L’improvvisa esplosione del corona – virus ha posto la Repubblica Italiana in una situazione di tale gravità ed emergenza che non si era mai verificata in tutta la storia repubblicana ed ancora non ne sono prevedibili le evoluzioni.
La immediata riflessione da compiere è che in conseguenza di ciò è tornato al centro dell’azione dei pubblici poteri ed anche della relativa produzione normativa lo stato di necessità. Esso ha assunto una “forma” fattuale, quale fonte del diritto persino prevalente sulle garanzie costituzionali. Si è così avuta una conferma sul piano pratico dell’antica teoria dovuta a Santi Romano. Secondo essa la necessità è definita quale fatto di produzione normativa, avente efficacia assoluta, sopra ogni altro fatto od atto normativo.
Continua l’illustre autore con parole che potrebbero descrivere la situazione di questi giorni. Definendo la necessità come una forza <<che difenda e protegga l’ordinamento stesso>>, quando siano riusciti inutili e vani i mezzi contemplati in norme. Allora fra i rimedi straordinari, per l’efficacia definita propria della stessa fonte suprema, sarebbero legittimate anche deroghe al diritto vigente, con effetti temporanei durante lo stato di pericolo e senza innovazioni definitive.
Ma non potrebbe essere diversamente. “Salus rei publicae lex suprema esto” e la normazione di questi giorni lo conferma.
Il decreto legge 23 febbraio 2020 n. 6 che convalida le ordinanze 21 febbraio 2020 e 22 febbraio 2020 ed il conseguente decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 23 febbraio 2020 recano misure che, pur facendo riferimento allo strumentario post – costituzionale delle ordinanze contingibili ed urgenti, inevitabilmente impattano con effetti di evidente compressione sui diritti garantiti dagli artt. 13, 14, 16, 17, 19 e 20 della Costituzione.
E lo stesso art. 32 della Costituzione circa la possibilità di trattamenti sanitari obbligatori non aveva mai avuto un’applicazione così radicale e pervasiva, ma allo stesso tempo costituzionalmente obbligata, così da giustificare la limitazione dei diritti fondamentali che ne sono coinvolti.
Ma in realtà la vera fonte del potere esercitato per la prima volta nell’esperienza costituzionale è un’altra. È lo stato di necessità che ha imposto misure di “contenimento” così estreme, perché la collettività nazionale esca dalla situazione di più grave pericolo nella quale si è trovata a far data dal secondo conflitto mondiale.
La riflessione sul piano costituzionale non può andare oltre, perché questo deve essere il momento dell’unità e non della divisione.
È stato e sarà inevitabile da parte del Governo un uso più intenso e probabilmente senza le garanzie procedimentali di natura costituzionale del principio di sussidiarietà verticale, di cui sono testimonianza le tensioni Stato- Regioni di questi giorni. Ciò tenuto conto che le materie di intervento si intersecano tra quelle esclusive statali espressione della sovranità e quella concorrente regionale della tutela della salute.
Ma è necessario valutare soprattutto le conseguenze economiche dello stato d’emergenza. Esse al momento si possono appena anticipare, ma nulla sarà come prima.
Se la recessione dell’economia italiana era già prevista come effetto a medio termine dei governi giallo- verde e giallo- rosso, essa interverrà a breve nell’arco di poche settimane, all’interno di un già anticipato ciclo recessivo di tutta l’economia europea.
Entrerà in crisi l’attuale modello europeo, fondato sulle esportazioni piuttosto che sul sostegno dei consumi interni. Se ne vedono già i primi segni.
Il paziente più infetto, che è l’economia italiana, non potrà uscirne con l’attuale coalizione di maggioranza e con i suoi programmi.
Dovrà esserci a breve termine un governo di salvezza nazionale, auspicabilmente col sostegno di tutte le forze politiche presenti in Parlamento, presieduto dall’unica personalità italiana il cui prestigio e la cui credibilità sono riconosciute a livello internazionale. E cioè il governatore uscente della BCE, se sarà disponibile.
Il “corona- virus” farà saltare tutti gli equilibri di bilancio faticosamente costruiti all’interno del c.d. “Fiscal compact” con la Commissione Europea e sarà inevitabile poter utilizzare almeno il limite del 3 % tra disavanzo e PIL previsto dagli artt. 121, 122 e 126 del TFUE, in presenza di una situazione eccezionale e temporanea che queste stesse disposizioni dei Trattati Europei contemplano.
Si renderà infatti necessario un colossale intervento pubblico nell’economia, sia attraverso un programma di opere pubbliche per la nuova infrastrutturazione dell’intero territorio nazionale sia, nell’immediato, attraverso detassazioni e sostegno di tutte le attività economiche coinvolte.
Altrimenti verrà meno la stessa unità nazionale. E soltanto la credibilità di chi agirà per la salvezza della Repubblica Italiana potrà consentire il raggiungimento degli obiettivi. 
Questo è il tema di cui ci dovremo occupare nelle prossime settimane, nei prossimi mesi. Perchè questa è la situazione che abbiamo davanti ai nostri occhi.

 
 

Sommario
1. Introduzione. CRISPR: nascita di una tecnica rivoluzionaria
2. Sfida a tre per la proprietà intellettuale di CRISPR
2.1 Dalla sentenza Chakrabarty al Bayh Dole Act: perché è possibile brevettare i trovati biotecnologici:
2.2 Lo scontro per la paternità di CRISPR:
2.2.1 Il fondamentale requisito della nonobviousness
2.3 La decisione della corte europea dei brevetti (EPO)
3. Applicazione di CRISPR e AddGene: libero accesso alle tecnologie brevettate per la ricerca di base.
4. Biotecnologie e dignità umana: una relazione non sempre facile
5. Considerazioni conclusive
 
1. Introduzione. CRISPR: nascita di una tecnica rivoluzionaria
 
Il 1953 è un anno fondamentale per gli studi nel settore della genetica: James Watson e Francis Crick scoprono la struttura del DNA e il suo meccanismo di replicazione. È la scoperta basilare (e più clamorosa) di una lunga serie, che li porterà a vincere il premio Nobel nel 1962.  Da allora la conoscenza del DNA e del funzionamento del nostro patrimonio genetico si è sempre più consolidata: dalla definizione della struttura si è passati al suo funzionamento e al modo in cui viene trasmessa l’informazione dai geni, per giungere poi agli studi si biologia molecolare che hanno permesso di studiare l’origine genetica di molte malattie nonché gli studi di ingegneria genetica volti proprio a correggere quegli errori da cui originano molte malattie, ovvero a potenziare talune caratteristiche positiva del corredo genetico, tanto negli animali, quanto nelle piante. A tale ultimo proposito una delle tecniche oggi maggiormente studiate per i suoi notevoli e molteplici vantaggi è quella che viene va sotto l’acronimo di CRISPR, Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats (brevi ripetizioni palindrome interspaziate in modo regolare). 
La storia di CRISPR, in realtà, inizia più di un ventennio fa quando, nel 1993, un giovane biologo, Francisco Mojica (oggi microbiologo dell’Università di Alicante), scoprì che nei batteri era presente un meccanismo, una sorta di sistema immunitario, che li difendeva dalle malattie virali, che denominò CRISPR.  Proseguendo nei suoi studi, nel 2002, Mojica individuò la presenza di CRISPR in circa 40 specie di batteri, senza sapere ancora quale funzione svolgesse: fu solo quando si concentrò sui tratti di DNA spaziatore (spacer), che arrivò l’intuizione giusta: «Scoprì che uno spacer presente nel batterio Escherichia coli presentava la stessa sequenza di basi di un virus, il batteriofago P1, che infetta proprio questi batteri. Eppure, il particolare ceppo di Escherichia coli analizzato da Mojica risultava immune all’infezione: Mojica iniziò a sospettare che ci potesse essere una correlazione tra la resistenza all’infezione e la presenza del DNA virale nei batteri»[1]. 
Dalle prime intuizioni di Mojica molta strada è stata fatta e CRISPR è entrato nel settore industriale: nel 2004 viene riconosciuto il primo brevetto su CRISPRa W. Michael Russell, Rodolphe Barrangou e Philippe Horvath, circa il metodo di sequenziamento di alcune regioni CRISPR per rilevare varianti di Lactobacillus acidophilus, un batterio utilizzato nella produzione industriale dello yogurt[2].
Ma l’anno di svolta è il 2012: Jennifer Doudna (UC Berkeley) ed Emmanuelle Charpentier (Università di Vienna, ora direttrice del Laboratorio di biologia delle infezioni al Max Planck di Berlino) riescono a riprodurre questa sorta di sistema immunitario presente nei batteri in via artificiale, e intuiscono che associandolo agli enzimi della classe delle nucleasi, specificamente quelle Cas, in particolare all’endonucleasi Cas9, è possibile effettuare modifiche mirate sul DNA, cioè interventi di genome editing, grazie all’associazione ad una guida, una breve sequenza di RNA (cosiddetto sistema di posizionamento) che lo indirizza verso un punto specifico.  Attraverso CRISPR è, dunque, possibile introdurre i cambiamenti desiderati sulla linea genetica, inducendo mutazioni indistinguibili da quelle naturali e trasmissibili in via ereditaria: è possibile spegnere un gene difettoso, “ripararlo”, inserire nuovi segmenti di DNA[3], trasformando, così, le tecniche di gene-editinge di ingegneria genetica finora utilizzate. 
Ciò che rende questo meccanismo singolare, oltre a fatto che utilizza meccanismi naturali di riparazione cellulare, è la sua semplicità e precisione (evita di utilizzare sistemi, per così dire, di forza bruta, che sfruttano i virus, e che inducono modificazioni casuali e non prevedibili), nonché la sua economicità e rapidità: permette di raggiungere risultati impensabili con le tradizionali tecniche di ingegneria genetica  in tempi più celeri, poiché in grado di incidere nel punto del DNA desiderato. Indubbiamente uno strumento prezioso per la ricerca di base, poiché funziona su tutti gli organismi (batteri, piante e animali) e le cui sue possibili applicazioni appaiono molteplici: uno strumento straordinario, che ha suscitato entusiasmo e interesse, non solo, nella comunità scientifica[4], ma anche in campo industriale[5], oltre che a livello mediatico e che non manca di destare preoccupazione e timore per possibili derive di carattere eugenetico[6].
 
2. Sfida a tre per la proprietà intellettuale di CRISPR
 
Come è possibile intuire, una tecnologia tanto trasversale, che può trovare applicazione nei più diversi settori, promette gloria e prestigio accademico, oltre a premi e riconoscimenti, ma anche vantaggi economici consistenti.
Così a partire dal 2012 è iniziato quello che gli esperti del settore non hanno tardato a definire come un caso di scuola[7]tra i brevetti biotecnologici, ossia lo scontro per la paternità di CRISPR/Cas9 e il riconoscimento del diritto allo sfruttamento del relativo know how, che vede contrapposti i gruppi di ricerca facenti capo a due delle maggiori università americane. Da un lato il team di Doudna e Charpentier (UC Berkeley), le madri di questa tecnica, che per prime hanno riprodotto CRISPR in laboratorio e ne hanno spiegato il funzionamento generale; dall’altro, Feng Zhang, biochimico sino-americano (Massachusetts Institute of Technology, MIT), che ha richiesto il brevetto per l’applicazione di CRISPR/Cas9 sulle cellule eucariote, ossia quelle cellule che caratterizzano gli esseri superiori, come piante e animali, e che con i batteri condividono la struttura del DNA.  
La contesa si è giocata su due distinti “campi di battaglia”, l’ufficio statunitense dei brevetti, USPTO (United States Patent and Trademark Office), e il corrispondente ufficio europeo, EPO (European Patent Office), con esiti, però, contrapposti. 
 
 
 
2.1 Dalla sentenza Chakrabarty al Bayh Dole Act: perché è possibile brevettare i trovati biotecnologici:
 
Prima di dar conto della vicenda giudiziaria sul brevetto di CRISPR, si rendono necessarie alcune premesse, per meglio contestualizzare il caso. Innanzitutto occorre capire perché è possibile richiedere ed ottenere brevetti su prodotti e materiali biotecnologici; in secondo luogo è opportuno guardare brevemente alla legislazione statunitense che ha permesso alle università di accedere agli strumenti di privativa industriale. 
Per quanto attiene al primo punto, a ben guardare, già dalla seconda metà del secolo scorso, non si registravano incertezze o criticità circa la possibilità di brevettare i procedimenti microbiologici e i prodotti ottenuti da tali procedimenti (si veda ad esempio l’art 53 della Convenzione di Monaco del 1973). Non vi è quindi mai stato dubbio sulla possibilità di brevettare procedimenti industriali che utilizzassero meccanismi microbiologici (ovviamente si rendeva necessaria una revisione, o meglio un adattamento delle norme che da circa un secolo regolavano il sistema brevettuale, pensato in funzione delle invenzioni meccaniche). Più complessa era la situazione con riferimento alla produzione di nuovi microrganismi ottenuti attraverso procedimenti microbiologici, stante anche il dibattito etico che si poneva sullo sfondo. 
Un punto di svolta è stato raggiunto con la fondamentale sentenza della Corte Suprema Americana nel caso Diamond vs. Chakrabarty (1980)[8]: agli inizi degli anni ’70 il microbiologo indiano, naturalizzato statunitense, Ananda Chakrabarty sviluppò un microrganismo geneticamente modificato, un batterio, in grado, sulla carta, di bonificare le aree inquinate dagli idrocarburi. Di tale organismo venne richiesto il brevetto, che inizialmente fu negato dall’USPTO, con la motivazione che la legge non consentiva la brevettazione di esseri viventi. A seguito di una querellegiudiziaria durata quasi un decennio, la Corte Suprema riconobbe il brevetto, con una interpretazione, che potremmo definire estensiva, del paragrafo 101 dell’US Patent Act del 1952 e successivi[9], stabilendo un principio che avrebbe segnato tutta la giurisprudenza successiva, non solo americana, in tema di brevetti biotecnologici: si legge infatti nelle pagine della sentenza che è assoggettabile a privativa «anything under the sun that is made by man», identificando quale discrimine essenziale per distinguere le invenzione brevettabili da quelle non brevettabili l’apporto umano per la creazione di  qualcosa che in natura non esiste ancora. 
Il principio contenuto nella sentenza del 1980 è stato poi ribadito nel 2001 dall’USPTO nelle Utility Examination Guidelines, confermando la posizione per cui le invenzioni basate sui geni sono brevettabili a condizione che si riscontri un intervento umano sufficiente a soddisfare lo standard del «made by man». 
A seguito della sentenza summenzionata, ha avuto inizio un periodo in cui la sfera del brevettabile, con particolare riferimento al materiale genetico, ha conosciuto una notevole espansione (un esempio per tutti è quello che riguarda il cd. Oncomouse, sulla cui brevettabilità, negli Stati Uniti, non si è dubitato per un istante). 
Solo recentemente è stato possibile registrare un cambiamento nella prassi seguita dall’USPTO in tema di brevetti biotech negli ultimi trent’anni: a seguito del caso Myriad Genetics[10](2013), si impone, infatti, una rivalutazione nella concessione dei brevetti nel settore biotech, a favore di un atteggiamento maggiormente rigido e riduzionista, con specifico riferimento al requisito dell’apporto umano.
Questa proliferazione di privative ha avuto ricadute, infatti, non sempre positive nel campo della ricerca[11], favorita anche da una normativa, il Bayh-Dole Act (1980), che ha permesso alle università di brevettare i loro trovati. Questa, insieme ad un ingente flusso di finanziamenti e da un diversificato supporto di agenzie ed enti federali a sostegno della ricerca scientifica, ha permesso alleuniversità americane di assumere un ruolo di primo piano in ambito brevettuale, incoraggiando così la collaborazione tra il mondo accademico e l’impresa. 
Questa legge attribuisce direttamente la titolarità dell’invenzione alle università e agli altri enti di ricerca, consentendo loro di trarre profitto dallo sfruttamento industriale e commerciale delle invenzioni, licenziando a terzi i diritti dei loro trovati. Peraltro, a tutela degli enti finanziatori, l’Act introduce alcune limitazioni al godimento del diritto di esclusiva. In particolare, prevede la possibilità, per la Federal Agency che ha finanziato la ricerca, di rivendicare la titolarità del brevetto qualora l’università non comunichi entro un tempo ragionevole all’agenzia stessa l’invenzione realizzata. 
Questa normativa non è andata esente da critiche, in particolare da parte di coloro che sostegno la libertà di accesso alla conoscenza e alle informazioni, in particolare per la ricerca di base, resa difficile e costosa anche a causa dei brevetti, che vanno ad inficiare l’obiettivo comune dello sviluppo[12]. E infatti i dati[13]dimostrano come a seguito dell’entrata in vigore del Bayh-Dole Act sia possibile registrare una proliferazione di depositi brevettuali (+ 220%, solo negli Stati Uniti), nonché delle licenze di brevetto, a fronte di una  diminuzione delle pubblicazioni a carattere scientifico (-10% dal 1995 al 2000).
Secondo l’analisi condotta da Arti Rai (Law professor Duke University) e Robert Cook-Deegan (legal scholar Arizona State University)[14], alla base della contesa brevettuale su CRISPR/Cas9, vi sono proprio le potenzialità di sfruttamento commerciale da parte delle università dischiuse dal Bayh-Dole Act: entrambe le ricerche, infatti sono state finanziate dal U.S. National Institute for Health (NIH), trovano fondamento nel benessere collettivo e sono soggette ai termini previsti dal Bayh-Dole Act. Eppure questa disputa presenta una particolarità: a fronteggiarsi sono due entità pubbliche, due università, da una parte il MIT, dall’altra l’Università della California Berkeley, circostanza che non aveva ancora avuto precedenti, anche a ragione del rancore inusuale che si è creato tra queste due istituzioni, che sta evidentemente a indicare come dietro a questa contesa, più che due istituzioni accademiche, ci siano importanti interessi economici, connessi con le aziende private fondate dagli stessi protagonisti della vicenda[15]; un segnale allarmante, ma comunque non sorprendente[16].
Gli accademici sono, quindi, secondo l’analisi di Rai e Cook-Degan, portati a competere su un doppio fronte: da una parte cercano di conquistare una posizione di prestigio nell’ambito della ricerca accademica, e dall’altro tentano di ritagliarsi un posto nella sfera brevettuale, da cui poter tratte vantaggi, specie economici, con la creazione di imprese (nella maggior parte dei casi start-up biochimiche), al fine di convertire le loro innovazioni in prodotti commerciali.  convertire le loro innovazioni in prodotti commerciali.  
2.2 Lo scontro per la paternità di CRISPR:
 
Tornando a CRISPR, un mese prima della pubblicazione del loro studio sulla rivista Science[17],nel quale illustrano le straordinarie potenzialità applicative di questa tecnica, Doudna e Charpentier, e le relative università, avviano la procedura per vedersi riconosciuta dall’USPTO il brevetto sulla tecnica. Solo qualche mese più tardi, prima della decisione dell’ufficio brevetti statunitense relativamente alla domanda avanzata dalle due ricercatrici, il MIT inoltra una propria richiesta indipendente di brevetto, limitata, però, all’applicazione di CRISPR sulle sole cellule eucariote. Il gruppo guidato da Zhang riesce ad ottenere per primo il brevetto, avendo optato per una procedura più costosa, ma più celere (cosiddetta petition to make special).
Entrambe le università nel 2014 ottengono i brevetti richiesti, ma l’UC Berkeley presenta ricorso all’USPTO per interferenza di brevetti[18], al fine di ottenere la revoca del brevetto assegnato al MIT.
Secondo i legali dell’Università della California Berkeley, infatti, l’applicazione di CRISPR sulle cellule più complesse era un’implementazione scontata e di facile realizzazione sulla base del lavoro di Doudna e Charpentier[19], tale per cui una qualsiasi persona esperta del settore avrebbe potuto realizzarla, così contestando l’apporto innovativo di Zhang e del suo gruppo.  
Di contro i legali del MIT sostengono una tesi opposta: senza l’expertise di Zhang e del suo gruppo, non sarebbe stato possibile giungere all’utilizzo di CRISPR sulle cellule eucariote, differenza fondamentale rispetto agli studi condotti da Doudna e Charpentier, e non desumibile dal loro lavoro: conseguentemente i due brevetti sarebbero indipendenti perché attinenti a tecniche simili, ma comunque non identiche, con campi di impiego diversificati. 
Il Patent Trial and Appeal Board (PTBA) decide il ricorso con sentenza del 15 febbraio 2017[20]: i giudici dell’USPTO hanno deciso che tra i brevetti detenuti da Berkely e dal MIT non vi è interferenza, e che pertanto le due invenzioni possono considerarsi distinte. Si legge nella sentenza «one of ordinary skill would not have had a reasonable expectation of success that CRISPR/Cas9 could be used in a eukaryotic cell. In light of this finding, we determine that if they were prior art, UC’s claims would not have rendered Broad’s claims obvious».
Nonostante le dichiarazioni rilasciate alla stampa da Doudna all’indomani della sentenza («They have a patent on green tennis balls; we will have a patent on all tennis balls»), la sentenza del PTAB è stata confermata in secondo grado innanzi alla Corte d’appello federale: sia il brevetto di Zhang che quello di Doudna e Charpentier rimangono validi, non essendoci interferenza tra gli stessi: le due tecniche sono separate e non sovrapponibili. 
 
2.2.1Il fondamentale requisito della nonobviousness
 
Importanza fondamentale, al fine di risolvere la controversia innanzi ai giudici statunitensi, ha avuto il criterio della non ovvietà (nonobviousness) o originalità, cioè il requisito cardine della maggior parte dei sistemi brevettuali. Questo prevede che un’invenzione, per poter essere brevettata, non deve essere ricompresa nello stato della tecnica, ossia non deve risultare in modo evidente allo stato dell’arte per una persona mediamente esperta del settore. 
A dispetto di una definizione così lineare, le cose non sono così semplici, specialmente quando si ha a che fare con trovati biotecnologici, come nel caso di CRISPR. Così come declinato il requisito era stato, infatti, pensato per invenzioni di natura meccanica, mentre il settore che qui ci interessa è alquanto differente.  Giova, quindi, rammentare come si renda necessario nell’ambito biotech un adattamento, nonché parziale revisione, dei tradizionali requisiti utili all’ottenimento del brevetto. Per quanto riguarda l’originalità o non ovvietà la soglia inventiva è, infatti, spostata molto più in basso rispetto agli standard tradizionali, dal momento che, qualora il giudizio di originalità fosse legato alla ricerca del flash of genius di fatto sarebbe quasi impossibile ottenere un brevetto nel settore biotecnologico; ne risulta che, se non vi sono ragionevoli prospettive di successo, nonostante il risultato prevedibile, lo stesso risulta essere degno di protezione[21]. E ciò è proprio quanto accaduto nel caso dell’applicazione di CRISPR sulle cellule eucariote: è emersa, infatti, dalle testimonianze rese in giudizio la frustrazione della stessa Doudna per il mancato successo dell’applicazione della tecnica alle cellule animali[22], circostanza che dimostra come il lavoro di Zhang sia inquadrabile come incremento prevedibile  della tecnica base messa a punto dalle due ricercatrici, ma di non facile realizzazione. 
Secondo tale requisito, quindi, così come interpretato dai giudici del PTAB, sulla base del test TSM, come definito dalla Corte Suprema americana nella causa KSR v Teleflex[23], lo studio di Zhang sarebbe stato una ovvia conseguenza del lavoro di Doudna e Charpentier se quest’ultimo, così come descritto, avesse avuto una ragionevole probabilità si successo nelle cellule eucariote, così come lo ha avuto in vitro nei sistemi batterici. Non essendoci questa probabilità (anzi, è emerso l’esatto opposto) ed essendo imprevedibile come avrebbe lavorato l’invenzione “base” di Doudna e Charpentier in un sistema eucariotico, stante l’incertezza e imprevedibilità dei risultati che è possibile raggiungere attraverso una semplice trasposizione di un procedimento o di un composto da un sistema ad un altro, e circa il fatto che l’invenzione avrebbe lavorato bene in sistemi diversi, in condizioni sperimentali differenti, o utilizzando parametri diversi, l’apporto di Zhang può considerarsi non ovvio, oltre che creativo e incrementale, in quanto non  di facile realizzazione per una persona mediamente esperta nel settore. 
Il brevetto di Zhang, quindi, non può considerarsi sovrapponibile con quello di Doudna e Charpentier.
 
2.3 La decisione della corte europea dei brevetti (EPO)
 
Le norme europee in tema di brevetti biotecnologici sono maggiormente stringenti rispetto alla prassi statunitense. Di centrale importanza è la direttiva 44 del 1998 sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, nonché la Convenzione di Monaco del 1973 sul brevetto europeo (rivista successivamente nel 2000). Dalla lettura dei testi normativi non emerge alcuna avversione per i brevetti nel campo biotech: gli stessi vengono riconosciuti come necessari al fine di incoraggiare e sostenere un settore, come quello dell’ingegneria genetica, che richiede una notevole «quantità di investimenti ad alto rischio che solo una protezione giuridica adeguata può consentire di rendere redditizi[24]». L’unico limite emergente dalla direttiva riguarda la brevettabilità di procedimenti essenzialmente biologici per la produzione di vegetali o animali (art. 4 par. 1 lett b, art 53 lett. b convenzione di Monaco), nonché il corpo umano o elementi isolati dello stesso (art 5); è invece possibile ottenere brevetti per «invenzioni che abbiano ad oggetto un procedimento microbiologico o altri procedimenti tecnici ovvero un prodotto ottenuto direttamente attraverso siffatti procedimenti» (art 4 par. 3 direttiva, nonché art 53 lett. b secondo periodo convenzione di Monaco): tra questi ultimi è possibile ricomprendere CRISPR/Cas9.
Nessun dubbio, quindi, sulla possibilità di attribuire protezione giuridica a CRISPR anche in Europa, ma l’esito è stato opposto rispetto a quanto deciso dalle corti statunitensi. 
Inizialmente erano stati riconosciuti due brevetti distinti, uno sulla tecnica “generale” a Doudna e Charpentier e uno “specifico” sull’utilizzo negli eucarioti a Zhang. 
E mentre oltreoceano giungeva la sentenza d’appello, che confermava quanto stabilito dal PTBA, in Europa l’ufficio brevetti arrivava ad una conclusione opposta. Nel 2018 è stato, infatti, revocato dalla Divisione di Opposizione dell’EPO il brevetto inizialmente assegnato al Broad Institute (MIT), ed è stato stabilito che il brevetto detenuto dalle due “madri della tecnica” copre l’uso di CRISPR/Cas9 in ogni tipo di cellula, trattandosi, secondo i giudici europei, di una autentica e genuina invenzione, «a major “inventive step” over the work that came before it»[25]. La decisione della Divisione di Opposizione è stata recentemente confermata: la Commissione ricorsi dell’ufficio brevetti europeo ha infatti annunciato la propria decisione del caso T844/18[26]nell’udienza del 16 gennaio 2020 per la revoca definitiva del diritto di proprietà industriale inizialmente concesso al MIT. 
Alla base della decisione vi sono, a ben guardare, due problematiche di carattere essenzialmente formale: da un lato la richiesta iniziale presentata dal gruppo di Zhang manca di affrontare l’importanza di alcune sequenze di DNA, chiamate PAM, necessarie nella tecnica CRISPR/Cas9, non essendo valsa a nulla la difesa del MIT, secondo cui queste sequenze sono abbastanza note nel settore da poterne omettere la descrizione[27]; dall’altro lato la richiesta del MIT includeva tra i vari nomi, anche quello di un collaboratore della Rockefeller University di New York City, Luciano Maraffini, quale co-inventore, poi escluso dalla documentazione successiva presentata all’ufficio europeo, esclusione che impedisce di verificare l’anteriorità dei brevetti statunitensi, rendendo inaccoglibile la richiesta così come formulata in Europa, stante la violazione degli artt. 87 e successivi della Convenzione sul brevetto europeo. Da quanto emerge, inoltre, dalla decisione della Commissione Ricorsi la revoca definitiva del brevetto, disposta a norma dell’art 138.1 lett a) Convenzione di Monaco era necessaria, stante la violazione dell’art 54 della stessa Convenzione: la Commissione, infatti, rileva la mancanza del requisito della novità nella domanda di brevetto presentata dal MIT, che non è stato in grado di provare davanti al giudice europeo l’anteriorità della richiesta di brevetto rispetto allo stato della tecnica, definibile, a norma dell’art 54.2 della Convenzione sul brevetto europeo, come «tutto ciò che è stato reso accessibile al pubblico prima della data di deposito della domanda di brevetto europeo mediante una descrizione scritta o orale, un’utilizzazione o un qualsiasi altro mezzo»; il gruppo di Zhang aveva infatti diffuso delle pubblicazioni di carattere scientifico che illustravano la tecnica che si chiedeva di brevettare riportanti una data anteriore a quella della richiesta di brevetto. 
 
3. Applicazione di CRISPR e AddGene: libero accesso alle tecnologie brevettate per la ricerca di base
 
Le conclusioni a cui si è giunti sulle due sponde dell’Atlantico sono, quindi, opposte e lo sono per motivazioni differenti. 
Da una parte (USPTO) guardando agli aspetti per così dire sostanziali della vicenda, si è ritenuto che i due brevetti del MIT e di Berkeley possano convivere, in quanto riguardanti ambiti diversificati della stessa tecnica; dall’altra (EPO) guardando ad aspetti maggiormente formali si è giunti alla revoca del brevetto inizialmente concesso al MIT, lasciando strada libera al gruppo di Doudna e Charpentier. Questa situazione genera però perplessità, specie negli operatori economici privati, che si trovano in una scomoda posizione di incertezza sulla necessità di ottenere licenze da entrambi i protagonisti della vicenda per l’utilizzo di CRISPR/Cas9 nelle cellule eucariote[28].
A questo punto appare, quindi, utile analizzare i vari impieghi di CRISPR. Il suo utilizzo copre, infatti, tre aree distinte, riguardanti fini di ricerca non commerciale, lo sviluppo di strumenti che si basano sulla tecnologia del gene editing, e, infine, lo sviluppo, vendita e utilizzo di prodotti/terapie che utilizzano CRISPR. Occorre distinguere. 
Per quanto riguarda la ricerca a finalità non commerciale, o ricerca di base, condotta prevalentemente da istituzioni pubbliche quali università e centri di ricerca, si segnala un nuovo corso di best practices, avviato in un clima di open source biotechnology[29]. Il riferimento è, in particolare, alla piattaforma digitale AddGene, che da alcuni anni raccoglie lavori e studi riguardanti il DNA, tra cui un spazio di risalto è riservato a CRISPR. A questa communitypartecipano più di 700 istituzioni a livello mondiale tra cui l’UC Berkeley e il MIT. Lo scopo è quello di mettere a disposizione della comunità scientifica, attraverso un repository no profit, i risultati dei propri studi, in un’ottica di condivisione nonché di progresso del sistema generale, che possa essere di beneficio per la collettività, attraverso l’eliminazione, o quanto meno l’abbattimento, dei costi di transizione per l’ottenimento delle licenze che possono scoraggiare i ricercatori a proseguire nei loro studi. Una nuova sfida che cerca di superare i problemi dell’accesso alle informazioni che la monopolizzazione della conoscenza, anche tramite lo strumento brevettuale, aveva contribuito a creare e che porta ad un rallentamento (se non una vera e propria paralisi) del progresso scientifico: un sistema aperto di interscambio, invece, va a sicuro vantaggio dei fruitori finali[30]. A dispetto quindi della battaglia legale per il brevetto, la ricerca accademica su CRISPR è risultata incrementata dal 2012 ad oggi.   
Nelle altre due aree in cui trova applicazione CRISPR, settori che maggiormente si avvicinano al commercio, si presentano, invece, problemi connessi con la proprietà intellettuale sulla tecnica. All’esito della controversia sulla paternità della tecnologia, specie statunitense, le aziende che vogliono utilizzare CRISPR si trovano in una posizione di incertezza circa il fatto di dover ottenere licenze d’uso da entrambi i contendenti. Situazione questa che genera una inefficienza, che si lega strettamente al problema delle royalties: terminata, dunque, la battaglia per il brevetto di CRISPR, una minore sembra presentarsi all’orizzonte sulle licenze d’uso per la stessa tecnologia.
Anche in questo caso è bene distinguere: se nell’ambito biomedico, che è quello maggiormente redditizio, assistiamo a fenomeni di licenze esclusive, detenuti dalle società, per lo più strat up create dagli stessi pionieri della tecnica (Caribou Biosciences, nel caso di UC e Editas Medicine, collegata al MIT), per le applicazioni nel settore agricolo è stato possibile raggiungere accordi di cross-licensing tra le industrie private (in particolare la DuPont Pioneer, leader mondiale in campo agricolo per la produzione di semi ibridi) e i “proprietari” di CRISPR, fino alla definizione di uno schema di licenze condiviso[31].
È, dunque, apprezzabile lo sforzo nel cercare un equilibrio virtuoso tra accesso alle informazioni essenziali per la ricerca, innovazione e protezione degli investimenti ai fini di sfruttamento commerciale di un nuovo prodotto o di una nuova tecnica. 
 
4. Biotecnologie e dignità umana: una relazione non sempre facile
 
Il tema su affrontato non manca poi di sollevare spunti di riflessione di natura etica in riferimento al concetto di dignità umana, principio fondamentale e inviolabile che deve essere tutelato e rispettato ai sensi, tra i tanti, dell’art 1 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dell’art 1 della Dichiarazione universale sul genoma ed i diritti dell’uomo (UNESCO, 1997), dell’art 6 della Dichiarazione sulla responsabilità delle generazioni presenti nei confronti delle generazioni future (ONU, 1997), dell’art. 1, comma 1, della Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina. 
Quello della dignità è un tema fondamentale, ponendosi la stessa quale guida delle attività rientranti nel campo bioetico, oltre che parametro fondamentale per valutare la liceità delle attività medico-scientifiche che hanno a che fare con la persona e la sua corporeità; è una risorsa che ha la capacità di svolgere una funzione regolativa, in quanto valore “assoluto” in un contesto di valori relativi , che grazie alla sua generalità e astrattezza pone limiti inderogabili all’agire dell’uomo in quelle situazioni che rientrano nella sfera bioetica[32]. La dignità diviene dunque concetto centrale e non meramente simbolico del dibattito bioetico e biogiuridico, guidando l’azione dei legislatori e il lavoro delle Corti. Dai testi normativi e dalle decisioni delle Corti emerge, infatti, come nei processi di giuridificazione del corpo, o di parti di esso, vi sia un costante riferimento al principio di dignità, quale baluardo contro la reificazione e la strumentalizzazione dell’essere umano, problematiche rese più evidenti dallo sviluppo delle scienze della vita e della genetica. 
Per quanto strettamente attinente al tema della brevettabilità delle invenzioni biotecnologiche, la direttiva 98/44/CE[33]è permeata dal concetto di dignità umana che ne sorregge l’intero impianto normativo, avendo inteso il legislatore dell’Unione escludere qualsiasi possibilità di ottenere un brevetto nel settore biotech quando il rispetto dovuto alla dignità e all’integrità dell’essere umano possano risultarne pregiudicati. A tutela della dignità, infatti, non sono brevettabili le varietà vegetali e le razze animali (art 4, par. 1 lett. a) i procedimenti essenzialmente biologici di produzione di vegetali o di animali (art 4, par. 1lett b), oltre che il corpo umano, nei vari stadi della sua costituzione e del suo sviluppo, nonché la mera scoperta di uno dei suoi elementi, compresa la sequenza o la sequenza parziale di un gene (art 5, par. 1); aggiunge poi il considerando 16 che il diritto dei brevetti deve essere esercitato nel rispetto dei principi fondamentali che garantiscono la dignità e l’integrità dell’uomo, e dunque devono essere esclusi dalla brevettabilità quei procedimenti che arrecano pregiudizio alla dignità umana (considerando 38) . E’ possibile apprezzare il tentativo della direttiva di trovare un non facile equilibrio, una sintesi o un compromesso tra valori etici e logiche scientifico-economiche[34], tra quelli che potrebbero essere definiti come i vertici di un triangolo: proprietà intellettuale, libertà della ricerca scientifica e dignità. 
In particolare, il concetto di dignità fa da argine sia alla libertà della ricerca scientifica, sia alla proprietà intellettuale. Per quanto riguarda il primo aspetto è apprezzabile come la carta di Nizza sancisca la libertà fondamentale della ricerca scientifica (art 13), ma non in termini assoluti: l’art. 13 deve essere letto e interpretato alla luce dell’art. 1 della stessa Carta[35]; ne discende che la libertà di ricerca, con particolare riferimento all’essere umano e alla sua corporeità, trova un limite invalicabile nel principio di dignità, il quale non può essere violato in nome del progresso tecnologico[36]. Per quanto attiene ai diritti di proprietà intellettuale, la possibilità di ottenere brevetti per prodotti e procedimenti biotecnologici incontra diversi ostacoli che hanno una base comune nel concetto di dignità. Da più parti (Dichiarazione UNESCO sul genoma umano (art. 4), dalla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla biomedicina (art. 21), nonché dall’art.3 Carta dei diritti UE), infatti, è fatto divieto di fare del corpo, o delle sue parti, fonte di profitto, sintetizzabile nell’obbligo di tutela della dignità umana (art. 1 della Carta di Nizza).
Anche la Costituzione italiana nel sancire l’inviolabilità della dignità umana all’articolo 41, giustifica la limitazione della libertà di iniziativa economica privata (volendosi tra questa ricomprendere anche la ricerca scientifica, specie se condotta da soggetti privati), nei modi in cui la stessa arrechi pregiudizio all’utilità generale e si ponga in contrasto con la dignità; l’art 81 quinquies, co. 1, sub lett. b, d.lgs 30/2005 (cosiddetto codice della proprietà industriale), poi, nel recepire l’art. 6 della direttiva europea, aggiunge all’espressione “ordine pubblico” e “buon costume” un riferimento espresso alla dignità, al fine di sottolinearne il valore essenziale quale substrato comune per la tutela dei diritti fondamentali, che può agire tanto da limite quanto avere un effetto di promozione.  L’aggiunta operata dal legislatore italiano (dal valore più formale che sostanziale, in quanto è possibile ritenere il concetto di dignità già ricompreso nella più generica espressione “ordine pubblico”) non è comunque di poco conto: infatti evidenzia la volontà di giuridicizzare il concetto di dignità mediante un suo riconoscimento esplicito, in modo da enfatizzarne la tutela. 
La dignità si pone dunque come limite alla brevettabilità, e in parte come ostacolo, alla ricerca scientifica, specialmente per ciò che concerne l’aspetto dei finanziamenti. L’impossibilità, infatti, di accedere a strumenti di protezioni come il brevetto, scoraggia i potenziali investitori, che potrebbero ritenersi non tutelati in maniera adeguata con ricadute, in termini di minori risorse, e quindi un rallentamento, del progresso tecnologico e scientifico; progresso che non può essere sempre e comunque legittimo, in sfregio ai principi e ai valori generalmente condivisi. È il caso, strettamente attinente a CRISPR, delle gemelline cinesi, nate in seguito all’impianto nell’utero materno di embrioni editati al fine di correggere un gene difettoso per renderle immuni dal virus dell’HIV (correzione che pare sia riuscita, tra l’altro, solo su una bambina). La vicenda, oltre a suscitare clamore e reazioni di condanna da parte della comunità scientifica mondiale, pone delicati interrogativi sull’opportunità di applicare siffatte tecnologie sugli esseri viventi, sui limiti che i ricercatori devono porsi, oltre che questioni di natura etica, con particolare riferimento alla dignità umana.
Si può concludere che la ricerca scientifica, specie quando è svolta al fine di migliorare le condizioni di vita e di salute dell’uomo, non deve incontrare ostacoli nel dettato normativo, ma proprio per svolgere il suo fine primario non può porsi in contrasto con principi generalmente riconosciuti e condivisi, ma deve essere eticamente orientata, in primis dal valore guida della dignità: l’essere umano deve sempre rimanere soggetto, e non oggetto, della ricerca.  
 
5. Considerazioni conclusive
 
La contesa sul brevetto di CRISPR ha sicuramente segnato il settore dei brevetti biotecnologici degli ultimi anni, divenendo, ormai, un caso di scuola. Ma sulla sua effettiva portata e incidenza occorre essere più cauti. Nelle more del giudizio statunitense, infatti, la ricerca su questa tecnica rivoluzionaria ha fatto passi da gigante (anche grazie alla condivisione e interscambio di dati e studi): la tecnologia CRISPR è evoluta in maniera significativa rispetto al deposito dei brevetti originari. In particolare sono state messe a punto diverse varianti onde migliorare sempre più la tecnica, che in soli 7 anni ha permesso di raggiungere grandi obiettivi, ma che ha mostrato anche qualche limite, rivelandosi, in parte, imprecisa. Specificamente, da un punto di vista scientifico, CRISPR/Cas9 risulta essere superato, in quanto, ad oggi, vengono utilizzate molte altre nucleasi (sempre Cas, come ad esempio CasX, CasY, Cas9Evo, Cas12 o 13, ed altre ancora) al fine di rendere più sicuro, preciso e affidabile l’editing genetico[37]. Insomma CRISPR/Cas9 è solo la punta di un iceberg: molte altre rivoluzioni si preparano in questo settore, e il suo brevetto corre il rischio di essere già superfluo, o meglio superato, avendo trovato le stesse migliorie protezione giuridica in diversi brevetti[38], più circoscritti ma ugualmente importanti[39]. Il che porta anche a chiedersi se, ora che il funzionamento generale di CRISPR nelle cellule eucariote è stato spiegato, se ogni applicazione della stessa, anche cambiando la proteina utilizzata, non sia, in fondo, un’attuazione ovvia della tecnica generale brevettata da Zhang. Cioè, non sono queste varianti carenti, in fondo, del requisito della non ovvietà che giustifica la concessione del brevetto?[40].
Quello che si vuole dire è che questa contesa è certamente importante per il presente, ma non lo sarà altrettanto per il futuro della tecnica. 
Il che conferma l’idea di quanti sostengono l’opportunità di una revisione, una ristrutturazione, dello strumento brevettuale nel settore biotecnologico (nel senso, ad esempio, di una riduzione dell’estensione temporale del brevetto), un ambito per sua natura cumulativo e incrementale, che si evolve rapidamente e costantemente, per tutelare i piccoli centri di ricerca ed evitare la creazione di monopoli di conoscenza, che finiscono poi nel patrimonio di qualche società privata. Da notare, infatti, che lo sviluppo tecnologico ha portato significative modifiche anche nel campo della proprietà industriale: è venutameno la finalità originaria della tutela brevettuale, ossia la tutela della paternità scientifica dell’invenzione, per garantire, molto più pragmaticamente, all’azienda titolare del brevetto lo sfruttamento commerciale esclusivo dei possibili impieghi attuali o potenziali[41].
In particolare per ripristinare la funzione originaria del brevetto o comunque equilibrare la situazione si propone di concedere brevetti più circoscritti (anche temporalmente), di modo da riconoscere diritti più limitati ai loro detentori per non creare situazioni di incertezza come nel caso CRISPR/Cas9. Infatti acquisire diritti troppo ampi genera un’inefficienza specie quando si tratta di competizioni in cui winner takes all: maggiore e più esclusiva è la posta in palio, più la disputa diventa inutile[42].
Certamente brevetti più specifici e limitati conducono ad una proliferazione di privative, con la potenziale emersione del fenomeno del patent thicket[43](groviglio di brevetti). 
È bene sottolineare che itale fatto non deve essere inteso necessariamente in modo negativo.
Una maggiore frammentazione, ad esempio, può favorire una più ampia libertà di iniziativa sia economica che scientifica: infatti ogni brevetto avrebbe un valore economico inferiore, cosicché procurarsi la possibilità di utilizzare l’invenzione brevettata, pagando le royalties necessarie, sarebbe meno costoso, lasciando margine ai centri di ricerca piccoli-medi per ritagliarsi uno spazio nel settore; indirettamente ciò favorirebbe una maggiore competizione sul mercato, e impedirebbe la creazione di situazioni di monopolio e oligopolio, in ambiti fondamentali, come, ad esempio, quello della salute. Ne risulterebbe un sistema maggiormente aperto e plurale, altamente concorrenziale a vantaggio dei fruitori finali dei prodotti o dei trovati biotecnologici che quelle innovazioni inglobano. 
Emerge, quindi, la necessità di un non facile bilanciamento tra diversi diritti, che non si pongono tutti sullo stesso piano: da una parte vi è il diritto dello scienziato a tutelare e trarre profitto dalla propria invenzione (la cosiddetta funzione positiva del brevetto, ossia la sua funzione incentivante), dall’altra vi sono principi e valori come la dignità umana, il diritto alla salute, la libertà di accesso alle informazioni, la tutela del patrimonio genetico per le generazioni future ed altri che impongono una limitazione, ossia un ripensamento, dello strumento brevettuale in particolare, cioè dei meccanismi proprietari in settori sempre più fondamentali e strategici come quello biotecnologico in generale. 
Questo, in parte, è quello che avviene nel caso di CRISPR: la piattaforma AddGene, ma anche altri meccanismi che rendono possibile la condivisione delle informazioni, hanno permesso un notevole sviluppo di questa tecnologia nell’arco di pochissimo tempo, generando di fatto un’utilità per la collettività, a dimostrazione che un sistema ispirato a valori di apertura, flessibilità, condivisione, solidarietà conduce (forse) a maggiori vantaggi rispetto a sistemi chiusi, rigidi, che si basano sulla gelosa custodia dei propri brevetti.
Questo credo sia l’insegnamento che è possibile trarre dall’intera vicenda del brevetto di CRISPR/Cas9: nonostante l’aspra battaglia messa in campo dai due centri di ricerca, scontro che ha dato esisti diversi sulle due sponde dell’Atlantico, la ricerca su questa tecnica rivoluzionaria è in continua espansione non risentendo affatto delle pronunce giudiziarie circa il suo brevetto. 
 
 
 
 
 
 

1. Le incompatibilita’ dei professori universitari. Il contesto normativo attuale.
 

La materia delle incompatibilità dei docenti universitari é oggi disciplinata dall’art. 6, commi 9, 10, 11 e 12 della Legge. n. 240/10 (Legge Gelmini, “Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonche’ delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario"), da cui emerge una tripartizione tra incompatibilità assolute, incompatibilità relative e attività liberamente esercitabili.

Per quanto concerne le incompatibilità assolute, l’art. 6, cit., co. 9, prevede che la posizione di professore e ricercatore è incompatibile con l’esercizio del commercio e dell’industria.

La posizione di professore e ricercatore è incompatibile con l’esercizio del commercio e dell’industria, fatta salva la possibilità di costituire società con caratteristiche di spin off o di start up universitari, ai sensi degli articoli 2 e 3 del decreto legislativo 27 luglio 1999, n. 297, anche assumendo in tale ambito responsabilità formali, nei limiti temporali e secondo la disciplina in materia dell’ateneo di appartenenza. 
La previsione riprende l’art. 60 del D.P.R. n. 3 del 1957 (“Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”), ed è incentrata sul dovere di esclusivita’ del dipendente pubblico, che è funzionale alla realizzazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), che risulterebbero vanificati dall’espletamento di attività imprenditoriali caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto. Nell’ampia nozione di esercizio del commercio e dell’industria rientra anche l’assunzione di cariche gestionali in società costituite a fini di lucro (amministratore, consigliere, sindaco, liquidatore),[1]mentre la mera titolarità di quote del patrimonio sociale a soli fini di investimento finanziario, con conseguente acquisizione dello status di semplice socio, è invece compatibile.[2]
Ancora, secondo l’art.6, comma 9, l’esercizio di attività libero-professionale è incompatibile con il regime di tempo pieno.
Il divieto di esercizio di attività libero-professionale è da intendersi in base al costante indirizzo della Corte di Cassazione[3], come nozione aperta, qualificata per la presenza dei requisiti di professionalità (intesa sotto il profilo della continuità del suo esercizio) e di intellettualità (intesa come erogazione a favore dei terzi di prestazioni a carattere tecnico-intellettuale) e identificabile anche laddove non sia imposta, a chi intenda esercitarla, l’iscrizione in appositi albi o elenchi.
Lo svolgimento di attività libero-professionali e di lavoro autonomo anche continuative è, invece, consentito, ai sensi dell’art. 6, commi 10 e 12 della L. n. 240/10, ai professori e ai ricercatori a tempo definito, purché ciò non determini situazioni di conflitto di interesse rispetto all’ateneo di appartenenza.
Per quanto concerne le incompatibilità relative, l’art. 6, co. 10, della L. n. 240/10, individua alcune attività, che i professori e i ricercatori a tempo pieno possono svolgere previa autorizzazione del rettore: attività didattiche, attività di ricerca, nonché compiti istituzionali e gestionali senza vincolo di subordinazione presso enti pubblici e privati senza scopo di lucro, purché non si determinino situazioni di conflitto di interesse con l’università di appartenenza, a condizione comunque che l’attività non rappresenti detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali loro affidate dall’università di appartenenza.
L’espletamento di tali attività non deve determinare situazioni di conflitto di interesse con l’università di appartenenza, né produrre detrimento al corretto e proficuo svolgimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali. 
Secondo l’art.6, comma 11, I professori e i ricercatori a tempo pieno possono svolgere attività didattica e di ricerca anche presso un altro ateneo, sulla base di una convenzione tra i due atenei finalizzata al conseguimento di obiettivi di comune interesse.
E, ancora, secondo, l’art.6, comma 12, i professori e i ricercatori a tempo definito possono svolgere attività libero-professionali e di lavoro autonomo anche continuative, purché non determinino situazioni di conflitto di interesse rispetto all’ateneo di appartenenza. La condizione di professore a tempo definito è incompatibile con l’esercizio di cariche accademiche. Gli statuti di ateneo disciplinano il regime della predetta incompatibilità. Possono altresì svolgere attività didattica e di ricerca presso università o enti di ricerca esteri, previa autorizzazione del rettore che valuta la compatibilità con l’adempimento degli obblighi istituzionali.
Per quanto riguarda le attivita’ liberamente espletabili, l’art. 6, comma 10, della Legge Gelmini, afferma che sono liberamente svolgibili attività retribuite di referaggio, lezioni e seminari, attività di collaborazione scientifica e di consulenza, divulgazione scientifica e attività di pubblicazioni editoriali, ma non possono essere esercitate attività libero-professionale.
 

 
Nell’ambito delle incompatibilita’ dei professori universitari, particolare rilievo assumono le incompatibilita’ dei professori a tempo pieno, che costituiscono oggetto di ampio dibattito interpretativo.
L’incompatibilità dei professori universitari a tempo pieno, risulta disciplinata da varie norme, alcune piu’ recenti, altre risalenti nel tempo, tutte ancora formalmente in vigore. 
Innanzitutto, va considerato l’art. 11 c. 5 lett. a) del DPR 11 luglio 1980, n. 382, recante il “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica” così come modificato dall’ art. 3, L. 9 dicembre 1985 n. 705 e dall’art. 3, L. 18 marzo 1989, n. 118), che prevede l’incompatibilità dei Professori a tempo pieno con lo “svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con la assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria; sono fatte salve le perizie giudiziarie e la partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti di ricerca, nonché le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l’assolvimento dei propri compiti istituzionali“. 
Il professore universitario a tempo pieno può svolgere, dunque, attività scientifiche e pubblicistiche, espletate al di fuori di compiti istituzionali, nonché attività didattiche, anche in modo continuativo.
Il Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni”, all’art. 53 disciplina l’incompatibilità ed il cumulo degli impieghi con la previsione che il dipendente pubblico non possa svolgere incarichi retribuiti che non siano conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Il citato articolo 53 affida alle Università il compito di disciplinare in autonomia le modalità del rilascio delle autorizzazioni ai professori universitari a tempo pieno, precisando che, in caso di inosservanza, il compenso dovrà essere versato all’amministrazione di appartenenza al fine di incrementare il fondo di produttività o di fondi equivalenti, pena l’ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei Conti (art. 53 comma 7-bis, come inserito dall’art. 1, comma 42, lett. d), L. 6 novembre 2012, n. 190, c.d. Legge Anticorruzione). 
La c.d. Legge Gelmini (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonche’ delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario" ) ha precisato, all’art. 6, che i docenti universitari in regime di tempo pieno fatto salvo il rispetto dei loro obblighi istituzionali, possono svolgere liberamente attività retribuite di referaggio, lezioni e seminari, attività di collaborazione scientifica e di consulenza, divulgazione scientifica e attività d pubblicazioni editoriali, ma non possono esercitare attività libero-professionale. 
 
 

 
Tra le questioni piu’ dibattute per quanto concerne i professori universitari a tempo pieno, si è evidenziata quella relativa allo svolgimento di consulenze e, in tal caso, alla possibilita’ di aprire partita I.V.A.[4]
Sovente, la Corte dei conti (nelle varie sezioni giurisdizionali regionali), riferendosi alla disposizione di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 633/1972[5], ha statuito che il semplice possesso della partita IVA costituisce un indice sufficiente a dimostrare l’esercizio di un’attività continuativa e sistematica di tipo libero-professionale e, pertanto, incompatibile in via assoluta (non autorizzabile) con lo status di professore universitario a tempo pieno. Questo perché, se l’apertura della partita IVA è obbligatoria quando un soggetto avvia l’esercizio di un’impresa, arte o professione, risulta evidente che lo stesso soggetto svolga tale attività con carattere continuativo ed abituale.[6]Ciò renderebbe la suddetta attività vietata per il docente a tempo pieno che, dunque, non può essere titolare di partita IVA. [7]
Sul punto va aggiunto che il MIUR, nel suo Atto di Indirizzo avente ad oggetto l’aggiornamento 2017 al Piano Nazionale Anticorruzione[8], ha invece fatto proprio l’orientamento giurisprudenziale meno restrittivo, secondo cui “la titolarità della partita IVA per quanto possa ritenersi un elemento caratterizzante dell’attività libero-professionale o di impresa, non può essere considerata di per sé sufficiente a provare la sistematicità e stabilità dell’esercizio della stessa“. Il possesso della partita IVA si pone solamente quale “indice sintomatico” di un’attività di natura professionale e deve essere valutato in concreto assieme ad altri elementi che maggiormente si pongono quali indici rivelatori dell’attività stessa. 
Sulla stessa linea interpretativa si è collocata anche la CRUI secondo cui “appare indispensabile interpretare in maniera non eccessivamente restrittiva l’incompatibilità per il docente a tempo pieno della titolarità di partita IVA e dunque ritenere che anche i medesimi professori possono risultare titolari di partita IVA“. [9]
Secondo il MIUR, sebbene si debba rifuggire dall’idea che il mero possesso della partita IVA possa essere inteso come indubbio indice di svolgimento di attività continuativa ed abituale e, dunque, incompatibile, è necessario tuttavia evitare il rischio di assimilare l’attività di consulenza a quella professionale poiché, se così fosse, si eluderebbe la finalità di una norma essenziale (quale quella sull’incompatibilità del personale assunto in regime di tempo pieno), con un conseguente ed inevitabile contrasto con il principio di cui all’art. 98 della Costituzione. 
È necessario, pertanto, analizzare le varie situazioni, accertando, in base ad indici concreti, che l’attività extraistituzionale del docente a tempo pieno – anche se di pregio dal punto di vista economico – non risulti ostativa della presenza del docente in ateneo e rivesta un carattere occasionale e non organizzato. Solo in tal caso, e solo ove si accerti che si tratta di attività di consulenza e non certamente professionale, la stessa può essere ricompresa tra quelle liberamente esercitabili dal docente a tempo pieno ai sensi e per gli effetti dell’art. 6, comma 10, Legge n. 240/2010, con possibilità di utilizzazione del regime della partita IVA.
 
 

 
Di recente, come sopra accennato, soprattutto le Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti hanno ritenuto “non occasionali” quegli incarichi connotati dal possesso di partita I.V.A., costituendo questo un indice sufficiente a dimostrare un’attivita’ continuativa e sistematica di tipo libero-professionale, come tale incompatibile in via assoluta (e,quindi, non autorizzabile) con lo status di professore universitario a tempo pieno.[10]
La vicenda riguardava un docente, in regime di impegno a tempo pieno, medico titolare di incarico di direttore di struttura complessa.
Ancora di recente, la Corte dei Conti ha avuto modo di occuparsi della compatibilita’ di un docente a tempo pieno, titolare di partita I.V.A., svolgente attivita’ di consulenza.
La Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna con la sentenza n. 211/2017[11]ha condannato il professore a titolo di risarcimento del danno per l’indebita percezione di compensi derivanti dall’espletamento di attività extra-istituzionali non autorizzate. La citata sentenza definisce l’attività svolta dal professore come libero professionale ed in regime di incompatibilità, svolgendo attività di consulenza di parte o d’ufficio per le misurazioni fonometriche nell’ambito di procedimenti giudiziari con abitualità, sistematicità e continuità. La decisione, secondo i giudici, è sostenuta anche dal possesso ininterrotto e da lungo tempo di una partita IVA da parte del docente stesso. 
L’orientamento sopra citato, come detto prevalente, nell’ambito della giurisprudenza delle Sezioni regionali giurisdizionali, di recente ha visto un ribaltamento ad opera della giurisprudenza delle Sezioni Centrali della Corte dei Conti.
La Corte dei Conti, terza sezione giurisdizionale Centrale d’Appello, con la sentenza n. 198 del 27 settembre 2019, ribaltando totalmente le conclusioni del giudice di prime cure, ha dichiarato assolto il professore, in quanto “la titolarità di una partita IVA da parte di un docente universitario, soprattutto se non accompagnata dall’iscrizione in Albi professionali, non implica, automaticamente, che ogni attività fatturata sia contraria ai doveri di esclusività, in quanto non è accertativa del carattere di abitualità e sistematicità della stessa“.[12]
Questa sentenza assume un valore di primario rilievo nell’interpretazione della normativa sulle incompatibilita’ dei professori universitari, sganciandosi dall’interpretazione tradizionale e restrittiva, collegata al formale possesso della partita I.V.A. da parte del docente.
La sentenza in questione, accoglie una tesi sostanziale dell’incompatibilita’, che, secondo i giudici di Appello della Terza Sezione, va vista soprattutto in concreto, ossia valutando il contenuto dell’attivita’ esercitata, il suo carattere occasionale e non abituale, la mancanza di una struttura organizzativa tale da indurre alla considerazione di abitualita’ e professionalita’, la presenza dell’autorizzazione a cura dell’amministrazione di appartenenza, come prescritto dall’art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001.
La sentenza in questione, resa in sede di Appello, ha determinato una nuova linfa per l’indirizzo, sinora minoritario, di carattere estensivo.
L’auspicio è che, nel prosieguo, nonostante la complessita’ e delicatezza della materia, possa delinearsi un’interpretazione univoca, tesa a dare maggior certezza e stabilita’ alla disciplina delle incompatibilita’.
 
 
 

 

[1]Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale Liguria, 9 ottobre 2017, n.155, in www. banchedati.corteconti.it.

[2]Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale Lombardia, 31 ottobre 2018, in www. banchedati.corteconti.it.

[3]Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, Sentenza 10 dicembre 2013, n.27493, in Foro Italiano, 2014, I, 813 e ss.

[4]Sulla genericita’ del concetto di consulenza e sulla conseguente difficolta’ di individuare le ipotesi di incompatibilita’, cfr. C.MARZUOLI, La riforma dell’Universita’ – Lo stato giuridico e il reclutamento: innovazioni necessarie, ma sufficienti?, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 361.

[5]“Per esercizio di arti e professioni si intende l’esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva, di qualsiasi attività di lavoro autonomo da parte di persone fisiche ovvero da parte di società semplici o di associazioni senza personalità giuridica costituite tra persone fisiche per l’esercizio in forma associata delle attività stesse”; 

[6]Indicativo in tale senso è anche l’art. 35 del d.P.R. n. 633/1972 che prevede espressamente che la partita IVA viene aperta su denuncia (quindi per espressa volontà personale) di chi intende esercitare l’impresa, l’arte o la professione. 

[7]Cfr.Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna della Corte dei conti, che ha confermato, con la sentenza 29 giugno 2017, n. 150,  che l’utilizzo della partita Iva da parte di un dipendente pubblico è rivelatore dell’intendimento del soggetto di intraprendere l’esercizio “di un’impresa, arte o professione”, e comporta il riscontro positivo, da parte dell’amministrazione delle Entrate, dei connotati di una “attività di lavoro autonomo”; Cfr. nel medesimo senso:  Corte dei conti – Sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna, n. 211 del 2017; Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per Emilia Romagna, 31.10.2017, n. 210; Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Friuli Venezia Giulia, 26.9.2018 n. 47, inwww. banchedati.corteconti.it
[8]MIUR, Atto di Indirizzo n. 39 del 14 maggio 2018, in www.miur.gov.it/documents/20182/0/Atto+d’indirizzo+

[9]CRUI, Il regime di incompatibilità proprio dei docenti universitari a tempo pieno, 2017, in www.uspur.it/wp-content/uploads/2017/07/CRUI-Nota-incompatibilit-docenti-tempo-pieno-2017.pdf

[10]Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna, n. 150 del 2017, inwww. banchedati.corteconti.it

[11]Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per l’Emilia Romagna, sentenza 31 ottobre 2017, n. 211, in www. banchedati.corteconti.it.

[12]Corte dei Conti, Terza Sezione giurisdizionale di Appello, sentenza 27 settembre 2019, n. 198, in www. banchedati.corteconti.it

Summary: 1. From the new economy to the net community. – 2. E-government in digital society. – 3. The administrative organization in Italy: the central coordination of the Italian digital Agenda- 3.1. The Commissioner for implementation of Italian digital Agenda – 4. Administrative reforms in other European States
 
1. From the new economy to the net community
The development of new Information and Communication Technologies (ICT[1]) has marked the beginning of an economic cycle, called "new economy", which has radically changed the classic paradigms of financial policy and its main components. In particular, it has modified the ways to manage business and to exercise the various activities related to the government of the State[2].
The capillary use of telematic tools, in addition to the elimination of geographic barriers, has determined the overcoming of "Coase theorem"[3],drastically simplifying the network of contracts that a firm needs to conclude to generate scale economies. This is because the new economy, by exploiting the diffusion of new technologies and activities based on them, is also able to grow through the investment of a modest and flexible mass of human and financial resources[4].
The analysis of the natural components of the new economy, however, has required to study the overall general context, which coincided with the crisis of economic policy intended as the possibility of regulating the economy through public hands. This crisis is characterized by globalization and international economic integration whose effects explain the extraordinary spread of the new economy throughout the economic system and in the implementation of public policies[5].
Notably, the international economic integration and, in particular, the monetary policy both contain explicit and implicit constraints over national sovereignty and budgetary policies which have led to the symbolic representation known as "golden straightjacket"[6]. In parallel, the benefits of this integration determine a shrinking of the ability to affect national policies with the consequence that national decisions, where they concern the economy, must take place within certain parameters and according to a virtuous and competitive system.
These constraints, therefore, do not only result in renouncing to part of the national sovereignty, but they essentially reduce the potential individual states’ ability to influence the global market through the ordinary economic policy instruments. International integration has involved, first of all, an obvious expansion of the geographical dimension of the market and, at the same time, it has increased the complexity of its rules, considering the new restrictions, which have made the application of past paradigms of economic policy totally ineffective. 
On the one hand, the increase of rules in the global market has created new restrictions for private individuals while on the other, the advent of the Internet and its rapid spread has allowed the consumer to set up a direct relationship with the producer, by  reshaping the power balance between  supply and demand and giving the  buyer the possibility to influence the producer’s strategies and decisions. The Network and globalization of markets have provided the buyer with a number of unimaginable alternatives, having thus shifted from an economy characterized by limited choices and poor supply to an economy of abundance of consumer options.
In such context, the principles of the new economy based on information and communication technology in the production process and the relevance  of information flows, both at the micro and macro-economic levels, imply the exhaustion of some important scale economies in the manufacturing process, leading to  the reduction of transaction costs,  production time and shorter geographical distances[7].
 As for the profile of the production of goods, the new economy is not confined to undermining a single sector in the international market, but it has a direct impact on the whole concept of enterprise and, in particular, on the work economy and industrial relations. By placing the information and knowledge at the center of the productive system, the current economic cycle  radically re-elaborates the concept of "social capital"which is now understood as a productive factor in economic development and economic policies, coinciding with the complex system of rules and networks that facilitate group action[8].
Thus, information becomes, first and foremost, a strategic tool for modulation of actions by individuals and businesses, addressing their behavior by disseminating news through the new technologies which, given their intrinsic nature, are potentially fit to feed any news, as to even generate excessive reactions from economic operators and highlighting the vulnerability of markets, especially financial ones.
The actual capacity of virtual communities in the propagation of information, albeit potentially distorting, is closely related to the development of the new economy and social capital, in the sense that given the high literacy rates and the low printing costs resulting from the spread of new radio and television technologies and the Internet, the correct weighting of the information received, affects institutional investors, consumers and producers, having a direct impact on the development of the same market by reducing information asymmetries and eliminating access difficulties.
Ultimately, considering the concepts of progress and development related to the new economy, the growing and general expectations of its development have led to  a progressive increase in the value of bonds issued by subfunds companies, regardless of any actual relationship with the information expressed by traditional profitability indicators such as earnings, actual indebtedness, material assets, liquidity and growth forecasts.
In this context, in March 2000, the outbreak of a speculative bubble caused by the publication of the financial statements of several telematic companies showing evidence of disappointing results, determined the closure of many companies in the sector, halting the elaboration of economic theories of the new economy. However, after the crisis following such financial bubble, the new economy, which emerged as an economic phenomenon, is now a process of irreversible change, becoming a social phenomenon, since it has profoundly affected the ways of communicating and the relationship between institutional subjects and private individuals, i.e. the net community.
Present-day changes, therefore, do not only concern the economic market paradigms, but above all, they affect the role of the public administration which, from being an instrument of public policies becomes itself an economic operator, the consequence being that it needs to possess all the instruments which characterize the legal and economic relations present in the context of reference. It is therefore necessary to provide the administration with the new technological means of communication and information in order to enable the public entity to establish effective relations with the other operators with the users and, furthermore, to allow the public administration itself to be put on an equal footing as regards to other partners[9].
 
2. The E-Government in digital society
 As for the relations between public and private entities, the effects bore by the new economy,  though initially developed in the economic sphere, have now invaded the legal field thus irreversibly modifying the role of the public administration and its way of interacting with civil society through a process of substantial equality between the two subjective positions.
 An analysis of the modernization process of the public administration, in its present and dual role as operator in the global telematics market and as public service provider, must necessarily refer to the phenomenon of E-Government. This presupposes the development of information and communication technologies in the public sector in relation to the efficiency of the public administration internal processes and expenditure restraint, with the possibility to allocate the savings to alternative productive purposes[10].
In general, E-Government is defined as "the use of information and communication technologies in public administrations, combined with organizational changes and the acquisition of new skills in order to improve public services and democratic processes, and to strengthen public policy support"[11].
Therefore, the development of E-Government in the administrative context aims at achieving a faster and more transparent relationship between citizens and public administration (and, more generally, between the public and private sectors), through organizational models based on participatory and transparent procedures thereby replacing the ordinary administrative activity of authoritative nature.
The full progression of E-Government policies is closely related to the need to conceive an administration model different from the traditional one, thus overcoming the clear separation between citizens and public administration and the segregation of information flows.
The use of information and communication technologies allows to share plenty of information in a wide range of public and private entities thus making "the boundaries between the public sector and the rest of society more lively, potentially transforming all institutions in networks of organizations and all organizations in elementary nucleus networks. This tendency to horizontality, well-symbolized by the development of Internet, constitutes in some way the technological basis of vertical and horizontal subsidiarity"[12].
In this direction, the development of the Internet in E-Government processes has not only altered the structure of central and local administrations, but it has ultimately resulted in the replacement of traditional administration models with examples of "shared public administrations"[13]through which to pursue the general public interest by leveraging the active co-operation of the citizens and overcoming the two administrative frameworks defined as bipolar: the first which regarded the citizen as an administered  entity and the second, more recent, which qualified him as a customer[14].
The "digital conception" of the administration tends to revolutionize the hierarchical and authoritarian relationship between administrators and administrations by conceiving forms of joint collaboration between public and private parties, through manifest  agreements and conventional will based on the principles derived from private law,  thus using the legal instruments provided by such law.
In this context, the legislative action with respect to the actual digitalization of public administration,    takes into consideration both the organizational form of the same public entity and the whole activity it exercises, thus involving the authoritative and consensual acts.
However, in order to apply the principles of shared public administration, the legislator must necessarily   extend the participation to a private individual within the proceedings as his main objective, and  recognize the possibility for him to have a vision of all the information necessary to express their will and opinion in a conscious manner. 
Information and communication technologies play a significant role in the traditional categories of administrative procedures. Legislative innovations, although directed at a strong acceleration of the public digitalization process, should avoid any alleged correspondence between such digitalization and simplification because the process conceived by the E-Government cannot be confined to the objective of limiting public costs. It must  instead aim at a homogeneous legislation involving the private person as an active person (and not only as an addressee of the act) and allowing the full awareness regarding the exercise of the public function. This last consideration can only be developed, at least initially, through the insertion of new technologies within the right of access[15].
In Italy, the goal of public digitalization is clear in the delegation conferred to the Government by Law 7 August 2015, no. 124 ("Delegations to the Government on the Reorganization of Public Administrations"). It explicitly established a redefinition of administrative procedures, internal organization and procedures for administrations,  in view of  a digital and telematic development of the organizational processes and of administrative activities since they are closely and functionally interconnected[16].
In conclusion, compared to past settings, where telamatic tools represented a mere aid to the pursuit of an administrative activity, however anchored to its traditional operating modes and for which the computer was nothing more than an advanced support, the current legislative objectives and provisions hope to adapt traditional administrative models to the principles of the E-Government, particularly those concerned with  the coordination between European and national disciplines.
 
3. The administrative organization in Italy: the central coordination of Agency for "Italia Digitale"
The process of modernizing and simplifying requires a thorough review of public organizational schemes. A significant role will have to be played by the state administration, since the heavy costs of building and updating complex technological systems for the interoperability of databases could not possibly be supported by the single local administrations.
Besides the economic problems arising from inadequate public resources, from a strictly legal point of view, the development of new technologies,not withstanding the respect for plurality and autonomy of the single administrations involved, could inevitably lead to a fragmentation of the decision-making centers, with the consequence, as in the past, of slowdowns and inefficiencies in achieving the set purpose.
In order to target and monitor the entire digitalization process, the public administration reform , started with law 7 August 2015 – n. 124, entrusts and concentrates the technical coordination in a single subject, namely, the Agency for "Italia digitale" (AgID), in accordance with the constitutional framework outlined in letter r) of art. 117, paragraph 2, of the Constitution, which  establishes the exclusive legislative competence of the State for the statistical and informational coordination of the data of the national, regional and local administrations.
In this sense, although on several occasions the Constitutional Court affirmed the technical nature of the State’s power and the legitimacy of autonomous regional initiatives for an effective basic organization of available data, it stated that the above-mentioned coordination tends to protect a "communication of homogenous languages, procedures and standards, so that communicability between the telematic systems of public administrations can be ensured"[17]. Therefore, state competence, with a view of rationalizing expenditure and implementing the quality of services, is first and foremost in the definition of technical rules that are appropriate to protect homogeneity in the processing and transmission of data, as well as in the preparation of a discipline of electronic communications infrastructures.
In this context, based on the criteria and principles set forth in delegation no. 124 of 2015, focusing in particular on the objectives of redefining and simplifying the organization and internal procedures of each administration, legislative innovations introduced by Legislative Decree 26 August 2016, no. 179 ("Modifications and Additions to the Code of the Digital Administration") pursue these objectives through the enhancement of central and vertical public administration co-ordination models: it attributes to AgID a fundamental role in the definition of unitary programs to address, control and verify the results achieved,  in terms of optimizing public spending and to encourage the adoption of shared digital infrastructures, which are also needed to reduce the costs incurred by individual administrations and improve the related services provided.
In particular, article 14 of the Code of the Digital Administration – regarding the relations between the State, the regions and the local autonomies – reiterates the role of the first subject in the coordination of the informatic data of various administrations, as already envisaged in the Constitution, requiring the task of laying down "the technical rules necessary to ensure the safety and interoperability of computer systems and information flows for the circulation and exchange of data and for access to the services provided by the administrations on the network"; in addition, the second paragraph of the provision, in order to carry out a coordinated digitalization process of administrative action by identifying the appropriate technical rules for the implementation of the Code, promotes the mechanism of agreements between the State, the regions and the local autonomies, so that useful addresses can be used to achieve these goals[18].
The desire to limit the organizational power of the single territorial entity in relation to the need to regulate the matter in accordance with unitary principles, is even more apparent in the changes made by Legislative Decree no. 179 of 2016 in the second paragraph of article 14 of the Code, where further and substantial margins of intervention by Agency for "Italia Digitale" are established in the management of the information technology coordination of the activities of local administrations. It states that "AgID provides computerized coordination of state, regional and local government with the aim of designing and monitoring the strategic evolution of the public administration information system, favoring the adoption of infrastructures and standards that reduce the costs incurred by administrations and improving the services provided".
The same interpretative key enables us to also understand the real applicative scope of the new regulatory dictation of article 12, paragraph 1, Code of the Digital Administration, which recognizes the binding nature of the objectives indicated by the aforementioned Agency in the three-year Plan for informatics in the public administration; the consequence is that – in accordance with the achievement of the general objectives of efficiency, efficiency, cost-effectiveness, impartiality, transparency, simplification and participation – administrations should, in the context of their legitimate and autonomous power to organize their activities, use the new information and communication technologies in relation to the pursuit of these objectives set out in the Plan of the Agency[19].
The legislative measures just described do not therefore provide the Agency with the simple task of monitoring the unified coordination of the digital development in the public administration, but it also attributes regulatory functions, albeit indirectly, through the obligation to conform the action of local administrations to the objectives provided in the three-year Plan. Moreover, this Plan is intended to identify the main developments in the management of public information systems, thus substantially affecting the self-organizing power of individual autonomies. 
However, although criticisms towards this new approach were  expected, in balancing the conflicts between state and local interests, the national legislator considered the implementation of digitalization policies as predominant, assuming that they could only be realized within a harmonized and unitary system through a coordinated action of all administrations – central, sectoral or local – involved in the process of  modernization[20].
 Moreoverthe Code of the Digital Administration reform,  promoted on the basis of the need to modify the paradigms of public action within a simplified framework context, has a clear impetus to direct the power of regulation and of technical coordination towards the central level , aiming at the realization of an administration model with a more streamlined and effective organizational structure, in relation to the implementation of new technologies.
In summary, there is a shift from a federated and non-hierarchical model to a new and different conception of the administrative structure, where the need to give greater emphasis to the role of central coordination is prevalent, limiting the devolution of autonomous power to individual administrations and acknowledging to the Agency for "Italia Digitale" assignments of addressing, supervising and monitoring.
 
3.1. The Commissioner for the implementation of the Italian digital Agenda
In Italy, the digitalization process  of the organization and  administrative activity has received a fundamental contribution from the initiatives conceived and included in the strategic plan "Europe 2020"[21].  While predisposing economic and employment policies, the plan reserved a central role for the development of the European digital Agenda, andin particular for the use of modern technologies[22].
The implementation of this project seeks, in particular, to stimulate economic growth and social inclusion through the maximum development of information and communication technologies, and through the revision of its digital priorities, thus investing in broadband diffusion, in the creation of new infrastructures for digital public services, in the development of digital skills and in the creation of a new industrial strategy for electronics.
Therefore, the European Plan places specific emphasis  on the peculiar features of E-Government services, seeing  their implementation as the main economic developmental tool and as the promotion of a more democratized citizenry. As confirmed by the Commission,  the aforementioned legal means "are an economic way to improve service to citizens and businesses, to encourage participation and to promote an open and transparent administration"[23].
The transposition of the indications from the European digital Agenda took place in Italy with article 47 of Decree Law 9 February 2012, no. 55 – converted into Law 4 April 2012, no. 35 ("Urgent Simplification and Development Provisions") – through which the internal order provides itself with its own programmatic agenda covering all the actions and standards for the development of technologies, innovation and of digital economy, primarily to bring up to date the relationship between public administration, citizens and businesses[24].
The same legislation has initially identified in a Cabin of Directors[25]the operating body responsible for the implementation of this digital Agenda with the help of a Permanent Innovation Table, unless it were later to be abolished to simplify the respective Governance, which, according to current discipline, is explicitly attributed, as regard to digitalization policies, to the Presidency of the Council of Ministers (assisted by the Permanent Conference on Technological Innovation limited to the definition of strategic guidelines); instead, the technical and operational management  is attributed to the Agency for "Italia Digitale", which should be concerned with the computer coordination of the state, regional and local administrations, in accordance with the new article 14 of Code of the Digital Administration and with article 117, paragraph 1, letter r) of the Constitution.
Initially, the Agency for "Italia Digitale" was established through Decree Law of 22 June 2012, no. 83 –converted into Law no.74 of 7 August 2012, "Urgent Measures for Country Growth"– with the limited task of ensuring the achievement of the objectives of the digital Agenda in Italy, in relation to those set at the European level and contributing to the dissemination of the use of new technologies in public administrations. It constitutes a government agency as provided for in Legislative Decree 30 July 1999, no. 300 ("Reform of the Government’s Organization"), which operates with its own organizational, technical-operational and managerial autonomy, in accordance with the general principles of transparency and affordability. 
The  AgIDis also defined as a subject of various international and national technical functions, which, in principle, derive from the need to ensure the constant adaptation of the operating methods of public administrations in relation to the evolution of technologies[26].
As part of the recent reorganization and rationalization of governance in the field of digital regulation, the role of  AgID has been significantly enhanced with Legislative Decree no. 179 ("Amendments and additions to the Code of the Digital Administration, as provided for in Legislative Decree no. 82 of 7 March 2005 on Reorganization of Public Administrations"): in terms of computer coordination of state, regional and local administrations, which in the past was corcerned with  the political body, is currently entrusted to this governmental agency, urging it – at the same time – to promote the adoption of common infrastructure to reduce the costs incurred by administrations, through the promotion of digital innovation and the use of new technologies in the administrative organization.
In this context, the legislative intervention was not limited to recognizing to the Agency functions initially exercised by a political body, but it has provided the possibility for the President of the Council of Ministers to appoint an extraordinary Commissioner for the implementation of the digital Agenda, with the power to replace the failing administrations, even local ones, in order to achieve the goals set by the Italian digital Agenda[27]. This discretional choice was exercised on 16 September 2016, with the issuance of a Decree of the Presidency of the Council of Ministers where an extraordinary Commissioner of the Government  was actually appointed.
The decision to use this new figure in the ordinary management of public digitalization policies raises particular hermeneutic and applicative doubts, considering the previous legislator’s decision to attribute to AgID the implementation of the digital Agenda, whose management bodies, however, are not replaced due to the impossibility of achieving the objectives identified by  law, but are supported  by the governmental Commissioner, with tasks wholly overlapping with those already partly assigned to the same Agency.
These difficulties of legal coexistence between these public entities, the Agency for "Italia Digitale" and the Commissioner for the implementation of the digital Agenda, are essentially due to two different reasons:

This trend has developed into a two-fold dimension: on the one hand, there has been, firstly, a gradual increase of new commissioners in the law, extending the applicative framework for  presuppositions, in fact and in law, to their establishment; on the other, the public administration has often extensively interpreted the conditions governing the use of this organizational tool.
Instead, the institute of the governmental agency described in Legislative Decree 30 July 1999, no. 300, in which the Agency for "Italia Digitale" is generally assimilated, shows as distinctive profiles, the direct relationship with the government and the exercise of technical and operational powers. 
Noteworthy, although agencies enjoy particular autonomy of management and budget, they are explicitly subject to particular  powers of vigilance by the Minister of reference, in accordance with the procedures described in the statutory provisions and in compliance with the principles and parameters listed in articles 8 and 9 of the aforementioned Legislative Decree[29].
Given that governmental agencies operate within a particular administrative framework, technical and operational tasks have highly sectoral functions aimed at pursuing a complex and specific public interest, usually the result of reordering of assignments previously appointed to the minister and the ministerial offices (maintaining, however, the distinction between those of political direction, preserved by the Government, from theose of technical-operational ones, conferred on the specifically created agencies).
The establishment of new administrative agencies outlines a phenomenon which has been consolidated in recent years within the Italian administrative organization and borrowed from the experience of the common law legal system based on the development of specialized and sectional administrations, with the task of performing complex  activities in relation to the realization of specific objectives set directly by law.
From this general analysis it is clear that the legal justification of the institution of the extraordinary Commissioner coincides with certain profiles, namely, those relating to the need to respond to specific situations which the public administration, with its organizational structures, fails to achieve, with the one that chairs the establishment of a government agency. The two legal forms differ from each other when the Commissioner’s institution responds to the need to overcome a crisis of the administrations dedicated to the pursuit of a specific public interest. Consequently, in the present case, in the absence of these critical situations, the coincidence of two parallel administrations (Commissioner and Agency), presiding over the implementation of the same public interest, constitutes an anomaly or even an infringement of the economic principle related to the administrative action.
b) The current phase of the digitalization process of public administration, started with Legislative Decree 26 August 2016, no. 179, aims at modifying the classic procedural patterns of administrative action by introducing and encouraging the use of modern technology. At the same time, legislative innovations are deeply involved in the governance of the digital Agenda, significantly reducing peripheral decision-making centers, in accordance with  the principles of simplification, and concentrating state competence into a governmental agency, AgID, with unique and highly skilled techniques.
In this general context, the appointment of a Commissioner and the recognition of the same tasks already assigned specifically to an Agency present obvious inconsistencies with previous legislative decisions because the choice of entrusting the implementation of the digital Agenda to a governmental agency dictates  itself the legislator’s awareness of the lack, within the ordinary administrative departements, of the technical and operational capacities needed to achieve those objectives.
The Agency for "Italia Digitale" was therefore created on the basis of the same assumptions and the same objectives set out in the act of activating the extraordinary administration (specifically, the Commissioner), considering that there are no failures nor shortcomings on behalf of the agency’s management bodies (nor objectives which are different  from those already recognized to AgID) the reasons for the Commissioner’s appointmentment decree. Definitely, this is clearly contrary to the justifications set out in Legislative Decree no. 179/2016, directed mainly to a process of simplifying and reducing the governance of the Digital Agenda.
For these reasons, an explicit identification of certain initiatives and essential works for the actual implementation of the Digital Agenda,   would have been more compliant with the law (and also with the same legal features  linked to the Commissioner),  if it replaced the powers and functions of AgID bodies with the extraordinary Commissioner for the implementation of the digital Agenda, instead of merely  supporting it alongside with the public agency already established, thus quantitatively increasing the subjects who are in charge of managing the Italian digital Agenda and, at a qualitative level, bringing to the political headquartes its implementation, first equivocally subtracted.
 
4. Administrative reforms in other European States
The reform of the public sector has now become a central element in the economic policies of the States to react to the economic crisis and to stimulate growth. Indeed, the strong influence that public administration places on economic policies is directly reflected by the close relationship between these reforms, faced by European countries in recent years, and the reorganization and  restraint of public spending, on the basis that the economic and social development of the individual order is proportionately conditioned by the efficiency of its institutions[30].
In particular, the French system, which has always been characterized by the stability of its administrative order and its strong opposition to the revision of its paradigms, is still undergoing a reform of state and territorial institutions, which began in 2007 with the Révision générale Des politiques publiques (RGPP)[31]and continued in 2012 with the Modernization of Action Publique (MAP), whose main objective lies in the balance of public budgets through the modernization of the State and the revision of the territorial structure of the Republic.
This process is basically based on the concept of simplifying business, private and governmental relationships through large investments in the digitalization of public administration, bearing in mind, however, that the French model continues to have a publicity view of intervention in the market, with the consequence that, in the balancing process, the public interests prevail over the problems of liberalization and deregulation of economic activities, around which, in the 1990s, there was a significant break with the past[32].
The digitalization of public administration aims at a radical transformation of the State, through a new technological strategy capable of changing the way in which public powers operate. The related actions, therefore, concern the establishment of a single state-owned IT system which can make public utilities interoperable, the rationalization of existing infrastructures and the transparency of administrative action costs, based on the formula "value for money" i.e., every euro has to be spent in a useful way[33].
The essential step towards achieving the above goals is the creation of the State Interministerial Network, which is able to unite the digital platforms of the various ministries and to implement the provision of public services through the democratization of relations between administrations and users, and the creation of a simplified single market procedures for the participation of small and medium-sized enterprises in public tenders[34].
The French legislator’s reformative interventions dictate, in certain areas, a strong innovative nature and require a rigorous application method such as, for example, the solution adopted for the revision of the local autonomy system, where reduction of territorial entities facilitated an effective implementation of digitalization in administrative relationships between public and private subjects, exponentially reducing fragmentation of skills and the inefficiency of public action in the provision of public services[35].
Following this reasoning, legislative decisions have  been taken  regarding the number of regions,  going from twenty-two to thirteen.   In addition to the natural increase of the new territorial boundaries, regions have gained more expertise in the development of programs for the local economic development, thanks also to the simultaneous abolition of the general competence clause of regions and departments. Through this suppression, the competences of the regions were limited to the hypotheses expressly laid down by the law, and the functions were handed over to the departments; these included centers of social and territorial solidarity, such as the exercise of the duties of assistance, reception, support to the full and autonomous development of the human personality[36].
Along with these innovations, the French system has provided further legal instruments, believed central and indispensable for the process of modernizing the administrative system, but which cannot be considered as original if compared with the legal figures implemented by other European countries, in spite of the strong media campaign in this sense, in particular by the French Government during its presentation. For example, it is sufficient to think of the assertion given by the institute of "silence assent" as a general principle of administrative action, but it cannot find its roots in French law, being well known by other legal systems for at least a quarter of a century[37].
In the European context, the deep crisis has prompted the Spanish legislator to set a similar reformist work in the public sphere, in relation to the need to limit public deficit, through the sustainability of state finances and the return to economic and financial competitiveness.
Despite the legal proximity of the French and Spanish administrative systems, Spanish structural reforms, which began on 26 October 2016 with a Council of Ministers decision setting up a special Public Administration Reform Commission (Cora)[38], followed a different path compared to that followed in France[39].
On the basis of the principles of market liberalization and related to the implementation of European directives, the legislative intervention in Spain was aimed at streamlining the organizational structure by eliminating overlaps of competences between state and autonomous communities, with regard not only to matters pertaining to active administration, but also to the activities of advisory and control administrations, involving the dissolution of various collegial bodies and the merging of many entities and companies responsible for carrying out economic activities.
In fact, the Spanish order has been the primary objective of the complete redefinition of the regulatory framework for the activities of public bodies, through the homogenization of the system of internal controls and the establishment of an inventory of existing bodies, which constituted the base of law n. 27 of 2013, aimed at ensuring the "rationalization" and "sustainability" of the local administrations through the fusion of municipalities and the regulation of the functions of the provinces[40].
In addition to a rationalization process for public entities, the Spanish reforms have necessarily involved the law on administrative procedures by introducing a series of new measures to foster digitalization in the relationship between citizens and public authorities, reducing costs and bureaucratic fulfillments.
Even in Spain, the instrument of simplification of the procedure has had a direct impact on economic growth, without prejudice to the limits arising from the need to ensure the right to contradiction of the addressees of the administrative act. In this respect, the law on proceedings has fully governed the relationship between administrations and individuals, both with regard to participation in the investigation and drafting of legislative proposals, pursuing the improvement of the effectiveness of public action through a totally electronic and interconnected administration[41].
Ultimately, Spanish administrative reforms, focusing on the revision of the organizational structure and the digital transformation of the procedural discipline, demonstrate the direct and immediate effectiveness of such instruments in the resolution of current economic crises, so that the development of electronic public services (and in particular, the allocation of citizens with a unique digital identity, public transparency of public entities, electronic billing and general access to administrative services through the same portal) pose a clear link with the restraint of public expenditure and the competitiveness of the economic and entrepreneurial system.
However, it should be pointed out that only the need to contrast a long-term economic crisis has forced both of the above mentioned orders to redefine the relationship between public and private spheres. This need was felt only after the irreversible transformation of the dogmas that govern the relationship between the State and the market and the consequent role of the same public administration.
The immobility of the French and Spanish legislators of previous years and the lack of modernization of the public function have made the introduction of administrative reforms within governmental agendas more urgent  because the overall revision of the regulatory framework has begun, in concrete, too late and solely on the thrust of decisions taken in the imminence of an emerging economic circumstance.
Instead, European countries such as the United Kingdom, where the public sector innovation process has been at the forefront for about thirty years[42], have shown a more stable endurance than the harsh evolution of the economic and social system.
The economic and financial crisis has however represented an important opportunity to redefine the function of the State and of the public administration, extending the boundaries of public intervention to the private sector[43].
With reference to the first objective regarding the containment of public expenditure, the UK legal order has envisaged an organic process in streamlining and in filing of local public entities, which has led to a significant reduction in their number through liquidation, merging or internalisation operations; furthermore, with the Localism Act of 2011, the legal capacity of the same entities has been expanded, recognizing them more innovative autonomy (especially with regard to local tax control) and ultimately overcoming the existing binding constituency to promote community well-being , with the exception of some specific safeguards regarding the integrity of the public function[44].
In relation to the improvement and efficiency of the administrative action, based on the principles of New Public Management, legislative intervention has mainly taken into account the formation of more qualified public staff able to operate through digital tools for the purpose of a modern and responsible management of strategic projects and sustainable development.
The realization of important public works and projects, besides the high costs and the high risks associated with them, required a large investment in the managerial skills of human resources incardinated within central and local administrations. For this reason, in order to assist the various government departments involved in the design and execution of public works, the Major Projects Authority, a telematic co-ordinating body between the various central and peripheral administrations, has been set up with the specific goal of monitoring the progress of different projects – according to time, costs and predefined quality – and to provide professional assistance to public subjects and, in particular,  qualified ones.
The British reformist pragmatism has therefore intervened on the remodeling of the efficiency of New Public Management through the abandonment of the project of a "Big Society" replacement of State intervention and the preparation of more articulated and differentiated solutions, within a sustainable economic growth, having regard to the active role of public authorities in the new fields of social rights and  environmental  protection  [45]. 
In this respect, the latest British public policies have been characterized by a constant search for the maximization of community well-being and the safeguarding of environmental values, in a future perspective, to avoid any damage, real or potential, in the interest of the next generations: reform of purchasing policy has become so fundamental, inspired by the principles of sustainable procurement, as the adoption of a new set of indicators of sustainable development, such as life expectancy, poverty rate, pollution and diffusion of renewable energy.
In conclusion, taking into consideration the European framework described above, the Italian reformers in the field of the digitalization of public administration and implementation of the new economy’s paradigms differ substantially from other experiences, because the provisions still have a fragmentary and non-organic character: in the process of redefining pubblic administrations, the Italian legislator denotes a clear preference for individual and often uncoordinated special laws, by keeping together, simultaneously, both the revision of public administrations and the revision of its entire administrative activity, on the basis of simplification and sharing of administrative action which, given this duality, is unable to find an effective applicative mode.
Indeed, the core principles of the shared administration theory are the actualparticipation of a private individual in public activities and the high level of knowledge, as evidenced by the Spanish reform process, to which the Italian legislator seems to be inspired, given the similarities between the two administrative systems and, above all, between the economic indices following the European economic and financial crisis.
Therefore, before a mere use of telematic tools within the administrative procedure, it would appear appropriate to initiate a more effective digital reform of the right of access, enabling the subjects involved to have the material availability of all the necessary information to express their will in a conscious manner.
Only after an appropriate "digital education", the introduction of new technologies within the administrative process, can have a similar effect to the one  recorded in Spain. However, as demonstrated by the French experience, the process of digitalization of public administration should not be based on the equation between the concept of simplification and the containment of public costs, but it will have to aim – through large investments – at a  homogeneous regulation, able to involve the private person as an active subject (and not just the recipient of the act) and to make him aware of the exercise of the public function and the management of public affairs.
 
 

(In margine a Cons. Stato, III, 19 dicembre 2019, n. 8563)
 
ABSTRACT
Con la pronuncia che si commenta è stata confermata, preliminarmente, la liceità del meccanismo della disapplicazione del regolamento contrastante con una legge in quanto fonte sovraordinata e, nel merito, la legittimità della disposizione regionale che stabilisce una distanza minima di sicurezza delle attività che effettuano la raccolta del gioco da alcuni luoghi definiti sensibili, poiché non determina un effetto espulsivo per le attività commerciali. 
 
 
SOMMARIO
 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 8563 del 19 dicembre 2019, si è pronunciato in merito ad un ricorso per l’annullamento del decreto con cui il Questore aveva, precedentemente, espresso diniego di autorizzazione al ricorrente per l’installazione di una “videolottery”, cioè un dispositivo elettronico per il gioco, a causa dell’esistenza di un luogo definito sensibile ad una distanza inferiore ai 500 metri dall’attività richiedente. La questione giuridica fondamentale, oggetto del giudizio, è il presunto effettivo espulsivo che connoterebbe la legge regionale che disciplina la distanza minima che devono rispettare le attività commerciali che erogano servizi di gioco lecito, con conseguente compressione della libertà d’iniziativa economica e, quindi, violazione del diritto costituzionale che la garantisce, a danno dell’esercente. La sentenza si pronuncia altresì  in merito alla disapplicabilità di una fonte regolamentare comunale in contrasto con una norma regionale, pur non essendo stata, la prima, impugnata.

Il quadro normativo di riferimento si compone del decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 recante “Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute“, convertito in legge 8 novembre 2012 n. 189, che, per primo, dispone[1]la ricollocazione dei punti di raccolta del gioco praticato attraverso l’utilizzo delle slot machines, ubicate in prossimità di luoghi definiti sensibili, rappresentanti da istituti di istruzione primaria e secondaria, strutture sanitarie e ospedaliere, nonché luoghi di culto, sportivi e socio-ricreativi. La successiva legge 11 marzo 2014 n. 23, recante “Delega al governo recante disposizioni per un sistema fiscale più equo, trasparente e orientato alla crescita“, ha investito il Governo[2]del mandato di effettuare un riordino della materia attraverso la promulgazione di un codice che raccogliesse tutte le norme in materia di giochi pubblici enunciando, tra i criteri di delega, oltre all'”esigenza di prevenire fenomeni di ludopatia ovvero di gioco d’azzardo patologico e di gioco minorile“[3]anche quello di fissare dei “parametri di distanza dai luoghi sensibili validi per l’intero territorio nazionale”[4]con l’espressa garanzia della “salvaguardia delle discipline regolatorie nel frattempo emanate a livello locale“[5]che fossero conformi con i principi stabiliti dallo stesso decreto delegato.  Su questo solco, anche la successiva legge 28 dicembre 2015 n. 208, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”[6], ha espressamente conferito[7]alla Conferenza unificata Stato-Regioni l’onere di specificare i criteri per la distribuzione e concentrazione territoriale dei punti vendita ove si raccogliere il gioco pubblico, con il chiaro intento di “elevare il livello di sicurezza per la tutela della salute, dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori, nonché di prevenire il rischio di accesso dei minori di età”[8]. In effetti la successiva Intesa del 7 settembre 2017, con la quale la Conferenza ha delegato alle Regioni e agli enti locali l’emanazione di criteri che disciplinino in maniera equilibrata la pianificazione e la distribuzione nel territorio del gioco, certifica la volontà del legislatore nazionale di trasferire alla competenza regionale la definizione, specifica della materia, salvaguardando, per giunta, “le disposizioni specifiche in materia, previste in ogni Regione o Provincia autonoma, se prevedono una tutela maggiore“[9]. Tale Intesa, in seguito, è stata anche richiamata dalla successiva legge 27 dicembre 2017, n. 205[10]che obbliga[11]le Regioni che non l’abbiano ancora fatto a conformare la propria legislazione con quanto sancito dalla stessa Intesa.
Dalla ricostruzione normativa effettuata emerge che l’individuazione degli strumenti di dettaglio relativi alla disciplina dell’esercizio del gioco è di competenza legislativa regionale. Anche gli indirizzi giurisprudenziali tanto della Corte Costituzionale, quanto del giudice amministrativo sono univoci nel confermare che lo spazio di intervento del legislatore regionale si esplichi nella possibilità di indicare sia distanze minime da rispettare da luoghi definiti sensibili, sia la determinazione di ulteriori, rispetto a quelli già individuati dal legislatore nazionale, spazi o luoghi rispetto ai quali possano esprimersi analoghe esigenza di tutela[12]. Sulla base di tali presupposti anche la Regione Marche, come le altre Regioni italiane, ha disciplinato la materia della raccolta del gioco, con una propria legge regionale[13]stabilendo, proprio come consentito dalla legge e dall’Intesa, sia la definizione di ulteriori luoghi sensibili, sia la distanza che le sale da gioco debbano tenere dagli stessi. Nello specifico, la distanza stabilita è indicata nella misura di 500 metri e, tra i luoghi sensibili, vengono ricompresi anche gli istituti di credito[14]. Per tale ragione, nel caso di specie, la Questura di Macerata ha espresso diniego di autorizzazione[15]nei confronti del ricorrente in quanto, quest’ultimo, richiedeva l’istallazione di una videolottery nonostante il luogo prescelto si trovasse ad un raggio di distanza da un istituto di credito inferiore ai 500 metri minimi consentiti. I giudici del Consiglio di Stato, con la sentenza che si commenta, hanno ritenuto legittimo il decreto del Questore sebbene, dopo il primo diniego, fosse intervenuta un’interpretazione fornita dal Comune interessato che, utilizzando un diverso criterio di calcolo delle distanze rispetto a quello della legge regionale, riteneva la prescrizione dei 500 metri rispettata e, pertanto, la richiesta di autorizzazione legittima. Tuttavia, secondo i giudici del Consiglio di Stato, “le prescrizioni risultanti dalla delibera di giunta comunale n. 323 del 9.8.2018, avendo un contenuto regolamentare innovativo rispetto alla disposizione regionale, andavano disapplicate, sebben la delibera non fosse stata impugnata“[16].
Questa affermazione appare meritevole di alcune considerazioni. I profili d’interesse sono due e sono presupposti: la prassi della disapplicazione giurisprudenziale dei regolamenti e, appunto, la natura giuridica della delibera di giunta con cui si interpreta la disposizione legislativa regionale. Giova partire dal secondo degli argomenti citati in quanto presupposto necessario per l’analisi del primo. Il Consiglio di Stato, infatti, ha affermato potersi invocare la disapplicazione dei regolamenti, di cui si dirà in seguito, pur non preoccupandosi di chiarire la natura giuridica della delibera di giunta comunale da disapplicarsi. La scelta del Comune di Civitanova Marche, in effetti, appare quantomeno anomala in quanto, ordinariamente, è con delibera del Consiglio Comunale che si adottano i regolamenti[17]. Tuttavia, come autorevole dottrina evidenzia: “regolamento è un sostantivo dietro il quale stanno realtà giuridiche molto disomogenee“[18]. I regolamenti, infatti, sono difficilmente definibili al di là della tradizionale caratteristica di fonte normativa secondaria[19], così come potrebbe essere altrettanto insufficiente la tradizionale distinzione tra regolamenti e atti amministrativi generali fondata sulla considerazione che i primi, rispetto ai secondi, hanno caratteristiche di generalità ed astrattezza che non consentono ad essi di individuare un destinatario specifico[20]. Secondo taluni, i regolamenti degli enti locali potrebbero essere qualificati catalogati in base alle competenze ad essi attribuiti[21]: distinguendosi tra provvedimenti che regolano l’esercizio della funzione, affidati tradizionalmente alla competenza del consiglio, e quindi adottabili con delibera consiliare[22], e quelli che disciplinano, invece, l’organizzazione dell’ente[23]e che sono emanati con delibera di giunta[24]. Nel nostro caso la delibera di giunta, andando a disporre contenuti relativi ad una legge regionale, con il chiaro intento, come evidenzia anche il Consiglio di Stato, di introdurre, rispetto ad essa, un “contenuto regolamentare innovativo“[25], non appare un atto dispositivo in materia di organizzazione dell’ente, quanto piuttosto relativo all’esercizio di una funzione che la legge attribuiva al Comune. Di conseguenza, la scelta del Comune di Civitanova Marche di utilizzare una delibera di giunta, e non del consiglio, per disciplinare l’esercizio di una funzione, potrebbe apparire anomala, tuttavia, al riguardo (e per questo può ritenersi condivisibile sul punto la decisione del Consiglio di Stato che si commenta), per autorevole dottrina anche la stessa distinzione tra regolamenti e atti amministrativi generali, nonché quella tra regolamenti per l’esercizio della funzione e di organizzazione, appaiono categorie superate[26]in quanto “in null’altro che nell’innovatività rispetto al sistema normativo preesistente può essere dunque individuato, in via tendenziale, il momento caratterizzante degli atti normativi“[27]. Da questo punto di vista la delibera di giunta del Comune di Civitanova Marche che interpreta la legge regionale, introducendo un diverso criterio di calcolo della distanza, come affermato dalla sentenza in commento, pur potendo essere considerata, formalmente, un atto amministrativo generale, in ragione del suo contenuto presenta, invece, le caratteristiche dell’atto normativo. 

In merito alla disapplicabilità di regolamenti illegittimi, è noto che, in via generale, soltanto al giudice ordinario è attribuito, in virtù di una specifica statuizione normativa[28], il potere di disapplicazione mentre al giudice amministrativo, in virtù del più incisivo e pregnante potere di annullamento, non è stato conferito il medesimo potere[29]. Questa è una delle argomentazioni, insieme a quelle che si focalizzano sull’aspetto formale[30], incentrate sulla necessità di rispettare nel processo amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità, i termini perentori di decadenza fissati per l’impugnazione, che hanno influenzato maggiormente quella parte di giurisprudenza che tradizionalmente negava la possibilità al giudice amministrativo di avvalersi dello strumento della disapplicazione[31]. Sempre a sostegno di questa interpretazione veniva addotto dalla dottrina[32], quanto dalla giurisprudenza più risalente[33], come ulteriore motivazione, il rispetto dei principi generali della domanda e della certezza giuridica. Il principio della domanda “impedirebbe al giudice di verificare d’ufficio la ricorrenza dei vizi di legittimità del regolamento senza che questi siano stati oggetto di specifici motivi di censura. Mentre il principio di certezza non consentirebbe una soluzione che, a fronte dell’illegittimità del regolamento, non ne tragga la immediata conseguenza del suo annullamento, così decretandone l’ultravigenza e l’applicazione permanente“[34]. Per altri, tuttavia, tali interpretazioni apparivano eccessivamente rigoriste e, sostanzialmente, capaci di comprimere le tutela degli interessi legittimi[35]; pertanto hanno iniziato a contrapporsi ad esse utilizzando, come argomentazione, il rispetto dei principi dello jura novit curia e di gerarchia delle fonti. Secondo il primo dei principi citatiil giudice amministrativo,  al pari di ogni altro giudice, detiene il potere-dovere di accertare l’esistenza-validità-legittimità di un regolamento amministrativo e ciò avviene indipendentemente dalle allegazioni di parte[36].Nel rispetto del principio di gerarchia delle fonti, invece, il giudice è tenuto a dare applicazione alla fonte gerarchicamente sovraordinata disapplicando, anche d’ufficio, quella sottordinata contrastante con la prima. In buona sostanza, nel caso di un regolamento che interviene disciplinando in maniera innovativa una materia già oggetto di una disposizione primaria, in contrasto con questa, il primo dovrà essere disapplicato in favore della legge ed il giudice potrà risolvere la controversia applicando direttamente ed unicamente la legge[37]. Queste considerazioni, avvalorate dal meccanismo che è stato introdotto per la salvaguardia del diritto comunitario, ovvero il potere di disapplicazione, per il giudice, della norma interna contrastante con quella comunitaria[38], hanno spinto la giurisprudenza a modificare il proprio orientamento tradizionale. A partire dalla storica sentenza n.154 del 1992[39], la giurisprudenza, con il plauso di una larga parte della dottrina[40], ha ammesso la possibilità per il giudice amministrativo di disapplicare i regolamenti ritenuti illegittimi anche qualora non fossero stati ritualmente impugnati. Anche nelle successive pronunce[41]è stata confermata l’impostazione per cui è legittima la disapplicazione dei regolamenti che risultino confliggenti con una norma primaria di una legge ordinaria preesistente, perché in questi casi il regolamento, in quanto fonte subordinata, non ha una forza innovativa tale da determinare un assetto degli interessi contrastanti con la fonte sovraordinata. Secondo alcuni, in questi casi, non si dovrebbe neanche parlare di disapplicazione normativa in quanto sarebbe più opportuno ritenerla semplicemente una applicazione diretta della legge e, di conseguenza, “non vi è alcun effetto suscettibile in senso tecnico di disapplicazione“[42]essendo, per altri, una “mera risoluzione delle antinomie tra le fonti“[43]. Pur essendo state riproposte, nel tempo, alcune considerazioni critiche sull’ammissibilità della disapplicazione[44]la giurisprudenza ha, costantemente, ammesso la disapplicazione del regolamento illegittimo contrastante con una fonte di rango superiore[45]riscuotendo anche il favore della dottrina[46].

Alla luce di tali considerazioni e ritenendo condivisibile, pertanto, quanto affermato dai giudici della Terza Sezione in merito alla disapplicazione della delibera della giunta comunale che, volendo innovare il contenuto della legge regionale in materia di distanze delle sale gioco dai luoghi sensibili, ha disposto in maniera contrastante con essa, occorre interrogarsi sull’intrinseco contenuto della disposizione regionale e sulla correttezza delle sue previsioni. Il ricorrente, infatti, lamenta la mancata valutazione, da parte del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, dell’illegittimità costituzionale della legge regionale impugnata[47]in quanto, quest’ultima, avrebbe violato l’art. 41 della Costituzione comprimendo la libertà di iniziativa economica, nonché gli artt. 32 e 47 Cost. in quanto inidonea a contrastare il gioco d’azzardo patologico e capace, invece, di determinare un effetto espulsivo per chi fa impresa. Sul punto, il Collegio giudicante osserva che la ratioche ammette l’utilizzo di strumenti normativi quali il c.d. distanziometro è volta a salvaguardare, principalmente, il diritto alla salute dei cittadini, anch’esso sancito in Costituzione. Al riguardo, il Consiglio di Stato si è espresso valutando il metodo del distanziometro quale “uno degli strumenti cui è affidata la tutela di fasce della popolazione particolarmente esposte al rischio di dipendenza da gioco“[48]e affermando che, nello specifico, la distanza prescelta dalla Regione Marche (500 metri) si colloca nella media delle distanze selezionate dalle altre Regioni e che, in definitiva, non “determina ex se un divieto generalizzato di apertura di esercizi dedicati al gioco“[49]. Tale statuizione appare conforme alla giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema[50]. D’altro canto anche la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire, preliminarmente, come le scelte regionali di ampliare  l’elenco dei luoghi ritenuti sensibili non appaiano irragionevoli quando vengono enumerati, tra questi, quei luoghi che “si configurano altresì come luoghi di aggregazione, in cui possono transitare soggetti in difficoltà“[51]. Ma soprattutto, entrando nel merito della questione, il giudice delle leggi ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 41, siano giustificabili quelle restrizioni all’iniziativa economica privata, in tutti i casi in cui fosse necessario tutelare la salute dei soggetti più deboli, in quanto quest’ultimo principio non può dirsi subordinato a quello espresso dall’art. 41. Nel dettaglio, la Corte Costituzionale, in un precedente simile a quello di cui si discorre, ha evidenziato come “Il legislatore regionale è intervenuto, invece (&) per evitare la prossimità delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della “dipendenza da gioco d’azzardo”: fenomeno da tempo riconosciuto come vero e proprio disturbo del comportamento, assimilabile, per certi versi, alla tossicodipendenza e all’alcoolismo. La disposizione in esame persegue, pertanto, in via preminente finalità di carattere socio-sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, e rientranti piuttosto nella materia di legislazione concorrente «tutela della salute» (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale la Regione può legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale. A quanto precede non giova opporre – come fa il rimettente – che la norma censurata inciderebbe su esercizi commerciali, quali quelli che accettano scommesse, soggetti al controllo dell’autorità di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 del TULPS – controllo finalizzato alla prevenzione dei reati e alla tutela dell’ordine pubblico – finendo, così, per interferire indebitamente con questo stesso regime autorizzatorio. La norma regionale si muove su un piano distinto da quella del TULPS. Per quanto si è detto, essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, «piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli», segnatamente in termini di prevenzione di «forme di gioco cosiddetto compulsivo» In quest’ottica, la circostanza che l’autorità (&) possa inibire l’esercizio di una attività pure autorizzata dal questore (…) non implica alcuna interferenza con le diverse valutazioni demandate all’autorità di pubblica sicurezza”[52]. Del resto, si fa notare[53], come anche a livello europeo, il principio di tutela della salute sia riconosciuto come prevalente rispetto a quello di iniziativa economica[54]. I giudici amministrativi, quindi, recependo le indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia Europea e dalla Corte Costituzionale, valutano, in concreto, gli effetti che la legge determina nell’ambito territoriale d’applicazione. Il Consiglio di Stato è chiamato atenere in considerazione, infatti, il c.d. effetto espulsivo della legge, e cioè il fenomeno per cui il sovrapporsi delle distanze dai luoghi ritenuti sensibili non precluda del tutto l’iniziativa economica di chi offre il gioco lecito. Nelle pronunce più recenti[55], si parte dal presupposto che l’art. 41 Cost. riconosce una libertà di iniziativa economica limitata dal perseguimento dell’utilità sociale ma, allo stesso tempo, che tale ultima libertà non deve completamente inibire l’attività d’impresa, per riconoscere al principio di ragionevolezza il parametro per il bilanciamento degli interessi contrapposti: “la (&) valutazione deve svolgersi attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità, rispetto alle esigenze obiettice da soddisfare o alle finalità perseguite, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti“[56]. Il Consiglio di Stato esclude, pertanto, che il giudizio sull’effettiva realizzazione dell’effetto c.d. espulsivo possa avvenire sulla base dell’ id quod prelumque accidit, quanto, piuttosto, mediante un sindacato che tenga in considerazione le caratteristiche del caso concreto e utilizzi strumenti di valutazione scientifica per accertare la capacità del territorio a offrire spazi per il mercato del gioco legale. Per questa ragione è stato necessario, per i giudici, ricorrere alle consulenze tecniche d’ufficio[57], in quanto “il consulente tecnico d’ufficio – sviluppando ex novo un modello di stima della domanda potenziale, in relazione all’ubicazione delle sale gioco sul territorio, che consente di comprendere l’influenza del posizionamento delle sale gioco sulla raccolta effettivamente realizzata e di valutare l’impatto che le nuove diverse condizioni di localizzazione, stabilite dalla normativa provinciale, produrrebbero sull’attività d’impresa dei ricorrenti a parità di ogni altra condizione -, è pervenuto alla conclusione (&) che l’attuale configurazione dell’offerta provinciale mostra come le sale gioco abbiano operato nel corso degli anna passati in modo da rendere la localizzazione un parametro strategicamente non rilevante per le propria raccolta di gioco. In altre termini, la raccolta di gioco complessivamente realizzata dalle sale gioco in un orizzonte temporale sufficientemente ampio (2011-2017) risulta essere indipendente dalla loro distribuzione sul territorio“[58]. Da ciò emerge che, attraverso una valutazione analitica della distribuzione dell’offerta e del tipo di domanda si può comprendere se, e in che misura, le norme che impongono una distanza minima delle sale gioco da luoghi sensibili possano determinare un reale effetto espulsivo o meno. Per intendersi, soltanto nel caso in cui, in seguito all’applicazione delle norme sul c.d. distanziometro, si registrasse una preclusione totale all’esercizio dell’attività di impresa, tale per cui non residuino aree del territorio dove esercitarla, può legittimamente parlarsi di effetto espulsivo della norma, con evidente profilo di illegittimità della stessa. Nelle sentenza che si commenta, infine, i giudici hanno rilevato come le disposizioni della legge regionale che sanciscono una distanza minima di 500 metri dai luoghi individuati come sensibili non determina, concretamente, un effetto espulsivo così come lamentato e anzi, viene ribadito come il legislatore regionale sia autorizzato a disciplinare questa materia, non solo in virtù della già citata Intesa della Conferenza Unificata, ma anche perché rientrante nell’ambito della potestà legislativa concorrente ai sensi, dell’art. 117 della Costituzione. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa e costituzionale appaiono, uniformemente, convinte[59]nel riconoscere alle Regioni tale spazio di intervento in quanto rispettoso “dei principi fondamentali desumibili dalla legislazione statale“[60]e volto, non solo, ad individuare distanze minime da rispettare, ma anche ulteriori spazi collettivi da salvaguardare, rispetto a quelli indicati dal legislatore nazionale.  

Sulle base di tali argomentazioni, la sentenza  afferma che “il legislatore regionale, nell’ambito della propria competenza, abbia adottato la disciplina che individua la distanza dalle sale da gioco dai luoghi sensibili, a tutela delle categorie più esposte, senza violare palesemente le norme costituzionali a tutela dell’iniziativa economica, e senza eccedere dai limiti di ragionevolezza e proporzionalità“[61]. In definitiva, quindi, non può ritenersi tale statuizione illegittima in quanto basata su una disapplicazione di un regolamento comunale che la giurisprudenza e la dottrina ammettono e su una valutazione della legge regionale, ritenuta non in contrasto con le norme costituzionali, che può dirsi condivisa. 
 
 
 
 
 
 
 

SOMMARIO: 1. Premessa: le finalità di sequestro e confisca di prevenzione; 2. I beni confiscati come beni pubblici: tutela e destinazione; 3. Il valore del rinvio dell’art. 47 CAM all’art. 823, c. II, c.c.; 4. Le finalità ‘ulteriori’ della confisca di prevenzione come “destinazione pubblica” dei beni confiscati. Brevi conclusioni. 
 
 
 
 
 
1. Premessa: le finalità di sequestro e confisca di prevenzione.
Quando si discute di misure patrimoniali di prevenzione – pur prospettandosi, per la ricostruzione sistematica della materia, approcci tra loro molto differenti (ne dà per molti aspetti una sintesi efficace, da ultimo, C. Cost. 27.2.2019, n. 24[1]) – ciò che non può essere revocato in dubbio è la funzione ‘minima’ che, mediante l’approntamento di siffatti strumenti, l’ordinamento intende perseguire, vale a dire la sottrazione al proposto delle risorse economiche che a questi derivino (o almeno è altamente probabile derivino) dal compimento di attività illecite o in ragione dell’appartenenza a organizzazioni che abbiano nel compimento di attività illecite il proprio fine o strumento.
Altrettanto pacifico è, però, che questa finalità ablatoria non sia l’unico obiettivo dell’azione di prevenzione patrimoniale; ed è a partire da tale assunto che si apre la possibilità di letture differenti (e spesso divergenti) della materia in esame.
A stretto rigore, come la dottrina ha condivisibilmente rilevato[2], la presenza, nella ratio legis, di finalità ulteriori rispetto a quella dello spossessamento e della espropriazione del proposto non dovrebbe interessare l’attività giuridica che conduce alla confisca definitiva: attività giurisdizionale avente a oggetto l’accertamento dei soli presupposti oggi definiti dagli artt. 16, 20 e 24 del d. lgs. n. 159 del 2011[3]. Le finalità ‘ulteriori’, in altri termini, dovrebbero assumere rilievo giuridico diretto solo successivamente alla confisca definitiva, nel momento in cui lo scopo di interesse generale delle norme si declina in interessi pubblici che l’attività amministrativa (attività, a differenza di quella giurisdizionale, teleologicamente orientata) è chiamata a perseguire, gestendo e imprimendo una destinazione ai beni ormai transitati nel patrimonio dello Stato.
La possibilità di distinguere in modo tanto netto il fine perseguito dalla legge nell’ambito della disciplina del procedimento di prevenzione dai fini ‘ulteriori’ che la stessa legge si prefigge con l’istituzione di un ente pubblico incaricato di gestire i beni confiscati e di darvi destinazione è tuttavia negata da una molteplicità di fattori.
Infatti, buona parte degli interventi di modifica della legislazione antimafia (anche in epoca posteriore all’emanazione del Codice) ha spesso tratto origine dall’esigenza di scongiurare il rischio che, in attesa della confisca definitiva (e della successiva destinazione), i patrimoni sequestrati o non definitivamente confiscati potessero perdere, in tutto o in parte, valore economico o idoneità alla destinazione a essi attribuibile a seguito della confisca definitiva. La legge ha così anticipato alle fasi che precedono la conclusione del procedimento di prevenzione la possibilità di provvedere alla gestione (anziché alla mera custodia) dei beni; e ha riconosciuto, a tal fine, un ruolo (più o meno) incisivo alla P.A. già nell’ambito del medesimo procedimento[4]. Per converso, se i fini ‘ulteriori’ hanno assunto un ruolo guida anche per scelte da adottarsi nell’ambito delle fasi giurisdizionali che conducono (o meglio possono condurre) alla confisca, ciò significa che, nell’individuazione concreta del fine a cui rivolgere le proprie scelte discrezionali, l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata[5]risulta spesso condizionata in concreto, successivamente alla confisca definitiva, da decisioni già assunte dall’autorità giudiziaria[6].
Quale sia la precisa fisionomia di queste finalità ‘ulteriori’, come anticipavo, è tuttavia questione incerta, le cui possibili soluzioni conducono a esiti molto differenti, non solo, in termini generali, nell’ambito dell’inquadramento astratto delle misure di prevenzione (e cioè, essenzialmente, quando si tratta di attribuire all’istituto una collocazione armonica nel quadro dei principi costituzionali[7]), ma anche (e forse soprattutto) lì dove si tratta di risolvere problemi concreti per i quali la legge non offre una soluzione univoca (né attesta su “livelli fisiologici i dubbi applicativi”[8]).
Strettamente dipendente dalla individuazione dei fini ‘ulteriori’ è, in particolare, la questione relativa alla natura giuridica dei beni confiscati, che la giurisprudenza ha spesso affrontato (e risolto nel senso della natura pubblica) fondandovi il ricorso a opzioni ermeneutiche di rilievo ai fini dell’applicazione della normativa antimafia: su questo specifico aspetto si concentrano le brevi notazioni che seguono.
 
2. I beni confiscati come beni pubblici: tutela e destinazione.
Una consolidata giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che la devoluzione allo Stato dei beni definitivamente confiscati (ora prevista dall’art. 45 CAM) determini il loro ingresso nell’ambito del patrimonio indisponibile o (secondo alcune pronunce giurisprudenziali) del demanio dello Stato: un mutamento di regime giuridico che interverrebbe, secondo tale lettura, in forza della semplice modificazione del profilo soggettivo del rapporto dominicale, senza necessità che un provvedimento amministrativo, all’esito del procedimento previsto dall’art. 47, c. 1, del Codice antimafia, imprima ai beni stessi una destinazione[9].
Tale posizione interpretativa ha trovato sostegno principalmente nella previsione oggi contenuta all’art. 47, c. 2, ultimo comma CAM[10], secondo la quale, anche prima che l’Agenzia provveda a destinare il bene definitivamente confiscato, per la sua tutela “si applica il secondo comma dell’articolo 823 del codice civile”: il legislatore, dotando la P.A. delle facoltà di tutela esecutiva che il codice civile prevede in relazione ai beni demaniali e (per un indirizzo ormai da tempo consolidato) ai patrimoniali indisponibili, avrebbe inteso ricondurre all’ambito dei beni pubblici i cespiti patrimoniali acquisiti dallo Stato in forza di una confisca definitiva di prevenzione.
L’approccio interpretativo in esame, oltre a porre l’accento sulla titolarità di poteri di c.d. autotutela esecutiva (che contraddistinguono l’aspetto ‘esterno’ della qualità pubblica di un bene, ma rappresentano, a detta di molti, un elemento insufficiente a dimostrarne la natura pubblica[11]), ha altresì dato alla categoria dei beni confiscati una collocazione sistematica sulla scorta della qualificazione del ‘rapporto interno’ intercorrente tra l’Agenzia e i beni stessi: e ciò non tanto alla luce delle speciesformalmente definite dal Codice civile (rispetto alle quali, come anticipato, la giurisprudenza si è spesso mostrata indifferente), ma guardando piuttosto alle classificazioni elaborate dalla scienza giuridica in modo trasversale rispetto alle categorie del demanio e del patrimonio indisponibile.
Stante la difficoltà a qualificare i beni confiscati alla stregua di beni “riservati” (non rappresentando le qualità intrinseche di tali beni elementi stabilmente distintivi di alcun toposnormativo), il collante della natura pubblica riferibile ai cespiti acquisiti al patrimonio dello Stato exart. 45 CAM è stato così individuato nella “destinazione pubblica” che a questi deve essere garantita per legge, vale a dire nella relazione di inerenza corrente tra i beni stessi e determinate finalità di interesse pubblico[12]. 
I punti critici di questo percorso interpretativo sono molti e riguardano sia il momento argomentativo relativo alla c.d. autotutela esecutiva, sia quello imperniato sulla pretesa "destinazione pubblica" assegnata dalla legge ai beni confiscati.
 
3. Il valore del rinvio dell’art. 47 CAM all’art. 823, c. II, c.c.
I dubbi relativi al primo dei fondamenti della tesi che sostiene la natura pubblica dei beni confiscati interessano innanzitutto la portata precettiva del rinvio contenuto nel citato art. 47 CAM.
È noto infatti che, secondo autorevole dottrina, l’art. 823 c.c. sarebbe una norma meramente ricognitiva della vigenza di tipici e tassativi poteri di tutela esecutiva espressamente previsti dalla legislazione speciale, non fonte autonoma di attribuzione di una generale e atipica potestà di autotutela: con tale previsione, il legislatore del ’42 avrebbe inteso soltanto precisare che la facoltà di ricorrere, per la tutela dei beni demaniali, agli ordinari mezzi di difesa della proprietà e del possesso (facoltà espressamente prevista dallo stesso articolo del codice civile, a differenza del codice del 1865), non fa venir meno i poteri di tutela in via amministrativa eventualmente riconosciuti dalle leggi di settore in relazione a determinate species della stessa categoria di beni pubblici[13].
Tale posizione interpretativa si fonda sulla più lineare applicazione del principio di legalità: perché la P.A. possa esercitare un potere, qual è quello di tutelare in via amministrativa un bene, è necessario che la legge ne predetermini in modo chiaro i presupposti, definisca il contenuto dei provvedimenti in cui può concretarsi il suo esercizio, specifichi l’interesse pubblico che del potere stesso rappresenta il fondamento e il limite[14].
In assenza di una norma che soddisfi questi requisiti, l’amministrazione non può dunque invocare, per l’esercizio della c.d. autotutela esecutiva, il mero disposto dell’art. 823 c.c.[15]; conseguentemente, in assenza di un paradigma normativo adeguato, tali poteri non sarebbero esercitabili, con riferimento ai beni confiscati, in virtù del mero richiamo a tale articolo del codice civile contenuto nell’art. 47 del codice antimafia.
La giurisprudenza – che ha invece da sempre ritenuto l’art. 823 c.c. una norma generale attributiva in via diretta di potestà amministrative per la tutela dei beni demaniali (estendendone in via interpretativa l’applicazione alla tutela del patrimonio indisponibile[16]) – ammette senza limiti il ricorso ai poteri di tutela esecutiva da parte dell’ANBSC in relazione ai beni confiscati, sulla base del semplice rinvio operato dall’art. 47 CAM; di più, di quei poteri ritiene doveroso e vincolato l’esercizio, fino al punto di negare che quest’ultimo richieda un procedimento aperto alla partecipazione degli interessati o che esiga una specifica motivazione[17].
Pur non condividendone i più ‘estremi’ corollari (né traendone espressamente la conclusione della natura pubblica dei beni confiscati), anche parte della dottrina ha aderito al nucleo minimo della richiamata tesi giurisprudenziale e ha addirittura attribuito alla previsione secondo cui i beni confiscati sono passibili di tutela in via amministrativa – “anche prima” che a essi sia conferita una specifica destinazione – un valore centrale proprio per l’interpretazione dell’art. 823 c.c..
L’art. 2 deciesdella l. n. 109 del 1996 (di cui l’art. 47 CAM riproduce, in parte qua, il contenuto) avrebbe operato, in questa prospettiva, una sorta di interpretazione autentica della norma codicistica, assegnandole “un’autonoma valenza costitutiva di poteri amministrativi di esecuzione”[18]e postofine, così, al contrasto tra la lettura della dottrina e quella della giurisprudenza, confermando la correttezza di quest’ultima. 
Per giustificare la coerenza di questo approccio con lo statuto costituzionale dei poteri pubblici, si afferma che, tra i corollari del principio di legalità, quello di nominatività è l’unico a richiedere un rigoroso rispetto: di modo che una facoltà generale di ricorso a poteri di autotutela esecutiva è ammessa, allo stato della legislazione (con riferimento alle categorie definite dal codice civile), soltanto per i beni demaniali, non per quelli patrimoniali (sebbene indisponibili). Questi ultimi, in difetto di una norma speculare all’art. 823 cit., sono passibili di tutela in via amministrativa solo quando una norma speciale ne preveda l’esercizio con riferimento a una loro determinata species. 
Il principio di nominatività sarebbe dunque soddisfatto (come per i beni demaniali e a differenza dei patrimoniali indisponibili) con riferimento ai beni confiscati, vigendo anche per questi una norma che riconosce in via generale potestà di autotutela all’amministrazione[19].
Una applicazione senz’altro meno rigorosa richiederebbe, invece, un secondo addentellato del principio di legalità, cioè il principio di tipicità degli atti amministrativi: poiché le species provvedimentali in cui i poteri di c.d. autotutela esecutiva possono concretarsi godono di una tipicità “ordinamentale” o “diffusa” (nel senso che le leggi di settore ne specificano il tipo, di volta in volta, attingendo in modo ricorsivo a un campionario di modelli ormai standardizzato nell’ordinamento), poco importa che l’art. 823 c.c. non predetermini puntualmente gli strumenti dei quali la P.A. può avvalersi per tutelare il demanio. Con riferimento al contenutodei provvedimenti, dunque, è legittimo “accontentarsi di una […] tipicità attenuata”[20].
Per aderire a questa interpretazione, a ben guardare, occorre però ammettere che la “tipicità attenuata” possa attenere non solo al contenuto dei poteri esercitabili exart. 823 c.c., ma anche alla individuazione dei presupposti per il loro esercizio. E ciò perché, secondo il corretto rilievo della stessa dottrina, per l’adozione di provvedimenti di tutela in via amministrativa non sarebbe sufficiente il semplice concretarsi di fattispecie che consentano, in astratto, il ricorso alla tutela giurisdizionale petitoria o possessoria, ma sarebbe necessario un elemento specializzante che giustifichi la scelta (discrezionale) di avvalersi della tutela amministrativa, da intendersi come eventualità a carattere eccezionale (anche alla luce del disposto dell’art. 21 ter l. n. 241 del 1990): “le ragioni della scelta di fare uso di questi privilegi, anziché di ricorrere alla tutela erogata dal giudice civile, dovrebbero risultare di volta in volta dalla motivazione dei provvedimenti di esecuzione adottati”[21].
In sintesi, se un’ampia discrezionalità deriva all’azione amministrativa dalla tipicità “attenuata” delle misure adottabili per la tutela del bene, una discrezionalità altrettanto ampia (stante il silenzio del legislatore anche su questo versante) contraddistingue la valutazione dei presupposti che, nel caso concreto, consigliano o impongono il ricorso alla tutela esecutiva: e su queste “ragioni” dovrebbe, a rigore, soffermarsi la motivazione dei provvedimenti di tutela esecutiva.
La prima componente di queste ragioni è costituita dall’indicazione dei presupposti di fatto; ma è evidente che, per divenire “ragioni”, questi ultimi devono essere affiancati da una seconda componente motivazionale, cioè dalla esplicazione dei criteri valutativi che, in relazione ai fatti stessi, l’amministrazione ha impiegato per giungere alla decisione adottata. E questa componente valutativa della motivazione non può prescindere dalla specifica individuazione degli interessi pubblici che, nella fattispecie, hanno imposto di ricorrere alla tutela in via amministrativa[22].
Anche chi ritenga (nella più rigida prospettiva Zanobiniana) che la passibilità di tutela esecutiva è indice sufficiente a dimostrare la qualità pubblica di un bene, insomma, non potrebbe affermare la natura pubblica dei beni confiscati senza aver prima individuato quali siano gli interessi pubblici che alla proprietà di quei beni sono connessi (e alla cui tutela si rivolgono gli strumenti di c.d. autotutela). Ciò perché, pur aderendo alla tesi della “tipicità attenuata” di tali strumenti, l’individuazione dell’interesse pubblico con il quale il bene presenta una relazione di inerenza è condizione indefettibile affinché la previsione generale di potestà di autotutela esecutiva soddisfi il nucleo minimo del principio di legalità: anche a fronte di poteri amministrativi dotati della massima discrezionalità, quest’ultima non può avere a oggetto il fine al quale il loro esercizio deve tendere.
Con specifico riferimento alla materia dei beni confiscati, la giurisprudenza sembra avvertire (più o meno consapevolmente) questo scoglio concettuale: tanto che, come anticipato, pur negando natura discrezionale nell’anai provvedimenti di tutela esecutiva, essa si preoccupa spesso, comunque, di precisare che la natura pubblica dei beni acquisiti al patrimonio dello Stato exart. 45 CAM è dimostrata, oltre che dal rinvio operato all’art. 823 c.c. dall’art. 47 CAM, anche dal fatto che, a seguito della confisca definitiva, essi acquisiscono "un’impronta rigidamente pubblicistica, che non consente di distoglierl[i], anche solo temporaneamente, dal vincolo di destinazione e dalle finalità pubbliche"[23].
 
4. Le finalità ‘ulteriori’ della confisca di prevenzione come “destinazione pubblica” dei beni confiscati. Brevi conclusioni
Se, come sostenuto nel precedente paragrafo, uno dei fondamenti della tesi della natura pubblica dei beni confiscati (la passibilità di autotutela esecutiva) in tanto sta in piedi, in quanto sia dimostrata la validità del secondo fondamento (l’essere tali beni destinati al soddisfacimento di precipui interessi pubblici), è evidente che è quest’ultimo argomento, al di là dell’apparenza, il vero pilastro su cui la tesi intera si regge. Ed è quest’ultimo supporto argomentativo, del resto, ad assumere un peso primario nei casi in cui la natura pubblica dei beni confiscati non è invocata per legittimare il ricorso a poteri di tutela esecutiva da parte della P.A., ma per giustificare ulteriori deroghe al diritto comune che esorbitano dal campo della tutelae che riguardano, piuttosto, la gestionedei beni e la sua idoneità a incidere su rapporti giuridici pendenti alla data dell’acquisto exart. 45 CAM.
Emblematica, sul punto, l’orientamento a mente del quale “[la] previsione secondo cui le aziende confiscate sono “mantenute nel patrimonio dello Stato” per essere destinate all’affitto, alla vendita o alla liquidazione, seguita dall’ulteriore previsione che per tali operazioni provvede il dirigente del compente ufficio del territorio del Ministero delle Finanze, sta a significare che il bene acquisito allo Stato per effetto della confisca acquisisce un’impronta rigidamente pubblicistica, che non consente di distoglierlo, anche solo temporaneamente, dal vincolo di destinazione e dalle finalità pubbliche che determinano l’assimilabilità del regime giuridico del bene confiscato a quello […] dei beni demaniali o a quello dei beni compresi nel patrimonio indisponibile”. La trasformazione della natura del bene, a seguito del suo ingresso nel patrimonio dello Stato, non consente, secondo tale indirizzo, di ritenere che lo Stato “assuma, ai sensi dell’art. 2112 c.c., la veste di cessionario dell’azienda confiscata alla criminalità organizzata”, anche qualora i dipendenti – a seguito della confisca definitiva e in attesa che al complesso aziendale sia data destinazione – abbiano continuato a prestarvi la propria attività lavorativa[24].
È anche per questa ragione, probabilmente, che gli studi più approfonditi in materia hanno negato valore euristico, ai fini della qualificazione giuridica dei beni confiscati, al rinvio di cui all’art. 47 CAM ed indagato più a fondo la solidità del secondo argomento, cioè l’esistenza di un vincolo di destinazione pubblica[25].
Al riguardo, si è osservato che quella di imprimere una destinazione ai beni confiscati costituisce una specifica attribuzione dell’ANBSC (artt. 47 s. CAM), da esercitarsi nel rispetto di un paradigma procedimentale e provvedimentale formalmente definito dalla legge e, sul piano sostanziale, proiettata verso un ventaglio di scelte che ne denotano la più ampia discrezionalità; ed allora, la questione della natura pubblica ‘per destinazione’ dei beni confiscati non può che porsi in termini radicalmente differenti nella fase che precede e in quella che segue l’effettiva adozione del provvedimento di destinazione.
Prima che quest’ultimo sia emanato, infatti, i beni confiscati presentano una mera attitudine a ricevere, in futuro, una funzionalizzazione a specifici interessi pubblici: questa potenzialità, si afferma condivisibilmente, è elemento insufficiente a inferirne la natura pubblica, non soltanto perché la destinazione dovrebbe a tal fine sussistere in atto, ma anche perché, tra le scelte adottabili dall’ANBSC, solo alcune sono qualificabili come destinazioni pubbliche, mentre altre non esprimono alcuna speciale relazione di inerenza diretta con fini di carattere pubblicistico. Pur ammessa la indiscriminata facoltà di ricorso a poteri di tutela esecutiva innominati in epoca anteriore alla confisca definitiva, allora, la norma di cui all’art. 47 CAM non consente di assimilare i beni confiscati (e ancora non destinati) alla categoria dei beni pubblici in senso oggettivo, ma li connota come beni del patrimonio disponibile "a tutela rinforzata"[26].
Dalle conclusioni di questa analisi può forse trarsi un’ulteriore conseguenza: se è vero che, prima dell’adozione del provvedimento di destinazione, al bene confiscato non può riconoscersi alcuna relazione di inerenza con un interesse pubblico specifico e che, pur emanato un atto di destinazione, quest’ultima non necessariamente coincide con una destinazione pubblica, allora, anche nei casi in cui l’ANBSC attribuisca al bene confiscato una destinazione che sia effettivamente qualificabile come “pubblica”, nulla aggiunge e nulla toglie all’ingresso del bene nell’ambito del demanio o del patrimonio indisponibile il suo provenire da una confisca di prevenzione.
Le modalità di acquisto del bene al patrimonio dello Stato, insomma, niente hanno a che vedere con l’atto di destinazione che conferisce natura pubblica al bene; e ciò significa che tra la finalità perseguita dal legislatore che istituisce e disciplina le misure di prevenzione patrimoniale e le finalità ‘ulteriori’ a cui mira la disciplina dei beni confiscati in via definitiva non corre, sotto il profilo del regime dei beni stessi, una relazione apprezzabile sul piano giuridico.
Una obiezione a tale conclusione potrebbe apparentemente sollevarsi rilevando che la prima finalità (quella ablatoria nei confronti del proposto) rimane permanentemente collegata al regime giuridico del bene confiscato, anche successivamente alla confisca definitiva e al suo asservimento a una determinata destinazione: di tale permanenza sono espressione le norme del Codice antimafia che vietano la vendita dei beni confiscati al proposto e a chi ne risultava proprietario al momento dell’adozione della misura di prevenzione (art. 48, c. 5), il divieto di concessione in comodato delle aziende alle cooperative tra i cui soci figurino il coniuge, i parenti, gli affini o conviventi del destinatario della confisca (art. 48, c. 8, lett. a), la previsione secondo cui, ove risulti che i beni confiscati, dopo l’assegnazione o la destinazione, siano rientrati nella disponibilità o sotto il controllo del soggetto sottoposto al provvedimento di confisca, anche per interposta persona, "si può disporre la revoca dell’assegnazione o della destinazione da parte dello stesso organo che ha disposto il relativo provvedimento" (art. 48, c. 15). 
Ma sarebbe facile replicare che questi ultimi rappresentano limiti (negativi e specifici) posti dalla normativa antimafia alle facoltà di disposizione dell’Agenzia, non elementi idonei a definire in via generale la destinazione del bene a finalità di interesse pubblico: si tratta quindi di vincoli assimilabili, nel genere, a quelli che la legge di contabilità di Stato e più recenti discipline di settore pongono all’autonomia negoziale della P.A. che abbia a oggetto beni patrimoniali disponibili[27].
L’idea che – anche prima della destinazione operata dall’ANBSC – i beni confiscati siano accomunati da una generale destinazione ex legenon sembra fondata, del resto, sul mero rilievo della inesauribilità dell’interesse a che le risorse siano sottratte al proposto (e non rientrino nella sua disponibilità). 
Nella giurisprudenza in materia, infatti, è ricorrente un’affermazione che dilata, per così dire, questa finalità ‘minima’ delle misure di prevenzione, cioè quella ablatoria, facendole svolgere un ruolo di ‘ponte’ verso finalità che costituiscono il precipuo oggetto della funzione amministrativa di destinazione attribuita, dall’art. 47 CAM, all’Agenzia. 
Lo scopo delle misure di prevenzione patrimoniale sarebbe, così, non soltanto quello di sottrarre i beni alla disponibilità del proposto, ma anche quello di eliminare dal mercato ricchezze che, in ragione della più o meno diretta provenienza illecita, ne hanno inquinato il regolare funzionamento[28]. Come a dire che, se la sottrazione del bene, nei confronti del proposto, produce un mero effetto di ablazione patrimoniale, rispetto al mercato essa svolge una sorta di funzione ripristinatoria della fisiologia alterata dall’immissione in circolo di risorse illecite. Funzione a cui il bene, anche definitivamente confiscato, risulta asservito.
Ora, è evidente che una siffatta tesi potrebbe essere sostenuta linearmente solo allorché i beni confiscati (mobili, immobili, denaro e aziende) fossero destinati ex lege alla distruzione. E non vi sarebbero seri ostacoli, paradossalmente, a ritenerli in questo caso veri e propri beni pubblici per destinazione (almeno finché non siano distrutti), essendo facilmente dimostrabile la relazione di inerenza tra il bene confiscato e l’interesse pubblico all’eliminazione di ogni ricchezza prodotta, direttamente o indirettamente, mediante lo svolgimento di attività illecite.
Più difficile, invece, è dimostrare l’esistenza di una comune destinazione dei beni a una finalità ripristinatoria della salubrità del sistema economico allo stato della legislazione, che relega la distruzione dei beni a un ruolo marginale e ne ammette sia la vendita, sia l’assegnazione a un novero amplissimo di potenziali destinatari, per le finalità più varie e in forza di una disomogenea molteplicità di titoli giuridici. 
Non è revocabile in dubbio, peraltro, che tra i ceppi generali di finalità ormai attribuite dal Codice alla gestione e alla destinazione dei beni confiscati, accanto alle destinazioni ‘sociali’ (che, pur non concretandosi nella distruzione del bene, ne sottraggono il valore al mercato mediante impieghi non economici) e alle destinazioni in senso stretto istituzionali (l’impiego da parte della P.A. come strumento diretto per la prestazione di una funzione o l’erogazione di un servizio), rientrino a pieno titolo anche la possibilità di uno sfruttamento economico (direttamente da parte dell’ANBSC[29] o degli enti territoriali assegnatari, con il mero onere di reimpiego dei proventi per finalità sociali[30]), l’affitto delle aziende, la vendita non strumentale al perseguimento di finalità riparatorie (qual è, invece, la destinazione del prezzo al risarcimento delle vittime della mafia[31]) né al procacciamento di risorse il cui impiego sia vincolato al contrasto alla criminalità organizzata: emblematica la possibilità di destinare i proventi derivanti dall’affitto, dalla vendita o dalla liquidazione di beni (anche immobili) aziendali[32]e il prezzo della vendita dei mobili (disposta ai sensi dell’art. 48, c. 7 bis), genericamente, “all’entrata del bilancio dello Stato”.[33]
Questi e altri esempi rinvenibili nella legislazione antimafia sono il chiaro indice di una tendenza a che i beni confiscati “diventino anche volano dello sviluppo economico”[34]: sebbene il loro valore economico sia “frutto di odiosi crimini”[35], essi devono essere gestiti “in modo da produrre, se e quando possibile, nuova (e lecita) ricchezza [in modo da] contribuire stabilmenteallo sviluppo di un’economia strutturalmente debole ed oggi aggravata da una crisi finanziaria senza precedenti”[36].
A fronte di tali rilievi, sembra innegabile che il preteso collegamento tra la finalità ablatoria delle misure di prevenzione e le finalità espresse dall’insieme delle possibili destinazioni dei beni successivamente alla loro confisca definitiva (presupposto dalla tesi che di quei beni afferma la natura pubblica), pur evidente sul piano politico, sia del tutto inconsistente sul piano giuridico: i beni confiscati rilevano quali risorse dotate di un valore di scambio e, in quanto tali, essi non rappresentano altro che beni patrimoniali disponibili. Il regime eccezionale che ne contraddistingue la gestione, ne consente l’aggressione da parte dei creditori secondo regole derogatorie al diritto comune e limita l’autonomia negoziale dell’Agenzia non deriva, insomma, da alcuna qualità (strutturale o funzionale) dei beni, ma dalla finalità di un’azione amministrativa che con essi non si pone necessariamente (e di certo non prima dell’atto di destinazione) in alcuna stabile relazione di inerenza.
Di conseguenza, nell’interpretazione di questa complessa disciplina (a cominciare dalle regole in materia di tutela esecutiva) è evidente che l’interprete debba muoversi nel rigoroso rispetto del vincolo della stretta interpretazione dettato dall’art. 14 prel.; e che debba resistere, in ogni caso, alla tentazione di arguire, da una singola deroga al diritto comune, conseguenze di carattere sistematico, produttive di ulteriori eccezioni a regole generali. 
Quanto osservato in relazione al tema affrontato, in una prospettiva più allargata, conferma i timori di chi per le stesse ragioni – vale a dire la intima distinzione tra la finalità ‘minima’ delle misure di prevenzione e le finalità ‘ulteriori’ – rileva, de iure condendo, la necessità di pervenire a una più netta scissione tra la fase giurisdizionale che precede la confisca definitiva e quella amministrativa che a essa segue: condizione indefettibile per garantire la tenuta costituzionale del sistema di prevenzione patrimoniale antimafia[37].
Sembra, infatti, che, sotto questo più generale aspetto, la finalità ‘minima’ e le finalità ‘ulteriori’ non solo siano distinte, ma possano tra loro essere considerate, in senso stretto, in contraddizione: la prima si risolve nella sottrazione (al proposto e) al mercato di risorse di genesi illecita, mentre le seconde possono ben consistere nella re-immissione sul mercato di quelle stesse ricchezze[38].
Ed è evidente che l’attività giuridica soggetta al quadro di regole che governa la prima finalità (di tipo preventivo-repressivo) non possa tenere in alcun conto – se non al costo della propria indipendenza[39]– la circostanza che i beni, se definitivamente confiscati, divengano risorse a cui stabilmenteil bilancio dello Stato attinge e di cui beneficia un sistema economico in cui i proventi delle attività illecite, gestite dalla criminalità organizzata, non rappresentano un’alterazione accidentale, ma una patologia endemica o, forse, un elemento fisiologico e strutturale. 

Sommario: 1. Premessa: dai criteri Engel ad oggi. Incidenza delle fonti sovranazionali sulla natura delle sanzioni. – 2. Nozione autonoma di «accusa penale».– 3. Il principio di retroattività della lex mitiorapplicato alle sanzioni formalmente amministrative. – 4. Il principio di proporzionalità: fondamento costituzionale in relazione alle sanzioni punitive. – 5. Considerazioni conclusive e prospettive future.
 
1.Premessa: dai criteri Engel ad oggi. Incidenza delle fonti sovranazionali sulla natura delle sanzioni.
Sulla natura giuridica dei provvedimenti sanzionatori è forte l’incidenza della giurisprudenza la quale, patrocinando un approccio di tipo sostanzialistico, ne trae importanti conseguenze in termini di regime applicabile. 
La Corte Costituzionale infatti, recependo le spinte provenienti dall’ordinamento sovranazionale, ha nel tempo esteso anche al settore amministrativo garanzie proprie della materia penale e dato vita così ad importanti connessioni tra le due aree. 
Gli ultimi interventi in tal senso sono rappresentati dall’applicazione del principio di retroattività della lex mitior(Corte Costituzionale, sentenza n. 63 del 21.03.2019) nonché del principio di proporzionalità (Corte Costituzionale, sentenza n. 112 del 10.05.2019).
Lo scopo del presente lavoro non è quello di fornire una completa ricostruzione della vicenda ma, più limitatamente, porre l’attenzione su tali recenti approdi e sui possibili sviluppi della materia.
 
La questione si inserisce nel solco tracciato ormai più di quarant’anni fa dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in occasione del noto caso Engel and Others v. the Netherlands[1]. Le ricadute di quella pronuncia in ambito interno sono divenute sempre più significative e tali da delineare una parabola evolutiva non ancora (si ipotizza) giunta a conclusione. 
Sul punto, una precisazione appare tuttavia d’obbligo. Sebbene la sentenza della Corte Europea risalga al lontano 1976, è solo a partire dal 2007 che la stessa ha assunto una portata più pregnante in ambito interno. Si deve infatti alle storiche “sentenze gemelle” della Consulta[2]il riconoscimento alle disposizioni della CEDU, del rango di “norme interposte” tali da integrare il parametro costituzionale di cui all’art. 117, comma 1, Cost., nella parte in cui lo stesso impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali». 
Tale riconoscimento comporta l’obbligo in capo al giudice nazionale, allorquando ravvisi un contrasto tra una norma interna e una disposizione della CEDU, di tentare la via della cd. “interpretazione conforme” alla Costituzione nonché, qualora questa non risulti possibile, di sollevare questione di legittimità costituzionale della norma interna. Con l’ulteriore conseguenza che, ove tale ultima si rivelasse effettivamente in contrasto con la CEDU, la stessa sarebbe dichiarata incostituzionale exart. 117 Cost. in relazione alla norma convenzionale di volta in volta in rilievo. 
A fronte di un meccanismo di tal fatta, è facile intuire come le norme convenzionali abbiano assunto una cogenza maggiore tale da influenzare, per quanto di interesse in questa sede, l’evoluzione giurisprudenziale circa la natura giuridica delle sanzioni. 
 
Paradigmatica in tal senso appare la vicenda relativa alla confisca urbanistica exart. 44, comma 2 DPR 380/2001 che, secondo un iniziale e consolidato orientamento della giurisprudenza nazionale, costituiva una sanzione amministrativa[3].
In quanto tale la stessa risultava irrogabile dal giudice penale, oltre che con la pronuncia di condanna, anche con la sentenza di proscioglimento a condizione che fosse emersa la materialità del reato di lottizzazione abusiva e con esclusione della sola ipotesi dell’assoluzione perché il fatto non sussiste[4].
Sulla questione, intervenne tuttavia la Corte di Strasburgo nell’ambito del caso “Punta Perotti”[5]: in quell’occasione i giudici europei, valorizzando il collegamento della misura con un reato accertato dal giudice penale, il suo scopo repressivo e preventivo nonché la sua gravità, conclusero per la natura penale della misura de qua.
A seguito di tale approdo, si assistette ad un primo e parziale adeguamento della giurisprudenza italiana che, pur confermandone la natura amministrativa, ne riconobbe tuttavia il carattere sanzionatorio e dunque la necessità che si provvedesse all’accertamento anche dell’elemento soggettivo[6].  
Fu necessario però un secondo intervento da parte della Corte EDU[7]affinché i giudici interni ancorassero l’applicazione di tale misura alla presenza di una sentenza di condanna sia pure intesa in senso “sostanziale”.  In particolare con la sentenza 26 marzo 2015 n. 49 la Corte Costituzionale precisò come nel 2013 i giudici europei non fossero stati inequivoci nell’affermare la necessità della condanna quale condizione della confisca. Invocando il cd. “margine di apprezzamento”, ritenne pertanto che anche il termine de quodovesse essere inteso in senso sostanziale come accertamento, non meramente incidentale, della responsabilità.
La giurisprudenza di merito (sia pure con riferimento alla confisca “misura di sicurezza” ma con un ragionamento applicabile anche alla confisca urbanistica) chiarì successivamente come la nozione sostanziale di condanna cui aveva fatto riferimento la Consulta potesse rinvenirsi nella sentenza di cui all’art. 578 c.p.p.: vale a dire una condanna formale, pronunciata in un precedente grado di giudizio e mai smentita nel suo contenuto sostanziale nei gradi successivi[8].
 
 
2.Nozione autonoma di «accusa penale».
La menzionata giurisprudenza della Corte EDU propende per una nozione autonoma di «accusa penale»,avulsa dalle definizioni contenute nelle differenti legislazioni nazionali.  
La ratiodi un approccio di tal fatta risiede nella necessità di evitare facili elusioni da parte degli Stati membri i quali, mediante una qualificazione meramente formale, potrebbero sottrarre una sanzione sostanzialmente penale all’applicazione dello statuto convenzionale. Per tale ragione, le qualificazioni interne costituiscono un punto di partenza e non di arrivo circa la individuazione dell’ambito cui applicare i principi convenzionali i quali, appunto, risultano estendibili mediante un approccio di tipo sostanzialistico.
La base normativa è rappresentata dall’art. 6 CEDU, par. 1[9] che, nel fornire la nozione di equo processo cui ogni individuo ha diritto, la riferisce sia alle «controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile» sia ad «ogni accusa penale». 
Proprio tale ultima espressioneè ormai interpretata in maniera estensiva, in ossequio ai criteri enunciati nella citata sentenzaEngel[10].
In particolare, affinché possano applicarsi le garanzie riconosciute dalla CEDU è necessario in primo luogo che l’illecito consista nella violazione di una norma rivolta alla generalità dei consociati. Infatti, ove lo stesso dovesse riguardare solo gli appartenenti a un ordinamento particolare, acquisterebbe natura disciplinare.
In secondo luogo, dirimente risulta la funzione esplicatadalla sanzione stessa. Nello specifico, allorquando tale ultima dovesse essere finalizzata non tanto a risarcire la vittima dei danni subiti o a ripristinare lo status quo ante, ma piuttosto a punire la vittima (finalità repressiva) e a distogliere la generalità dei consociati dalla commissione dello stesso (finalità preventiva), sarebbe incontestabile la natura penale.
Da ultimo, viene in rilievo il criterio della gravità della sanzione, considerata non nella misura concretamente applicata ma nella previsione astratta. E in particolare, per quanto attiene alle sanzioni pecuniarie, tale severità deve essere valutata in relazione alla significatività del sacrificio economico rapportato alle condizioni soggettive del destinatario. 
I criteri indicati dai giudici di Strasburgo risultano ormai ampiamente recepiti in ambito interno ed applicati dalla stessa Consulta in diverse occasioni[11]; tra queste rientrano, da ultimo, le sentenze del 2019 relative al trattamento sanzionatorio previsto per l’illecito di abuso di informazioni privilegiate. 
 
Nello specifico, la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 187-bist.u.f., per effetto delle modifiche da ultimo apportate dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 107, è quantificata in un importo compreso tra un minimo di ventimila e un massimo di cinque milioni di euro[12].
Ictu oculi, la cifra risulta particolarmente elevata e tale da fugare ogni dubbio circa la gravità della sanzione. 
Peraltro, la stessa rappresenta un importante indizio circa la funzione esplicata: la carica afflittiva particolarmente elevata è destinata ad eccedere il valore del profitto in concreto conseguito dall’autore, oggetto a sua volta di separata confisca. Tali considerazioni conducono pertanto ad escludere la funzione riparatoria e ripristinatoria, propendendo piuttosto per una funzione repressiva della condotta illecita oltre che di prevenzione generale negativa.
Alla luce di siffatte argomentazioni, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 63 riconosce pertanto la natura penale della sanzione de qua.
Riflessioni in gran parte analoghe sono alla base della pronuncia n. 112 avente ad oggetto la confisca alternativa, diretta o per equivalente, del «prodotto»o del «profitto»degli illeciti previsti dal Titolo I-bis, Capo III, d. lgs 58 del 1998, oltre che dei «beni utilizzati»per commettere gli illeciti medesimi. 
Al fine di meglio comprendere la questione, occorre precisare i singoli concetti evocati dall’art. 187-sexies t.u.f. che qui viene in rilievo.
Per «prodotto»si intende il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquistate mediante il reato[13]: vale a dire tutte le cose che derivano dall’illecito in prospettiva meramente causale. Con specifico riferimento al caso in esame, il prodotto dell’abuso di informazioni privilegiate è rappresentato dall’insieme degli strumenti acquisitati o dalla somma ricavata dalla loro vendita.
Il «profitto»consiste invece nell’utilità economica conseguita mediante la commissione dell’illecito.  
Così, nel caso di acquisto di strumenti finanziari, lo stesso è costituito dal risultato economico dell’operazione valutato nel momento in cui l’informazione privilegiata diviene pubblica: tale ultimo deve dunque essere calcolato sottraendo al valore degli strumenti finanziati il costo effettivamente sostenuto dall’autore (cd. guadagno).
Viceversa, nell’ipotesi di vendita di strumenti finanziari effettuata sulla base di una informazione privilegiata, il profitto è rappresentato dalla perdita evitata in rapporto al successivo deprezzamento degli strumenti conseguente alla diffusione dell’informazione. Lo stesso si calcola avendo riguardo alla differenza tra il corrispettivo ottenuto dalla vendita e il successivo diminuito valore degli strumenti finanziari stessi.
Con riferimento da ultimo ai «beni utilizzati»per commettere l’illecito, gli stessi consistono necessariamente nelle somme di denaro utilizzate per l’acquisto ovvero negli strumenti finanziari alienati. 
Ne deriva allora che, mentre la confisca del profitto svolge una funzione meramente ripristinatoria della situazione patrimoniale antecedente all’illecito, la confisca del «prodotto»o dei «beni utilizzati»determina un effetto peggiorativo della situazione del trasgressore. In particolare, avendo la stessa ad oggetto l’intero ammontare degli strumenti finanziari ovvero l’intera somma ricavata, infligge all’autore una limitazione al diritto di proprietà di gran lunga superiore all’ingiusto vantaggio ricavato dall’illecito così da svolgere una funzione punitiva e repressiva.
Inoltre, proprio a fronte degli importi che vengono in rilievo nella generalità dei casi, si tratta di una sanzione particolarmente severa; caratteristica quest’ultima amplificata tanto dalla natura fissa e dunque non graduabile della confisca stessa, quanto dalla circostanza di concorrere con l’applicazione di una sanzione pecuniaria di per sé già elevata (come detto, fino ad un massimo di cinque milioni di euro). 
 
Da simili considerazioni discende l’applicazione dello statuto costituzionale e convenzionale della pena. 
Ed in effetti la Consulta ha provveduto via via ad estendere alle sanzioni “punitive” talune delle garanzie riservate dalla Costituzione alla materia penale. In particolare, ciò è accaduto con riferimento al divieto di retroattività in pejus[14], alla sufficiente precisione del precetto sanzionatorio[15]nonché, per quanto d’interesse in questa sede, al principio di retroattività della lex mitior e al principio di proporzionalità.
 
3.Il principio di retroattività dellalex mitiorapplicato alle sanzioni formalmente amministrative.
Il principio di retroattività della legge successiva più favorevole viene in rilievo nella pronuncia n. 63 del 2019 con cui la Corte Costituzionale dichiara la illegittimità dell’art. 6, comma 2 del decreto legislativo n. 72 del 2015 «nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dal comma 3 dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste dall’art. 187-bist.u.f.».
Nello specifico, l’art. 6 comma 3 del d.lgs 72 del 2015 prevede un regime sanzionatorio più mite rispetto a quello contenuto nella precedente versione dell’art. 187-bist.u.f.: la sanzione amministrativa subisce infatti un significativo ridimensionamento passando da centomila euro nel minimo e quindici milioni di euro nel massimo a ventimila nel minimo e tre milioni nel massimo[16].
L’art. 6, comma 2 del d. lgs 72 del 2015, nel dettare il regime transitorio, prevede tuttavia che le nuove diposizioni si applichino solo «alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia»con l’effetto non solo di escluderne l’efficacia retroattiva, ma addirittura di rinviarne l’applicabilità alla entrata in vigore dei regolamenti che le Autorità menzionate avrebbero dovuto adottare in forza del decreto legislativo medesimo. 
Tale previsione non supera il vaglio positivo di ragionevolezza che, secondo il consolidato orientamento della Corte, risulta necessario al fine di derogare alla retroattività favorevole. La regola de qua,enunciata espressamente in materia penale, è infatti ritenuta applicabile anche a quelle sanzioni che, sia pure formalmente amministrative, costituiscono pene in senso sostanziale[17].
 
Com’è noto, il principio di retroattività della legge successiva più favorevole è contenuto nell’art. 2, comma 4 c.p. secondo cui «Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile». 
Analoga disposizione non è presente tuttavia nell’art. 25 Cost. che rappresenta il referente normativo a livello costituzionale del principio di legalità, oltre che dei suoi corollari di riserva di legge e irretroattività sfavorevole. 
Ciononostante, un fondamento costituzionale è rinvenibile nell’art. 3 Cost. il quale impone di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti «a prescindere dalla circostanza che essi siano commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminiso la modifica mitigatrice»[18]. All’evidenza, non sarebbe ragionevolepunire o continuare a punire più gravemente una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere o per il quale è prevista una pena più lieve.
Lo stesso fondamento costituzionale costituisce altresì il limite del principio stesso: a differenza della irretroattività in pejusche rappresenta un valore incondizionato, la retroattività della lex mitior è suscettibile di deroghe da parte del legislatore ordinario allorquando sia necessario tutelare interessi di analogo rilievo. 
Peraltro, la derogabilità in questione non risulta messa in discussione neppure laddove si individui un secondo referente costituzionale nell’art. 117 Cost. in relazione all’art. 7, par. 1 CEDU[19].
Secondo l’interpretazione fornita dai giudici di Strasburgo nella famosa sentenza Scoppola c. Italia, tale disposizione[20]garantirebbe infatti non solo il principio di irretroattività ma anche, implicitamente, il principio di retroattività della legge penale più favorevole. Quest’ultimo risulterebbe incorporato nella regola secondo cui «laddove vi siano differenze tra leggi penali in vigore al momento della commissione del reato e le leggi penali successive intervenute prima che sia intervenuta sentenza definitiva, le corti devono applicare la legge le cui disposizioni siano più favorevoli per l’imputato»[21].
Ciò posto la Corte Costituzionale, pur dando atto della riconduzione al principio di legalità di cui all’art. 7 CEDU, sottolineò come gli stessi giudici europei non avessero concluso nel senso che quel principio dovesse operare incondizionatamente e senza deroga alcuna[22].
Anzi, secondo la Consulta, nella giurisprudenza europea lo stesso sarebbe stato enunciato entro margini più ristretti rispetto a quelli delineati dalla normativa interna. 
Infatti, per la Corte EDU il principio non dovrebbe più operare allorquando sia intervenuta una sentenza di condanna definitiva; la legislazione nazionale, invece, consentirebbe di superare il giudicato nella ipotesi di abolitio criminisdi cui al comma 2 dell’art. 2 c.p.[23]. In questa specifica ipotesi, il principio della retroattività favorevole si applicherebbe in maniera piena.
Ne deriva allora che ancora oggi eventuali deroghe al principio in esame debbano ritenersi ammissibili solo ove superino un vaglio di ragionevolezza, da valutare non in termini negativi di “non manifesta irragionevolezza” ma piuttosto in positivo come necessità di tutelare interessi di rango costituzionale prevalenti. 
 
Ebbene, proprio questo è il giudizio effettuato dalla Corte con riferimento al caso in esame.
La ratiodel regime transitorio delineato dall’art. 6, comma 2 del decreto legislativo 72 del 2015 è rinvenibile nella relazione illustrativa allo schema del decreto legislativo. L’intento enunciato è quello di negare l’applicazione del principio del favor reisia per la sospetta irragionevolezza derivante dalla applicazione solo ad alcune disposizioni, sia per evitare ripercussioni negative sui procedimenti sanzionatori in corso.
Entrambe le motivazioni non appaiono tuttavia ragionevoli: né la prima, posto che è proprio la mancata applicazione generalizzata della retroattività in meliusad apparire irragionevole; né la seconda, in quanto il timore di ripercussioni negative sui procedimenti in corso non costituisce un interesse costituzionalmente rilevante tale da giustificare una deroga al principio de quo.
Ancora, priva di ragionevolezza è la decisione di posporre l’entrata in vigore della disposizione in esame al momento della emanazione di regolamenti della Banca d’Italia e Consob: in quanto relativi alla procedura di accertamento della sanzione, gli stessi non influiscono né sulla configurazione degli illeciti né sulla modalità di determinazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. 
Il mancato superamento del vaglio di ragionevolezza conduce, per le ragioni sopra esposte, alla dichiarazione di illegittimità della disciplina transitoria. 
Si intende dire cioè che la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 187-bis t.u.f., stante la propria natura sostanzialmente penale, è sottoposta al principio di retroattività della legge successiva più favorevole la cui deroga, ove non sorretta da un ragionevole interesse, risulta incostituzionale. Sotto tale profilo la sanzione sostanzialmente penale è equiparata alla pena tout court.
 
 
4.Il principio di proporzionalità: fondamento costituzionale in relazione alle sanzioni punitive.
Il principio di proporzionalità risulta invece applicato nella pronuncia n. 112 con cui la Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 187-sexiest.u.f.[24]nella parte in cui prevede la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente,«del prodotto»e dei «beni utilizzati»per commettere l’illecito, e non solo del «profitto»[25].
A fronte della natura punitiva delle confische de quibus, la circostanza che la stessa si aggiunga alla comminazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a sua volta di rilevante gravità (applicabile oggi fino a cinque milioni di euro) nonché la mancata graduabilità della stessa (il «prodotto»e i «beni utilizzati»sono infatti confiscabili per intero), conducono nella prassi a risultati applicativi necessariamente sproporzionati rispetto agli illeciti in questione.
Alla base della pronuncia si pone dunque l’ammissione di un sindacato di legittimità costituzionale sulle tipologie e sulla misura di sanzioni amministrative alla luce del criterio di proporzionalità.
 
Il principio in esame trova ampia applicazione in materia penale. 
Nello specifico, lo stesso è reputato una declinazione del principio di offensività rispetto al quale viene in rilievo in una fase successiva. Vale a dire, solo dopo aver accertato che il fatto risulti offensivo sia in astratto (nella previsione della fattispecie da parte legislatore), che in concreto (nella applicazione ad opera del giudice), risulta altresì necessario verificare che il trattamento sanzionatorio appaia proporzionato alla gravità dell’offesa. 
Infatti, sia pure non espressamente enunciato, il principio di proporzionalità trova fondamento normativo nel combinato disposto di differenti norme costituzionali.
Innanzitutto, l’art. 3 Cost. il quale impone che a fatti di diverso disvalore corrispondano diversi trattamenti sanzionatori. Con la conseguenza che il giudizio di legittimità dovrebbe essere effettuato secondo uno schema “triadico”, basato cioè sul confronto tra il trattamento sanzionatorio oggetto di censura e quello previsto per una fattispecie di pari o superiore disvalore considerata come tertium comparationis[26].
Secondariamente, il comma 1 dell’art. 27 Cost. in materia di personalità della responsabilità penale che, a fronte della necessaria individualizzazione della pena, osta alla previsione di pene fisse nel loro ammontare. Al contrario, è necessario che le stesse risultino proporzionate alla concreta gravità, oggettiva e soggettiva, del singolo fatto di reato. 
Ancora, il comma 3 dell’art. 27 Cost. che, nel sancire la necessaria funzione rieducativa della pena, presuppone che questa sia avvertita come “giusta” dal condannato e, dunque, proporzionata alla offesa concretamente arrecata. 
Da ciò deriva la conseguenza che il sindacato di legittimità venga effettuato avendo come riferimento il trattamento sanzionatorio in sé e per sé considerato, rapportato cioè solo alla fattispecie che viene in rilievo e non al trattamento previsto in relazione ad una differente figura di reato (cd. schema autonomo)[27].
Viene meno allora la necessità di fare riferimento al tertium comparationis, il quale continua ad avere rilevanza solo nella individuazione del trattamento sanzionatorio sostituivo, in modo che risulti rispettato il principio di riserva di legge exart. 25 Cost. 
 
Se tanto vale in relazione alle sanzioni penali, con riferimento alla materia amministrativa occorre effettuare qualche ulteriore precisazione[28].
È vero infatti che, come si sta cercando di chiarire in tale sede, nel tempo la Corte Costituzionale ha inteso estendere anche alle pene in senso sostanziale molteplici delle garanzie riservate dalla Costituzione alla materia penale; tale assimilazione non può tuttavia ritenersi totale, specie ove vengano in rilievo peculiari aspetti che risultano intrinsecamente legati alle caratteristiche proprie delle pene limitative della libertà personale. E uno di questi è proprio il caso dell’art. 27 Cost. e dei principi in esso enunciati.
Tale considerazione non comporta tuttavia la mancata applicazione del principio di proporzionalità al settore in esame il quale, semmai, rinviene altrove la propria base normativa. 
E, nello specifico, la stessa è individuata nell’art. 3 Cost. in combinato disposto con le norme costituzionali che tutelano i diritti di volta in volta compromessi dalla sanzione: nel caso in esame, il riferimento è infatti all’art. 42 Cost. che tutela la proprietà privata dell’autore dell’illecito nonché, ove si guardi all’ambito sovranazionale, all’art. 1 Protocollo Addizionale CEDU per il tramite dell’art. 117, comma 1 Cost. 
La conseguenza sarebbe che in tal caso il sindacato di proporzionalità, lungi dall’avere ad oggetto il trattamento sanzionatorio in relazione alla gravità della singola offesa, necessiterebbe di un tertium comparationis in ossequio allo schema triadico.
In verità, sempre nell’ottica della integrazione tra le fonti, è possibile rinvenire un’ulteriore base normativa anche nell’art. 49, par. 3 della Carta di Nizza[29]. Benché la disposizione in esame faccia espresso riferimento alla «pena»ed al «reato», la stessa è stata di recente interpretata in maniera estensiva dalla Corte di Giustizia la quale la ritiene applicabile anche alle sanzioni amministrative aventi carattere punitivo[30].
Se è così, a fronte della rilevanza della Carta nel nostro ordinamento[31], il sindacato di proporzionalità sulle sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali potrebbe essere effettuato ugualmente secondo il cd. schema autonomo, nonostante la mancata applicazione dell’art. 27 Cost[32].
Ed in effetti è proprio questa la conclusione cui giunge la Corte Costituzionale che reputa sproporzionata la confisca del «prodotto»e dei «beni utilizzati»in relazione alla gravità degli illeciti previsti dal Titolo I-bis, Capo III del t.u.f., prescindendo dal raffronto con il trattamento sanzionatorio relativo ad altre fattispecie. 
 
Peraltro, l’applicazione dell’art. 49 Carta di Nizza consente di svolgere ulteriori riflessioni sul rapporto tra ordinamento nazionale e sovranazionale di cui si darà atto nel paragrafo successivo.
 
 
5.Considerazioni conclusive e prospettive future.
 
Si è detto che anche l’art. 49 CDFUE rappresenta una ulteriore disposizione che, secondo l’interpretazione estensiva propugnata dalla stessa Corte di Giustizia, è suscettibile di essere applicata anche alle sanzioni amministrative ma sostanzialmente penali. 
Appare il caso di precisare però come tale norma si articoli in tre paragrafi. Il primo di questi prevede, tra l’altro, che «Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima». 
Anche la norma in esame sancisce dunque il principio di retroattività della legge successiva più favorevole, con inevitabili ripercussioni in materia di fondamento costituzionale del principio stesso. 
In particolare, l’art. 49 CDFUE è suscettibile di applicazione diretta nel nostro ordinamento in virtù delle limitazioni di sovranità cui l’Italia consente in quanto «necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»ai sensi dell’art. 11 Cost. 
Tale ultima disposizione rientra pertanto tra le basi normative cui agganciare il principio in ambito interno: si intende dire cioè che l’art. 11 Cost. costituirebbe la clausola di immissione dell’art. 49 CDFUE nel nostro ordinamento. Con l’ulteriore conseguenza che la retroattività in mitiorpotrebbe ritenersi affermata in via assoluta (e non più relativa e derogabile secondo quanto previsto dall’art. 3 Cost.) e, dunque, con un valore simile a quello che caratterizza il principio di irretroattività sfavorevole. 
Questo aspetto non risulta però considerato dalla Corte.
 
Inoltre, e con conseguenze ancora più significative, applicare l’art. 49 CDFUE significa riconoscere il ruolo svolto dalla Corte di Giustizia a seguito di un eventuale rinvio pregiudiziale proposto dal giudice nazionale.
Si intende dire cioè che, allorquando una norma interna dovesse porsi in contrasto con il principio di retroattività favorevole sancito anche dal diritto europeo, il giudice interno potrebbe sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia affinché si pronunci sulla interpretazione dell’art. 49 CDFUE ai sensi dell’art. 267 TFUE. E, ove all’esito di tale pronuncia dovesse emergere il contrasto tra l’art. 49 così come interpretato dalla Corte e la norma interna, il giudice nazionale potrebbe procedere alla disapplicazione di quest’ultima in ossequio al principio del primato del diritto UE.
All’evidenza, un siffatto meccanismo eroderebbe la funzione della Corte Costituzionale, ove si consideri che gran parte dei diritti enunciati dalla Carta di Nizza risultano garantiti altresì dalla Costituzione. 
Si passerebbe cioè da un sindacato sui diritti fondamentali accentrato ad uno diffuso; ben potendo il giudice di merito, in caso di contrasto accertato, piuttosto che sollevare q.l.c., procedere egli stesso alla disapplicazione della norma nazionale.
Ed in effetti, conscia di tale rischio, la Corte Costituzionale nell’ambito della sentenza n. 63 respinge l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato[33]. 
In particolare, la Corte conferma la propria competenza ad esaminare nel merito questioni di legittimità sollevate con riferimento sia a parametri interni, sia alle norme corrispondenti della Carta che tutelano i medesimi diritti. E ciò «fermo restando il potere del giudice comune di procedere egli stesso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, anche dopo il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, e di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta»[34]. 
Tale conclusione, non convince in realtà fino in fondo nella misura in cui sembra riconoscere al giudice di merito due strumenti concorrenti e alternativi (da un lato, incidente di costituzionalità e, dall’altro, rinvio pregiudiziale con conseguente disapplicazione), finendo per alimentare un assetto squilibrato dei rapporti tra ordinamento interno e ordinamento sovranazionale. 
In un’ottica di migliore integrazione e di certezza del diritto, sarebbe stato forse preferibile ribadire la priorità del rinvio alla Corte Costituzionale nei casi, ormai sempre più frequenti, di cd. “doppia pregiudizialità”. Soluzione questa peraltro patrocinata dalla stessa Consulta in una precedente pronuncia del 2017[35]e motivata proprio in ragione della necessità di garantire il sindacato accentrato di costituzionalità delle leggi sancito dall’art. 134 Cost[36]. 
 
Da ultimo, anche nelle pronunce più recenti la Corte Costituzionale conferma il proprio orientamento circa l’applicabilità automatica da parte dell’interprete di tutti i principi inerenti lo statuto (oltre che costituzionale anche) convenzionale della pena alle sanzioni che risultino “punitive” in senso sostanziale, senza che sia necessaria una precedente dichiarazione in merito alla estensione delle singole garanzie convenzionali ad opera dalla Corte EDU. 
Nello specifico la Corte, dopo aver affermato che «rispetto a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” non potrà che estendersi anche a tali sanzioni», precisa altresì che «a tale conclusione non osta l’assenza di precedenti specifici nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo»[37]e ciò in quanto «è da respingersi l’idea che l’interprete non possa applicare la CEDU se non con riferimento ai casi che siano già stati oggetto di puntuali pronunce da parte dalla Corte di Strasburgo»[38].
Allo stesso modo, la Consulta non dubita che il principio di proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità dell’illecito «sia applicabile anche alla generalità delle sanzioni amministrative»[39].
Simili argomentazioni acutizzano il contrasto esistente tra la tesi accolta dalla Consulta e la differente posizione sostenuta invece dalla Corte di Cassazione. 
Quest’ultima ritiene infatti applicabili alle sanzioni formalmente amministrative solo le garanzie del giusto processo exart. 6 CEDU[40]e non anche quelle di cui all’art. 7 CEDU; conclusione analoga varrebbe in relazione alle norme costituzionali vigenti in materia, le quali sarebbero riferite solo alle sanzioni penali in senso stretto. 
Proprio sotto tale aspetto, vale a dire l’applicazione tanto automatica quanto totale dello statuto costituzionale e convenzionale della pena alle sanzioni punitive, simili pronunce costituiscono una importante accelerazione verso l’assimilazione delle due figure e, in questo senso, rappresentano un precedente significativo in relazione al quale è verosimile aspettarsi ulteriori sviluppi.
 
In tale direzione, uno di questi potrebbe essere rappresentato dall’atteso intervento della Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi sul rinvio pregiudiziale proposto dalla stessa Corte Costituzionale sempre nell’ambito della vicenda che ha condotto alla illegittimità dell’art. 187-sexies t.u.f.
Nell’ordinanza di rimessione la Corte di Cassazione aveva infatti sollevato q.l.c. anche in relazione all’art. 187-quinquiesdecies del t.u.f. nella parte in cui lo stesso «sanziona la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste della Consob o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei confronti di colui al quale la medesima Consob, nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate»[41].
Sul punto, la Corte Costituzionale ha tuttavia promosso un rinvio pregiudiziale[42]inerente la validità[43]e l’interpretazione dell’art. 30, par. 1 lett. b), del regolamento (UE) n. 596 del 2014, il quale impone agli Stati membri di prevedere l’obbligo di rendere le informazioni.
E ciò in quanto, posto che la norma censurata costituisce applicazione di quel regolamento, dichiarare la illegittimità dell’art. 187-quinquiesdecies significherebbe violare il diritto UE.  Se invece la norma de quafosse ritenuta invalida, la Consulta potrebbe dichiarare la illegittimità dell’art. 187-quinquiesdecies del t.u.f. senza porsi in contrasto con il diritto comunitario. 
Ed in effetti, è vero che sussiste una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui vigerebbe l’obbligo di fornire informazioni e quindi sarebbe escluso il diritto al silenzio; purtuttavia si tratta di un orientamento formatosi non in relazione alle persone fisiche ma a quelle giuridiche, e comunque prima che alla Carta di Nizza fosse attribuito lo stesso valore giuridico dei trattati. 
Peraltro, lo stresso art. 30, par. 1 lett. b), del regolamento (UE) n. 596 del 2014 sembra concedere agli Stati un margine di discrezionalità nella misura in cui specifica «conformemente al diritto nazionale»: riconosce cioè al legislatore interno una valutazione di tipo discrezionale sulla conformità, all’ordinamento nazionale e alla CEDU, dell’obbligo di sanzione in caso di silenzio[44]. 
In estrema sintesi: la Carta di Nizza, la CEDU e l’ordinamento interno riconoscono tutti il diritto al silenzio, circostanza questa che farebbe propendere per la invalidità del regolamento. In ogni caso, la norma de quasembrerebbe comunque lasciare libero il legislatore nazionale di prevedere o meno una sanzione contro il silenzio. Se così fosse, allora la norma interna di cui all’art. 187-sexiespotrebbe essere dichiarata incostituzionale senza che si determinino violazioni del diritto comunitario. 
Una pronuncia del genere spiegherebbe un effetto di non poco conto, innanzitutto, sulla controversa questione inerente laratiodella partecipazione del privato al procedimento sanzionatorio dinnanzi alle Autorità indipendenti.
È infatti dibattuto se in tale particolare contesto la partecipazione assuma una funzione prettamente difensiva e, in quanto tale, esclusivamente strumentale alla difesa preventiva della situazione giuridica soggettiva vantata dal privato. O se, cionondimeno, la stessa mantenga una connotazione anche collaborativa, volta cioè all’arricchimento e al completamento della fase istruttoria, analogamente a quanto si verifica nell’ambito del procedimento exlegge 241 del 1990[45]. 
Anche laddove si aderisse al secondo dei due orientamenti, il riconoscimento del diritto al silenzio accentuerebbe la finalità difensiva e ciò a discapito dell’aspetto collaborativo.
Con l’ulteriore conseguenza che, per quanto d’interesse in questa sede, le sanzioni punitive verrebbero equiparate a quelle penali anche sotto il diverso profilo del diritto al silenzio nel procedimento di accertamento degli illeciti. Ma a tali fini occorrerà attendere, come chiarito, la pronuncia dei giudici europei. 
 

1.Inquadramento del tema 
Tra le attività finalizzate al perseguimento dell’Obiettivo 11 dell’Agenda 2030, Rendere le città e gli insediamenti umani inclusivi, sicuri, duraturi e sostenibili, la Risoluzione dell’Assemblea Generale ONU del 25 settembre 2015 annovera il potenziamento degli impegni per proteggere e salvaguardare il patrimonio culturale e naturale del mondo.
Oltre a tale specifico riferimento, la cultura viene in considerazione in modo diffuso nell’ambito dei 17 SDGs dell’Agenda 2030, in quanto fattore imprescindibile dello sviluppo sostenibile imperniato sulla conoscenza, sulla valorizzazione delle diversità e delle economie locali.
Anche nella politica europea il settore culturale cresce di importanza grazie alla consapevolezza che esso, arricchito dalla rivoluzione informatica, rappresenta l’occasione per ridisegnare le economie locali mettendole al riparo da quella elevata competitività che investe i prodotti a minore contenuto di cultura, conoscenza e tecnologia[1].
Una prima immagine della dimensione economica e delle dinamiche del settore è fornita dai dati Eurostat[2]sull’occupazione nell’ICC. Dai dati elaborati si evince che il settore culturale in Italia è ancora relativamente poco importante e la sua incidenza è inferiore alla media. Da una comparazione tra Italia, Spagna, Francia, Germania e Regno Unito, emerge da un lato che il dato relativo all’Italia è superiore solo a quello della Spagna, dall’altro che il Regno Unito presenta il rapporto tra occupati nel settore culturale e popolazione in età lavorativa più elevato in Europa e che tale valore si è accresciuto negli anni della crisi, mostrando, pertanto, un elevato grado di resilienza. Tale valore si è accresciuto perché quest’ultimo ha attribuito al sostegno alle attività culturali e creative un ruolo di particolare rilievo nelle sue politiche economiche ed ha definito strategie e politiche settoriali in modo partecipato con i principali attori[3]. 
L’Italia, invece, si è mostrata molto sensibile agli andamenti ciclici, non essendo riuscita a contrastare gli andamenti negativi. Se ne ricava che le performance italiane riguardanti il mercato del lavoro nel settore culturale non sono proporzionate e correlate alla qualità e dimensione del capitale culturale posseduto.
I dati sulla fruizione e la valorizzazione del patrimonio culturale italiano, inoltre, mostrano che sussiste ancora una netta distanza tra l’imponente consistenza delle dotazioni materiali e immateriali da un lato ed il loro livello di valorizzazione e di utilizzo dall’altro, un divario peraltro caratterizzato da profili di disomogeneità nel panorama nazionale tra Mezzogiorno e Centro-Nord.
Ne consegue la evidente necessità di un cambio di passo idoneo a considerare le peculiarità del patrimonio culturale italiano materiale e immateriale,consistenti nella frammentarietà e nella diffusione, non già come limite, bensì come fattore di sviluppo a base culturale, generatore di opportunità concrete di crescita per il territorio e in particolare di opportunità di lavoro.
 
2.     I soggetti coinvolti nel processo di valorizzazione del patrimonio culturale
Nell’ambito del dibattito attuale sul patrimonio culturale, particolare rilevanza è da riconoscere al tema del rapporto tra soggetti pubblici e privati nei processi di gestione e nella presupposta programmazione dei processi medesimi.
A tale tema si connette l’ulteriore questione relativa agli spazi attribuiti dalla Costituzione alle competenze statali e regionali in merito al profilo che si intende disciplinare, soprattutto con riferimento alla individuazione degli ambiti dell’autonomia regionale e locale e dei relativi strumenti giuridici idonei a soddisfare l’esigenza di una corretta gestione dei patrimoni culturali.
La tematica si articola ulteriormente ove si abbia riguardo alla determinazione della natura, economica o meno, dell’offerta culturale allorquando venga affidata al soggetto privato, e si affronti la delicata questione del confine tra privatizzazione della gestione dei servizi culturali e della necessaria introduzione di regole concorrenziali alla prima strettamente legata. 
Il panorama normativo appare carente di punti di vista giuridicamente definiti, ossia idonei a circoscrivere con chiarezza ambiti, ruoli e tipologie di interventi possibili, anche con riferimento a sinergie e cooperazioni tra soggetti differenti.
Gli aspetti più controversi della necessaria ma ancora difficile sinergia tra pubblico e privato ruotano intorno a due temi che si connettono variamente: l’interesse pubblico cui deve essere funzionalizzata l’azione di valorizzazione e di promozione dello sviluppo della cultura e lo scopo di lucro, ossia l’impossibilità da parte dell’imprenditore di vedere l’attività culturale cui si dedica slegata dalla ricerca del profitto. 
Quest’ultimo profilo, a sua volta, si declina in due distinte tematiche, entrambe connesse alle regole del mercato, cui non si sottraggono i beni culturali: da un lato quella relativa ai principi concorrenziali, dall’altro quella che attiene alla esigenza di ponderare la redditività della gestione e la rilevanza sociale del patrimonio culturale, sulla base delle chiare indicazioni costituzionali[4].
In altri termini, caduta la barriera ideologica che inibiva la possibilità di trarre un utile economico dal bene culturale pubblico, occorre ora un importante lavoro di discernimento al fine di individuare i beni pubblici che si prestano ad una fruizione economicamente rilevante, sì da indurre la trasformazione dell’attività amministrativa in una funzione ispirata anche a profili di sviluppo di immediato beneficio per il territorio. Ciò al fine di non incorrere in generalizzazioni di regime che potrebbero essere tali da precludere gestioni alternative a quelle meramente imprenditoriali ma, in ipotesi specifiche, maggiormente funzionali al bene culturale considerato e alla natura della prestazione che da tale bene può trarsi in termini di efficiente utilizzazione del bene medesimo.
Nella delineata prospettiva, con la presente riflessione si intende, pertanto, approfondire la possibilità di coltivare spazi giuridici di regolazione delle azioni di valorizzazione idonei a disciplinare forme di collaborazione tra pubblico e privato, sia nella fase delle scelte strategiche concernenti gli obiettivi di fondo, sia in quella relativa alla gestione e che, conformemente ai principi comunitari e nazionali, colgano le concrete opportunità, in termini di funzionamento del servizio offerte dalla tipologia del bene considerato e dal contesto socio-economico all’interno del quale il bene stesso è inserito.
In particolare l’attenzione si concentrrà sul ruolo che l’impresa cooperativa, per le caratteristiche valoriali e di sistema che gli sono proprie, potrebbe giocare rispetto all’approccio delineato.

L’approfondimento che qui si propone, assume come punto di partenza la disciplina dell’attività divalorizzazione che si ricava dalla combinazione delle disposizioni contenute negli artt. 112 e115 del Codice dei beni culturali e del paesaggio[5]. Ne emerge la distinzione formale volutadal legislatore, a sottolinearne quasi la conflittualità, tra la definizione delle strategie da unlato e la gestione materiale dall’altro.
Le coordinate emergenti dalla combinazione delle disposizioni citate sono espressione diun conflitto che rispecchia la transizione da un modello di ipertrofia della sfera pubblica,irreversibilmente in crisi, alla ricerca di nuovi equilibri nel rapporto con i privati e la società civile: da un lato l’affermazione di un modello giuridico fortemente cooperativo quale ilpartenariato, dall’altro l’utilizzo dello strumento concessorio che, pur nella sua evoluzione strutturale approdata alla elaborazione di una fattispecie composita, sembra mantenere, nella logica emergente dalle disposizioni in considerazione, un “nocciolo duro” di unilateralità eautoritatività[6].
Si impone, pertanto, una riflessione sulla coerenza e sulla funzionalità del modello collaborativo scelto dal legislatore in virtù del combinato disposto delle citate disposizioni, anche in considerazione della disciplina sul partenariato pubblico privato introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
In tale prospettiva acquista rilievo, quale punto di partenza, la considerazione che il concetto di valorizzazione è imperniato sul binomio valore economico/valore sociale, che emerge sia con riferimento alle finalità perseguite, sia con riferimento alle attività dirette alla realizzazione delle stesse.
Tale duplice valenza trova a sua volta un importante supporto concettuale nella logica cui risponde il concetto di partenariato, sia in generale che nello specifico, ossia ove riferita ai bb cc e in particolare alla valorizzazione economico-sociale degli stessi.
L’ istituto, difatti, si inscrive nel più generale paradigma collaborativo verso cui sembrano evolvere i principi e le regole del rapporto tra pubblici poteri e interessi emergenti nella società, quale modello di cooperazione in funzione di aggregazione nell’ambito di un contesto di integrazione.
In materia di beni culturali assume rilievo l’art. 112 del Codice che, con riferimento al partenariato, costituisce una disposizione cardine nell’impianto normativo in tema di valorizzazione, concretizzando i presupposti di collaborazione e di cooperazione tra Ministero, Regioni e altri Enti territoriali, e includendo la possibilità del coinvolgimento dei privati nell’esercizio delle attività e nella gestione delle strutture.
In particolare, dal tenore dell’articolo citato, emergono i profili che connotano il fenomeno del partenariato, ossia la consensualità e la realizzazione di un contesto di integrazione che coinvolga infrastrutture e settori produttivi collegati (comma 4), in modo del tutto coerente con le scelte che fanno da sfondo ai principi del Codice e che incentivano il contributo partecipativo di tutti i soggetti in cui si articola la Repubblica: dal coinvolgimento paritario dei vari livelli di governo (art. 1,co.3) al riconoscimento del ruolo dei privati nella valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6).
Di contro, tuttavia, la dottrina ha da tempo acquisito consapevolezza dei limiti della disciplina relativa alle tecniche e ai meccanismi applicativi di tali principi, sia con riferimento ai settori di attività connessi alla cura dei beni culturali al cui svolgimento i soggetti privati potrebbero essere chiamati, sia ove si abbia riguardo all’intensità e alle modalità del coinvolgimento dei privati medesimi nella valorizzazione del patrimonio culturale, unica attività per la quale è espressamente previsto il contributo attivo dei privati nelle forme risultanti dalla combinazione dei citati artt. 112 e 115[7].
Pur postulando una sorta di modello cooperativo (art.111), la disciplina, pertanto, sembra conservare retaggi ideologici che si esprimono attraverso una esclusione dei privati dalla definizione delle strategie[8]e si traducono in una sproporzionata attenzione ai conflitti di interesse, con il risultato della costruzione di compartimenti stagni all’interno del sistema che racchiude le attività connesse al governo dei beni culturali e in particolare alla valorizzazione, foriero, a sua volta, di gravi disfunzioni derivanti dall’aver artificiosamente rimosso le positive “interferenze” tra i vari segmenti di cui tale attività si compone, nonché di istituti giuridici disarmonici, ossia caratterizzati da ingranaggi che si inceppano ove si tenti di farli funzionare[9].
Ne è derivatauna disciplina che rispecchia contrapposizioni non coerenti con l’autentica ratioe la funzione sottese ad un sistema di collaborazione attraverso cui si esprime il concetto di partenariato, che, invece, richiederebbe uno schema ricostruttivo, funzionale al perseguimento di obiettivi materialmente coincidenti, ove si abbia riguardo ai profili del buon andamento e della efficienza economica[10].
Ne consegue la necessità di una riflessione sull’attualità e coerenza della normativa alla luce della esigenza che si va delineando di un nuovo ruolo dello Stato, che si ponga tra welfare e regolazione, alla stregua cioè di uno Stato che produca governance, cioè governi reti di collaborazione tra soggetti diversi, ma tutti interessati alla realizzazione di uno scopo comune.
 
 4. L’amministrazione orizzontale
Il nuovo Codice degli appalti sembrerebbe aprire prospettive interessanti in tal senso, sia attraverso la previsione di istituti generali applicabili senz’altro ai patrimoni culturali, sia attraverso istituiti specificamente dedicati ai beni culturali.
Ci si riferisce, in primo luogo agli artt. 189 e 190, rispettivamente sui contratti di partenariato lato sensusociale (con riferimento alla gestione di aree e alla realizzazione di opere di interesse locale) e sul baratto amministrativo, che si basa sulla presentazione di un progetto da parte di cittadini singoli o associati, avente ad oggetto “la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati”.  Si tratta di istituti idonei a superare i modelli della concessione e degli appalti di servizi, e ben utilizzabili dalle cooperative.
Merita altresì di essere evidenziato il 3° comma dell’art. 151 del d.lgs n.50 del 2016 che introduce forme speciali di partenariato pubblico-privato specificamente nel campo dei beni culturali, arricchendo le forme di gestione indiretta di cui all’art.115, co. 3° deld.lgs. n.42 del 2004[11].
In virtù della disposizione citata, infatti, ricevono legittimazione forme di collaborazione non riconducibili al partenariato di tipo contrattuale, in verità già utilizzate di fatto per rispondere alle esigenze,non considerate dalla disciplina delle forme di gestione di cui al codice dei beni culturali,di instaurare forme di collaborazione con soggetti del volontariato e del terzo settore che, “senza fini di lucro, applicano i principi della sussidiarietà orizzontale di cui all’art.118 Cost.[12]“.
Al riguardo, peraltro, i più recenti approfondimenti[13], intravedono la possibilità di applicazione di tali forme speciali di partenariato alla fase ascendente, di definizione delle strategie di valorizzazione dei beni culturali, innovando in tal modo quelle visioni alla base di vecchi schemi ricostruttivi non coerenti con l’autentica ratio e la funzione sottese ad un sistema di collaborazione attraverso cui si esprime il concetto di partenariato, e pervenire, dunque, ad una corretta interpretazione dei cambiamenti della funzione pubblica.
Tale prospettiva che si pone in sintonia con quella ormai consolidata della giurisprudenza amministrativa, grazie all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nel negare con la Commissione ed il Parlamento europeo l’utilizzo del partenariato pubblico- privato a fini di sostanziale privatizzazione, mette in evidenza i profili idonei a qualificarlo inequivocabilmente come “un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche” da preferire nell’esercizio della “più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate oppure, in ultimo, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali”[14].
In questo quadro, e su queste basi, il patrimonio culturale si candida sempre più a divenire un’importante risorsa dei processi di sviluppo locale, e anzi a rappresentare una delle possibili leve della strategia di sviluppo e di coesione socio-economica più generale attraverso forme di innovazione sociale e pubblica.
 
 
Bibliografia:
A. DI GIOVANNI, Il contratto di partenariato pubblico privato tra sussidiarietà e solidarietà, Torino, 2012
A. IACOPINO, Modelli e strumenti per la valorizzazione dei beni culturali, Napoli, Editoriale Scientifica, 2017
Eurostat (2016), Culture statistics, http://ec.europa.eu./eurostat
F. CORTESE, Tipologie e regime delle forme di collaborazione tra pubblico e privato, in F. MASTRAGOSTINO (a cura di), La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo, Torino, Giappichelli, 2011, 35 ss.
G. SEVERINI, Commento all’art. 112, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, Giuffrè, 2012
G.IACOVONE, Pubblico e privato nella gestione dei beni e dei luoghi della cultura. Sussidiarietà e partecipazione, la forza dei legami deboli, in P. Pontrandolfi (a cura di),Rigenerazione urbana e cittadinanza attiva. L’esperienza del progetto C.A.S.T., MELFI, Librìa, 2017
L. TARASCO, Diritto ed economia nella gestione del patrimonio culturale, in T.S. MUSUMECI (a cura di), La Cultura ai Privati, Padova, 2012
P. CARPENTIERI, Appalti nel settore dei beni culturali (e archeologia preventiva), in Urb. eapp., 2016
P.A. VALENTINO, I mutamenti nell’economia della cultura, in Impresa Cultura, Gangemi Editore, 2017
 

No state more extensive than the minimal state can be justified“
                 (Robert Nozick (1974), Ch. 10: A Framework for Utopia; The Framework, p. 297)
 
           Not Kennt kein Gebot”
(Guglielmo II, frammenti del suo discorso durante la seduta del Reichstag, 4 agosto 1914)
 
                                                             In ogni ramo della scienza del diritto esiste un certo numero di questioni che, nonostante ogni sforzo di penetrazione e chiarimento, sembrano particolarmente restie a essere avviata verso una soluzione che possa, senza soverchio semplicismo o superficialità, ritenersi accettabile”
                                (E. Guicciardi,L’atto politico, in Archivio di diritto pubblico, 1937, p. 265)

 
 
Sommario: Premessa -1. I caratteri del c.d. diritto dell’emergenza& – 2. &I poteri d’emergenza: Le ordinanze (contingibili ed urgenti) ma non solo- 3. Le misure adottate dal governo italiano e la gestione della diffusione del Covid-19- 4. Il giudice amministrativo ed il sindacato (limitato) sulle ordinanze (degli enti territoriali) adottate nei mesi di febbraio-marzo 2020- 5. Conclusioni
 
Premessa
Il presente contributo prende spunto dall’emergenza sanitaria attuale meglio dalla pandemia che si sta diffondendo su tutto il globo[1]. La nostra Repubblica ha messo in atto,come il resto del mondo, una serie di misure legislative e amministrative straordinarie, e senza precedenti per fronteggiare, l’emergenza epidemiologica da Covid-19 (c.d. Corona-Virus)[2].
Secondo autorevole dottrina l’emergenza è nozione di relazione è consiste nella determinazione o imposizione di un nuovo assetto di interessi rispetto a quello normalmente costituito[3], e tutti gli ordinamenti che hanno raggiunto una certa evoluzione (come quello italiano) hanno utilizzato e utilizzano per fronteggiare tali circostanze (impreviste ed imprevedibili) misure (ed apparati amministrativi) propri del c.d. diritto dell’emergenza[4].
Ciò che da sempre preoccupa il decisore pubblico non è l’emergenza come fatto della realtà, che come tale non è dominio del diritto (le epidemie sono insensibili ai divieti ed alle ordinanze contingibili ed urgenti), ma l’emergenza come “strappo” al tessuto dell’ordinamento[5], che si consuma (se si consuma) con l’ingresso di un potere straordinario[6].
Le misure adottate rientranti nel diritto dell’emergenza, che saranno analizzate nel proseguo della trattazione, si rendono (e si sono rese) necessarie per la nostra sopravvivenza quali singoli e quale Nazione però, è altrettanto vero però che l’azione legislativa-amministrativa deve essere sempre legittima e trovare il fondamento nel nostro ordinamento giuridico, così previsto dalle norme e dai principi che guidano la medesima azione[7].
Infatti la compatibilità di tale diritto con i principi costituzionali ed ordinamentali è sempre al limite, a causa del carattere fortemente derogatorio del c.d. diritto dell’emergenza. 
Tali provvedimenti, infatti, seppur condivisibili su un piano extra-giuridico e/o di opportunità (e.g. la paura di nuovi contagi e morti), devono necessariamente essere legittimi almeno in conformità dei principi del nostro ordinamento (inderogabili)[8].
Dalla legittimità di tali atti discendono due conseguenze una di natura extra giuridica ed una giuridica. La prima conseguenza è impattante sulla fiducia dei consociati nel decisore pubblico, poiché un provvedimento legittimo, soprattutto se è limitativo dei diritti di libertà fa meglio sopportare il peso dell’emergenza, la seconda è data dal fatto comunque la tenuta del nostro ordinamento giuridico passa anche attraverso la legittimità degli atti emanati dalla autorità durante l’emergenza. 
E’ di palese evidenza infatti che se viene modificato il rapporto autorità-libertà senza la dovuta cautela (i.d. con provvedimenti legittimi) si rischiano di minare i capisaldi della nostra democrazia e del nostro sistema giuridico.
 
1.I caratteri del c.d. diritto dell’emergenza&. 
Le misure adottate in un sistema riconducibile al c.d. “diritto dell’emergenza”, come anticipato nella premessa introduttiva del presente lavoro, servono a circoscrivere un avvenimento e/o un evento non previsto e preventivabile fuori dall’ordinario processo decisionale, preferendo per la sua gestione, rectius contenimento come sta accadendo in queste settimane per l’epidemia Covid-19, un sistema “straordinario” e parallelo a quello ordinario[9].
Va puntualizzato che l’emergenza sanitaria è un’emergenza c.d. civile, come i terremoti[10]e/o gli scioperi e pertanto, è necessario il ricorso a strumenti ordinamentali cui occorre far fronte sul piano giuridico (attraverso l’introduzione di poteri straordinari)[11].
Questi poteri straordinari sono attribuiti e finalizzati all’uscita dalla crisi in corso e sono circoscritti nel periodo strettamente necessario alla realizzazione dell’obiettivo. 
Infatti la necessità di superamento dell’emergenza, intesa come situazione straordinaria, impossibile da fronteggiare con gli ordinari mezzi disposti dall’ordinamento, è la condizione giustificativa, l’elemento fondante, previsto dalla Costituzione ovvero dalla legge ordinaria, per l’esercizio di tali poteri extra ordinem[12].
In questa prospettiva l’introduzione di poteri emergenziali presuppone la predisposizione di un sistema di amministrazione di risultato che risponda alla domanda politica di superamento della crisi[13].
A tal fine vengono introdotte misure intese a rafforzare la funzione amministrativa volta a garantire la salute pubblica (come sta accadendo ora in Italia), conferendo poteri discrezionali piuttosto ampi a soggetti a ciò deputati.
Va sottolineato, comunque, che l’evoluzione delle politiche pubbliche odierne in materia sono caratterizzate principalmente da un approccio ai temi dell’emergenza in via preventiva e precauzionale[14], anziché da interventi straordinari assunti a seguito del verificarsi degli eventi[15].
Tale evoluzione non afferisce solo alle misure e agli strumenti giuridici utilizzabili dalla pubblica amministrazione a fronte di situazione emergenziali, ma rimette in discussione lo stesso ruolo del principio di legalità e questioni generali come i caratteri del potere discrezionale ed il modello organizzativo della pubblica amministrazione[16].
La Corte di Giustizia ci ha fornito una sintesi del principio di legalità con il principio di precauzione secondo cui “si deve ammettere che quando sussistano incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, le istituzioni possono adottare misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrare la realtà e la gravità di tali rischi”[17].
Infatti con le misure precauzionali è la pubblica amministrazione che forgia la fattispecie, al di fuori di un quadro legislativo che non si è ancora definito per le incertezze della scienza e per la molteplicità degli effetti. Per quanto misure necessariamente cautelari e provvisorie, durante la loro operatività questi provvedimenti rappresentano l’effettiva disciplina del caso[18].
 
2. I poteri d’emergenza: … Le ordinanze (contingibili ed urgenti) ma non solo
 Le norme che traggono giustificazione dalla necessità disciplinano le ipotesi in cui determinate circostanze, non previste e non prevedibili, impongono l’improcrastinabile adozione di misure straordinaria finalizzate, come detto, a fronteggiare situazioni d’emergenza.
Molto sovente dove vi è la necessità vi è anche l’urgenza, ulteriore situazione che legittima l’adozione di atti e provvedimenti “extra ordinem”, consentendo interventi immediati ed efficaci.
Da un punto di vista costituzionale lo strumento utilizzato per franto alle emergenze è il decreto legge previsto exart. 77 della Costituzione diventato una regola, secondo la dottrina[19], con la conseguenza che la necessità ed urgenza assumono quasi il valore di una clausola di stile anche se negli anni la Corte costituzionale ha cercato di riportare tale strumento all’interno del dettato normativo costituzionale[20]..
Il nostro ordinamento oltre ad aver previsto norme costituzionali ha conferito, poteri straordinari alle amministrazioni tout court, che nella loro attività possono assumere ordinanze in deroga al diritto vigente finalizzate a fronteggiare le situazioni emergenziali[21].
I provvedimenti amministrativi adottabili sono diversi e la dottrina ne ha tratteggiato il numero ed i caratteri[22].
I provvedimenti che rilevano e annoverabili nel diritto dell’emergenza (e nella gestione dell’emergenza attuale) sono principalmente quatto[23]: le c.d. ordinanze ordinarie (ordinanze amministrative in senso stretto[24]) le ordinanze di necessità, per poi individuare quelle c.d. contingibili ed urgenti[25], e da ultime le c.d. ordinanze libere a natura normativa (che saranno analizzate nel paragrafo successivo).
Le ordinanze di necessità sono tendenzialmente atti straordinari adottati dalla pubblica amministrazione procedente in deroga alla normativa vigente in casi imprevisti, eccezionali ed urgenti a fronte dei quali l’ordinario potere amministrativo è insufficiente.
Questi provvedimenti sono un “ordine” rectius un atto contenente un “ordine”, descrittivo di una regola di un comportamento[26].
In particolare, in questa sede, si analizzeranno le c.d. ordinanze contingibili ed urgenti che vengono utilizzate massivamente dall’amministrazione anche in assenza dei presupposti legislativi e non situazioni di “vera” emergenza.
Il nodo di gordio da sciogliere in relazione a tali provvedimenti amministrativi è rappresentato dal rapporto che hanno tali provvedimenti con il principio di legalità, tipicità e nominatività. Infatti tali ordinanze non trovano nella previa legge attributiva del potere una definizione del contenuto, né tanto meno gli effetti, che sono individuati dall’autorità emanante in relazione alla necessità ed urgenza concreta e del singolo caso. Da ciò discende l’ovvio corollario che tali ordinanze dovrebbe essere utilizzate come ultimo strumento e come “male necessario” e “valvola di sicurezza” del nostro sistema giuridico[27].
Nel potere di ordinanza ciò che rileva e rende l’atto conforme al diritto è il rispetto del criterio proporzionalità congruità e la proporzione tra i due criteri della necessità ed urgenza e la deroga (più o meno ampia) all’ordinario criterio di separazione delle competenze dei diversi poteri pubblici. 
L’interconnessione tra tali elementi è assoluta: l’emergenza fa emergere fatti ed interessi (nuovi) meritevoli di tutela che non possono essere garanti con modalità ordinarie pertanto, la deroga a tali modalità (in termini di eccezione) rappresenta il mezzo con il quale tali interessi vengono valutati dall’ordinamento[28].
Tale relazione giustifica il potere di ordinanza non solo nella previsione da parte dell’ordinamento, ma anche nell’esercizio in concreto dello stesso deve essere strettamente congruo ed adeguato all’evento emergenziale presentatosi in concreto.
Da ciò discende un ulteriore corollario in termini di tutela giurisdizionale: il potere d’ordinanza contingibile ed urgente trova solo nella congruità il fondamento, ma anche limite e parametro del sindacato. Tali provvedimenti sono sempre sindacabili sotto il profilo della proporzionalità e ragionevolezza tra presupposti e misure e della adeguatezza dell’attività istruttoria.
Purtroppo nella prassi si è assistito ad un uso massiccio e spropositato in situazioni che non avevano nulla a che fare con le situazioni imprevedibili ed urgenti con la conseguenza che tale modalità di esercizio del potere incida anche sulla forma di governo.
Le fattispecie normative relative ai poteri di ordinanza di necessità ed urgenza sono diverse; sennonché (dopo l’istituzione della Protezione Civile), si è avuto un progressivo aumento delle ordinanze contigibili ed urgenti[29].
Prima però di analizzare il poteri straordinari attribuiti alla protezione civile è utile ai fini della trattazione enucleare e descrivere il potere di ordinanza attribuito ex art. 54 commi IV e IVbis del T.U.E.L[30]. Anche in questo caso il potere derogatorio (implicito) si è fatto risalire al carattere straordinario dello stesso, nonché all’assoluta indeterminatezza contenutistica: carattere che poi è apparso più evidente nel momento in cui sono stati inseriti nella norma i limiti “dei principi generali dell’ordinamento”. Il T.U.E.L. prevede, inoltre, ulteriori competenze sindacali (art. 50, V comma e art. 54 III comma) che, sia pure a contenuto libero nel primo caso o vincolato nel secondo, non sono speciali per essere i relativi presupposti legittimanti sufficientemente definiti.
I poteri attribuiti al sindaco sono penetranti e non di poco conto se si considera che si rimette all’amministrazione sia il giudizio della ricorrenza dei requisiti di necessità ed urgenza sia le misure da adottare in concreto.
Un aumento spasmodico ed un utilizzo non corretto di tali strumenti legislativi-amministrativi straordinari si è avuto con l’istituzione nel 1992 del Servizio Nazionale della Protezione Civile[31], e con le modifiche normative apportate che hanno portato tale servizio sino a collegare ad eventi emergenziali, quali i “grandi eventi”[32].
Preliminarmente, va sottolineato come la legge 24 febbraio 1992 n. 225 si struttura giustamente su due distinti forme di intervento: la prima, ex ante, mira a prevedere e quindi ad evitare il fatto calamitoso o comunque ad evitare o limitare le pregiudizievoli conseguenze che tale fatto, seppur non evitabile, può generare; la seconda ex post, tende a prendere ogni misura idonea a fronteggiare e superare in tempi brevi lo stato di emergenza.
Con particolare riferimento alla seconda forma di intervento, si osserva che le ordinanza necessitate dalla Protezione civile presuppongono la dichiarazione a monte dello stato di emergenza ad opera del Consiglio dei Ministri che, adottata da ultimo nella forma di d.P.C.M, autorizza l’esercizio necessitato anche in deroga ad ogni disposizione vigente, per nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (art. 5, II comma, legge 225/1992).
Tale potere è stato attribuito dalla legge in relazione “a calamità naturali, catastrofali o altri eventi che per intensità di estensione, debbano essere fronteggiati e poteri straordinari”[33]. Le competenze relative sono distinte orizzontalmente tra tutte le amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, ma la prassi individua (è ciò rappresenta un elemento significativo che la forma di governo si è modificata) quale titolare del potere, il Presidente del Consiglio dei Ministri che si avvale di commissari delegati di fronti a fatti emergenziali, nazionali o locali, di forte intensità.
Tali ordinanze sono caratterizzate da notevole elasticità nei parametri, sia nella valutazione dello stato emergenziale rimesso al governo all’iniziativa del Presidente del Consiglio dei Ministri[34], sia nell’individuazione degli specifici fatti legittimanti detto potere di cui al citato art. 2 lett. c) della legge istitutiva della Protezione Civile.
La legge 401/2001 ha valorizzato il concetto di evento, introducendo nella legge l’art. 5bische prevedeva l’attivazione del potere di ordinanza non in relazione ad un fatto emergenziale, bensì al verificarsi dei cc.dd. “grandi eventi” che determinano situazioni di grave rischio rientrando nella competenza del dipartimento della Protezione Civile ed essendo diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza[35].
Nel corso degli anni si sono susseguiti altri interventi normativi e modifiche legislative contenuti in leggi di conversione di decreti-leggi, in tema di protezione civile o di enti locali, con il primo intervento sull’impianto della legge istitutiva[36], si è reso possibile esercitare il potere di ordinanza anche all’estero, sia per un fatto emergenziale sia per un grande evento e, al contempo, si è esclusa dall’attività di Protezione Civile il Ministro dell’Interno, concentrandone il relativo potere e la conseguente responsabilità sul Capo dell’esecutivo.
Il secondo intervento si è eliminato con effetto retroattivo il visto della Corte dei Conti, quale condizione di efficacia di tutti gli atti dell’Esecutivo privi di forza di legge, facendo cadere l’unico controllo preventivo di legittimità sugli atti della Protezione Civile[37].
Da ultimo intervento normativa ha escluso dal Patto di stabilità le spese degli Enti locali per opere collegati a fatti emergenziali[38], ivi compresi i grandi eventi.
Il riconoscimento legislativo al Presidente del Consiglio di stabilire o meno che un evento fosse “grande” e di conseguenza sospendere del diritto vigente andava a rompere l’unione fondamentale e garantista tra fatto emergenziale e stato di eccezione destinato a farvi fronte.
Per evitare tale rottura, anche se seguito di ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale[39], il legislatore è intervenuto nuovamente procedendo ad una riscrittura della legge n. 225/1992[40].
La Protezione Civile, torna a quello che per cui è stata pensata ed istituita, cioè struttura deputata agli interventi di emergenza, restituendo la fase successiva al verificarsi di gravi catastrofi naturali alle autonomie locali[41].
Per completezza le vicende altalenanti della Protezione civile non si concludono nel 2103, in quanto il Parlamento ha predisposto una delega al Governo (legge 16 marzo 2017 n. 30) preordinata al riordino delle disposizioni legislative in materia di sistema nazionale della protezione civile, sfociata nel d.lgs 2 gennaio 2018 n. 1, c.d. Codice della Protezione Civile. 
Si è giunti alla creazione di tale codice per trovare adeguate giustificazioni all’uso ordinario del potere di ordinanza nella cri economica che ha coinvolto il Paese[42], nella crescente domanda di sicurezza dei cittadini, nei cambiamenti di fondo della società e dei relativi rischi e della loro percezione[43].
 
3. Le misure adottate dal governo italiano e la gestione della diffusione del Covid-19
I primi interventi emanati dal Governo italiano per gestire l’emergenza hanno come punto di partenza la dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili pubblicata sulla gazzetta ufficiale serie generale n. 26 del 1 febbraio 2020[44].
Tale dichiarazione assunta dalla collegialità dell’organo deliberante (i.d. Consiglio dei Ministri) che assume la responsabilità politica della medesima dichiarazione[45], è indispensabile al fine di conferimento dei poteri straordinari[46].
Infatti la paternità della responsabilità politica consente al popolo di svolgere quella funzione di controllo democratico delle decisioni (assunte dai detentori del potere) che toccano e vincolano l’intera comunità sulla quale e per la quale esiste e si esercita il potere politico.
Successivamente sono stati emanati numerosi decreti del presidente del Consiglio dei Ministri[47], molti Ministri hanno emanato decreti, circolari e note, intervenendo per ciascun ambito amministrativo nel dettare regole speciali dell’emergenza[48].
Tale misure hanno chiuso tutte le attività all’interno del Paese sino a giungere al c.d. lockdown con forti ripercussioni sul rapporto autorità-libertà[49].
Tale produzione normativa ha aperto un ampio dibattito in dottrina in quanto secondo alcuni tali atti potrebbero risultare illegittimi in quanto tali misure eccezionali dovrebbero essere adottate con fonti di rango primario: il decreto-legge e non attraverso atti amministrativi così invasivi e limitativi della libertà personali[50].
Parte della dottrina partendo dal dato normativo che il Costituente non ha previsto uno strumento specifico per gestire casi di calamità sanitarie ed economiche straordinari ritiene utile rivisitare le norme costituzionali di cui all’art. 78 della Costituzione così da meglio fronteggiare eventuali future emergenze[51].
In ogni caso tali misure adottate ed in particolare i decreti del Presidente del Consiglio rientrano tra le ordinanze extra-ordinem benché siano decreti[52].
Pertanto, al fine per verificare la loro legittimità in concreto è necessario parametrare i singoli provvedimenti assunti con il rispetto dei canoni fissati dalla normativa, dalla giurisprudenza e dalla prassi vigente[53].
Tali atti sono formalmente amministrativi e regolano i fatti emergenziali a partire da una generica autorizzazione della legge c.d. a fattispecie aperta[54].          
Pertanto, tali provvedimenti sono liberi o innominati perché non hanno un contenuto tipico, nel senso che la legge non tipizza il provvedimento da adottare.
Tali deroghe al principio di tipicità si sviluppano, appunto, dalla diversità delle situazioni da affrontare nell’emergenza ed il contenuto è rimesso alla scelta dell’organo amministrativo agente sulla base della qualità e degli eventi pregiudizievoli da affrontare.
In ogni caso tali ordinanze sono inserite fra le fonti del diritto e sono in un numero aperto, vengono inserite in una rete di protezione e di limiti dettati dai principi, enucleati dalla giurisprudenza costituzionale, come l’adeguatezza, la proporzionalità e la tutela dell’affidamento[55]. 
La Corte costituzionale ha definito tali atti come “provvedimenti giustificati da una necessità, da un’urgenza, il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, ma dalla fonte primaria semplicemente autorizzato e rimesso alla scelta discrezionale dell’organo agente, secondo richiesto dalle circostanze, diverse da caso a caso, che ne impongono l’emanazione”[56].
Secondo parte della dottrina tale la necessità deve essere scrutinata due volte: la prima è quella che sta alla base della legge che prevede l’ordinanza in deroga (in astratto), e la seconda è valutata (in concreto) quando si devono individuare le misure da adottare e tra di esse quelle che necessitano di andare in deroga alla legge vigente[57].
 
4. Il giudice amministrativo ed il sindacato (limitato) sulle ordinanze (degli enti territoriali) adottate nei mesi di febbraio-marzo 2020
 
La materia delle ordinanze contingibili ed urgenti è stata sottoposta al vaglio dei giudici amministrativi[58].
In relazione alla natura del potere la giurisprudenza lo ritiene speciale e pertanto tali atti (i.e. ordinanze) non sono suscettibili di estensione ed applicazione analogica[59]ed è anche residuale che “consente all’amministrazione di provvedere in maniera rapida e diretta ove i mezzi ordinari, anche soltanto per l’eccessiva durata dei procedimenti, a garantire un bene preminente (ndr incolumità pubblica e privata) si rilevino insufficienti”[60].
Sempre secondo la giurisprudenza amministrativa il rispetto dei vincoli costituzionali da parte di tali provvedimenti si riflette sul piano interpretativo, nel “senso che non possono essere ravvisate ulteriori finalità al di fuori di quelle previste dalla norma”[61].
Per completezza della trattazione va posta l’attenzione sul dato che la casistica giurisprudenziale abbraccia anche e soprattutto in materia di emergenza (ma non solo) ambientale[62]. Infatti in più di un’occasione il giudice amministrativo ha verificato i presupposti legislativi per l’emissione di tali provvedimenti rectius ordinanze contingibili ed urgenti.
In relazione all’emergenza Covid-19, va segnalato come il giudice amministrativo di prime cure si sia già espresso con decreto cautelare monocratico sulla compatibilità delle ordinanze regionali assunte in conformità ed in alcuni casi in violazione dei decreti del PCM e della relativa tutela delle situazioni giuridiche sottese[63].
Infatti l’art. 35 del decreto legge n. 9 del 2 marzo 2020 dispone che “a seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza sanitaria epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate, e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacabili contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali”.
Il Tar Marche si è pronunciato sulla legittimità della ordinanza emessa dalla Regione di sospensione di tutte la attività individuate di cui al d.l. n 6/2020[64], ed ha sospeso tale ordinanza su due presupposti: il primo sull’assenza di almeno una persona positiva nel territorio regionale ed il secondo sul principio per il quale non possono essere assunte misure altrettanto invasive rispetto a quelle giustificate dalla presenza di un focolaio di infezione. 
In altri termini secondo il giudice amministrativo la “possibilità di adottata misure ulteriori, va, in via sistematica, riferita ad interventi che comportino un minore sacrifico delle libertà individuali, rispetto a quelli previsti dall’art. 1 del cit. D.L. n.6”[65].
A seguito dei provvedimenti assunti dall’amministrazione campana, il giudice amministrativo territorialmente competente ha assunto dei provvedimenti giurisdizionali (i.d. decreti monocratici) diversi a distanza di un breve lasso di tempo, in quanto le ordinanze regionali sono state impugnate dinnanzi alla giurisdizione amministrativa.
Nel primo caso sottoposto all’attenzione del giudicante, il Tribunale amministrativo ha armonizzato, sulla base delle disposizioni recentemente approvate, le misure emergenziali assunte dal Governo con quelle assunte dalla Regione dando prevalenza nella valutazione dei contrapposti interessi alle misure approntate per la tutela della salute pubblica[66].
Nel secondo caso, con esclusivo riferimento l’atto di diffida e messa in quarantena impugnato ha sospeso il medesimo provvedimento “in relazione ai detti impegni professionali, nei limiti di quanto ad essi necessariamente connesso e nel rispetto di tutte le altre misure”[67].
Da ultimo il tribunale amministrativo partenopeo ha rigettato la richiesta di provvedimento cautelare monocratico anche sul presupposto che il “pregiudizio, posto a fondamento della misura cautelare non risulta corroborato da adeguato supporto probatorio”[68].
E’ di palese evidenza che il giudice amministrativo, soprattutto con i provvedimenti adottati in questo “bimestre emergenziale”, tenta di riportare i provvedimenti oggetto del suo sindacato all’interno dei principi dell’ordinamento, così da garantire la pienezza della tutela delle situazioni giuridiche e la tenuta del nostro sistema giuridico. 
Tale attività consentirà forse (durante quest’emergenza) da un lato di al legislatore di assumere provvedimenti in linea con la nostra Carta costituzionale e per legge e dall’altro, le impugnazioni di tali misure emergenziali dinnanzi al giudice amministrativo (in primis quello amministrativo) saranno sempre meno numerose.
Infatti va considerato nella sua azione il giudice amministrativo (necessariamente) si vede costretto a mettere in discussione ed a vagliare un assetto di interessi extra-ordinempropri del diritto dell’emergenza, con strumenti ordinamentali ordinari rischiando di non garantire la pienezza della tutela dei diritti e degli interessi considerato, appunto la straordinarietà dei provvedimenti adottati.
 
5. Conclusioni
Oggi nel contesto (descritto nel corso della trattazione) uno dei fattori largamente dominante è anche la paura che si trasfonde (non solo) in un’azione dei pubblici poteri mirata al contenimento ed in alcuni casi[69], come evidenziato nel presente scritto, alla forte limitazione delle garanzie costituzionali[70]; tali restrizioni dei diritti fondamentali sono finalizzate, giustamente, alla tutela della vita e sopravvivenza del nostro popolo e delle generazioni presenti e future[71].
Nel concludere queste riflessioni, però, mi sia consentito sottolineare che, se (come si è detto) anche la paura guida le azioni dei pubblici poteri, si ripropone l’interrogativo ultimo sul quale sia il discrimine tra misure emergenziali riconducibili all’interno del c.d. diritto dell’emergenza e misure estranee a tale diritto, in particolare le c.d. misure d’urgenza (ordinanza contigibili ed urgenti) descritte del corso della trattazione.
Il discrimine è il seguente: nelle situazioni di urgenza l’ordinamento deve approntare rimedi, senza derogare ai cardini delle regole del procedimento e delle regole giurisdizionali, che consentano una più rapida ed immediata tutela degli interessi pubblici; nelle situazioni di emergenza, si derogano a tali regole.
Se così è e tale distinzione rispettata anche gli interventi restrittivi imposti dagli enti territoriali in primis regioni (misure adottate con ordinanze in conformità dei decreti governativi emessi o anche più restrittive degli stessi decreti), costituirebbero forse attività urgente, ma non potrà essere riconducibile al c.d. diritto dell’emergenza[72].
Nel senso che solo a monte dei d.P.C.M. emanati per fronteggiare la situazione imprevista ed imprevedibile è racchiuso il nucleo della c.d. complessità e dell’emergenza, pertanto i provvedimenti successivi non possono essere racchiusi nel c.d. diritto emergenziale, ma piuttosto assumono i caratteri dell’urgenza in quanto non possono (e non dovrebbero) derogare all’assetto degli interessi definiti con la misura emergenziale governativa e/o legislativa di rango primario.
Il rischio concreto è la creazione di altri assetti di interessi fuori anche dalla situazione emergenziale extra-ordinemcon l’utilizzo (forse) improprio di strumenti ordinari (ordinanze contingibili ed urgenti sindacali e regionali) che per definizione non possono derogare alle regole già prestabilite nel nostro sistema giuridico.
Infatti è stato già rilevato in dottrina che l’emergenza proprio perché comporta un’alterazione provvisoria delle competenze, specificatamente per ciò che attiene al momento finale dei processi decisionali, è fondamentale che sia anche coltivato il metodo della cooperazione tra centro e periferia[73].
C’è infatti il rischio che gli strumenti straordinari, previsti per le situazioni di emergenza e/o urgenza, vengano sempre più spesso utilizzati anche per realizzare interventi o curare attività ordinarie e/o non emergenziali, evitando i complessi procedimenti amministrativi previsti dall’ordinamento, se non, addirittura, per sfruttare la mancanza di effettivi strumenti di controllo e garanzia[74].
Solo una chiara e rigida applicazione di questa linea di confine consentirebbe l’uso più ragionevole degli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento e (forse) anche la paura verrebbe (maggiormente) governata dal diritto[75].
 
 
 
 
   . 
         

 

*Scritto sottoposto a referee.
** Avvocato e Dottore di Ricerca in “Tutela dei diritti fondamentali”, docente a contratto presso la Scuola di Specializzazione per le professioni legali presso l’Università degli Studi di Teramo.
[1]Sui riferimenti scientifici inerenti il Virus COVID-19 (c.d. Corona Virus) sono molteplici ed è in corso un vivace dibattitto tra gli addetti del settore. Al riguardo è possibile consultare, a titolo esemplificativo, il sito internet www.medicalfacts.it

[2]Tutta la normativa di riferimento è reperibile sul sito della gazzetta ufficiale nella sezione aree tematiche: coronavirus.

[3]Così C. Marzuoli, Il diritto amministrativo dell’emergenza: fonti e poteri, in Annuario AIPDA 2005, Milano, Giuffré, 2006, 5 ss. 

[4]Su tale problematica si vedano gli articoli di S. Cassese,Perché lo Stato non può fermarsi, in Corriere della Sera, 19/03/2020 e G. Guzzetta, La rincorsa alla paura che rischia di colpire al cuore la democrazia, in Il dubbio,20/03/2020.

[5]GiàS. Romano, ne L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, in Lo Stato moderno e l a la sua crisi, Milano, Giuffrè, 1969, p. 53 distingueva l’esercizio di poteri necessitati dal colpo di Stato sulla base del fatto che nel secondo caso l’alterazione dell’ordinamento costituzionale possedeva il requisito della stabilità, mentre nel primo si era in presenza di una deroga provvisoria all’ordinamento costituzionale. Si veda inoltre G. Rolla,Profili costituzionali dell’emergenza, inRivista AIC, 2/2015.

[6]La letteratura in dottrina è vasta si vedano G. Miele,Le situazioni di necessità dello Stato, inArchivio di Diritto Pubblico,1936, 377 ss. (oggi in Scritti giuridici, Milano, Giuffré, 1987, 169 ss.); M.S. Giannini,Potere di ordinanza e atti necessitati, inGiur. Compl. Cass. Civ, XXVII, 1948, 389 ss.; G. Galanteria,I provvedimenti amministrativi di urgenza, Milano, Giuffré, 1953 ss.; M. Cerame, Ordinanza di urgenza e necessità (ad vocem),in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, Giuffré, 2006,  3985ss.

[7]Al momento della pubblicazione del presente scritto sono state emanate dal Parlamento e dal governo nella sua collegialità e dal Presidente del Consiglio: 1 legge, 5 decreti legge, 6 dPCM  e 2 delibere del Consiglio dei Ministri 

[8]Il riferimento è a Karl Schmitt ed al suo saggio Legalität und Legitimität. del 1932, tradotta in italiano è reperibile nel volume Le categorie del politico, saggi raccolti da G. Miglio, Bologna, Il Mulino, 2014.
Secondo l’impostazione classica consolidata la tollerabilità delle “deroghe” è legata a determinati presupposti: alla eccezionalità degli eventi, alla impossibilità di affrontarli con gli strumenti ordinari, alla tempestività delle misure, così F. Salvia, Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni all’amministrazione, in Annudiffiario AIPDA 2005, Milano, Giuffré, 2006, p. 93. A. Fioritto, L’amministrazione dell’emergenza tra autorità e garanzia, Bologna, Il Mulino, 2014. Piu recentemente si veda la collettanea di L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

[9]Al riguardo si condividono le tesi della dottrina prevalente in particolare diL. Giani, Dalla cultura dell’emergenza alla cultura del rischio: potere pubblica e gestione delle emergenze,  la quale ritiene che alla base degli eventi straordinari ci sia la complessità e per governare i medesimi sia necessaria l’uso della tecnica nel diritto dell’emergenza, L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 19.

[10]Al riguardo si vedaF. Giglioni, Funzione di emergenza e modelli amministrativi alla prova dello stress test degli eventi sismici dell’Italia centrale, in Diritto dell’economia, 2/2018, 499 ss
si veda anche M. Abbruzzese, Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal sisma abruzzese ed espropriazione d’emergenza: disciplina sostanziale e processuale, inwww.diritto.it 

[11]Secondo parte della dottrina tra le emergenze civili rientrano anche gli attacchi terroristici realizzati in tempo di pace. In particolare, la riconduzione di quest’ultima species al genus delle emergenze civili muta più in generale la prospettiva di analisi del fenomeno terroristico, mettendo in evidenza come l’attacco non infici di per se stesso la sopravvivenza dell’assetto costituzionale dello Stato colpito, al riguardo si veda M. Simoncini, Introduzione alla nozione di emergenza nel diritto amministrativo. Il caso inglese e tutta la bibliografia ivi richiamata in www.federalismi.it

[12]S. Amato, Il perimetro espansivo dell’amministrazione dell’emergenza. Considerazioni a margine della più recente giurisprudenza, in wwww.giustamm.it.

[13]F. Giglioni,Amministrazione dell’emergenza (ad vocem) in Enciclopedia del diritto, Annali VI, Milano, Giuffré, 2013 p. 50 ss.; F. Tedeschini, Emergenza (dir.amm.) (ad vocem), in www.treccan.it, 2017.

[14]Sul principio di precauzione di si veda F. De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione del rischio, Milano, Giuffré, 2005; F. Trimarchi, Principio di precauzione e qualità dell’azione amministrativa, in Riv. It. dir. pubb. Com, 2006, 1 ss.

[15]M. P. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Rivista Italiana di Diritto Comunitario, 1/2006,1 ss.

[16]Secondo alcuni la prevenzione svolge un ruolo fondamentale nel limitare i danni o addirittura evitare l’emergenza in quanto non stravolge le competenze attribuite dalla legge, così S. Cimini,I soggetti del sistema: intreccio di competenze e regolazione delle emergenze in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 117.

[17]Così Corte di Giustizia C-157/96 del 2 maggio 1998. La Commissione Europea (Comunicazione del 2 febbraio 2000) ha sintetizzato i principi arrivando a ritenere che in attuazione del principio di precauzione, si rende necessaria la previa identificazione di ogni effetto potenzialmente negativi derivante da un fenomeno, ovvero da un prodotto ovvero da un procedimento prima di ricorrere a strumenti di amministrazione diversi da quelli utilizzati in via ordinaria per fronteggiare determinati rischi – entrambe le quali operano innanzitutto nell’ottica del ravvicinamento delle legislazioni nazionali.

[18]Secondo parte della dottrina la materia dell’evoluzione della gestione del rischio sanitario può essere suddivisa in tra fasi: una prima  che si estende dall’unificazione del Regno d’Italia sino alla Costituzione, una seconda in cui viene “costituzionalizzata” l’emergenza ed una terza dove vi è l’influenza di discipline internazionali ed europee e dall’emergere del principio di precazione che è ormai divenuto principio guida dell’azione amministrativa, così M. P. Chiti, Il rischio sanitario e l’evoluzione dall’amministrazione dell’emergenza all’amministrazione precauzionale, in Rivista Italiana di Diritto Comunitario, 1/2006 ,p. 3.

[19]Così tra gli altri diF. Valentini, Necessità e urgenza: L’evoluzione storica e giuridica dei poteri dell’amministrazione per fronteggiare le emergenze in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 128.

[20]G. Monaco, “Necessità e urgenza” del decreto-legge: alcune precisazioni della Corte dopo la storica sentenza n. 171/2007, in www.gruppodipisa.it

[21]Si veda L. Galateria, I provvedimenti amministrativi di urgenza, Milano, Giuffré, 1953, secondo M. S. Giannini, nel suo scrittoPotere d’ordinanza e atti necessitati pubblicato nella Giurisprudenza completa della Corte di Cassazione sezioni civili, Vol. XXVIII, Roma, 1948, l’attribuzione del potere di ordinanza “è dato solo ad alcune autorità, e precisamente a quelle autorità che curano interessi generali attinenti nell’amministrazione civile” p. 951.

[22]Le caratteristiche delle ordinanze sono diversa e la dottrina distingue tipi e sottotipi in base al criterio di riferimento prescelto. A ciò si aggiunga che neanche la terminologia è coincidente come ad esempio ordinanze contingibili ed urgenti, ordinanze di necessità ed urgenza.

[23]La dottrina ha proposto una ricostruzione sistematica sotto un quadruplice ordine concettuale: potere di ordinanza istituzionalizzato, potere di ordinanza tipicizzato, potere di ordinanza ordinario, potere di ordinanza necessitato extra ordinem, così F. Bartolomei, Ordinanza (dir. amm) ad vocem, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXX, Milano, Giuffré, 1980,p. 971.

[24]Si veda la voce Ordinanze (Dir. Amm.), di R. Cavallo Perin, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. IV, Milano, Giuffré, 3981. ss

[25]G.U. Rescigno, Ordinanza e provvedimenti di necessità e di urgenza (diritto costituzionale e amministrativo) ad vocem, in Novissimo Digesto Italiano, vol. XII, Utet, Torino, 1965, 90 ss. si veda inoltre la voce Ordinanze di urgenza e necessitàdi M. Cerase,in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. IV, Milano, Giuffré, 3985. ss

[26]. E. C. Raffiotta, Le Ordinanze emergenziali nel diritto comparato, in Rivista AIC, 3/2017, 1 ss.

[27]Cosi M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, II ed. Milano, Giuffré, 1993, p. 706. All’interno di tale orientamento dottrinale si è assunta anche una posizione meno rigorosa, assumendo che il potere di ordinanza non costituisce un’eccezione, bensì una semplice restrizione del principio di legalità il quale cederebbe solo occasionalmente alle esigenze di necessità. Altra parte della dottrina si domanda quale sia l’effettiva portata del principio di legalità in un sistema di diritto amministrativo dove le ordinanze sono ammesse e ritrovando il fondamento di tali provvedimenti all’interno del principio di necessità, così autorevolmente M. Ramajoli, Potere di ordinanza e stato di diritto in www.giustamm.it .

[28]Si rinvia per approfondimenti di tale tematica a  F. Valentini, Necessità e urgenza: L’evoluzione storica e giuridica dei poteri dell’amministrazione per fronteggiare le emergenze in L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 128.

[29]Le prime ordinanze si rinvengono nel R.D. 18/6/1931 n. 773 (ora TULPS) in base al quale il “prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Trattasi di una competenza generale volta a fronteggiare sia le emergenze naturali che pubbliche – individuate dal Prefetto – a contenuto assolutamente libero data l’assenza di una sia pur minima indicazione contenutistica e/o teleologica. I poteri legittimanti (necessità ed urgenza) sono gli stessi di quelli posti a base del potere governativo di emettere decreti-legge con il quale condividono la modalità di auto attivazione caratterizzata dalla coincidenza nello stesso organo del giudizio sul verificarsi dei presupposti legittimanti e della dichiarazione (in questo caso tacita) dello stato emergenza.

[30]La norma di cui all’art. 54 (comma IV e IVbis) del d.lgs 167/200 prevede che “Il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana….i provvedimenti adottati ai sensi del IV comma concernenti l’incolumità pubblica sono diretti a tutelare l’integrità fisica della popolazione&.”

[31]Cfr. L. Giampaolino, Il servizio nazionale di protezione civile, Milano, Giuffré, 1993; F. Gandini- A. Montagni, La protezione civile: profili costituzionali e amministrativi, riflessi penali, Milano, Giuffré, 2007.

[32]Modifica introdotta dalla legge 9 novembre 2001, n. 401

[33]Così art. 2 lett c) della legge 225/1992.

[34]La relativa delibera è condizione di legittimità del successivo esercizio del potere di ordinanza.

[35]R. Cavallo Perin – B.S. A. Gagliardi, La disciplina giuridica dei grandi eventi e le olimpiadi invernali “Torino 2006”, inDiritto Amministrativo 1-02/2012, 189 ss.

[36]Trattasi della legge 26 luglio 2005, n. 152, di conversione con modificazioni del D.L. 31 maggio 20005 n. 90 recante “disposizioni urgenti in materia di protezione civile”.

[37]E’ stato attuato con il D.L. 23 maggio 2008 n. 90, convertito in legge 14 luglio 2008, n. 123 recante “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile”.

[38]D.L 25 gennaio 2010 n. 2, convertito in legge 26 marzo 2010, n. 42 recante “Interventi urgenti concernenti enti locali e regioni”.

[39]C. Ventimiglia, Un’emergenza da inefficienza: poteri di ordinanza extra ordinem in materia di protezione civile, in Consiglio di Stato, 2004, II, 971 ss.; E. Albanesi, R. Zaccaria, Le ordinanze di protezione civile, in Giurisprudenza Costituzionale,2009, 2231 ss.

[40]D.L. 15 maggio 2012 n. 59 convertito in legge 12 giugno 2012  n. 100.

[41]Con la legge 15 ottobre 2013 n. 119, si interviene sula precedente legge 225/1992 elevando la durata massima dell’emergenza a centottanta giorni, prorogabili sino ad ulteriori centottottanta giorni ed individuando l’amministrazione competente in via ordinaria non più nella deliberazione dello stato di emergenza del Consiglio dei Ministri, ma nella ordinanza di subentro emanata allo scadere dell’emergenza.

[42]Cfr. F. Merusi, Il sogno di Diocleziano. Il diritto delle crisi economiche, Giappichelli, Torino 2013; D. Dima, Uso e abuso degli strumenti emergenziali. Alcune (riflessioni) distorsioni in tempi di crisi, 2014, in www.federalismi.it; S. Cassese, Oltre lo Stato, Laterza, Bari, 2006.

[43]Il riferimento è a U. Beck,La società del rischio, Carocci, Roma, 2002. 

[44]Fra i primi commenti si vedano i contributi di E. C.  Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in corso di pubblicazione su in BioLaw Journal; A. Bartolini, #Torna il coprifuoco?# Alcune riflessioni sul #DPCM (Decreto Presidente Consiglio dei Ministri)#coronavirus#dell’8 marzo 2020, pubblicato nel blog www.ridiam.it

[45]Sulla responsabilità politica e le differenze con la responsabilità giuridica si veda il contributo sempre attuale di G.U. Rescigno, Responsabilità politica e responsabilità giuridica, in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, 3/2012, 333 ss. 

[46]Così L. Bologna, M. Calabrese, Aspetti giuridici e tecnici della dichiarazione di stato di emergenza. La logistica di pronto intervento e le interrelazioni sui sistemi di trasporto, in Esperienze d’Impresa, 2/2010, p. 60.

[47]Si veda M. Cavino, Covid.19. Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal Governo,nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 18 marzo 2020 in www.federalismi.it . Secondo l’autore le ragioni che hanno indotto il Governo a costruire questo nuovo percorso normativo sono rette da una logica di accentramento e speditezza. E da una valutazione di inadeguatezza degli apparati normativi rispetto alla natura della emergenza. 

[48]Cfr. M. Pappone, I rischi di una confusione semantica ai tempi dell’emergenza Coronavirus tra Decreti legge, ordinanze, DPCM e Circolari, in www.iusinitinere.it, al riguardo si veda anche il contributo di G. Tropea, Il Covid-19, lo stato di diritto, la pietas di Enea,  nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 18 marzo 2020), in www.federalismi.it

[49]I. A. Nicotra, L’epidemia da Covid-19 e il tempo della responsabilità,in www.dirittiregionali.it,ritiene che il decreto legge n. 6 del 2020, fonte di rango primario costituisce “l’unico modus legiferandi, trovando nell’indispensabile rapidità delle scelte da prendere di fronte all’inarrestabile crisi sanitaria, superando lentezze e ritardi dei lavori parlamentare e sterilizzando conflitti politici che sarebbero difficilmente gestibili nell’ora dell’emergenza”p. 391.

[50]Si vedano i contributi di G. Salerno, Coronavirus, decreto del governo/caos e scontri tra poteri: 4 domande a Conte, su il www.sussidiario.net, I. Massa Pinto,La tremendissima lezione del Covid-19 (anche) ai giuristi, su www.questionegiustizia.it,da ultimo G. Guzzetta, Lettera aperta al Presidente Mattarella,22 marzo 2020su www.ildubbio.news; F. Ratto Trabucco, Prime note al D.P.C.M. 8 marzo 2020: con l’emergenza Coronavirus la gerarchia delle fonti diventa un optional, in www.lexitalia.it .

[51]I. A. Nicotra, L’epidemia da Covid-19 e il tempo della responsabilità, in www.dirittiregionali.it,p. 396.

[52]Per una prima lettura delle norme si rinvia a R. Mininno, Il potere sindacale extra ordinem ai tempi del Covid-19, in www.diritto24.ilsole24ore.com.

[53]Cfr. E. C. Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in corso di pubblicazione su inBioLaw Journal.

[54] G. Morbidelli, Dalle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto Amministrativo, 1-2/2016, 33 ss.

[55]Così E.C. Raffiotta, Norme d’ordinanza. Contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative, BUP, Bologna, 2020. E. C. Raffiotta, Le Ordinanze emergenziali nel diritto comparato, in Rivista AIC, 3/2017, 1 ss.

[56]Corte Costituzionale, sentenza n. 4 del 4 gennaio 1977 inwww.giurcost.org.  

[57]. Morbidelli, Dalle ordinanze libere a natura normativa, inDiritto Amministrativo, 1-2/2016, 40 ss. Sulla necessità come fonte del diritto così scrive S. Romano, “La necessità di cui ci occupiamo deve concepirsi come una condizione di cose che, almeno di regola e in modo compiuto e praticamente efficace, non può essere disciplinata da norme precedentemente stabilite. Ma se essa non ha legge, fa la legge, come dice un’altra espressione usuale; il che vuol dire che costituisce essa medesima una vera e propria fonte del diritto&La necessità si può dire che sia la fonte prima e originaria di tutto quanto il diritto, in modo che rispetto ad essa, le altre cose sono da considerarsi in modo derivate”, tratto da Sui decreti-legge e lo stato d’assedio in occasione dei terremoti di Messina e Reggio Calabria”, in Rivista di diritto pubblico, 1909, ora in Scritti Minori, vol. I, Milano, Giuffré, 1990, p 362.

[58]Cfr. il contributo di F.F. Pagano, Dal decreto-legge alle ordinanze di protezione civile, ampiezza e limiti costituzionali del sindacato del giudice amministrativo sul potere extra-ordinem del governo, 4/2011, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; vedasi anche S. Amato, Il perimetro espansivo dell’amministrazione dell’emergenza. Considerazioni a margine della più recente giurisprudenza, 1/2020, in www.giustamm.it 
Per completezza della trattazione va rilevato come i provvedimenti adottati hanno inciso anche sull’amministrazione della giustizia e sul processo amministrativo. Fra i commenti a prima lettura si vedano M.A. Sandulli, Vademecum sulle ulteriori misure anti-Covid19 in materia di Giustizia Amministrativa: l’art. 84 del decreto “Cura Italia”, in www.lamministrativista.it. F. Francario, L’emergenza Coronavirus e le misure straordinarie per il processo amministrativo, nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 11 marzo 2020), in www.federalismi.it; F. Francario, L’emergenza Coronavirus e la “cura” per la giustizia amministrativa. Le nuove disposizioni straordinarie per il processo amministrativo, nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 11 marzo 2020), in www.federalismi.it; C.E. Gallo, Interventi per contrastare l’emergenza coronavirus in materia di giustizia amministrativa, 3/2020, in www.giustamm.it .

[59]Cfr. Consiglio di Stato ordinanza n. 6237 del 17 dicembre 2008 e più recentemente TAR, Campania, Napoli, sez. IV, sentenza n. 779 del 18 febbraio 2020 in www.giustizia-amministrativa.it. 

[60]TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I sentenza n. 779 del 30 luglio 2019 in www.giustizia-amministrativa.it 

[61]In questo senso TAR Liguria, Genova, sez. II, sentenza n. 154 del 2 marzo 2020 in www.giustizia-amministrativa.it.

[62]M. Ricci, Il potere di ordinanza nella gestione delle emergenze ambientali; M. Carrer, Come attendere gli imprevisti. Note sulle fonti del diritto e l’emergenza ambientale tra necessità e bilanciamento, entrambi i contributi sono pubblicatiin rete su www.ambientediritto.it.

[63]Le ordinanze adottate da Presidenti di Regioni e dai Sindaci sono numerose ed in costante aumento considerato il diffondersi del Corona Virus sul territorio nazionale. 

[64]Il d.l. 23 febbraio 2020 n. 6 “Misure urgenti in materia di contenimento dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”. Tale decreto legge è stato convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020 n. 13 

[65]TAR Marche, Ancona, sez. I, decreto cautelare n.56 del 27 febbraio 2020, in www.giustizia-amministrativa.it.

[66]TAR Campania, Napoli, sez. V, decreto cautelare n. 416 del 20 marzo 2020, in www.giustizia-amministrativa.it.

[67]TAR Campania, Napoli, sez. V, decreto cautelare n. 433 del 20 marzo 2020, in www.giustizia-amministrativa.it. 

[68]TAR Campania, Napoli, sez. V, decreto cautelare n. 471 del 24 marzo 2020, in www.giustizia–amministrativa.it e con nota di commento di F. D’Alessandro, Quarantena per allontanamento ingiustificato dalla propria abitazione dichiarato in un articolo di giornale, in www.quotidianogiuridico.it.

[69]Si veda al riguardoC.R. Sunstein, Il diritto della paura, Bologna, Il Mulino, 2005 e il contributo di M. Nocelli, il quale ritiene che l’emergenza coronavirus e le misure messe in campo dall’ordinamento possono riaffermare il diritto alla salute inteso come riscoperta dell’eguaglianza fondamentale dei cittadini e della tutela  della dignità della persona, principi questi ultimi sui quali si fonda la democrazia repubblicana  in La lotta contro il coronavirus e il volto solidaristico del diritto alla salute, nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 11 marzo 2020), in www.federalismi.it.        

[70]Si veda al riguardo V. Baldini, Emergenza sanitaria e Stato di prevenzione,1/2020in www.dirittifondamentali.it.

[71]Come rilevato dalla dottrina le emergenze sanitarie “esigono perciò di spostare l’attenzione sui diritti fondamentali procedurali della persona, come strumenti utili a fornire garanzie effettive per i singoli, ma anche garanzie per la collettività cui sembra necessario riferire, almeno per alcuni aspetti, la libertà dal bisogno e dall’ignoranza secondo una dimensione sociale del diritto troppo a lungo trascurata”, così G. De Giorgi Cezzi, Libertà dalla paura. Verso nuove forme di libertà per la collettività ? , nella sezione Osservatorio Emergenza Covid-19 (paper 18 marzo 2020), in www.federalismi.it.             

[72]Cfr. A, Police, L’emergenza come figura sintomatica di sviamento della funzione pubblica,L. Giani, M. D’Orsogna, A. Police, a cura di, Dal diritto dell’emergenza al diritto del rischio, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, in particolare p. 94.

[73]Così A. Ruggeri,  Il coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, in www.dirittiregionali.it

[74]Cfr.M. Gnes, Limiti e tendenze dei poteri d’urgenza,   in Annuario AIPDA 2005, Milano, Giuffré, 2006, 209ss. 

[75]Per completezza va evidenziato come la dottrina si stia interrogando, alla luce di questa crisi e dei provvedimenti assunti per fronteggiarla, sulla possibilità della creazione di un nuovo diritto dell’emergenza con categorie diverse da quello attuali. Al riguardo si vedano i contributi diB. Caravita di Toritto, L’italia ai tempi del coronavirus: rileggendo la Costituzione italiana, in www.federaslimi.it; E. C.  Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus,in corso di pubblicazione su in BioLaw Journal, V. Baldini, Lo Stato costituzionale di diritto all’epoca del coronavirus,1/2020,in www.dirittifondamentali.it.