della disciplina in materia di costruzioni e di interventi di trasformazione e conservazione edilizia (A.S. 1860), presentato nel 2020, non ha ancora cominciato l’iter parlamentare ed è dunque tuttora fermo in Senato.

La speranza più recente è legata alla commissione istituita, giusto decreto n. 441/2021, presso il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile e incaricata di scrivere una riforma organica dei principi della normativa in materia di pianificazione del territorio e standard urbanistici, del Testo unico dell’edilizia, nonché di provvedere al riordino complessivo del settore.

In assenza di un quadro ordinamentale di regole chiare e certe, infatti, non potrà che continuare a procedersi “per sentenze della Corte costituzionale”, accettando il rischio che la caducazione retroattiva degli effetti della norma dichiarata di volta in volta incostituzionale vada a vanificare l’attività di pianificazione generale e di predisposizione dei piani attuativi svolta dai Comuni.

[1] Un prezioso contributo alla materia è stato offerto da Di Leo A., Incostituzionale l’art. 2-bis D.P.R. 380/01 sugli standard urbanistici? I dubbi del Consiglio di stato sulla “delega in bianco” alle Regioni, in legal-team.it, 17 marzo 2022.

[2] Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 2-bis, introdotto dal d.l. n.69/2013 (c.d. Decreto del fare): «Ferma restando la competenza statale in materia di ordinamento civile con riferimento al diritto di proprietà e alle connesse norme del codice civile e alle disposizioni integrative, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali».

[3] Recante “Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti”,

[4] L’art. 41-quinquies è stato aggiunto, nel corpus della L. 1150/1942, dall’art. 17, della L. 6 agosto 1967, n. 765.

[5] Si deve far presente che lo stesso giudice remittente ha individuato i confini della rilevanza della questione di costituzionalità, «dovendosi escludere ogni profilo attinente alle deroghe in materia di limiti di distanze tra fabbricati, sui quali la Corte è più volte intervenuta. La fattispecie in esame è incentrata, infatti, unicamente sulle possibili deroghe, da parte della legislazione regionale, al D.M. del 1968 in materia di “spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli a quelli riservati alle attività collettive ai parcheggi” e dunque agli standards, “nell’ambito delle definizione revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario di specifiche aree territoriali” – non vi è alcuna analogia della questione in esame rispetto a quelle esaminate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (in particolare sent. n. 13 del 7 febbraio 2020) relative alle norme del medesimo d.m. n. 1444/1968 in materia di distanze (articoli 9 e 10)» (v. §9 dell’ord. Cons. St., Sez. IV, n. 1949/2022). Mentre, infatti, i profili sottolineati attengo alla materia del “governo del territorio”, di potestà legislativa concorrente fra Stato e Regioni, viceversa, il profilo delle distanze fra fabbricati esula dalla questione sollevata, nel caso di specie, dal giudice a quo, perché riconducibile alla materia dell’ordinamento civile, di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera l), Cost. e, come tale, inderogabile da parte della legislazione regionale.

L'articolo Sulla deroga in materia di standard urbanistici. Nota a Cons. St., Sez. IV, ord. n. 1949/2022 proviene da Giustamm.

 Contratti della p.a. – Affidamento in house – Controllo analogo – Influenza determinante – Autonomia gestionale – Incompatibilità

Ai sensi dell’art. 1, comma 8 della citata L.R. n. 9/2011 l’ERSI esercita, tra le varie funzioni, “il controllo analogo sui gestori in house del Servizio”. Inoltre l’”ERSI coordina le Società di gestione del Servizio per promuovere le azioni per la tutela del carattere demaniale delle stesse, avendo cura di salvaguardare gli equilibri di bilancio degli Enti Locali e delle Società ad oggi totalmente partecipate dagli stessi” (art. 1, comma 28 della L.R. n. 9/2011). L’art. 1 della legge regionale in argomento al secondo periodo del comma 16 prevedeva che “il controllo analogo è esercitato, nel rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto gestore, attraverso parere obbligatorio sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house.”. Detta previsione normativa è stata oggetto di impugnativa ad opera del Governo e, benché sia stata abrogata dalla L.R. Abruzzo n. 34 del 2012, la Corte costituzionale, non potendo escludere che la norma avesse avuto applicazione nel periodo di vigenza, con sentenza n. 50 del 2013, ne ha dichiarato l’incostituzionalità per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.. A giudizio della Corte costituzionale “il comma 16 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore”. La Corte ha, quindi, chiarito che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea il cd. “controllo analogo” deve consentire all’autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni sul soggetto concessionario. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Inoltre il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house».

Pres. U. Realfonzo; Est. G. Giardino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 402 del 2021, proposto da
Plangreen 2e S.R.L, Plangreen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Lirosi, Pietro De Corato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ruzzo Reti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Amedeo Di Odoardo, Fabio Caprioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’illegittimità dell’omessa stipula del contratto da parte della società Ruzzo, a seguito dell’aggiudicazione in favore dell’ATI della gara bandita dalla Ruzzo, avente ad oggetto l’“affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, c. 15, del d.lgs. n. 50/16, degli interventi di efficientamento energetico (mediante realizzazione e gestione degli impianti illuminotecnici LED, sistemi integrati di gestione dei carichi, adeguamenti edili ed elettrici, realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici) e di installazione, messa a disposizione e monitoraggio di centrifughe di drenaggio dei fanghi di depurazione, in n. 4 (quattro) impianti di depurazione gestiti da Ruzzo Reti S.p.A.”

e per la condanna

della Ruzzo alla stipula del contratto entro il termine stabilito dal TAR e, comunque, non oltre trenta giorni,

nonché, ove occorra, per la nomina

di un commissario ad acta nell’ipotesi di perdurante inerzia della Ruzzo oltre il termine assegnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ruzzo Reti S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§- Con il gravame in decisione la società PLANGREEN 2E S.r.l., premesso di aver partecipato in qualità di unica concorrente alla gara bandita dalla RUZZO RETI S.p.A. per l’“affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, c. 15, del d.lgs. n. 50/16, degli interventi di efficientamento energetico (mediante realizzazione e gestione degli impianti illuminotecnici LED, sistemi integrati di gestione dei carichi, adeguamenti edili ed elettrici, realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici) e di installazione, messa a disposizione e monitoraggio di centrifughe di drenaggio dei fanghi di depurazione, in n. 4 (quattro) impianti di depurazione gestiti da Ruzzo Reti S.p.A.”, e di essersi aggiudicata la predetta gara, insorge per la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio rifiuto formatosi in relazione alla mancata stipula del contratto da parte della Ruzzo.

La ricorrente insta, quindi, per la condanna della resistente alla stipula del contratto entro il termine stabilito da questo Tribunale e, comunque, non oltre trenta giorni, nonché ove occorra, per la nomina di un commissario ad acta nell’ipotesi di perdurante inerzia della Ruzzo oltre il termine assegnato.

In punto di fatto la ricorrente deduce di aver sollecitato più volte la resistente alla stipula del contratto di concessione ai sensi dell’art. 32, comma 8, del Codice dei Contratti.

Con nota in data 13/8/2021, la Ruzzo ha tuttavia comunicato alla ricorrente che l’Ente Regionale per il Servizio Idrico integrato (ERSI), in qualità di soggetto che esercita il cd. “controllo analogo” nei confronti della Ruzzo, con nota del 10/8/21, avrebbe espresso parere non favorevole alla stipula del contratto.

La resistente ha, quindi, chiesto alla ricorrente la disponibilità a prorogare il termine per la stipula della convenzione, affermando di aver richiesto all’ERSI un riesame del parere reso.

Ad oggi, nonostante i ripetuti solleciti e diffide, l’Amministrazione intimata non ha proceduto a convocare l’impresa per la stipulazione del contratto.

La ricorrente chiede, quindi, l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Ruzzo, nonché l’accertamento del conseguente obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 32, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Si è costituita per resistere al ricorso la RUZZO RETI S.p.A. opponendone l’infondatezza.

Deduce in particolare la resistente di essere sottoposta a c.d. “controllo analogo” da parte dell’ERSI ai sensi dell’art. 2 lett. c) del D. Lgs. n.175/2016, della L.R. Abruzzo n. 9/2011, del Regolamento per il controllo analogo, nonché della Convenzione per la Regolazione dei rapporti tra ente affidante e gestore del servizio idrico integrato. In forza di detto controllo sarebbe, quindi, tenuta a conformarsi ai pareri resi dall’ente di governo dell’ambito unico regionale abruzzese, che si connoterebbero per il loro carattere obbligatorio e vincolante.

Alla camera di consiglio del 9 marzo 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.§- Come sopra esposto, il gravame ha ad oggetto l’accertamento dell’obbligo della intimata amministrazione di provvedere sulla diffida finalizzata ad ottenere la stipula del contratto conseguente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione di cui innanzi in favore della ricorrente.

2.1.§- In premessa occorre osservare che per costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sentenza n. 140/2021), la posizione del privato aggiudicatario in ordine alla stipulazione del contratto di appalto può qualificarsi come di interesse legittimo, con la conseguenza che l’impresa può esperire l’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere per la stazione appaltante.

Ciò in quanto le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell’aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all’esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l’aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto a causa di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

3.§- Ebbene, tutto ciò preliminarmente chiarito occorre verificare se, nel caso di specie, il silenzio serbato dalla società Ruzzo abbia assunto contenuti di illegittimità.

A giudizio del Collegio al quesito deve darsi risposta negativa.

Il gravame non infatti è meritevole di positivo apprezzamento, in quanto inammissibile oltre che infondato.

3.1.§- Va anzitutto rilevato che la resistente Ruzzo Reti S.p.a. è una società per azioni a capitale interamente pubblico che gestisce il servizio idrico integrato in tutti i Comuni della Provincia di Teramo ed è sottoposta al “controllo analogo” da parte dell’ Ente Regionale per il Servizio Idrico Integrato (ERSI) istituito ai sensi della L.R. 12 aprile 2011, n. 9, quale soggetto dell’Ambito Territoriale Unico Regionale coincidente con l’intero territorio regionale a cui sono state attribuite tutte le funzioni già assegnate alle soppresse Autorità d’ambito.

3.2.§- L’art. 2 lett. c) del D. Lgs. n.175/2016 definisce il “controllo analogo” come “la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata”.

Ai sensi dell’art. 1, comma 8 della citata L.R. n. 9/2011 l’ERSI esercita, tra le varie funzioni, “il controllo analogo sui gestori in house del Servizio”. Inoltre l’”ERSI coordina le Società di gestione del Servizio per promuovere le azioni per la tutela del carattere demaniale delle stesse, avendo cura di salvaguardare gli equilibri di bilancio degli Enti Locali e delle Società ad oggi totalmente partecipate dagli stessi” (art. 1, comma 28 della L.R. n. 9/2011).

L’art. 1 della legge regionale in argomento al secondo periodo del comma 16 prevedeva che “il controllo analogo è esercitato, nel rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto gestore, attraverso parere obbligatorio sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house.”. Detta previsione normativa è stata oggetto di impugnativa ad opera del Governo e, benché sia stata abrogata dalla L.R. Abruzzo n. 34 del 2012, la Corte costituzionale, non potendo escludere che la norma avesse avuto applicazione nel periodo di vigenza, con sentenza n. 50 del 2013, ne ha dichiarato l’incostituzionalità per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost..

A giudizio della Corte costituzionale “il comma 16 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore”.

La Corte ha, quindi, chiarito che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea il cd. “controllo analogo” deve consentire all’autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni sul soggetto concessionario. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Inoltre il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house».

3.3.§- Sempre in tema di controllo analogo deve richiamarsi, nella vicenda per cui è causa, il “Regolamento per l’esercizio del controllo analogo” sulla Società Ruzzo Reti S.p.A. approvato con delibera del Consiglio di Amministrazione in data 2 settembre 2011, quindi anteriormente all’abrogazione del suddetto periodo di cui al comma 16 dell’art. 1 della L.R 9/2011 ad opera della L.R. Abruzzo n. 34 del 2012 ed alla citata sentenza della Corte Costituzionale.

L’art. 2, comma 4 del predetto Regolamento prevede che tutti gli atti inerenti alla gestione e all’amministrazione adottati dagli organi di gestione della società Ruzzo Reti S.p.A., comportanti disposizioni di somme superiori complessivamente a € 20.000,00 (Euro ventimila) siano oggetto di “presa d’atto” ed “eventuale richiesta di chiarimenti” ovvero “invito al riesame”. Nel caso di richiesta di chiarimenti o di invito al riesame è previsto che l’efficacia degli atti di gestione ed amministrazione è sospesa e priva di effetti giuridici fino alla decisione definitiva da parte dell’Ente d’Ambito (ora ERSI).

4.§- Orbene, chiarito nei termini surrichiamati il quadro normativo di riferimento, deve rilevarsi primariamente l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione, ad opera della ricorrente, del parere non favorevole espresso dall’ERSI di cui al Prot. n. 2896 del 10/08/2021.

4.1.§- Detto parere, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, come richiamati dalla citata sentenza della Corte costituzionale, non può che avere carattere obbligatorio e vincolante in quanto solo se si connota in tali termini può assicurarsi quell’“influenza determinante” sulle scelte gestionali della società affidataria del servizio tipica espressione del potere di controllo analogo, fermi restando i poteri gestionali dell’affidatario in house.

Come correttamente rilevato nello stesso parere il controllo analogo esercitato dall’ERSI “è finalizzato alla verifica che le decisioni assunte dalla società non comportino impatti negativi sulla gestione del SII, e sul connesso mantenimento dell’equilibrio economico finanziario della gestione”.

Per queste ragioni l’art. 2, comma 4 del “Regolamento per l’esercizio del controllo analogo”, nella misura in cui introduce una forma per così dire “debole” di controllo analogo attraverso la previsione soltanto di “eventuale richiesta di chiarimenti” ovvero di “invito al riesame” senza contemplare invece maggiori e più incisivi strumenti di controllo, appare in parte qua in distonia con i principi eurounitari in materia come sopra enunciati.

Al di là della qualificazione giuridica e del nomen iuris che all’atto in questione vorrebbe dare la ricorrente, sotto il profilo sostanziale, lo stesso deve qualificarsi quale “atto di controllo negativo” idoneo ad interrompere la sequenza procedimentale tesa alla stipulazione del contratto ed a cui pertanto non deve seguire alcuna ulteriore attività amministrativa, nemmeno in autotutela, della stazione appaltante.

Sebbene gli atti endoprocedimentali (quali i pareri) non siano di regola autonomamente impugnabili, essi devono invece costituire oggetto di tempestiva impugnativa allorché siano suscettibili di creare, in danno del destinatario, un arresto procedimentale.

In definitiva, atteso che il parere reso dall’ERSI, che ha una indubbia rilevanza esterna contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente, si caratterizza per la sua vincolatività ed obbligatorietà interrompendo l’iter procedimentale con efficacia lesiva degli interessi della ricorrente, quest’ultima aveva l’onere di impugnarlo nei termini di decadenza.

Da quanto sopra consegue quindi l’inammissibilità del gravame.

4.2.§- Ad ogni modo, seppur si potesse prescindere dal suddetto assorbente rilievo in punto di rito, il ricorso è comunque infondato nel merito.

Dalla ricostruzione dei fatti, come desumibile dagli atti di causa, emerge con meridiana evidenza che la resistente Ruzzo Reti S.p.a. si sia adoperata per procedere alla stipula della convenzione definitiva fornendo all’ERSI i chiarimenti richiesti per superare le criticità rilevate.

Sennonché è il frapposto parere negativo dell’ERSI, che la resistente non può disattendere in forza del vincolo derivante dal rapporto di controllo analogo con l’ERSI, a rappresentare sotto il profilo normativo, “la giusta causa” ovvero “la valida e motivata ragione di interesse pubblico” ostativa alla stipulazione del contratto.

5.§- Per le ragioni esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Sussistono, comunque, i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio, considerate anche la peculiarità e la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Realfonzo, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere

Giovanni Giardino, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle caratteristiche del controllo analogo in materia di affidamento in house. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Cause di esclusione – Intervenuta risoluzione contrattuale – Censurabilità di cause pregresse – Inammissibilità

Come recentemente statuito dal T.A.R. per il Lazio in vicenda analoga a quella per cui è causa ed involgente le medesime parti processuali di cui al presente giudizio, <<le censure mosse appaiono sostanzialmente incentrate sulla contestazione della circostanza posta alla base della gravata esclusione dalla procedura di gara in epigrafe individuata – rappresentata dall’intervenuta risoluzione per grave inadempimento di un precedente contratto stipulato tra le parti (all’esito dell’aggiudicazione in favore della ricorrente medesima), disposta dall’Amministrazione resistente in virtù di una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ. contenuta nel suddetto contratto, sulla base della mancata osservanza dell’obbligo relativo alla copertura assicurativa – investendo le doglianze articolate in ricorso, da un lato, la ritenuta integrazione di una ipotesi di grave inadempimento, dall’altro la scelta dell’Amministrazione di attivare il rimedio della risoluzione, risolvendosi quindi essenzialmente nella contestazione di aspetti involgenti la fase esecutiva del contratto, devoluta alla cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara concernente il precedente affidamento, in relazione ai quali appaiono ormai decorsi i termini di impugnativa>> (cfr., ordinanza n. 4972/2021, in data 13.9.2021). Ne consegue l’inammissibilità del ricorso, non potendo la ricorrente conseguire alcuna utilità da censure che si risolvono essenzialmente nella contestazione di aspetti definitivamente consolidati ed inerenti un contratto risolto, ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara di un precedente affidamento, in relazione ai quali risultano decorsi i termini di impugnativa.

Pres. R. Potenza; Cons. E. Mattei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2021, proposto da Meth Engineering & Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Seccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giampaolo Rossi e Francesco Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture, non costituito in giudizio;

nei confronti

Officine Meccaniche Bbm s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della delibera n. 39 del 04/08/2021, con la quale è stata comminata l’esclusione della ricorrente procedura aperta nr. 8073161 del 04/03/2021, per l’affidamento relativa alla fornitura e posa in opera di n. 1 macchina per la calibratura delle molle elicoidali per un importo complessivo presunto pari a € 91.498,90 (Euro novantunomilaquattrocentonovantotto/90) cui aggiungere € 321,10 (Euro trecentoventuno/10) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da destinarsi all’OMC Foligno – Codice Identificativo Gara (CIG): 86585361F2;

2) dei verbali di gara del 14/05/2021 e del 17/06/2021 richiamati nel provvedimento di cui al sub. 1;

3) della delibera n. 40 del 4/8/2021 con la quale si è proceduto all’aggiudicazione della gara relativa alla fornitura e posa in opera di n. 1 macchina per la calibratura delle molle elicoidali per un importo complessivo presunto pari a € 91.498,90 (Euro novantunomilaquattrocentonovantotto/90) cui aggiungere € 321,10 (Euro trecentoventuno/10) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da destinarsi all’OMC Foligno – Codice Identificativo Gara (CIG): 86585361F2 in favore della Officine Meccaniche BBM s.p.a.;

4) di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Per il risarcimento dei danni per equivalente qualora fosse dimostrata la già intervenuta esecuzione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2022 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe Meth Engineering & Consulting s.r.l. ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento del provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura di gara indetta da Trenitalia s.p.a. avente ad oggetto la fornitura e posa in opera di n. 1 macchina per la calibratura delle molle elicoidali, in ragione della intervenuta risoluzione del precedente contratto rubrica n. 04883/2020 del 02/11/2020, stipulato da Trenitalia s.p.a. e l’odierna ricorrente per il grave inadempimento di quest’ultima consistente nel non aver adempiuto all’obbligo di presentare idonea copertura assicurativa entro 10 (dieci) giorni dalla data di conclusione del contratto, facendo così venir meno il vincolo fiduciario necessario per l’affidamento, a causa dell’inaffidabilità dimostrata nell’aver disatteso un impegno contrattualmente assunto.

2. L’impugnativa è stata affidata ai seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto del presupposto e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 1456 c.c. Arbitrarietà. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del favor partecipationis.

Sostiene la ricorrente che la mancata produzione della copertura assicurativa non sarebbe dipesa da fatto ad essa imputabile e che comunque l’inadempimento non avrebbe assunto i connotati della gravità tale da determinare una valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico nella gara de qua, dovendosi invero imputare detto inadempimento al fatto che non vi sarebbero compagnie assicurative disposte a rilasciare coperture per massimali sproporzionati rispetto al valore della gara, così che “nessuna compagnia assicurativa ha voluto assecondare le richieste di Trenitalia S.p.a.”.

II. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e degli artt. 1455 e 1456 del c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e del presupposto. Illogicità manifesta e sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Contesta in sintesi la ricorrente la legittimità della delibera di esclusione impugnata, sostenendo che sarebbe frutto di assenza di qualsiasi istruttoria e motivazione in ordine alle significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, essendosi Trenitalia s.p.a. limitata a motivare il giudizio di inaffidabilità professionale mediante un mero richiamo al pregresso inadempimento contrattuale.

III. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e degli artt. 1455, 1456 e 1467 del c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e del presupposto. Illogicità manifesta e sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Ribadisce in sintesi la ricorrente che “nella specie nemmeno sarebbe possibile contestare alla ricorrente un inadempimento contrattuale” e che quindi il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo per difetto di istruttoria.

IV. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ter del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione e del presupposto. Illogicità manifesta e sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Riferisce la ricorrente che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui è stata di fatto posta in essere una esclusione automatica semplicemente richiamando l’antefatto connesso alla risoluzione per ritenuto inadempimento di un precedente contratto di fornitura e ciò in violazione dell’art. 80, comma 5, lett.c), del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

3. Trenitalia s.p.a. si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso in ragione del fatto che le doglianze ivi articolate si risolvono nella contestazione di aspetti involgenti la fase esecutiva di un precedente contratto risolto, ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara concernente il precedente affidamento, in relazione ai quali sono ormai decorsi i termini di impugnazione.

3.1. Conclude Trenitalia s.p.a., per la rilevanza dell’inadempimento imputato alla ricorrente ai fini dell’esclusione di quest’ultima dalla gara de qua.

4. All’udienza del giorno 22 febbraio 2022, la causa è andata in decisione.

5. Ciò posto deve in via preliminare essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso.

6. L’eccezione è fondata e va accolta.

7. Come recentemente statuito dal T.A.R. per il Lazio in vicenda analoga a quella per cui è causa ed involgente le medesime parti processuali di cui al presente giudizio, <<le censure mosse appaiono sostanzialmente incentrate sulla contestazione della circostanza posta alla base della gravata esclusione dalla procedura di gara in epigrafe individuata – rappresentata dall’intervenuta risoluzione per grave inadempimento di un precedente contratto stipulato tra le parti (all’esito dell’aggiudicazione in favore della ricorrente medesima), disposta dall’Amministrazione resistente in virtù di una clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ. contenuta nel suddetto contratto, sulla base della mancata osservanza dell’obbligo relativo alla copertura assicurativa – investendo le doglianze articolate in ricorso, da un lato, la ritenuta integrazione di una ipotesi di grave inadempimento, dall’altro la scelta dell’Amministrazione di attivare il rimedio della risoluzione, risolvendosi quindi essenzialmente nella contestazione di aspetti involgenti la fase esecutiva del contratto, devoluta alla cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara concernente il precedente affidamento, in relazione ai quali appaiono ormai decorsi i termini di impugnativa>> (cfr., ordinanza n. 4972/2021, in data 13.9.2021).

8. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso, non potendo la ricorrente conseguire alcuna utilità da censure che si risolvono essenzialmente nella contestazione di aspetti definitivamente consolidati ed inerenti un contratto risolto, ovvero nella contestazione di profili connessi alla lex specialis di gara di un precedente affidamento, in relazione ai quali risultano decorsi i termini di impugnativa.

9. Occorre d’altra parte rimarcare che, nel caso di specie, la gravità dell’inadempimento connesso alla mancata osservanza, da parte dell’odierna ricorrente, dell’obbligo relativo alla copertura assicurativa di cui al precedente contratto stipulato con Trenitalia s.p.a., risulta dimostrata per tabulas dalla clausola risolutiva espressa ex art. 1456 cod. civ. contenuta in detto contratto, attestante la volontà delle parti di qualificare proprio in termini di gravità la mancata presentazione della copertura assicurativa, ovvero comprovante il venir meno del vincolo fiduciario necessario per l’affidamento in corso, in ragione dell’inaffidabilità dimostrata dalla Meth Engineering & Consulting s.r.l. nell’aver disatteso un impegno contrattualmente assunto, tenuto dall’impresa in tempi recentissimi e nell’ambito di un settore analogo a quello coinvolto dalla presente procedura.

10. Sotto altro profilo, la gravità dell’inadempimento per cui è causa risulta comprovata dalla presenza di compagnie assicuratrici disposte a rilasciare copertura assicurativa nel massimale richiesto dalla stazione appaltante, come dimostrato dalla polizza prodotta dall’operatore economico al quale è stata assegnata la precedente commessa dopo la risoluzione del contratto con l’odierna ricorrente.

11. Per quanto precede il ricorso va dichiarato inammissibile.

12. Le spese del giudizio seguono, come da regola, la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna Meth Engineering & Consulting s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore di Trenitalia s.p.a., che si liquidano nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere, Estensore

Daniela Carrarelli, Referendario

L'articolo Sull’impugnabilità per motivi attinenti a pregressa risoluzione contrattuale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Termini di impugnazione – Decorrenza – Conoscibilità atti

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Pres. E. Di Santo; Est. P. Grauso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
BTC Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi ed Elmar Zwick, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Marmora 14;

contro

E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti

ICU Medical Europe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 07.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dello 08.06.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato;

nonché, ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 50/2016, anche in via autonoma, per l’accertamento del diritto di BTC Medical Europe S.r.l. di accedere alla documentazione richiesta con domanda prot. 37981/2021 ed in particolare all’Offerta Tecnica di ICU Medical Europe S.r.l. afferente al Lotto n. 2 della gara indetta da ESTAR per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana e la conseguente acquisizione, anche in via istruttoria, della relativa documentazione in corso di giudizio, e per l’annullamento del provvedimento di ESTAR prot. 59552 del 20.10.2021 comunicato in pari data, di diniego di accesso documentale con riferimento alla domanda proposta da BTC Medical Europe S.r.l. prot. 37981/2021, relativa alle offerte tecniche (Busta B) afferenti al Lotto 2, presentate dagli operatori ammessi a partecipare alla Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana.

E, con i motivi aggiunti presentati il 7 dicembre 2021, per l’annullamento:

– del provvedimento prot. 57576 dell’11.10.2021 con il quale ESTAR ha comunicato l’aggiudicazione definitiva ex art. 76 c. 5 d.lgs. 50/2016 alla soc. ICU Medical Europe S.r.l. della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– della D.D. ESTAR n. 1579 del 7.10.2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di ICU Medical Europe S.r.l. della Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi e la preparazione e infusione (elastomeri) di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo per le aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Toscana, Codice Gara CUI 2018-032-0041, con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici con riferimento al Lotto 2 Perforatore sterile per ricostruzione farmaci antiblastici;

– in parte qua del Verbale conclusivo della Commissione Giudicatrice dell’8.6.2021;

– in parte qua dei Verbali della Commissione del 21.10.2020, 12.11.2020,

– di ogni atto presupposto, conseguente e derivato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. e della controinteressata ICU Medical Europe S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. BTC Medical Europe S.r.l. (di seguito, BTC) ha partecipato alla procedura aperta indetta nel dicembre 2019 da E.S.T.A.R. – centrale di committenza specializzata degli enti del servizio sanitario toscano – per l’affidamento della fornitura, mediante stipulazione di contratti quadro, di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici con materiale di consumo.

La controversia riguarda il lotto n. 2 della procedura, suddiviso in quattro sub lotti: “2a Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 13mm; 2b Perforatore sterile per ricostituzione farmaci antiblastici per flaconi 20mm; 2c Perforatore sterile per sacca e flacone collabile per ricostituzione di farmaci antiblastici; 2d Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”.

La società ricorrente si è collocata al secondo posto della graduatoria finale del lotto con 84,14 punti complessivi, alle spalle dell’aggiudicataria ICU Medical Europe S.r.l. (ICU) con 97,806 punti. Con l’atto introduttivo del giudizio, essa impugna l’aggiudicazione di cui alla determinazione del 7 ottobre 2021, in epigrafe, e contestualmente, il diniego di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, opposto da E.S.T.A.R. con provvedimento del 20 ottobre 2021.

1.1. Con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2021, BTC ha reiterato le medesime censure già svolte in ricorso alla luce dei dati contenuti nell’offerta tecnica della vincitrice, della quale E.S.T.A.R. aveva frattanto consentito l’ostensione.

1.2. Costituitesi l’amministrazione procedente e la controinteressata, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare formulata con i motivi aggiunti, a fronte della celere trattazione di merito prospettata dal collegio.

1.3. Nella successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2022, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere quanto alla domanda incidentale proposta contro il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.a..

1.4. La causa, infine, è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 marzo 2022, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche.

2. Come riferito in narrativa, è impugnata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura per l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e infusione di farmaci antiblastici e sistemi semiautomatici per la preparazione di farmaci iniettabili sterili e antiblastici, disposta da E.S.T.A.R. con determinazione del 7 ottobre 2021.

La ricorrente BTC, seconda classificata, incentra le proprie doglianze sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara relativamente ai criteri di valutazione nn. 6 e 7, assumendo che l’accoglimento del gravame comporterebbe l’esclusione della prima classificata e, in ogni caso, il sovvertimento della graduatoria finale e la sua collocazione al primo posto con 98,49 punti, contro i 97,806 punti spettanti alla controinteressata ICU.

Con l’unico motivo di ricorso – dichiaratamente proposto “al buio”, stante il diniego di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria inizialmente opposto da E.S.T.A.R. – BTC sostiene che non vi sarebbe corrispondenza fra quanto dichiarato dalla controinteressata in sede di offerta tecnica e le effettive caratteristiche tecniche del prodotto offerto per il sub lotto 2D (“Dispositivo autosigillante per la ricostituzione farmaci antiblastici”).

In particolare, per il criterio n. 6 – “Minor volume interno della valvola” la commissione ha attribuito a ICU il punteggio di 6,6, sul presupposto che il volume interno del prodotto offerto sia di 0,06 ml, mentre per il criterio n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante”, ICU ha dichiarato 600 attivazioni, cui è conseguito il punteggio di 8.

I dati presi in esame dalla commissione non sarebbero tuttavia corretti. Il volume interno della valvola offerta da ICU sarebbe infatti pari a 0,1 ml (non 0,06) e il numero massimo di attivazioni sarebbe di 100 (non 600), come la ricorrente ricava dalla documentazione tecnico-scientifica reperibile sul sito web di ICU, dalle dichiarazioni rese dai manager di ICU in ordine al prodotto offerto in gara e dai depliant illustrativi utilizzati dalla stessa ICU Medical.

A fronte di tali discrepanze, sorgerebbe in prima battuta l’onere della stazione appaltante di rivalutare le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria ai fini di una eventuale esclusione ex art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, e comunque quello di riformulare in termini favorevoli alla ricorrente i punteggi attribuiti a ICU.

2.1. La fondatezza dell’impugnativa trarrebbe conferma dall’esame dell’offerta tecnica di ICU, che ha occasionato la proposizione dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo aggiunto, BTC deduce che il volume interno della valvola CH2000S-PC offerta da ICU sarebbe pari a 0,1 ml, come attestato dagli allegati tecnici all’offerta della controinteressata: la relazione tecnica, nella quale si affermerebbe che lo “spazio morto” è pari a “0.10 ml”; e la scheda tecnica, nella quale con riferimento al cod. prodotto CH2000S-PC si leggerebbe, quanto alla valvola, “Capacity 0.1 ml”.

Nella scheda informativa del lotto n. 2, di contro, la misura del volume interno della valvola sarebbe indicata in 0,06 ml, ma la commissione avrebbe omesso di rilevare la discordanza e di verificare le effettive caratteristiche del dispositivo, procedendo all’attribuzione di un punteggio premiante e, di nuovo, trascurando di rilevare l’esistenza di una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c-bis ed f-bis d.lgs. n. 50/2016.

Quanto al criterio inerente il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante, il dato non sarebbe stato dichiarato da ICU e l’offerta, pertanto, non sarebbe stata valutabile sotto questo aspetto. Le 600 attivazioni dichiarate dalla controinteressata sarebbero espressamente riferite al dispositivo “se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave”, vale a dire al sistema completo “ChemoClave” prodotto da ICU, che tuttavia non sarebbe oggetto di fornitura (il sub lotto 2D riguarderebbe la singola valvola, non il sistema).

Inoltre, dall’offerta tecnica di ICU si ricaverebbe che la valvola in questione sarebbe universale, cioè funzionerebbe anche con altri adattatori diversi da quelli prodotti dalla medesima ICU, con la conseguenza che il numero di 600 attivazioni non sarebbe affatto garantito dal dispositivo ed erroneamente la commissione lo avrebbe posto a base del punteggio attribuito alla controinteressata con riguardo al criterio n. 7.

Con il secondo motivo aggiunto è denunciata l’incompletezza delle dichiarazioni rese da ICU, le quali non avrebbero reso in maniera intellegibile le informazioni richieste dalla legge di gara. Le informazioni circa il numero massimo di attivazioni della valvola sarebbero state rese in modo fuorviante, e perciò meritevole di esclusione, poiché la controinteressata avrebbe riportato il valore di 600 attivazioni riferibile all’utilizzo combinato con altro dispositivo non oggetto di valutazione e fornitura; e anche a voler ritenere che l’equivoco sia dipeso da un errore della commissione, e non dalla formulazione dell’offerta, quest’ultima resterebbe pur sempre priva di un dato essenziale per la valutazione della fornitura, con la conseguenza che se ne sarebbe dovuta disporre l’esclusione, o, in ipotesi, che essa non avrebbe meritato un punteggio superiore allo zero.

3. In via pregiudiziale la controinteressata ICU eccepisce l’irricevibilità del ricorso, notificato il 10 novembre 2021.

La determinazione impugnata, contenente l’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe stata pubblicata da E.S.T.A.R. nella sezione “Albo pretorio” del proprio sito web sin dall’8 ottobre 2021, di modo che, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2 luglio 2020, n. 12, il termine per la proposizione del ricorso sarebbe scaduto il 7 novembre.

Inammissibili sarebbero di conseguenza i motivi aggiunti, oltretutto notificati ai soli procuratori delle parti costituite e pertanto non riqualificabili come ricorso autonomo.

L’eccezione è infondata.

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120 co. 5 c.p.a., è stato recentemente affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all’istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia: il computo della c.d. “dilazione temporale” risponde alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi, ed è conforme al diritto eurounitario, che non ammette l’obbligo di proporre impugnazioni “al buio” (“in abstracto”).

Il meccanismo, così ricostruito, rientra nel novero delle letture dell’art. 120 co. 5 cit. compatibili con l’art. 24 Cost. ed implica che, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorra con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero cominci a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412; id., sez. III, 7 febbraio 2022, n. 847; id., sez. V,21 giugno 2021, n. 4753).

Tanto premesso, nella specie i vizi denunciati dalla società ricorrente investono le valutazioni espresse dalla commissione di gara sull’offerta tecnica della ricorrente e necessitano, per essere verificati, della materiale disponibilità e della conoscenza dell’offerta stessa. Va pertanto escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione con riguardo a detti profili possa farsi decorrere dalla pubblicazione dell’8 ottobre 2021, che non accludeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria ICU e i relativi allegati.

Il ricorso introduttivo, benché proposto “al buio”, deve nondimeno considerarsi ammissibile giacché contiene censure specifiche che la ricorrente – com’era sua facoltà, dopo essersi vista negare da E.S.T.A.R. l’accesso agli atti richiesto già in corso di gara – ha tentato di documentare con i (soli) mezzi di prova reperibili e nei tempi all’uopo strettamente necessari (si ricorda che il ricorso è stato notificato il 10 novembre 2021, a poco più di trenta giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione).

I motivi aggiunti, dal canto loro, sono tempestivi rispetto all’effettiva conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata e certamente ammissibili, costituendo sviluppo delle medesime censure già svolte con il ricorso con il supporto della documentazione acquisita mediante l’accesso.

4. Nel merito, l’impugnazione è fondata e può essere accolta nei termini che verranno illustrati di seguito.

4.1. Il disciplinare di gara, fra i criteri di valutazione del lotto n. 2, prevede quelli del “Minor volume interno della valvola” e del “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”, ambedue riferiti al sub lotto D – “Dispositivo autosigillante per la ricostituzione di farmaci antiblastici”. Si tratta dei criteri identificati anche con i nn. 6 e 7 nei verbali della commissione di gara, che alla controinteressata ICU ha attribuito per tali criteri i punteggi di 6,6 (riparametrato a 10) e 8 sulla base dei dati riportati nella scheda-tipo informativa allegata all’offerta tecnica (allegato C.1).

Nella scheda si legge, quanto al criterio valutativo n. 6: “2D: volume interno della valvola: 0.06 ml”. Di contro, nella relazione delle caratteristiche tecniche del lotto 2, parimenti allegata all’offerta di ICU, il paragrafo dedicato al sub lotto 2D descrive il dispositivo “Spinning Spiros CH2000S-PC”, valvola bidirezionale con “spazio morto” di 0,1 ml; così come nella scheda tecnica del prodotto vi è un’illustrazione corredata dalla didascalia “Capacity = 0,1 ml”.

La commissione, senza dare conto della incoerenza dei dati forniti da ICU, ha attribuito il punteggio sulla base del valore 0,06 ml. La controinteressata, nel difendersi in giudizio, sostiene che il criterio – al quale corrisponde un punteggio inversamente proporzionale, cioè tanto maggiore quanto minore è il volume interno della valvola – non avrebbe inteso premiare di per sé la minore capacità del dispositivo, bensì il minor volume residuo di farmaco presente all’interno del dispositivo stesso. Il valore di 0,06 ml, da essa riportato nella scheda-tipo informativa, esprimerebbe appunto alla quantità media residua di farmaco al termine della somministrazione al paziente, mentre il valore di 0,1 ml riportato negli altri documenti citati e corrispondente alla capienza massima della valvola, non rileverebbe ai fini della valutazione qualitativa del prodotto.

Analogamente E.S.T.A.R. afferma che la commissione non avrebbe considerato la capacità tout court della valvola, ma, in applicazione del criterio dettato dal disciplinare, il valore residuo di farmaco risultante al momento della connessione/disconnessione della valvola con altro dispositivo facente parte del lotto 2.

La tesi difensiva delle parti resistenti si scontra con un dato testuale insuperabile. Anche la scheda-tipo informativa, al pari degli altri documenti sopra menzionati, fa riferimento al “volume interno della valvola”, espressione univoca che descrive la capacità interna del dispositivo e che non può essere confusa con il “volume di farmaco residuo”, o la “quantità media residua di farmaco”, grandezze che non si riferiscono alla valvola, ma al medicinale somministrato al paziente.

D’altro canto, il criterio stabilito dal disciplinare riguarda non la quantità residua di farmaco, ma, lo si è visto, il “minor volume interno della valvola”. Ed è noto che, a tutela dell’affidamento e della parità di trattamento dei concorrenti, deve sempre privilegiarsi l’interpretazione letterale della lex specialis di gara, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di un’obiettiva incertezza delle espressioni utilizzate (giurisprudenza granitica, fra le moltissime cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5781; id., sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4817; id., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345).

Nella specie, l’espressione adoperata dal disciplinare non è equivocabile e ad essa avrebbe dovuto rigorosamente attenersi la commissione, obbligata al rispetto dell’autovincolo stabilito dalla stazione appaltante. Anche a voler concedere che il dato significativo ai fini del giudizio qualitativo sui dispositivi offerti dai concorrenti non sia quello del volume interno della valvola, ma quello della quantità residua di farmaco all’interno del dispositivo, la chiara lettera della legge di gara non consente l’interpretazione alternativa proposta dalle resistenti, la quale si risolve nella sostanziale sostituzione del criterio valutativo con altro e diverso criterio, oltretutto connotato da ben minore oggettività (il dato della quantità residua di farmaco dipende certamente anche da variabili soggettive legate alla manualità dell’operatore).

Il punteggio attribuito alla controinteressata sulla base di un valore che essa stessa riconosce non essere quello corrispondente al criterio di valutazione, è dunque viziato da un errore di fondo che ha finito per avvantaggiare ICU, il cui dispositivo presenta pacificamente un volume interno di 0,1 e non di 0,06 ml (per inciso, non importa stabilire se il dato di 0,06 ml corrisponda realmente al volume residuo di farmaco, come solamente in giudizio affermato da ICU, o sia frutto di un errore materiale, come potrebbe presumersi dal fatto che un altro dei dispositivi offerti da ICU, la valvola ClaveConnector di cui al sub lotto 2C, presenta uno “spazio morto” di 0.06 ml).

4.2. Considerazioni simili valgono per il punteggio attribuito all’aggiudicataria relativamente al criterio valutativo n. 7 – “Numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante”.

La scheda-tipo informativa compilata da ICU riporta che “l’adattatore per siringa Spinning Spiros™ se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave™ corrisponde alla definizione NIOSH di CSTD e contribuisce a proteggere medici e pazienti dall’esposizione a farmaci pericolosi. : Impedisce il trasferimento di batteri e altri contaminanti ambientali all’interno del sistema garantendo la sterilità del farmaco fino a 7 giorni e 600 attivazioni”.

Analoga dicitura compare nella relazione descrittiva delle caratteristiche tecniche del lotto, la quale attesta anche la compatibilità del dispositivo con tutti i connettori “needle free” e con tutti i “luer” femmina.

La società ricorrente afferma che il dato delle 600 attivazioni, sulla cui base la commissione ha attribuito il punteggio alla controinteressata, non sarebbe riferibile al prodotto offerto, ma unicamente al sistema completo ChemoClave prodotto da ICU, e questo alla luce delle stesse dichiarazioni rese in gara dall’aggiudicataria. Il sistema completo, tuttavia, non è oggetto della fornitura, il che comporterebbe una vera e propria assenza dichiarativa quanto al numero di attivazioni del dispositivo, se utilizzato singolarmente.

E.S.T.A.R. e la controinteressata replicano che, sebbene suddiviso in quattro sub lotti, il lotto n. 2 sarebbe pur sempre da aggiudicare unitariamente a un unico concorrente e sarebbe formato da dispositivi necessariamente destinati a essere utilizzati in combinazione fra loro. Il dispositivo oggetto del sub lotto 2D avrebbe la funzione di “tappo” del sistema risultante dalla combinazione dei diversi dispositivi ricompresi negli altri sub lotti, e proprio un sistema chiuso sarebbe quello offerto da ICU, capace di garantire le 600 attivazioni dichiarate in gara. La lex specialis, peraltro, non richiederebbe l’utilizzo del dispositivo in combinazione con quelli di altri produttori, fermo restando che anche in tale evenienza le 600 attivazioni sarebbero comunque assicurate, come da rapporto di laboratorio in atti.

Ancora una volta, la tesi delle parti resistenti trova smentita nella legge di gara.

Il criterio valutativo individuato dal disciplinare si riferisce, come detto, al “numero massimo di attivazioni della valvola auto sigillante” oggetto del sub lotto 2D, senza alcuna indicazione circa l’impiego della stessa in combinazione con i dispositivi oggetto degli altri sub lotti A, B e C. E poiché l’indicazione dell’utilizzo combinato della valvola con altro dispositivo è invece presente nel criterio valutativo n. 5 (“Maggior semplicità e rapidità durante la manovra di prelievo con il sistema perforatore/valvola (voce b+d)”), non è agevole sostenere che in via sistematica anche il criterio n. 7 debba essere letto nel senso di sottintendere lo stesso utilizzo combinato, pur in assenza della relativa indicazione, e questo perché, quando ha voluto riferirsi alla combinazione di più dispositivi appartenenti al lotto, il disciplinare lo ha fatto.

D’altro canto, detti dispositivi – ivi compresa la valvola del sub lotto 2D – sono tutti utilizzabili non soltanto in combinazione fra loro, ma anche singolarmente e/o in combinazione con dispositivi di produttori terzi, come si ricava dalla relazione tecnica descrittiva e dagli altri documenti presentati da ICU. La valvola “Spinning Spiros”, per quanto qui interessa, è compatibile con tutte le tipologie di connettore senza ago e con tutti i “luer” femmina, ed è pacifico che possa – ma non debba – venire utilizzata con gli altri dispositivi della famiglia prodotti da ICU nell’ambito del sistema chiuso denominato “ChemoClave”.

Che il lotto n. 2 in questione abbia ad oggetto un “sistema” unitario di ricostituzione di farmaci, come sostenuto dalle resistenti, non trova riscontro neppure nelle specifiche tecniche allegate al capitolato di gara (scheda C.H.1). Ad essere descritti come “sistemi di ricostituzione di farmaci”, in conformità alla classificazione nazionale dei dispositivi medici (CND), sono unicamente i dispositivi oggetto dei sub lotti 2A, 2B e 2C, mentre la valvola del sub lotto 2D è classificata tra i “raccordi, tappi, rubinetti…”; e non vi sono evidenze che i quantitativi messi a gara per ciascuno dei sub lotti implichino necessariamente l’utilizzo combinato della valvola autosigillante con l’uno o l’altro dei sistemi di ricostituzione facenti parte del lotto (né E.S.T.A.R., né la controinteressata, individuano una relazione tra i quantitativi da acquistare, dalla quale possa ricavarsi che la valvola è effettivamente destinata all’utilizzo esclusivo in combinazione con gli altri dispositivi del lotto).

In definitiva, anche contestualizzando il dato letterale si ha la conferma che il disciplinare ha inteso premiare il numero massimo di attivazioni della valvola autosigillante e non del sistema chiuso composto dalla valvola e uno degli altri dispositivi appartenenti al lotto. Ai fini del punteggio, rilevano cioè le prestazioni offerte dalla valvola in combinazione con qualsiasi altro dispositivo, anche di produttori terzi.

Ne discende che il punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio n. 7 è anch’esso erroneo, perché commisurato al numero di attivazioni delle quali la valvola è capace se utilizzata nel sistema “chiuso” ChemoClave di ICU, laddove il disciplinare di gara chiedeva di conoscere il numero di attivazioni di cui la valvola è capace in assoluto. E il dato mancante non può essere integrato a posteriori attraverso il rapporto di prova prodotto in giudizio da ICU, giacché all’integrazione osta il divieto di soccorso istruttorio relativamente alle carenze dell’offerta (art. 83 co. 9 d.lgs. n. 50/2016).

4.3. Resta da chiarire se gli errori commessi dalla stazione appaltante nell’attribuzione dei punteggi siano stati indotti dalle dichiarazioni rese dalla controinteressata a corredo dell’offerta.

Circa il volume interno della valvola, si è rilevato come l’indicazione corretta (0,1 ml) sia presente nella scheda tecnica del prodotto e nella relazione tecnica descrittiva delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti. Nella scheda-tipo informativa compare invece un dato diverso (0.06 ml), che le parti resistenti in giudizio identificano come volume residuo del farmaco, circostanza che avrebbe dovuto suggerire alla commissione di chiedere quantomeno un chiarimento alla concorrente.

La condotta di quest’ultima non può peraltro qualificarsi come decettiva, stante la manifesta riconoscibilità della discrasia presente nella documentazione allegata all’offerta tecnica. È appena il caso di aggiungere che la necessità del chiarimento è oramai fugata per effetto della posizione assunta in giudizio da ICU (e da E.S.T.A.R.), che ha riconosciuto come il valore di 0,06 ml non si riferisca al volume interno della valvola.

Quanto al numero massimo di attivazioni della valvola (sub lotto 2D), la dichiarazione resa da ICU è chiara nel riferire il numero massimo di attivazioni all’utilizzo combinato con il dispositivo Chemo Clave prodotto dalla stessa ICU (“se utilizzato con il dispositivo di trasferimento a circuito chiuso privo di ago ChemoClave…”). Anche per questo aspetto non si ravvisa a carico della controinteressata la volontà di fuorviare la stazione appaltante.

5. In forza delle considerazioni che precedono, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione dev’essere annullato.

5.1. E.S.T.A.R. provvederà al rinnovo delle operazioni di gara a partire dalla riattribuzione dei punteggi assegnati alla controinteressata per i criteri valutativi n. 6 e n. 7, attenendosi alle indicazioni impartite con la presente sentenza. I nuovi punteggi attribuiti ad ICU dovranno, da un lato, corrispondere al possesso di una valvola avente volume interno pari a 0,1 ml (criterio n. 6) e, dall’altro, considerare che il numero massimo di attivazioni dichiarato da ICU (criterio n. 7) non corrisponde al dato richiesto dal disciplinare di gara. Seguirà, secondo i criteri già applicati in gara, la riparametrazione dei punteggi spettanti alla controinteressata e alla ricorrente e la formazione della graduatoria.

5.2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e per gli effetti illustrati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata ICU Medical Europe S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, che liquida a carico di ciascuna in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato, quest’ultimo in ragione della metà per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

Silvia De Felice, Primo Referendario

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