SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le origini del ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato. – 3. Oggetto del ricorso in Cassazione. – 4. L’interpretazione evolutiva (o dinamica) del concetto di “giurisdizione”. Le cause. – 5. La sentenza del 18 gennaio 2018, n. 6 della Corte Costituzionale. – 6. L’ordinanza del 18 settembre 2020, n. 19598 delle Sezioni Unite. – 6.1. Il caso. – 6.2. Le questioni pregiudiziali. Alcuni rilievi critici. – 7. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.
Con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale del 18 settembre 2020 n. 19598, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riacceso (a sorpresa) il dibattito sulla portata applicativa dell’art. 111, comma 8, Cost., il quale, come noto, prescrive che «Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione». Si tratta, invero, di una questione che sembrava ormai sopita in seguito alla pronuncia della Corte Costituzionale del 24 gennaio 2018, n. 6, con la quale, in maniera inequivocabile, si era respinta la c.d. teoria della giurisdizione dinamica.
Tuttavia, al fine di meglio comprendere le problematiche connesse a tale provvedimento, è d’uopo ripercorrere, seppur brevemente, le origini e l’evoluzione interpretativa subita dalla prefata disposizione costituzionale.
 
2. Le origini del ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato.
L’antecedente storico dell’art. 111, comma 8, Cost., è rappresentato dall’art. 10 della legge del 20 marzo 1865, allegato D, con cui il legislatore attribuì al Consiglio di Stato la soluzione dei conflitti di attribuzione fra autorità amministrativa e giudiziaria[1].
Poco dopo, però, tale competenza venne assegnata alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la legge del 31 marzo 1877, n. 3761 (legge sui conflitti di attribuzione), con l’evidente obiettivo di garantire, nei conflitti tra autorità giudiziaria e amministrazione, una maggiore autonomia dell’organo decidente dal potere esecutivo[2]. Specificamente, furono previsti due particolari mezzi per contestare la giurisdizione del giudice ordinario o speciale: in particolare, nel caso in cui fosse stato adito il g.o., l’art. 1 prevedeva la facoltà per la Pubblica Amministrazione di esperire, prima della decisione nel merito della causa in primo grado, il mezzo straordinario innanzi alle Sezioni Unite per contestarne la competenza[3]; nel caso in cui, invece, fosse stato adito il giudice speciale, l’art. 3 consentiva di impugnare – sempre dinanzi alle Sezioni Unite – il provvedimento giudiziale per contestarne l’incompetenza (nell’accezione moderna di difetto relativo di giurisdizione) ovvero l’eccesso di potere (nell’accezione moderna di difetto assoluto di giurisdizione e di eccesso di potere giurisdizionale)[4].
Successivamente, la legge del 7 marzo 1907, n. 62, nel riconoscere la natura giurisdizionale al Consiglio di Stato (sezioni IV e V)[5], stabilì – all’art. 6 – l’impugnabilità dinanzi alle Sezioni Unite delle sue decisioni adottate in sede giurisdizionale soltanto per «difetto assoluto di giurisdizione»[6].  Ebbene, tale intervento normativo ebbe un significativo impatto nel sistema dei conflitti in quanto il riconoscimento della natura giurisdizionale del Consiglio incrementò i possibili casi di conflitto, stante il maggior rischio di sconfinamenti di questo nelle attribuzioni delle P.A., in considerazione della stretta vicinanza di tale organo all’Esecutivo. Inoltre, si registrò un defatigante dibattito in merito al significato da attribuire all’espressione “difetto assoluto di attribuzione”: dottrina e giurisprudenza si domandarono, infatti, se tale espressione fosse equipollente a “incompetenza ed eccesso di potere” di cui all’art. 3 della legge n. 3761/1977. A tale quesito, salvo talune ricostruzioni di segno contrario[7], fu data risposta positiva, trattandosi di un mero mutamento lessicale. Difatti, i giudici di Piazza Cavour posero in evidenza che « il ricorso per Cassazione avverso le decisioni delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato nel caso di assoluto difetto di giurisdizione previsto dall’art. 40 della legge 17 agosto 1907, ha la medesima portata di quello previsto dall’art. 3 della legge 31 marzo 1877 sui conflitti di attribuzione, non avendo l’ultima legge sugli organi della giustizia amministrativa in nulla modificato le preesistenti attribuzioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione circa la competenza[8] ». Tale indirizzo giurisprudenziale fu poi consacrato dal celebre concordato Romano – D’Amelio del 1929; quest’ultimo, invero, non ebbe il solo merito di individuare il criterio del petitum sostanziale quale parametro cardine in tema di riparto di giurisdizione, ma diede, altresì, una definizione di difetto assoluto di attribuzioni per cui esso sussisteva « non soltanto quando la materia non rientri affatto nella giurisdizione dell’organo, ma altresì quando questo, nell’indagine sulla legittimità dell’atto o del provvedimento amministrativo, sia andato oltre i limiti consentiti alla sua potestà giurisdizionale[9] ». In tal guisa si pose non solo la successiva giurisprudenza, la quale seguì pedissequamente le coordinate dettate dai due Presidenti dei Supremi Consessi[10], ma anche il legislatore del 1942 che, all’art. 362 c.p.c., limitò il ricorso per cassazione avverso le decisioni in grado di appello o in unico grado di un giudice speciale per «motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso»[11] .
Tale stato di cose non venne modificato neppure dall’introduzione della Carta costituzionale del 1948 la quale, come anticipato, all’art. 111, comma 8, prescrive che contro le decisioni del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti) è ammesso il ricorso in Cassazione « per i soli motivi inerenti alla giurisdizione »; e converso,  al comma 7, sancisce che contro le sentenze pronunciate dagli altri organi giurisdizionali, ordinari e speciali, il ricorso è sempre ammesso per violazione di legge.
La Costituzione, dunque, ha recepito i caratteri propri del sistema di giustizia amministrativa formatosi nei decenni precedenti nell’ordinamento giuridico, tra cui il limite del controllo in Cassazione delle pronunce del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, sulla falsariga di quanto già previsto dalla predetta legge del 1877[12].
Orbene, dai lavori preparatori emerge la consapevolezza dei Costituenti in ordine al fatto che una diversa scelta sarebbe risultata in contrasto «non solo con la tradizione, ma con la logica stessa che presiede alla costituzione di giurisdizioni speciali. Infatti, il criterio, la ragion d’essere, il significato della creazione di giurisdizioni speciali sta proprio in questo: nel ritenere, cioè, che il giudice ordinario non abbia quella preparazione, quella forma mentis, quelle attitudini necessarie per interpretare certe disposizioni di legge, ed applicarle a certi rapporti determinati». Pertanto, «creare una giurisdizione speciale e nello stesso tempo sottoporre le decisioni di questa giurisdizione speciale al controllo di un giudice che fa parte dell’ordine giudiziario ordinario, sia pure in grado supremo, [è] una contraddizione; [&] occorr[e] porre nella Costituzione un’affermazione esplicita che escluda tale eventualità». Allora, la scelta di escludere la soggezione delle pronunce del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti) al controllo di legittimità della Corte di Cassazione e di limitarla, invece, ai soli motivi inerenti alla giurisdizione, appariva (e appare) coerente «con l’unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé [13]».
È fuor di dubbio, quindi, che la disposizione de qua, circoscrivendo l’intervento della Cassazione ai soli conflitti di giurisdizione, sancisce la sostanziale parità della giurisdizione amministrativa e ordinaria. Essa, dunque, deve essere intesa «più come norma di garanzia della giustizia amministrativa contro le ingerenze della giustizia ordinaria sul merito delle decisioni che come norma che attribuisce alla Cassazione la giurisdizione sulla giurisdizione. Il fondamento di quest’ultima, che può essere ricondotta a pieno titolo alla funzione nomofilattica, è invece proprio il precedente 7° comma». [14]  
Ebbene, trattandosi di una norma di garanzia e, più in generale, di una norma fondante e fondamentale dell’ordinamento giuridico italiano poiché regola i confini e l’assetto complessivo dei plessi giurisdizionali,[15] essa non può essere intesa in termini elastici. In forza di tali considerazioni l’interprete deve procedere con cautela, seguendo «criteri particolari di rigore e di aderenza alle ragioni testuali[16]». Difatti, solo procedendo in siffatta maniera, viene salvaguardata l’autonomia delle varie giurisdizioni. Ma si badi: questa esigenza non è legata soltanto a mere ragioni di carattere storico, come potrebbe apparire prima facie, ma si impone anche in virtù del fatto che il Consiglio di Stato, essendo posto al vertice della giurisdizione amministrativa (art. 6, comma 1, c.p.a.), si configura come una magistratura superiore (ricavandosi anche per tabulas dall’art. 135 Cost.)[17]. Orbene, ove si procedesse ad un’interpretazione estensiva dell’art. 111, comma 8, Cost., tale posizione del Consiglio di Stato verrebbe inevitabilmente minata[18].
 
3. Oggetto del ricorso per Cassazione.
Descritta l’evoluzione storica del ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, è necessario circoscrivere i casi in cui tale giudizio può configurarsi ai sensi degli articoli 111, comma 8, Cost., 362 c.p.c.  e, dopo il 2010, anche ai sensi dell’articolo 110 c.p.a..
Attraverso il mezzo di impugnazione de quo, è possibile contestare non già una violazione dei limiti c.d. interni della giurisdizione amministrativa (i.e. errores in iudicando o in procedendo), rientranti nella violazione di legge di cui al settimo comma dell’art. 111 Cost., bensì una violazione dei limiti c.d. esterni che costituiscono la delimitazione del perimetro entro il quale il g.a. può              pronunciarsi[19] [20].
Segnatamente, risultano violati i “limiti esterni” nel caso di difetto assoluto di giurisdizione, sussistente laddove il g.a. abbia affermato la propria giurisdizione in ipotesi in cui essa non spetta a nessun giudice; e, altresì, nel caso di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile ogniqualvolta il Consiglio di Stato afferma la propria giurisdizione su una materia attribuita ad altra giurisdizione (ordinaria o speciale) ovvero la declina sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici[21].
A ben vedere, in ambedue queste ipotesi, ciò che è in contestazione è la situazione soggettiva fatta valere in giudizio dal ricorrente: nel primo caso, si tratta di una situazione di interesse giuridicamente non rilevante, non essendo ascrivibile a quelle meritevoli di tutela secondo la valutazione dell’ordinamento giuridico; nel secondo caso, si tratta sì di una situazione giuridicamente protetta, ma la contestazione concerne la sua natura (ossia, se essa risulta atteggiarsi quale diritto soggettivo o interesse legittimo con riferimento al tipo di potere esercitato dalla P.A.)[22].
Inoltre, si ritiene violato l’anzidetto limite esterno ove si riscontri l’eccesso di potere giurisdizionale (o sconfinamento o invasione): si tratta di casi in cui il Consiglio di Stato ha affermato la propria giurisdizione in una sfera riservata al legislatore o all’amministrazione. Sul punto, la Corte di Cassazione ha ripetutamente ribadito che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile soltanto laddove il g.a. abbia applicato una norma da lui creata, esercitando, quindi, un’attività di produzione normativa che gli è preclusa. Diversamente, la pronuncia del Consiglio di Stato non risulta certamente viziata ove questo abbia individuato la regula juris – applicabile al caso di specie – attraverso l’ordinaria attività ermeneutica che gli compete in quanto Autorità giudiziaria (tale operazione, si osserva, potrebbe dar luogo tutt’al più ad un error in iudicando)[23]. Da tali considerazioni, «sembra cogliersi un particolare self restraint delle sez. un. nel sindacare una decisione giurisdizionale per invasione della sfera legislativa, nella consapevolezza che si tratta di un terreno scivoloso in cui, se non si vuole accedere alla tesi del giudice come “bocca della legge”, è innegabile che l’interpretazione della legge ha insito un margine di “creazione” della regola del caso concreto. E se tale “creazione” venisse stigmatizzata come “invasione di campo”, si perderebbe del tutto il confine tra “violazione di legge” e “invasione della competenza legislativa”[24]».
In ordine, poi, all’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata alla Pubblica Amministrazione, esso è configurabile sia nell’ipotesi di sindacato su atti non giustiziabili, quali quelli politici (art. 7, comma 1, c.p.a.); sia nel caso in cui l’indagine posta in essere dal g.a. non si sia limitata al riscontro della legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione della convenienza e dell’opportunità dell’atto; nonché laddove la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una voluntas dell’organo decidente che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, procedendo così ad un sindacato di merito che si estrinseca in una pronuncia avente il contenuto e l’esecutorietà stessa del provvedimento[25]. Ad ogni modo, non si può non rilevare che tale ricostruzione, avallata dalla Suprema Corte, seppur condivisibile, può condurre ad esiti imprevisti ogniqualvolta in cui sia labile il confine tra legittimità e merito amministrativo.
 
4. L’interpretazione evolutiva (o dinamica) del concetto di “giurisdizione”. Le cause.
Il difetto assoluto e relativo di giurisdizione e l’eccesso di potere costituiscono, così come illustrate, le ipotesi tradizionalmente riconosciute come quelle rientranti nell’alveo dell’art. 111, comma 8, Cost. Tuttavia, soprattutto nell’ultimo ventennio, la Corte di Cassazione ha esteso l’ambito di applicazione di tale disposizione, secondo una lettura c.d. evolutiva (o dinamica) del concetto di “giurisdizione”. In tal guisa, il giudizio sulle sentenze del Consiglio di Stato è inevitabilmente divenuto più pregnante rispetto al passato.
Al fine di descrivere questa evoluzione, si porranno in evidenza le pronunce più emblematiche di tale procedersi.
In particolare, la prima decisione che si inserisce nel solco di tale indirizzo risale al 1952[26]: in questa occasione, le Sezioni Unite inseriscono tra i motivi inerenti alla giurisdizione quello dell’irregolare composizione del collegio giudicante. Più specificatamente, sostengono che la pronuncia emessa dall’organo giurisdizionale irregolarmente costituito (nella specie si trattava dell’Adunanza plenaria), considerata quale atto a sé e sotto l’aspetto della sua rilevanza per il diritto, è inesistente; considerata, invece, con riguardo alla potestà dell’organo irregolare che l’ha emessa, essa è affetta dal vizio di difetto assoluto di giurisdizione[27].
A distanza di più di un cinquantennio, la Suprema Corte, con le note ordinanza n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006, ha aggiunto un’ulteriore ipotesi di sindacato sulle sentenze del Consiglio di Stato: il c.d. rifiuto (o diniego) di giurisdizione. Segnatamente, si è sostenuto, in tema di pregiudiziale amministrativa[28], che «il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma [&] si rivelerà sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. Il giudice amministrativo avrà infatti rifiutato di esercitare una giurisdizione che gli appartiene[29] ». Tale impostazione, sostenuta fino all’adozione del Codice del processo amministrativo, è stata seguentemente motivata dalle Sezioni Unite secondo le quali – nell’interpretare l’art. 111 Cost. – è necessario tener conto dell’evoluzione che l’ordinamento giuridico ha nel tempo conosciuto. Ebbene, «nel tessuto della Costituzione non è oggi possibile dubitare che per giurisdizione deve essere inteso non in sé il potere di conoscere di date controversie, attribuito per una specifica parte a ciascuno dei diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma quel potere che la legge assegna e che è conforme a Costituzione che sia assegnato ai giudici perché risulti attuata nel giudizio la effettività dello stesso ordinamento. Giurisdizione, nella Costituzione, [&] è [un] termine che va inteso nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi e dunque in un senso che comprende le diverse tutele che l’ordinamento assegna ai diversi giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento. [&] E perciò, presupposto, in ipotesi, che rientri nei poteri del giudice amministrativo erogare la tutela risarcitoria autonoma, il rigetto della relativa domanda, si risolve in un rifiuto di erogare la relativa tutela. Ed infatti, tale rifiuto dipenderebbe non da determinanti del caso concreto sul piano processuale o sostanziale, ma da un’interpretazione della norma attributiva del potere di condanna al risarcimento del danno, che approda ad una conformazione della giurisdizione da cui ne resta esclusa una possibile forma. Ma ciò si traduce in menomazione della tutela giurisdizionale spettante al cittadino di fronte all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa ed in una perdita di quella effettività, che ne ha giustificato l’attribuzione al giudice amministrativo[30] ».
La Corte di Cassazione ha, poi, ritenuto ammissibile il ricorso per eccesso di potere giurisdizionale ai sensi dell’ex art. 111, comma 8, Cost., laddove il g.a. abbia violato regole del processo amministrativo di tale gravità da comportare un  « radicale stravolgimento delle norme di rito sì da ridondare in manifesta denegata giustizia (essendo peraltro il diritto ad un ricorso "effettivo" – e tale è anche il ricorso al giudice amministrativo – sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo) [31] ».
Inoltre, le Sezioni Unite hanno affermato che anche le decisioni del Consiglio di Stato adottate in sede di ottemperanza sono sindacabili, dovendo, però, in tali giudizi, tenere in debito conto che si tratta di una materia rientrante nella giurisdizione di merito del g.a. (art. 134, lett. a, c.p.a.). Sulla base di tale considerazione, per distinguere le fattispecie in cui il sindacato sui limiti di tale giurisdizione è consentito da quelle in cui risulta all’opposto inammissibile, è necessario stabilire se ciò che viene contestato è il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza è stato esercitato dal g.a. (attendendo ciò ai limiti interni della giurisdizione), ovvero se il fatto stesso che un tale potere non spettava al g.a. (attendendo ciò ai limiti esterni)[32].
Da ultimo, la Suprema Corte ha ritenuto di poter cassare, altresì, una sentenza del Consiglio di Stato che aveva interpretato talune disposizioni di diritto interno in maniera contrastante con il diritto dell’Unione europea, per come acclarato da una successiva pronuncia della Corte di Giustizia. Le Sezioni Unite sono addivenute a tale conclusione sulla base di molteplici considerazioni: in primo luogo, hanno ritenuto che «quello del quale si discute è proprio uno di quei "casi estremi" [&], in cui l’eccesso giurisdizionale va individuato nell’errore del GA tradottosi in un radicale stravolgimento delle norme europee di riferimento, così come interpretate dalla Corte di giustizia. Sul punto, occorre ricordare il principio secondo cui "dovendo la tutela giurisdizionale essere effettiva, le norme processuali debbono prevedere congegni che consentono di riparare l’errore compiuto dalla parte nella scelta del giudice, ma anche di superare l’errore del giudice nel denegare la giurisdizione, perché altrimenti il diritto alla tutela giurisdizionale risulterebbe frustrato dalle stesse norme che sono ordinate al suo migliore soddisfacimento"». In secondo luogo, «l’eccesso giurisdizionale risulta confermato dalla considerazione [&] che, ai fini dell’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa (che tradizionalmente delimitano il sindacato consentito alle S.U. sulle decisioni del Consiglio di Stato che quei limiti travalichino), si deve tenere conto dell’evoluzione del concetto di giurisdizione». Pertanto, «la cassazione della sentenza impugnata risulta [&] indispensabile per impedire, anche nell’interesse pubblico, che il provvedimento giudiziario, una volta divenuto definitivo, esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto comunitario, così come interpretato dalla Corte di giustizia, con grave nocumento per l’ordinamento europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l’attività di tutti gli organi degli Stati membri deve conformarsi alla normativa comunitaria. In altri termini, la Cassazione, che deve decidere di un motivo di difetto di giurisdizione, applica, nel momento in cui decide, la regola che risulta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e, se riscontra che la regola applicata dal Consiglio di Stato è diversa, cassa la decisione impugnata[33]».
Orbene, giunti a questo punto della disamina, non è assolutamente affettato interrogarsi su quali siano state le cause che hanno determinato questa nouvelle vague giurisprudenziale. A ben vedere, è la stessa Corte di Cassazione che, in più occasioni, ha motivato tale lettura dinamica, invocando «il ruolo centrale della giurisdizione nel rendere effettivo il primato del diritto comunitario; il canone dell’effettività della tutela giurisdizionale; il principio di unità funzionale della giurisdizione nella interpretazione del sistema ad opera della giurisprudenza e della dottrina, tenuto conto dell’ampliarsi delle fattispecie di giurisdizione esclusiva; il rilievo costituzionale del principio del giusto processo ». In considerazione di tali fattori, i giudici di Piazza Cavour pongono in evidenza  la « conseguente mutazione del giudizio sulla giurisdizione rimesso alle S.U., non più riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, ne’ rivolto al semplice accertamento del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che comprende, dunque, le diverse tutele che l’ordinamento assegna a quei giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento. Infatti, è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che da contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca [34]».
L’impostazione formulata dalla Suprema Corte, accolta da parte della dottrina con favore[35] e da altra parte con sfavore[36], ha, però, subito un forte arresto in seguito alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale.
 
5. La sentenza del 18 gennaio 2018, n. 6 della Corte Costituzionale
La pronuncia in parola è stata adottata in seguito all’ordinanza di remissione dell’8 aprile 2016, n. 6891, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. In quella occasione, la Suprema Corte era stata adita per «motivi inerenti alla giurisdizione» avverso una sentenza del Consiglio di Stato[37] che, applicando l’art. 69, comma 7, d.lgs. n. 165 del 2001 (T.U. sul pubblico impiego), aveva dichiarato l’inammissibilità delle azioni proposte da alcuni medici dopo il termine decadenziale (i.e. 15 settembre 2000) previsto dalla predetta legge. Le Sezioni Unite, in considerazione del fatto che successivamente al deposito di tale pronuncia la Corte europea dei diritti dell’uomo, adita da altri medici che versavano nella stessa situazione giuridica dei ricorrenti, aveva accertato la violazione dell’art. 6 C.E.D.U. e dell’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione stessa,[38] avevano sostenuto la possibilità di sindacare tale sentenza ai sensi dell’ex art. 111, comma 8, Cost.,[39] e, di conseguenza, avevano ritenuto di poter rimettere direttamente la questione di legittimità costituzionale dell’ex art. 69, comma 7, d.lgs. n. 165/200 « nella parte in cui prevede che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30. 06. 98 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000[40] ». Segnatamente, il Giudice di legittimità, nel motivare l’ammissibilità del ricorso avverso l’impugnata sentenza del Consiglio di Stato, rilevava che «è principio consolidatosi nella giurisprudenza di queste Sezioni unite che il sindacato esercitato dalla Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato, ai sensi degli arti. 362, c. I, c.p.c. e 110 c.p.a., è consentito ove si richieda l’accertamento dell’eventuale sconfinamento del Consiglio dai limiti esterni della propria giurisdizione, per il riscontro di vizi che riguardano l’essenza della funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, per converso, escluso ogni sindacato sui limiti interni della giurisdizione, cui attengono gli errores in iudicando o in procedendo ». Si evidenziava poi che «è andata affermandosi una nozione di "limite esterno" collegato all’evoluzione del concetto di giurisdizione, da intendere in senso dinamico, nel senso dell’effettività della tutela giurisdizionale [&]. In quest’ambito, il giudizio sulla giurisdizione rimesso alle Sezioni unite non è più riconducibile ad una verifica di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, né è rivolto al semplice accertamento del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi ordini di giudici di cui l’ordinamento è dotato, ma costituisce uno strumento per affermare il diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi. Dunque, "è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca"».
Tuttavia, la Corte Costituzionale, con sentenza del 18 gennaio 2018, n. 6, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata per difetto di rilevanza, in ragione della mancanza di legittimazione del giudice a quo, sconfessando, dunque, la teoria dell’evoluzione dinamica del concetto di “giurisdizione”. Segnatamente, ha affermato che tale ricostruzione, ammettendo il sindacato delle Sezioni Unite anche su errores in procedendo e in iudicando eventualmente commessi dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti, non può qualificarsi come un’interpretazione evolutiva, essendo incompatibile con la lettera e lo spirito dell’art. 111, comma 8, Cost.. Invero, tale disposizione «attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i «soli» motivi inerenti alla giurisdizione. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso». Peraltro, ha posto in evidenza che, diversamente opinando, in una prospettiva di sistema, verrebbe messa in discussione la scelta di fondo dei Costituenti in ordine all’assetto pluralistico delle giurisdizioni[41].
Ad ogni modo, ha continuato la Consulta, «l’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU, non essendo peraltro chiaro, nell’ordinanza di rimessione e nella stessa giurisprudenza ivi richiamata, se ciò valga sempre ovvero solo in presenza di una sentenza sopravvenuta della Corte di giustizia o della Corte di Strasburgo. In ogni caso, ancora una volta, viene ricondotto al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), motivo sulla cui estraneità all’istituto in esame non è il caso di tornare. Rimane il fatto che, specialmente nell’ipotesi di sopravvenienza di una decisione contraria delle Corti sovranazionali, il problema indubbiamente esiste, ma deve trovare la sua soluzione all’interno di ciascuna giurisdizione, eventualmente anche con un nuovo caso di revocazione di cui all’art. 395 cod. proc. civ.»[42].
Da ultimo, la Consulta, onde evitare qualsiasi dubbio, ha asserito che « L'”eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici ». Pertanto, si è rifiutata qualsiasi soluzione intermedia «come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”. Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive».
Orbene, non si può non notare come con tale pronuncia la Consulta abbia cercato di dirottare le Sezioni Unite verso la “retta via”, ossia su quella tracciata dai Padri Costituenti; il Giudice delle Leggi, difatti, pur manifestando la necessità di interventi normativi al fine di garantire l’effettività della tutela cui il sistema giustizia deve essere improntato, esclude in maniera lapidaria qualsiasi lettura evolutiva del concetto di “giurisdizione”. Pertanto, a ben vedere, non si può neppure asserire che si tratti di interpretazione evolutiva: a Costituzione invariata, qualsiasi interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost., differente da quella fornita dalla Corte Costituzionale, può definirsi soltanto incostituzionale. Le Sezioni Unite, quindi, nel tentativo (seppur lodevole) di garantire l’effettività della tutela, hanno finito esse stesse a porre in essere un eccesso di potere.
 
6. L’ordinanza del 18 settembre2020, n. 19598 delle Sezioni Unite
Dopo la sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale, «vera e propria pierre d’achoppement[43]», con un ritorno alle “origini” (rectius alla Carta fondamentale), le Sezioni Unite hanno sindacato le decisioni del Consiglio di Stato sulla base dei tradizionali vizi così come interpretati dal Giudice delle Leggi[44]. Insomma, la «pregnanza e [la] vincolante rilevanza della richiamata sentenza della Corte Costituzionale[45]» sembrava indiscussa. Sembrava.
Con ordinanza del 18 settembre 2020, n. 19598, le Sezioni Unite, infatti, in aperto contrasto con la Consulta, cercano nuovamente di allargare le maglie dell’art. 111, comma 8, Cost.; con una reazione “al rialzo”[46], portano la questione all’attenzione (nientemeno) della Corte di Giustizia.
 
6.1. Il caso.
Il caso scaturiva da un contenzioso in materia di appalti. Segnatamente, l’azienda Usl Valle d’Aosta aveva indetto una gara tesa ad individuare – in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – un’agenzia per il lavoro a cui affidare per tre anni la somministrazione temporanea di personale a tempo determinato, per un valore complessivo di oltre dodici milioni di euro. Negli atti di gara, la stazione appaltante aveva previsto una “soglia di sbarramento” alle offerte tecniche, preclusiva della partecipazione al prosieguo della gara per tutti i concorrenti il cui progetto fosse stato valutato con un punteggio inferiore.
Alla procedura avevano partecipato otto concorrenti, ma la commissione di gara, in seguito alla valutazione delle offerte tecniche, aveva ammesso alla successiva fase della valutazione economica delle offerte soltanto due di essi; escludendo, per quanto in questa sede rileva, la Ranstad Italia s.p.a. per mancato superamento della “soglia di sbarramento”. Ebbene, all’esito della graduatoria finale, la stazione appaltante aveva aggiudicato la gara al raggruppamento formato da Synergie Italia agenzia per il lavoro s.p.a. e Umana s.p.a. (da adesso Rti- Synergie-Umana).
La Ranstad impugnava, dinanzi al T.A.R. Valle d’Aosta, la propria esclusione per il mancato superamento della “soglia di sbarramento” e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione della gara al Rti- Synergie-Umana. Al fine di ottenere la riammissione alla gara, deduceva l’irragionevolezza dei punti tecnici attribuiti alla propria offerta, l’inadeguata determinazione dei criteri e dei sub-criteri di valutazione delle offerte indicati nel disciplinare di gara, il difetto di motivazione circa i voti numerici assegnati alle offerte; l’illegittima nomina della commissione di gara, avvenuta dopo l’apertura delle offerte tecniche; l’illegittima composizione della commissione con una persona incompatibile; in ultimo, la mancata suddivisione della gara in lotti. Costituitesi in giudizio, l’azienda Usl Valle d’Aosta e Rti- Synergie-Umana eccepivano l’inammissibilità dei motivi di ricorso della Ranstad in quanto quest’ultima, essendo stata esclusa dalla gara, era priva di legittimazione a proporli.
Il T.A.R., però, rigettava le eccezioni relative alla legittimazione della ricorrente e, dopo aver esaminato tutti i motivi di ricorso, li rigettava nel merito.
La Ranstad, dunque, proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, ribadendo le censure e gli argomenti difensivi svolti in primo grado. Di contro, le due imprese aggiudicatarie proponevano ciascuna appello incidentale per la parte in cui il T.A.R., disattendo le loro eccezioni in merito alla carenza di legittimazione, aveva ritenuto ammissibili ed esaminato nel merito le censure della Ranstad dirette al travolgimento della gara.
Con sentenza 7 agosto 2019, n. 5606, la terza Sezione del Consiglio di Stato rigettava il motivo della ricorrente principale con cui veniva contestata l’attribuzione alla propria offerta tecnica di un punteggio insufficiente per il superamento della “soglia di sbarramento”, all’esito del c.d. confronto “a coppie”. Inoltre, in accoglimento degli appelli incidentali, riformava parzialmente la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di prime cure aveva esaminato nel merito i motivi del ricorso principale volti a contestare l’esito della gara e a determinarne il travolgimento, anziché dichiararli inammissibili. In asserita aderenza alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (i.e. sentenza del 7 aprile 2011, n. 4, e sentenza del 25 febbraio 2014, n. 9), la terza Sezione, in assenza di una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’esclusione, reputava la Ranstad titolare di un interesse di mero fatto e, quindi, non legittimata ad impugnare gli atti di gara.
Avverso la sentenza del Consiglio di Stato, la Ranstad ha proposto ricorso per cassazione, deducendo la violazione degli art. 362, comma 1, c.p.c. e 110 c.p.a., per avere il Consiglio di Stato negato ad un soggetto escluso dalla gara – con un provvedimento la cui legittimità non era stata accertata in via definitiva, essendo contestata in giudizio – la legittimazione e l’interesse a proporre le censure tese al travolgimento della gara. Conseguentemente, la ricorrente ha lamentato la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e il diniego di accesso alla tutela stessa censurabile, sulla base dell’orientamento delle Sezioni Unite precedente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale, dinanzi alla Suprema Corte per motivi inerenti alla giurisdizione ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.. Orbene, a sostegno della denuncia di lesione del diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, la Ranstad ha rilevato che il principio di effettività della tutela, espressamente codificato in materia di appalti all’art. 1, par. 1, comma 3, della Direttiva CEE 21 dicembre 1989, n. 665, è stato interpretato dalla Corte di Giustizia nel senso che la mera probabilità di conseguire un vantaggio attraverso la proposizione di un ricorso, consistente in qualsiasi risultato (anche rappresentato dalla sola riedizione della procedura di gara), è idonea a radicare l’interesse e il diritto alla tutela giurisdizionale. In particolare, la C.d.G. ha ripetutamente escluso la possibilità che l’eccezione e il ricorso incidentale dell’aggiudicatario di una gara di appalto siano esaminati prioritariamente con effetti paralizzanti del ricorso principale poiché, in tal guisa, si priverebbe il concorrente escluso dell’interesse al ricorso principale e della legittimazione a contestare l’esito della gara per qualsiasi motivo[47].
I resistenti, invece, hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, essendo diretto a censurare un vizio della sentenza del Consiglio di Stato incensurabile dinanzi alle Sezioni Unite. Si è osservato, difatti, che il vizio de quo non è riconducibile ad un’ipotesi di violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ragion per cui non integra un “motivo inerente la giurisdizione” secondo quanto ribadito dalla Consulta con sentenza n. 6 del 2018. Ad ogni modo, hanno continuato i resistenti, il vizio denunciato è inesistente per una molteplicità di ragioni. In primo luogo, si nega l’esistenza di un contrasto con la richiamata giurisprudenza comunitaria, non pertinente peraltro nel caso – come quello in esame – in cui una sola impresa abbia contestato in giudizio l’aggiudicazione. In secondo luogo, si afferma la correttezza delle valutazioni condotte dal Consiglio di Stato in ordine all’inammissibilità delle censure avanzate dalla Ranstad e tese a contestare l’esito della gara per ragioni inerenti all’invalidità della procedura. In terzo luogo, si sostiene che le citate sentenze della Corte di Giustizia introducono un’eccezione nel panorama giuridico nazionale in quanto danno ingresso ad un concetto di interesse ad agire ipotetico ed astratto del concorrente escluso ad ottenere l’aggiudicazione all’esito della riedizione della gara. Invero, si nota che, soprattutto in presenza di più di due concorrenti, nel caso in cui venga esaminato e accolto pure il ricorso principale del concorrente escluso dalla gara, oltre che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto ad escludere (o a confermare l’esclusione) dell’altro concorrente, non è detto che la stazione appaltante si determini a ripetere la gara, soprattutto in presenza di una valida offerta di un terzo partecipante alla gara.
 
6.2 Le questioni pregiudiziali. Alcuni rilievi critici.
Come anticipato, le Sezioni Unite, investite di tale controversia ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., hanno ritenuto che la decisone sulla stessa implicasse una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E. e hanno, quindi, rimesso la questione alla Corte di Giustizia, sottoponendole tre quesiti.
Con il primo (§46), si chiede se la nozione di motivi « inerenti » ovvero « attinenti » alla giurisdizione, di cui agli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c., e 110 c.p.a., così come intesa dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 6 del 2018, sia compatibile con il diritto europeo, nella parte in cui essa pregiudica l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione europea e l’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive           
di rilevanza comunitaria.[48]
La motivazione che sorregge tale quesito non appare affatto convincente. In primo luogo (§ 32), le Sezioni Unite muovono da un presupposto non corretto: affermano, infatti, che il giudice nazionale, il quale faccia applicazione di normative nazionali o di interpretazioni elaborate in ambito nazionale che risultino incompatibili con le disposizioni del diritto europeo applicabili nella controversia, per come interpretate dalla Corte di Giustizia, « esercita un potere giurisdizionale di cui è radicalmente privo, ravvisandosi un caso tipico di difetto assoluto di giurisdizione – per aver compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale – censurabile per cassazione come motivo inerente alla giurisdizione ». Sul punto, si osserva, però, che ove l’Autorità giudiziaria violi una disposizione comunitaria, così come interpretata dalla C.d.G., essa non pone in essere di certo «un’attività di diretta produzione normativa», ma piuttosto un classico error in iudicando. In dottrina si è giustamente rilevato che la violazione del diritto europeo (come del resto di quello interno) «è, purtroppo, un’evenienza possibile, perché la giustizia è somministrata dagli uomini e non dagli dei (ammesso che anch’essi non sbaglino), e per far fronte a tale evenienza ogni ordinamento appresta degli strumenti processuali (le impugnazioni), esauriti i quali al cittadino spetta l’azione risarcitoria, anche per la violazione del diritto comunitario[49] ».
In secondo luogo, non si comprende l’affermazione contenuta nell’ordinanza (§ 32) per cui, diversamente dalla sentenza affetta da semplice violazione di legge in fattispecie regolate dal diritto interno, ove l’erronea interpretazione o applicazione di legge è – di regola – pur sempre riferibile ad un organo giurisdizionale che è emanazione della sovranità dello Stato, nelle controversie disciplinate dal diritto unionale « la funzione giurisdizionale esiste esclusivamente in funzione dell’applicazione del diritto dell’Unione ». La funzione giurisdizionale è, al contrario, unitaria: il giudice, nel risolvere una determinata controversia, svolge sempre la stessa funzione (i.e. rispondere
alle esigenze di giustizia dei cittadini), applicando in maniera armonica il diritto nazionale e il                    diritto europeo. Pertanto, nelle materie regolate anche (o soltanto) dal diritto comunitario, il giudice non “cambia veste”, rimanendo sempre l’organo deputato a dare giustizia ai consociati[50]. Si potrebbe osservare tutt’al più che, nei casi summenzionati, il giudice nazionale svolge una funzione ulteriore (e non già differente)  rispetto a quella svolta ove la materia sia regolata dal solo diritto interno: egli, invero, ogniqualvolta è tenuto ad applicare una normativa di derivazione europea per la risoluzione di una determinata controversia, si pone anche – ma non solo –  come  « giudice decentrato[51] » di quel diritto, nel senso che concorre, assieme alla Corte di Giustizia, alla sua corretta ed uniforme interpretazione.
Inoltre, sempre con l’intento (manifesto) di avvalorare la propria tesi, la Suprema Corte (§ 37), dopo aver posto in evidenza che l’istituto della revocazione non è ad oggi uno strumento utile per porre rimedio alle violazioni del diritto europeo che siano addebitate agli organi giurisdizionali, in assenza di una specifica ipotesi revocatoria in tal senso (art. 395 c.p.c.)[52], afferma che in ogni caso tale rimedio non solo non sarebbe agevolmente praticabile a causa dei suoi limiti strutturali, ma non sarebbe comunque idoneo « a paralizzare l’ammissibilità del ricorso per cassazione, non potendosi escludere che anche la sentenza emessa ipoteticamente in sede di rinvio possa incorrere in violazione dei limiti della giurisdizione ». Ebbene, tali affermazioni sono assolutamente prive di pregio in considerazione del fatto che in realtà è lo stesso ricorso per cassazione ad essere soggetto a stringenti limiti strutturali; limiti, peraltro, più incisivi di quelli propri della revocazione, avendo i primi, diversamente dai secondi, carattere costituzionale. Inoltre, del tutto inconsistente appare l’osservazione per cui la sentenza emessa ipoteticamente in sede di rinvio potrebbe porsi in contrasto con il diritto comunitario: invero, pure la sentenza pronunciata dalla Corte di Cassazione ben potrebbe incorrere in questo errore.
Orbene, dimostrata (surrettiziamente) l’impraticabilità dello strumento revocatorio, la Suprema Corte si erge, dunque, a “custode” del diritto europeo, affermando che il ricorso per cassazione costituisce l’unico strumento per reagire alle violazioni del diritto comunitario imputabili a sentenze del Consiglio di Stato contrastanti con la giurisprudenza della C.d.G.. Ma, a ben vedere, questa funzione non le è stata attribuita né dalla Costituzione né da alcuna disposizione di legge. Invero, tanto la Cassazione quanto il Consiglio di Stato sono garanti del diritto europeo, stante la loro posizione di Magistrature superiori (ex art. 135 Cost.).
Tuttavia, il vero punto cruciale dell’ordinanza in esame è rappresentato dal riferimento al principio di autonomia procedurale per cui, come noto, è rimessa agli Stati membri l’individuazione degli strumenti processuali più idonei a tutelare i diritti riconosciuti dall’Unione europea purché gli stessi non siano meno favorevoli rispetto a quelli relativi a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e purché  non rendano, nella loro applicazione concreta, impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei prefati diritti (principio di effettività). Ebbene, secondo la prospettazione delle Sezioni Unite, l’interpretazione restrittiva dell’art. 111, comma 8, Cost., posta in essere dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 6 del 2018, risulta in palese contrasto con tali principi. Tuttavia, tale ricostruzione non merita di essere accolta in quanto l’interpretazione della Consulta in ordine ai limiti del sindacato sulla giurisdizione decisamente non contrasta con tali canoni. Essa, difatti, si estende a questioni sia di rilevanza interna sia di rilevanza comunitaria (per cui risulta rispettato il principio di equivalenza) e non rende neppure impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti riconosciuti dal diritto comunitario, essendo comunque previsti nel sistema di giustizia amministrativa due gradi di giudizio (per cui risulta rispettato anche il principio di effettività). Peraltro, appare doveroso rammentare che la stessa Corte di Giustizia ha ripetutamente precisato che non risultano illegittimi i sistemi processuali caratterizzati da un unico grado di giudizio[53]. A fortiori, dunque, non è illegittimo neppure il sistema processuale nostrano in cui, come detto, sussiste il doppio grado di giudizio che è idoneo a garantire pienamente l’effettività dei diritti.
In ultimo, al paragrafo 43.2, la Suprema Corte ritiene altresì violati i principi di certezza del diritto e di affidamento dei cittadini sulla considerazione per cui « analoghi ricorsi per cassazione, in controversie similari aventi ad oggetto l’impugnazione degli atti di esclusione e di aggiudicazione di gare di appalto disciplinate dal diritto dell’Unione, sono stati dichiarati ammissibili e accolti quando decisi dalle Sezioni Unite prima del 18 gennaio (data della sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018), mentre sono stati dichiarati inammissibili quando decisi dopo tale data [&], pur se presentati in epoca precedente ». Tale argomento risulta assolutamente fallace: difatti, dalla disamina condotta in precedenza, appare evidente che la pronuncia del Giudice delle leggi non ha ingenerato incertezza, ma, al contrario, certezza. Invero, se prima di tale arresto si registravano in seno alla giurisprudenza di legittimità oscillazioni circa gli esatti confini dei “motivi inerenti la giurisdizione”, tanto che la stessa Corte Costituzionale ha negato l’ammissibilità delle “tesi intermedie” perché «foriere di incertezze[54]», dopo il 2018, la Cassazione ha pedissequamente seguito (quantomeno fino alla pronuncia in esame) le coordinate dettate in quella circostanza. Né tantomeno risulta violato il principio del legittimo affidamento dei cittadini, in quanto la Corte costituzionale ha riaffermato la tradizionale esegesi condotta intorno all’art. 111, comma 8, Cost., l’unica compatibile con «la lettera e lo spirito» di tale disposizione.
Ad ogni modo, la dottrina opportunamente rileva che l’overruling non può considerarsi di per sé lesivo di alcun principio di diritto comunitario, «a meno che non si voglia sostenere che la nomofilachia consista nella pietrificazione dell’interpretazione affermata dalla Corte superiore[55] ».
Con il secondo quesito, poi, le Sezioni Unite chiedono (§ 60) alla Corte di Giustizia se non sia necessario sconfessare la nozione restrittiva del concetto di “giurisdizione”, ammettendo, così, il ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato che abbiano violato il diritto comunitario e che abbiano omesso di operare il rinvio pregiudiziale alla C.d.G. di cui all’art. 267 T.F.U.E..[56]
Ordunque, anche le argomentazioni che sorreggono tale quesito non sono suadenti. In primo luogo, la Suprema Corte afferma che  « il giudice nazionale che, in assenza delle condizioni tassativamente indicate dalla Corte di giustizia [&] che esonerano il giudice nazionale dall’obbligo di rinvio pregiudiziale, ometta senza motivare di effettuare tale rinvio [&] e decida la causa interpretando direttamente le norme non chiare del diritto dell’Unione[57], invade le attribuzioni esclusive della Corte di giustizia cui spetta l’ultima parola in ordine all’interpretazione di tale diritto, poiché esercita un potere giurisdizionale di cui è privo, esponendosi, nell’ordinamento italiano, al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione». Sul punto, non si può però convenire con la Cassazione poiché, contrariamente a quanto asserito, è evidente che nell’ipotesi in cui il giudice nazionale ometta di operare il rinvio pregiudiziale (ex art. 267 T.F.U.E.), egli commette un puro error in procedendo, non censurabile ai sensi dell’ex art. 111, comma 8, Cost.. Invero, nei casi summenzionati non è possibile che si configuri alcun difetto relativo di giurisdizione, in quanto, sebbene adita dal giudice nazionale, la Corte di Giustizia non risolve la controversia in atto, ma si limita a fornire gli elementi utili per la sua soluzione nel giudizio principale. La controversia incardinata dinanzi al giudice nazionale, allora, continua a svilupparsi e, quindi, si conclude sempre dinanzi a quest’ultimo, poiché la Corte di Giustizia «è chiamata a svolgere un ruolo “ancillare”, cioè di supporto e di collaborazione [con i giudici nazionali]». Pertanto «si è qui in presenza di una competenza che si articola in un dialogo “da giudice a giudice”, e nella quale assume quindi rilievo essenziale il rapporto di stretta collaborazione che si instaura tra le due istanze giudiziarie in causa [&] e non già di “sovra o sotto-ordinazione». [58] Il giudice nazionale, dunque, anche questi casi esercita un potere giurisdizionale che gli compete. [59]
Da ultimo, sempre con riferimento a tale argomentazione, si può criticamente osservare che i giudici di Piazza Cavour commettono proprio ciò che recriminano al giudice amministrativo, seppur a parti differenti: in particolare, secondo la loro prospettazione, il Consiglio di Stato nei casi in esame invade le attribuzioni « esclusive della Corte di giustizia cui spetta l’ultima parola in ordine all’interpretazione » del diritto europeo; similmente, si potrebbe sostenere che pure loro, nel continuare a caldeggiare la nozione dinamica di “giurisdizione”, invadono le attribuzioni della Consulta cui spetta l’ultima parola in ordine all’interpretazione della Costituzione.
Parimenti, non appare persuasivo l’argomento utilizzato dalle Sezioni Unite per il quale, aderendo all’interpretazione restrittiva dell’art. 111, comma 8, Cost., si addiverrebbe ad una violazione dell’art. 267 T.F.U.E. che vieta agli Stati membri di limitare, e con norme legislative e con prassi interpretative nazionali, la facoltà delle giurisdizioni (anche di non ultima istanza) di operare il rinvio alla C.d.G., dovendo il giudice nazionale garantire la piena efficacia del diritto unionale. Invero, sul punto non si può trascurare che il diritto dell’Unione impone che non vi siano limitazioni alla facoltà dei giudici nazionali di operare il rinvio pregiudiziale, non che sia necessaria la previsione di uno strumento ulteriore per verificare se – nel caso concreto – vi sia stata una violazione o meno dell’obbligo di rinvio dell’ art. 267 T.F.U.E..[60] Peraltro, si segnala che, aderendo a tale ricostruzione, non sarebbe neppure ipotizzabile la violazione dell’obbligo di rinvio in capo al Consiglio di Stato, in quanto il giudice di ultima istanza, in ordine alla corretta applicazione del diritto comunitario, diverrebbe la stessa Corte di Cassazione.
Infine, con il terzo quesito (§ 66), le Sezioni Unite chiedono alla Corte di Giustizia se sia compatibile con il diritto dell’Unione europea l’indirizzo del Consiglio di Stato secondo il quale il concorrente escluso da una gara di appalto non è legittimato a contestare l’aggiudicazione[61]. Si tratta evidentemente di una questione di stampo più prettamente amministrativistico (sulla quale si sono registrati in passato numerosi contrasti fra Corte di Giustizia e Consiglio di Stato), che esula da quella inerente all’ambito applicativo dell’art. 111, comma 8, Cost.. Tuttavia, (anche) tale quesito non sarebbe dovuto essere formulato dalla Suprema Corte, non essendo legittimata (a monte) a sindacare, nel caso di cui trattasi, la sentenza del Consiglio di Stato.
 
7. Considerazioni conclusive.
Dalla lettura dell’ordinanza de qua e dai brevi rilievi critici poc’anzi svolti, emerge ictu oculi l’inopportunità di questa pronuncia.
In primo luogo, si stigmatizza la scelta della Corte di Cassazione di sottoporre una disposizione costituzionale al giudizio di compatibilità comunitaria. Ciò nonostante, la dottrina maggioritaria preconizza (e si auspica che sia così) che la Corte di Giustizia, trattandosi di una questione interna all’ordinamento nazionale, dichiarerà inammissibili le questioni sollevate dalla Suprema Corte. Diversamente, nel caso di accoglimento, appare molto probabile che la Corte costituzionale attiverà i controlimiti in quanto, come illustrato supra, l’art. 111 Cost. rappresenta una norma fondante e
fondamentale dell’ordinamento giuridico italiano[62].
In secondo luogo, si disapprova con fermezza il tentativo delle Sezioni Unite di riportare in auge la lettura evolutiva del concetto di “giurisdizione” di cui all’art. 111, comma 8, Cost.: una lettura che è stata sconfessata dalla Corte Costituzionale, interprete ultimo delle disposizioni costituzionali. In tal guisa, non si può non notare che, così procedendo, la Suprema Corte ha di fatto “impugnato” la sentenza n. 6 del 2018 della Consulta dinanzi alla C.d.G., cercando un avallo da parte di quest’ultima[63]. E, in questo “appello”, ha del tutto sminuito la pronuncia del Giudice delle Leggi, defininendola riduttivamente quale «prassi interpretativa nazionale» (§ 20), e, per di più, non si è neppure preoccupata di addurre le ragioni sottese a tale sentenza.
In terzo luogo, non si può non rilevare come tale ordinanza rappresenti lo strumento per introdurre, in via pretoria e in palese contrasto con la Carta fondamentale, un sistema di giurisdizione unica, avente come organo esclusivo di vertice la Cassazione medesima. Ma, si osserva che per quanto desueto possa essere avvertito l’attuale assetto costituzionale della giurisdizione (aspetto peraltro da dimostrare), esso non può certo subire modifiche in via pretoria, anche nell’ipotesi in cui tale esigenza sia avvertita dall’organo di vertice del sistema giudiziario.
Non si può, allora, non convenire con il Presidente del Consiglio di Stato Patroni Griffi che, in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2021, ha asseverato che «Il pluralismo giurisdizionale – e delle istituzioni in genere – è un valore che va preservato, ma richiede, per non degenerare in conflitti, equilibrio e competenze capaci di governare la complessità. [&] Sembra purtroppo estranea a un contesto improntato al dialogo cooperativo tra le Corti, per modi e per contenuti, la recente ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, nella quale le Sezioni unite, smentendo anche la propria giurisprudenza, demandano alla Corte sovranazionale europea la questione di compatibilità comunitaria di un articolo della nostra Costituzione e di una sentenza della nostra Corte costituzionale, mirando a una radicale modifica extra ordinem dell’assetto costituzionale della giurisdizione, quale stratificatosi in più di centotrenta anni[64]».
Ci si augura, dunque, che chiusa questa questione, si ritorni al clima di dialogo tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione, anticipato – magari – da un Concordato giurisprudenziale Patroni Griffi – Curzio, sulla falsariga di quello in precedenza ricordato Romano – D’Amelio[65].
 
 

Nota a Cass. Civ., Sez. Un., sentenza del 15 gennaio 2021, n. 615
 
 
Sommario: 1. Introduzione; 2. L’agire pubblicistico e l’idea di diritto amministrativo paritario; 3. L’autonomia dell’affidamento privato nella giurisprudenza di legittimità; 4. Dall’affidamento civilistico agli affidamenti pubblicistici; 5. Osservazioni conclusive.
 
 
1. La Suprema Corte di cassazione è tornata ad interrogarsi sulla competenza a decidere delle controversie relative alla lesione dell’affidamento privato causata dell’agire della pubblica amministrazione[1]. Con sentenza 15 gennaio 2021, n. 615 la Cassazione si è espressa su una vicenda che ha preso le mosse nel febbraio 2002, quando la società di captazione ed imbottigliamento delle acque marine Sorgenti, a causa di difficoltà economiche, si era vista costretta ad avviare due distinte procedure di mobilità per licenziare tutto il personale e cessare l’attività. Nel corso degli incontri propedeutici alla mobilità il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le Regioni Lazio e Liguria avevano insistito affinché la Sorgenti revocasse i licenziamenti e presentasse domanda di intervento della cassa integrazione straordinaria (CIGS). Rassicurata dalle Amministrazioni coinvolte, la società cedeva alle richieste sottoscrivendo un accordo sindacale con cui si impegnava a collocare tutti i dipendenti dello stabilimento di Appia in CIGS e faceva confluire tutte le attività in una società di nuova costituzione, la GAM s.r.l. Unipersonale, interamente partecipata e diretta dalla Sorgenti, nel frattempo in liquidazione. Tuttavia, a fronte della richiesta di CIGS presentata dalla GAM e da Sorgenti, il Ministero del Lavoro era rimasto inerte senza dare alcun riscontro. Ne seguiva una situazione di ulteriore difficoltà economica che comportava la messa in liquidazione della GAM e l’avvio della procedura di incorporazione nella Sorgenti. Dunque, a distanza di un quasi un anno dall’accordo sindacale, nell’aprile 2003 la Sorgenti si era trovata nuovamente a disporre il licenziamento di tutto il personale, pur avendo corrisposto nel periodo di tempo intermedio le retribuzioni e avendo sostenuto inutili oneri economici volti a proseguire l’attività nelle more del paventato e mai adottato provvedimento ministeriale di autorizzazione della CIGS.
Ritenuta pacifica tale ricostruzione dei fatti, il Tribunale di Roma accoglieva la domanda di risarcimento del danno proposta dalla Sorgenti nei confronti del Ministero pari all’ammontare delle retribuzioni interessate dall’istanza inevasa di ammissione al regime della CIGS, oltre accessori.
La Corte di Appello di Roma accoglieva l’eccezione del Ministero del Lavoro di difetto di giurisdizione del giudice ordinario ed annullava la sentenza di primo grado dichiarando la giurisdizione del Giudice Amministrativo.
La Corte di Cassazione, adita dall’appellata Sorgenti s.r.l. in liquidazione, veniva chiamata a dirimere la questione di giurisdizione. Nel giudizio di appello l’appellante Ministero aveva sostenuto la giurisdizione amministrativa affermando che nell’ambito del procedimento di ammissione della CIGS l’Amministrazione competente esercita un’attività amministrativa discrezionale. Pertanto, rispetto ad un potere pubblico di tale natura la posizione giuridica del privato istante non poteva che essere di interesse legittimo fintanto che il procedimento non si fosse concluso con l’adozione di un provvedimento, unica fonte di diritti soggettivi in capo al privato. La Corte territoriale aveva ritenuto irrilevanti le circostanze di fatto riportate dalla società rispetto alla qualificazione della posizione giuridica che si assumeva lesa, assumendo che l’interesse privato frustrato dall’inerzia dell’Amministrazione già riceva tutela da parte dell’ordinamento all’art. 2 della L. 205 del 2000, che disciplina l’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione, attribuita alla giurisdizione amministrativa.
La ricorrente evidenziava di non avere fondato la propria domanda risarcitoria sulla violazione delle regole che disciplinano l’esercizio del potere discrezionale, bensì di aver contestato la condotta tenuta dal Ministero del Lavoro nella fase antecedente all’avvio del procedimento di ammissione alla CIGS, avendone sollecitato e garantito l’autorizzazione negli incontri propedeutici alla concessione della mobilità (voluta dal privato datore di lavoro) e successivamente omettendo di pronunciarsi sulla domanda presentata dalla Sorgenti. Pertanto, secondo la società la giurisdizione del giudice ordinario discende dalla violazione del principio del nemenim ledere da parte dell’Amministrazione, avendo quest’ultima tenuto una condotta non conforme agli obblighi di correttezza e buona fede. 
 
2. In tema di Cassa integrazione guadagni la Corte di cassazione ha da tempo affermato il principio generale secondo cui “la posizione soggettiva del datore di lavoro di ammissione alla cassa integrazione ordinaria o straordinaria, diviene di diritto soggettivo dopo l’adozione del provvedimento di concessione (o autorizzazione) del trattamento, mentre, quando non sia stato ancora adottato alcun provvedimento, la posizione medesima è di interesse legittimo ed è tutelabile soltanto davanti al giudice amministrativo”[2], da ciò deriva che “mentre appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative ai rapporti che traggono origine dal suddetto provvedimento, spettano invece alla cognizione del giudice amministrativo le controversie volte all’impugnazione del provvedimento amministrativo di diniego dell’autorizzazione, ancorché la contestazione di tale atto sia finalizzata alla realizzazione del diritto del datore di lavoro al rimborso delle integrazioni anticipate”[3].
Nel contemperamento tra interessi pubblici ed interessi privati, che ha nel procedimento amministrativo la propria sede d’elezione, le posizioni giuridiche soggettive del privato e della pubblica amministrazione si incontrano e si trasformano reciprocamente. Benché non sia questo propriamente l’oggetto della trattazione, basti in questa sede ricordare, in termini necessariamente generici, come appartenga oramai al passato l’idea di una netta separazione tra momento pubblicistico e momento privatistico che trovavano proprio crogiolo nel provvedimento amministrativo ampliativo, sicché tutto ciò che precedeva l’atto formale di esercizio del potere vedeva troneggiare l’interesse pubblico, della cui cura l’amministrazione procedente era depositaria, mentre tutto ciò che seguiva l’adozione del provvedimento medesimo veniva fortemente condizionato dall’interesse del privato beneficiario degli effetti del provvedimento medesimo. Di qui la trasformazione tanto del potere amministrativo quanto dell’interesse privato, con l’importante precisazione, svolta in dottrina[4], secondo cui la trasformazione è particolarmente gravosa per l’ordinamento, il quale appare invece dominato dal principio generale di conservazione delle situazioni di fatto e di diritto, protette ora dal potere amministrativo conservativo ora dagli interessi legittimi oppositivi. Da un lato, in sede di riesame, l’amministrazione incontra una serie di limitazioni[5] atte a dare stabilità alle situazioni giuridiche soggettive scaturenti dal provvedimento di primo grado. Dall’altro, il provvedimento amministrativo ampliativo realizza l’interesse al bene della vita del privato che da secondario, all’interno del procedimento, diventa primario, così spogliandosi della posizione di interesse legittimo per vestire quella di diritto soggettivo.
Quanto al primo profilo, l’attività amministrativa di secondo grado è vincolata al rispetto delle prescrizioni legislative dettate agli articoli 21-quinquies e 21-nonies, della L. 7 agosto 1990, n. 214, come novellati dal D.L. 12 settembre 2014, n. 133[6] e dall’art. 6 della L. 7 agosto 2015, n. 214[7]. All’amministrazione pubblica resta preclusa la revoca dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici sulla base di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, mentre in caso di revoca fondata su mutamenti fattuali prevedibili non è possibile disporre la decadenza ex nunc degli effetti del provvedimento di primo grado. Inoltre, è necessario che il potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti ampliativi, anche nel caso in cui l’accoglimento consegua al silenzio-assenso serbato dall’amministrazione, venga esercitato entro il termine di diciotto mesi previsto a pena di decadenza, salvo il caso (previsto dal comma 2-bis dell’art. 21-nonies) in cui il provvedimento di primo grado sia adottato «sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato». La recente situazione di emergenza sanitaria ha comportato un ulteriore stretta sui poteri di autotutela decisoria con esito eliminatorio, dal momento che il D.L. 19 maggio 2020, n. 34[8] ha temporaneamente ridotto da diciotto a tre mesi, in deroga alla disciplina dettata dall’art. 21-novies, il termine per l’annullamento d’ufficio di tutti quei provvedimenti riconducibili alla situazione di crisi sanitaria ed economica causata dalla pandemia.
Quanto al secondo profilo, com’è noto, l’interesse legittimo è una situazione giuridica composita strutturata sulla base di due interessi: l’interesse sociologico, ossia l’interesse al bene della vita, e l’interesse formale, ossia l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa. Quando uno di tali pilastri ontologici viene meno, non si è più in presenza di un interesse legittimo ma di altra situazione giuridica soggettiva[9].
Rispetto a questa costruzione teorica di base si è assistito ad una stratificazione legislativa e giurisprudenziale volta a riallineare la posizione del privato e della pubblica amministrazione nel corso del rapporto giuridico amministrativo, compensando la centralità del potere pubblico all’interno del procedimento amministrativo con una sempre maggiore valorizzazione dell’interesse al bene della vita del privato. Le disposizioni contenute nella L. 241 del 1990 (in particolare, gli artt. 2-bis, comma 1, 21-quinquies e 21-nonies) sono state impiegate dalla giurisprudenza italiana come indici sintomatici della rilevanza all’interno del nostro ordinamento dell’idea di “diritto amministrativo paritario”[10], dal momento che da una lettura sistematica delle norme che disciplinano l’azione amministrativa ne ricava la configurabilità di un danno derivante non dalla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l’esercizio del potere amministrativo, ma dalla violazione delle regole di diritto privato di correttezza e buona fede, cui la pubblica amministrazione è chiamata a conformarsi al pari di qualsiasi altro soggetto. Il fondamento costituzionale della nozione di diritto amministrativo paritario è rinvenuto all’interno dell’art. 97 Cost., dove l’agire amministrativo è conformato dai principi di correttezza e buona amministrazione, il che implica un obbligo per i pubblici poteri di comportarsi in maniera leale e rispettosa della libertà di autodeterminazione dei privati, destinatari degli effetti provvedimentali. Infine, l’idea di diritto amministrativo paritario riflette altresì il modello di pubblica amministrazione disegnato a livello europeo[11]. Il riferimento ai principi di diritto comunitario è operato esplicitamente dal legislatore nazionale all’art. 1 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, dove si legge che l’azione amministrativa italiana, al pari dei corrispondenti uffici e servizi dell’Unione europea[12], è finalizzata all’efficienza.
Dalla valorizzazione della posizione della persona nei confronti della pubblica amministrazione, discende una concezione del procedimento amministrativa maggiormente dinamica. L’ascolto degli interessi coinvolti, prima di decidere, pone l’amministrazione su un livello paritario rispetto alla persona, così rendendo l’attività amministrativa un’attività necessariamente e non solo teleologicamente imparziale, secondo il principio dell’art. 97 Cost. Imparzialità e paritarietà della persona non sono tuttavia concetti speculari. Da un lato la nozione di paritarietà, pur implicando la possibilità per il privato di partecipare all’esercizio della funzione pubblica, non si configura come un dovere pubblico. Dall’altro, invece, l’imparzialità è un valore permanente e inderogabile del nostro ordinamento[13]: l’amministrazione non può non essere imparziale, poiché l’imparzialità, prima che un dovere, è una componente essenziale dell’agire pubblicistico. In questo senso si profila la qualità dell’amministrazione come soggetto imparziale, ossia come soggetto che non deve essere l’unico conduttore della funzione ma deve riconoscere a ciascun altro coinvolto nel procedimento la propria parte.
 
3. La sentenza in oggetto si colloca all’interno di un tracciato giurisprudenziale che individua il giudice ordinario come l’autorità competente a decidere delle controversie relative a pretese risarcitorie fondate sulla lesione dell’affidamento del privato. L’idea di un “giudice dell’affidamento privato” iniziò a farsi spazio a partire dalle ordinanze delle Sezioni Unite del 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595, 6596[14]. In queste pronunce la Corte di cassazione ha ritenuto spettanti alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie risarcitorie relative ai danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica, poi legittimamente annullato (ordinanza n. 6594 del 2011), ovvero sull’attendibilità delle attestazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione, poi rivelatesi erronee (ordinanza n. 6595 del 2011), ovvero in un provvedimento di aggiudicazione, poi rivelatosi illegittimo (ordinanza n. 6596 del 2011). Le ipotesi in oggetto sono accumunate dal fatto che la lesione dell’affidamento del privato derivi dall’adozione di un provvedimento amministrativo illegittimo. Stando alla ricostruzione fatta dai giudici di legittimità, il danno patito dal privato andava a conculcare non già l’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento amministrativo – che poteva comunque dirsi, sia pure solo astrattamente, soddisfatto – bensì il diritto soggettivo alla “conservazione dell’integrità patrimoniale” preesistente all’adozione del provvedimento medesimo. Nei casi trattati dalle Sezioni Unite nel 2011 il provvedimento amministrativo illegittimo, quale fonte del danno patito dal privato, non rileva come negozio giuridico bensì come atto giuridico produttivo di effetti non dipendenti dalla volontà del soggetto pubblico che l’abbia posto in essere. In altri termini, la lesione del diritto all’integrità patrimoniale del privato discende dall’agire provvedimentale dell’Amministrazione, ovvero da un comportamento (illecito) correlato all’esercizio (illegittimo) del potere.
Premesso che la dottrina dubita dell’esistenza stessa di un autonomo diritto alla conservazione dell’integrità patrimoniale, la ricostruzione della giurisprudenza di legittimità non convince in quanto sembra ricostruire l’affidamento privato quale corollario del diritto all’integrità patrimoniale al fine di affermare la comune natura di diritto soggettivo. Tale tesi non coglie nel segno per due ordini di ragioni. In primo luogo, perché qualifica la responsabilità della pubblica amministrazione come extracontrattuale, facendo discendere il diritto al risarcimento dal generale divieto di neminem laedere. In secondo luogo, perché così ricostruito l’affidamento privato, lungi dall’essere una posizione giuridica soggettiva autonoma, si configura piuttosto come elemento sintomatico della situazione sostanziale effettivamente lesa, ovvero del diritto alla conservazione dell’integrità patrimoniale. Ciò significa, tuttavia, che, al pari di quest’ultimo, anche l’affidamento privato debba essere inteso come preesistente rispetto al rapporto amministrativo senza peraltro distinguersi dal generale obbligo di correttezza nei rapporti giuridici.
Ciò detto, se le premesse sono fragili ancor più meno convincenti appaiono le conclusioni. L’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario è strettamente correlata alla qualificazione della causa petendi come diritto soggettivo. Ma pure a voler considerare esistente un diritto all’integrazione patrimoniale, la presenza di un provvedimento amministrativo, poi annullato, fa sì che la situazione giuridica del privato si relazioni inevitabilmente con l’esercizio, sia pure illegittimo, del potere pubblico, il quale degrada il diritto soggettivo in interesse legittimo (in questo caso, oppositivo e conservativo). Questa conclusione appare coerente i principi affermati in materia di giurisdizione dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 06 luglio 2004[15], ove la giurisdizione anche esclusiva del giudice amministrativo viene ancorata all’esercizio da parte della pubblica amministrazione di poteri amministrativi, che si siano estrinsecati in atti unilaterali autoritativi, o in atti consensuali sostitutivi o integrativi del potere autoritativo, ovvero collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di poteri pubblici che costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e sono riconducibili all’esercizio del potere dell’Amministrazione[16] e non consistano, invece, in comportamenti materiali avulsi da tale esercizio[17]. Non a caso, nella stessa giurisprudenza di legittimità[18] l’idea dell’agire provvedimentale complessivamente inteso ha portato a sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria per lesione dell’affidamento riposto nella legittimità dell’atto amministrativo poi annullato.
In tale prospettiva si colloca la recente ordinanza delle Sezioni Unite n. 8236 del 28 aprile 2020, cui rinvia quasi integralmente in motivazione la sentenza in oggetto. L’ordinanza affronta la questione di giurisdizione in relazione ad un provvedimento amministrativo sfavorevole rispetto all’istanza avanzata dal privato ed in contrasto con i comportamenti che per lungo tempo l’Amministrazione aveva tenuto nel corso di un’intensa interlocuzione antecedente alla formale presentazione dell’istanza medesima. In tale situazione, afferma la Corte, la causa petendi della domanda prospettata dal privato non corrisponde alla violazione del termine del procedimento, bensì alla violazione dell’affidamento ingenerato dall’amministrazione circa un determinato esito del procedimento, favorevole alla società attrice. In altre parole, mentre la fonte del danno cagionato al privato veniva individuata nel comportamento contraddittorio tenuto dalla pubblica amministrazione, l’oggetto della lesione si rinveniva nell’affidamento incolpevole ingenerato da tale condotta amministrativa circa l’esito favorevole del procedimento, poi deluso dal provvedimento di diniego finale. Dal momento che anche i rapporti tra privati ed amministrazione, secondo gli insegnamenti della giurisprudenza amministrativa[19], devono essere informati al rispetto delle regole di diritto privato di correttezza e buona fede, il comportamento amministrativo contraddittorio rispetto al provvedimento finale vìola il canone di buona fede, obbligando l’amministrazione al risarcimento del danno eventualmente cagionato.
Sebbene l’ordinanza 8236/2020 confermi l’attribuzione delle controversie risarcitorie relative al danno da lesione dell’affidamento privato alla giurisdizione del giudice ordinario, non possono tacersi alcuni significativi passi avanti. In primo luogo, si supera la forzatura introdotta con le ordinanze del 2011 rispetto alla causa petendi dal momento che le Sezioni Unite escludono che la posizione giuridica soggettiva lesa dal comportamento scorretto della pubblica amministrazione si identifichi nel “diritto soggettivo alla conservazione dell’integrità del patrimonio”, formula questa priva di autonoma consistenza[20] non essendo il patrimonio altro se non l’insieme di tutte le situazioni soggettive, aventi valore economico, che allo stesso fanno capo. Da tali premesse deriva da un lato la perdita di consistenza del diritto all’integrità patrimoniale e dall’altro la costruzione in termini autonomi della posizione giuridica soggettiva di affidamento privato, quale tertium genus rispetto al diritto soggettivo e all’interesse legittimo. In secondo luogo, l’ordinanza qualifica la responsabilità da lesione dell’affidamento privato come responsabilità da contatto sociale qualificato, dal momento che la natura qualificata della relazione tra privato e pubblica amministrazione è determinata dallo status[21] di quest’ultima, soggetto pubblico tenuto all’osservanza della legge come fonte di legittimità dei propri atti. Tale responsabilità relazionale o da contatto sociale qualificato ha natura contrattuale, con ciò intendendosi da inadempimento dell’obbligazione che il rapporto tra pubblico e privato fa sorgere in capo alle parti. Dalla lettura delle norme civilistiche emerge, infatti, che tra le fonti dell’obbligazione rientra, accanto al contratto ed al fatto illecito, “ogni altro atto o fatto idoneo a produrre l’obbligazione in conformità dell’ordinamento giuridico” (art. 1173 c.c.) e che il contenuto minimo di ogni rapporto obbligatorio risieda nell’obbligo delle parti di “comportarsi secondo le regole della correttezza” (art. 1175 c.c.), declinate in termini di diligenza (art. 1176 c.c.) e buona fede (art. 1337 c.c.). Entrambe le soluzioni non possono che essere condivise. È chiaro che il procedimento amministrativo, quale sede privilegiata di incontro e dialogo tra interessi pubblici e privati, realizza una relazione qualificata che, pur non obbligando l’amministrazione ad un facere determinato, resta regolata da peculiari norme di relazione giuridicamente rilevanti. La violazione di tali norme, se probabilmente non incide sulla validità provvedimento finale, è fonte di responsabilità in termini più ampi rispetto alla violazione del generico principio di neminem ledere, in quanto compromette il corretto contemperamento di interessi, che è l’essenza stessa del procedimento amministrativo. Inoltre, ricostruire la responsabilità da lesione dell’affidamento privato in termini di responsabilità da contatto sociale qualificato garantisce una maggiore linearità anche in termini di onere della prova, dal momento che la giurisprudenza amministrativa ritiene operante, in presenza di un provvedimento illegittimo, una presunzione semplice di colpa dell’amministrazione[22], tenuta quest’ultima a provare di aver agito in maniera diligente al pari di quanto il debitore è tenuto a fare ai sensi degli articoli 1218 e 1176 c.c.
Tuttavia, l’ordinanza 8236/2020 presenta alcuni punti critici. In primo luogo, la Corte di cassazione, nell’affermare la giurisdizione del giudice ordinario, sembra accogliere un’accezione fin troppo ristretta di “comportamento riconducibile anche mediatamente all’esercizio del potere pubblico”. Escludere così nettamente che l’atto con cui l’amministrazione “sconfessi se stessa” – sia esso un provvedimento di secondo grado di annullamento d’ufficio, come nel caso delle ordinanze gemelle del 2011, ovvero un provvedimento non in linea con comportamenti tenuti dall’amministrazione all’interno del procedimento amministrativo, come nel caso dell’ordinanza 8236/2020, o ancora un silenzio amministrativo, a fronte di rassicurazioni offerte al privato circa l’adozione di un provvedimento espresso – sia vero e proprio esercizio di potere significa considerare l’incolpevole affidamento privato in maniera del tutto avulsa rispetto al contesto pubblicistico nel quale esso si colloca. Lo schema base da cui la Corte fa discendere la lesione dell’affidamento privato è il seguente: 1) adozione del provvedimento ampliativo illegittimo; 2) incolpevole affidamento del privato; 3) annullamento legittimo in autotutela. Tuttavia, tale sequenza non può essere interpretata esclusivamente in termini privatistici come svolgimento di un rapporto obbligatorio, ma deve necessariamente tenere conto del fatto che in almeno due dei tre momenti (sub 1 e sub 3) l’amministrazione provvede alla cura di interessi pubblici mediante l’adozione di provvedimenti amministrativi. La vicenda lesiva si colloca, dunque, all’interno di una cornice marcatamente pubblicistica di esercizio del potere. Pertanto, non si comprende in che termini e con che modalità la violazione di una norma di relazione, fonte di responsabilità per l’amministrazione, determini l’automatico spostamento della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, salvo il voler surrettiziamente considerare quest’ultimo quale giudice esclusivo dell’affidamento privato[23]. Con ciò non si vuole negare la soggezione, affermata dalla stessa giurisprudenza amministrativa, dell’amministrazione ai canoni di correttezza e buona fede. Tuttavia, si vuole evidenziare come nell’ottica della sentenza 5/2018 la “sinergia” tra regole pubblicistiche e regole privatistiche non possa tradursi in “tirannia” delle une rispetto alle altre. Le regole privatistiche di correttezza e buona fede certamente disegnano il contenuto minimo dell’agire amministrativo, ciononostante non possono esaurire il contenuto della relazione qualificata tra privato e pubblica amministrazione che è altresì condizionata dal rispetto di norme pubblicistiche di esercizio del potere.
In secondo luogo, l’ordinanza 8632/2020 – come pure la sentenza 615/2021 che ne fa eco – addiviene ad una sopravvalutazione dell’affidamento privato, qualificandolo come autonoma posizione giuridica soggettiva. Secondo la teoria generale[24] una situazione giuridica soggettiva è tale in quanto espressione di una valutazione discrezionale che l’ordinamento fa di un interesse meritevole di tutela. Ben si comprende allora come la formula “affidamento privato” non sia di per sé in grado di esprimere alcun interesse socialmente e giuridicamente rilevante, in quanto necessariamente collegata ad altro interesse rispetto al quale l’affidamento acquista significato e rilevanza. Ecco, dunque, che l’affidamento privato, così inteso, perde ogni autonomia per essere assorbito dalla posizione giuridica soggettiva di cui il soggetto sia già titolare. Tale principio si troverà alle volte a tutelare posizioni di diritto soggettivo, come accade laddove il rapporto tra amministrazione e privato sia già privatistico (ad esempio nell’esecuzione dei contratti pubblici ovvero nella fase delle trattative contrattuali), mentre altre volte tutelerà posizioni di interesse legittimo[25], quando l’amministrazione agisce secondo moduli di diritto pubblico. Lungi dall’essere una situazione giuridica autonoma, l’affidamento privato esprime un elemento dell’interesse privato nel procedimento amministrativo, il quale non si frammenta in tante situazioni giuridiche quante sono le norme che regolano il procedimento amministrativo ma rimane sempre il medesimo interesse legittimo.
 
4. L’applicabilità del principio di correttezza anche ai rapporti di diritto amministrativo discende dal rilievo costituzionale che il canone generale di buona fede oggettiva ha definitivamente assunto a partire dalla pronuncia delle Sezioni Unite, 15 novembre 2007, n. 23725, con cui esso viene ricondotto al dovere inderogabile di solidarietà sociale tutelato dall’art. 2 Cost. Tale estensione rende necessario l’adeguamento delle tradizionali categorie del diritto civile che la dottrina[26] ha elaborato in relazione al canone di buona fede. Com’è noto, infatti, quest’ultimo è stato da tempo assunto quale fondamentale parametro di regolazione delle relazioni intersoggettive e declinato nella dimensione dinamica dell’affidamento privato. La nozione di affidamento identifica la fiducia nutrita rispetto ad un certo stato di cose[27], originata ora da una situazione di apparenza del diritto[28] ora dall’adozione di un comportamento altrui. In quest’ultima ipotesi, la tutela dell’affidamento si correla al dovere di buona fede e correttezza, obbligando il soggetto che delude l’altrui fiducia a risarcire il danno conseguente. L’affidamento – ma talvolta la stessa tutela dell’affidamento – è principio generale dell’ordinamento giuridico[29] ed opera in settori diversi dal diritto privato.
Nel diritto amministrativo il principio dell’affidamento[30] è impiegato in senso stretto in relazione all’annullamento d’ufficio, ma non manca di essere richiamato anche in relazione a fattispecie in cui la fiducia del privato venga frustrata non già da atti formali dell’amministrazione bensì da comportamenti contrari a buona fede.
Lo studio pubblicistico del principio dell’affidamento privato ha recentemente portato al superamento del dogma dell’unitarietà della posizione giuridica soggettiva, sostenuta dalla dottrina civilistica ed impiegato quale grimaldello per l’estensione del principio anche ai rapporti giuridici amministrativi. Ciò ha determinato una frammentazione dell’affidamento civilistico in diverse forme di affidamento pubblicistico. Attenta dottrina[31] ha di recente rilevato come nel rapporto tra pubblica amministrazione e privato si possano distinguere almeno due forme di affidamento, spesso confuse dalla giurisprudenza. Da un lato esiste un affidamento, qualificato come legittimo, che preesiste alla lesione dell’interesse privato ed opera al fine di prevenirne la frustrazione, imponendo alla pubblica amministrazione di valutarlo nei modi previsti dalla legge. Dall’altro c’è poi un affidamento, qualificato come incolpevole, che emerge in via autonoma soltanto quando si sia realizzata la violazione del canone di correttezza al fine di riparare i danni conseguenti. Entrambe le forme di affidamento privato hanno una propria ragion d’essere in relazione all’attività amministrativa di secondo grado, che si manifesta in maniera più incisiva nel caso dell’affidamento legittimo, la cui tutela preventiva finisce per coincidere con l’annullamento d’ufficio dell’atto di riesame. La stessa autonomia dell’affidamento incolpevole poggia sul presupposto di un’alterazione contraria a buona fede della situazione di fatto e di diritto costituita dal provvedimento amministrativo, mentre all’interno del procedimento di primo grado non sarebbe possibile distinguere l’obbligo di buona fede-correttezza dai doveri d’ufficio gravanti sull’amministrazione.
Tuttavia, se l’obiettivo da cui muove la giurisprudenza – che è quello di dare soddisfazione all’interesse sociologico del privato lasciato insoddisfatto dalla tutela di cui gode l’interesse legittimo – appare meritorio, la soluzione individuata per farvi fronte non sembra del tutto adeguata. Essa, conferendo autonomia risarcitoria all’affidamento incolpevole, finisce per trasformare surrettiziamente in situazione giuridica soggettiva quello che è un principio da declinare in precise regole d’azione, che, ove violate, determinano semmai un danno da lesione dell’unica posizione di interesse legittimo di cui è titolare il privato. La Corte di cassazione ha accolto questa tesi nell’ordinanza n. 8236/2020, dove, richiamandosi implicitamente alla dottrina prima citata, ha distinto nettamente l’affidamento incolpevole, che intendeva tutelare, dall’affidamento illegittimo, la cui tutela ha come disciplina di riferimento quella dell’annullamento d’ufficio. Tuttavia, la Corte, nel sostenere che l’affidamento leso sia “una situazione autonoma, tutelata in sé e non nel suo collegamento con l’interesse pubblico”, non spiega il perché la tutela di questa nuova situazione giuridica soggettiva spetti sempre e comunque al giudice ordinario.
La teoria dell’autonomia dell’affidamento privato – pur volendo prescindere dalle relative implicazioni in termini di giurisdizione – appare, dunque, artificiosa perché non tiene conto del fatto che il comportamento causativo della delusione della fiducia riposta dal privato rispetto ad un determinato esito del procedimento amministrativo (nel caso di specie, il silenzio serbato dal Ministero del Lavoro a seguito della presentazione dell’istanza di CIGS) ha natura marcatamente pubblicistica e, per quanto illegittimo, opera quale manifestazione del potere amministrativo.
 
5. Il caso esaminato dalle Sezioni Unite 615/2021 ha ad oggetto la l’affidamento del privato ingenerato da comportamenti dell’amministrazione e poi tradito dalla mancata conclusione del procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso. L’interesse che il ricorrente assume leso è quello relativo all’esito favorevole del procedimento, a prescindere dall’esistenza di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato. Detto interesse privato all’interno del procedimento amministrativo è qualificato come interesse legittimo (nella specie pretensivo). Il contesto pubblicistico nel cui ambito si realizza l’inaspettata inerzia amministrativa non rende praticabili le soluzioni privatistiche accolte dalla giurisprudenza di legittimità. Mancando, infatti, il piano privatistico non è possibile invocare la responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione, ancorché la norma di relazione violata sia di derivazione civilistica. Il rispetto del principio di buona fede e correttezza non è di per sé in grado di determinare l’automatico mutamento della posizione giuridica soggettiva facente capo al privato. Tale criterio, piuttosto, arricchisce di contenuto la relazione amministrativa offrendo al giudice un parametro[32] alla cui stregua condurre il giudizio sul corretto esercizio del potere.
Dunque, l’affidamento privato, contrariamente a quanto sembra artificiosamente trapelare dalla motivazione della Corte di cassazione, non esprime una posizione giuridica autonoma a metà strada tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo. Diversamente esso può riguardare attività e settori disparati, adattando la propria struttura e la propria funzione, al punto da potersi concludere per la sua sostanziale neutralità. In altri termini, non è l’interesse privato a beneficiare delle tutele che l’ordinamento mette a disposizione del diritto soggettivo, bensì lo stesso diritto soggettivo, di cui il privato sia titolare nell’ambito di un rapporto paritetico con l’amministrazione, ad arricchirsi nel proprio contenuto del canone di buona fede, la cui violazione beneficia altresì delle tutele proprie della correlata situazione giuridica soggettiva. Al contrario, la tutela dell’affidamento privato all’interno del procedimento amministrativo, in cui l’amministrazione – come nel caso di specie – è titolare di poteri autoritativi, sarà inevitabilmente correlata alla tutela dell’interesse legittimo facente capo al privato. Dunque, la violazione del canone di buona fede all’interno del procedimento, in quanto violazione di una norma di relazione pubblicistica, è fonte di responsabilità contrattuale (da contatto sociale qualificato) dell’amministrazione da lesione dell’interesse legittimo di cui il privato è portatore.
Ciò ha importanti riflessi in termini di giurisdizione. Sostenere che la lesione dell’affidamento privato all’interno di un rapporto giuridico amministrativo equivale alla lesione dell’interesse legittimo derivante da violazione del principio di buona fede significa rinunciare all’individuazione di un giudice preposto alla tutela dell’affidamento medesimo. Se è vero che la diversità delle norme che regolano il rapporto tra privato e pubblica amministrazione non determina una diversificazione dell’interesse legittimo di chi aspira ad ottenere un titolo ampliativo, a prescindere dalla norma che si assume violata unico sarà il giudice competente a decidere della lesione di detto interesse legittimo. L’autorità giudiziaria alla quale l’ordinamento, ai sensi degli articoli 103, comma 1 Cost. e 7 cod. proc. amm., assegna tale giurisdizione è il giudice amministrativo, il quale è altresì munito degli strumenti necessari per garantire l’effettività della tutela in presenza di una pretesa risarcitoria connessa al cattivo esercizio del potere amministrativo.
In conclusione, pur riconoscendo la rilevanza del principio di buona fede anche all’interno del procedimento amministrativo e qualificando la relativa violazione in termini di responsabilità contrattuale da contatto sociale, in presenza di un interesse pubblico perseguito dall’amministrazione, anche attraverso comportamenti ondivaghi e/o contraddittori, la posizione giuridica soggettiva del privato che si assume lesa va qualificata come interesse legittimo e la relativa controversia – salvo che per i casi di giurisdizione esclusiva – deve essere radicata innanzi al giudice amministrativo
 

Sommario: I. Premessa – II. Gli obblighi precontrattuali – III. Atti di ritiro di un provvedimento favorevole illegittimo – IV.  Revoca o annullamento della aggiudicazione o dell’intera gara – V. Questioni di giurisdizione – VI. Affidamento ed interesse pubblico: gradazione o complanarità?
 
I. Premessa – Il tema della responsabilità precontrattuale offre una prospettiva inusuale dalla quale osservare la P.A. nell’interazione col potere, che rende evidente come anche la stessa giurisprudenza, che abitualmente si concentra sui vizi invalidanti degli atti, abbia iniziato ad interessarsi alle dinamiche del rapporto che sta al fondo dell’interesse legittimo, prescindendone.
L’ uniforme dottrina ci ha infatti abituati alle svariate ipotesi di responsabilità civile della P.A., che trovano il loro presupposto nell’emanazione di un provvedimento illegittimo, faticando a trascinare nell’ambito del rapporto amministrativo categorie di matrice civilistica.
In effetti, è sufficiente scorrere la (notoriamente ampia) letteratura in tema di responsabilità della Pubblica Amministrazione per rendersi conto del fatto che la tematica in questione è poco battuta, quando non addirittura del tutto ignorata; ciò non di meno, essa offre all’interprete, ed in particolare all’amministrativista, nuovi scenari di analisi dell’ illecito amministrativo che, a veder bene, consentono di squarciare qualche velo e superare alcuni preconcetti che tradizionalmente connotano l’esercizio del pubblico potere.

II. Gli obblighi precontrattuali – L’errore in cui spesso ci si imbatte – disaminando la proteiforme responsabilità amministrativa – è quello di considerare l’illecito pubblico retto da norme pubblicistiche, come accade per l’agere provvedimentale, che ricade nell’ ampia area disciplinata dal diritto amministrativo.
Il presente lavoro circoscrive l’indagine alla responsabilità precontrattuale, che per antonomasia si colloca nella fase immediatamente antecedente la conclusione del contratto.  Discutere di contratto, nell’ambito del diritto pubblico, è certamente infrequente, ed è grazie all’ermeneusi dei modelli civilistici che si possono trascinare le regole di condotta in un’area giuridica in buona parte autonoma.
Gli artt. 1337 e 1338 del codice civile costituiscono il rimedio o û erto dall’ordinamento per la tutela della libertà negoziale, che si invera tradizionalmente nell’interesse concreto a non essere coinvolti in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o ine û;caci e a non subire coartazioni od inganni nella fase della stipula. A titolo ricostruttivo, giova preliminarmente osservare come la fattispecie disciplinata dall’art.1338 del codice civile evochi le teorie del giurista tedesco Jhering sulla culpa in contrahendo, che disegnano un meccanismo di giustizia commutativa atto a sanzionare con l’obbligo risarcitorio la parte reticente che, conoscendo o  dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne abbia dato notizia all’altra parte, la quale ha vanamente con ûfidato sulla validità del medesimo.
 L’intuizione di Jhering è quella di approntare una complementare protezione della parte lesa, ancorando la fonte della responsabilità – appunto per culpa in contrahendo – nella violazione di obblighi di condotta precontrattuali, con l’elisione di ogni indagine sull’elemento subiettivo e sugli aspetti volitivi del soggetto agente. Si tratta, evidentemente, di una formulazione molto fortunata, che ha condizionato la fisionomia dell’obbligo informativo di natura precontrattuale in Germania, ed è stata capace di replicarsi anche nel resto del continente[1].
Si tratta di una tematica che interseca quella, da sempre discussa in giurisprudenza, dell’apparenza del diritto. In altri termini, spesso si pone il problema di capire se si possa accordare tutela a chi ripone affidamento su una situazione che simmetrica al diritto ma che, tuttavia, non lo è.
Non ogni affidamento, infatti, può dirsi legittimo: perché ciò avvenga è necessario che concorrano cumulativamente tre elementi.
Il primo è di natura oggettiva, e consiste nel vantaggio che il terzo consegue dalla situazione giuridica apparente: tale vantaggio può essere conservato se chiaro ed univoco, e va esercitato attraverso un comportamento attivo.
In secondo luogo, la prerogativa che il privato difende deve consistere in un’utilità ottenuta in buona fede: questo perché l’ordinamento non può accordare tutela ad una situazione giuridica vantaggiosa conseguita, però, attraverso comportamenti fraudolenti o ingannevoli.
Infine, affinché l’affidamento possa essere riconosciuto, è necessario che si sia consolidato nel tempo, ovvero che l’utilità sia stata mantenuta per un orizzonte temporale talmente lungo da convincere il beneficiario della sua stabilità.
La situazione “affidante” nei confronti della Pubblica Amministrazione genera la difficoltà di contemperare due interessi spesso contrapposti. Da una parte quello del privato, che intende mantenere il vantaggio che l’azione amministrativa gli ha garantito; dall’altra parte quello vantato dalla stessa P.A. alla realizzazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, a cui deve essere ispirata l’azione amministrativa in base all’articolo 97 della Costituzione. 
La consolidazione della responsabilità precontrattuale si è avuta, però, solo in un frangente relativamente prossimo, che succede, completandolo, a quello in cui il risarcimento per attività illegittima ha trovato piena consacrazione. Occorre rammentare, infatti, che la resistenza all’applicazione del regime civilistico all’attività iure imperii si agganciava ad almeno quattro ordini di ragioni:
a) presunzione di legittimità degli atti della Pubblica Amministrazione;
b) l’inaccessibilità valutativa del comportamento discrezionale del soggetto pubblico durante lo svolgimento delle trattative;
c) inconcepibilità di un affidamento incolpevole del privato sulla conclusione del contratto, essendovi subalternità tra le parti;
d) esistenza di un sistema di controlli cui è sottoposta l’attività negoziale dei soggetti pubblici. [2]
La rimodulazione degli strumenti di amministrazione con la legge sul procedimento amministrativo, ha introdotto l’utilizzo di moduli privatistici, sostitutivi dei canonici atti provvedimentali ma dei quali condividevano la causa, ovvero il perseguimento del pubblico interesse.
Ecco che, allora, l’utilizzazione sempre più diffusa di tali convenzioni, ha aperto una breccia nella giurisprudenza, conducendola a rivalutare la propria posizione e a trovare una convincente spiegazione del perché la responsabilità da comportamento dovesse essere negata o riconosciuta a seconda che, rispettivamente, si sarebbe opzionato il modulo negoziale o quello provvedimentale.
La strada ad una piana applicazione dello statuto civilistico alla Pubblica Amministrazione si è aperta nello stesso momento in cui si è compreso che quello della discrezionalità amministrativa non fosse un problema, ma un pretesto, per rendere l’operato dell’amministrazione giustiziabile sul solo piano della legittimità. Muoversi dentro margini di discrezionalità non cancella il dovere di agire secondo buona fede, trovando anzi in quest’ultima un limite insuperabile. I primi autori che hanno azzardato l’analisi del problema in chiave innovativa, rilevavano che “ciò che si chiede al giudice non è di valutare se il soggetto si sia condotto da corretto amministratore, ma se si sia condotto da corretto contraente, non di accertare se abbia bene o male apprezzato il pubblico bisogno ma se, [&] si sia comportato in modo da violare il principio posto nell’art. 1337 c.c.“.[3]
La focalizzazione della buona fede, è utile premetterlo, è indagata nel presente contributo in ragione del suo riverbero civilistico, in ciò doppiando la tutela della situazione legittimante: la sua conformazione a guisa di “Giano Bifronte” ne consente l’infiltrazione tanto nell’ambito del diritto pubblico, imponendo alla P.A. di soppesare l’affidamento del privato, rispetto ad un pregresso comportamento, insieme all’interesse primario, quanto nei rapporti inter pares, quando l’interesse pubblico al ritiro si riveli preminente, e ciononostante il privato si sia incolpevolmente affidato.   
Le regulae di buona fede si proiettano sul terreno amministrativo dando origine ad una casistica piuttosto ampia, ma che si risolve nelle ipotesi di revoca od annullamento di un provvedimento illegittimo favorevole e revoca od annullamento di una procedura ad evidenza pubblica, non ancora pervenuta alla fase terminale. Entrambe le ipotesi abbisognano di una diffusa ed autonoma trattazione.
 
III. Atti di ritiro di un provvedimento favorevole illegittimo – La prima ipotesi involge i casi in cui il privato sia destinatario di un atto ampliativo che venga poi annullato o revocato (del tutto legittimamente) dalla stessa autorità emanante o dal Giudice sul ricorso del terzo.
Ai fini classificatori, le ipotesi in cui l’amministrazione è tenuta ad obblighi indennitari vengono contrassegnati dalla dizione “Responsabilità da atto lecito”, che appare tuttavia impropria ed atecnica.
Lungi dall’essere applicati in termini endiadici, infatti, la nozione di responsabilità prefigura sempre un’attività che realizza un illecito, mentre l’indennizzo è la commisurazione del riequilibrio economico a seguito di comportamenti resi in iure, ovvero in presenza di una causa di giustificazione o, più latamente, di una autorizzazione ordinamentale.
È certamente conferente discutere di indennizzo per atto lecito, nei casi di revoca legittima di un provvedimento o nell’ambito delle procedure espropriative per pubblica utilità; lo è meno, invece, quando alla legittimità dell’atto si accompagna un comportamento dell’ente infrattivo delle regole di buona condotta.
Il corretto esercizio del potere, nell’ambito degli atti di ritiro, può dar vita ad obbligazioni di natura indennitaria limitatamente alle ipotesi revoca ex art. 21 quinquies, quando “comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati”, nulla statuendo il legislatore sull’elisione degli effetti dell’atto ex tunc, ovvero a seguito della riconsiderazione dell’atto nella direzione della sua illegittimità.
Si delinea pertanto, ceteris paribus, una diversificata considerazione dell’affidamento dell’amministrato che, nell’un caso, può giovarsi dell’indennizzo commisurato al danno emergente, mentre nulla può reclamare in caso di legittimo ritiro per un atto invalido.
La frattura viene ricomposta con il riconoscimento, per entrambe le ipotesi, degli obblighi precontrattuali, che permeano il contatto sociale in ogni forma di manifestazione, senza che la veste autoritativa possa ostacolarne la piena esplicazione.
L’agire scorretto nell’esercizio del potere viene quindi riesumato successivamente, con il ritiro dell’atto, costituente il primo momento in cui il destinatario dell’atto può accampare il proprio affidamento. Diversamente dall’attività illegittima sfavorevole, difatti, il soggetto non pretende la revisione di un provvedimento che gli ha denegato il bene finale, ma ammonisce l’Autorità per averlo indotto con colpa ad affidarsi su un atto che ella sapeva, o poteva sapere, essere illegittimo, con tutto ciò che ne consegue in termini di danni.
Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, dunque, “occorre distinguere tra regole di validità e regole di condotta”, evidenziando come le stesse operino su piani distinti: non è necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale, viceversa, l’ inosservanza delle regole di condotta può non determinare l’ invalidità della procedura di affidamento“[4]
La nuova veste della responsabilità aquiliana ha trovato il primo e principale riconoscimento con le sentenze gemelle del 2011 della Suprema Corte[5], chiamate ad esplorare il delicato tema della risarcibilità delle posizioni soggettive conferite/riconosciute dalla Pubblica Amministrazione attraverso un provvedimento “di favore” (ma la regola vale evidentemente anche per il silenzio nelle attività di controllo, così ulteriormente complicando il quadro degli effetti della s.c.i.a.) successivamente annullato.
Il caso portato all’esame degli ermellini involgeva la situazione del proprietario di un suolo attestato “edificabile” e   oggetto   di   concessione   edilizia (sent. nn. 6594   e   6595)   e dell’aggiudicatario di un appalto (sent. 6596), che, dopo aver ottenuto un provvedimento amministrativo favorevole e aver riposto “affidamento (incolpevole)” sulla sua “(apparente) legittimità”, venga successivamente privato del diritto acquisito a seguito di annullamento – anche d’ufficio – del suddetto provvedimento.
Nell’articolare la propria statuizione, la Corte chiosa che “in questo caso, intervenuto l’annullamento   d’ufficio o giurisdizionale per la riscontrata illegittimità” del provvedimento favorevole, i titolari del diritto ad edificare o a eseguire l’appalto, venendone “giustamente privati (..) non possono invocare, adducendo la perdita di tale facoltà, il risarcimento del danno”. In particolare, “sulla base di questa situazione non possono invocare né la tutela demolitoria di qualche atto, né quella risarcitoria alla possibilità di quel tipo di tutela strettamente legata”.
Con l’effetto costitutivo dell’annullamento, il provvedimento continuerebbe a rilevare per il soggetto a cui faceva capo   “esclusivamente   quale  mero   comportamento  degli   organi   che   hanno provveduto al suo rilascio, integrando così, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione   del  neminem laedere,  imputabile   alla  Pubblica  Amministrazione  in  virtù   del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto, con la sua apparente legittimità, ingenerato nel suo destinatario l’incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimità dell’atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell’azione amministrativa)   di   poter   legittimamente   procedere   alla   edificazione   del   fondo”. L’unica tutela invocabile sarebbe così quella risarcitoria fondata sull’affidamento, relativa ad un danno “che oggettivamente prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto  certamente non dipende dalla natura privatistica o pubblicistica del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la Pubblica Amministrazione, come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare   nell’esercizio dell’attività amministrativa principi generali di comportamento quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza”.
 
IV.  Revoca o annullamento della aggiudicazione o dell’intera gara – In disparte le ipotesi in cui campeggia un provvedimento amministrativo, da tempo la prassi amministrativa ha riconosciuto, di fatto costruendola, un nuovo tipo di illecito aquiliano che si verifica nei casi in cui in cui la stessa, adotta atti o comportamenti che seppur legittimi (ad es. revoca dell’aggiudicazione o dell’intera gara per sopravvenuta indisponibilità finanziaria: v. T.A.R. Venezia, (Veneto), sez. I, 27/03/2017 n.310), si rivelino comunque lesivi dell’interesse dell’aggiudicatario della gara alla stipula del relativo contratto o dell’interesse di tutti i partecipanti alla gara alla conclusione della stessa. Tale situazione si instaura qualora – prima della conclusione della procedura ad evidenza pubblica o anche dopo tale conclusione (e cioè nello spatium tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto) – l’Amministrazione decida legittimamente di revocare o di annullare l’aggiudicazione o l’intera gara, ai sensi degli artt. 21 quinquies[6] o nonies[7] della Legge 7 agosto 1990, n.241.
La più recente giurisprudenza non ha mancato di osservare come, ai sensi dell’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 (che riguardava nel vecchio “Codice Appalti” le fasi delle procedure di affidamento ed è stato ora abrogato dall’articolo 217, comma 1, lettera e) del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), l’aggiudicazione definitiva non sia idonea ad instaurare una relazione negoziale tra la stazione appaltante ed il privato aggiudicatario, la quale sorge solo per effetto della stipulazione del contratto. Invero, anche gli atti e comportamenti, che intervengono nel tratto temporale che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto, attengono all’esercizio di potestà amministrativa sottoposte a norme di carattere pubblicistico, perché la stazione appaltante, anche se sia intervenuta l’aggiudicazione, conserva pur sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto, sulla scorta di congrue e motivate ragioni di interesse pubblico (C.d.S., Sez. V, n. 3154/2016, cit.; T.A.R. Lazio, Roma. Sez. II, n. 12400/2015, cit.; v. pure Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 391). Ma se cosi è, a fronte di detto potere, la posizione giuridica dell’interessato si colora di interesse legittimo e non di diritto soggettivo e, perciò, l’azione ex art. 2932 c.c. non pare tecnicamente ammissibile.
Con l’indizione di una gara, l’Amministrazione – seppure abbia adottato un provvedimento di autotutela pienamente legittimo – ha, comunque, violato l’affidamento dei concorrenti alla conclusione della competizione alla quale gli stessi hanno partecipato (partecipazione che notoriamente implica oneri di tempo e di spesa sostenuti inutilmente). Perciò, congegnando la procedura competitiva volta alla stipula del contratto come una trattativa di diritto privato, la giurisprudenza ha riconosciuto tali comportamenti dell’Amministrazione idonei a configurare una vera e propria responsabilità precontrattuale in capo alla stessa, con conseguente applicazione dell’art. 1337 c.c., che impone l’espletamento delle trattative secondo i doveri generali di buona fede e correttezza[8] che, nonostante la loro derivazione privatistica, si proiettano anche nell’ambito del procedimento amministrativo, a maggior ragione se si tratta di un procedimento di evidenza pubblica volto alla stipula di un contratto.
La configurazione ontologica dell’illecito precontrattuale, però, sconta particolari resistenze  nella fase terminale della procedura di gara[9]: secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata, infatti, l’ipotesi tipica di detta responsabilità è quella in cui la P.A., dopo avere definitivamente aggiudicato la gara, decida di ritirarla in autotutela, o comunque non addivenga alla stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1864, con la giurisprudenza ivi richiamata). Solo l’aggiudicazione definitiva è idonea a radicare un affidamento meritevole di tutela e risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale: una volta emesso l’atto terminale della procedura selettiva di evidenza pubblica, il concorrente destinatario può in effetti vantare un affidamento tutelabile a titolo di responsabilità precontrattuale.                                                                         In tale ordine di idee solo l’aggiudicazione definitiva rappresenta il presupposto per poter esperire un’azione risarcitoria ex art. 30 c.p.a., a titolo di responsabilità precontrattuale (contra: Cass. civ. Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636). Nell’ambito di questo indirizzo si argomenta che, prima di questo momento, nessun affidamento su tale esito può vantare il concorrente che si limiti a partecipare alla gara, presentando la relativa offerta. In questa fase può dirsi sorta unicamente una chance di aggiudicazione, la cui concretizzazione è in ogni caso e fortemente condizionata dai successivi snodi procedimentali, dalle verifiche in fase di ammissione della concorrente e dalla successiva attività di valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato sez. V 21 aprile 2016 n. 1599).                                                                                          
Nelle gare pubbliche, infatti, la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare – esclusivamente – un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica Amministrazione[10].                                                                         
Il Consiglio di Stato, richiamando la sentenza n. 4/2005 dell’Adunanza Plenaria, ricorda che «l’amministrazione deve non solo attenersi alle norme di azione regolanti lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, ma anche ai canoni di diritto comuni valevoli per le trattative precontrattuali (…). Nondimeno, l’estensione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei principi e delle regole in materia di responsabilità contrattuale comporta che l’amministrazione aggiudicatrice in tanto può ritenersi soggetta alle conseguenze derivanti dal più volte citato art. 1337 c.c., in quanto la gara sia giunta ad uno stadio tale da avere ingenerato nel concorrente la ragionevole aspettativa di conseguire l’aggiudicazione e dunque la stipulazione del contratto. In altri termini, occorre che quest’ultimo veda frustrato un affidamento consolidato in ordine alla favorevole conclusione della procedura di gara“.
Più nello specifico, in tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato, quindi, il promotore privato, la Pubblica amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa, nella quale risultano implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta; quanto alla reclamata responsabilità civile, ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non si è costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente (Consiglio di Stato, sez. V, 18/01/2017, n. 207).
Su posizioni marcatamente più rigorose si è attestata la giurisprudenza civile: in particolare, gli ermellini rammentano che in materia di contratti conclusi con la Pubblica Amministrazione, la produzione degli effetti vincolanti per le parti, ad onta della stipula formale dell’atto, è subordinata all’approvazione ministeriale prevista dall’art. 19 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440[11]; quest’ultima deve essere adottata con un provvedimento espresso adottato dall’organo competente e nella forma solenne prescritta dalla legge. L’eventuale responsabilità della Pubblica Amministrazione, pendente l’approvazione ministeriale, deve essere di conseguenza qualificata come responsabilità precontrattuale, in relazione alle disposizioni degli artt. 1337 e 1338 c.c. Quest’ultima, a sua volta, va inquadrata nella responsabilità da « contatto sociale qualificato », considerato come fatto idoneo a produrre obbligazioni, alla stregua dell’art. 1173, ultima parte, c.c., e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione in relazione all’art. 1174 c.c., ma obblighi di protezione ed informazione; alla pretesa risarcitoria nascente dalla stessa si applica, conseguentemente, il termine prescrizionale decennale.
Una interessante ricostruzione della responsabilità precontrattuale in materia di appalti e delle differenze con il c.d. danno da mancata aggiudicazione è effettuata nella recentissima pronunzia del Consiglio di Stato[12], che evidenzia come “La  responsabilità precontrattuale è quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall’art. 1337 cod. civ. più volte citato (oltre che del successivo art. 1338) per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza (quest’ultima prevista dall’art. 1175 cod. civ.) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all’attività contrattuale dell’amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell’evidenza pubblica (in particolare, più di recente: Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656; da ultimo: Cass., I, 12 maggio 2015, n. 9636), e che prescinde dall’accertamento di un’illegittimità provvedimentale (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6, richiamata nella sentenza di primo grado; da ultimo: Cons. Stato, IV, 15 settembre 2014, n. 4674, 16 gennaio 2014, n. 142; V, 14 aprile 2015, n. 1864), e addirittura dalla prova «dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante» (Cass., I, 3 luglio 2014, n. 15260)”.
A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell’amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo ha una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali. Come infatti ancora di recente precisato dal Consiglio di Stato[13], i presupposti della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative. Si precisa al riguardo che affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che, inoltre, la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità le abbia interrotte senza un giustificato motivo; e infine che pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto (così: Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532). Ulteriori differenze tra le due forme di responsabilità si riscontrano con riguardo ai danni risarcibili. Mentre per i danni da mancata aggiudicazione essi sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell’utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all’immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati all’interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative. La tesi ribadita nella recente sentenza è che la responsabilità precontrattuale della P.A. in materia di appalti troverebbe la sua fonte in un comportamento (amministrativo) scorretto (e non in un provvedimento illegittimo), che nasce dalla violazione di norme che hanno ad oggetto il comportamento della Pubblica Amministrazione, non l’invalidità del provvedimento.  La responsabilità precontrattuale, pertanto, sussiste anche ed a prescindere dall’invalidità provvedimentale, perché il danno che il privato lamenta non discende dal provvedimento, ma dal comportamento tenuto dall’Amministrazione[14].
In ordine all’elemento soggettivo della colpa, rileva il Consiglio di Stato come, secondo la tesi prevalente nella più recente giurisprudenza[15], la responsabilità precontrattuale integra una ipotesi di responsabilità c.d. contrattuale da inadempimento di un’obbligazione di protezione (di lealtà e correttezza) che nasce, ex lege, in conseguenza del contatto sociale che si instaura tra le parti nel corso della trattativa precontrattuale. Trattandosi di responsabilità di matrice contrattuale, l’onere della prova trova la sua disciplina nell’art. 1218 c.c. e non nell’art. 2043 c.c. Non è, quindi, il danneggiato a dovere fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest’ultimo, debitore di un’obbligazione ex lege, a dover fornire la prova liberatoria indicata dall’art. 1218 c.c. L’art. 1218 c.c., peraltro, prevede una prova liberatoria che non si esaurisce nella prova dell’assenza di colpa. Si richiede al debitore uno sforzo probatorio maggiore, dovendo questi dimostrare che l’inadempimento è stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da una causa (che lo stesso debitore ha l’onere di individuare, subendo il rischio della c.d. causa ignota) derivante da un fatto a lui non imputabile. Dunque, solo dopo che è stata provata l’impossibilità – da intendersi in senso oggettivo (anche se non assoluto, perché il criterio per determinare fino a quando la prestazione è ancora possibile a sua volta risente del canone generale della buona fede, che impone di considerare impossibile quelle prestazioni che, sebbene ancora astrattamente realizzabili, richiederebbero da parte del debitore, in concreto, uno forzo che travalica il limite di quanto è esigibile in base alle regole della correttezza) – e solo dopo che è stata individuata la causa di tale impossibilità, la colpa assume un ruolo, potendo, solo in questo momento, il debitore dimostrare che non è imputabile a colpa il fatto che ha oggettivamente causato l’impossibilità della prestazione.
In tali casi, lo si è detto, il risarcimento dei danni è normalmente commisurato al solo c.d. “interesse negativo”, ovvero al danno emergente costituito dalle spese sopportate dai partecipanti alla gara per tale partecipazione.                                                                                                                           L’attenzione del Supremo Consesso verso la questione ha condotto a sviluppi ampliativi delle aspettative dei concorrenti, in ciò adiuvato dalla rimessione alla Plenaria da parte del Consiglio di Stato[16].                         
Gli interrogativi posti dalla sezione semplice involgevano le seguenti questioni:
“1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica Amministrazione;
2. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione”.                                                                                              Il nodo da sciogliere era quindi, innanzitutto, quello della configurabilità, anteriormente alla scelta del contraente (coincidente con l’aggiudicazione) della responsabilità precontrattuale che interviene nel corso di una procedura competitiva, non ancora conclusa.         
La sezione rimettente non tiene sottotraccia che l’obbligo di osservare i canoni di buona fede e correttezza trova applicazione anche nella materia dei contratti pubblici, essendo pacifico che la procedura di gara ha una doppia valenza, sia pubblicistica che di trattativa tra P.A. e privato.                                    
Possono dirsi arenate le perplessità in ordine all’estensione degli artt. 1337 e 1338 c.c. in tale contesto procedimentale, tanto che “nessuno dubita dell’assoggettabilità della Pubblica Amministrazione al disposto dell’art. 1337 c.c.., disposizione quest’ultima avente ad oggetto il comportamento, quale “corretto contraente”, di qualunque soggetto dell’ordinamento”.                             
Ciò di cui si discute è una forma di responsabilità da comportamento e non da provvedimento, che non impinge nella legittimità degli atti amministrativi, ma si fonda unicamente sulla lesione dell’affidamento della controparte durante le trattative. 
La questione da rischiarare è invece quella del momento a partire dal quale la gara possa dirsi giunta ad un momento tale da giustificare l’affidamento del privato alla conclusione del contratto. Deve indubbiamente trattarsi di un momento antecedente la stipula, giacché dopo tale evento i rapporti sono indubbiamente regolati dal solo diritto privato.                           
L’ordinanza opera una ricognizione dei casi in cui è stata ravvisata la responsabilità della P.A  nella fase successiva all’aggiudicazione: a) nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; d) nel caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi. Nella composizione più autorevole, principiano il percorso argomentativo dal concetto di correttezza e buona fede, come previsti dal Codice Civile e interpretati secondo i doveri costituzionali e quelli derivati dal “contatto sociale qualificato.” In questa ottica il dovere di correttezza è strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quella prerogativa di orientarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza. La valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.  
Per questi motivi, secondo il Collegio, il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la susseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) si appunta in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tale responsabilità è configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara. La chiarezza espositiva e dogmatica rendono utile la trascrizione dei principi espressi:
1. Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.                                         
2. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.       
3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
4. Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.
L’ impatto della pronuncia è sicuramente destinato a cristallizzare i principi enunciati, come si riscontra nell’ultima chiosa dei giudici amministrativi che ne recepisce integralmente lo statuto della responsabilità civile[17].
Il vincolo costituzionale che conforma le relazioni tra privati e Pubblica Amministrazione, ha eletto proprio nella contrattualistica pubblica il terreno più fertile per lo sviluppo della tematica.                                         
Secondo la dottrina più evoluta, che la pronuncia intende avallare, la procedura negoziale su cui si innesta, a valle, il rapporto paritetico, prefigura un chiaro esempio della struttura osmotica delle regole del diritto privato che investono i pubblici poteri, instaurando rapporti giuridici qualificati tra privato e Pubblica Amministrazione all’interno dei quali può assumere consistenza l’affidamento, quale situazione di aspettativa giuridica a sua volta qualificata. In tale dinamica, dunque, le regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano in sequenza temporale, ma in maniera contestuale e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione. L’implicazione più immediata è che anche quelle di correttezza non possono essere relegate soltanto ad una o più delle singole fasi in cui si suddivide una gara, in quanto ognuna di esse, proprio perché astrattamente permeata di aspetti pubblicistici e privatistici, necessita di una lettura unitaria e consequenziale. Ciascuna singola fase, cioè, seppur distinta da quella successiva e da quella precedente, è accomunata alle altre in chiave teleologica, in quanto comunque proiettata all’unico fine della stipula del contratto, prima della quale il rispetto dei principi della buona fede e correttezza non può che riguardare le “trattative”, più o meno intense che esse siano state.                                                                                                                        
L’applicabilità delle disposizioni civilistiche, dunque, deriva dalla possibilità di equiparazione dell’amministrazione che agisce nella procedura volta alla conclusione di un contratto ad un contraente privato: tutte le fasi della procedura, infatti, si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e, pertanto, il rispetto dei principi di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ. non può essere circoscritto al singolo periodo successivo alla determinazione del contraente. 
La linea discretiva tra le due tipologie di regole, comunque intersecanti il modus operandi della stazione appaltante, risiede nel fatto che la violazione delle prime, in quanto hanno ad oggetto il provvedimento – id est, l’esercizio diretto ed immediato del potere – ne determina, di regola, l’invalidità; le altre, invece, si riferiscono al comportamento, seppur collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità.
Non dissimilmente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A., dunque, le regole di correttezza e buona fede, che non necessariamente inficiano la validità del provvedimento, trasmodano in canoni di valutazione del comportamento complessivamente tenuto, quale fondamento della conseguente responsabilità. Nel caso in cui l’aggiudicazione, quale momento tipico fondante l’aspettativa di concludere il contratto, venga annullata per causa non imputabile all’aggiudicatario, si realizza una sorta di situazione intermedia che attinge ai profili di responsabilità da provvedimento illegittimo, ma non si esaurisce né si compendia nella stessa. 
 
V. Questioni di giurisdizione
I danni cagionati dalla Pubblica Amministrazione, secondo la storica sentenza n. 500/1999, erano da ritenersi sempre e comunque materia conoscibile dal G.O. Fu con la successiva Legge 21 luglio 2000, n. 205 (il cui art. 7 ha modificato l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, stabilendo espressamente che il G.A., nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma 11 specifica, il risarcimento del danno ingiusto) che la giurisdizione è transitata a favore del G.A nei casi di giurisdizione esclusiva. In particolare, per quanto riguarda gli appalti, l’art.133 comma 1 c.p.a ha espressamente attribuito alla giurisdizione esclusiva del G.A. le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.                                                                                                                                        
Alle origini del problema, la Cassazione civ. Sez. Unite[18],  ha tentato di lumeggiare sull’ azione risarcitoria per lesione dell’affidamento riposto sulla legittimità dell’atto amministrativo poi annullato in autotutela, giungendo ad affermarne la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), dell’all. 1 al d.lgs. n. 104 del 2010, escludendo, pertanto, la proponibilità al giudice ordinario, vertendosi in un campo dove diritti ed interessi sono intimamente correlati. Invero, la giurisdizione esclusiva prevede la cognizione, da parte del giudice dell’amministrazione, sia delle controversie relative ad interessi legittimi della fase pubblicistica, sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase predetta, concretizzandosi quella situazione d’interferenza tra diritti ed interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che occupano le aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo e che affasciano atti e comportamenti assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la mancata stipula del contratto. La Suprema Corte ha ribadito che " (..) secondo vasto orientamento delle Sezioni Unite in materia di appalti pubblici, la L. 21 luglio 2000, n. 205, articoli 6 e 7, e il cod. proc. amm., articolo 133, hanno attribuito esclusivamente al G.A. il contenzioso sulla procedura di affidamento dell’appalto, restando devolute al giudice civile le vertenze afferenti al contratto e alla sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso[19] . Il caso di specie è connotato proprio dal rilievo che, successivamente all’aggiudicazione della gara alla odierna intimata, non si è mai giunti alla stipulazione del contratto. Infatti, dopo l’aggiudicazione – e su esclusivo impulso del Comune – si è aperta una fase interlocutoria volta ad anticipare alcune prestazioni afferenti all’oggetto dell’instaurando rapporto d’appalto, in realtà mai più instaurato per effetto della deliberazione di annullamento in autotutela della già dichiarata aggiudicazione, per carenza di copertura finanziaria. Pertanto, mancando il contratto d’appalto, perché mai stipulato, si è rimasti nella fase di quel procedimento ad evidenza pubblica connotato da una mera aggiudicazione seguita da annullamento in autotutela. Da tempo, le Sezioni unite hanno chiarito che “nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del G.A., mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l’esecuzione del rapporto la giurisdizione è attribuita al G.O.“[20]. Principi analoghi sono invalsi nella giurisprudenza regolatrice delle Sezioni Unite, laddove si è ripetutamente affermato che l’azione di risarcimento del danno per responsabilità in relazione ad una procedura di affidamento di appalto di opere pubbliche per attività amministrativa non conforme a buona fede appartiene alla giurisdizione del comparto TAR – Consiglio di Stato, avendo pur essa per oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonché relativi all’individuazione del contraente a seguito dell’aggiudicazione, e comunque inerenti alla fase antecedente alla stipulazione del contratto di appalto[21].                                        
La giurisdizione esclusiva, congegnata per le procedure di evidenza pubblica finalizzate alla ricerca del contraente negli appalti di lavori servizi e forniture, conduce alla identificazione di un’area nella quale sono in campo interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro[22]. È proprio l’esercizio del potere autoritativo che consente di configurare quella particolare materia prefigurata dai costituenti nell’intreccio tra diritti del privato, da un lato, e interessi e poteri della P.A., dall’altro.              
Consequenzialmente, è solo la parte che tocca comunque l’esercizio del potere amministrativo che può essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del comparto TAR – Consiglio di Stato, dovendo restare alla giurisdizione civile le vertenze ogniqualvolta non venga in riguardo alcun intreccio tra diritti privati e interessi/poteri pubblici. È appena il caso di ricordare che è nelle controversie devolute alla sua giurisdizione che il G.A. può conoscere delle questioni relative al risarcimento del danno ed ha il potere di disporre a riguardo del risarcimento richiesto. Il legislatore del 2000, così come quello del cod. proc. amm. (articolo 133), ha plasmato la giurisdizione del G.A. sia sulle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica, ovverosia le pretese di sostanziale responsabilità precontrattuale.   Si realizza, a ben vedere, quella condizione d’interferenza tra diritti e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del G.A.[23], riguardo ad atti e comportamenti assunti prima dell’aggiudicazione o, come nella specie, nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la mancata stipula del contratto.
Si è però evidenziato, in senso contrario[24], che sarebbe competente il G.O. per la domanda risarcitoria del privato che si sia visto annullare l’aggiudicazione a seguito di ricorso del controinteressato. La pronuncia è stata resa dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione nell’ambito di una controversia risarcitoria proposta da una società per i danni asseritamente patiti in conseguenza della mancata esecuzione di un contratto di appalto a seguito all’annullamento in sede giurisdizionale del procedimento di selezione del contraente. A tale arresto la Corte giunge richiamando, con motivazione essenziale, due specifici precedenti e segnatamente:
a) Cass. civ., sez. I, 21 novembre 2011, n. 24438 secondo cui «l’erronea scelta del contraente di un contratto di appalto, divenuto inefficace e “tamquam non esset” per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del G.A., espone la P.A. al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; tale responsabilità non è qualificabile né come aquilana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poiché consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, avendo l’Amministrazione indetto la gara e dato esecuzione ad un’aggiudicazione apparentemente legittima che ha provocato la lesione dell’interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione»;     
b) Cass. civ., sez. un., 4 settembre 2015, n. 17586 secondo cui «la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione in una gara per l’affidamento di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Tar perché illegittima su ricorso di un altro concorrente, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo, rientra nella giurisdizione del G.O., non essendo chiesto in giudizio l’accertamento della illegittimità dell’aggiudicazione (che, semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel giudizio amministrativo promosso dal concorrente) e, quindi, non rimproverandosi alla P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa consistita nell’averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipulato a seguito della gara». Come del resto si ritiene più in generale rientri nella giurisdizione ordinaria «la domanda risarcitoria proposta nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo illegittimo &, non trattandosi di una lesione dell’interesse legittimi pretensivo del danneggiato (interesse soddisfatto, seppur in modo illegittimo), ma di una lesione della sua integrità patrimoniale ex art. 2043 c.c., rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sé, ma per l’efficacia causale del danno – evento da affidamento incolpevole».
Secondo tale orientamento, nel caso di annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, la posizione giuridica soggettiva dell’originario aggiudicatario che lamenti ai soli fini risarcitori la lesione dell’affidamento ingenerato da detto atto, non è qualificabile come interesse legittimo, ma è assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Si afferma, al riguardo, che “Come questa Corte ha già avuto modo di chiarire, infatti, l’erronea scelta del contraente di un contratto di appalto, divenuto inefficace e “tamquam non esset” per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, espone la P.A. al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario; tale responsabilità non è qualificabile nè come aquiliana, nè come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poichè consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, avendo l’Amministrazione indetto la gara e dato esecuzione ad un’aggiudicazione apparentemente legittima che ha provocato la lesione dell’interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione. Infatti, non si rimprovera alla P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa consistita nell’averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipulato a seguito della gara“[25].
 
VI. Affidamento ed interesse pubblico: gradazione o complanarità?
È un vezzo ricorrente riservare all’ultima parte dei contributi i profili problematici e gli spunti critici emersi nella trattazione. E di certo non si intende qui discostarsi dalla radicata abitudine.
La stimolante indagine sull’esaminanda tematica ha condotto ad approdi forse neanche immaginabili dai primi studiosi, ed ha eroso lentamente i labili confini tra regole pubblicistiche e privatistiche, valorizzando il carattere osmotico delle seconde sulle prime. Ci si riferisce, in particolare, all’ultima pronuncia degli ermellini.                                                                                                                              
Questo il caso. Nel giugno 2012 una società presenta un progetto di massima per la realizzazione di un grande complesso alberghiero. Origina una complessa interlocuzione col Comune di Lignano Sabbiadoro. Nell’ottobre 2012 tale società presenta, su richiesta del Comune, un PAC (piano attuativo comunale), poi modificato su indicazione dell’ente. Nel giugno 2014 il Comune informa la società che la Commissione urbanistica ha, nel frattempo, espresso parere favorevole sul progetto. Nell’ottobre 2014 la Società, d’intesa col Comune, richiede quindi l’archiviazione del PAC e presenta richiesta di rilascio di permesso di costruire in deroga. Nel novembre 2014 il Comune richiede documentazione integrativa, interrompendo i termini del procedimento ex legge regionale n. 19/2009. Nel 2015 si succedono una serie di ulteriori interlocuzioni. In particolare, nell’ottobre 2015 il Comune chiede alla Regione un parere sulla compatibilità del progetto con il PAIR (Piano per l’Assetto Idrogeologico Regionale). Dopo ulteriori contatti il Comune, con delibera dell’aprile 2016, varia in senso restrittivo il regime edilizio del territorio interessato. Nel settembre 2016 l’Amministrazione rappresenta, con due e-mail, prima la non applicabilità delle deroghe all’erigenda struttura alberghiera, poi la necessità di attendere il parere regionale.
Stremata da queste defatiganti e contraddittorie indicazioni, la Società agisce per vedersi riconosciuto il danno, lamentando che il comportamento ondivago dell’amministrazione si sarebbe contraddistinto per avere ingenerato l’affidamento nella positiva conclusione del procedimento; il Comune solleva questione di giurisdizione e, quindi, propone regolamento preventivo di giurisdizione, insistendo per la competenza del giudice speciale. Infatti, poiché non era stato adottato alcun provvedimento tale da poter ingenerare affidamento, l’unica azione promovibile contro l’Amministrazione sarebbe stata solo quella per la violazione dei termini procedimentali, per la quale l’art. 133, lett. a) n.1 del c.p.a. prevede la giurisdizione del giudice amministrativo; anche qualora non si fosse voluto convenire su tale argomento, la giurisdizione sarebbe comunque spettata al medesimo giudice in forza dell’art. 133 lett. f) del c.p.a., che devolve alla sua cognizione l’esercizio di un potere in materia urbanistica e di edilizia.
La questione, sebbene princìpii da una controversia sulla giurisdizione, si focalizza sul tema di fondo: se sia concretizzabile un’autonoma posizione giuridica “di affidamento” del privato all’interno del procedimento, senza che quest’ ultimo sia sboccato nel provvedimento.
Le Sezioni Unite mostrano sin da subito di sposare la tesi sostenuta dall’impresa, escludendo che la causa petendi possa riferirsi ad un cattivo esercizio del potere.
Per irrobustire la propria tesi, le Sezioni Unite mutuano i principi enunciati nelle loro ordinanze del 2011, nn. 6594, 6595 e 6596: in tali ipotesi era stato riconosciuto il risarcimento del danno per lesione dell’affidamento ingenerato da provvedimenti favorevoli, posteriormente annullati sia in via giudiziale che in autotutele. Ritengono essenzialmente assimilabili le circostanze (pur difettando un formale provvedimento), proprio per le conclusioni che quelle circostanze condensavano in merito alla causa della lesione dell’affidamento.
Si dà atto che non è il provvedimento illegittimo che genera un pregiudizio al privato, ma una fattispecie composita, in cui convergono l’esercizio illegittimo del potere ed altri elementi, come l’affidamento incolpevole del privato e la successiva caducazione dell’atto.
Le Sezioni Unite approntano questo parallelismo: se si è convenuto che non rileva in alcun modo l’illegittimità del provvedimento, non v’è motivo di dubitare che può non rilevare la sua stessa esistenza, se comunque il comportamento della P.A. abbia dato causa alla situazione affidante.
Il secondo snodo argomentativo è, dunque, obbligato: esplorare la natura di questa nuova posizione giuridica soggettiva. È infatti un dato acquisito che la P.A. possa arrecare un danno al privato mediante l’esercizio illegittimo del potere, negando illegittimamente un bene della vita ovvero riconoscendolo, seppur illegittimamente, così esponendo il soggetto alla sua futura sottrazione.
Gli Ermellini aprono a questo punto una “terza via” di tutela, suggellando il diritto ad ottenere il risarcimento del danno ogniqualvolta l’affidamento si annidi nella condotta procedimentale della P.A., a prescindere dalla legittimità o dalla stessa esistenza del provvedimento. Per imbastire il ragionamento, i giudici ricorrono ai principi già enunciati nel 2018[26] in tema di responsabilità precontrattuale della P.A., chiosando che il soggetto pubblico non può esimersi dall’applicazione delle regole di buona fede e correttezza che costituiscono il sostrato dell’affidamento; affidamento che, si badi, è distinto e distante da quello che assume rilevanza in materia di autotutela (e che costituisce la giustificazione per l’autoannullamento di cui all’art. 21 nonies L.P.A. e dell’indennizzo in caso di revoca ex art. 21 quinquies L.P.A.). Quest’ultimo, infatti, è un affidamento di stampo oggettivo, fondato sull’illegittimità od inopportunità di un atto amministrativo che necessita un bilanciamento con l’interesse dei privati alla conservazione del provvedimento stesso. Quello che invece assurge nel caso di specie si qualifica come una posizione autonoma, equiparabile all’affidamento subiettivo di stampo civilistico, consistente “(&) nella fiducia, nella delusione e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta (&)”. E’ di tutta evidenza come le Sezioni Unite chiamino in causa quell’aspettativa di coerenza e correttezza, fondata sulla buona fede che deve orientare il comportamento di tutte le parti, caratterizzante la responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 cc.
Ed è dunque lapalissiana l’ulteriore conclusione che da tale riflessione scaturisce. Così come in ambito civilistico, proprio a partire dalla responsabilità precontrattuale si è elaborata la definizione di obblighi di protezione, così la Corte ripercorre le stesse motivazioni per affermare la natura di tale responsabilità come da “contatto sociale qualificato”, costituente fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 cc.
L’asserzione è rinfrancata da due ulteriori profili: la considerazione che il “procedimento” è il luogo naturale di contatto, in chiave collaborativa, tra due soggetti; il rilievo della peculiare “qualificazione” del soggetto il cui comportamento induce l’affidamento del privato, in quanto “(&) a maggior ragione da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e buon andamento, il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo“.
A margine della pronunzia, la Corte definisce il regolamento di giurisdizione con la coerente affermazione della giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
La questione affrontata dalla Suprema Corte è tutt’altro che semplice, e chi scrive non intende di certo misconoscerne la portata, ma occorre comunque fissare almeno tre interrogativi.
In primo luogo è necessario domandarsi se sia effettivamente corretto discutere di affidamento “incolpevole” in ambito procedimentale. Questo, infatti, si contraddistingue per implicare una sequenza di atti e comportamenti scanditi dalla legge, molto diversi dalla relazione sciolta che può instaurarsi tra i soggetti dell’ordinamento civile, ed anzi è caratterizzato da norme che stimolano la collaborazione con il privato, al fine di soddisfare le sue richieste.                           
E’ dunque necessario chiedersi, in primo luogo, se davvero possa definirsi “ondivago”, nella misura in cui le norme che lo disciplinano – preesistenti e quindi conosciute dal privato che entra in contatto con la P.A.) – orientano piuttosto ad uno svolgimento dinamico dell’iter, gravando sull’amministrazione l’obbligo di acquisire tutte le informazioni ed i documenti utili alla valutazione della situazione giuridica prospettata.
In seconda battuta, non sembra irragionevole revocare in dubbio l’esistenza dello stesso affidamento a fronte di un comportamento della P.A. che non si è cristallizzato negli atti previsti dalla legge – dunque in un provvedimento od in un accordo sostitutivo dello stesso – ma in un mero comportamento.
Da ultimo, poi, alimenta qualche ambiguità il fatto che la suddetta lesione, anche laddove ammessa e riconosciuta, possa qualificarsi come responsabilità aquiliana e da contatto sociale qualificato, così come proposto dalla dottrina civilistica. Se, infatti, riteniamo che le regole di correttezza e buona fede affasciano anche il procedimento amministrativo, occorre anche notare che le stesse convivono e si combinano con quelle che reggono il procedimento stesso o quantomeno nei principi che lo governano, di cui l’art. 97 Cost. costituisce il principale fondamento.                                                         
Se, infatti, si osserva il comportamento dell’Amministrazione che prenda in osservazione le richieste del privato, cercando una soluzione a lui favorevole e proponendogli ulteriori integrazioni od aggiustamenti, non riuscendo tuttavia a superare gli ostacoli legislativi che si frappongono, non è così facile rintracciare elementi di antigiuridicità. Maggiormente in linea con la situazione in esame sembra essere, invece, la c.d. responsabilità da atto lecito, che postula un indennizzo al soggetto leso da un comportamento che, pur essendo sostanzialmente iure, è foriero di un danno. Si ponga mente al recesso in materia di accordi (art. 11 LPA), che prevede un indennizzo a carico del soggetto pubblico per compensare l’aspettativa nutrita dal singolo e legittimamente disattesa: solo qualora il recesso sia stato esercitato oltre i canoni legislativi si paleserà illegittimo; diversamente, ad essere ristorata è un’aspettativa legittimamente radicatasi, travolta da un parimenti legittimo atto di ritiro. A mancare, in tale ultimo caso, è l’antigiuridicità, essendo il danno giustificato.
Se così stanno le cose, l’atteggiamento collaborativo della P.A. non sembrerebbe violare alcun canone o principio del giusto procedimento, come del resto per il recesso legittimo, onde dovrebbe concludersi per il difetto di antigiuridicità, collocando al più la fattispecie nell’ambito della responsabilità da atto lecito.
Non solo. Il punto di “contatto” che interviene nella relazione, in nulla è assimilabile a quello ricostruito dalla dottrina civilistica, che invece si connota per la sua occasionalità e l’assenza di ogni tipizzazione.    
Ancora, il privato vanta un vero e proprio interesse c.d. “procedimentale” a che la P.A. lo coinvolga nella disamina dell’intreccio di interessi coinvolti, per cui non può dirsi che la P.A. agisca in maniera contradditoria se l’aspettativa del privato si limita alla sua partecipazione, senza poter accampare alcuna pretesa in ordine al bene finale a cui aspira.
Non è pleonastica una finale considerazione. Se l’intendimento dei Giudici sia stato quello di ampliare gli spazi di tutela dei privati nei confronti dell’ente, si instilla quantomeno un dubbio.                                                      
La prassi della P.A. di coinvolgere il destinatario del provvedimento nell’elaborazione degli assetti sottesi, aveva il preciso scopo di deflazionare il contezioso, evitando, per quanto possibile, di confezionare provvedimenti illegittimi soggetti al giudizio del giudice; ma così facendo, il contenzioso, oltre ad inflazionarsi, rischia anche di anticiparsi allo stadio procedimentale, e si traduce anche in una doppia causa petendi, azionabile in via alternativa, al fine di ridurre al minimo il rischio di soccombenza.
È il caso di dirlo: gli ermellini, spostando il baricentro degli interessi verso il privato, hanno inteso volare più in alto del solito, senza considerare che a volare troppo in alto si rischia di perdere la rotta.

In tema di accesso agli atti relativi alla procedura di gara, come noto, l’art. 53, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 contiene alcune preclusioni, tuttavia, per quanto riguarda l’offerta economica, tale disposizione non esclude l’accesso in termini assoluti, ma solo per le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
Tanto è stato stabilito dal Tar Lazio, Roma con la sentenza n. 13349 del 2020.
Il Giudice amministrativo romano nella vicenda sottoposta alla sua attenzione ritenendo, dunque, illegittimo il provvedimento di diniego di accesso agli atti, avverso il quale è stato proposto ricorso, ha ordinato all’amministrazione l’ostensione degli atti richiesti.
 

I giudici del Tar Lazio sono stati chiamati a pronunciarsi sul ricorso presentato da un’impresa in qualità di componente di un consorzio ordinario mandante all’interno di un RTI il quale ha partecipato e si è aggiudicato una gara avente ad oggetto un Appalto Specifico nell’ambito di un Accordo Quadro per la presentazione dei servizi di System Management per le Pubbliche Amministrazioni stipulato da Consip.
Nello specifico la ricorrente lamenta che, non avendo potuto prendere visione dell’offerta economica formulata dal RTI in sede di gara e non avendo contezza della ripartizione delle penali all’interno del RTI né dei vari contratti di subappalto stipulati dai componenti del RTI, le è stato  più volte negato da parte dell’INPS l’accesso al contenuto degli atti e dei documenti riguardanti l’esecuzione dell’appalto richiesti.
 

Prima di entrare nel merito della questione, il Tar Lazio si è pronunciato sull’eccezione di tardività e/inammissibilità del ricorso sollevata dalle parti costituite in ragione del fatto che la ricorrente non avrebbe impugnato i precedenti provvedimenti di rigetto emessi dalla stazione appaltante, ritenendo l’eccezione infondata. Ciò in quanto, secondo i giudici, l’INPS avrebbe emesso un atto che non è meramente confermativo ma avrebbe riesaminato funditus la situazione, all’esito di una nuova istruttoria, con un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, e di una rinnovata ponderazione degli interessi, dando luogo ad un provvedimento diverso dal precedente suscettibile di autonoma impugnazione.
Anche nel merito il Tar Lazio ha accolto il ricorso, sostenendo che con le precedenti istanze la ricorrente non abbia chiesto atti riconducibili al divieto di cui all’art. 53, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare, per quanto riguarda l’offerta economica, non è quest’ultima in quanto tale a non essere accessibile, come vorrebbe fare intendere l’INPS, in quanto la disposizione non esclude tout court l’accesso, ma questo deve essere escluso solo per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali“, ma a tali informazioni nel caso di specie non viene fatto alcun riferimento.
Anche per quanto riguarda gli altri documenti richiesti, i giudici del Tar Lazio non hanno rilevato particolari preclusioni all’accesso, ritenendo che questi potessero essere ostensibili, salvo eventuali “pareri legali acquisiti&per la soluzione di liti potenziali o in atto” e ad eccezione delle  “relazioni riservate al direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione  e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto“, la cui sussistenza nel caso di specie non è stata però provata.

Sommario: 1. Risoluzione di questioni tecniche e decisione sulle riserve alla luce delle Linee Guida del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici sul Collegio Consultivo Tecnico – 2. CCT e l’Accordo bonario, l’alternatività impossibile tra i due istituti. – 3. Le differenze tra “riserve” e “contestazioni tecniche” dell’appaltatore. – 4. Conclusioni. De jure condito: il CCT non è un “Dispute adjudication board“. De jure condendo: le indispensabili modifiche normative per consentite che il CCT si possa occupare di riserve.
 

La pubblicazione da parte del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici delle “Linee Guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120” risalente al 20.12.2020 pone all’attenzione degli interpreti e degli operatori la riflessione del rapporto sussistente tra “riserve” e “decisioni” del stesso Collegio Consultivo Tecnico (appresso CCT).
Le citate linee guida, nell’illustrare le “funzioni e compiti del CCT” (v. punto 3.2.), sembrano rinvenire nella dizione impiegata dal legislatore “che espressamente fa riferimento a controversie e dispute tecniche di ogni natura“, la chiave ermeneutica per ritenere attratta alla competenza funzionale del CCT anche “ogni vicenda che possa influire sulla regolare esecuzione dei lavori, ivi comprese quelle che possono generare o hanno generato riserve“.
Il Supremo organo Consultivo del Ministero delle Infrastrutture estende le funzioni del CCT non solo alle riserve già iscritte ma anche a quelle future che l’esecutore intenderà proporre. L’acuta interpretazione delle anguste e imprecise definizioni legislative – che risentono della fase emergenziale nella quale sono sorte – considera la riserva dell’appaltatore non nella sua visione “ragionieristica- contabile”, bensì pone al centro la “vicenda”, il fatto naturalistico o l’atto umano da cui si genera la necessità per l’esecutore dell’iscrizione della riserva nella contabilità.
Proprio in un mio recente studio sulle riserve al tempo del Covid[1], apparso nel giugno del 2020 prima dell’adozione del D.L. 76/2020 e della sua conversione in legge n. 120/2020 (antecedentemente alla riforma del Collegio Consultivo Tecnico) si era posto in luce il filo invisibile che lega, fino a confonderle, le problematiche della “risoluzione delle questioni tecniche” insorte nel corso dell’appalto con “le riserve” che da quelle problematiche tecniche sono originate.
Lo studio ha tentato di affermare che ogni difficoltà concernente l’esecuzione dell’appalto pubblico, ivi comprese quelle discendenti dalla pandemia, deve trovare quale momento di sintesi l’iscrizione della “riserva” nella contabilità dell’appalto[2], che costituisce per l’operatore economico l’unico vero istituto di riequilibrio del sinallagma tra le prestazioni del contratto di appalto pubblico turbato dal fatto che ha generato la pretesa dell’appaltatore. Sul versante della parte pubblica l’iscrizione della riserva costituisce la sola misura in grado di rendere edotta la Stazione appaltante di quei fatti che possono incidere sulla spesa connessa all’esecuzione dell’appalto, consentendole eventualmente di valutare anche un recesso dal contratto di appalto considerato irrecuperabile.
Ebbene, la nuove “competenze” del Comitato Consultivo Tecnico, recate dall’art. 6 D.L. 76/2020, così come limitate alle sole “funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso“, costituiscono la prova della mancata percezione – da parte del legislatore emergenziale – del summenzionato inscindibile legame che corre tra le problematiche tecniche e la ricadute delle stesse in termini di maggiori pretese economiche (indennitarie) reclamate dall’esecutore.
Oserei dire che, ingenuamente, il conditor iuris emergenziale, credendo di dover assumere l’ennesimo “Senatus consultum de re publica defendenda“, ha valutato il fenomeno esclusivamente attraverso lo specchio distorto della soluzione degli aspetti tecnici dell’appalto onde evitare che possano incidere sul valore divenuto “tiranno”, dopo il crollo del “ponte Morandi”, della celerità di esecuzione delle opere pubbliche[3]. Ebbene proprio nella nuova disciplina in parola è mancata – almeno in maniera esplicita – l’individuazione delle competenze e dei poteri del CCT nel procedimento di definizione delle riserve.
Purtuttavia ciò non impedisce di osservare come, nell’esecuzione di un contratto sinallagmatico come quello di appalto all’insorgere di una problematica tecnica, soprattutto ove possa determinare la sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 5 comma 1 lett. c) D.L. 76/2020, corrisponde inevitabilmente una pretesa “risarcitoria” o “indennitaria” dell’appaltatore che dovrà essere decisa dallo stesso organo o con l’assistenza del collegio che ha accertato l’esistenza del medesimo fatto tecnico che ha determinato l’iscrizione della riserva.
Nelle linee guida che oggi vengono all’esame si compie uno sforzo ricostruttivo e di messa in relazione del CCT con la decisione delle riserve che, però, in assenza di una nuova ed estesa revisione di molteplici norme creerà più problemi di quelli che intende risolverne, in una materia come quella delle riserve, vero nervo scoperto di tutta l’esecuzione contrattuale.
 

Che le intenzioni del conditor iuris non fossero quelle di attribuire al CCT competenze in materia di riserve, lo si ricava dalla mancata revisione dell’istituto dell’accordo bonario, confermata nelle predette Linee Guida che hanno affermato la completa alternatività dei due istituti.
Il complesso rapporto tra i due istituti era stato peraltro segnalato dal Consiglio di Stato in sede di parere sul codice dei contratti nel quale, soffermandosi sull’allora art. 207 d.lgs. 50/2016 in tema di CCT, evidenziava la difficoltà di individuare i casi di “dispute” per la natura atecnica del termine e dubitava che il CCT costituisse un sistema alternativo all’Accordo bonario e il rapporto esistente tra i due istituti[4].
In questo contesto di non ben precisato rapporto tra i due istituti si muovono le Linee Guida del Consiglio Superiore. Al punto 1.4., dopo aver tracciato il limite quantitativo che rende azionabile l’istituto dell’Accordo Bonario e l’assenza di ogni condizione di di ammissibilità per il CCT[5], si legge che «con specifico riferimento ai lavori avviati alla data di entrata in vigore del DL76, il CCT può essere chiamato ad assumere determinazioni e pareri in merito a questioni già oggetto di riserva, per i quali non siano state avviate procedure di accordo bonario o sulle quali non sia stato raggiunto il predetto accordo, che esplichino effetti sulla regolare esecuzione dei lavori».
È chiara l’interpretazione proposta dal Consiglio Superiore. All’appaltatore si pongono due strade alternative per ottenere il riconoscimento delle pretese economiche collegate all’iscrizione delle riserve. Da un lato attivare l’accordo bonario (o sollecitare l’amministrazione affinché lo attivi[6]) e dall’altro sottoporre i quesiti concernenti i fatti da cui possono generarsi le riserve al CCT, affinché le decida. Quello che sicuramente resta escluso, a parere del Consiglio Superiore, è il deferimento al CCT delle riserve per le quali “siano state avviate procedure di accordo bonario” o quelle per le quali “non sia stato raggiunto il predetto accordo“.
L’approdo cui si è giunti non è però l’unico possibile e ciò anche in assenza di ulteriori modifiche alla disciplina in tema di accordo bonario. Nella lettura offerta dall’organo consultivo del Ministero sembra non essersi opportunamente valutato e valorizzato il comma 6 dell’art. 205 del codice appalti che, nella fase istruttoria delle riserve e prodromica alla formulazione della proposta di accordo bonario, consente vuoi al RUP e vuoi all’esperto (selezionato nella lista di cinque canditati forniti dalla Camera arbitrale) di acquisire eventuali pareri, tra i quali può iscriversi – senza ombra di dubbio – quello del CCT sulle riserve. Parere del CCT che potrebbe, con una semplicissima modifica dell’art. 205 del d.lgs. 50/2016 di cui si dirà nel § conclusivo, assurgere a modello d’intervento del predetto CCT nella formazione di accordo bonario sulle riserve iscritte dall’appaltatore e non portate a conoscenza di tale organo attraverso una domanda da parte dell’esecutore.
Ciò posto, in assenza di sia pur piccole modifiche alla disciplina dell’accordo bonario e delle riserve, risulta davvero difficile la scelta di inquadrare il CCT quale ulteriore ADR esperibile in tema di riserve.
Per giurisprudenza costante, formatasi sulla scorta dell’art. 31 bis della L. 109/94 (cui è succeduto il comma 16 dell’art. 240 d.lgs. 163/2006, oggi ripetuto nell’ultima parte del comma 6 dell’art. 205 d.lgs. 50/2016), «l’accordo bonario costituisce un procedimento che l’amministrazione ha il dovere di attivare, al fine di accelerare la risoluzione delle controversie, rendendo improcedibili le domande arbitrali (o giudiziarie) ove l’accordo bonario si raggiunga e, comunque, per tutta la sua durata»[7].
Ne consegue che la condizione di procedibilità per l’accesso alla tutela giurisdizionale potrà verificarsi soltanto con l’inutile decorso del termine per accettare o rifiutare la proposta di accordo bonario ex art. 205 comma 6 ult. cpv. d.lgs. 50/2016 e non anche con l’attivazione del modello decisorio del CCT.
Peraltro, ammettendo una devoluzione generalizzata al CCT delle controversie e/o delle dispute in materia di “riserve” si stravolgerebbero sensibilmente le coordinate della tutela giurisdizionale attualmente assicurata a seguito del fallimento dell’accordo bonario. Come poc’anzi ricordato, a seguito della scadenza del termine per accettare la proposta di accordo o in caso di rifiuto della proposta formulata in esito al procedimento di accordo bonario, all’appaltatore si spalancano le porte della tutela giurisdizionale o, se previsto nella lex specialis, della tutela arbitrale. L’unico limite, peraltro seriamente distonico con la tutela dei diritti, è il termine di decadenza di 60 giorni per la promozione dell’azione che decorre dal rifiuto della proposta di accordo o dall’inutile decorso del termine massimo per la sua accettazione (art. 205 comma 6 bis d.lgs. 50/2016[8]). Superato il termine di decadenza, l’accesso alla tutela giurisdizionale è effettivo, potendosi azionare un giudizio a cognizione piena innanzi all’AGO. Così non sarebbe se si ammettesse la competenza del CCT sulla materia delle “riserve”. E ciò vuoi per le particolarità del procedimento seguito innanzi al CCT e vuoi per i limiti all’impugnazione “a critica vincolata” delle determinazioni del Collegio Consultivo che, assumendo la veste di “lodo contrattuale”, risulta essere censurabile solo nei ristretti limiti di cui all’art. 808 ter c.p.c.
Sotto il primo profilo, si osserva come il procedimento che conduce alla determinazione (recte: alla decisione) del CCT, sebbene ispirato al principio del contraddittorio, è necessariamente “concentrato” proprio in ragione del tempo massimo della decisione che deve pervenire entro quindici giorni dalla domanda (v. punto 3.3.4. delle Linee Guida), trovando pochi equivalenti nel nostro ordinamento se non in ipotesi del tutto residuali e ove la concentrazione è strumentale alla tutela di un interesse generale altrimenti non tutelabile[9].
Tuttavia, anche l’istruttoria del procedimento seguito dal CCT è necessariamente limitata. Non è previsto che possano essere nominati Consulenti Tecnici d’Ufficio. L’audizione delle parti avviene senza formalità e nel solo rispetto del principio del contraddittorio. A tal proposito è opportuno domandarsi se non sia indispensabile, onde assicurare il valore centrale del contraddittorio, che l’audizione delle parti avvenga su capitoli di prova che entrambe possano aver conosciuto prima della stessa audizione; e ove poi il confronto venga traslato su un piano più squisitamente tecnico-ingegneristico, è altrettanto doveroso domandarsi se non sia utile ammettere la possibilità – in casi eccezionali e sulla scorta di una specifica motivazione – di nomina di CTU, stante la vastità del sapere scientifico e l’impossibilità per i membri del CCT, per quanto selezionati tra soggetti con spiccate conoscenze tecniche, di possedere quelle appropriate alla soluzione del caso sottoposto.
Ciò posto possiamo con sicurezza affermare che la determinazione in cui culmina il giudizio del CCT giunge al termine di un “procedimento concentrato ed a cognizione sommaria“, ove un pieno accesso al fatto sottostante alla domanda – spesso di elevata complessità tecnico-giuridica – non è sempre agevole.
Se poi si passa sul piano dell’impugnazione della determina del CCT quale arbitrato irrituale, proprio il rinvio operato dal comma 3 dell’art. 6 del DL 76/2020 (opportunamente evidenziate dalle punto 5.1.3 delle Linee Guida) all’art. 808 ter c.p.c., limita i profili di critica delle decisioni del CCT alle sole questioni concernenti: l’eventuale superamento dei limiti delle materie affidate al Collegio Consultivo; ovvero l’inidoneità del membro e/o del Presidente ad assumere l’incarico in senso al CCT; e, infine, la violazione del contraddittorio. Proprio quest’ultimo profilo potrebbe divenire il grimaldello per consentire alla parte, che si assume lesa dal giudizio del CCT, di sollecitare un nuovo giudizio di merito sulle questioni decise dal CCT.
Alla luce di quanto sopra si deve affermare che – ad oggi – la decisione del CCT non assicura quella pienezza di tutela che invece può assicurare l’Accordo bonario e vieppiù il giudizio ad esso conseguente.
È anche per tale ragione che si deve ritenere che sulle “riserve” dell’appaltatore il legislatore abbia operato una precisa scelta – ad oggi non ancora revocata – di ritenere applicabile il solo accordo bonario quale rimedio unico rimedio alternativo alla giurisdizione.
Altri dati normativi confermano l’impostazione ermeneutica sinora sostenuta. In particolare, l’inciso contenuto nel comma 2 dell’art. 205 d.lgs. 50/2016 che afferma testualmente che «il procedimento dell’accordo bonario riguarda tutte le riserve iscritte fino all’avvio del procedimento stesso», e segnatamente l’aggettivo “tutte” non lascia spazio ad altri possibili margini di intervento per diversi istituti volti alla composizione bonaria sulle pretese dell’esecutore oggetto delle riserve iscritte.
Ulteriore conferma la si trae dal limitato campo di azione della transazione, regolata dall’art. 208 d.lgs. 50/2016, che come noto ha carattere residuale «per le controversie relative a diritti soggettivi, al di fuori dei casi definibili con accordo bonario ed attraverso il collegio consultivo tecnico»[10], riaffermando – ove ve ne fosse stato bisogno – l’accordo bonario quale unica sede conciliativa per decidere sulle riserve iscritte dall’esecutore.
Ma il principale ostacolo alla piena devoluzione al CCT della cognizione delle riserve la si coglie soprattutto nella distinzione che corre tra “riserve” e “contestazioni tecniche” dell’appaltatore.
 

3. Le differenze tra “riserve” e “contestazioni tecniche” dell’appaltatore.

La dottrina da tempo è giunta ad affermare che non tutte le contestazioni dell’appaltatore debbano sfociare in “riserve” da iscrivere nella contabilità o negli altri atti idonei a riceverle. È stato autorevolmente osservato che «l’istituto della riserva ha carattere generale «solo» nel senso che riguarda tutte le domande che sono disconosciute, direttamente o indirettamente, dalla contabilità dei lavori, cioè tutte le «pretese che presupporrebbero registrazioni diverse da quelle effettuate dall’amministrazione»[11].
Peraltro, che il legislatore abbia inteso non ricomprendere le riserve nell’alveo delle “controversie o dispute tecniche” milita la circostanza per la quale la costituzione del CCT, per gli appalti al di sotto della c.d. soglia comunitaria, non è obbligatoria, ma rimessa alla discrezionalità del RUP. Diversamente, le riserve possono essere iscritte anche negli appalti al di sotto di tale soglia ed essere definite mediante l’istituto dell’accordo bonario che, anche questa ragione, si conferma essere l’unico ADR (Alternative Dispute Resolution) di riferimento.
D’altronde non tutte le contestazioni dell’appaltatore comportano un onere di iscrizione della riserva[12]. Talune contestazioni hanno solo un’attinenza eventuale e successiva con la contabilità e sono costituite dalle contestazioni che riguardano aspetti tecnici dell’oggetto dell’appalto.
Di queste contestazioni solo quelle che “pongono problemi sull’esecuzione dell’appalto“, influendo sull’esecuzione dei lavori, erano prese in considerazione dal legislatore con una norma che è stata successivamente abrogata: l’art. 164 dPR 207/2010[13]. Ad oggi la disposizione in esame è stata sostituita solo sotto il profilo lessicale dalla previsione dell’art. 9 per gli appalti di lavori e dell’art. 24 per gli appalti di servizi e forniture del DM 49 del 2018, regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione» che ha riformulato la precedente disciplina limitandosi, in siffatta materia, a precisare che il D.L. «per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto[14]».
A ben guardare, però, lo spazio lasciato vuoto dall’istituto delle contestazioni tra la stazione appaltante e l’esecutore (art. 164 dPR 207/2010), piuttosto che dal D.M. 49/2018 è stato occupato dallo stesso CCT sia nella versione ante che post-riforma ex D.L. 76/2020. Il presupposto di attivazione dei due istituti è lo stesso. Entrambi fanno riferimento all’insorgenza, nel corso dell’appalto, di “controversie o dispute tecniche“. Mutuano, al di là di piccole variazioni lessicali, la stessa funzione che è rinvenibile nell’individuare la «migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte» (art. 6 comma 3 D.L. 76/2020) e che può dirsi sovrapponibile a quella di «risolvere la controversia» che ha ad oggetto le «contestazioni insorte circa aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione dei lavori» (art. 164 comma 1 dPR 207/2010).
Tuttavia, i due istituti differiscono profondamente vuoi per il grado di vincolatività delle decisioni che conseguono all’esito dei due procedimenti e vuoi con riguardo alle modalità con la quali l’esecutore può far constare il proprio dissenso rispetto alla decisione.
Nell’istituto delle “contestazioni” la decisione del RUP è vincolante per l’esecutore ma questi può far constare il proprio dissenso, iscrivendo «riserva nel registro di contabilità in occasione della sottoscrizione».
Nel caso del CCT post-riforma ex D.L. 76/2020, invece, si assiste ad una valenza generalizzata della determinazione conclusiva quale “lodo contrattuale”, «salvo diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse», che le Linee Guida affermano debba pervenire – anticipatamente – e sin dal verbale di insediamento del CCT. Non solo. Non è nemmeno previsto che sulle decisioni del CCT l’esecutore possa iscrivere riserve. In sostanza, la scelta dell’esecutore è sottoporsi al giudizio del CCT con forza di “lodo contrattuale” o impedire, motivando la scelta, che alla decisione dello stesso Collegio consultivo possa essere riconosciuta la forza di “lodo contrattuale”. In quest’ultimo caso la decisione del CCT, pur assumendo la veste di mero parere non vincolante (art. 6 comma 3), ha comunque una valenza rafforzata potendo avere un riflesso sulla responsabilità delle parti e nel caso in esame dell’esecutore in termini di inadempimento o di imputabilità del ritardo nell’esecuzione. Ebbene, in questo caso secondo il Collegio Superiore vi sarebbe la possibilità per l’esecutore di «non rinunciare a far valere le riserve a mezzo dell’accordo bonario o altro rimedio» (Linee Guida punto5.1.4).
Quest’ultima soluzione non appare condivisibile, non tenendo conto della differenza che corre tra le “contestazioni tecniche dell’esecutore” e le “riserve”. Difatti, vi sono innumerevoli ipotesi in cui alle contestazioni dell’appaltatore non consegue l’onere di iscrizione delle riserva da parte dell’esecutore. Si è fatto l’esempio della contestazione che cada su scelte del D.L. che comportino l’applicazione di maggiori imposte (come un maggiore canone COSAP); oppure nell’ipotesi in cui la contestazioni riguardino la richiesta di interessi per ritardato pagamento delle rate di anticipo, acconto e saldo del prezzo; ovvero ancora nel caso di contestazione concernente la revisione prezzi[15].
In questi casi e solo in questi la necessità di iscrizione della riserva sorge unicamente dalla decisione del CCT ove non sia accettata dall’esecutore. È proprio in questa fase che si pongono i problemi applicativi più rilevanti. Una volta ricevuta la decisione del CCT che l’esecutore non condivide è doveroso chiedersi quali siano le possibili scelte che si pongono all’operatore economico dissenziente.
In assenza di un esplicito divieto, si potrebbe ipotizzare che l’appaltatore possa iscrivere un’apposita riserva in contabilità facendo così constatare il dissenso rispetto alla decisione del CCT. La soluzione potrebbe essere preclusa dalla natura di “lodo contrattuale” della decisione del CCT che per poter essere criticata dovrà essere impugnata nei limiti dall’art. 808 ter c.p.c. Diversamente l’appaltatore, al fine di conservare la maggiore tutela accordata dall’accordo bonario ed eventualmente dalla successiva domanda giudiziale, dovrà opporsi in forma scritta ad una decisione con forza di “lodo contrattuale”, motivandone espressamente le ragioni e insistendo affinché il RUP o l’esperto incaricati di formulare la proposta analizzino la riserva già scrutinata dal CCT. Tuttavia tale scelta appare poco razionale per l’operatore economico, in quanto anche il RUP o l’esperto investito dell’analisi delle riserve difficilmente si discosteranno dalla decisione del CCT; invero l’ultima soluzione si traduce in un artifizio per poter sottoporre al giudice la piena cognizione delle riserve. L’intera vicenda dunque dovrebbe trovare una diversa sistemazione nella prospettiva de jure condendo che permetta di semplificare le procedure di decisione delle riserve.
In conclusione, a sommesso avviso dello scrivente, al CCT spetta la cognizione su tutte quelle contestazioni tecniche di cui vorrà investirlo l’esecutore e non anche sulle riserve già iscritte che sono devolute all’accordo bonario. Al CCT può essere devoluta anche la cognizione di quei fatti a carattere tecnico che, ove non opportunamente risolti dal Collegio Consultivo, potrebbero dar luogo all’iscrizione di riserve. Gli esempi potrebbero essere davvero numerosi, potendo investire anche l’ambito di azione del CCT di cui all’art. 5 DL 76/2020 nei quali le decisioni del Collegio Consultivo assumono la veste di “parere obbligatorio, ma non vincolante” ossia in tema di sospensione disposta per “gravi ragioni di ordine tecnico” (art. 5 comma 1 lett. d) e comma 3 D.L. 76/2020).
L’esempio più eclatante concerne proprio la riserva più ricorrente negli appalti pubblici e causa del maggiore aumento del costo delle opere: l’anomalo andamento o anche conosciuta come sottoproduzione. Come noto la riserva per anomalo andamento dell’appalto si fonda su eventi, di solito più di uno, che minano la continuità e la regolarità di esecuzione delle opere e con esso travolgono il rapporto sinallagmatico tra le prestazioni[16], in quanto la produzione ipotizzata dall’esecutore in sede di presentazione dell’offerta viene ad essere turbata da fatti c.d. continuativi[17]. Non è infrequente in giurisprudenza rinvenire massime che affermano come «l’onere per l’appaltatore di tempestiva iscrizione della riserva per il pregiudizio derivatogli dall’anomalo andamento dei lavori sorge nel momento in cui la potenzialità dannosa di tali circostanze risulti concretamente percepibile secondo un criterio di ordinaria diligenza»[18]. Da ciò appare evidente che l’anomalo andamento, a differenza di altre riserve, non si risolve in un singolo evento interruttivo dei lavori ma in più eventi spesso generati da carenze organizzative e difetti di programmazione della stazione appaltante che determinano una protrazione del termine di esecuzione dei lavori oltre quello stabilito nel contratto. In questi casi si sostiene che l’esecutore -nel periodo in esame – ha riscontrato una c.d. “sottoproduzione” derivante dalla cattiva allocazione delle proprie risorse umane e materiali che non ha consentito la produzione di alcun utile e men che meno di quello atteso ed esposto in gara, generando peraltro delle maggiori inutili spese da cui chiede di essere tenuto indenne.
È proprio al verificarsi di tali situazioni di possibile rallentamento dell’appalto che l’esecutore – oltre ad iscrivere la riserva – può investire della vicenda il CCT cui chiedere misure per affrontare e risolvere il possibile impasse, che potrebbero anche culminare in rimedi demolitori del vincolo contrattuale con l’esercizio del potere di recesso da parte della Stazione Appaltante ove, ad avviso del CCT, la problematica sollevata dall’esecutore non possa trovare corretta soluzione se non nella riprogettazione dell’opera.
L’esempio sin qui riportato ci consente di affermare che il CCT debba essere investito delle sole contestazioni o fatti tecnici che hanno possibile influsso sulla realizzazione dell’opera a perfetta regola d’arte, restando esclusi dalla cognizione di tale collegio quei fatti che generano riserve e alla cui base non vi sono contestazioni, dispute o controversie tra la stazione appaltante e l’esecutore[19].  
Non dimenticando però che le summenzionate ragioni collegate alla tutela giurisdizionale dei diritti dell’appaltatore saranno assicurate solo ove all’esecutore sia consentito di dissentire dalle soluzioni del CCT, iscrivendo riserve a seguito della decisione non venga ritenuta satisfattiva delle richieste.
 

4. Conclusioni. De jure condito: il CCT non è un “Dispute adjudication board“. De jure condendo: le indispensabili modifiche normative per consentite che il CCT si possa occupare di riserve.

Le ottime intenzioni delle Linee Guida del Consiglio Superiore dei lavori pubblici di far assurgere al CCT il ruolo, non di semplice organo consultivo o di assistenza al Direttore Lavori e al RUP, bensì di “Dispute adjudication board“[20] (appresso DAB) che possa seguire le vicende dell’appalto, risolvendo di volta in volta con decisioni vincolanti (ma impugnabili) tutte le dispute tra committente ed esecutore, non hanno trovato una compiuta definizione negli artt. 5 e 6 del D.L. 76/2020 e la riforma rischia di rimanere l’ennesima stratificazione di quel “pasticciaccio brutto” che sono le riforme al tempo della crisi.
L’introduzione di un vero meccanismo di DAB presupporrebbe l’abbandono della logica delle riserve almeno come le abbiamo conosciute sino ad oggi. Annotazioni ispirate ad uno stretto formalismo e sottoposte al vaglio di tempestività e non decadenza in funzione del contenimento del costo dell’appalto. Una logica che rischia di penalizzare i piccoli appaltatori (PMI e micro imprese) che, non potendosi avvalere delle competenze multidisciplinari che servono a coltivare delle riserve nel nostro ordinamento, sono costrette a rinunciare a pretese di maggiori compensi, talvolta più che legittime e necessarie alla sopravvivenza della stessa impresa.
Dunque, solo ove si avesse di mira la decisione sulla fondatezza o meno della pretesa dell’appaltatore e se si accentrasse nel CCT tutta la cognizione di ogni questione concernente l’esecuzione dell’appalto (ivi comprese tutte circostanze a prescindere dall’essere o meno oggetto di riserve), abrogandosi la disciplina della transazione e dell’accordo bonario, si potrebbe giungere ad ottenere anche in Italia un efficiente meccanismo di DAB. Certo per ottenere la completezza del sistema si dovrebbe potere ammettere una contestazione in sede giurisdizionale o arbitrale delle decisioni vincolanti del nuovo CCT, abbandonando gli angusti limiti di impugnazione del lodo contrattuale di cui all’art. 808 ter cp.c.
Ma fino a quel momento, rimane solo la prospettiva de jure condito che disegna un quadro ben più frastagliato e composito.
Come si è visto nel precedente § il CCT può essere investito di quelle questioni che pure assumono la natura di riserva, ma che presuppongono una disputa, una controversia, per dirla con Santoro Passarelli, un caput controversum su cui decidere. In ogni caso, il CCT non può decidere su questioni per le quali sia stato attivato o dovrà essere attivato l’Accordo bonario, il cui esperimento costituisce – ancora – condizione di procedibilità per l’accesso alla tutela giurisdizionale dei diritti dell’esecutore.
Certo è che sarebbe privo di alcuna ragionevolezza ritenere che il nuovo CCT possa rimanere estraneo alla fase istruttoria dell’accordo bonario prodromica alla formulazione della proposta. Si è già visto che nell’attuale assetto normativo (ex art. 205 comma 6 d.lgs. 50/2016) vi è uno spazio di intervento del CCT nella fase di formulazione della proposta di accordo bonario, rientrando tra i pareri che il RUP o l’esperto possono richiedere nella formulazione della proposta. Si tratta però di un’audizione del CCT rimessa alla scelta del RUP o dell’esperto incaricato della formulazione della proposta e il parere sarebbe all’evidenza non vincolante.
Sicuramente, il quadro complessivo della riforma potrebbe essere migliorato ove si prevedesse che il RUP o l’esperto incaricato della proposta non solo possano ma anzi debbano acquisire il parere vincolante del CCT, salvo che lo stesso Collegio Consultivo Tecnico non sia già pronunciato sugli stessi fatti oggetto di riserva in un’altra fase dell’appalto. Ancora più semplice sarebbe prevedere che la proposta dell’accordo bonario sia rimessa al CCT, con l’unica conseguenza di dover costituire il Collegio Consultivo anche per gli appalti per i quali non è necessaria la costituzione.
Ciò che rimane assolutamente privo di copertura normativa è l’eventuale decisione del CCT su fatti e questioni tecniche già oggetto di iscrizione di apposite riserve, ma al di fuori del procedimento di accordo bonario. Come abbiamo visto in precedenza il superamento dei limiti della questione deferita al CCT, con invasione dello spazio riservato all’accordo bonario, potrebbe determinare l’annullabilità del lodo contrattuale ricadendo nell’ipotesi dell’art. 808 ter comma 2 n. 1 c.p.c.
Per ovviare a questa incertezza si dovrebbe introdurre una specificazione normativa che consenta al CCT di giudicare i fatti anche oggetto di apposita riserva, purché ciò avvenga prima che sulla stessa riserva sia stata formulata la proposta di accordo bonario. Ma ciò non sarebbe ancora sufficiente per porre il lodo al riparo da contestazioni di annullabilità. Si dovrebbe specificare che il CCT, nel decidere la questione sottoposta alla sua attenzione, ove la stessa sia stata oggetto di riserva da parte dell’esecutore, si pronunci anche sui limiti entro i quali la pretesa economica dell’appaltatore possa essere accolta, precisando altresì che la decisione del CCT o la scadenza del termine di quindici giorni per la decisione consente di rimuovere la condizione di procedibilità per adire il giudice ordinario o gli arbitri.
Con le succitate proposte di minimali modifiche alla disciplina del CCT e dell’accordo bonario attualmente in vigore, certo saremo ancora lontani dalla formulazione di un modello di Dispute adjudication board in tema di appalti, ma almeno si saranno evitati possibili conflitti tra quanto deciso dal CCT, magari con efficacia di lodo contrattuale, e quanto dovesse risultare dalla proposta di accordo bonario sulle riserve che avessero ad oggetto medesimi o simili fatti.
 

1. Il comma 17 dell’art. 48, D. Lgs. 50/16 (per brevità, NCCP) dispone, con riferimento alla sostituzione della mandataria, quanto segue : << Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto >>.
Analoghi casi sono previsti dal successivo comma 18 del medesimo art. 48 in relazione all’ipotesi di sostituzione della mandante.
Il comma 19 ter dell’art. 48 NCCP prevede che: << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara >>.   Da tale ultima norma si desume che il legislatore ritiene che i commi 17 e 18 citt. sono relativi alla sola fase dell’esecuzione e proprio in ragione di tale presupposto ha, nel contempo, emanato una norma specifica (appunto il comma 19 ter) diretta a disciplinare (colmando il relativo vuoto) la sostituzione dell’impresa raggruppata nella fase della gara, disciplina questa che si risolve semplicemente nel richiamo delle previsioni contenute nei citati commi 17 e 18 . 
Orbene, stando al dato letterale del comma 19 ter le previsioni tout court, ossia tutte ed indistintamente, dei commi 17 e 18, si applicano alla fase della gara, compresa, dunque, quella relativa alla sostituzione per il caso di perdita dei requisiti.
Tuttavia, in ragione del fatto che tale ipotesi di sostituzione è accompagnata (sia nel comma 17, sia nel comma 18) dall’inciso “in corso di esecuzione“, si è sostenuto che l’estensione alla fase della gara riguarderebbe tutte le fattispecie (rectius: tutte le previsioni) annoverate dai commi 17 e 18 citt. ad eccezione di quella relativa alla perdita dei requisiti, che il legislatore avrebbe inteso circoscrivere, nonostante il generico rinvio contenuto nel comma 19 ter, alla sola fase dell’esecuzione proprio attraverso l’inserimento dell’inciso in questione.
Prospettazione singolare, a nostro avviso, questa che limita la portata del comma 19 ter, perché ricava un’eccezione non dalla norma dedicata dal  legislatore alla disciplina sulla sostituzione in fase di gara  ( appunto, il comma 19 ter ) ma dalla norma richiamata, la quale nulla prevede per la fase della gara e  si riferisce, per intero  ed indistintamente, alla fase della esecuzione (sebbene vi sia il maldestro inciso  “in sede di esecuzione” con riferimento ad un solo caso di sostituzione tra quelli menzionati). Via tortuosa, che abbandona la risposta più lineare, semplice e convincente sulla portata del frammento “in corso di esecuzione”: trattandosi di inciso contenuto in una norma già perimetrata sulla fase di esecuzione, esso è meramente ridondante e inconferente, frutto, verosimilmente, di una stesura affrettata e farraginosa della norma.
Se dal piano dell’interpretazione letterale ci si sposta a quello relativo alla ratio della norma, la conclusione alla quale si è sopra pervenuti in ordine all’ammissibilità della sostituzione in fase di gara dell’impresa raggruppata, anche nel caso in cui essa perda i requisiti, è ancor ora più solida e convincente.
In effetti, il comma 19 ter è finalizzato ad assicurare la  massima partecipazione alla gara e  ad evitare di penalizzare le imprese superstiti di un raggruppamento a fronte di una causa sopravvenuta di esclusione dalla gara che riguarda una di esse e non vi è alcuna ragione per sostenere che il legislatore abbia inteso sacrificare (peraltro, con una tecnica  alquanto dubbia, qual è quella dell’inserimento per predetto frammento normativo)  le predette finalità in presenza della mera perdita dei requisiti [1]da parte di una raggruppata mentre le ha tutelate in presenza di altre perdite, tra cui quella  delicatissima concernente l’idoneità antimafia .
In altri termini, risulterebbe davvero non comprensibile ritenere che il legislatore ha inteso evitare il contagio e sancire l’esclusione della sola raggruppata colpita da sopravvenuta inidoneità antimafia, mentre ha affermato che l’esclusione della raggruppata per perdita di qualsiasi altro requisito comporta, qualora si verifichi in fase di gara, l’esclusione di tutte le imprese superstiti. In concreto,  si  pensi al caso in cui  un’impresa raggruppata perda il requisito  di idoneità generale a causa di sopravvenuta applicazione in suo danno di penali contrattuali   ritenute gravi (sub specie di grave illecito professionale/contrattuale): ripudia davvero ad ogni logica ritenere che in siffatti casi  il legislatore, con l’inciso  “in corso di esecuzione”,  abbia voluto impedire la sostituzione dell’impresa raggruppata in questione e abbia voluto l’esclusione dalla gara di tutta la sua compagine raggruppata, compagine che sopravvive, invece, qualora  un’impresa raggruppata vada esclusa per sopraggiunta inidoneità antimafia.
2. Un recente orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, V, n. 833/21) esclude che la perdita del requisito in corso di gara da parte di una mandante possa dar luogo alla sostituzione della mandante stessa ai sensi del comma 18 dell’art 48 NCCP argomentando, in sintesi come segue:

2.1 Nessuna di tali osservazioni è, a nostro avviso, dirimente per pervenire a conclusioni diverse da quelle rassegnate nel precedente paragrafo 1.
Innanzitutto, si evoca l’Ad. Pl. del Cons.  Stato n. 8/12, che, però , ratione temporis, non si è posta la questione del salto culturale operato dal legislatore del NCCP in materia di sostituzione  dell’impresa: sono incrementati i casi in cui è ammessa la sostituzione dell’impresa raggruppata (come si evince da una semplice lettura dell’art 48 NCCP rispetto all’art 38 del D. lgs. 163/06), la sostituzione è espressamente ammessa sia in fase di gara, sia in fase di esecuzione; è ammesso il recesso anche con riduzione ad una sola impresa ex comma 19 dell’art. 48 NCCP; è ammessa la sostituzione della consorziata in un consorzio stabile e per tantissime evenienze ex comma 7 bis dell’art 48 cit.; è ammessa la sostituzione dell’impresa ausiliaria; è ammessa la sostituzione del subappaltatore.
Né rileva il riferimento al comma 9 dell’art 48 NCCP che delinea sì la cristallizzazione della compagine in sede di presentazione dell’offerta, ma fa salva l’applicazione dei commi 17 e 18 (<< È vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta  >>): quindi, rimane ferma la portata interpretativa ed applicativa dei commi 17 e 18 citt., coordinati con il comma 19 ter,   e soprattutto il dato oggettivo costituito dal fatto che il comma 19 ter richiama tutte le previsioni dei  commi 17 e 18, compresa quella sulla perdita dei requisiti.   Non si vuole qui mettere in discussione che in forza del comma 9 sussiste un divieto di non modificabilità della compagine associativa, piuttosto si vuole evidenziare che i commi 19 ter, richiama tutte le previsioni dei commi 17 e 18 e, quindi, il divieto di non modificabilità verrebbe evocato per esprimere e/o rafforzare un approccio restrittivo che non ha alcuna fonte/aderenza  nella norma base (comma 19 ter) , né nelle norme oggetto di rinvio, posto che il frammento “in corso di esecuzione” è , in realtà,  connotato di tutta la casistica presente nei commi 17 e 18.  In definitiva, la portata del comma 19 ter che rinvia ai commi 17 e 18 non può essere modulata in riduzione facendo leva sul comma 9.
L’argomentazione sub lettera e), appare poi incomprensibile e apodittica. È incomprensibile nella parte in cui sembrerebbe affermare che la perdita dei requisiti ex art. 80 NCCP sia concetto diverso dalla “perdita dei requisiti” menzionata nei commi 17 e 18. È apodittica perché non spiega le ragioni per le quali il rinvio operato dal comma 19 ter ad una normativa (quella dei commi 17 e 18 NCCP) deputata alla sostituzione nella fase esecutiva (il punto è pacifico) è idoneo a recuperare tutte le fattispecie di sostituzione in sede esecutiva ivi contemplate ma non assorbe anche la fattispecie “perdita dei requisiti” solo perché “unta” dall’inciso “in sede di esecuzione” che conferma il perimetro proprio dei commi 17 e 18.
3. In ragione di quanto abbiamo sopra sostenuto, appaiono decisamente più convincenti le argomentazioni di altro orientamento secondo il quale: << 4.3….omissis…..il Collegio osserva che poiché la modificazione soggettiva del raggruppamento è intervenuta dopo l’aggiudicazione definitiva, a seguito della comunicazione alla stazione appaltante del DURC negativo, …..omissis…., è applicabile l’art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti.   Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione … omissis …  Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni (commi 17 e 18 dell’art. 48 NCCP, ndr), rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).      4.4. – Infine, (anche se non è questo il caso), contrariamente alla tesi sostenuta dall’appellante, il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara.    A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87).   Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato.   4.5. – Come già precisato dal TAR, le norme di cui ai commi 18 e 19 ter dell’art. 48, si pongono in posizione di specialità rispetto alla previsione generale di cui all’art. 80, comma 6, invocata dall’appellante…  >> ( Cons Stato, III,  n. 2245/20;  si vedano anche  Cons Stato, VI, n. 4858/20 e TAR Puglia, Bari,   n. 1340/19, relativo al recesso).
4.  Ancora più critico avverso l’esegesi che esclude la sostituzione per perdita del requisito in fase di gara è  un recentissimo orientamento della giurisprudenza secondo il quale:  << … appare maggiormente aderente al testo delle norme in questione l’interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente, che ha correttamente evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talchè l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.   &.omissis&.. . Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “&ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19. Alle medesime conclusioni porta l’interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione.  E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione.  In questo senso deve essere letto anche il comma 19 che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, laddove si stabilisce che tale modifica soggettiva “non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara… >>. ( TAR Toscana, II,  n. 217/21).
Tale orientamento è particolarmente significativo in quanto coglie pienamente le contraddizioni e le illogicità alla quale porta la tesi che esclude la sostituzione nel caso di perdita sopravvenuta, ammettendola, invece, per le altre importanti evenienze contemplate nei commi 17 e 18 citt. ; in effetti viene stigmatizzato come non vi è alcuna ragione  “&.  che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente. Né pare possibile ricercare una giustificazione a tale distinzione, fra le ipotesi del fallimento o dell’interdittiva antimafia sopraggiunti in corso di gara da una parte, e tutti gli altri casi di sopravvenuta perdita dei requisiti morali dall’altra, in una supposta maggiore imputabilità soggettiva di quest’ultimi eventi rispetto ai primi (i quali invece sarebbero asseritamente indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara), posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente….omissis….. E’ evidente, dunque, che non è possibile operare una categorizzazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 che tragga fondamento dalla loro maggiore o minore dipendenza dalla volontà del concorrente e ciò peraltro al fine di giustificare, nei casi di presunta imputabilità della sopravvenuta vicenda patologica ad una componente, l’ulteriore effetto del contagio della patologia a tutte le altre imprese del raggruppamento che perciò dovrebbero essere escluse…..omissis….. Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.   ……omissis…>> (TAR Toscana, II, n. 217/21).

Negli ultimi anni la tutela dell’ambiente ha assunto una crescente importanza, fino a diventare a partire dal 2019 un tema centrale nel dibattito pubblico, coinvolgendo ampi strati dell’opinione pubblica mondiale e ponendo al centro dell’azione di governo l’urgenza di dare corso a misure urgenti e radicali per affrontare i cambiamenti climatici in atto.
A livello nazionale, tale tendenza si è riflessa nella legislazione recente, in particolare con l’emanazione di un decreto legge c.d. “clima” (decreto legge n. 111 del 2019, convertito con modificazioni dalla legge 12 dicembre 2019, n. 141) e con la previsione di numerose norme riconducibili alla materia ambientale nella legge 27 dicembre 2019, n. 160 “legge di bilancio 2020” (come ad esempio la c.d. plastic tax e varie misure di sostegno agli investimenti green delle amministrazioni centrali e territoriali[1]) e nella legge 30 dicembre 2020, n. 178 “legge di bilancio 2021” dove nel testo originario approvato dal Consiglio dei Ministri è stato previsto un intero Capo contenente misure per la tutela dell’ambiente cui si sono aggiunte ulteriori disposizioni di interesse ambientale contenute in altri parti del provvedimento[2].
Tuttavia, la definizione delle politiche ambientali, pur innovative nei contenuti e nell’incidenza sulla vita quotidiana delle persone, non può essere disgiunta dall’analisi dei soggetti che concorrono alla relativa fase decisionale nonché a quella successiva di monitoraggio e controllo degli effetti delle scelte assunte.
In questo campo, misure pur lodevoli in astratto rischiano di non risultare concretamente efficaci se non accompagnate da una adeguata fase attuativa e/o dalla necessaria vigilanza circa il rispetto delle disposizioni stesse da parte degli operatori competenti. In altri termini, la tutela ambientale non può risolversi nella mera sommatoria di provvedimenti normativi originati da una imprescrutabile black box burocratica ma costituisce il risultato di una continua successione di momenti propositivi, decisionali, attuativi, verificatori, sanzionatori, su cui agisce la duplice spinta esercitata dall’ordinamento europeo e dalle esigenze, spesso emergenziali, dei territori nei quali il diritto ambientale trova concreta realizzazione.
Pertanto la scelta di esaminare in questa sede aspetti afferenti principalmente la sfera dell’organizzazione amministrativa deriva dal convincimento che l’efficacia delle misure di policy adottate nello specifico settore della tutela dell’ambiente, di per sé assolutamente peculiare per l’elevato tasso di tecnicalità e la trasversalità rispetto ad altri interessi in gioco (basti pensare alla tutela della salute, al governo del territorio, allo sviluppo economico), necessiti di soggetti pubblici adeguati sotto il profilo organizzativo e funzionale, in primis il Ministero competente in materia, supportato nell’azione dai vari enti strumentali previsti dall’ordinamento vigente.
Tale visione presuppone un rinnovato ruolo delle strutture pubbliche che, proprio per effetto di quelle condizioni sopra indicate (soprattutto la sussistenza di molteplici criticità ambientali in molte aree della Penisola e l’inosservanza delle norme europee con conseguente rischio di procedure di infrazione), negli ultimi anni si è sostanziata nell’esercizio dei poteri sostitutivi di tipo “straordinario” da parte del Governo[3].
Il ricorso a siffatte figure ha determinato un inevitabile accentramento delle competenze e un ruolo di primo piano del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con conseguente necessità di disporre di enti e società dotate della necessaria expertise tecnica per poter procedere alla programmazione ed esecuzione dei necessari interventi.
Al fine di prevenire ab origine l’esercizio dei poteri sostitutivi straordinari, che dovrebbe costituire una soluzione di extrema ratio, e più in generale per assicurare adeguati livelli di tutela ambientale, i soggetti riconducibili alla governance ambientale sono chiamati ad assicurare una costante attività, ex ante, di vigilanza e programmazione nonché, ex post, di monitoraggio in costante raccordo con gli uffici ministeriali al fine di prevenire l’emergere di problematiche ambientali.
La disamina sull’evoluzione delle strutture dell’amministrazione centrale deve necessariamente tenere conto della recente trasformazione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare in Ministero della transizione ecologica, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legge 1° marzo 2021, n. 22 “Disposizioni urgenti in materia di riordino delle attribuzioni dei Ministeri”, cui sono state trasferite le competenze in materia di politica energetica precedentemente esercitate dal Ministero dello sviluppo economico[4].
La nuova configurazione del Dicastero si pone nel solco di analoghe scelte operate in altri Paesi europei, in primis in Francia con l’istituzione del Ministère de la Transition écologique (Ministero della transizione ecologica) e in Spagna con il  Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (Ministero per la transizione ecologica e la sfida demografica) ed è volta a superare la tradizionale frammentazione degli strumenti e delle risposte che connota solitamente le politiche pubbliche in campo ambientale, ponendo le singole misure settoriali all’interno di una programmazione economico-ambientale di medio-lungo periodo[5].
L’obiettivo è quello di consentire al nuovo Ministero della transizione ecologica di operare anche nel campo dell’energia (precedentemente devoluta in via primaria al Ministero dello sviluppo economico) al fine di poter dare piena attuazione agli orientamenti contenuti nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) e, soprattutto, utilizzare i fondi per gli investimenti green del Piano nazionale di ripresa e resilienza nell’ambito della quota destinata all’Italia dal c.d. Next Generation EU.
Inoltre, l’articolo 4 del decreto legge n. 22 del 2021 ha previsto l’istituzione del Comitato interministeriale per la transizione ecologica (CITE), presieduto dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, in sua vece, dal Ministro della transizione ecologica, con il compito di assicurare il coordinamento delle politiche nazionali per la transizione ecologica e la relativa programmazione; in particolare, tale Comitato dovrà approvare in tempi rapidi il Piano per la transizione ecologica per coordinare le politiche in materia di riduzione delle emissioni climalteranti, mobilità sostenibile, contrasto al dissesto idrogeologico e al consumo del suolo, risorse idriche e relative infrastrutture, qualità dell’aria ed economia circolare.
La peculiare composizione del Comitato, che oltre ai Ministri competenti negli specifici settori di intervento (Ministro della transizione ecologica, Ministro dello sviluppo economico, Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali) e al Ministro dell’economia e delle finanze, prevede la partecipazione anche del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, pare sottendere la volontà del Governo di pianificare le scelte volte a realizzare la transizione ecologica del sistema-Paese tenendo conto anche delle ripercussioni sociali che tale cambiamento inevitabilmente determinerà, soprattutto con riferimento al mercato del lavoro.
Accanto a tale disamina dell’evoluzione dell’organizzazione ministeriale, nel presente lavoro ci si soffermerà altresì sui rapporti che intercorrono tra il Ministero dell’ambiente e le Agenzie ambientali, nonché le forze di polizia specializzate, in primis l’Arma dei Carabinieri, interessate negli ultimi anni da profonde modificazioni (derivanti, rispettivamente, dalla legge 28 giugno 2016, n. 132, e dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 177 e successive modificazioni e integrazioni) evidenziando gli aspetti di potenziale criticità e valutando nel caso eventuali, possibili innovazioni alle norme che disciplinano il funzionamento di tali enti[6].
Successivamente verrà concentrata l’attenzione sul ruolo degli enti parco nazionali, recentemente qualificati come “zone economiche ambientali” dal citato decreto legge 14 ottobre 2019, n. 111, pur nella sostanziale invarianza della legge quadro di riferimento (legge 6 dicembre 1991, n. 394), nonché sull’assetto delle autorità di bacino distrettuale come configurato dalla legge n. 221 del 2015 (c.d. “collegato ambientale”), per i quali è tutt’ora in corso un processo di riassetto organizzativo.
Infine, un breve cenno verrà riservato all’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (c.d. “ARERA”) i cui compiti sono stati arricchiti negli ultimi anni attraverso un’attribuzione di competenze originariamente affidate al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con particolare riferimento alla regolazione tariffaria nei settori dell’acqua e dei rifiuti.

Come noto, il Ministero dell’ambiente è stato istituito dalla legge 8 luglio 1986, n. 349 per l’esercizio delle funzioni indicate all’articolo 2 della citata legge[7]; con successivi provvedimenti sono state introdotte ulteriori disposizioni transitorie e urgenti volte ad assicurare il funzionamento del Ministero dell’ambiente (decreto legge 30 dicembre 1986, n. 920, convertito con la legge 16 febbraio 1987, n. 39, legge 3 marzo 1987, n. 59, legge 13 luglio 1993, n. 221).
L’organizzazione del Dicastero è stata successivamente disciplinata in modo organico dagli articoli da 35 a 40 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300; in particolare, l’originario articolo 35, comma 1, ha ridenominato il Ministero dell’ambiente in Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, per effetto dell’attribuzione delle competenze precedentemente spettanti al soppresso Ministero dei lavori pubblici (eccetto quelle espressamente attribuite ad altri Dicasteri o Agenzie ai sensi del medesimo decreto legislativo, oltre a quelle già devolute agli enti territoriali).
Al comma 2 sono state ricondotte al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio le funzioni e i compiti spettanti allo Stato relativamente alla tutela dell’ambiente, del territorio e dell’ecosistema esplicitati al comma 2 del medesimo articolo, nonché quelli attribuiti al Ministero delle politiche agricole in materia di polizia forestale ambientale.
Ai sensi del successivo decreto legge 18 maggio 2006, n. 181, convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2006, n. 233, concernente “Disposizioni urgenti in materia di riordino delle attribuzioni della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri”, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio ha assunto la denominazione di Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare[8].
A fronte di tale progressivo aumento delle competenze, in una fase successiva si è assistito, di contro, al passaggio delle competenze del Dicastero in materia di regolazione tariffaria nel servizio idrico e nella gestione dei rifiuti, nonché nel settore del dissesto idrogeologico, rispettivamente a favore dell’Autorità indipendente già istituita per l’energia elettrica e il gas e di una struttura ad hoc creata all’interno della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
In particolare, la regolazione del servizio idrico è stata attribuita dall’articolo 21, comma 19, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, all’Autorità per l’energia elettrica e il gas; si trattava di compiti esercitati in passato dalla Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse idriche (c.d. COVIRI) presso il Ministero dell’ambiente, soppressa dal comma 20 del medesimo articolo 21.
Inoltre, l’articolo 1, commi da 527 al 530 della legge 27 dicembre 2017, n. 205 “legge di bilancio 2018”, ha attribuito all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il servizio idrico anche competenze di regolazione in materia di rifiuti, ridenominandola conseguentemente in “Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente” ai sensi del comma 528, pur se è stato altresì previsto, diversamente dal passato, il coinvolgimento del Ministero dell’ambiente nella procedura di nomina dei componenti dell’Autorità.
A ciò si aggiunge il fatto che nel corso del 2014 è stata istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri una specifica struttura di missione contro il dissesto idrogeologico e per lo sviluppo delle infrastrutture idriche (c.d. “Italiasicura”) che ha di fatto sottratto temporaneamente l’esercizio di tali compiti, soprattutto in materia di dissesto, tra le competenze istituzionalmente attribuite al Ministero dell’ambiente (pur senza innovare la disciplina sull’organizzazione del Dicastero medesimo).
Giova peraltro evidenziare che all’interno del Dicastero era presente all’epoca una Direzione generale deputata alla salvaguardia del territorio e, nell’ambito di tale Direzione, una divisione denominata “difesa del suolo e rischio idrogeologico”, competente nella materia, ai sensi dell’articolo 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 luglio 2014, n. 142 “Regolamento di organizzazione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dell’Organismo indipendente di valutazione della performance e degli Uffici di diretta collaborazione”[9].
Inoltre, già all’epoca nel bilancio del Ministero dell’ambiente era presente uno specifico programma di spesa “gestione delle risorse idriche, tutela del territorio e bonifiche” cui afferivano anche gli interventi per il dissesto idrogeologico, specificamente indicati in apposita “azione” di bilancio “protezione e difesa del suolo, tutela dell’assetto idrogeologico e rappresentazione del territorio”. Il passaggio di competenze alla struttura di missione della Presidenza del Consiglio non ha determinato alcun effetto né sulla struttura organizzativa del Ministero dell’ambiente, rimasta invariata, né sull’articolazione delle “voci” di spesa nel bilancio del medesimo Dicastero.
Tale tendenza alla sottrazione, in via strutturale o temporanea, di specifiche competenze del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha mostrato una netta inversione a partire dal decreto legge 12 luglio 2018, n. 86, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 97, mediante un ritorno di attribuzioni al citato Dicastero cedute in precedenza ad altri soggetti nonché un sostanziale rafforzamento dei compiti a questo attribuiti.
A tal fine, è stato “aggiornato” l’elenco delle attribuzioni del Ministero dell’ambiente previsto all’articolo 35 del decreto legislativo n. 300 del 1999 che, tra l’altro, non teneva conto delle novità intercorse nel frattempo in campo ambientale e dei compiti effettivamente svolti dal Dicastero.
Nello specifico, con il predetto decreto legge n. 86 del 2018, emanato all’indomani dell’insediamento del primo Governo Conte, è stato operato un duplice intervento.
In primis, ai sensi dell’articolo 2, commi 1 e 2, sono state trasferite al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare le funzioni esercitate dalla Presidenza del Consiglio dei ministri in materia di coordinamento e monitoraggio degli interventi di emergenza ambientale nella c.d. “terra dei fuochi” in Campania di cui al decreto-legge 10 dicembre 2013, n. 136, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 febbraio 2014, n. 6. A tal fine, è stato previsto che il Comitato interministeriale di cui all’articolo 2, comma 1, del citato decreto-legge 10 dicembre 2013 n. 136, sia presieduto dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e che analogamente la Commissione di cui al comma 2 del predetto articolo 2 sia presieduta da un rappresentante del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
In secundis, il comma 3 dell’articolo 3 ha riallocato in capo al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare i compiti in materia di contrasto al dissesto idrogeologico, di difesa e messa insicurezza del suolo e di sviluppo delle infrastrutture idriche[10].
Trattandosi di attribuzioni già formalmente in capo al Dicastero dell’ambiente, tale “ritorno” delle competenze in materia di dissesto è avvenuto nell’invarianza delle attribuzioni istituzionali previste dal decreto legislativo n. 300 del 1999 (che infatti non vengono modificate dal decreto legge in esame), come confermato dalla presenza di una organizzazione e di un quadro contabile già idonei all’esercizio di tali compiti[11].
In ogni caso, al fine di riallocare le competenze interne dell’Amministrazione secondo le nuove priorità, nonché promuovere un’efficiente allocazione delle risorse disponibili, l’articolo 2, comma 7 del decreto legge in argomento ha previsto la riorganizzazione del Ministero nella forma di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato ai sensi dell’articolo 4-bis del medesimo decreto legge. In linea con il carattere d’urgenza delle disposizioni in argomento, sono state così previste modalità procedurali più snelle rispetto a quelle proprie del decreto del Presidente della Repubblica, che dovrebbe costituire lo strumento ordinario per la revisione delle strutture ministeriali ai sensi dell’articolo 17, comma 4-bis, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Infine, è stato novellato l’articolo 35, comma 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, inserendo tra le attribuzioni del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare le politiche di promozione per l’economia circolare e l’uso efficiente delle risorse, fatte salve le competenze del Ministero dello sviluppo economico, nonché il coordinamento delle misure di contrasto e contenimento del danno ambientale e di ripristino in sicurezza dei siti inquinati.
Mentre per queste ultime si tratta di una formalizzazione di compiti già esercitati dal Dicastero (all’epoca in capo alla Direzione generale per lo sviluppo sostenibile, per il danno ambientale e per i rapporti con l’Unione europea e gli organismi internazionali), le funzioni ora previste in materia di economia circolare individuano il cambio di paradigma nell’attività svolta nello specifico campo dei rifiuti, delineando un approccio volto a superare la logica dell’economia lineare a favore degli obiettivi di economia circolare, in linea con i recenti orientamenti del diritto europeo confermati, da ultimo, dalle direttive del c.d. “pacchetto dell’economia circolare” recepite nell’ordinamento nazionale nel corso del 2020[12].
In tale quadro, rimaneva tuttavia sullo sfondo la necessità di assicurare l’effettivo esercizio di tali attività adeguando la dotazione organica del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare in base alle nuove, crescenti esigenze di intervento e, più in generale, riconfigurando i rapporti tra il Dicastero e i soggetti ad esso strumentali[13].
Con riferimento al personale ministeriale, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare pro tempore, nel corso dell’audizione sulle proprie linee programmatiche del 18 luglio 2018 presso le Commissioni competenti alla Camera dei Deputati e al Senato della Repubblica, aveva auspicato una riorganizzazione di quest’ultimo basata sull’assunzione di personale tecnico mediante concorsi pubblici[14].
A tale dichiarazione d’intenti ha fatto poi seguito l’inserimento nella legge 30 dicembre 2018, n. 145 “legge di bilancio 2019”, all’articolo 1, comma 317, su iniziativa del medesimo Ministro, di una norma volta a prevedere l’assunzione di 420 unità presso il Ministero dell’ambiente, di cui 400 funzionari e 20 dirigenti di seconda fascia, unitamente ad un incremento “strutturale” della pianta organica del Dicastero di 320 unità rispetto alle 600 unità fino a quel momento previste ai sensi della tabella 4 allegata al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 gennaio 2013[15].
Tali facoltà assunzionali sono state espressamente motivate nella disposizione in esame con la finalità di potenziare l’attuazione delle politiche ambientali e di perseguire un’efficiente ed efficace gestione delle risorse pubbliche ai fini di tutela ambientale, anche allo scopo di prevenire l’instaurazione di nuove procedure europee di infrazione nonché di superare quelle in corso[16].
Il riordino delle competenze e l’ampliamento della pianta organica del Ministero hanno rappresentato, a loro volta, il presupposto per la successiva ridefinizione dell’assetto organizzativo degli uffici ministeriali, operata con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 19 giugno 2019, n. 97, in attuazione del citato articolo 2, comma 7, del decreto legge n. 86 del 2018.
In particolare, è stata individuata una specifica direzione generale competente in materia di bonifiche (Direzione generale per il risanamento ambientale, RIA), materia questa che in passato era esercitata da un’altra Direzione assieme ad altre competenze (in base al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 142 del 2014, si trattava della Direzione generale per la salvaguardia e la tutela del territorio), mentre la preesistente Direzione generale per i rifiuti e l’inquinamento è stata sostituita dalla Direzione generale per l’economia circolare (recependo così le novità introdotte dal decreto legge n. 86 del 2018).
Quest’ultima direzione, a sua volta, è stata privata delle competenze in materia di inquinamento dell’aria, devolute alla nuova Direzione generale per il clima, l’energia e l’aria (CLEA), nonché di quelle relative all’inquinamento acustico ed elettromagnetico assegnate alla Direzione generale per la crescita sostenibile e la qualità dello sviluppo (CRESS).
Tale regolamento di organizzazione è stato ulteriormente “affinato” con le stesse modalità previste dall’articolo 4-bis del decreto legge n. 86 del 2018 (cioè con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri anziché con decreto del Presidente della Repubblica) dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 novembre 2019, n. 138, attuativo dell’articolo 5 del decreto legge 21 settembre 2019, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019, n. 132, che ha novellato l’articolo 35 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, prevedendo in luogo del Segretariato generale una struttura per dipartimenti (nel numero massimo di due)[17]. Al fine di assicurare l’invarianza complessiva della spesa, la dotazione organica dirigenziale del Ministero è stata conseguentemente rideterminata nel numero massimo di dieci posizioni di livello generale e quarantotto posizioni di livello non generale.
Tale assetto del Ministero dell’ambiente sarà necessariamente modificato a seguito delle novità introdotte dal decreto legge 1° marzo 2021, n. 22, che ha ridenominato il citato Dicastero in Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare[18] trasferendo a quest’ultimo le competenze esercitate dal Ministero dello sviluppo economico in materia di energie rinnovabili, decarbonizzazione, efficienza energetica, ricerca e nuove tecnologie energetiche green, decommissioning nucleare, nonché transizione sostenibile delle attività di ricerca e produzione di idrocarburi.
Tale importante novità, già preannunciata dal Presidente del Consiglio Draghi al momento della scelta dei Ministri, si pone nel solco di quella logica integrata e di coordinamento delle politiche pubbliche in vista del perseguimento degli obiettivi in materia di sviluppo sostenibile[19] che aveva portato alla ridenominazione del Comitato interministeriale per la programmazione economica in Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (CIPESS), a partire dal 1° gennaio 2021, ai sensi dell’articolo 1-bis del decreto legge 14 ottobre 2019, n. 111, convertito con modificazioni dalla legge 12 dicembre 2019, n. 141.
I nuovi compiti del Ministero della transizione ecologica si aggiungono alle funzioni indicate all’articolo 35, comma 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sottraendole al Ministero dello sviluppo economico; in più vengono demandate al Ministero della transizione ecologica le competenze relative alle agro-energie, alla sicurezza nucleare nonché ai sistemi di stoccaggio del combustivile irraggiato e dei rifiuti radioattivi.
Come precisato all’articolo 2, comma 7, del decreto legge in argomento, al Ministero della transizione ecologica sono attribuite le competenze inerenti all’attività delle società operanti nei settori di riferimento, ivi compreso il potere di emanare indirizzi nei confronti di tali società, nonché l’esercizio dei diritti di azionista allo stato esercitati dal Ministero dello sviluppo economico nei confronti di GSE s.p.a. – Gestore Servizi Energetici. Con riferimento all’ENEA, ai sensi del comma 6 del medesimo articolo 2, si prevede una modifica del relativo statuto al fine di prevedere espressamente tale potere in capo al Ministero della transizione ecologica.
Inoltre, al Ministero della transizione ecologica vengono demandate anche l’approvazione della disciplina del mercato elettrico e del mercato del gas naturale, la fissazione dei criteri per l’incentivazione dell’energia elettrica da fonte rinnovabile, nonché le altre competenze precedentemente esercitate dal Ministero dello sviluppo economico in materia di concorrenza e regolazione dei servizi di pubblica utilità nei settori energetici.
In base alla nuova lettera c) dell’articolo 35, comma 2, del decreto legislativo n. 300 del 1999, il Ministero della transizione ecologica interviene in materia di piani e misure in materia di combustibili alternativi e delle relative reti e strutture di distribuzione per la ricarica dei veicoli elettrici (tale ultima competenza viene di fatto sottratta al Ministero delle infrastrutture), qualità dell’aria, politiche di contrasto ai cambiamenti climatici e per la finanza climatica e sostenibile e il risparmio ambientale.
Alla successiva lettera d) è stata attribuita al Ministero della transizione ecologica una competenza limitata alla pianificazione in materia di emissioni nei diversi settori dell’attività economica, ivi compreso il settore dei trasporti, mentre in via generale la mobilità sostenibile (eccetto che per alcuni specifici ambiti di intervento indicati al novellato articolo 35, comma 2, lettera c), del decreto legislativo n. 300 del 1999 nei termini sopra indicati) rimane in capo al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ora ridenominato in Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili ai sensi dell’articolo 5 del decreto legge n. 22 del 2021.
Infine, giova evidenziare che con il provvedimento in argomento sono state ribadite le attribuzioni già esercitate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (pur in assenza di una espressa indicazione normativa in tal senso) sulla bonifica dei siti inquinati, ricomprendendovi anche quelli per i quali non è individuato il responsabile della contaminazione ovvero i soggetti interessati non provvedono alla realizzazione degli interventi, nonché sull’esercizio delle relative azioni giurisdizionali.
La redistribuzione dei compiti nel settore dell’energia dal Ministero dello sviluppo economico al Ministero della transizione ecologica determinerà invevitabilmente ricadute su altre normative di settore, soprattutto su quelle che disciplinano l’esercizio di compiti e l’allocazione di risorse finanziarie in materia energetica, come espressamente previsto all’articolo 2, comma 4, del decreto legge in argomento.
A titolo esemplificativo, ai sensi dell’articolo 23, comma 4, del decreto legislativo 9 giugno 2020, n. 47, le risorse provenienti dalle aste per i diritti di emissione in atmosfera nell’ambito dell’Emission trading system europeo venivano assegnate, al netto della quota destinata al Ministero dell’economia e delle finanze, rispettivamente nella misura del 70 per cento a favore del Ministero dell’ambiente e del 30 per cento a favore del Ministero dello sviluppo economico. In forza della disciplina ora introdotta, tali finanziamenti dovrebbero essere interamente destinati al Ministero della transizione ecologica per il perseguimento delle finalità di cui al comma 7 del citato articolo 23, che a loro volta costituiscono sostanzialmente un diretto recepimento nell’ordinamento nazionale della normativa europea in materia[20].
Del pari, dovrebbe essere inscritto nello stato di previsione del Ministero della transizione ecologica il Fondo per la transizione energetica nel settore industriale previsto dall’articolo 23, comma 8, del decreto legislativo n. 47 del 2020, volto a finanziare misure transitorie di sostegno a favore di determinate industrie a elevata intensità energetica su cui gravano i costi indiretti ingenerati dal trasferimento in bolletta del costo delle emissioni di carbonio (c.d. carbon leakage indiretto).
Al tempo stesso, l’esercizio di deleghe legislative in materia di energia precedentemente attribuite al Ministero dello sviluppo economico dovranno ora essere necessariamente riferite al Ministero della transizione ecologica. Basti pensare al recepimento della direttiva (UE) 2018/2001 sulla promozione dell’uso di energia da fonti rinnovabili e della direttiva (UE) 2019/944 sul mercato interno dell’energia elettrica, nonché all’adeguamento dell’ordinamento nazionale alle norme del mercato dell’energia elettrica contenute nel regolamento 2019/943/UE, previsti dal disegno di legge di delegazione europea 2019-2020 in corso di esame alla Camera dei Deputati per i quali fino al decreto legge n. 22 del 2021 la competenza primaria era attribuita al Ministero dello sviluppo economico.
Al fine di procedere con la necessaria speditezza all’adeguamento della struttura ministeriale in funzione dei nuovi compiti ora attribuiti, analogamente a quanto previsto nei normativi di riordino dei Ministri precedentemente richiamati, ai sensi dell’articolo 10 del decreto legge n. 22 del 2021 fino al 30 giugno 2021 il regolamento di organizzazione del Ministero della transizione ecologica è adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in luogo del decreto del Presidente della Repubblica ordinariamente previsto, con facoltà per il Presidente del Consiglio dei Ministri di richiedere il parere del Consiglio di Stato.
Il provvedimento in esame ha mantenuto la struttura dipartimentale prevista per il Ministero dell’ambiente all’articolo 37, comma 1, del decreto legislativo n. 300 del 1999 come novellato dall’articolo 5, comma 1, del decreto legge 21 settembre 2019, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019, n. 132, prevedendo però per il nuovo Ministero della transizione ecologica un numero massimo di tre dipartimenti in luogo dei due originariamente indicati[21]. Al nuovo Dipartimento dovrebbero pertanto spettare le funzioni in materia di energia e clima già esercitate dalle due Direzioni generali trasferite dal Ministero dello sviluppo economico nonché dalla Direzione generale per il clima, l’energia e l’aria del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
L’attribuzione delle competenze in materia di politica energetica al nuovo Ministero della transizione ecologica costituisce un indubbio salto di qualità rispetto alle attività storicamente esercitate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare. Rispetto all’originaria organizzazione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, si tratta di un rilevante innesto di attribuzioni che comunque, sia pure in nuce, erano esercitate già in precedenza dalla citata Direzione generale per il clima, l’energia e l’aria in sinergia con gli omologhi uffici del Ministero dello sviluppo economico, soprattutto per le tematiche dell’efficientamento energetico e della promozione delle energie rinnovabili.
Tuttavia, la scelta “radicale” di attribuire la politica energetica al Ministero della transizione ecologica non si è spinta fino all’attribuzione a quest’ultimo della competenza in materia di mobilità, che invece rimane il core business del nuovo Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili. Probabilmente si è voluto evitare di dare vita a un Dicastero eccessivamente esteso nei compiti (anche che per la difficoltà di “scorporare” dal Ministero delle infrastrutture tale “ramo” di attività che non appare riconducibile a specifiche unità organizzative, diversamente da quanto avvenuto per il trasferimento della materia dell’energia dal Ministero dello sviluppo economico) privilegiando l’istituzione del Comitato interministeriale per la transizione ecologica quale sede di coordinamento tra i Ministeri interessati alla materia.

L’ampliamento della pianta organica del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, unitamente a una maggiore focalizzazione sull’attività di controllo, inciderà a regime sulle attività della Sogesid Spa, società in house del Ministero dell’ambiente oltre che del Ministero delle infrastutture e dei trasporti, rispetto ai compiti di supporto e assistenza tecnica che attualmente svolge, in via prevalente, presso le Direzioni generali del medesimo Dicastero[22].
In luogo di tali attribuzioni, che tendono inevitabilmente a sovrapporsi ai compiti del personale di ruolo del Ministero, la Sogesid potrebbe così essere impiegata per gli interventi di bonifica, riqualificazione ambientale, trattamento dei rifiuti urbani e speciali, gestione dei rifiuti radioattivi, monitoraggio e recupero differenziato di materia ed energia, gestione delle risorse idriche, tutela delle acque marine; si tratta di compiti propri della mission istituzionale della predetta società, indicati all’articolo 4 dello Statuto.
La Sogesid presenta le caratteristiche per configurarsi come uno strumento snello e flessibile per intervenire sulle singole realtà locali, dotato della necessaria expertise tecnica per la realizzazione degli interventi necessari per assicurare la tutela dell’ambiente, in grado di ovviare all’assenza di una strutturazione periferica del Dicastero sul territorio nazionale, oltre ad essere impiegata nelle strutture commissariali centrali[23].
Al riguardo, giova evidenziare che in recenti provvedimenti normativi è stata espressamente richiamata la possibilità di ricorso a Sogesid per lo svolgimento di specifiche attività di risanamento ambientale[24].
In particolare, all’articolo 12, comma 3, del decreto legge 29 marzo 2019, n. 27, è stata prevista la possibilità per il Prefetto di Genova di ricorrere al supporto della Sogesid (oltre alle altre società in house, amministrazioni statali ed enti genericamente menzionati nella norma, unitamente al sistema nazionale per la protezione ambientale) per il completamento degli interventi urgenti necessari per risolvere la grave situazione ambientale nello stabilimento Stoppani presso il Comune di Cogoleto in provincia di Genova.
Pur trattandosi di una gestione ordinaria ricondotta al Ministero dell’ambiente avvalendosi del Prefetto di Genova, gli interventi ivi previsti si pongono nel solco dell’attività svolta dalla precedente struttura commissariale nominata in forza dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3554 del 2006, i cui contenuti sono stati sostanzialmente riproposti, sia pure opportunamente riadattati ed aggiornati al nuovo contesto, nel decreto legge in argomento.
In tale quadro, l’esplicito richiamo alla Sogesid, pur non strettamente necessario in quanto la norma stessa prevede la possibilità per il Prefetto di Genova di avvalersi di (altre) società in house delle pubbliche amministrazioni centrali dotati di adeguata expertise in materia, sembra indicare proprio la volontà di valorizzare il ruolo di tale società e, soprattutto, i profili tecnico-operativi che gli sono propri.
Ciò acquista ulteriore rilievo in quanto avviene nell’ambito di una disciplina che riconduce al Ministero dell’ambiente la competenza primaria nella realizzazione degli interventi di bonifica del sito, avvalendosi di un soggetto terzo a questa amministrazione quale il Prefetto di Genova cui il Dicastero, mediante la sua società in house, mette a disposizione risorse umane e strumentali necessarie per far fronte ai gravosi impegni di risanamento ambientale[25].
Un richiamo diretto al coinvolgimento della Sogesid è presente altresì nel disegno di legge di origine governativa in materia di dissesto idrogeologico (Atto Senato n. 1422), all’esame della 13^ Commissione territorio, ambiente, beni ambientali del Senato della Repubblica laddove prevede all’articolo 6, comma 2, che ciascun presidente di regione nell’esercizio delle funzioni di commissario straordinario delegato contro il dissesto idrogeologico ai sensi dell’articolo 10, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, costituisce nuclei operativi di supporto (NOS) composti da esperti di dissesto idrogeologico e salvaguardia del territorio, anche mediante apposite convenzioni con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e con Sogesid Spa.
Infine, l’articolo 50, comma 1, lettera a), punto 4), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, ha previsto che per la realizzazione di piani, programmi e progetti, gli enti parco possono avvalersi della Sogesid mediante la stipula di apposite convenzioni; si tratta di una norma particolarmente importante, tenuto conto dell’inadeguatezza delle dotazioni organiche di tali enti a fronte delle crescenti attività che sono sempre più chiamate a svolgere, nella prospettiva delle zone economiche ambientali definita sin dal decreto legge n. 111 del 2019.
In conclusione, tale evoluzione organizzativa dovrebbe consentire di poter attingere, laddove necessario, a ben più cospicue risorse umane e strumentali della Sogesid rispetto a quelle oggi impiegate per analoghe attività di tutela ambientale, in relazione ai crescenti impegni sul territorio che il Ministero dell’ambiente è chiamato a realizzare, anche nell’esercizio dei poteri sostitutivi straordinari e in supporto dei Commissari operanti, in particolare, nel contrasto al dissesto idrogeologico e alla bonifica dei siti inquinati[26].
Peraltro, siffatto impiego della Sogesid appare necessario tenuto conto, tra l’altro, che l’articolo 1, comma 317, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, prescrive la progressiva riduzione delle convenzioni stipulate per le attività di assistenza e di supporto tecnico-specialistico ed operativo in campo ambientale, secondo percentuali di diminuzione annuale che nella norma originaria decorrevano a partire dal 2020 rispetto al totale delle convenzioni vigenti per le medesime attività nell’anno 2018, fino all’azzeramento al 2024[27].
La norma prevede che le risorse derivanti dalla citata riduzione delle convenzioni, da accertare annualmente con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze,  sono versate in conto entrata del bilancio dello Stato e, come espressamente previsto nella medesima disposizione, “rimangono acquisite all’erario”, con conseguente riduzione a regime degli stanziamenti di bilancio dei capitoli ove tali convenzioni avevano trovato copertura finanziaria.
Tuttavia, non appare chiara la ragione per cui viene prevista la riduzione degli stanziamenti, non essendo finalizzata ad assicurare la copertura finanziaria degli oneri assunzionali i quali sono posti a carico del fondo di cui all’articolo 1, comma 365, lettera b), della legge 11 dicembre 2016, n. 232, peraltro rifinanziato dal comma 298 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2018, n. 145.
Peraltro, in astratto non sarebbe stato possibile sostenere le spese di assunzione del personale impiegando a tal fine le risorse per le convenzioni (in modo da assicurare un automatico mezzo di copertura ai relativi oneri senza attingere a ulteriori fonti di finanziamento), dato che queste ultime non sono allocate in capitoli di “personale” bensì di “funzionamento” e, spesso, di “investimento” dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente[28].
Tra l’altro, la legge n. 145 del 2018 non ha provveduto all’abrogazione dell’articolo 1, comma 503, della legge n. 296 del 2006 che aveva individuato la Sogesid quale società in house strumentale al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare[29]. Pertanto, dovrebbe rimanere ferma la possibilità per il Ministero di impiegare tale società per attività riconducibili ai compiti istituzionali del medesimo Dicastero, sia pure non nella forma dell’assistenza all’interno degli uffici ministeriali.
Se la perdurante vigenza del citato articolo 1, comma 503, non appare in contrasto con l’articolo 1, comma 317, della legge n. 145 del 2018, laddove prevede la progressiva riduzione delle convenzioni tra il Ministero dell’ambiente e la Sogesid fino al loro azzeramento al 2024 limitatamente alle “attività di assistenza e di supporto tecnico-specialistico ed operativo in campo ambientale”, tuttavia non è da escludere una interpretazione “restrittiva” di tale disposizione che coinvolga la mission istituzionale di tale società e che possa, di fatto, mettere a rischio l’effettività del rapporto di strumentalità tra il Dicastero e la propria società in house, pur riconosciuto a livello normativo primario.
Al riguardo, appare indicativo l’iter dell’emendamento 4.0.4 presentato dalla Sen. L’Abbate e altri (M5S) all’AS 1248 “Conversione in legge del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, con il quale è stata novellata la disciplina relativa al Commissario unico per gli interventi di depurazione, collettamento e fognatura di cui all’articolo 2 del decreto legge 29 dicembre 2016, n. 243, convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 2017, n. 18.
Nella versione iniziale della proposta veniva modificato il comma 9 dell’articolo 2 del decreto legge, prevedendo espressamente che il Commissario potesse avvalersi della Sogesid s.p.a., oltre che delle società in house delle amministrazioni statali. Si trattava di una disposizione che, di fatto, non innovava la legislazione vigente, essendo la Sogesid s.p.a. ricompresa nella categoria generale delle società in house menzionata nel citato comma 9 dell’articolo 2.
Tra l’altro, nello svolgimento dei propri compiti il Commissario già si avvaleva prevalentemente della Sogesid S.p.a. mediante specifica Convenzione attuativa firmata il 19 ottobre 2017, oltre che di Invitalia S.p.a. quale centrale di committenza e dell’Enea per casi specifici. Pertanto, il richiamo alla Sogesid “formalizzava” in normativa primaria un’attività convenzionale che già all’epoca il Commissario poneva in essere, nei limiti delle risorse a sua disposizione e senza determinare, pertanto, nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Tuttavia, tale riferimento, mantenuto nelle successive versioni dell’emendamento (testo 2 e testo 3), è venuto meno nel testo finale (testo 4) a seguito delle modifiche espressamente richieste dal Ministero dell’economia e delle finanze sul testo 3 dell’emendamento 4.0.4 in sede di parere consultivo della 5^ Commissione bilancio del Senato della Repubblica[30].
In realtà, la disposizione non sembrava foriera di determinare ricadute sulla finanza pubblica, per le ragioni sopra evidenziate e per il fatto che, pur se si fosse intesa tale proposta come innovativa rispetto alle possibilità di avvalimento in capo al Commissario previste a legislazione vigente, le convenzioni con la Sogesid avrebbero trovato copertura nella contabilità speciale del Commissario.
Peraltro, tale previsione non avrebbe vincolato le scelte del Commissario trattandosi, in ogni caso, di una mera facoltà cui fare eventualmente ricorso in base alle effettive esigenze contingenti compatibilmente con le effettive disponibilità finanziarie[31].
Recentemente, l’articolo 1, comma 317, della legge n. 145 del 2018 è stato parzialmente modificato in sede di conversione del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 162, recante “disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonché di innovazione tecnologica”, prevedendo lo slittamamento di un anno della riduzione delle convenzioni Sogesid dal 2020 fino all’azzeramento al 2024 di cui all’articolo 1, comma 317 della legge n. 145 del 2018, mantenendo le medesime percentuali massime di riduzione annuale attualmente previste nel citato articolo 1, comma 317[32].
La ragione di tale emendamento è da ricondurre al fatto che il concorso per l’assunzione dei funzionari tecnici per l’Area III presso il Ministero dell’ambiente era ancora in corso, essendosi svolte all’epoca unicamente le procedure preselettive (i cui esiti sono stati pubblicati il 17 gennaio 2020), mentre il concorso per l’assunzione dei funzionari amministrativi per l’Area III non era stato ancora bandito[33].
Giova evidenziare che l’articolo 1, comma 317, della legge n. 145 del 2018 prevede un “tetto” annuale di riduzione delle convenzioni (“fino al” valore indicato nella medesima disposizione per ciascuna annualità) demandando al Ministero dell’ambiente l’individuazione specifica del quantum di convenzioni da ridurre rispetto a quelle del 2018; pertanto, l’emendamento in questione non incideva sugli andamenti tendenziali di finanza pubblica, non potendo essere nota con esattezza a priori l’entità degli importi in argomento per ciascun anno che sarebbero poi confluiti in conto entrata nel bilancio dello Stato.
Più recentemente, l’articolo 15, comma 1, del decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183 “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi, di esecuzione di collegamenti digitali, di esecuzione della decisione (UE, EURATOM) 2020/2053 del Consiglio, del 14 dicembre 2020, nonché in materia di recesso del Regno Unito dall’Unione Europea. Proroga del termine per la conclusione dei lavori della Commissione parlamentare di inchiesta sui fatti accaduti presso la comunità Il Forteto”, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, ha ulteriormente prorogato di un anno l’entrata in vigore della riduzione progressiva delle convenzioni tra il Ministero dell’ambiente e la Sogesid, in ragione dei ritardi nell’espletamento delle procedure di assunzione del personale connessa all’emergenza sanitaria COVID – 19.
Un altro tema meritevole di attenzione, soprattutto alla luce del processo di razionalizzazione delle società pubbliche in atto negli ultimi anni, attiene agli ambiti di sovrapposizione tra l’attività della Sogesid s.p.a. e Invitalia s.p.a., essendo anche quest’ultima impiegata per la realizzazione di interventi in campo ambientale, in ragione dei quali si potrebbe procedere a un riordino delle attività oggi previste, mantenendo in capo a una sola società la competenza per gli interventi in campo ambientale oppure valutare la possibilità di rafforzarne la sinergia, anche mediante operazioni di controllo societario.
In sede di esame del disegno di legge di bilancio 2020 sono stati presentati alcuni emendamenti di maggioranza che prevedevano il trasferimento della Sogesid s.p.a. (ridenominata Invitalia ambiente s.p.a.) all’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. (Invitalia s.p.a.) mediante conferimento del relativo capitale sociale[34].
L’emendamento non è stato approvato ma ha indubbiamente posto al centro dell’attenzione il tema del possibile sviluppo della governance di Sogesid s.p.a., anche nell’ottica di una razionalizzazione delle attività che tale società svolge in campo ambientale unitamente a Invitalia s.p.a. che potrebbe essere operata anche scorporando il ramo aziendale di Invitalia maggiormente affine ai compiti di Sogesid s.p.a. in modo da inglobarlo all’interno di quest’ultima[35].
La possibilità di impiegare una società in house dotata di specifica expertise in campo ambientale appare comunque fondamentale ai fini di un efficiente ed efficace espletamento dei compiti istituzionali del Ministero dell’ambiente, notevolmente rafforzati con la recente istituzione del Ministero della transizione ecologica. Tenuto conto dell’assenza di strutture periferiche dell’amministrazione centrale, risulta infatti necessario poter disporre di uno strumento di pronta operatività e flessibilità a supporto degli enti gestori delle zone economiche ambientali, dei commissari di governo in campo ambientale, delle regioni e di tutte le istituzioni pubbliche che ne facciano richiesta[36].

Negli ultimi anni sono state realizzate riforme volte a valorizzare il ruolo dei soggetti che operano sul piano dei controlli ambientali[37] e che dispongono di una elevata specializzazione in tale settore, al fine di prevenire l’insorgere di situazioni di criticità ambientale e, conseguentemente, contenziosi in sede europea.
Si tratta, nello specifico, del riordino che ha interessato l’ISPRA e le agenzie regionali di protezione ambientale, nonché dell’assorbimento del Corpo forestale dello Stato nell’Arma dei Carabinieri con la conseguente creazione di un comparto di specialità ambientale-forestale all’interno della predetta Istituzione che ha arricchito le specifiche competenze già esercitate in precedenza dal Comando carabinieri per la tutela dell’ambiente e dal Comando carabinieri politiche agricole e alimentari.
Con riferimento al sistema degli enti di protezione ambientale, giova operare in questa sede un breve excursus storico sull’evoluzione della disciplina in materia, fino alla legge 28 giugno 2016, n. 132, “Istituzione del Sistema nazionale a rete per la protezione dell’ambiente e disciplina dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale”. In tal modo si intendono delineare i singoli passaggi caratterizzanti e far emergere possibili spunti di riflessione sulle prospettive dell’assetto dei controlli ambientali, nel convincimento che la recente riorganizzazione di tali enti, pur importante, necessiti di ulteriori interventi a completamento del processo di riforma avviato nel 2016.
All’indomani dell’istituzione del Ministero dell’ambiente nel 1986, molteplici erano state le spinte, soprattutto da parte delle associazioni ambientaliste, per superare l’assetto dei controlli ambientali di competenza delle Unità sanitarie locali, che vi provvedevano attraverso i presidi multizonali di prevenzione, in modo da affidare tale compito ad un apposito Servizio nazionale di protezione ambientale.
L’idea di fondo era che per le Unità sanitarie locali l’attività di protezione dell’ambiente aveva carattere sostanzialmente residuale rispetto ai controlli sanitari che ne costituivano la principale mission istituzionale e, in ogni caso, dette Unità non disponevano di adeguate risorse umane, strumentali e finanziarie per poter adempiere a tale compito.
In tale contesto, all’interno del pacchetto dei referendum abrogativi svoltisi il 18 aprile 1993 era stato approvato il quesito relativo alla sottrazione di tali competenze alle Unità sanitarie locali, presentato dall’associazione ambientalista Amici della Terra.
Per ovviare al vuoto normativo conseguente alla citata abrogazione referendaria, il decreto legge 4 dicembre 1993, n. 496, convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 1994, n. 61, aveva previsto, tra l’altro, l’istituzione dell’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente; in particolare, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, tale Agenzia svolgeva attività di consulenza e di supporto tecnico-scientifico del Ministero dell’ambiente nonché, tramite convenzione, di altre amministrazioni ed enti pubblici, in collegamento con l’Agenzia europea per l’ambiente.
Ai sensi del successivo comma 3, le regioni avrebbero provveduto a istituire apposite strutture tecniche, operanti di norma su base provinciale e posti alle dipendenze delle province ai sensi del comma 4, in ragione delle funzioni amministrative di controllo ambientale attribuite a queste ultime ai sensi dell’articolo 14 della legge 8 giugno 1990, n. 142, secondo le modalità indicate in specifiche convenzioni con le regioni[38].
L’articolo 4 ha poi introdotto una disciplina provvisoria dei controlli ambientali nelle more delle leggi regionali di istituzione delle strutture tecniche, demandando alle province l’esercizio delle funzioni amministrative di autorizzazione e di controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente, precedentemente di competenza delle unità sanitarie locali, avvalendosi dei dipartimenti di prevenzione e dei competenti servizi delle predette unità.
È evidente come l’assetto dei controlli ambientali derivante dalle riforme del biennio 1993-1994 abbia risentito delle tendenze dell’epoca, mantenendo una competenza regionale in materia (analogamente a quanto previsto in ambito sanitario)[39] e valorizzando il ruolo di indirizzo degli enti territoriali, nell’ottica della politica di decentramento di funzioni avviata sin dal 1990 e, più in generale, di “snellimento” delle strutture pubbliche, soprattutto statali[40]. In tale contesto, il titolo III del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, ha disciplinato il conferimento alle regioni e agli enti locali di funzioni e compiti amministrativi in tema di “territorio e urbanistica”, “protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti”, “risorse idriche e difesa del suolo”, “opere pubbliche”, “viabilità”, “trasporti” e “protezione civile”.
Successivamente, ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, è stata istituita l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (APAT), con competenze tecnico-scientifiche di interesse nazionale per la protezione dell’ambiente, per la tutela delle risorse idriche e della difesa del suolo, ivi compresi l’individuazione e delimitazione dei bacini idrografici nazionali e interregionali. A tale Agenzia sono state trasferite le attribuzioni e le risorse dell’agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente e quelle dei servizi tecnici nazionali istituiti presso la presidenza del consiglio dei ministri, ad eccezione di quelle del servizio sismico nazionale[41], con conseguente soppressione di tali organismi.
Inoltre, ai sensi del comma 4 del medesimo articolo 38, al fine di garantire il sistema nazionale dei controlli in materia ambientale nell’ambito dell’Agenzia è stato costituito un organismo volto ad assicurare il coinvolgimento delle regioni, come previsto dall’articolo 110 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112. Tale disposizione è stata poi novellata dall’articolo 2, comma 2, della legge 23 marzo 2001, n. 93, prevedendo nello statuto dell’agenzia l’istituzione di un consiglio federale rappresentativo delle agenzie regionali per la protezione dell’ambiente, con funzioni consultive nei confronti del direttore generale e del comitato direttivo[42].
Un ulteriore intervento di riordino che ha interessato l’APAT è stato operato dall’articolo 28 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che ha istituito, sotto la vigilanza del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, l’Istituto Superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA)[43], senza tuttavia novellare l’articolo 38 e seguenti del decreto legislativo del 30 luglio 1999, n. 300 che infatti tutt’oggi continua a mantenere la disciplina precedente alla riforma del 2008.
All’ISPRA sono stati attribuiti i compiti e le risorse dell’Agenzia per la protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici di cui all’articolo 38 del decreto legislativo del 30 luglio 1999, n. 300, nonché di altri enti già sottoposti alla vigilanza del Ministero dell’ambiente, quali l’Istituto Nazionale per la fauna selvatica istituito ai sensi della legge 11 febbraio 1992, n. 157 e successive modificazioni, e dell’Istituto Centrale per la Ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare di cui all’articolo 1-bis del decreto-legge 4 dicembre 1993, n. 496, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 gennaio 1994, n. 61.
Tale assetto dei controlli ambientali è stato poi innovato profondamente dalla legge 28 giugno 2016, n. 132 “Istituzione del Sistema nazionale a rete per la protezione dell’ambiente e disciplina dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale”.
La legge ha perseguito l’obiettivo di assicurare omogeneità ed efficacia nell’esercizio dell’azione conoscitiva e di controllo pubblico della qualità dell’ambiente da parte dell’ISPRA e delle Agenzie ambientali, inserendo tali soggetti in un Sistema nazionale a rete.
Nello specifico, la disciplina delle Agenzie da parte delle regioni viene ora vincolata all’obbligo di rispettare i LEPTA (“livelli essenziali delle prestazioni tecniche ambientali”) il cui raggiungimento viene definito volta per volta dall’ISPRA mediante uno specifico programma triennale delle attività, approvato a livello centrale dal Ministero dell’ambiente.
Le prestazioni delle Agenzie dovranno così conformarsi ai parametri dei LEPTA, fissati con specifico decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, al fine di rispettare standard minimi di qualità per tutto il territorio nazionale ed evitare situazioni di cronica inadeguatezza delle prestazioni in specifiche aree del Paese.
Sempre nell’ottica di rafforzare il coordinamento tecnico dell’Ispra e delle Agenzie nell’attività di monitoraggio ambientale, è stato creato un sistema informativo nazionale ambientale (SINA) al fine di assicurare una divulgazione libera e accessibile ai soggetti interessati, nonché la creazione di una rete nazionale dei laboratori accreditati da parte del Sistema nazionale.
Inoltre, è stata prevista l’individuazione (all’interno delle risorse umane disponibili) del personale incaricato degli interventi ispettivi nell’ambito delle funzioni di controllo svolte dal Sistema nazionale disciplinandone i relativi poteri, nonché dei dipendenti dei singoli enti operanti con la qualifica di ufficiali di polizia giudiziaria[44].
La riforma introdotta con la legge 28 giugno 2016, n. 132, ha contribuito indubbiamente a rafforzare il coordinamento tra l’ISPRA e le agenzie regionali di protezione ambientale, con l’istituzione di una struttura organizzativa a rete al fine di superare le disomogeneità nelle attività delle agenzie regionali affiancato da un sistema informativo nazionale ambientale. Si tratta di una forma di coordinamento tecnico e in ragione di tale peculiarità è passata sostanzialmente indenne ai ricorsi in via principale da parte delle regioni alla Corte Costituzionale[45].
Ciò detto, esaminando le leggi istitutive delle agenzie regionali di protezione dell’ambiente emergono delle disomogeneità che, in alcuni casi, tendono a far venir meno il requisito tecnico proprio di tali soggetti, per effetto di disposizioni che tendono a configurare un rapporto particolarmente “stretto” con il vertice politico dell’amministrazione regionale.
Al riguardo, non si può non esprimere perplessità circa il fatto che il direttore generale dell’ISPRA venga nominato dal Consiglio di amministrazione dell’Istituto, mentre nel caso delle ARPA tale scelta, sulla base di requisiti più o meno stringenti previsti caso per caso dalle singole leggi istitutive, ricada generalmente sul Presidente della regione. Nel caso della Toscana e della Lombardia, addirittura la durata dell’incarico del direttore generale dell’ARPA viene fatta coincidere con quello del Presidente della giunta regionale, quasi a voler applicare una logica simul stabunt, simul cadunt propria degli organi politici a valenza “fiduciaria”[46].
Del pari, i requisiti richiesti per la nomina del direttore generale variano da regione a regione, e solo in alcuni casi la legislazione regionale di settore rimanda espressamente alle previsioni di cui all’articolo 8 della legge 28 giugno 2016, n. 132, relativamente ai requisiti del direttore generale sia dell’ISPRA che delle Agenzie ambientali regionali[47], tenuto conto tra l’altro che il predetto articolo 8 demanda alla scelta del legislatore regionale le procedure di nomina ma non l’individuazione dei requisiti richiesti per il direttore[48].
Qualche considerazione merita il caso dell’ARPA della regione Valle d’Aosta, la cui disciplina regionale per la nomina del direttore generale è stata modificata all’indomani della legge n. 132 del 2016 recidendo il carattere “fiduciario” inizialmente previsto.
L’articolo 8, comma 1, legge regionale della Valle d’Aosta 4 settembre 1995, n. 41, come modificato dall’articolo 10, comma 2, della legge regionale 4 settembre 2001, n. 18, prevedeva che “il Direttore generale dell’A.R.P.A. è nominato con le modalità di cui all’articolo 13 della legge regionale 25 gennaio 2000, n. 5 (Norme per la razionalizzazione dell’organizzazione del Servizio socio-sanitario regionale e per il miglioramento della qualità e dell’appropriatezza delle prestazioni sanitarie, socio-sanitarie e socio – assistenziali prodotte ed erogate nella Regione”. Veniva così estesa al direttore generale dell’ARPA la normativa relativa al direttore generale dell’azienda USL “con rapporto di lavoro di natura privatistica e fiduciaria” ai sensi dell’articolo 13 della legge regionale 25 gennaio 2000, n. 5[49].
Tale disciplina è stata integralmente innovata dalla legge regionale 29 marzo 2018, n. 7, che all’articolo 9, comma 1, ora prevede che “il direttore generale dell’ARPA è nominato con deliberazione della Giunta regionale, a seguito di procedura comparativa preceduta da avviso pubblico, tra soggetti in possesso di idonea laurea magistrale e di comprovata esperienza manageriale almeno quinquennale o, in alternativa, con documentata esperienza almeno quinquennale di direzione amministrativa, tecnica o gestionale in strutture pubbliche o private di dimensioni almeno equiparabili all’ARPA per entità di bilancio e complessità organizzativa e operanti in ambito ambientale, dotati dei requisiti di cui all’articolo 8 della L. 132/2016“.
Il riordino della normativa deriva proprio dal necessario adeguamento con le novità introdotte dalle legge n. 132 del 2016 (come indicato all’articolo 1 della citata legge regionale n. 7 del 2018) e, in tale occasione, anche la procedura di nomina del direttore generale è stata sostanzialmente armonizzata con i requisiti di cui all’articolo 8 della legge n. 132 del 2016, ora espressamente richiamato nella norma regionale, eliminando la natura fiduciaria dell’incarico fino a quel momento prevista[50].
Proprio con riferimento all’articolo 8 della legge n. 132 del 2016, con la sentenza n. 212 del 2017 la Corte Costituzionale, esprimendosi sul ricorso delle Province autonome di Trento e di Bolzano, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 1 del citato articolo, laddove prevedeva che i requisiti del direttore generale si applicassero anche alle province autonome, ritenendo che il grado di dettaglio e l’autoapplicatività di tale disposizione determinasse una lesione della competenza provinciale in materia di organizzazione del personale prevista dallo Statuto di autonomia[51]. È stata fatta così salva la normativa in materia adottata dagli enti ricorrenti[52].
Un altro aspetto da esaminare, sia pure sommariamente, attiene alla programmazione delle attività che, ai sensi dell’articolo 10, comma 1, della legge 28 giugno 2016, n. 132, è demandata all’ISPRA, previo parere vincolante del Consiglio del Sistema nazionale di cui all’articolo 13 della medesima legge, che predispone il programma triennale delle attività del Sistema nazionale individuando le principali linee di intervento finalizzate ad assicurare il raggiungimento dei LEPTA nell’intero territorio nazionale.
Ai sensi del successivo comma 2, il programma triennale approvato con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, previo parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, costituisce il documento di riferimento per la definizione dei piani delle attività delle agenzie.
Tuttavia, nella legislazione regionale istitutiva delle ARPA solo in alcuni casi sono riportati espressi riferimenti al programma triennale sopra citato[53], nonostante ai sensi dell’articolo 7, comma 2, della legge n. 132 del 2016 le regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano dovrebbero disciplinare con proprie leggi la struttura, il funzionamento, il finanziamento e la pianificazione delle attività delle agenzie, nel rispetto dei LEPTA e tenendo conto delle disposizioni contenute nel programma triennale delle attività di cui all’articolo 10 della medesima legge.
Con riferimento ai soggetti competenti alla programmazione delle attività, la legislazione regionale ha adottato una molteplicità di soluzioni diffferenti tra loro, soprattutto per quanto riguarda le competenze attrivuite alla Giunta regionale, al Consiglio e al direttore dell’ARPA, in alcuni casi prevedendo il coinvolgimento di un apposito Comitato. La conseguenza è che in molti casi si realizza un’incidenza particolarmente accentuata degli organi politici della regione sulla programmazione delle attività di competenza della locale Agenzia regionale di protezione dell’ambiente, con il duplice effetto di allontanare l’attività della singola Agenzia dagli orientamenti stabiliti a livello di Sistema nazionale e di attrarlo nell’orbita dell’indirizzo politico regionale[54].
Infine, qualche osservazione merita la questione delle risorse finanziarie destinate agli enti che compongono il sistema nazionale di protezione ambientale[55].
Come noto, l’ISPRA è destinataria di specifiche risorse nello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, nell’ambito dell’azione dedicata relativa al “finanziamento della ricerca nel settore ambientale (ISPRA)”.
Per le Agenzie regionali di protezione ambientale, la relativa dotazione proviene principalmente da trasferimenti regionali, in gran parte finanziati tramite il fondo sanitario regionale (eccetto che nel caso delle regioni Basilicata, Friuli Venezia Giulia, Valle d’Aosta nonché della Provincia di Trento) e, in misura ridotta, dai proventi di specifiche attività[56].
Sul tema, l’articolo 7, comma 2, della legge 28 giugno 2016, n. 132, si limita a demandare alla disciplina regionale l’individuazione delle modalità di finanziamento dell’attività delle agenzie “nel rispetto dei LEPTA e tenendo conto delle disposizioni contenute nel programma triennale delle attività, di cui all’articolo 10”. L’articolo 9, comma 3, demanda a un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri la fissazione dei LEPTA e dei relativi criteri di finanziamento, mentre l’articolo 15, rubricato “modalità di finanziamento”, si limita, al comma 1, a prevedere una espressa clausola di invarianza finanziaria[57], disciplinando nei commi successivi gli ulteriori introiti che possono essere destinati alle agenzie.
Tuttavia, tale normativa non appare adeguata ad affrontare compiutamente il tema del supporto finanziario delle agenzie ambientali, presentando altresì disposizioni in parte contraddittorie tra loro laddove, da una parte, si prevede il finanziamento dei LEPTA e del programma triennale, che per loro natura sono oggetto di una valutazione complessiva nell’ambito del sistema nazionale, dall’altra parte, si ribadiscono le fonti di finanziamento “previste a legislazione vigente” che, a loro volta, dipendono principalmente dai trasferimenti di ciascuna regione.
In altri termini, di fronte ad attività che, almeno in teoria, dovrebbero ispirarsi ad una logica di omogeneità, le fonti di finanziamento rimangono ancorate a dinamiche locali, con una peso preponderante delle risorse provenienti dal fondo sanitario regionale che pare riproporre, in campo finanziario, quella sovrapposizione tra l’attività di controllo sanitario e quella svolta in campo ambientale che l’istituzione delle ARPA era volta a superare[58].
In tale quadro, si dovrebbe valutare l’opportunità di istituire un fondo nazionale da ripartire annualmente con il coinvolgimento della Conferenza Stato-regioni, al fine precipuo di finanziare il programma triennale delle attività e i LEPTA attraverso risorse “dedicate”, ferma restando la possibilità per ciascuna agenzia ambientale di poter impiegare in autonomia le risorse così concesse[59].
In alternativa, si potrebbe prevedere un meccanismo “a monte” volto a predeterminare la quota delle risorse del fondo sanitario nazionale per il finanziamento dei LEPTA, secondo i criteri stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri previsto all’articolo 9, comma 3, della legge 28 giugno 2016, n. 132, in bsae al fabbisogno stimato dagli enti di protezione ambientale e agli obiettivi del programma triennale.
La disamina ora compiuta sulla nomina del direttore delle agenzie ambientali e le asimmetrie emerse in materia di programmazione e di finanziamento delle attività pongono in primo piano il tema dell’articolazione dell’assetto dei controlli. Ad oggi, i controlli demandati alle Arpa risultano strettamente legati al contesto regionale, nonostante il positivo tentativo operato con la legge 28 giugno 2016, n. 132, di riportare in una logica di “rete” l’intero assetto con un ruolo di coordinamento assegnato all’ISPRA pur se di natura prettamente “tecnica” (aspetto, questo, rimarcato nella legge probabilmente nel tentativo di prevenire obiezioni da parte delle regioni circa il travalicamento delle loro competenze).
Soprattutto, non si può sottacere il dubbio che questo assetto costituisca l’eredità dell’assetto “territoriale” del sistema sanitario come delineato negli anni ’70, da cui poi nel 1993 sono state “estrapolate” le competenze in materia di controlli ambientali fino a quel momento assegnate alle Unità sanitarie locali, mantenendo così per i controlli ambientali la stessa logica di fondo dell’assetto delle competenze Stato-regioni che caratterizzava la materia sanitaria, di competenza concorrente.
Detto in altri termini, non è pacifico se l’attribuzione al livello regionale dell’assetto dei controlli ambientali risponda a una necessità imposta dall’ordinamento costituzionale ovvero costituisca sic et simpliciter una scelta in tal senso adottata dal Legislatore statale, legittima costituzionalmente tanto quanto sarebbe un’eventuale esercizio di tali attribuzioni da parte di organi statali (ferme restando le prerogative delle autonomie speciali sulle quali la Corte Costituzionale si è già chiaramente espressa).
In ogni caso, una seria riflessione dovrebbe essere avviata sia per realizzare effettivamente quel sistema integrato di protezione ambientale perseguito dalla legge 28 giugno 2016, n. 132, assicurando l’indispensabile correlazione tra funzioni e risorse, sia per aggiornare le disposizioni della medesima legge laddove necessario e, in tale quadro, armonizzare quanto più possibile le discipline regionali con il nuovo assetto normativo nazionale vigente.

L’articolo 11 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 19 giugno 2019, n. 97, come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 6 novembre 2019, n. 138, individua come organismi di supporto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare le Capitanerie di Porto, nonché il Comando unità forestali, ambientali e agroalimentari dell’Arma dei Carabinieri e il Comando Carabinieri per la tutela ambientale, oltre che i reparti delle altre forze di polizia, previa intesa con i Ministri competenti.
In particolare, ai sensi dell’articolo 132 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, il Corpo delle Capitanerie di Porto dipende dalla Marina Militare e, ai sensi del successivo articolo 134, dipende funzionalmente dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti che provvede al sostegno finanziario del Corpo, attraverso capitoli di bilancio “dedicati” sul proprio stato di previsione della spesa.
Pertanto, le risorse per il funzionamento del Corpo sono assicurate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, analogamente a quanto avviene per il Comando Carabinieri per la tutela ambientale alle cui spese di personale (eccetto il personale “in organico”, i cui oneri sono a carico dell’Arma dei Carabinieri sul bilancio del Ministero della difesa), esercizio e investimento provvede il Ministero dell’ambiente[60].
Accanto a tale assetto di dipendenze (cui si aggiunge quella funzionale anche con il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali), ai sensi dell’articolo 8 della legge 8 luglio 1986, n. 349, dell’articolo 3 della legge 28 gennaio 1994, n. 84, nonché dell’articolo 135 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, richiamati dal citato articolo 11 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 19 giugno 2019, n. 97, le Capitanerie di porto dipendono funzionalmente dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e, in tale contesto, esercitano funzioni di vigilanza e controllo in materia di tutela dell’ambiente marino e costiero. Tale supporto del Corpo delle Capitanerie di porto a favore del Dicastero è rafforzato dalla presenza, all’interno della struttura ministeriale, del Reparto ambientale marino, istituito dall’articolo 20 della legge 31 luglio 2002, n. 179[61].
Le attività del Corpo hanno assunto particolare rilevanza nell’ambito dei compiti istituzionali del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, soprattutto alla luce della crescente centralità delle politiche di tutela dell’ambiente marino e costiero, che il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 6 novembre 2019, n. 138, nel novellare il citato decreto di riorganizzazione n. 97 del 2019, ha attribuito alla competenza di una specifica direzione generale del Ministero dell’ambiente, la Direzione generale per il mare e le coste, all’uopo istituita[62].
In particolare, il personale delle Capitanerie di Porto esercita funzioni di controllo nelle aree marine protette ai sensi della legge n. 394 del 1991, di tutela della biodiversità, nonché di prevenzione e contrasto agli abusi sul demanio marittimo, fornendo altresì il supporto tecnico alle scelte delle Regioni e dei Comuni nell’ambito della gestione integrata della costa. Giova infine precisare che il Capo del compartimento marittimo, per effetto della legge 31 dicembre 1982, n. 979 (c.d. “legge sulla difesa del mare”), riveste il ruolo di autorità coordinatrice per la prevenzione ed il contrasto all’inquinamento marino.
Nonostante l’importanza delle attività svolte in ragione della citata dipendenza funzionale prevista dall’ordinamento, fino al 2020 nel bilancio del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare non erano previsti specifici capitoli “dedicati” al Corpo delle Capitanerie di Porto; pertanto, i compiti di tutela ambientale venivano svolti di fatto nell’ambito delle risorse previste nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, all’interno della missione “ordine pubblico e sicurezza”, programma “sicurezza e controllo nei mari, nei porti e sulle coste”.
A seguito di specifica previsione normativa, contenuta all’articolo 1, comma 748, della legge 30 dicembre 2020, n. 178 “legge di bilancio 2021”, nello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare è stato previsto a partire dal 2022 un finanziamento di 3 milioni di euro annui col fine precipuo di assicurare al Corpo delle capitanerie di porto l’esercizio delle funzioni istituzionali di vigilanza e controllo in materia di tutela dell’ambiente marino e costiero[63].
In tal modo, è stato assicurato un finanziamento strutturale al Corpo delle Capitanerie di Porto – Guardia Costiera, garantendo l’esercizio continuativo delle attività svolte in dipendenza funzionale con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare; la decorrenza della dotazione finanziaria a decorrere dall’anno 2022 trova giustificazione nel fatto che fino a tale data l’esercizio delle predette funzioni, annualmente determinate dal Ministro dell’ambiente, è assicurato in regime convenzionale.
In aggiunta al Corpo delle Capitanerie di porto, tra gli organismi di supporto al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare figura anche il Comando Carabinieri per la tutela ambientale.
Si tratta di un comparto di specialità previsto già all’atto della costituzione del Ministero dell’ambiente, ai sensi dell’articolo 8, comma 4, della legge 8 luglio 1986, n. 349) in forza del quale “per la vigilanza, la prevenzione e la repressione delle violazioni compiute in danno dell’ambiente, il Ministro dell’ambiente si avvale del nucleo operativo ecologico dell’Arma dei carabinieri, che viene posto alla dipendenza funzionale del Ministro dell’ambiente”[64].
In ragione di tale dipendenza, il Comando carabinieri per la tutela ambientale è supportato dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare mediante capitoli di bilancio “dedicati” con i quali vengono sostenuti gli oneri per il personale in extraorganico, stabilito in forza di norme di legge (specificamente l’articolo 828 del decreto legislativo n. 66 del 2010)[65], nonché per il funzionamento del medesimo Comando, ivi comprese le relative articolazioni sul territorio nazionale.
In base all’articolo 17 della legge n. 93 del 2001, il nucleo operativo ecologico è stato ridenominato in Comando Carabinieri per la tutela dell’ambiente (successivamente Comando Carabinieri per la tutela ambientale ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 12 dicembre 2017, n. 228 e, da ultimo, Comando Carabinieri per la tutela ambientale e la transizione ecologica ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del decreto legge 1° marzo 2021, n. 22), alle cui dipendenze sono stati posti tre Gruppi (dislocati a Roma, Milano e Napoli con competenza rispettivamente sul territorio del Centro, Nord e Sud Italia) cui fanno capo i vari Nuclei operativi ecologici che operano sul territorio nazionale.
Il personale del Comando è stato recentemente implementato di ulteriori 50 unità ai sensi dell’articolo 19, comma 3, del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito con modificazioni dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, che ha novellato in tal senso l’articolo 828, comma 1, del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, portando la dotazione complessiva a 299 unità.
A queste unità “in extraorganico”, previste da specifiche disposizioni legislative succedutesi nel tempo con oneri stipendiali e accessori a carico del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, si aggiungono 178 militari in organico indicati nel decreto del Ministro della difesa 7 giugno 2005, per un totale di 477 unità, il cui trattamento economico rimane a carico del Ministero della difesa[66].
Per quanto attiene alle esigenze di funzionamento del Comando carabinieri per la tutela ambientale, i relativi oneri sono interamente a carico del Ministero dell’ambiente, a prescindere dalle unità impiegate (in organico ovvero in extraorganico).
Il potenziamento previsto dal citato decreto legge n. 162 del 2019, cospicuo nei numeri se rapportato alla dotazione complessiva del Comando, risulta viepiù rilevante se si tiene conto che l’ultima integrazione di personale, pari a 20 militari, era avvenuta con l’articolo 1, comma 571, della legge n. 296 del 2006, e che nel frattempo i compiti esercitati dai militari dei nuclei operativi ecologici sono notevolmente aumentati, anche per effetto dell’evoluzione normativa in materia di contrasto agli illeciti ambientali, con particolare riferimento alle novità introdotte dalla legge n. 68 del 2015 in materia di reati ambientali.
Dal 2016 le unità dell’Arma specializzate nella vigilanza e repressione degli illeciti in campo ambientale sono inquadrate all’interno del Comando unità forestali, ambientali e agroalimentari dell’Arma dei Carabinieri (CUTFAA), istituito all’atto dell’incorporazione del Corpo forestale dello Stato da parte dell’Arma per effetto del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 177, che ha operato un riassetto complessivo del comparto di polizia ambientale[67].
Su tale riorganizzazione è opportuno soffermarsi, sia pure limitatamente agli aspetti di stretto interesse rispetto ai contenuti del presente lavoro, valutandone le implicazioni rispetto all’assetto dei controlli ambientali e alle funzioni spettanti al Ministero dell’ambiente, alla luce del peso crescente di tale organizzazione non solo nell’attività repressiva dei reati ambientali ma anche nella realizzazione di interventi di bonifica nei siti inquinati[68].
Come noto, l’articolo 174-bis, comma 2, del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 “Codice dell’ordinamento militare”, introdotto dal citato decreto legislativo n. 177 del 2016, pone il Comando unità forestali, ambientali e agroalimentari dell’Arma dei Carabinieri (CUTFAA) alle dipendenze funzionali del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali; invece, in capo al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare residua solamente la facoltà di avvalersi di tale Comando “limitatamente allo svolgimento delle specifiche funzioni espressamente riconducibili alle attribuzioni del medesimo Ministero”[69].
Tale disposizione riprende sostanzialmente i contenuti dell’articolo 3, comma 1, della leggge 6 febbraio 2004, n. 36 “Nuovo ordinamento del Corpo forestale dello Stato”, pur se la riorganizzazione in argomento poteva essere l’occasione per riconfigurare la dipendenza funzionale del CUTFAA privilegiando un collegamento più diretto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, tenuto conto che le attività svolte da detto Comando risultano strettamente connesse alle tematiche ambientali, ben più di quanto appaia la connessione ratione materiae con i compiti istituzionali del Ministero delle politiche agricole[70].
Peraltro, l’articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, fino ad oggi sostanzialmente inattuato, già prevedeva il trasferimento in capo al Ministero dell’ambiente delle funzioni e dei compiti attribuiti al ministero delle politiche agricole in materia di polizia forestale ambientale, pertanto si tratterebbe, in fin dei conti, di dare corso ad una disposizione già da tempo in vigore[71].
Tenuto conto della giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha ascritto i profili ambientali della materia forestale alla competenza statale sulla “tutela dell’ambiente” ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera s), Cost.[72], tale riordino del sistema delle dipendenze potrebbe essere accompagnato dal trasferimento al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare delle competenze relative al patrimonio forestale non produttivo, attualmente in capo al Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, novellando in tale senso l’articolo 35, comma 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300[73].
In tal caso, rimarrebbero comunque in capo al predetto Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali le funzioni in materia di arboricoltura produttiva e valorizzazione dei prodotti forestali e del sottobosco, trattandosi di ambiti esultanti dalla tutela dell’ambiente e, peraltro, ascritte alla competenza regionale.
Un’attenzione specifica meritano gli aspetti finanziari connessi all’impiego del personale del CUTFAA, mediante i quali è possibile desumere la natura delle funzioni esercitate dal citato Comando, soprattutto in virtù della classificazione del bilancio per missioni e programmi che, a partire dalla legge n. 196 del 2009, consente di leggere le singole “voci” di spesa rapportando i finanziamenti alle finalità per le quali gli stessi vengono stanziati[74].
In linea generale, le risorse destinato alle esigenze del CUTFAA sono allocate nello stato di previsione del Ministero della difesa, all’interno del programma di spesa “approntamento e impiego Carabinieri per la tutela forestale, ambientale e agroalimentare” della missione “sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente”, istituiti all’indomani dell’assorbimento del Corpo forestale dello Stato e alimentati con gli stanziamenti precedentemente allocati nel bilancio del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali[75].
Fanno eccezione i finanziamenti dedicati al Comando carabinieri per la tutela ambientale e al Comando carabinieri politiche agricole e alimentari per i quali sono previsti specifici capitoli sul bilancio dei Dicasteri dai quali dipendono funzionalmente (rispettivamente nel programma “vigilanza, prevenzione e repressione in ambito ambientale” della missione “sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente” e nel programma “vigilanza, prevenzione e repressione frodi nel settore agricolo, agroalimentare, agroindustriale e forestale” della missione “agricoltura, politiche agroalimentari e pesca”).
A prescindere dallo stato di previsione della spesa ove tali risorse sono allocate, gli stanziamenti del CUTFAA e del Comando carabinieri per la tutela ambientale sono ricompresi all’interno della missione “sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente”, a conferma della stretta interrelazione tra i compiti attribuiti ai due Comandi nonché tra questi e le politiche di tutela ambientale del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, le cui dotazioni finanziarie sono in massima parte presenti nella citata missione.
Sempre dal punto di vista finanziario, qualche riflessione è doverosa in merito alle fonti di alimentazione delle dotazioni di bilancio per l’attività di vigilanza, prevenzione e repressione degli illeciti in campo ambientale, soprattutto rispetto alla possibilità di prevedere risorse dedicate per l’espletamento di tali compiti, in aggiunta agli stanziamenti ordinari previsti annualmente in sede di legge di bilancio.
In particolare, la procedura sulle oblazioni e la destinazione dei relativi proventi ai sensi degli articoli 318-quater, comma 2, e 318-septies, comma 3, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come novellato dalla legge 22 maggio 2015, n. 68, non sono state finora disciplinate da criteri univoci a livello nazionale bensì dalle linee guida emanate dalle singole Procure della Repubblica ovvero dalle Agenzie regionali di protezione ambientale[76].
Si tratta delle ipotesi contravvenzionali in materia ambientale previste dal decreto legislativo n. 152 del 2006 che non hanno cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche protette. L’articolo 318-ter del decreto legislativo n. 152 del 2006, prevede forme di ravvedimento (tecnicamente delle “prescrizioni”) che gli stessi organi di vigilanza nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria possono impartire ai contravventori e che, una volta attuate, possono portare alla estinzione della contravvenzione comminata e all’archiviazione del reato. La prescrizione imposta dagli organi di vigilanza dovrà essere “asseverata tecnicamente dall’ente specializzato competente nella materia trattata”.
In base al successivo articolo 318-quater, quando risulta l’adempimento della prescrizione, l’organo accertatore ammette il contravventore a pagare in sede amministrativa, nel termine di trenta giorni, una somma pari a un quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa; nel caso in cui l’adempimento avvenga in un tempo superiore a quello indicato dalla prescrizione la contravvenzione sarà ridotta della metà[77].
Tuttavia, la mancanza di disposizioni attuative della norma in esame e l’eterogeneità dei soggetti coinvolti (polizia municipale, agenzie ambientali, forze di polizia con competenze in materia ambientale) ha determinato una forte incertezza sia sulle modalità di corresponsione delle oblazioni sia sulla destinazione di queste ultime[78].
Tenuto conto dello stretto collegamento tra l’attività di asseverazione delle prescrizioni da parte degli organi accertatori, che non appaiono strettamente riconducibili alle loro attribuzioni istituzionali o comunque ne aggravano notevolmente la portata, e i proventi derivanti dalle oblazioni conseguenti al rispetto delle prescrizioni stesse, non appare giustificabile l’espletamento di tali compiti a invarianza di risorse.
In tale contesto, sarebbe opportuno valutare la possibilità di attribuire almento parte di tali importi alle amministrazioni coinvolte in tale attività; sul modello del fondo unico di giustizia, istituito dall’articolo 61, comma 23, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, si potrebbe prevedere che i proventi delle oblazioni siano versati all’entrata del bilancio dello Stato e riassegnati in tutto o in parte, al bilancio dei Ministeri della giustizia, dell’interno e dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, trattandosi delle amministrazioni cui fanno capo i soggetti che rientrano nell’attività di prevenzione/repressione da cui originano i flussi dei proventi dalle oblazioni[79].
La destinazione di una quota di proventi al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare troverebbe fondamento in ragione dei compiti di tutela dell’ambiente espletati, tra l’altro mediante il Comando dei Carabinieri per la tutela ambientale posto alle sue dipendenze funzionali, nonché delle attività svolte dal sistema nazionale per la protezione dell’ambiente (pur se solamente l’ISPRA è collegata da un rapporto diretto di strumentalità con tale Dicastero) secondo le modalità di assegnazione disciplinate ai sensi dell’articolo 15 della legge 28 giugno 2016, n. 132.
Si potrebbe altresì prevedere di attribuire una quota anche al Ministero dell’Interno in relazione allo svolgimento dei compiti svolti in materia dalle forze di polizia statale quali la Polizia di Stato, la Guardia di Finanza e l’Arma dei Carabinieri (con particolare riferimento per quest’ultima ai reparti del Comando carabinieri unità forestali, ambientali e agroalimentari che, come noto, hanno assorbito il personale del disciolto Corpo forestale dello Stato), nonché quale amministrazione centrale di riferimento per gli enti locali i cui corpi di polizia, nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria, possono essere impiegati nelle attività in argomento.
Collegata al tema del meccanismo di oblazione previsto per le contravvenzioni penali in ambito ambientale è la questione, su cui si intende fare solo un breve cenno, relativa alla formazione del personale coinvolto che solo in parte è investito della qualifica di “ispettore ambientale”.
L’introduzione di specifici reati ambientali a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 68 del 2015, pur avendo delineato una sorta di “autorizzazione speciale” per l’esecuzione delle ispezioni e delle verifiche necessarie ai fini dell’espletamento dei compiti previsti all’articolo 8 della legge 8 luglio 1986, n. 349, di fatto non ha aggiunto ulteriori poteri rispetto a quelli attribuiti alla polizia giudiziaria a competenza generale ai sensi dell’articolo 55 del Codice di procedura penale.
Al tempo stesso, la disciplina sopra indicata sulla procedura di oblazione in caso di contravvenzioni penali, prevedendo che la polizia giudiziaria impartisca al contravventore un’apposita prescrizione asseverata tecnicamente dall’ente specializzato competente in materia, rende necessario poter disporre di organi tecnici particolarmente qualificati sia nell’impartire le relative prescrizioni che a verificarne l’assolvimento. Tali compiti attualmente vengono esercitati dagli enti del Sistema nazionale per la protezione dell’ambiente e dalle forze di polizia specializzate.
L’articolo 14 della legge 28 giugno 2016, n. 132, già contiene disposizioni per l’individuazione del personale dell’ISPRA e delle agenzie ambientali incaricato degli interventi ispettivi nell’ambito delle funzioni di controllo svolte dal Sistema nazionale per la protezione dell’ambiente, la cui attuazione è demandata a un regolamento, non ancora emanato.
Ai sensi del comma 6 del citato articolo 14, il personale ispettivo può accedere agli impianti e alle sedi di attività oggetto di ispezione e ottenere i dati, le informazioni e i documenti necessari per l’espletamento delle funzioni stesse, fermo restando che alle richieste non può essere opposto il segreto industriale. Il successivo comma 7 prevede altresì che il presidente dell’ISPRA e i legali rappresentanti delle agenzie possono individuare e nominare, nell’ambito delle unità ispettive, i dipendenti che, nell’esercizio delle loro funzioni, operano con la qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria.
Tale qualifica dovrebbe essere estesa, mediante apposita modifica della predetta disposizione di legge, anche ad altri operatori coinvolti nell’attività in esame, comprese le forze di polizia, previa frequentazione di specifici corsi formativi e di aggiornamento, analogamente a quanto avviene per l’espletamento di compiti ispettivi in altri settori, quali quello sanitario e del lavoro[80].

La disciplina delle aree protette, compresa quella per i parchi nazionali, è contenuta nella legge n. 394 del 1991[81], ad oggi rimasta sostanzialmente invariata nonostante i tentativi di riforma organica avviati in passato, fatte salve le recenti modifiche della governance e degli strumenti di pianificazione introdotte dall’articolo 55 del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120[82].
Come noto, ai sensi dell’articolo 9, comma 1, gli enti parco nazionali hanno personalità di diritto pubblico, sede legale e amministrativa nel territorio del parco e sono sottoposti alla vigilanza del Ministero dell’ambiente.
Il finanziamento dei parchi nazionali deriva principalmente da risorse statali allocate annualmente su specifici capitoli dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio del mare[83]; l’articolo 16, comma 1, della legge n. 394 del 1991 individua ulteriori entrate che, di fatto, costituiscono comunque importi residuali nel bilancio dei parchi[84].
In media, le spese di personale incidono per meno di un terzo rispetto al totale delle uscite correnti degli enti parco, pur oscillando notevolmente da parco a parco[85]. Le dotazioni organiche relative al personale degli enti parco sono stabilite dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 gennaio 2013, che ha proceduto alla riduzione delle unità fino a quel momento previste in attuazione dell’articolo 2 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135; a queste si aggiunge il personale assunto in soprannumero a seguito di specifiche disposizioni di legge[86].
Sotto l’aspetto della governance, gli articoli 9 e 10 della legge n. 394 del 1991 disciplinano la procedura di nomina e le competenze degli organi degli enti parco, quali il Presidente, il Direttore, il Consiglio direttivo, la Giunta esecutiva, il Collegio dei revisori dei conti e la Comunità del parco, con un coinvolgimento “variabile” di amministrazioni centrali (in primis, il Ministero dell’ambiente) e di quelle territoriali interessate.
In particolare, l’articolo 9, comma 2 prevede che il Presidente sia nominato con decreto del Ministro dell’ambiente, d’intesa con i presidenti delle regioni o delle province autonome di Trento e di Bolzano nel cui territorio ricade in tutto o in parte il parco nazionale; tale procedura viene integrata dal successivo parere delle Commissioni parlamentari competenti ai sensi dell’articolo 33 della legge 20 marzo 1975, n. 70.
La previsione dell’intesa da parte dei presidenti di regione interessati rappresenta spesso una fonte di rallentamento dell’iter di nomina del presidente del parco, soprattutto nei casi in cui il parco si trovi all’interno del territorio di due o più regioni, talchè la scelta del Ministro dell’ambiente appare condizionata dalla necessità di individuare un nome su cui si possa registrare la convergenza dei presidenti di regione.
In astratto, dal punto di vista procedimentale il previsto coinvolgimento delle Commissioni parlamentari competenti in materia ambientale, il cui parere è privo di effetti giuridici obbligatori, appare meno problematico rispetto alla preventiva intesa regionale.
Tuttavia, possono emergere situazioni di “tensione” politica nella Commissione parlamentare competente a esprimersi su soggetto individuato come Presidente del parco, soprattutto nel caso di proposte che pervengono a fine legislatura da parte di un governo in carica per il disbrigo degli affari correnti ovvero di quelle oggetto di intesa con il Presidente di regione pro tempore che, nel frattempo, è stato sostituito da un Presidente appartenente a un altro schieramento politico a seguito di elezioni per il rinnovo degli organi regionali[87].
Alla luce di quanto sopra esposto, la riforma della procedura di nomina del Presidente dell’ente parco costituisce una questione nevralgica al fine di individuare con maggiore chiarezza le facoltà in capo al Ministero dell’ambiente e le potestà decisionali degli enti territoriali coinvolti, evitando un meccanismo di veti incrociati che, soprattutto per la nomina del Presidente, può determinare ritardi fino a giungere a una situazione di vera e propria impasse nella relativa procedura.
Tali criticità sono state in parte affrontate con il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, che all’articolo 55, comma 1, lettera a), ha introdotto una intesa “cedevole” da parte dei presidenti di regione su uno dei candidati presentati nell’ambito di una terna proposta dal Ministro dell’ambiente. Tale intesa deve essere espressa entro trenta giorni dalla ricezione della proposta, in caso contrario il Ministro dell’ambiente, sentite le Commissioni parlamentari competenti per materia che si pronunciano entro trenta giorni dalla richiesta, provvede alla nomina del Presidente scegliendo uno tra i nomi della terna[88].
Con riferimento al direttore del parco, ai sensi dell’articolo 9, comma 11, della legge n. 394 del 1991 la nomina avviene con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare in base a una terna di candidati proposta dal Consiglio direttivo del parco. Si tratta di soggetti individuati all’interno di un albo di idonei all’esercizio dell’attività di direttore di parco istituito presso il Ministero dell’ambiente, al quale si accede mediante procedura concorsuale per titoli. Il presidente del parco provvede poi a stipulare con il direttore nominato un apposito contratto di diritto privato per una durata non superiore a cinque anni.
In tal caso, il Ministro dell’ambiente esercita una facoltà di scelta limitata, tuttavia, dalla rosa di tre nomi proposta dal Consiglio direttivo; quest’ultimo, a sua volta, non è libero di individuare qualunque soggetto ritenuto idoneo alla carica ma deve fare necessariamente riferimento ai nominativi inseriti in un albo.
Le autonomie territoriali sono indirettamente coinvolte nella nomina del Direttore attraverso la presenza di quattro membri del Consiglio direttivo (cioè la metà dell’organo, eccetto il Presidente)[89] che vengono designati dalla Comunità del parco, costituita dai presidenti delle regioni e delle province, dai sindaci dei comuni e dai presidenti delle comunità montane nei cui territori sono ricomprese le aree del parco ai sensi dell’articolo 10, comma 1, della legge n. 394 del 1991.
Inoltre, la nomina dei membri del Consiglio direttivo avviene mediante decreto del Ministro dell’ambiente, sentite le regioni interessate; in questo caso, la facoltà decisionale del Ministro riguarda un solo componente del Consiglio direttivo, eccetto ovviamente il Presidente del parco che ne è membro di diritto.
L’articolo 55 del decreto legge n. 76 del 2020 sopra citato è intervenuto anche sulla disciplina del direttore del parco, intervenendo su aspetti non attinenti alla procedura di nomina ma non per questo meno rilevanti, sanando evidenti lacune presenti nella normativa in materia.
In primo luogo, l’iscrizione all’albo dei direttori, previa selezione pubblica, non è più senza termine ma dura cinque anni, fatto salvo l’eventuale rinnovo con la medesima procedura prevista per l’accesso all’albo, al fine di promuovere una maggiore “dinamicità” nella composizione dell’albo da cui si vengono tratti i nominativi dei direttori dei parchi e consentire una periodica verifica sulla sussistenza dei requisiti da parte dei soggetti iscritti.
Inoltre, sono stati espressamente indicati i compiti del direttore del parco, non menzionati nel previgente articolo 9 della legge n. 394 del 1991. In particolare, in base al nuovo comma 11-bis del predetto articolo 9, viene precisato che il direttore è responsabile della gestione amministrativa dell’ente parco ed esercita le funzioni indicate all’articolo 5 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, assicurando l’attuazione dei programmi e il conseguimento degli obiettivi fissati dal Presidente e dal Consiglio direttivo, nonché l’adozione dei connessi atti anche a rilevanza esterna. In tal modo viene ribadita, sia pure indirettamente, la distinzione tra la sfera di indirizzo politico demandata al Presidente del parco e quella prettamente gestionale attribuita al direttore dell’ente.
Sempre ai sensi del citato articolo 55 del decreto legge n. 76 del 2020, la revisione di tali assetti organizzativi degli enti parco è stata accompagnata da uno snellimento delle procedure per l’adozione degli atti di programmazione previsti dalla legge n. 394 del 1991, nell’ottica di una razionalizzazione delle procedure funzionale, a sua volta, all’effettivo esercizio delle attribuzioni che la legislazione vigente conferisce ai parchi.
Come noto, gli strumenti di programmazione previsti dalla legge n. 394 del 1991 sono il Piano per il parco (articolo 12), il Regolamento del parco (articolo 11) e il Piano pluriennale economico e sociale (articolo 14), predisposti con il coinvolgimento, unitamente all’ente parco, dell’amministrazione vigilante, delle regioni e degli enti locali (comuni e comunità montane).
Il Piano per il parco disciplina l’organizzazione generale del territorio, suddividendolo in aree distinte in base al diverso grado di protezione ambientale e fissando gli indirizzi e i criteri per gli interventi sulla flora, sulla fauna e sull’ambiente naturale in genere. Inoltre, il Piano ha effetto di dichiarazione di pubblico interesse e di urgenza e indifferibilità per gli interventi in esso previsti e sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione.
Il Regolamento del parco disciplina l’esercizio delle attività consentite e da valorizzare, nonché stabilisce le attività e le opere vietate ai fini della salvaguardia degli ambienti naturali e del paesaggio.
Al riguardo, a seguito delle modifiche apportate ai citati articoli 11 e 12 della legge n. 394 del 1991 dall’articolo 55, comma 1, lettere b) e c), del decreto legge n. 76 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 120 del 2020, il Legislatore ha ridotto i singoli termini procedimentali e introdotto disposizioni volte a pervenire all’approvazione del Piano e del Regolamento del parco in tempi certi.
Nello specifico, alla lettera b) è stato rivisto l’iter di approvazione del regolamento del parco, mantenendo le fasi partecipative previste all’articolo 11 della legge n. 394 del 1991 ma fissando modalità e termini temporali e prevedendo meccanismi per superare eventuali momenti di stallo nella procedura.
A tal fine, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare può esercitare il potere sostitutivo in caso di inerzia da parte dell’ente parco nell’adozione del regolamento[90]. Inoltre, l’intesa delle regioni sul regolamento del parco originariamente prevista viene resa “cedevole”, intendendosi acquisita se non espressa entro un termine prestabilito di novanta giorni, in modo da superare una possibile situazione di empasse che rischia sistematicamente di bloccare l’adozione del regolamento del parco.
Alla lettera c), è stata novellata la procedura di approvazione del Piano del parco prevista all’articolo 12 della legge n. 394 del 1991.
In particolare, è stato previsto che il piano sia adottato dall’ente parco e non più dalla regione; inoltre, si prevede che il piano sia depositato per sessanta giorni presso le sedi dei comuni, delle comunità montane e delle regioni interessate ed entro tale termine possono formulare osservazioni, novellando così la previgente disciplina che prescriveva un termine di quaranta giorni sia per il deposito che per la formulazione delle osservazioni.
Viene altresì stabilito che la regione si pronunci sulle osservazioni formulate dai predetti enti territoriali entro sessanta giorni da quando perviene il parere dell’ente parco (anziché entro centoventi giorni). Inoltre, la regione approva il piano d’intesa con il parco nonché, per talune aree del parco, anche con gli enti locali interessati, tenendo conto del parere motivato espresso in sede di valutazione ambientale strategica nel cui ambito viene acquisito il parere del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo sugli aspetti paesaggistici.
Infine, si introduce un meccanismo sostitutivo in caso di mancata approvazione definitiva del piano da parte dell’ente parco entro il termine massimo di dodici mesi. In tal caso il piano viene approvato direttamente dal Ministro dell’ambiente con proprio decreto, di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali e per il turismo nei casi ivi previsti, entro i centoventi giorni successivo, previa diffida ad adempiere.
Tale procedura sostituisce quella previgente, particolarmente farraginosa, che prevedeva in una prima fase l’intervento di un comitato misto costituito da rappresentanti del medesimo Dicastero e delle regioni per addivenire a un’intesa nonché, in caso di mancato accordo, la successiva rimessione della questione da parte del Ministro dell’ambiente al Consiglio dei Ministri che decideva in via definitiva.
Un terzo documento è il piano programmatico economico e sociale per la promozione delle attività compatibili, previsto dall’articolo 14 della legge n. 394 del 1991, che rappresenta lo strumento per favorire lo sviluppo economico e sociale delle collettività eventualmente residenti all’interno del parco e nei territori adiacenti. Si tratta di un documento importante al fine di coniugare le esienze di conservazione del territorio con quelle dello sviluppo sostenibile, promuovendo iniziative di natura imprenditoriale e sociale compatibili con le finalità del parco.
Tuttavia, tali iniziative di sviluppo economico e sociale di fatto non sono state realizzate dai parchi, ragion per cui sono state recentemente previste in sede normativa statale misure incentivanti a favore dei soggetti che operano all’interno dei parchi nazionali[91].
A tal fine, con l’articolo 4-ter del decreto legge n. 111 del 2019, introdotto nel corso dell’iter parlamentare di conversione del decreto legge mediante specifico emendamento governativo, è stata introdotta la Zona Economica Ambientale (ZEA), coincidente con il territorio dei parchi nazionali, allo scopo di rafforzarne l’azione di contrasto dei cambiamenti climatici e il miglioramento della qualità dell’aria (in linea con i contenuti del citato decreto legge) e, soprattutto, di fornire la cornice giuridica di riferimento per la definizione di un regime economico speciale a favore dei cittadini e delle imprese operanti all’interno del territorio dei parchi nazionali, contrastando così il fenomeno dello spopolamento.
Infatti, i parchi nazionali, in ragione della loro estensione territoriale, presentano al loro interno non solo aree verdi non antropizzate ma anche zone abitative e attività economiche imprenditoriali; in tale ottica, si è inteso rafforzare il contributo ecosistemico dei parchi nazionali anche nelle aree antropizzate mediante l’istituzione, appunto, delle “zone economiche ambientali”.
Peraltro, la promozione di interventi eco sostenibili all’interno dei parchi può costituire un esempio virtuoso di equilibrio tra attività antropiche e tutela dell’ambiente che, in prospettiva, può assurgere a modello anche per le aree esterne ai parchi.
Il modello di riferimento delle ZEA è quello delle zone economiche speciali, opportunamente adattato, che come noto sono state introdotte dagli articoli 4 e 5 del decreto legge 20 giugno 2017, n. 91 “Disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno”, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2017, n. 123, con l’obiettivo di promuovere lo sviluppo economico nelle aree più arretrate del Paese attraverso specifiche misure di semplificazione amministrativa e di incentivi fiscali.
In particolare, la norma prevede al comma 1 che, nell’ambito delle suddette zone, possono essere concesse, nel limite delle risorse disponibili a legislazione vigente e nel rispetto della normativa europea in materia di aiuti di stato, forme di sostegno alle nuove imprese e quelle già esistenti che avviano un programma di attività economiche imprenditoriali o di investimenti di natura incrementale. Detti interventi sono concessi a condizione che le imprese beneficiarie mantengano la loro attività nell’area ZEA per almeno sette anni dopo il completamento dell’investimento oggetto delle agevolazioni di cui al presente comma, pena la revoca dei benefici concessi, non siano in stato di liquidazione o scioglimento e le attività oggetto di sostegno siano coerenti con le finalità di cui alla legge 6 dicembre 1991, n. 394.
Tali finanziamenti devono essere volti a promuovere l’ammodernamento degli impianti esistenti con lo scopo di abbattere le emissioni, le energie rinnovabili, lo sviluppo di tecnologie per promuovere la transizione verso un’economia a basse emissioni di CO2, il “sequestro” di CO2 mediante la silvicoltura, nonché l’adozione di misure di incremento dell’efficienza energetica.
Si tratta di attività riconducibili alle finalità di cui all’articolo 19, comma 6, lettere a), b), d) e h), del decreto legislativo 13 marzo 2013, n. 30 di recepimento della direttiva 2008/29/CE (recentemente abrogato dal decreto legislativo 9 giugno 2020, n. 47, attuativo della nuova direttiva (UE) 2018/410 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 marzo 2018) espressamente richiamate nella disposizione in argomento, cioè devono essere coerenti con i vincoli di destinazione dei proventi dei diritti di emissione in base al sistema EU-ETS.
Nel successivo 2 dell’articolo 4-ter, nel testo ora vigente, è stato previsto che per tali finalità, nell’ambito dei progetti finanziati ai sensi dell’articolo 19, comma 6, lettere a), b), d), d-bis) e h), del decreto legislativo 13 marzo 2013, n. 30, una quota dei proventi delle aste di competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare per gli anni 2020, 2021 e 2022 è destinata a contributi in favore delle micro, piccole e medie imprese nelle ZEA e che svolgono attività economiche eco-compatibili.
In tal modo, è stato esplicitato il collegamento tra gli interventi finanziabili e la finalità di miglioramento della qualità dell’aria propria del decreto legge n. 111 del 2019, con l’ulteriore conseguenza di individuare nei proventi delle aste CO2 un importante bacino finanziario di riferimento da cui attingere risorse per promuovere lo sviluppo delle zone economiche ambientali, anche con ulteriori misure incentivanti da stabilire in successivi provvedimenti legislativi.
Proprio nel solco della nuova disciplina sulle ZEA, l’articolo 1, comma 85, della legge n. 160 del 2019, nell’istituire un fondo nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze con una dotazione di 470 milioni di euro per il 2020, 930 milioni di euro per il 2021 e 1.420 milioni di euro per ciascuno degli anni 2022 e 2023, ha destinato una quota fino a 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2020, 2021 e 2022 per iniziative da avviare nelle zone economiche ambientali[92].
Ulteriori misure finanziarie riservate alle zone economiche ambientali sono state previste nella legge 30 dicembre 2020, n. 178 “legge di bilancio 2021”.
In particolare, l’articolo 1, commi da 760 a 766, ha introdotto agevolazioni fiscali volte a incentivare il sistema del “vuoto a rendere” per gli imballaggi contenenti liquidi a fini alimentari, primari e riutilizzabili di cui, rispettivamente, alle lettere b) ed e), comma 1, dell’articolo 218, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, a favore dei soggetti economici aventi la sede operativa all’interno di una zona economica ambientale[93].
Inoltre, ai sensi dei commi da 760 a 771, è stata incentivata l’adozione da parte degli Enti di Governo d’ambito e, laddove non costituiti, da parte dei Comuni, aventi la propria superficie in tutto o in parte compresa all’interno di una zona economica ambientale, di sistemi di misurazione puntuale dei rifiuti conferiti al servizio pubblico, al fine di commisurare la tariffa rifiuti all’effettivo servizio reso alle utenze. Tale disposizione rappresenta una misura che contribuisce in modo inciso all’attuazione del principio “chi inquina paga”, stabilito dalla Direttiva europea 2008/98, atteso che i sistemi di misurazione puntuale consentono l’effettiva ripartizione dei costi in funzione del servizio usufruito dalle singole utenze[94].
Infine, in base ai commi da 760 a 771, viene istituito, nello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare un fondo al fine di contribuire alla realizzazione di compostiere di comunità nei Comuni facenti parte, in tutto o in parte, del territorio di una zona economica ambientale, anche al fine di incentivare la produzione di compost in luogo di altri fertilizzanti o ammendanti di origine minerale o di sintesi in zone speciali del paese caratterizzate da un particolare pregio ambientale[95].
L’istituzione delle zone economiche ambientali rappresenta un indubbio passo in avanti nella riconfigurazione del ruolo degli enti parco, attribuendo a questi ultimi una nuova mission in grado di coniugare la tutela della flora e della fauna con lo sviluppo di attività green e che, in ogni caso, non si pone in rottura con l’assetto delineato dalla legge n. 394 del 1991 ma anzi sviluppa e approfondisce istituti già ivi previsti, sia pure in nuce[96].
L’introduzione di una disciplina giuridica di riferimento, l’individuazione delle attività da finanziare strettamente collegate alle importanti risorse finanziarie provenienti dai proventi del sistema EU-ETS, unitamente alla crescente priorità delle tematiche ambientali nelle politiche pubbliche, rendono gli enti parco nazionali la “nuova frontiera” dell’assetto della governance ambientale.
Tuttavia, da ciò consegue la necessità di superare le rigidità che spesso connotano la gestione di tali enti, razionalizzando le procedure di nomina degli organi, evitando situazioni di impasse nell’iter di adozione dei documenti programmatici, nonché innescando circuiti “virtuosi” dal punto di vista economico che possano potenziare gli introiti dei parchi rispetto al canale principale di finanziamento costituito dai trasferimenti da parte dello Stato, nel solco di quanto già previsto dal decreto legge n. 76 del 2020.
Sotto questo aspetto, la previsione di specifiche forme di sostegno alle imprese che operano nelle ZEA pone la questione circa i soggetti chiamati ad operare nella gestione amministrativa di tali interventi; in teoria, secondo una logica di prossimità, potrebbero essere gli stessi enti parco a partecipare all’attuazione delle norme di agevolazione delle attività eco-compatibili, a patto ovviamente di dotarsi di un apparato adeguato a fronteggiare tale attività.
La scelta originariamente operata nel c.d. “decreto legge clima” (specificamente al comma 2 dell’articolo 4-ter, nella versione precedente alle modifiche apportate in sede di conversione del decreto legge n. 76 del 2020) era quella di destinare una quota dei proventi delle aste CO2 alle aziende “con sede legale e operativa nei comuni aventi almento il 45 per cento della propria superficie compreso all’interno di una ZEA”, individuando così gli enti locali quali interlocutori per l’erogazione dei contributi e valorizzando così i Comuni che presentano una gran parte del proprio territorio all’interno di un’area parco.
A fronte dei vincoli propri dei parchi nazionali, i Comuni potevano avere così l’incentivo a perimetrare le aree protette in modo da ricomprendere una parte del proprio territorio per raggiungere la citata soglia del 45 per cento e poter assicurare alle imprese nel proprio territorio, anche a quelle esterne ai confini del parco, le agevolazioni previste per le ZEA.
Di conseguenza, in forza di tale disposizione dalla disciplina in argomento venivano escluse le imprese che operanti all’interno dei parchi ma il cui Comune di riferimento non presentava il requisito del 45 per cento del proprio territorio all’interno dell’area protetta; tale scelta potrebbe essere motivata dal ruolo limitato esercitato allo stato dagli enti parco quali soggetti di amministrazione attiva, talché tale funzione viene svolta dai Comuni quali enti più prossimi alla realtà dei parchi.
La disciplina in argomento è stata recentemente innovata dall’articolo 55, comma 3-bis, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, prevedendo che le agevolazioni siano concesse alle imprese con sede operativa all’interno delle ZEA, rimuovendo così il requisito ulteriore della sede legale all’interno dei parchi nonché facendo coincidere l’ambito territoriale di riferimento con i confini dei parchi nazionali.
In tal modo, gli enti parco sono ora posti di fronte alla sfida di porsi quali interlocutori diretti delle imprese che operano all’interno dei loro territori, agendo in sinergia con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, anche in prospettiva qualora vengano introdotte alle ulteriori misure di supporto alle attività economiche green[97].
Alla luce di queste recenti novità normative, lo sviluppo organizzativo e amministrativo delle aree protette nazionali, che passa anche per una riforma dell’attuale governance e dei strumenti di programmazione esistenti, appare così necessario per dare completa attuazione alla rinnovata mission istituzionale loro riconosciuta dalla recente legislazione in materia.
Al tempo stesso, la previsione di meccanismi incentivanti, contenuta necessariamente in sede di normativa statale e in relazione alla quale il ruolo di impulso del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare rimane imprescindibile, riporta in primo piano il tema dei rapporti tra gli enti parco e il citato Dicastero, chiamati a collaborare sia nella fase di elaborazione delle proposte che, successivamente, in quella gestionale per definire le misure idonee rispetto alle specifiche esigenze dei parchi.
Al riguardo, mancano ad oggi meccanismi stabili di coordinamento tra gli enti parco nazionali e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, che dovrebbero assicurare omogeneneità nelle azioni di intervento dei singoli parchi e promuovere le necessarie sinergie sul piano tecnico-amministrativo, tra questi ultimi e il Dicastero per un efficiente ed efficace utilizzo delle risorse loro assegnate.
L’esigenza di individuare una sede istituzionale di raccordo tra tali soggetti, ad oggi assente nell’ordinamento, è diventata ancora più urgente alla luce delle recenti novità introdotte in materia di zone economiche ambientali su cui ci si è soffermati in precedenza, in relazione alle quali i parchi sono chiamati sempre più ad agire direttamente sotto l’impulso del Ministero dell’ambiente e in costante interazione con ques’ultimo.
Facendo riferimento all’assetto previsto nella legge n. 132 del 2016 per gli enti di protezione ambientale, si dovrebbe pertanto valutare la possibilità di istituire un sistema nazionale a rete degli enti parco, al fine di rafforzare il coordinamento dei compiti istituzionali loro attribuiti e realizzare, ove possibile, una gestione “in accentrata” da parte del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di taluni aspetti amministrativi comuni agli enti parco, con particolare riferimento all’approvvigionamento di beni, servizi e forniture, in modo da razionalizzare le procedure e assicurare l’utilizzo efficiente delle risorse disponibili.
L’aspicabile introduzione di questa sede di raccordo istituzionale tra il Dicastero dell’ambiente e gli enti parco potrebbe essere realizzata mediante opportune modifiche della legge n. 394 del 1991, in modo da recuperarne gli obiettivi di fondo attualizzandoli alle nuove esigenze senza necessariamente incidere sulle competenze proprie delle autonomie territoriali, rivitalizzando taluni istituti che nel tempo sono venuti progressivamente meno.
Originariamente l’articolo 3 della legge n. 394 del 1991 prevedeva il Comitato per le aree naturali protette, formato dai Ministri di settore e da una rappresentanza dei Presidenti di regione, nonché la Consulta tecnica per le aree naturali protette formata da nove esperti nominati dal Ministro dell’ambiente, con funzione consultiva.
Il Comitato per le aree naturali protette è stato soppresso ai sensi dell’articolo 7, comma 1, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, tuttavia tale organismo di coordinamento potrebbe essere riproposto restringendolo ai soli rappresentanti degli enti parco nazionali (oltre che della Direzione generale del Ministero dell’ambiente competente per materia) e ponendolo a un livello diverso da quello più prettamente politico che caratterizzzava il suddetto Comitato.
Al tempo stesso, si dovrebbe valutare di recuperare il programma triennale delle aree naturali protette inizialmente previsto all’articolo 4 della legge n. 394 del 1991 e soppresso dall’articolo 76 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, limitandolo ai soli enti parco nazionali, al fine di realizzare anche sotto il profilo delle attività quella sinergia che il nuovo modello di governance sopra proposto intende realizzare nel quadro del necessario rapporto sinallagmatico tra funzioni e risorse finanziarie assegnate[98].
Indubbiamente la soppressione degli articoli 3 e 4 della legge n. 394 del 1991 trovava all’epoca fondamento nell’esigenza di adattare i contenuti della citata legge al nuovo quadro ordinamentale volto a realizzare il decentramento amministrativo, in vista della successiva riforma costituzionale del Titolo V della Costituzione.
Tuttavia, la riproposizione di tali istituti originariamente previsti nella legge n. 394 del 1991 limitata ai soli enti parco nazionali non pare presentare profili di contrasto con le competenze degli enti territoriali[99], sia per l’espressa esclusione delle aree protette regionali, sia in ragione del fatto che si tratterebbe di dare vita ad un coordinamento amministrativo e finanziario tra gli enti parco riferito alla modalità di esercizio di funzioni e all’utilizzo di risorse che già oggi sono disciplinati direttamente dalla legge statale[100]. Al riguardo, giova evidenziare che in base all’articolo 77 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, i compiti e le funzioni in materia di parchi naturali e riserve statali, marine e terrestri, attribuiti allo Stato dalla legge n. 394 del 1991 hanno rilievo nazionale ai sensi dell’articolo 1, comma 4, lettera c), della legge 15 marzo 1997, n. 59.

Nel quadro della politica per la difesa del suolo, la tutela delle acque e la gestione delle risorse idriche un ruolo importante viene svolto dalle Autorità di bacino distrettuale, ente pubblico non economico dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia tecnico-scientifica, organizzativa, gestionale, patrimoniale e contabile, che svolge funzioni di raccordo in materia ambientale tra lo Stato e le regioni[101].
In particolare, l’Autorità di bacino distrettuale provvede all’elaborazione del Piano di bacino distrettuale, mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d’uso ai fini della conservazione, difesa e valorizzazione del suolo e della corretta utilizzazione delle acque, nonché dei programmi di intervento; inoltre, l’Autorità esprime pareri sui piani e programmi dell’Unione Europea, nazionali, regionali e locali relativi alla difesa del suolo, alla lotta alla desertificazione, alla tutela delle acque e alla gestione delle risorse idriche, valutandone la coerenza rispetto agli obiettivi del piano di bacino.
L’Autorità è sottoposta ai poteri di indirizzo, coordinamento e vigilanza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio del mare, ai sensi degli articoli 5 e 6 del decreto ministeriale n. 294 del 25 ottobre 2016, oltre che al controllo della Corte dei Conti, concorrendo altresì all’attuazione delle attività di competenza del medesimo Dicastero. A tal fine, il Ministero dell’ambiente stabilisce criteri ed indirizzi uniformi per l’intero territorio nazionale per la predisposizione dei regolamenti e degli atti a valenza generale, anche di natura tecnica, dell’Autorità di bacino distrettuale[102].
Ciascuna Autorità è dotata di una struttura centrale e di strutture o direzioni territoriali che operano con riferimento ai bacini idrografici presenti nel distretto di competenza.
La strutturazione delle autorità, delineata inizialmente dalla legge 18 maggio 1989, n. 183[103], è stato sottoposta a successive, importanti modifiche nel corso degli anni sotto la spinta del diritto europeo (in particolare la direttiva 2000/60/CE e la direttiva 2007/60/CE), rimandando però la concreta definizione degli assetti organizzativi a provvedimenti attuativi la cui mancata adozione ha mantenuto per anni l’assetto per Autorità di bacino nazionali, interregionali e regionali risalente al 1989. Per tale ragione appare necessario procedere, sia pure sommariamente, a delineare la progressiva evoluzione delle Autorità, a partire dall’assetto definito alla fine degli anni ’80.
Come noto, ai sensi della citata legge n. 183 del 1989, che ha introdotto la prima disciplina organica sulla difesa del suolo, per ogni bacino idrografico di rilievo nazionale è stata istituita un’Autorità di bacino, funzionale alla difesa del suolo e alla tutela delle acque.
In particolare, il bacino è stato qualificato come lo spazio dal quale le acque da qualsiasi provenienza defluendo in superficie si raccolgono in un dato corso d’acqua, nonché come spazio che può essere allato dalle acque del medesimo corso d’acqua; l’istituzione dei bacini idrografici era volta a consentire il governo delle attività di pianificazione, programmazione ed esecuzione degli interventi, demandato appunto a ciascuna Autorità di bacino territorialmente competente.
Successivamente, al fine di perseguire la gestione unitaria di più bacini con la direttiva 2000/60/CE è stato introdotto il distretto idrografico, inteso come area di retta e di mare costituita da uno o più bacini idrografici limitrofi e dalle rispettive acque sotterranee e costiere. I principi di tale direttiva sono stati poi recepiti nella Parte terza del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, prevedendo all’articolo 63 l’istituzione delle autorità di bacino distrettuale in ciascuno degli 8 distretti idrografici individuati nel successivo articolo 64.
Il comma 2 del citato articolo 63 ha condizionato l’attivazione delle citate autorità all’emanazione di un apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che avrebbe dovuto definire i criteri e le modalità per il trasferimento delle risorse umane e strumentali dalle autorità di bacino istituite dalla legge n. 183 del 1989 alle nuove autorità distrettuali; tuttavia, tale decreto attuativo non è stato adottato, impedendo la costituzione delle nuove autorità di bacino distrettuale.
Sono state così mantenute in regime di prorogatio le autorità di bacino attraverso specifici provvedimenti normativi (articolo 1 del decreto legislativo8 novembre 2006, n. 284 e articolo 1 del decreto legge 30 dicembre 2008, n. 208, convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13) e prevedendo, all’articolo 4 del decreto legislativo n. 219 del 2010, che le autorità di bacino di rilievo nazionale avrebbero svolto nel frattempo il ruolo di coordinamento delle attività di pianificazione nell’ambito del distretto idrografico di appartenenza[104].
Infine, con il riordino operato dalla legge 28 dicembre 2015, n. 221 (c.d. “collegato ambientale”), sono state istituite le Autorità di bacino distrettuale, cui hanno fatto seguito i decreti attuativi che hanno disciplinato il passaggio dal vecchio al nuovo sistema, anche dal punto di vista delle risorse umane, strumentali e finanziarie.
Questo nuovo sistema delle autorità, in luogo dei confini degli enti amministrativi prende ora a riferimento ambiti territoriali definiti in base alle caratteristiche idrografiche degli stessi, quali i distretti e i bacini idrografici come definiti dall’articolo 54 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152[105], al fine di evitare la frammentazione delle politiche generali di governo delle risorse idriche e della difesa del suolo.
In particolare, l’articolo 64 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, prevede sette distretti idrografici (Alpi Orientali, Fiume Po, Appennino Settentrionale, Appennino Centrale, Appennino Meridionale, Sardegna e Sicilia), che sono il risultato dell’aggregazione dei precedenti bacini nazionali, interregionali e regionali introdotti dalla legge 18 maggio 1989, n. 183.
Si tratta di enti caratterizzati da una forte presenza istituzionale del Ministero dell’ambiente, soprattutto all’interno della Conferenza istituzionale permanente di ciascuna Autorità di bacino distrettuale, la cui attività è fortemente influenzata dal governo centrale.
Ai sensi dell’articolo 58 del citato decreto legislativo, il Dicastero esercita funzioni di programmazione, finanziamento e controllo degli interventi in materia di difesa del suolo nonché di quelle di previsione, prevenzione per le alluvioni e altri fenomeni di dissesto idrogeologico;.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 63, comma 6, lettera g), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, spetta al Ministro dell’ambiente, mediante decreto, l’approvazione degli Statuti delle autorità[106]; nello specifico, tali attività sono esercitate dalla Direzione generale per la sicurezza del suolo e dell’acqua, inquadrata nel Dipartimento per il personale, la natura, il territorio e il Mediterraneo, al cui interno opera la una specifica Divisione competente per materia cui spetta, tra gli altri, il monitoraggio e la verifica delle attività delle Autorità di distretto e dei piani da esse adottati.
Inoltre, il Ministero dell’ambiente interviene direttamente nella governance delle Autorità di bacino distrettuale mediante la Conferenza istituzionale permanente[107].
La Conferenza istituzionale permanente, presieduta e convocata dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, è composta da altri sei ministri competenti per materia, i presidenti delle Regioni e delle Province autonome (o loro delegati), nonché il delegato della Protezione civile. Tale organo provvede all’adozione degli atti di indirizzo, coordinamento e pianificazione, con particolare riferimento alla definizione di indirizzi, metodi e criteri per la redazione del piano di bacino[108], che viene poi approvato dal Presidente del Consiglio, previa valutazione ambientale strategica in ambito statale.
Ai sensi dell’articolo 63, comma 9, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, la Conferenza operativa è composta dai rappresentanti delle amministrazioni presenti nella Conferenza permanente (compreso, pertanto il Ministero dell’ambiente) e può essere integrata, tra gli altri, da esperti appartenenti a enti, istituti e società pubbliche nominati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, senza diritto di voto, su designazione della Conferenza istituzionale permanente.
La Conferenza operativa esprime pareri sul piano di bacino distrettuale e relativi stralci, nonché emana direttive sulla coerenza con gli obiettivi del Piano di bacino dei piani e programmi dell’Unione europea, nazionali, regionali e locali relativi alla difesa del suolo, alla lotta alla desertificazione, alla tutela delle acque e alla gestione delle risorse idriche.
Parimenti rilevante risulta il ruolo del Ministero dell’ambiente nella nomina del Segretario generale dell’Autorità di bacino il quale, secondo l’articolo 63, comma 7, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, viene nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per l’esercizio dei compiti indicati al successivo comma 8 del medesimo articolo 63.
Inoltre, il Presidente del Consiglio, ai sensi dell’articolo 75, comma 2, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, su proposta del Ministro dell’ambiente, può esercitare i poteri sostitutivi nei confronti delle regioni e degli enti locali in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, pericolo di grave pregiudizio alla salute o all’ambiente oppure inottemperanza ad obblighi di informazione, con oneri a carico dell’ente inadempiente. Si tratta di un potere sostitutivo che si aggiunge a quelli previsti a legislazione vigente nonché agli interventi sostitutivi di cui all’articolo 132 del medesimo decreto legislativo in caso di mancata effettuazione dei controlli da parte dei soggetti competenti ai sensi della parte terza del decreto.
L’opera di “accentramento” della governance nel settore in esame operata soprattutto a seguito delle novità introdotte dalla legge 28 dicembre 2015, n. 221, è risultata necessaria al fine di evitare frammentazioni e discrasie nella tutela del territorio[109], soprattutto in relazione all’articolazione dei distretti che, come sopra evidenziato, trascendono dai confini amministrativi e possono ricomprendere al loro interno territori appartenenti a due o più regioni[110].
Si tratta peraltro di un sistema di governance che trova fondamento nell’approccio integrato tra tutela delle acque e difesa del suolo, che necessariamente richiede che la dimensione territoriale di intervento di ciascuna Autorità sia definita in base a comuni caratteristiche idrografiche[111].
La particolarità dell’organizzazione e delle funzioni attribuite alle Autorità di bacino distrettuali, soprattutto in materia di pianificazione e programmazione distrettuale con priorità di redazione del Piano di Gestione Acque e del Piano di Gestione Rischio Alluvione, richiede tuttavia la disponibilità di adeguate risorse umane, strumentali e finanziarie, che tuttavia risultano spesso limitate rispetto ai reali fabbisogni.
In particolare, la realizzazione delle succitate attività ed obiettivi programmatici richiede qualificato personale, dotato di competenze specialistiche nell’ambito della programmazione e gestione degli strumenti di pianificazione territoriale di bacino, su cui si rende necessario un intervento in tal senso da parte del Legislatore statale in modo da completare, tra l’altro, il trasferimento di compiti e risorse dalle precedenti Autorità ai nuovi enti.
Dal punto di vista finanziario, infatti, il bilancio delle Autorità di bacino distrettuale dipende principalmente dalle risorse statali, allocate annualmente in sede di legge di bilancio nello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, specificamente nella missione “sviluppo sostenibile e tutela del territorio e dell’ambiente”, programma “tutela e gestione delle risorse idriche e del territorio e prevenzione del rischio idrogeologico”, azione “finanziamenti alle autorità di bacino”[112].
Fermo restando l’assetto istituzionale sopra descritto, la riconduzione della materia del dissesto idrogeologico al Ministero dell’ambiente consente di rafforzare il sistema integrato di difesa del suolo e di tutela delle acque che, pur richiedendo il necessario coinvolgimento di altre Amministrazioni, quali il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la Protezione civile, consentirà di promuovere l’attuazione degli interventi nello specifico campo utilizzando (e, se del caso, implementando in modo proficuo) i canali istituzionali già oggi previsti.
Da ciò deriva l’esigenza di potenziamento organizzativo delle Autorità di bacino distrettuali, il che richiede necessariamente un intervento da parte del Legislatore statale, sia con riferimento alle risorse umane e strumentali che a quelle finanziarie, allocate sul bilancio del Ministero dell’ambiente.
Si tratta di una necessità ben presente anche a livello parlamentare, come confermato dal fatto che, come sopra evidenziato, nel corso della “sessione” di bilancio 2018 sono state introdotte specifiche misure accompagnate da cospicui fondi, pari a 14 milioni di euro a decorrere dal 2018, relativamente al trattamento economico del personale delle autorità di bacino e a specifici finanziamenti per talune Autorità, per supportare, sia pure parzialmente, la riorganizzazione del sistema delle autorità di bacino distrettuale all’indomani del nuovo assetto introdotto dal c.d. “collegato ambientale”[113]. Si tratta di iniziative meritevoli che tuttavia richiederebbero di essere ulteriormente approfondite e allargate all’intero sistema delle Autorità di bacino distrettuale, evitando quelle logiche localistiche e asistematiche che spesso connotano le iniziative emendative approvate in sede parlamentare.
A margine, giova evidenziare che la progettazione e attuazione degli interventi in materia di dissesto idrogeologico è attualmente demandata ai Presidenti di regione in qualità di Commissari straordinari nominati ai sensi dell’articolo 10 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 116.
Le competenze e i poteri dei Commissari sono stati successivamente rafforzati per effetto dell’articolo 7 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, e dell’articolo 4 del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, come modificato dall’articolo 9, comma 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.
Si tratta di una disciplina emergenziale che ormai si protrae da tempo e che nel medio periodo dovrà essere necessariamente superata, al fine di ricondurre nella competenza degli organi ordinari l’espletamento delle attività ora devolute ai Commissari.
In tale contesto, sarebbe opportuno prevedere un coinvolgimento dell’Autorità di bacino distrettuale competente per territorio già nella fase iniziale della programmazione degli interventi di contrasto al dissesto idrogeologico, come indicato nel sopra citato disegno di legge di origine governativa in materia di dissesto idrogeologico, al fine di poterne verificare preventivamente la coerenza rispetto alla pianificazione di bacino.
Inoltre, dovrebbe essere valutata la possibilità di revocare l’incarico di Commissario ai Presidenti di regione eventualmente inadempienti (attualmente non prevista a legislazione vigente), nel qual caso il Governo dovrebbe provvedere a individuare un nuovo Commissario. In tal caso, l’eventuale nuovo Commissario straordinario potrebbe identificarsi anche nella persona del Segretario dell’Autorità di bacino distrettuale territorialmente competente, in ragione dell’expertise di quest’ultimo nel settore della difesa del suolo,a nche al fine di poter beneficiare delle sinergie tra le attività di pianificazione e quelle di programmazione e di attuazione che potrebbero conseguire da siffatta scelta.
In ogni caso, dovrebbe essere incentivato l’avvalimento delle Autorità di bacino distrettuale da parte dei Commissari; si tratta di una facoltà in astratto già prevista all’articolo 10, comma 4, del decreto legge n. 91 del 2014 ma che di fatto viene poco utilizzata, in ragione della carenza della dotazione di personale e strumentale delle citate Autorità che già oggi incide sull’espletamento delle attività ordinarie di loro competenza.
Infine, sotto l’aspetto più prettamente amministrativo, attualmente le Autorità di bacino distrettuali competenti per territorio rilasciano il parere sulla coerenza dei progetti di intervento delle regioni rispetto alla pianificazione di bacino ai fini del finanziamento degli stessi, indicando eventuali prescrizioni e/o osservazioni in base alle quali conformare la successiva fase di progettazione.
Tuttavia, dall’esame delle procedure per l’attivazione dei finanziamenti degli interventi, è emerso che il parere tecnico di coerenza fornito dalle Autorità di bacino interviene successivamente all’inserimento dei singoli progetti nel Repertorio Nazionale degli interventi per la Difesa del suolo (c.d. banca dati ReNDiS, istituita dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 28 maggio 2015), peraltro su iniziativa del Ministero dell’ambiente e limitatamente ai progetti sui quali il medesimo Dicastero ha già effettuato una prima verifica. Come evidenziato dalla Corte dei Conti[114], sarebbe opportuno che la valutazione dell’Autorità di bacino distrettuale intervenisse prima dell’inserimento del progetto nella piattaforma ReNDiS e non successivamente, al fine di consentire un preventivo vaglio di coerenza rispetto alla pianificazione di bacino ed evitare ritardi causati da eventuali rimodulazioni e/o modifiche.
In conclusione, nel quadro del completamento del riassetto delle Autorità di bacino distrettuale operato dalla legge n. 221 del 2015, appare necessario pervernire ad un maggior coordinamento tra i soggetti statali che a vario livello intervengono nel settore del dissesto idrogeologico, appunto i Commissari straordinari, le Autorità di bacino distrettuale e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, unitamente ad un potenziamento organizzativo delle predette Autorità che fino ad oggi è avvenuto solo sporadicamente.

A fronte dell’evoluzione del sistema di governance pubblica sopra delineata, una disamina, sia pure senza addentrarsi in aspetti di dettaglio, appare doverosa in merito ai nuovi compiti attribuiti negli ultimi anni all’odierna Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (c.d. ARERA).
Come precedentemente accennato, le competenze dell’Autorità, che originariamente riguardavano l’attività di regolazione in materia di energia elettrica e gas, nel corso degli ultimi anni sono state estese dapprima al servizio idrico e, più recentemente, ai rifiuti, sottraendo così compiti fino a quel momento esercitati dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
Con riferimento alla regolazione in materia di servizio idrico, l’articolo 21 della legge n. 36 del 1994 (c.d. “legge Galli”) aveva istituito presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare il Comitato per la Vigilanza sull’uso delle Risorse idriche (c.d. COVIRI) con il compito di vigilare sulla corretta attuazione della legge e sulla successiva gestione del servizio idrico, provvedendo alla determinazione e all’adeguamento delle tariffe sulla base dei criteri fissati dal Comitato interministeriale per la programmazione economica, nonché di presentare ogni anno al Parlamento una relazione sullo stato dei servizi idrici.
Ai sensi dell’articolo 10, commi 11 e seguenti, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, le competenze del COVIRI erano state trasferite all’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, istituita in ragione della medesima disposizione. Di fatto, tale previsione non ha avuto attuazione per effetto dell’articolo 21, comma 19, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, che previsto la soppressione dell’Agenzia e il contestuale trasferimento all’Autorità per l’energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici[115].
Siffatto riordino delle competenze in materia di regolazione del servizio idrico appare motivato da esigenze di razionalizzazione della spesa pubblica, oltre che dalla volontà da parte del Governo di definire un sistema tariffario in linea con il principio della copertura integrale dei costi della risorsa, secondo i principi della direttiva 2000/60/CE, e rilanciare in tal modo gli investimenti nella rete da parte dei gestori[116].
L’intendimento di rafforzare la rete impiantistica del servizio idrico mediante il coinvolgimento dell’Autorità sembra trovare conferma nelle previsioni contenute all’articolo 1, commi da 516 a 526 della legge 27 dicembre 2017, n. 205 “legge di bilancio 2018”, e successive modificazioni, che hanno previsto l’adozione di un Piano nazionale di interventi nel settore idrico, articolato nelle sezioni “acquedotti” e “invasi”.
Con riferimento alla sezione “acquedotti”, il comma 517 ha demandato all’Autorità il compito di trasmettere, sulla base delle programmazioni esistenti per ciascun settore nonché del monitoraggio sull’attuazione dei piani economici finanziari dei gestori, ai Ministri competenti l’elenco degli interventi necessari e urgenti per il settore, con specifica indicazione delle modalità e dei tempi di attuazione, per la realizzazione degli obiettivi prioritari ivi indicati.
Inoltre, ai sensi del comma 520, l’Autorità provvede a monitorare l’andamento dell’attuazione degli interventi, nonché a sostenere gli enti di governo dell’ambito e gli altri soggetti responsabili della realizzazione degli interventi della sezione “acquedotti” per eventuali criticità nella programmazione e nella realizzazione degli interventi.
L’attribuzione all’Autorità dei compiti di regolazione in materia di tariffa idrica trova fondamento nella competenza in tale ambito riconosciuta allo Stato da parte della Corte Costituzionale, la quale ha collocato la disciplina della determinazione della tariffa all’interno delle materie relative alla tutela dell’ambiente e alla tutela della concorrenza di cui, rispettivamente, alle lettere s) ed e) dell’articolo 117, secondo comma, Cost.[117], ferme restando le peculiari competenze in materia delle Regioni a statuto speciale[118].
Più recentemente, ai sensi dell’articolo 1, commi da 527 a 530, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 “legge di bilancio 2018”, l’Autorità ha assorbito dal Ministero dell’ambiente anche le competenze regolatorie in materia di rifiuti e, conseguentemente, è stata ridenominata da Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico ad Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA)[119].
Come precisato nel citato comma 527, l’obiettivo perseguito con tale riordino è quello di migliorare il sistema di regolazione del ciclo dei rifiuti, anche differenziati, urbani e assimilati, assicurare accessibilità, fruibilità e diffusione omogenee sull’intero territorio nazionale e adeguati livelli di qualità in condizioni di efficienza ed economicità della gestione, armonizzando gli obiettivi economico-finanziari con quelli generali di carattere sociale, ambientale e di impiego appropriato delle risorse. Inoltre, si intende in tal modo garantire l’adeguamento infrastrutturale agli obiettivi imposti dalla normativa europea, superando così le procedure di infrazione già avviate con conseguenti benefici economici a favore degli enti locali interessati da dette procedure.
L’attribuzione di dette funzioni di regolazione si pone l’obiettivo di assicurare adeguati livelli di qualità dei servizi a condizione di economicità e di redditività, di migliorare il sistema di regolazione dei servizi di gestione dei rifiuti urbani e assimilati per garantire accessibilità, fruibilità e diffusione omogenee sull’intero territorio nazionale, nonché di assicurare adeguati livelli di qualità in condizioni di efficienza ed economicità della gestione, armonizzando gli obiettivi economico-finanziari con quelli generali di carattere sociale, ambientale e di impiego appropriato delle risorse, nel quadro dei criteri individuati dall’articolo 19, comma 1, lettera n), legge 7 agosto 2015, n. 124.
Il Legislatore ha ritenuto che l’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico fosse il soggetto più idoneo, per expertise tecnica, efficienza ed efficacia dell’attività, cui demandare i suddetti poteri, in particolare quelli relativi alla definizione degli schemi tipo dei contratti di servizio e del metodo tariffario, nonché all’individuazione dei criteri per la delimitazione degli ambiti territoriali ottimali, così da garantire l’efficienza ed economicità del servizio e lo sfruttamento di adeguate economie di scala.
Peraltro, l’attribuzione di competenze in materia tariffaria ad un’Autorità indipendente, secondo il principio di totale recupero dei costi e del principio “chi inquina paga”, assume una fondamentale valenza anticiclica in termini di impulso agli investimenti, sulla scorta dell’aumento degli investimenti infrastrutturali registrato negli ultimi anni nel servizio idrico.
Al riguardo, diversamente dalla procedura di nomina precedentemente prevista per i membri dell’Autorità in base alla quale la proposta spettava al solo Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 1, comma 528 della legge n. 205 del 2017 i componenti dell’ARERA, ora elevati da tre a cinque, sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 2, commi 7 e 8, della legge della legge 14 novembre 1995, n. 481, su proposta del Ministro dello sviluppo economico d’intesa con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
Conseguentemente, in sede di parere parlamentare sono ora coinvolte anche l’VIII Commissione Ambiente, territorio e lavori pubblici della Camera dei Deputati e la 13^ Commissione Territorio, ambiente e beni ambientali del Senato della Repubblica, oltre alle Commissioni competenti per le attività produttive.
In tal modo, pur se il riassetto delle competenze dell’Autorità ha indubbiamente ridotto le attribuzioni in materia del Ministero dell’ambiente, bisogna sottolineare come, diversamente da quanto avvenuto nel 2011 nel caso del servizio idrico, a seguito della riforma operata con la legge di bilancio 2018 il medesimo Dicastero viene ora coinvolto nella definizione del framework operativo-regolatorio dell’ARERA e, in parallelo, anche le Commissioni parlamentari competenti in materia ambientale sono inserite nella procedura di nomina dei membri dell’Autorità. È stata così colmata, almeno in parte, un’evidente lacuna emersa già all’indomani della cessione all’Autorità dei compiti di regolazione in materia di acqua operata nel 2011[120].

Il quadro d’insieme delineato nel presente lavoro, pur necessariamente focalizzato su alcuni aspetti specifici, ha tentato di cogliere gli aspetti salienti dell’evoluzione in corso della governance ambientale, evidenziandone al contempo le criticità e avanzando alcune proposte per accrescerne la funzionalità.
Si tratta di un cambiamento per certi versi “tumultuoso”, che negli ultimi anni ha interessato gli enti che, a vario livello, partecipano alle politiche di tutela ambientale, cui probabilmente ha contribuito anche la spinta esercitata dal diritto europeo, principale fonte di diritto in materia. La derivazione in gran parte europea della normativa nazionale ambientale costituisce la ragione per cui un peso importante nelle procedure di infrazione europee in corso deriva da inadempienze dell’Italia proprio in tale settore e, per questo motivo, un apparato amministrativo efficiente appare fondamentale per prevenire ex ante ovvero sanare ex post le criticità che possono emergere nell’adempimento di tali obblighi.
In base all’ordinamento vigente, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare svolge compiti principalmente di indirizzo, programmazione e vigilanza, che richiedono necessariamente un coinvolgimento diretto di enti operanti nel territorio[121].
A sua volta, l’apparato di vigilanza e controllo sul territorio, costituito in particolare dal Sistema nazionale per la protezione dell’ambiente e dalle forze di polizia specializzate, è stato interessato da importanti leggi di riforma intervenute nell’ultimo quinquennio e, nel solco del nuovo quadro ordinamentale, è chiamato a partecipare più attivamente alla definizione e attuazione delle politiche ambientali, agendo in sinergia con gli altri soggetti che compongono la governance ambientale[122].
Al riguardo, nel presente scritto si sono evidenziate incompiutezze, criticità nonché possibili proposte migliorative della legislazione in materia, in relazione alle quali si potrebbe valutare la possibilità di porre in essere mirati interventi di “manutenzione” normativa delle disposizioni introdotte dalla legge n. 132 del 2016 e dal decreto legislativo n. 177 del 2016, anche in armonia con la disciplina dei reati ambientali introdotta dalla legge n. 68 del 2015.
Peraltro, in tale quadro lo stesso Ministero dell’ambiente sarebbe chiamato a svolgere un ruolo di primo piano con riferimento sia all’attività ispettiva latu sensu[123] che al monitoraggio continuo dei progetti in campo ambientale degli enti territoriali, in gran parte finanziati dal predetto Dicastero mediante lo strumento degli accordi di programma[124].
Ovviamente non si tratta di delineare “avveniristiche” ipotesi di riforma ma unicamente di articolare un sistema complessivo di governance ambientale coerente al suo interno, “rodato” nei meccanismi interni di collaborazione e coordinamento, privo di duplicazioni e in grado di conformare l’azione delle singole componenti secondo condivisi orientamenti generali.
Del pari, si è inteso dedicare nel presente lavoro una doverosa attenzione ai parchi nazionali e alle autorità di bacino distrettuale quali “referenti” sul territorio del Ministero dell’ambiente in grado di ovviare, almeno nei settori chiave della protezione degli ecosistemi e la difesa del suolo, all’assenza di uffici periferici del medesimo Dicastero, in ragione della prossimità di tali enti rispetto alle esigenze del territorio.
La qualificazione degli enti parco nazionali come zone economiche ambientali costituisce un tentativo di rilanciare lo sviluppo di tali aree che fino ad oggi ha stentato a incanalarsi nel percorso della promozione economico-sociale pur teoricamente prevista, mediante specifico documento programmatico, all’interno della legge n. 394 del 1991, coniugando la tutela dell’ambiente con la crescita sostenibile. Al tempo stesso, la nuova mission attribuita ai parchi nazionali pone il tema del raccordo di tali enti con il Ministero dell’ambiente, anche nell’ottica delle nuove funzioni amministrative che, nel prossimo futuro, gli enti parco potrebbero essere chiamati a esercitare per promuovere lo sviluppo delle attività eco-sostenibili.
Nel caso delle Autorità di bacino distrettuale, è stato dato conto del nuovo assetto delineato dalla legge n. 221 del 2015 e delle esigenze organizzative ancora da soddisfare per consentire a tali enti di svolgere effettivamente i compiti loro attribuiti dall’ordinamento. In prospettiva, tali enti possono costituire un punto di forza dell’assetto complessivo della governance ambientale, dato il carattere conformativo della loro attività rispetto alle pianificazioni regionali e, soprattutto, alla luce del fatto che l’ambito d’azione esteso a livello di bacino/distretto consente una visione di sistema delle problematiche idrografiche che non può essere confinata all’interno dei confini amministrativi degli enti territoriali.
Infine, il richiamo alle compentenze ambientali acquisite nel tempo dall’odierna ARERA testimonia l’importanza dei compiti di regolazione, per i quali la particolare expertise tecnica può giustificarne la devoluzione ad un’autorità indipendente, a condizione ovviamente che ciò non determini un gap informativo che possa ledere la capacità del Ministero dell’ambiente a condurre la propria mission istituzionale.
Sullo sfondo rimane l’importanza della componente del personale che in tali organizzazioni è chiamato a svolgere un ruolo fondamentale nella definizione ed attuazione delle politiche ambientali; una delle più gravi carenze del sistema di governance in questo settore, soprattutto per quanto riguarda il Ministero dell’ambiente, è costituito dall’assenza di un adeguato bacino di professionalità in campo ambientale cui attingere nei vari settori di impiego, in parte compensato mediante il ricorso alle convenzioni per attività di supporto tecnico-specialistico con la propria società in house.
Per molti anni, il fabbisogno di risorse umane è stato compresso dalle misure di razionalizzazione della finanza pubblica che hanno compresso la pianta organica ministeriale a fronte dell’incremento continuo di compiti e responsabilità, dall’assenza di strumenti di coordinamento tra i vari soggetti pur attivi nel medesimo settore (basti pensare all’ISPRA e alle ARPA prima che la riforma del 2016 ponesse le basi per un raccordo tecnico tra tali enti, ovvero ai membri del Corpo forestale dello Stato e dell’Arma dei Carabinieri entrambi attivi nei compiti di vigilanza e repressione degli illeciti in campo ambientale), fino all’incertezza della struttura delle Autorità di bacino per anni sospesa in una perdurante fase di transizione organizzativa.
Pertanto, mettere in sistema la “galassia” degli enti che operano nella tutela dell’ambiente vuol dire potenziarne le sinergie e promuovere l’affermazione di una “classe dirigente ambientale” all’interno della pubblica amministrazione che sia all’altezza delle sfide poste dall’attuale situazione di emergenza climatica.
Tale attenzione sugli aspetti di governance appare ancora più importante alla luce della recente trasformazione del Ministero dell’ambiente in Ministero della transizione ecologica, con la quale si è inteso intervenire sull’organizzazione dell’amministrazione centrale in modo da orientare in senso virtuoso le scelte dei cittadini e dei produttori nella direzione di una transizione ecologica ormai non più procrastinabile.
L’aver ricondotto le varie competenze sull’utilizzo di fonti di energia pulite, l’efficientamento energetico, la promozione dell’impronta ecologica, nell’ambito di un’unica azione amministrativa tende indubbiamente a valorizzare l’aspetto organizzativo quale condizione indefettibile per procedere poi ad una effettiva transizione ecologica delle strutture produttive e di consumo nazionali.
Le politiche tradizionalmente attribuite al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare potranno così essere declinate nel nuovo Ministero della transizione ecologica nel quadro di una logica programmatoria ispirata agli obiettivi di sostenibilità e di contrasto ai cambiamenti climatici, conformemente a quanto previsto nel Piano nazionale integrato per l’energia e il clima nonché alle finalità del Next Generation EU.

Sommario: 1. Premessa 2. Di fatto, l’ennesimo rapporto conflittuale tra curatore ed ente locale in materia di sicurezza ambientale 3. Il preciso inquadramento normativo: l’abbandono e il deposito di rifiuti (art. 192 d.lgs. n. 152/2006), non ancora contaminanti (artt. 239 ss. d.lgs. n. 152/2006)  4. Il contrasto giurisprudenziale: il curatore fallimentare è tenuto alla rimozione dei rifiuti abbandonati? 5. La soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria 5.1. segue: il curatore, in base della normativa fallimentare, non è soggetto subentrante 5.2. segue: il curatore, alla luce della normativa ambientale, è soggetto detentore dell’immobile su cui i rifiuti insistono 5.3. segue: il principio “chi inquina paga” nella sua accezione negativa e nel preferibile coordinamento con i principi di prevenzione e precauzione 5.4. segue: il regime di imputazione degli obblighi di rimozione sul curatore 5.5. segue: ulteriori argomentazioni (l’incapienza non esime e l’immobile inquinato non è rinunciabile) 6. Considerazioni conclusive: il curatore quale soggetto responsible ma non liable?
 
1. Premessa
A poco più di un anno dalla pronuncia n. 10 del 22 ottobre 2019, l’Adunanza Plenaria torna ad esprimersi in tema di strumenti a tutela dell’ambiente e sempre al fine di offrire una precisa e chiara individuazione dei soggetti tenuti alla realizzazione delle operazioni di riparazione ambientale, non mancando al contempo di contribuire a delineare i criteri che presiedono alla imputazione della relativa responsabilità[1].
Chiarito infatti, con la precedente sentenza n. 10/2019, che le attività di bonifica possano essere imposte alla società non responsabile dell’inquinamento che sia subentrata nella precedente società per effetto di una fusione per incorporazione[2], questa volta con la pronuncia n. 3 del 26 gennaio 2021 al centro dell’analisi si pone l’istituto della curatela fallimentare, rispetto alla quale sussisteva un contrasto giurisprudenziale in merito all’assoggettabilità della stessa alle operazioni di ripristino ambientale. 
Entrambe le pronunce, indagando le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria alla luce delle specifiche normative di settore coinvolte (rispettivamente, in materia societaria e fallimentare) coordinandole con i principi e le norme in materia ambientale, arrivano alla medesima conclusione di estendere il novero dei soggetti tenuti a porre in essere le attività a tutela dell’ambiente.
La pronuncia da ultimo resa merita un’attenta lettura anche sotto altro e affine profilo: l’affermazione secondo cui il curatore fallimentare non può considerarsi responsabile della condotta di abbandono dei rifiuti ex articolo 192 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. Codice dell’ambiente, d’ora in avanti anche solo Codice) e tuttavia debba rispondere dei relativi obblighi di rimozione, lungi dal configurare una forzatura del sistema della responsabilità ambientale in senso pro-ambientalistico, pare trovare adeguata rappresentazione nella distinzione, operata dalla dottrina europea e ripresa da quella nazionale, tra i due diversi momenti dell’esecuzione delle opere di riparazione ambientale (definibile in termini di responsibility) e dell’imputazione dei costi finali (definibile in termini di liability), in linea con la distinta e concorrente strategia di tutela concretizzata dal principio di prevenzione e dal principio “chi inquina paga”. Il presente contributo è volto ad inquadrare la pronuncia in esame sotto questa chiave di lettura, tentando di configurare la figura del curatore fallimentare alla stregua di soggetto responsible ma non liable, con ciò permettendo di delineare con maggior chiarezza anche i criteri di imputazione degli obblighi ambientali nell’uno e nell’altro caso.
 
2. Di fatto, l’ennesimo rapporto conflittuale tra curatore ed ente locale in materia di sicurezza ambientale
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 3/2021 è stata occasionata da un’ordinanza emessa ai sensi dell’articolo 192 del d.lgs. n. 152/2006[3] con cui, a seguito dell’accertamento della presenza di rifiuti abbandonati presso lo stabilimento di un’impresa cessata per intervenuto fallimento, un Comune indirizzava la stessa nei confronti del curatore fallimentare ingiungendogli di provvedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi.
Il curatore ingiunto, contestando la sua assoggettabilità agli obblighi addossatigli, impugnava davanti al Tar Veneto l’ordinanza comunale, il quale Tribunale, dato conto del contrasto giurisprudenziale in merito alla titolarità passiva della curatela fallimentare agli obblighi di cui all’articolo 192 del Codice, con sentenza n. 744 del 19 giugno 2019 riteneva di aderire all’orientamento che propende per l’estraneità della curatela rispetto agli obblighi ambientali cui era tenuto l’imprenditore fallito, accogliendo il ricorso e di conseguenza annullando l’ordinanza impugnata.
Avverso tale pronuncia proponeva appello l’Amministrazione comunale, lamentando la limitatezza e l’erroneità delle argomentazioni utilizzate dai primi Giudici, e insistendo per l’accoglimento della tesi che ravvisa nel curatore fallimentare un legittimo destinatario dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti. La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, inquadrato l’istituto dell’abbandono dei rifiuti nell’ambito del suo referente normativo e dei principi comunitari e riportati i due orientamenti contrastanti in merito all’assoggettabilità del curatore agli obblighi di ripristino, nel rimettere con l’ordinanza n. 5454 del 15 settembre 2020 all’Adunanza Plenaria la predetta questione, ha esposto la propria preferenza a favore dell’orientamento che addossa anche sul curatore gli obblighi ambientali, aggiungendo delle proprie argomentazioni a supporto di questo indirizzo.
L’Adunanza Plenaria, pronunciandosi con la sentenza qui in commento, pare andare dritta al punto: omettendo la trasposizione degli opposti orientamenti giurisprudenziali già esposti dall’ordinanza di rimessione, risponde da subito al quesito sottopostogli nei seguenti termini “la presenza dei rifiuti in un sito industriale e la posizione di detentore degli stessi, acquisita dal curatore dal momento della dichiarazione del fallimento dell’impresa, tramite l’inventario dei beni dell’impresa medesima ex artt. 87 e ss. L.F., comportino la sua legittimazione passiva all’ordine di rimozione“.
L’impianto argomentativo seguito dalla Plenaria per addivenire a tale soluzione ermeneutica, piuttosto che rimanere ancorato agli approdi interpretativi utilizzati delle precedenti pronunce in argomento, si snoda in maniera autonoma in termini così riassumibili: i) esclusione della posizione di successore/subentrante in capo al curatore; ii) affermazione della qualifica di “detentore” in capo allo stesso, alla luce della normativa europea e nazionale in materia ambientale; iii) richiamo del principio “chi inquina paga” e in particolare – come meglio si vedrà più oltre – della sua accezione negativa, ossia quella che impedisce di far ricadere i costi della riparazione ambientale su soggetti diversi dall’inquinatore e dagli altri soggetti obbligati; iv) individuazione del regime di imputazione degli obblighi di smaltimento in capo curatore; v) ulteriori argomentazioni, quali l’irrilevanza degli eventuali dati fattuali consistenti nell’incapienza della massa attiva e nella possibilità di rinuncia all’acquisizione dell’immobile oggetto di procedura di rimozione.
Ciascuno di questi aspetti sarà oggetto di specifica attenzione nella trattazione che segue, non prima tuttavia di aver tratteggiato il pertinente quadro normativo applicabile alla fattispecie in esame, trattandosi di un preliminare profilo spesso non tenuto in debita considerazione dalle diverse pronunce ad esso dedicate, eppure in grado di condizionare l’intero regime di responsabilità applicabile.
 
3. Il preciso inquadramento normativo: l’abbandono e il deposito di rifiuti (art. 192 d.lgs. n. 152/2006), non ancora contaminanti (artt. 239 ss. d.lgs. n. 152/2006)
Come anticipato, il provvedimento impugnato concerneva un’ordinanza comunale di smaltimento di rifiuti adottata ai sensi dell’articolo 192 del Codice, norma generale di chiusura in materia di rifiuti, la quale al generale divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti riconnette obblighi di rimozione, di avvio al recupero o smaltimento e di ripristino dello stato dei luoghi[4]. Tali obblighi sono posti a carico tanto del trasgressore (“chiunque viola di divieti di cui ai commi 1 e 2“), quanto, e in solido, del proprietario e dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, quest’ultimi ove versino in stato soggettivo colposo o doloso[5].
La norma intende quindi reagire alla realizzazione di condotte potenzialmente pericolose per l’ambiente, le quali sono in sé vietate indipendentemente dall’accertamento della lesività che possano arrecare. Per far fronte ad un accertato inquinamento dell’area è previsto il distinto istituto della bonifica, disciplinato dagli artt. 239 ss. del Codice, il quale indubbiamente converge nella medesima funzione di tutela e salvaguardia delle matrici ambientali ma con una apposita disciplina, gradata e maggiormente procedimentalizzata, che impedisce di operare facili sovrapposizioni anche solo concettuali con l’istituto dell’abbandono di rifiuti[6].
La distinzione tra i due istituti emerge espressamente a livello normativo, ove l’articolo 239 del Codice esclude l’applicazione congiunta delle due discipline (quella sull’abbandono dei rifiuti e quella di bonifica), affermando al comma 2, lett. b) che le disposizioni in tema di bonifica non si applicano “all’abbandono dei rifiuti disciplinato dalla parte quarta del presente decreto“. Lo stesso Legislatore codicistico, tuttavia, tiene conto dell’evenienza per cui, a seguito della rimozione dei rifiuti, emerga uno stato di contaminazione del sito, per accertato superamento dei valori di attenzione, prevedendo che in tal caso “si dovrà procedere alla caratterizzazione dell’area ai fini degli eventuali interventi di bonifica e ripristino ambientale“. In sostanza, la presenza dei rifiuti sul suolo rappresenta un pericolo potenziale d’inquinamento che può trasformarsi in una vera e propria contaminazione del sito, per cui attivata la procedura per l’abbandono dei rifiuti, può essere attivata pure quella per la bonifica[7].
Pur potendo pertanto il primo istituto confluire nel secondo, è bene tuttavia mantenere separate le due discipline, in quanto non mancano rilevanti profili di divergenza, primo fra tutti quello relativo ai criteri di imputazione della responsabilità in capo ai soggetti obbligati, che in entrambi i casi il Codice individua in prima battuta nel soggetto direttamente responsabile (soggetto trasgressore ex articolo 192 del Codice e soggetto che ha causato l’inquinamento ex articolo 242 del Codice), per poi individuare altri soggetti tenuti a vario titolo e con diversa gradazione di coinvolgimento ad attivarsi. In questa seconda categoria rientra il proprietario dell’area (e anche i titolari di diritti reali o personali di godimento per l’obbligo di rimozione), il quale versa in una posizione maggiormente garantistica in caso di abbandono di rifiuti rispetto a quanto previsto in tema di bonifica: nel primo caso – come visto – l’obbligo di rimozione viene a lui addossato a titolo di colpa o dolo, in quanto almeno corresponsabile con l’autore dell’illecito; nel secondo caso, mancando un criterio ascrittivo certo della responsabilità a livello normativo, vi sono maggiori tendenze ad approdare verso forme di responsabilità di tipo oggettivo[8].
Altro rilevante aspetto su cui la disciplina della rimozione dei rifiuti abbandonati e quella in tema di bonifica presentano profili difformi è quello relativo alla competenza all’adozione della relativa ordinanza di cui all’articolo 192, comma 3 e all’articolo 244 del Codice, che nel primo caso si colloca a livello comunale, nel secondo a livello provinciale. Tale diversa allocazione del potere di ordinanza nell’uno e nell’altro caso si ripercuote anche sull’utilizzabilità di ulteriori strumenti, quale ad esempio il potere di ordinanza extra ordinem, il quale pare maggiormente compatibile con l’ordinanza ex articolo 192 del Codice inserendosi entrambe in una dimensione comunale, ma più difficilmente praticabile in materia di bonifica, ove l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente da parte del Sindaco potrebbe porsi come potenzialmente violativa della specifica competenza attribuita dall’articolo 244, comma 2, del Codice alla Provincia[9]. Vero è anche che, stante la varietà di strumenti sia preventivi che ripristinatori previsti dal Codice dell’Ambiente e soprattutto in materia di bonifica, la complessità contenutistica che i provvedimenti a tutela dell’ambiente possono assumere ben si presta a problemi di qualificazione dell’atto e di conseguente individuazione della normativa entro cui inquadrarlo[10].
Limitando a questi rilevanti aspetti i profili di divergenza tra l’istituto della rimozione dei rifiuti e quello della bonifica, pur nella consapevolezza che ad un’analisi più approfondita ulteriori elementi di differenziazione potrebbero essere colti[11], vale ora la pena rilevare come la problematica dell’addossabilità al curatore degli oneri di riparazione ambientale si sia posta più diffusamente con riguardo alla rimozione di rifiuti, piuttosto che con riguardo alle misure di cui agli articoli 239 ss., anche se invero l’individuazione della specifica disciplina normativa coinvolta (l’articolo 192 piuttosto che gli articoli 239 ss.) in questo caso non modifica di molto i termini della questione, essendo altri i riferimenti normativi utilizzati dai contrapposti orientamenti per sostenere le rispettive tesi. 
 
4. Il contrasto giurisprudenziale: il curatore fallimentare è tenuto alla rimozione dei rifiuti abbandonati?
La mancanza di un espresso riferimento normativo, che individui il curatore fallimentare tra i soggetti tenuti alla realizzazione di misure a tutela dell’ambiente, ha dato adito da ormai una ventina d’anni all’emersione di un consistente dibattito giurisprudenziale in seno alla giurisprudenza non solo amministrativa, ma anche in sede civile e penale, a dimostrazione della rilevanza assunta della questione in esame e soprattutto a conferma della portata trasversale delle tematiche ambientali, le quali richiedono spesso un’analisi interdisciplinare coinvolgendo una pluralità di saperi per addivenire a soluzioni a protezione e salvaguardia dell’ambiente[12].
In base ad un primo orientamento, invero più risalente e maggioritario, salve le ipotesi di esercizio provvisorio dell’attività d’impresa ex articolo 104 r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (c.d. legge fallimentare) e di responsabilità diretta ove sia accertato in maniera univoca il contributo diretto e causale del curatore stesso, quest’ultimo non può essere destinatario del provvedimento che impone la rimozione dei rifiuti. Tale orientamento si fonda, da una parte, sulla particolare natura del rapporto tra curatela e beni del fallito e sulla funzione del curatore, il quale non subentra nelle posizioni del soggetto fallito ma ne amministra il patrimonio ai soli fini conservativi preordinati alla liquidazione nell’interesse della massa creditoria; dall’altra, sul principio comunitario “chi inquina paga”, il quale subirebbe una violazione ove la responsabilità e i costi delle misure di riparazione ambientale venissero fatti ricadere sul ceto creditorio, del tutto estraneo ai fatti di abbandono o di deposito incontrollato di rifiuti[13].
All’opposto un secondo orientamento ritiene sussista la legittimazione passiva della curatela fallimentare rispetto agli obblighi di rimozione, valorizzando la qualità di detentore di rifiuti che il curatore assumerebbe in base ai principi e alla normativa, europea e nazionale, in materia ambientale, nonché facendo leva sempre sul principio “chi inquina paga” piegato questa volta e in ultima analisi a tutela della collettività, sulla quale in definitiva verrebbero a ricadere i costi derivanti dalle esternalità negative di impresa[14].
In sintesi, volendo inserire l’analisi più approfondita degli argomenti a supporto dei contrapposti orientamenti nell’ambito del ragionamento seguito dall’Adunanza Plenaria, si può per il momento considerare come ciascun indirizzo ermeneutico valorizzi una determinata posizione che il curatore assumerebbe (“detentore”) o non assumerebbe (“subentrante/successore”) all’interno della specifica normativa considerata (ambientale o fallimentare), utilizzando entrambi il medesimo principio “chi inquina paga” a conferma delle rispettive tesi.
 
5. La soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria
Come già anticipato nelle pagine iniziali, l’Adunanza Plenaria n. 3/2021, ritenendo di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale che afferma la legittimazione passiva del curatore fallimentare rispetto all’ordinanza di rimozione di rifiuti, pare seguire un iter espositivo estremamente lineare, ove esclude che il curatore possa considerarsi quale soggetto subentrante negli obblighi facenti capo all’imprenditore fallito, andando piuttosto a rivestire la qualifica di detentore degli immobili su cui insistono i rifiuti, alla stregua della normativa ambientale e dei principi comunitari di gestione dell’ambiente (“chi inquina paga”, prevenzione e precauzione”), i quali così come interpretati dalla giurisprudenza europea permetterebbero di addossare i predetti obblighi di rimozione sullo stesso curatore senza che sia necessario accertare né l’elemento soggettivo né il nesso di causalità.
 
5.1. segue: il curatore, in base della normativa fallimentare, non è soggetto subentrante
Quale argomento preliminare sul quale l’Adunanza Plenaria inizia a fare chiarezza si pone la peculiare natura del fenomeno fallimentare, il quale non dà luogo ad un fenomeno successorio, “posto che la società dichiarata fallita conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio, attribuendosene la facoltà di gestione e di disposizione al medesimo curatore“.
È bene premettere che con questa affermazione la pronuncia in esame pare porsi in linea con gli assunti posti alla base dell’orientamento che nega la legittimazione passiva del curatore, con la differenza che il ragionamento seguito della Plenaria non si ferma qui, ma – come si vedrà –  prosegue oltre.
E infatti l’orientamento tradizionale e, come detto, maggioritario fino a questo autorevole arresto, si fondava sulla non riconducibilità della posizione del curatore fallimentare ad alcuna delle categorie di soggetti in capo ai quali l’articolo 192 del Codice pone la responsabilità delle operazioni di rimozione, avvio a recupero o smaltimento e ripristino: non quelle di cui al comma 3 (soggetto trasgressore, proprietario e titolari di diritti reali o personali di godimento), considerato che il curatore non è autore della condotta né tantomeno, a seguito dell’assunzione dell’incarico, può considerarsi titolare di diritti reali o personali di godimento sull’area; né quelle di cui al comma 4 (soggetti che siano subentrati nei diritti della persona giuridica), posto ciò necessiterebbe della qualificazione del fallimento nell’alveo del “subentro nei diritti” della società fallita.
Infatti, la società dichiarata fallita, in ossequio alla legislazione vigente, mantiene la propria soggettività e il curatore, pur potendo subentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito, “non è rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell’amministrazione del suo patrimonio per l’esercizio dei poteri conferitigli dalla legge“, sotto la vigenza del giudice delegato[15]. A conforto di siffatta impostazione interviene il dato normativo contenuto nella legge fallimentare che consente di rilevare come la società fallita, a seguito della relativa sentenza, pur mantenendo la propria soggettività giuridica e titolarità del proprio patrimonio, perde la facoltà di disposizione dello stesso (artt. 42 e 44 della legge fallimentare). In ragione di ciò, il titolare del munus publicum preposto alla gestione patrimoniale del fallito, secondo le previsioni di cui all’articolo 31 r.d. n. 267/1942 assume “l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite“. Il curatore, dunque, nel rispetto della legge fallimentare ovvero delle altre leggi speciali di settore non è destinatario di alcun obbligo generale di subentro nelle posizioni giuridiche passive del fallito[16].
Appurato che con il fallimento non si verifica un fenomeno successorio, la sentenza in esame evidenzia come non sia pertinente il richiamo al principio di diritto enunciato dalla precedente Adunanza Plenaria n. 10/2019 la quale riguardava la diversa fattispecie della successione societaria a titolo universale a seguito di fusione per incorporazione[17].

5.2. segue: il curatore, alla luce della normativa ambientale, è soggetto detentore dell’immobile su cui i rifiuti insistono
Esclusa la  qualifica di soggetto subentrante in capo al curatore, l’Adunanza Plenaria abbraccia la tesi sostenuta dall’orientamento che considera il curatore legittimo destinatario dell’ordine di rimozione, il quale si fonda sulla posizione di “detentore” assunta dallo stesso, con la puntualizzazione che la detenzione va ravvisata non già rispetto ai “rifiuti”, ma con riguardo al bene immobile sul quale i rifiuti insistono. Quest’ultima precisazione è forse dettata dalla necessità di superare l’obiezione posta dal contrapposto orientamento secondo il quale i “rifiuti” prodotti dall’imprenditore fallito non costituiscono “beni” da acquisire alla procedura fallimentare e pertanto non potrebbero formare oggetto di apprensione da parte del curatore[18].
Sul punto il ragionamento della Plenaria riprende quasi integralmente le argomentazioni prospettate dall’ordinanza di rimessione n. 5454/2020 nel riportare l’orientamento abbracciato dalla stessa, con il richiamo della distinzione tra il concetto di “produttore”[19] e il più ampio concetto di “detentore”[20] di rifiuti operato dalla disciplina europea, per assoggettarli entrambi al sostenimento dei costi di gestione dei rifiuti (articolo 14, par. 1, della direttiva n. 2008/98/CE). Il concetto di detenzione di rifiuti fatto proprio dalla normativa comunitaria è da considerarsi autonomo rispetto alle nozioni nazionali sulla distinzione tra possesso e detenzione: si legge infatti in sentenza “ciò che conta è la disponibilità materiale dei beni, la titolarità di un titolo giuridico che consenta (o imponga) l’amministrazione di un patrimonio nel quale sono compresi i beni immobili inquinati. Del resto, come ben precisa l’ordinanza di rimessione, neppure rileva un approfondimento della nozione di detenzione, se si ritiene sufficiente la sussistenza di un rapporto gestorio, inteso come ‘amministrazione del patrimonio altrui’, ciò che certamente caratterizza l’attività del curatore fallimentare con riferimento ai beni oggetto della procedura. Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, quindi, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione o la disponibilità giuridica, senza necessità di indagare sulla natura del titolo giuridico sottostante“. In altri termini, il detentore di un rifiuto si pone con il rifiuto medesimo in un rapporto di signoria di fatto che, in quanto tale, prescinde ed è indipendente dal titolo giuridico sottostante e, proprio in ragione di tale indipendenza, il detentore è sempre responsabile del rifiuto che detiene[21].
In definitiva, in termini categorici la Plenaria afferma che “nella qualità di detentore dei rifiuti, sia secondo il diritto interno, ma anche secondo il diritto comunitario (quale gestore dei beni immobili inquinati), il curatore fallimentare è perciò senz’altro obbligato a metterli in sicurezza e a rimuoverli, avviandoli allo smaltimento o al recupero“.
 
5.3. segue: il principio “chi inquina paga” nella sua accezione negativa e nel preferibile coordinamento con i principi di prevenzione e precauzione
Ad ulteriore conferma della soluzione accolta, l’Adunanza Plenaria adduce argomentazioni che fanno leva sull’impostazione economica dell’allocazione dei costi cui è connesso il principio “chi inquina paga”. Del tutto condivisibilmente infatti la pronuncia n. 3/2021 ritiene sia giustificato e coerente che i costi di riparazione ambientale ricadano sulla massa dei creditori dell’imprenditore stesso, i quali “beneficiano degli effetti dell’ufficio fallimentare della curatela in termini di ripartizione degli eventuali utili del fallimento“, piuttosto che ricadere sulla comunità incolpevole. Qualora avvenisse quest’ultima evenienza, sempre secondo la Plenaria, oltre che crearsi una frattura con lo stesso principio “chi inquina paga”, si porrebbe un contrasto “con la realtà economica sottesa alla relazione che intercorre tra il patrimonio dell’imprenditore e la massa fallimentare di cui il curatore ha la responsabilità che, sotto il profilo economico, si pone in continuità con detto patrimonio“. Quello appena riportato è un passaggio della pronuncia che in maniera elevata, e a quel che consta del tutto originale rispetto alle precedenti pronunce in argomento, riesce a rendere perfettamente l’essenza economica del fenomeno fallimentare e assolutamente giustificata la soluzione accolta: approcciando una logica economica, infatti, in linea d’altronde con le origini del principio “chi inquina paga”[22], chiamato a rispondere delle esternalità ambientali è sempre lo stesso e unico complesso patrimoniale, sia esso gestito dall’imprenditore o, con destinazione liquidatoria, dal curatore. In altri termini, nel far ricadere sul curatore e sulla massa fallimentare le esternalità negative ricollegabili all’attività dell’impresa fallita non si vanno ad addossare su una terza entità economica le spese per la salvaguardia dell’ambiente, ma si rispetta l’esatto ordine sostanziale dell’assetto patrimoniale, il quale non pare possa essere obliterato da successive vicende giuridiche con un mero mutamento di forma gestoria.
Nell’accogliere quindi con favore le suddette statuizioni dell’Adunanza Plenaria, non si può però non considerare come l’estrema flessibilità del principio in questione, ma soprattutto della sua accezione negativa, abbia consentito ai contrapposti orientamenti sopra riportati di addivenire a soluzioni diametralmente opposte[23]. Difatti, in base all’impostazione economica del principio “chi inquina paga”, si afferma come lo stesso si componga di due diverse accezioni: una di carattere positivo (“l’inquinatore deve pagare”) e una di carattere negativo (“non deve pagare chi non ha inquinato”). Nel suo significato positivo, il soggetto-operatore (inteso come persona fisica o persona giuridica) che ha contribuito a produrre il danno ambientale ovvero che, in presenza di una minaccia imminente di un mutamento negativo (e misurabile) di una risorsa ambientale, ha omesso di adottare tutte le misure idonee a prevenire che il danno si verifichi deve rispondere del danno che ha provocato, attraverso l’adozione di necessarie misure di prevenzione o di riparazione. Nella sua accezione negativa, il principio vieterebbe di riversare i costi di prevenzione o di riparazione del danno ambientale sulla collettività, ovvero su soggetti diversi dall’inquinatore[24].
Ebbene, è questa seconda accezione, quella articolata in termini negativi, che ha avallato il sorgere del contrasto giurisprudenziale in merito all’addebitabilità o meno sul curatore fallimentare dei costi ambientali, piegandola – come visto – ora a garanzia dell’intera collettività ora a protezione del creditori dell’imprenditore fallito.
Quanto avvenuto nella vicenda in esame e che ora l’Adunanza Plenaria pare aver risolto in termini coerenti, porta a ritenere calzante quanto sostenuto in dottrina in merito alle perplessità derivanti dall’automatica trasposizione in ambito giuridico delle teorie dell’analisi economica: è stato infatti sostenuto che “non può sottacersi che l’esatta portata del principio in discorso è quanto meno equivoca, dato che esso “soffre del fatto che un principio economico deve essere ora interpretato come regola giuridica: il che dà adito a ogni sorta di ipotesi &”[25].
Le rilevate perplessità paiono trovare più facile superamento solo ove si tenga conto del complessivo sistema di principi, accolto dalla Direttiva europea 2004/35/CE del 21 aprile 2004, a presidio delle decisioni e azioni ambientali, il quale prima ancora del verificarsi dell’evento inquinante, dà copertura alla protezione dell’ambiente attraverso ulteriori principi che tendono ad anticipare la sua tutela con interventi preventivi e precauzionali. E difatti è attraverso il coordinamento tra il principio “chi inquina paga” e i principi di prevenzione e precauzione che l’intero impianto della Direttiva citata acquista sicura coerenza e che la soluzione adottata dall’Adunanza Plenaria n. 3/2021 appare decisamente giustificata. Come infatti sostenuto dalla stessa ordinanza di rimessione n. 5454/2020, il provvedimento in esame (e verrebbe da aggiungere la stessa norma di cui all’articolo 192 del Codice) dovrebbe essere collocato nell’ambito della prevenzione: affermano infatti i Giudici della Quarta Sezione che “Il profilo dirimente non è, come sopra esposto, quello della responsabilità dell’inquinamento (che pure resta sullo sfondo con le sue molteplici implicazioni), ma la concreta situazione di detenzione dell’area su cui si trovano i rifiuti. Da questa circostanza discende, sulla base del ricordato principio di precauzione, la possibilità di addossare anche al detentore incolpevole (nella specie, al curatore) l’onere di rimozione degli stessi“[26]. Per comprendere appieno queste affermazioni, si consideri quanto al riguardo è stato puntualmente sostenuto in dottrina, con considerazioni che torneranno utili anche nel prosieguo: “Rispetto al principio chi inquina paga, infatti, la logica preventiva sottesa alla disciplina ambientale europea giustifica una deviazione dalla semplice individuazione di un responsabile, al fine di rendere certe ed efficaci le misure che evitano il verificarsi o aggravarsi dei danni all’ambiente, nella consapevolezza che la sola riparazione ex post (in forma specifica o per equivalente) rappresenti un rimedio inefficace sia sul piano dei costi che su quello della reale possibilità di ripristinare integralmente le matrici ambientali colpite dall’attività inquinante. L’intero impianto della Direttiva ELD deve essere letto alla luce della concorrenza di questo duplice indirizzo assiologico, in modo da far emergere il carattere polifunzionale della disciplina europea della riparazione del danno ambientale. Il principio “chi inquina paga” e quello di prevenzione introducono due strategie tra loro distinte e concorrenti, la cui concretizzazione sul piano normativo consiste in un complesso procedimento di gestione ed eliminazione degli effetti dell’inquinamento di cui le autorità amministrative nazionali si fanno carico, finalizzato a prevenire l’inquinamento (o quantomeno il suo aggravarsi) oltre che a traslarne il costo sull’effettivo responsabile. Il primo effetto della logica preventiva è quello di anticipare il coinvolgimento del privato ad un momento precedente il pieno accertamento giurisdizionale della sua responsabilità“[27].
 
5.4. segue: il regime di imputazione degli obblighi di rimozione sul curatore
Da ultimo, l’Adunanza Plenaria n. 3/2021 non si sottrae alla difficoltà di tracciare le coordinate per individuare i criteri di imputazione degli obblighi di rimozione in capo al curatore: con il richiamo alle pronunce della stessa Adunanza Plenaria n. 10/2019 e della Corte di giustizia UE, Sez. II, 13 luglio 2017, C-129/16, la sentenza qui in commento afferma come non solo si tratti di una responsabilità oggettiva, ma con il riferimento a quest’ultima pronuncia approda nella più rigorosa responsabilità da posizione.
Che per addivenire all’imputazione dell’obbligo di rimozione sul curatore non servisse l’accertamento della colpa in capo allo stesso lo si era appresso qualche passaggio prima, ove la Plenaria affermava che “solo chi non è detentore dei rifiuti, come il proprietario incolpevole del terreno su cui gli stessi siano collocati, può, in definitiva, invocare la cd. ‘esimente interna’ prevista dall’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006“. Ad ulteriore conferma, ora v’è il richiamo all’Adunanza Plenaria n. 10/2019 la quale ha chiarito che “in tema di prevenzione il principio “chi inquina paga” non richiede, nella sua accezione comunitaria, anche la prova dell’elemento soggettivo, né l’intervenuta successione. Al contrario, la direttiva n. 2004/35/CE configura la responsabilità ambientale come responsabilità (non di posizione), ma, comunque, oggettiva; il che rappresenta un criterio interpretativo per tutte le disposizioni legislative nazionali“. Sul punto, non si può che concordare con le affermazioni della Plenaria ove, sempre nell’ottica preventiva propria della fattispecie normativa in esame (l’articolo 192 del Codice), la diversa posizione rivestita dal proprietario e dal gestore dell’immobile merita di essere valorizzata, caratterizzandosi i due soggetti per diversi poteri di vigilanza e di controllo sul bene, per cui al proprietario, ma non al gestore e quindi non al curatore, dell’immobile su cui versano rifiuti è concesso dimostrare l’assenza di stato colposo.
Ciò che invece richiede maggiore sforzo interpretativo è il richiamo alla predetta sentenza della Corte di giustizia del 2017 di cui l’Adunanza Plenaria riporta il testo del dispositivo e, con esso, il riferimento alla responsabilità da posizione ivi ammessa (“senza che occorra accertare l’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta dei proprietari e il danno constatato“), da cui in maniera automatica la Plenaria stessa ne fa discendere che “Pertanto, la responsabilità della curatela fallimentare – nell’eseguire la bonifica dei terreni di cui acquisisce la detenzione per effetto dell’inventario fallimentare dei beni (come già messo in luce), ex artt. 87 e ss. L.F. – può analogamente prescindere dall’accertamento dell’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta e il danno constatato“.
Ciò che non convince appieno, pur nel condivisibile maggior rigore richiesto dall’ottica preventiva e dalla posizione gestoria rivestita dal curatore, è la disinvolta ammissione di una responsabilità da posizione, essendo quest’ultima una tematica alquanto delicata e che già in passato aveva fatto molto discutere, per cui ora avrebbe forse richiesto maggiori cautele soprattutto per l’autorevole sede da cui è fatta risorgere.
Al riguardo, valga la pena considerare come la sentenza della Corte di giustizia in questione sia stata resa con riguardo ad una disciplina, quale è quella ungherese, che si discosta sensibilmente dalla normativa italiana in punto di responsabilità del proprietario del sito che non sia al contempo il soggetto responsabile dell’inquinamento ambientale, soggetto su cui era incentrata la questione pregiudiziale[28]. In secondo luogo, nella stessa sentenza la Corte di giustizia si è dilungata nel rammentare che il regime di responsabilità ambientale delineato dalla Direttiva 2004/35/CE presuppone l’accertamento, da parte dell’autorità competente, della sussistenza di un nesso causale tra l’attività posta in essere da uno o più operatori economici e il danno ambientale riscontrato. La causazione della contaminazione rappresenta difatti un elemento costitutivo imprescindibile del sistema europeo di responsabilità per danno ambientale, essendo questo volto a porre a carico del soggetto autore dell’inquinamento l’obbligo di adottare le misure di prevenzione e di riparazione previste dalla Direttiva in esame. Una spinta decisiva verso l’abbandono di forme di responsabilità da posizione proveniva dallo stesso giudice comunitario, il quale con la pronuncia della Corte di giustizia, Sez. III, 4 marzo 2015, causa C-534 evidenziava come, ferma la facoltà degli Stati membri di mantenere e adottare disposizioni più severe, la responsabilità ambientale non possa prescindere, nell’interpretazione sistematica delle previsioni della Direttiva 2004/35/CE, quantomeno dall’accertamento del nesso causale tra l’evento di danno e la condotta dell’operatore[29]. Quanto al procedimento logico che l’interprete deve seguire per ritenere che un determinato evento sia disceso da una certa condotta, in assenza di una definizione normativa del nesso di causalità in ambito civilistico e quindi nel settore ambientale, si ritiene che le norme a cui rifarsi siano quelle di cui agli artt. 40 e 41 c.p., con l’applicazione tuttavia del più mite standard della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non“, piuttosto che quello “dell’oltre ogni ragionevole dubbio“, tipico del sistema penale. L’adozione di detto standard si proietta inoltre sul piano dei mezzi di prova utilizzabili, ammettendo la prova del nesso anche attraverso presunzioni semplici ex articolo 2727 c.c. quali la vicinanza al luogo ove insiste l’attività che ha causato l’inquinamento, la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate nell’area limitrofa e le sostanze utilizzate nel processo produttivo[30].
Ebbene, questi approdi ermeneutici in tema di accertamento del nesso di causalità in materia ambientale non paiono essere stati rivoluzionati dalla pronuncia dalla Corte di giustizia del 2017, richiamata dall’Adunanza Plenaria in commento per addossare la responsabilità da posizione in capo al curatore, allo stato residuando rilevanti problemi interpretativi in merito all’effettivo regime di responsabilità che il giudice europeo abbia da ultimo voluto effettivamente ammettere, propendendosi piuttosto in dottrina per una lettura che respinge il sicuro accoglimento di una responsabilità da posizione[31].
 
5.5. segue: ulteriori argomentazioni (l’incapienza non esime e l’immobile inquinato non è rinunciabile)
A completamento del percorso argomentativo esposto, l’Adunanza Plenaria ribatte alle ulteriori difese avanzate dalla curatela fallimentare.
Innanzitutto, si afferma come il curatore non possa sottrarsi agli obblighi di rimozione e smaltimento adducendo motivazioni di carattere economico: le eventuali incapienze della massa fallimentare, infatti, costituiscono “evenienze di mero fatto, peraltro configurabili anche in ipotesi riferibili a un imprenditore non fallito, o al proprietario del bene o alla stessa amministrazione comunale che, in dissesto o meno, non abbia disponibilità finanziarie adeguate. Ciò che rileva nella presente sede è l’affermazione dell’imputabilità al fallimento dell’obbligo di porre in essere le attività strumentali alla bonifica. In caso di mancanza di risorse, si attiveranno gli strumenti ordinari azionabili qualora il soggetto obbligato (fallito o meno, imprenditore o meno) non provveda per mancanza di idonee risorse. E il Comune, qualora intervenga direttamente esercitando le funzioni inerenti all’eliminazione del pericolo ambientale, potrà poi insinuare le spese sostenute per gli interventi nel fallimento, spese che godranno del privilegio speciale sull’area bonificata a termini dell’art. 253, comma 2, d.lgs. n. 152-2006“.
Inoltre, sempre mera eventualità di fatto è considerata dalla Plenaria la difesa che fa leva sulla possibilità della c.d. rinuncia all’acquisizione di cui all’articolo 42, comma 3, legge fallimentare, il quale tra l’altro “si riferisce ai beni – quali ad esempio quelli derivanti da eredità o in forza di donazioni, le vincite ai giochi, i diritti d’autore – che entrano a diverso titolo nel patrimonio dell’imprenditore dopo la dichiarazione di fallimento e che sono oggetto di spossessamento: esso comunque comporta che, a seguito della rinuncia del creditore, l’imprenditore stesso gestisca i medesimi beni che restano suoi e comunque non si applica ai casi – quale quello all’esame del Collegio – in cui il bene, cioè l’immobile inquinato, risulti di proprietà dell’imprenditore al momento della dichiarazione del fallimento“.
 
6. Considerazioni conclusive: il curatore quale soggetto responsible ma non liable?
Al termine della lettura della pronuncia in commento potrebbe risultare non del tutto adeguato il grado di coinvolgimento richiesto a tutela dell’ambiente al curatore fallimentare, soggetto riconosciuto effettivamente non responsabile di alcuna condotta lesiva eppure tenuto ad eseguire operazioni di ripristino ambientale. Invero, già l’ordinanza di rimessione n. 5454/2020 metteva in guardia sul fatto che il punto cruciale non fosse quello di accertare una responsabilità per inquinamento, ma quello di individuare il soggetto tenuto ad eseguire misure di prevenzione.
Per avere più tangibile contezza della distinzione tra questi due momenti ci si può rifare alla diversa logica, terminologicamente coniata dalla dottrina europea[32] e ripresa da quella nazionale[33], di responsibility e di liability: la prima allude al coinvolgimento nella procedura di riparazione di ulteriori soggetti attraverso l’attribuzione di specifici obblighi di intervento; la seconda all’imputazione dei costi finali in capo a chi ha causato l’inquinamento.
Si tratta di una configurazione giustificabile alla luce dell’intero impianto su cui è basata la Direttiva 2004/35, la quale – come in precedenza messo in luce – è retta dal duplice indirizzo assiologico espresso, da un lato, dai principi di prevenzione e precauzione e, dall’altro, dal principio “chi inquina paga”: “il regime di responsabilità istituito dalla direttiva 2004/35 si fonda sul principio di precauzione e sul principio «chi inquina paga». A questo fine, tale direttiva impone agli operatori obblighi sia di prevenzione sia di riparazione” (Corte giust. UE, Sez. II, 13 luglio 2017, C-129/16). E, invero, il coinvolgimento di ulteriori soggetti chiamati a porre in essere misure di riparazione in via anticipata “è fedele alla funzione di prevenzione e, viceversa, tende ad allontanarsi dal principio “chi inquina paga”“[34].
In altri termini, un conto è individuare i soggetti tenuti a eseguire le misure di prevenzione e di riparazione, un altro è accertare la responsabilità in capo a colui che ha causato l’inquinamento, la quale resta impregiudicata e, per utilizzare le parole dei Giudici rimettenti della Quarta Sezione, “resta sullo sfondo con le sue molteplici implicazioni“.
In definitiva, la raffigurazione del curatore in termini di soggetto responsible ma non già liable per gli obblighi di riparazione ambientale pare ben aderire alla posizione gestoria dallo stesso rivestita, così come ricostruita dagli stessi Giudici rimettenti e riconosciuta dall’Adunanza Plenaria in rassegna, così permettendo anche di rinvenire un’adeguata giustificazione al severo regime di imputazione degli obblighi sullo stesso ricadenti.