1. L’atto amministrativo tra contenuto e forma  2.Il caso: le elezioni amministrative nel comune di Seregno e gli accordi nella rete 3. L’impugnazione di un twitt 4. Diritto pubblico e diritto privato 4.1 Utilizzare quello che c’è: il codice dell’amministrazione digitale 4.2 Ripensare gli istituti: forma e sostanza dell’atto amministrativo nel mondo moderno 5. Le incognite del nuovo e la ricerca di garanzie diverse
 
1. E’ sempre più difficile resistere, per gli istituti giuridici, per come essi sono stati tradizionalmente ricostruiti, studiati ed assimilati, ad un tempo in cui gli anni corrono talmente rapidi, in uno con l’evolversi della tecnologia, per cui, ciascuno di essi, sembra un decennio.
Non molti anni fa, l’attenzione dell’interprete era, prevalentemente, rivolta al contenuto dell’atto amministrativo e alla ricostruzione di quali fossero, o dovessero essere, le sue peculiari caratteristiche. – il soggetto, l’oggetto, il contenuto, la causa, la volontà (1) – mentre il problema della sua forma, seppur considerata anche essa tra gli elementi necessari, restava quasi sullo sfondo. Era un presupposto dato per acquisito piuttosto che un elemento in sé che qualificasse l’atto o il provvedimento amministrativo. La tesi era nota: l’atto amministrativo ha per principio la forma scritta come ordinaria forma di esternazione della volontà dell’amministrazione (2) e forme diverse – l’esempio è quello, sin troppo abusato, dell’autorità di pubblica sicurezza (3) – sono da ritenersi eccezionali, o comunque guardate con una certa cautela, in un mondo in cui la carta la faceva da padrone. Sembra di parlare di un era antica e diversa, ma sino agli inizi di questo secolo – soprattutto nelle istituzioni – non esisteva, se non in casi del tutto eccezionali, forma di comunicazione diversa da quella cartacea. Anche nel caso in cui questa non avesse avuto – come prima espressione tale forma – si chiedeva comunque che la volontà – per avere effettivo valore – fosse formalizzata in un atto che riportasse esattamente quel contenuto magari anticipato attraverso altre forme di comunicazione. Non poteva che essere così in un contesto che conosceva solo o l’espressione cartacea o quella dei comportamenti a cui associare – in entrambi i casi – una inequivoca manifestazione di volontà.
E’ giunto, forse, il momento di cambiar pagina.
2 Il caso da cui partire – per la sua emblematicità – ha visto come protagonisti i candidati sindaci di un grosso comune nelle vicinanze di Milano (4).
I candidati sindaco, delle due coalizioni contrapposte ammessi al ballottaggio, non avrebbero effettuato – l’argomento del contendere è stato esattamente questo, da cui l’utilizzo del condizionale – alcun apparentamento tra il primo e il secondo turno. In conseguenza di ciò, la distribuzione dei seggi era avvenuta tenendo conto esclusivamente degli schieramenti del primo turno.
Ad insorgere contro questo tipo di distribuzione  dei seggi era stato uno dei candidati non ammessi al ballottaggio il quale sosteneva che, in realtà, apparentamento vi fosse stato e fosse stato ampiamente pubblicizzato. Era infatti accaduto – il dato di fatto non è, nella sua materialità, oggetto di contestazione (5) – che, al primo turno, esclusi i candidati minori, si erano confrontati quattro candidati che avevano conseguito la quasi totalità dei voti. Gli stessi quatto candidati si erano, successivamente, divisi in gruppi di due al ballottaggio, con i due candidati, non ammessi al ballottaggio, che avevano apertamente sostenuto, chi l’uno chi l’altro, i due competitori finali. Del fatto che fosse avvenuto un sostanziale apparentamento – si ripete in punto di fatto non vi è contestazione – si aveva ampia prova dalle dichiarazioni che erano avvenute su tutti i social più diffusi quali Facebook, Youtube, istagram, twitter e così via, in cui il sostegno era stato pieno da parte dei due candidati non ammessi al ballottaggio ai due candidati che erano stati, invece, ammessi. L’elezioni si erano, peraltro, chiuse a favore del candidato sindaco arrivato secondo al ballottaggio che, solo probabilmente grazie all’aperto sostegno di uno dei candidati non ammessi al ballottaggio, era riuscito, non solo a rimontare lo svantaggio, ma, addirittura, a vincere, seppur per una manciata di voti, in un comune di oltre 40.000 abitanti (6).
La mancanza di una apparentamento (formale) aveva fatto sì che il candidato non ammesso al ballottaggio, che aveva sostenuto il candidato vincente, non avesse partecipato alla distribuzione dei seggi della coalizioni vittoriosa, bensì che fosse stato conteggiato tra i perdenti. In buona sostanza, la maggioranza aveva avuto più seggi di quanto gli avrebbe assegnato l’apparentamento, ottenendo, non solo i seggi della maggioranza, ma anche una parte dei seggi della minoranza. Il meccanismo della distribuzione era stato, peraltro, tale per cui il candidato, apparentatosi di fatto con il candidato sindaco ammesso al ballottaggio ma perdente, aveva ottenuto un seggio in meno rispetto a quelli a cui avrebbe avuto diritto se la distribuzione fosse avvenuta sulla base di un apparentamento formale. Di qui il suo ricorso.
Il Tribunale Amministrativo lombardo, che sicuramente non ha compreso quali scenari si aprono e quali rilevanti problematiche sarebbero stati sullo sfondo della sua decisione, risolve la questione con estrema – e non sarebbe sbagliato dire eccessiva – rapidità (7).
Il precedente da cui muove è una, apparentemente neppure troppo, risalente affermazione del Consiglio di Stato (Cons.St  22 aprile 2004 n. 1379) secondo cui il collegamento tra i candidati al secondo turno deve risultare da dichiarazioni convergenti dei candidati e dei delegati delle liste e che tali dichiarazioni “non possono che assumere la forma scritta e quindi concretarsi in uno o più scritti da presentarsi come per la dichiarazione di candidatura alla segreteria del comune per gli ulteriori adempimenti”. Il giudice lombardo (Tar Lombardia Milano 4 ottobre 2018 n. 2210) si pone sulla stessa linea di pensiero ritenendo che “eventuali dichiarazioni rese alla stampa in assenza di atti formali o comunque di una espressione di volontà palesata in atti prodotti in sede di presentazione della lista non producono effetti, dovendosi salvaguardare l’esigenza di certezza in ordine all’effettivo collegamento tra sindaco e la lista, attese le rilevanti conseguenze che ciò comporta in termini di svolgimento ed esito del procedimento elettorale”. Mancando, dunque, l’atto scritto dell’apparentamento, questo non può ritenersi avvenuto, con il conseguente rigetto del ricorso.
Si è appena detto come il precedente invocato, per il mancato accoglimento delle tesi del ricorrente, sia apparentemente neppure troppo risalente. Le apparenze in realtà, come spesso succede, ingannano. La sentenza è infatti tipica figlia di un’altra era e di un altro mondo, oramai completamente sparito, quasi come se si trattasse di un’altra – il paragone è volutamente estremo ma, in fondo, mica tanto – era geologica. Il mondo in cui il precedente invocato si produce è, infatti, un  contesto che  ancora ignora totalmente la diffusione degli odierni strumenti di comunicazione – i c.d. social, ma sulla stessa definizione vi sarebbe non poco da dire – che hanno radicalmente cambiato la vita di ognuno di noi e stravolto la politica dell’intero mondo occidentale.
L’anno, da cui il giudice lombardo trae il precedente che lo condiziona, è lo stesso anno in cui viene lanciato in Italia Facebook. Twitter è di due anni dopo, nel 2006, Youtube, nella sua versione italiana, nel 2007, WhatsApp del 2009 e infine Istagram nel 2010 (8). Si tratta di una rivoluzione copernicana in cui tutto cambia e cambia con una rapidità assolutamente ignota e, forse, inaspettata. Oggi il sistema unisce, nel nostro paese, circa 30 milioni di utenti attivi e la comunicazione attraverso WhatsApp è utilizzata anche dalle amministrazioni che vogliono comunicare con i cittadini sia notizie di interesse generale sia singoli profili della vita individuale di questi ultimi (9).
La comunicazione – e l’incontro delle volontà nella sua più lata eccezione – ormai avviene in forma elettronica, con sistemi che affidano la certezza del loro contenuto, al controllo sociale piuttosto che alle forme tradizionali che, da sempre, si è stati soliti utilizzare. Ovviamente tutto questo comporta problemi di enorme complessità: dalla sicurezza del dato, alla sua diffusione controllata fino ad arrivare alla stessa definizione del concetto di verità. Temi complessi su cui si dovrà tornare, seppur nella  necessaria limitatezza di una analisi rivolta ad uno specifico episodio e ad uno specifico tema.
Quello però che non si può fare a meno di sottolineare è l’arretratezza su questi temi della cultura giuridica e di un giudice che sembra – sia consentita l’espressione – più preoccupato di nascondere la polvere sotto il tappeto, piuttosto che affrontare i temi delicati che i tempi impongono. Si rimane cioè legati a concetti e ricostruzioni che ormai non esistono più e che non possono più tornare, quasi come se la dinamica politica sia rimasta – ammesso anche che lo sia mai stata – un patto tra gentiluomini sancito davanti ad un segretario comunale. L’idea – o se vuole il preconcetto – è quella secondo cui è più importante l’affissione dell’accordo sull’albo pretorio cartaceo del comune – che non a caso non c’è più (10) – piuttosto che la concreta diffusione del messaggio politico nelle strade e nelle case, nel quotidiano insomma, come avviene oggi attraverso il continuo collegamento a smartphone o a tablet.
3.Il punto vero è che la giustizia amministrativa ha – quasi con protervia – già in passato negato qualsiasi apertura al nuovo.
Anche in questo caso è singolare come l’interesse al caso – dopo una qualche immediata dichiarazione di interesse – si sia quasi immediatamente spento (11).
Era accaduto che il comune di La Spezia avesse deciso di rimuovere, da una delle piazze cittadine, alcune piante ritenute estranee alla morfologia della zona e che l’intervento fosse stato approvato dalla Sovraintendenza. A questa decisione era seguita una vivace polemica da parte di alcuni comitati cittadini che avevano chiesto che non venissero rimosse le piante, ritenendole, al contrario di quanto affermato dall’amministrazione, coerenti con il tessuto urbano (12). A seguito delle proteste il Ministro dei Beni Culturali aveva twittato ” Al Comune di La Spezia sarà chiesto di sospendere l’inizio dei lavori&..perché il progetto sia verificato dal MiBAC”.
Ne era nato un complesso contenzioso, in quanto il Ministero aveva effettivamente annullato l’autorizzazione originariamente concessa.
Il contenzioso ha visto prevalere l’amministrazione comunale, che aveva contestato l’annullamento, sia in primo (sentenza n.787 del 19 maggio 2014 del Tar Liguria) che in secondo grado (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 8 gennaio – 12 febbraio 2015, n. 769). Sia nel giudizio di primo grado che in quello di secondo, dove peraltro il comune era resistente, ed era dunque intervenuto con ricorso incidentale, era stato impugnato anche il twitt del Ministro quale anomalo e illegittimo intervento nella procedura e quale indicatore di un palese –  a detta della amministrazione – eccesso di potere dell’atto adottato.
Il contenzioso si è risolto – come si è detto – positivamente per l’amministrazione seppur per motivi diversi rispetto all’ultimo dei profili oggetti del giudizio di cui si è appena detto (13), tant’è che il Consiglio di Stato ha dichiarato il profilo improcedibile. Purtuttavia, lo stesso Consiglio di Stato, ha tenuto a sottolineare – quasi a futura memoria – che “per scrupolo di completezza, il Collegio osserva che gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica”. I termini “messaggi e cinguettii" sembrano obiettivamente utilizzati, nel contesto della motivazione, con un qualche disprezzo, quasi come se con essi si fosse infangata l’autorevolezza dell’espressione della pubblica autorità.
Posizione dunque in sostanza chiara: i nuovi strumenti della comunicazione che informano – nel bene e nel male – il nostro quotidiano sono corpi estranei al procedimento amministrativo e vanno relegati all’irrilevanza giuridica.
4. Occorre, allora, esaminare quali strade si aprono di fronte ad una posizione così netta della giurisprudenza.
La prima osservazione che verrebbe da fare – che avrebbe bisogno, evidentemente, di ben altro approfondimento – è la sostanziale arretratezza del diritto pubblico rispetto a quello privato che, ormai da anni, ha metabolizzato la presenza della rete nel sistema del diritto (14).Di qui la sensazione che la forma tradizionale dell’atto come atto scritto sembra, ormai, avere il solo baluardo del diritto amministrativo, nel suo (perdente) tentativo di restare ancorato a vecchie tradizioni e antiche certezze.
Al di là di tale indubbia verità resta il problema di quale atteggiamento assumere di fronte ad una realtà – quella del mondo informatico – che è sotto gli occhi di tutti e con cui, inevitabilmente, si dovrà – è solo questione di tempo – fare i conti.
4.1 Il primo approccio è muovere da quello che già esiste e cercare di applicare, di volta in volta, ai singoli casi che possono verificarsi, le disposizioni già vigenti, interpretandole nella maniera più utile a rispondere alle sfide che il mondo telematico ci mette di fronte.
Applicare l’approccio al caso di specie può essere particolarmente utile per provarne la possibilità di utilizzo.
L’apparentamento, che si maturi, successivamente al primo turno, tra le liste a sostegno di un candidato ammesso al ballottaggio è, come è noto, disciplinato dall’art. 72 del t.u.e.l. (15) che testualmente dispone: “i candidati ammessi al ballottaggio hanno  facoltà, entro sette giorni dalla prima votazione, di dichiarare il collegamento con ulteriori liste rispetto a quelle con cui è stato effettuato il collegamento nel primo turno”. Nulla dice la norma circa la forma con cui si deve (necessariamente) manifestare il consenso all’apparentamento. Meno che mai fa riferimento alla forma scritta che la giurisprudenza considera – come si è visto – implicita e dunque necessaria e non sostituibile
Dimentica però la giurisprudenza – l’utilizzo è assolutamente inferiore a quanto si dovrebbe (16) – che l’art. 20 del codice dell’amministrazione digitale prevede esplicitamente che il documento amministrativo, inteso come espressione della volontà che lo sottende, possa anche essere prodotto/formato in via informatica e che tale forma “soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile”. Lo stesso art. 20 (17) prevede poi che nel caso in cui il documento sia formato attraverso l’utilizzo della firma elettronica, debitamente certificata, la parificazione con la forma scritta derivi direttamente dalla legge. Inoltre prevede che, nel caso in cui si formi senza l’utilizzo di tale specifica formalità, “l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle (sue) caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”. Questo perché la norma mira a garantire appunto “la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all’autore”. In altre parole, vi deve essere la sicurezza che quanto prodotto con mezzi informatici abbia – nel caso che qui interessa – quel medesimo determinato contenuto e quella medesima condivisione di intenti che il segretario comunale (o il notaio) accertano attraverso il “rito” dell’autentica in forma scritta delle firme con cui gli interessati convergono (nell’apparentamento).
Nel caso di specie nessun dubbio vi poteva essere sia sulla volontà delle parti (vincitrici, come di quelle perdenti) di concludere un accordo per il turno di ballottaggio. Sui siti informatici risulta addirittura un video con una dichiarazione congiunta del candidato (vincente) ammesso al ballottaggio e del candidato che si appresta a sostenerlo al secondo turno in cui insieme sostengono – come base della loro convergenza – la necessita di un cambiamento nella gestione della cosa pubblica della città (18).
Si direbbe che non vi sia strumento migliore rispetto ad un video, in cui entrambe la parti, addirittura nella loro fisicità, definitivamente, impressa nel supporto informatico, inequivocabilmente appaiono, e concordano circa la comune intenzione di procedere in un percorso politico comune, per assicurare quella certezza della provenienza della dichiarazione a cui fa riferimento il codice,
Ovviamente le affermazioni che precedono sono utilizzate come mero esercizio astratto, in quanto resterebbe, comunque, il problema del trasferimento dei dati dell’accordo all’ufficio elettorale per la predisposizione della scheda da utilizzare al secondo turno, con i simboli che essa deve contenere, come il problema se il candidato sindaco non ammesso sia allo stesso tempo anche il delegato della lista che lo sostiene.
Quello che si vuole sottolineare è, però, non tanto quello che è avvenuto nel caso di specie, quanto piuttosto l’eccessivo semplicismo con cui certi fenomeni sono stati affrontati. L’arrocco sulla semplice difesa della forma scritta dell’atto amministrativo sembra una difesa di retroguardia e dà la sensazione di una guerra combattuta con le tecniche dello schieramento degli eserciti ottocenteschi in un modo in cui sono ormai arrivate le mitragliatrici.
Resta il dato che l’utilizzo della moderne armi di diffusione del pensiero –  l’esempio appena fatto non è dunque casuale – è stato tale da aver consentito, attraverso un apparentamento sostanziale, e il suo utilizzo attraverso la rete, che lo ha moltiplicato ed espanso, di raggiungere – con l’avallo della giustizia amministrativa – una vittoria schiacciante e, per converso, una disfatta clamorosa in cui i perdenti hanno dovuto rinunciare anche ad una parte dei seggi che la legge avrebbe loro riconosciuti nell’equilibro tra maggioranza e minoranza pensato dal legislatore.
Anche utilizzando i soli strumenti che la normativa oggi consente, la soluzione al problema, per come si è proposto, appare ben più complessa di quanto lascerebbe intuire, nella sua laconicità, la soluzione che emerge dall’accertamento giudiziale.
4.2 Vi è però un approccio più radicale al tema.
Lo studio della forma dell’atto amministrativo è stato, o almeno all’origine, sempre inteso – e oggi si direbbe confuso – con il problema della forma scritta, quasi come si si trattasse di due aspetti talmente tra loro coessenziali da non poter essere distinti.
E’ noto come l’approccio più risalente vedeva nella forma scritta un elemento da cui non si poteva prescindere per costruire un serio sistema delle garanzie individuali (18). L’espressione della sovranità, quale quella originaria del potere pubblico, mal tollerava qualsiasi forma di limitazione che, in qualche modo, ne condizionasse l’esercizio. In questo senso, la necessità che l’atto si esprimesse necessariamente attraverso la forma scritta diveniva il primo momento con cui si regolamentava l’esercizio di un potere altrimenti del tutto libero e privo financo della (utile) sedimentazione che è tipica della espressione che si manifesta attraverso la forma scritta. In questa prospettiva, la necessità della forma scritta, e soprattutto il fatto che venisse considerata elemento essenziale dell’atto, salvo che la legge non disponga esplicitamente in modo diverso, rappresentava un elemento di modernità che gli autori, agli inizi dello scorso secolo (21), sistematizzano e articolano all’interno di un sistema di garanzie che inizia a strutturarsi in via definitiva.
L’evoluzione dei tempi e, in definitiva, la piena affermazione dello stato democratico, con il suo (coessenziale) sistema delle garanzie, attenua la necessità da cui i primi interpreti muovevano per giustificare le proprie convinzioni. Si inizia, così, a far strada non solo l’idea delle libertà delle forme, o almeno la convinzione di una minor rigidità nella necessità della forma scritta, ma soprattutto l’idea che la forma scritta non si pone più (sempre salvo eccezioni) come elemento ad substantiam dell’atto e dunque come suo elemento costitutivo, ma solo quale modalità di esternazione della volontà amministrativa per come si è espressa (22). Di qui la dequotazione della forma (scritta) come elemento che identifica l’atto amministrativo come espressione di volontà.
In buona sostanza, se il problema della forma si confonde ed è quello della certezza dell’atto – in ogni sua accezione sia relativamente al contenuto che alla provenienza – in un sistema amministrativo che si evolve decisamente – basti pensare al solo art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 – verso una lettura sostanzialistica, restare legati alla difesa del forma scritta, nella sua tradizionale accezione, appare una scelta di conservazione, destinata, alla lunga, ad essere inevitabilmente perdente. In questa prospettiva, appaiono riduttive anche le ricostruzioni secondo cui la forma scritta sarebbe la necessaria conseguenza di un sistema che la richiede sia con riferimento ad alcuni profili di contenuto, si pensi alla motivazione che sarebbe obbligata dall’art. 3 della legge 241 del 1990 ( 23), sia all’atto che li contiene, come avviene per la forma richiesta per i contratti pubblici o gli accordi sostitutivi del provvedimento (24).  Ricostruzioni riduttive perché non considerano che gli stessi obiettivi – che ancora una volta si traducono nella necessità di certezza – possono essere realizzate anche con mezzi diversi dalla forma scritta
D’altro canto, proprio nel diritto amministrativo si conosce pacificamente la rilevanza del comportamento in sé, a prescindere e al di là della formalizzazione della volontà che lo sottotende. La disciplina del silenzio (25) è, in questo senso, ben diversa nel mondo del diritto pubblico rispetto a quanto non avvenga in quello privato e il legislatore e la dottrina giuspubblicistica negli ultimi anni sono sembrati sicuramente  – questa volta modernamente – attenti a coglierne le implicazioni proprio in chiave di garanzia. La stessa esigenza, infatti, di limitare il potere pubblico attraverso l’esternazione del potere che ha portato, alle origini, a considerare la necessità della forma scritta come forma esplicita della manifestazione della volontà, si pone oggi a base di una valutazione di un comportamento, si direbbe senza alcuna forma, che consente, quanto meno, la possibilità di reagire all’inerzia se non addirittura di conseguire la posizione di vantaggio che si è chiesto alla autorità amministrativa( 26).
L’utilizzo dei moderni sistemi con cui si manifesta la volontà nel mondo contemporaneo si colorano, dunque, di nuove suggestioni e assumono un valore nuovo nello snodo tra vecchio e nuovo sistema delle relazioni giuridicamente rilevanti. Nuove relazioni che, non a caso, richiama la stessa legge sul procedimento amministrativo dove dispone che: “per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l’uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”.
Il punto vero è che la giurisprudenza – come si è visto – appare lontana anni luce da un problema che neppure intuisce. Feroce – nella sua costanza – è la difesa delle antiche certezze secondo cui “anche in mancanza di una legge che imponga esplicitamente la forma scritta, deve ritenersi che gli atti della pubblica amministrazione, anche quelli privatistici adottati in regime di diritto comune, ma pur sempre funzionalizzati debbano scontare, come regola generale giustificata da esigenze di certezza nonché per facilitare il controllo dell’attività amministrativa in funzione del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., la forma scritta ad substantiam e possano avere la forma orale soltanto quando la legge o altra fonte normativa lo stabilisca espressamente (es. ordini di polizia, atto convocazione giunta e/o consiglio per precisa previsione statutaria o regolamentare).”( Tar Puglia Bari, sez.I, 20 maggio 2004, n. 2227; nello stesso senso Cons, St., sez V, 22 settembre 1999, n. 1136; Tar Veneto, sez. II, 30 aprile 1992, n. 395; Tar Lazio, sez. III, 24 settembre 1993, n 1560).
In questo caso la  vera colpa della dottrina – ma è colpa ormai generalizzata – è quella di adattarsi ad una impostazione culturale in cui la giurisprudenza non è più – come in passato – un punto di arrivo, ma un punto di partenza.
5. L’irrompere dei moderni sistemi di espressione della volontà nel diritto amministrativo apre evidentemente problemi enormi e induce ad affrontare tematiche sino ad ora del tutto ignote.
Non si può non accennarle pur seppure con i limiti del caso.
Ancora una volta, il primo problema diviene quello della certezza dei rapporti giuridici e della tutela del terzo. Inoltre, si pone un problema di conservazione e catalogazione del dato che non può essere ridotto al mero richiamo ai tradizionali concetti della conservazione in archivi seppur informatici. Infine vi è un problema, evidente e drammatico, di sicurezza. Il dato elettronico proprio perché viaggia su di una rete aperta – o almeno che tale può più o meno facilmente diventare – si presenta con possibilità di contaminazioni ben maggiori di quanto non avveniva in passato per le strutture tradizionali in cui si manifestava e si esprimeva il potere, pubblico o privato che sia.
Si tratta di compiti dall’enorme portata in cui l’amministrazione deve trovare sistemi moderni, esattamente come moderno è il fenomeno da regolamentare, sistemi che non possono essere lasciati all’iniziativa delle singole amministrazioni, che, di volta in volta, con essi si confrontano.
E’ probabilmente, allora, arrivato il tempo di ridiscutere seriamente sui poteri e sui ruoli di talune Autorità Indipendenti, nate in contesti diversi e per realtà ormai sostanzialmente superate. Si pensi – per quello che qui riguarda – innanzitutto all’Autorità a tutela della Privacy e all’Autorità per la Garanzia delle Comunicazioni (27). Non se ne può ripercorrere la storia e le funzioni, ma non si può non porre il dubbio che il loro compito di regolatori vada rivisto e riunificato in un ruolo di controllo che sia, per i temi di cui si è detto, ben diversamente incisivo rispetto a quanto oggi non avvenga. Non si vuole, evidentemente, negare come sia essenziale il ruolo che esse assumono, ma è altrettanto evidente come sia mutato il contesto in cui esse sono nate, caratterizzato dalla necessità o di regolamentare, con indipendenza, risorse, tendenzialmente scarse quali quelle su cui viaggiavano, in passato, gli strumenti di informazione, o assicurare, nell’ambito di comunità circoscritte, l’ambito della tutela della riservatezza personale Si tratta di profili che fanno oggi quasi sorridere in un mondo in cui non è più centrale l’accesso al sistema dell’informazione, quanto piuttosto l’eccessiva libertà che lo caratterizza  Analogamente il problema della tutela del singolo non si pone più come esigenza individuale, ma come problema di aggregazione dei dati, del loro utilizzo a fini commerciali o, il ché è addirittura peggio, politici.
Sia detto senza scandalo, ma le attività oggi svolte potrebbero, probabilmente con altrettanta capacità di governo, essere regolamentate da strutture ministeriali adeguate e forse capaci di indirizzare il sistema con altrettanta incisività rispetto a quanto oggi  avviene.
Ciò non significa che le Autorità Indipendenti di cui si discute debbano essere superate o, peggio, abolite. Al contrario, significa valorizzarne ancor di più il ruolo e la funzione in una sfida, che oggi appare quasi impossibile, e che provi a mettere ordine, con indipendenza, rispetto al sistema politico, nella rete. il tutto senza sfociare – di qui ancor più centrale il tema della loro effettiva indipendenza – in un sistema di controllo preventiva sull’espressione della volontà che si manifesta attraverso le nuove libertà che sono il prodotto della rete.
Si tratta di una sfida (28) non priva di rischi e che impone un cambiamento profondo nel nostro modo di avvicinarsi  agli istituti che il nuovo impone, ma, come scriveva Churchill, che una guerra la ha vinta davvero, “non sempre cambiare equivale a migliorare, ma per migliorare bisogna cambiare.”
 
 
 * Articolo sottoposto a referaggio anonimo
1)Si tratta evidentemente dell’approccio più risalente.Come è noto, l’attuale tendenza, superata la centralità della struttura che sottende la dichiarazione di volontà, si evoluta in relazione alla funzione esercitata in concreto nella logica del procedimento in cui la dichiarazione di volontà si oggettività e che sarebbe caratterizzata dalla unillateralità dell’atto che ne consegue. In realtà anche quest’utimo profilo sembrerebbe risentire di un approccio che tiene poco conto dell’evoluzione dell’amministrazione verso strumenti consensuali. Sul tema non si può che rinviare;R.Villata e M.Ramajoli Il provvedimento amministrativo Torino 2017
2) Anche in tal caso si tratta evidentemente dell’approccio meno moderno. Sul punto non si può che -ancora una volta – che rinviare M.Mazzamuto L’atipicità delle fonti nel Diritto Amministrativo Convegno AIPDA 2015. Con qualche preoccupazione sulla tendenza all’atipicità sembra F.Saitta Struttura e strumenti privatistici dell’azione amministrativa Ordines 2016, 1, 188. Va sottolineata al contrario la rigida posizione del giudice amministrativo – soprattutto in tema di contratti – nel sostegno della forma scritta quale condizione essenziale e ordinaria del modo di esprimersi dell’amministrazione, forma che deve sussistere ab origine e non è neppure sanabile. Cons. St sentenza n. 5138 2018
3) per ampi ampia casistica ed esempi R.Cavallo Perin La validità dell’atto amministrativo tra legge principi e pluralità degli ordinamenti giuridici Diritto Amministrativo 2014, 4
4) Si tratta delle elezioni amministrative avvenute nel comune di Sergno nel 2018 a seguito dello scioglimento anticipato della amministrazione comunale
5) Le notizie sono facilmente reperibili anche attualmente sul web che riporta un chiaro riassunto di quanto concretamente avvenuto tra il primo e il secondo turno “Ballottaggio Seregno. Definiti gli accordi: liste civiche ago della bilancia”in www.mbnews.it
6) I due candidati avevano conseguito al primo turno rispettivamente il 38.08 % il candidato che sarebbe risultato perdente e il 35.46 % il candidato che sarebbe stato poi premiato dal ballottaggio. Complessivamente i due candidati immediatamente che seguivano nella graduatoria avevano ottenuto il 21.84% dei voti. Al ballottaggio il candidato vincente ha riportato il 54% circa dei voti.
7) Per un primo commento alla sentenza V.A, Piscopo Commento a TAR LOMBARDIA, SEZ. III, sentenza 4 ottobre 2018 n. 2210 in questa rivista 2018
8) Sul diffondersi dei social media e sulle inquietudini che ne derivano l’ Autorità Garante della Comunicazioneha ha diffuso il Rapporto sul consumo di informazione del 2018 da cui emerge che la percentuale di coloro che si informano dei problemi politici attraverso il web è maggiore di quelli che non si informano affatto di politica e, soprattutto, che che il 34% degli elettori si informa ormai attraverso l’utilizzo di sistemi informatici nelle sue più varie eccezioni. Percentuali che tende ad aumentare e decisamente aumenterà se si considera che numeri ben maggiori si riscontrano per le generazioni più giovani e che la percentuale fa sì che il sistema resti secondo dopo l’utilizzo della televisione solo per la partecipazione al campione delle fasce più mature della popolazione (pag 73 e ss del report),
9) Dal Rapporto Icity rate 2017 risulta – fra i tanti esempi – che la Polizia Municipale di Maranello ha attivato un numero per comunicazione sugli incidenti in corso e tutte le notizie sul traffico I comuni di Bologna e Ferrara risultano con il più alto numero di cittadini iscritti alla pagine Facebook del Comune con oltre il 50% della popolazione residente. Il Comune dio Milano ha attivato per canto suo un servizio che consente attraverso il web il rilascio dei certificati anagrafici e dello stato civile 
10) Sono note – a riprova di una evidente vischiosità del sistema ad accettare i nuovi strumenti della comunicazione – le resistenza alla concreta istituzione dell’albo pretorio elettronico. La legge del 18 giugno 2009 n. 69 prevedeva infatti all’art. 23 che a far data dal 1 gennaio 2010 che la pubblicità assicurata attraverso l’albo pretorio comunale fosse assolta “con pubblicazione sui siti informatici”. La norma ha avuto molti slittamenti nei vari decreti milleproroghe che si sono seguiti negli anni e di fatto è divenuta effettiva solo nel 2017
11) Il tweet può essere considerato un atto amministrativo? Il diritto dell’Informatica 2017 S.Ungaro Il consiglio di stato si pronuncia sulla comunicazione istituzionale via tweet: attenzione ai cinquetti inopportuni Forum PA 2015
12) La questione era relativa alla riqualificazione di piazza Verdi nel comune di La Spezia. L’amministrazione comunale nel progetto di riqualificazione aveva previsto che venissero abbattuti alcuni filari di alberi in quanto ritenuti estranei al contesto urbano. Secondo l’amministrazione comunale si sarebbe trattato infatti di un intervento successivo non coevo all’originario impianto. Talune associazioni ambientalistiche avevano ritenuto invece che la piantumazione avrebbe costituito un elemento originario della piazza e la sua eliminazione avrebbe provocato l’alterazione degli elementi  originari di lettura del contesto urbano. La Sovrintendenza aveva aderito alla impostazione data dalla amministrazione comunale e aveva rilasciato la prevista autorizzazione. Di qui il ricorso di chi aveva ritenuto non corretto l’esercizio del potere interessando il Ministero ad esercitare i poteri di annullamento dell’atto. L’annullamento era stato preceduto dal twitt del Ministro che in qualche modo – almeno per come era stato percepito – aveva anticipato quale sarebbe stato il comportamento dell’amministrazione centrale.
13) Il contenzioso si è risolto positivamente per l’amministrazione in quanto la richiesta dei ricorrenti era sostanzialmente rivolta a far sì che venisse valutato l’interesse culturale specifico nei confronti della piazza nel suo complessivo assetto e dunque comprensivo anche delle essenze arboree esistenti. Sul punto la sentenza è però assai chiara nell’affermare che “Non si vede, in sostanza, quale interesse possa muovere la Soprintendenza, una volta che essa abbia autorizzato positivamente un intervento, dando per assodata la sussistenza dell’interesse culturale dell’oggetto, a stimolare una ulteriore verifica negativa, finalizzata alla esclusione del bene dall’interesse culturale, che, al massimo, sarebbe nell’interesse della parte diretta ad effettuare l’intervento”
14) C.Perlingieri L. Ruggeri Internet e diritto civile Napoli 2015 F.Finocchiaro G.Delfini (a cura di), Diritto dell’Informatica Torino, 2014, Evidentemente i problemi affrontati sono diversi e relativi per buona parte ai profili della responsabilità
15) Sulla distribuzione dei seggi in caso di formale apparentamento vedi Consiglio di Stato, Sez. V, 10.7.2012, sentenza n. 4057 da cui forse è derivata la scelta nel caso di cui si discute. La sentenza rivesta particolare interesse in quanto la distribuzione dei seggi dell’apparentato tra i seggi assegnati alla coalizione vincente porta esattamente agli escamotage indicati nel testo.
16) La dilatazione sembra evidente nonostante già da tempo si è ammonito che”la presenza di nuovi mezzi di svolgimento dell’attività amministrativa impone, quando le innovazioni lo consentono, il compimento di operazioni di adattamento dei vecchi istituti alle nuove situazioni” A.G.Orofino, L’informatizzazione dell’attività amministrativa nella giurisprudenza e nella prassi, in Giornale di diritto amministrativo, n. 12/2004 p. 1382,
17) Onestamente deludente il parere del Consiglio di Stato  del 4 ottobre 2017 sul decreto correttivo al codice dell’amministrazione digitale che si limita – con una semplice parafrasi della norma – semplicemente a rilevare che: l’articolo 20 modifica l’articolo 22 (“Copie informatiche di documenti analogici”) del CAD prevedendo che i documenti informatici, le scritture private ed i documenti in genere, abbiano piena efficacia quando vi è apposta una firma digitale, un altro tipo di firma elettronica qualificata o avanzata o comunque qualora siano stati formati previa identificazione del suo autore, in modo da garantire la sicurezza, l’integrità e l’immodificabilità dei documenti stessi e la loro riconducibilità agli autori. Viene, inoltre, aggiunto un ulteriore comma 1 bis in cui si prevede che la copia per immagine su supporto informatico di un documento analogico deve essere prodotta mediante processi e strumenti che garantiscano che il documento informatico abbia contenuto e forma identici a quelli del documento analogico da cui è tratto.
18) Il messaggio è facilmente reperibile sul WEB digitando il cognome dei due candidati e il riferimento alle elezioni amministrative per il comune di Seregno del 2018
19) Efficace la riassuntiva ricostruzione di M.C.Cavallaro Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo il problema della nullità, Torino 2012 70
20) U. Forti, “Atto” e “procedimento” amministrativo (note critiche), in Studi di diritto pubblico in onore di O. Ranelletti, vol. I, Padova, 1931, 441
21) G. Zanobini Corso di diritto amministrativo Milano 1948, 252
22) S.Cassese Le basi del diritto amministrativo Milano 1995, 241
23) La tesi è nota in quanto solo la forma scritta consentirebbe di esplicitare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria”» G. Corso Manuale di Diritto Amministrativo 192
24) M.C. Cavallaro Gli elementi essenziali cit.76
25) Su cui tradizionale è l’attenzione della dottrina: A.M. SANDULLI, Sul regime attuale del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, in Riv. Dir. proc., 1977, 169; e G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, 204, ss
26) A. Police, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento. in M.A. Sandulli (a cura di) Codice dell’azione amministrativa, Milano 2017
27) Riassuntivamente C. Gianpiero, R. Chieppa Le Autorità Amministrative Indipendenti Padova 2015 F.Luciani Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia Napoli 2011
28) Su cui l’editoriale di B. Caravita Social network, formazione del consenso, istituzioni politiche:
quale regolamentazione possibile?  in federalismi.it  2019
 
 
 
 

Note

L'articolo La forma dell’atto amministrativo al tempo di internet: spunti a margine di uno “strano” apparentamento elettorale proviene da Giustamm.

Abstract
 
Il lavoro tratta del problematico rapporto tra l’istituto dell’acquisizione sanante e la categoria dei beni culturali. Pur senza indulgere in interpretazioni estensive dell’istituto regolato dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, l’A. ritiene possibile interpretare la disciplina, onde propiziarne l’applicazione anche ai beni culturali, quante volte sia individuabile nella concreta fattispecie l’esistenza di un bene nuovo, qualitativamente differente.
 
The article deals with the problematic relationship between the institute of healing acquisition and the category of cultural heritage. Even without indulging in extensive inter-pretensions of the institute regulated by art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, the A. believes that it is possible to interpret the discipline, in order to promote its application also to cultural heritage, how many times the existence of a new, qualitatively different asset is identifiable in the specific case.
 
 
1. Premesse 
Il presente lavoro intende soffermarsi su un tema usualmente poco indagato in sede scientifica, ma non per questo meno interessante[1].
Si intende alludere al problematico rapporto tra l’istituto dell’acquisizione sanante e la categoria dei beni culturali.
Una convivenza questa resa difficile dalla presenza di un articolato normativo bensì perspicuo, ma capace di condurre, proprio ove inteso alla lettera, verso l’adozione di soluzioni di dubbia coerenza interna, là dove sembra paventare una differenziazione di trattamento in forza della quale alcune soltanto tra le differenti fattispecie di espropriazione, e in specie quelle strumentali, sarebbero da assoggettare alla disciplina generale degli espropri, con esclusione di quelle direttamente riguardanti i beni culturali.
L’obbiettivo del presente lavoro è di superare l’impasse (apparente), cercando di riguardare il tema da una prospettiva più ampia, vagliando l’esistenza di soluzioni alternative in grado di ricomporre la frattura, attraverso una più una armoniosa lettura delle disposizioni pertinenti.
Anticipando i risultati della ricerca, si può senz’altro affermare la sussistenza di fattispecie di frangia, nelle quali la dicotomia usualmente esistente tra finalità della espropriazione per causa di pubblica utilità ed espropriazione di beni culturali può venir meno, ciò che potrebbe giustificare una applicazione estensiva della stessa disciplina dell’acquisizione sanante.
Nella individuazione di questa soluzione, certamente più largheggiante rispetto a quella predicabile in base ad una interpretazione meramente letterale delle disposizioni pertinenti in materia, verranno, comunque, attentamente soppesate anche le ragioni sottese alla genesi dell’istituto dell’acquisizione sanante, onde evitare di ricadere nel pericolo opposto di indulgere in interpretazioni poco controllate del dato normativo, foriere di usi disinvolti di strumentazioni ideate per fronteggiare ipotesi eccezionali e, dunque, senz’altro, di frangia.
Onde impedire il rischio siffatto, si impone allora di ricostruire in sintesi il contesto nel quale l’istituto dell’acquisizione sanante è stato forgiato, onde passare in un secondo momento ad esaminare il vero nodo controverso qui in premessa illustrato.
La struttura del presente lavoro riflette questo ordine metodologico, trattando della genesi dell’istituto dell’acquisizione sanante e delle sue criticità in punto di conformità rispetto alla Cedu nella prima parte, sì da riservare il problema della praticabilità di questo istituto sul terreno dei beni culturali alla seconda parte dell’articolo.
 
2. L’acquisizione sanante: genesi e criticità 
L’espropriazione mediante accessione nasce nel corso degli anni Ottanta, quale reazione ad una insana prassi amministrativa caratterizzata dall’occupazione dei suoli privati, a mezzo di provvedimento d’urgenza, non seguita però dalla costituzione di un valido e definitivo di titolo di espropriazione.
Al fondo della sua elaborazione si ritrovava la necessità di individuare in via pretoria soluzioni inclini al salvataggio dell’opera pubblica, offrendo in pari tempo una sistemazione concettuale maggiormente appagante rispetto ai rimedi radicati nella pregressa giurisprudenza[2].
Sino a quel tempo era andata consolidandosi l’idea che l’occupazione del fondo privato, non seguita dall’adozione del provvedimento d’esproprio entro il termine di efficacia dell’occupazione di urgenza, si traducesse in un illecito di carattere permanente della p.a. occupante, priva di conseguenze sul piano del regime proprietario del terreno occupato[3].
Tuttavia, altrettanto fermo era il convincimento che la realizzazione dell’opera pubblica, funzionale al soddisfacimento del pubblico interesse, precludesse la restituzione del suolo e solo consentisse la somministrazione di una tutela meramente risarcitoria[4].
Non pochi erano i problemi posti da tale paradigma ricostruttivo, non ultimi quelli derivanti da un assetto proprietario del tutto anomalo, atteso che, in assenza di provvedimento espropriativo, il privato continuava a rimanere proprietario del bene, sia pure soltanto sul piano formale (e catastale) non potendo di fatto più esercitare alcuna facoltà inerente al diritto dominicale[5]: si trattava, dunque, di un diritto di proprietà di grado minore, bensì svuotato del suo contenuto sostanziale, ma comunque capace ancora di resistere, senza estinguersi, anche a fronte di gravi compromissioni realizzate dalla mano pubblica[6].
Ben presto si avvertì l’esigenza di individuare un assetto più razionale, capace di superare lo scarto tra titolarità del diritto dominicale, riconosciuta in capo al privato, e titolarità sostanziale, oramai ben saldamente radicata in capo alla p.a. occupante.
Questa frattura venne ricomposta uniformando la situazione di diritto a quella di fatto e, dunque, consentendo l’acquisto in mano pubblica anche della titolarità formale del bene.
Abbandonata la tesi dell’occupazione sine titulo quale illecito permanente, sanabile tramite la tardiva adozione del decreto d’esproprio, si fece strada l’idea che l’occupazione del fondo privato, a seguito della modificazione radicale conseguente all’irreversibile destinazione alla realizzazione dell’opera pubblica, desse piuttosto luogo ad un illecito istantaneo, determinando, ad un tempo, l’estinzione del diritto dominicale e la sua acquisizione a titolo originario alla mano pubblica, con insorgenza, a favore del privato, del diritto al risarcimento del danno[7].
Alla stregua di tale diversa ricostruzione, la fattispecie acquisitiva veniva rimodellata a partire dai principi generali, tramite richiamo alla regula iuris della concentrazione, in capo al medesimo soggetto, della proprietà del suolo e della costruzione.
Si riteneva che detto principio, di per sé non privo di riscontri sul terreno del diritto positivo nell’ambito della disciplina civilistica dell’accessione, operasse, nel caso di illegittima occupazione di suoli privati, ad esclusivo vantaggio della p.a., siccome ritenuta portatrice dell’interesse prevalente[8].
È circostanza assai nota che l’istituto all’esame entrò in rotta di collisione con la giurisprudenza della Corte EDU, relativa alle garanzia di tutela della proprietà riconosciuta dalla Convenzione[9].
Al fondo di questa giurisprudenza si ritrovava il convincimento che il principio di preminenza della legge non consenta alla p.a. di occupare terreni privati, trasformandoli irreversibilmente, senza che in parallelo venga adottato un atto formale di trasferimento della proprietà in capo all’amministrazione[10], considerando oltretutto che l’accessione invertita finisce col porre a carico dell’interessato perfino l’onere di sollecitare il giudizio non solo al fine di appurare la perdita del diritto dominicale ma anche di ottenere il riconoscimento del giusto ristoro.
Sia pure con notevole ritardo[11], anche la giurisprudenza interna ordinaria si è nel tempo uniformata a questa interpretazione rigorosa del principio di legalità convenzionale, prendendo atto che la realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente espropriato sia a ben vedere un mero fatto illecito, incapace di assurgere a titolo di acquisto della proprietà a vantaggio dell’amministrazione occupante[12].
All’espunzione (graduale e difficoltosa) dall’orizzonte giuridico dell’occupazione acquisitiva ha fatto, tuttavia, da contrappeso la creazione per mano legislativa dell’istituto dell’acquisizione sanante.
Istituto introdotto dall’art. 43 d.P.R. n. 327/2001, al duplice scopo di introdurre un meccanismo in grado di assicurare il risultato utile del salvataggio dell’opera pubblica, superando nel contempo i rilievi mossi dal giudice europeo nei riguardi dell’occupazione appropriativa.
Ma anche questo diverso dispositivo giuridico ha attirato, sin da subito, dubbi e perplessità.
Per il vero, i primi dubbi attorno alla legittimità dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001 vennero sollevati proprio dalla Corte di Strasburgo[13], che intravide nell’istituto di nuovo conio una sorta di regolarizzazione dell’illecito incompatibile coi principi della Convenzione, siccome volto a regolare le conseguenze dell’occupazione a beneficio del soggetto autore dell’illecito.
Queste preoccupazioni ebbero larga eco nel dibattito dottrinario[14] e giurisprudenziale interno[15], tanto da sospingere la stessa Corte costituzionale a farsene interprete, sia pure in obiter, in sede di declaratoria di illegittimità per eccesso di delega dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001[16].
In realtà, i dubbi vennero ad addensarsi attorno a tutti gli aspetti portanti dell’istituto: dal concetto di “modificazione” del bene, locuzione questa tutt’altro che chiara e fonte di continue riflessioni e precisazioni giurisprudenziali[17] al presupposto della previa valutazione degli interessi in conflitto, ritenuto a ragione alla stregua di vero e proprio “pseudo-limite“, stante la difficoltà di individuare ipotesi di recessività dell’interesse pubblico rispetto a quello privato[18]; ed ancora, dal meccanismo d’acquisizione giudiziale previsto dal comma 3 dell’art. 43 T.U., in forza del quale si consentiva al giudice di paralizzare la pretesa restitutoria, senza che fossero previsti criteri idonei ad orientarne la decisione[19], all’esercizio della potestà sanante finanche dopo la formazione di un giudicato restitutorio, possibilità questa avallata da una discutibile prassi giudiziaria[20].
Ma il punto di maggiore sofferenza venne individuato nella scelta, ritenuta poco compatibile con il principio di legalità, di riconoscere in capo alla p.a. il potere di conseguire il risultato utile del salvataggio dell’opera, pure al cospetto di gravi violazioni delle garanzie e delle condizioni di legittimità del procedimento ablativo ordinario[21].
Operazione questa giudicata tanto più discutibile in ragione della indefinita ampiezza del potere d’acquisizione coattiva, considerata come il vero punctum dolens dell’istituto[22]: pensata per operare a fronte di circostanze del tutto eccezionali, l’acquisizione sanante aveva finito per assumere, sotto la spinta congiunta delle innovazioni legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali[23], sembianze tali da assurgere a strumento utile per tutte le occasioni, finanche per consentire, stando alla lettera della disposizione, l’acquisto anche nei casi – prima, invece, sottratti dal campo di applicazione dell’accessione invertita[24] – di più evidente ed eclatante devianza dal modello legale[25].
Era, pertanto, nel tempo venuta meno quella relazione da regola ad eccezione tra procedimento ordinario ed acquisizione sanante che il Legislatore delle origini, tramite la messa al bando dell’occupazione d’urgenza, aveva inteso in qualche modo assicurare.
Giudizi non meno severi vennero a ben vedere rivolti all’indirizzo dell’acquisizione sanante “rivisitata”, reintrodotta dal Legislatore nel corso del 2011, tramite l’inserimento nel corpo del d.P.R. n. 327/2001 di un nuovo art. 42 bis[26].
Si trattava, tuttavia, di critiche ingenerose, considerato lo sforzo profuso dal Legislatore del 2011 per restringere le maglie applicative dell’istituto.
La nuova espropriazione sanante si caratterizzava, infatti, per una più rigorosa definizione dei presupposti sostanziali di esercizio del potere, a loro volta identificati nella ricorrenza di eccezionali ragioni di interesse pubblico e dall’assenza di ragionevoli alternative[27].
Si trattava di una novità di non poco momento, in grado di sottrarre la nuova disciplina a dubbi di conformità rispetto alla Carta edu, viepiù considerando che la giurisprudenza europea aveva, in passato, lasciato spazio per una compressione, seppure minimale, della tutela restitutoria, a fronte di casi eccezionali ed in presenza, comunque, delle opportune garanzie atte ad evitare che il rimedio “sostanzialmente” sanante potesse trasmodare in comoda alternativa rispetto al procedimento ablativo ordinario[28].
Certo, per non replicare le criticità della disciplina pregressa, occorrerebbe che dei presupposti di applicazione dell’acquisizione sanante si desse una interpretazione stretta, in ossequio al canone della interpretazione conforme[29].
Sarebbe, pertanto, da declinare in termini assai rigorosi l’eccezionalità delle ragioni di interesse pubblico, sì da scongiurare il rischio che il dispositivo venga impiegato come facile alternativa rispetto al procedimento ordinario, ciò che concretizzerebbe una inammissibile forma di legalizzazione dell’illecito.
Queste esigenze si ritrovano espresse, in modo condivisibile, anche nella nota pronuncia della Corte costituzionale nel 2015[30], ove l’adozione dell’atto acquisitivo è intesa a stregua di extrema ratio, necessaria per la soddisfazione di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico“.
Il che implica la necessità non solo di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati ma anche di una valutazione delle altre residue opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, sì da far concludere l’amministrazione per l’impraticabilità, e non la mera eccesiva difficoltà o onerosità di una restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà[31].
Dirimente appare, dunque, l’obbligo di stringente motivazione circa le eccezionali ragioni d’interesse pubblico e l’assenza di ragionevoli soluzioni alternative, in grado di giustificare l’avvio di siffatta eccezionale procedura.
 
3. Acquisizione sanante e beni culturali 
Ciò chiarito in merito alla genesi dell’acquisizione sanante, ci si è chiesti se il peculiare istituto introdotto nel testo unico degli espropri possa essere adoperato in riferimento alla categoria dei beni culturali.
Il problema si è posto dal momento che l’art. 52 d.P.R. 327/01, recante specifiche previsioni sui beni culturali, risulta inserito nel titolo terzo del decreto, rubricato "disposizioni particolari".
Ora, la circostanza che il d.P.R. n. 327 abbia avvertito il bisogno di individuare da sé il proprio ambito di applicazione in riferimento ai beni culturali è stata considerata come elemento di per sé significativo, siccome in grado di rivelare la volontà legislativa di non riconnettere alle previsioni contenute nel medesimo d.P.R. n. 327 portata generale.
Da qui, dunque, la necessità, alla stregua di questo primo indirizzo, di risolvere il problema del raccordo tra le disposizioni del d.P.R. n. 327 e la categoria dei beni culturali, tramite riferimento alle previsioni del citato art. 52, a mente del quale "nei casi di espropriazione per fini strumentali e per interesse archeologico, previsti dagli articoli 92, 93 e 94 del testo unico approvato con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, si applicano in quanto compatibili le disposizioni del presente testo unico".
Dal tenore della disposizione sembra di potersi evincere che l’ambito di applicazione delle previsioni del testo unico sugli espropri, non escluse quelle relative all’acquisizione sanante racchiuse nell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, sia circoscritto ai soli casi di espropriazione per fini strumentali (art. 92) e per interesse archeologico (art. 93), con una implicita, seppure emblematica, esclusione proprio della fattispecie di maggiore pregnanza tra quelle previste all’interno del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, vale a dire l’espropriazione di beni culturali[32].
Questa soluzione sembrerebbe, almeno all’apparenza, trovare conferma nell’art. 100 del d.lgs n. 42/2004 (c.d. codice dei beni culturali), ove l’applicazione delle disposizioni generali in materia di espropriazione per pubblica utilità viene limitata, ancora un volta, ai soli casi di espropriazione disciplinati dagli articoli 96 e 97, vale a dire nuovamente, ed unicamente, alle espropriazioni per fini strumentali e per interesse archeologico.
Questa soluzione, intesa a diversificare il grado e la misura di applicazione del testo unico degli espropri, in relazione alle differenti fattispecie espropriative, non ha trovato unanime consenso.
Si è obiettato, in senso contrario, che in questo modo si introdurrebbe una evidente distonia all’interno del codice dei beni culturali, dal momento che la disciplina del testo unico andrebbe applicata, seppure col criterio della compatibilità, alle fattispecie espropriative minori, caratterizzate da strumentalità, ed esclusa, invece, per la fattispecie principale di espropriazione diretta.
Si è, inoltre, osservato che il codice non intendesse creare per le espropriazioni “dirette” di beni culturali un procedimento derogatorio rispetto a quello generale previsto dal d.P.R. n. 327/2001[33].
Il che troverebbe conferma nel fatto che l’espropriazione regolata dall’art. 95 d.lgs. 42/2004 non pare assistita da una propria autonomia, sì da costringere l’interprete ad individuare proprio nel testo unico degli espropri la disciplina del procedimento da seguire onde pervenire all’ablazione diretta del bene culturale[34].
Convincerebbe di questo anche la presenza all’interno dello stesso d.P.R. n. 327/2001 di una clausola di resistenza (art. 1, co. 4), in forza della quale le norme del d.P.R. potrebbero bensì essere abrogate o derogate, ma solo per dichiarazione espressa e con specifico riferimento a singole disposizioni.
E poiché nessuna delle previsioni del Codice dei beni culturali sembra recare siffatta abrogazione o deroga parziale, quanto meno con riferimento all’esproprio dei beni culturali, ne consegue la necessità di applicare le disposizioni del d.P.R. n. 327/2001 anche per la espropriazione diretta e non solo per quelle strumentali.
Si comprenderebbe, allora, la scelta legislativa compiuta dal Codice dei beni culturali di differenziare il regime disciplinare della fattispecie di espropriazione diretta contenuta nell’art. 95 dalle altre fattispecie di espropriazione strumentale contemplate negli articoli seguenti.
Mentre per la prima, il procedimento da seguire appare quello previsto dal testo unico degli espropri, nel secondo caso l’applicazione delle previsioni del procedimento generale è condizionata al criterio della compatibilità delle relative previsioni con le caratteristiche precipue delle singole fattispecie espropriative, giuste le previsioni racchiuse, rispettivamente, negli artt. 100 del Codice dei beni culturali e nell’art. 54 del d.P.R. n. 327/2001.
Data per scontata l’applicabilità delle disposizioni racchiuse nel d.P.R. n. 327/2001 alla categoria dei beni culturali, ci si deve ora interrogare se una simile conclusione possa essere raggiunta anche con riguardo al dispositivo forgiato dall’art. 42-bis, d.P.R. n 327/2001[35].
Il problema potrebbe sorgere, dal momento che le caratteristiche proprie delle diverse fattispecie espropriative contemplate dal codice dei beni culturali potrebbero, a tutta prima, essere giudicate incompatibili con alcuni dei presupposti pretesi dal d.P.R. n. 327/2001 ai fini dell’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante.
Come si vedrà tra un momento, i profili di maggiore criticità sembrano appuntarsi sul presupposto della intervenuta modificazione del bene.
Al riguardo, sembra corretto trattare separatamente le differenti ipotesi di espropriazione, stante la loro non omogeneità.
Non pare, infatti, esservi dubbio in dottrina circa la radicale alterità della fattispecie di espropriazione diretta di beni culturali di cui all’art. 95 rispetto a quelle contemplate negli articoli seguenti: solo la prima, infatti, ha ad oggetto direttamente beni culturali, là dove le altre due paiono connotate dal carattere di strumentalità rispetto al bene culturale.
L’espropriazione per fini strumentali di cui all’art. 96 d.lgs n. 42/2004 ha, infatti, ad oggetto bensì immobili (edifici ed aree) privi di pregio culturale ma, tuttavia, funzionali ad assicurare la conservazione ovvero una migliore fruizione del bene culturale dominante[36].
Il dato di strumentalità caratterizza pure l’espropriazione prevista nel successivo art. 97, ove appare esclusivo il fine della esecuzione di interventi a carattere archeologico ovvero di ricerche per il ritrovamento[37].
Paradossalmente, queste fattispecie ancillari e strumentali sembrerebbero presentare aspetti di minore problematicità con riguardo al problema qui considerato, dal momento che tutte sembrano postulare un’attività di trasformazione del bene certamente compatibile con gli interventi manipolatori del bene privato presupposti nel testo dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001.
Problemi maggiori si pongono, invece, con riguardo all’espropriazione “diretta”, dal momento che la procedura ablativa in parola ha questo di particolare di rivolgersi ai beni culturali in quanto tali, senza postulare alcuna attività di trasformazione del bene e, dunque, senza richiedere la necessaria realizzazione di un’opera in senso stretto[38].
Anzi, come è stato ben evidenziato, l’espropriazione diretta di beni culturali appare concepita strutturalmente entro un orizzonte giuridico connotato dalla (ben diversa) funzione di conservazione del bene, più che da quella di trasformazione, nozione questa eretica se calata nella prospettiva di tutela storica e artistica del bene culturale[39].
Del resto, secondo alcuni, la limitazione espressa delle previsioni del testo unico degli espropri alle sole fattispecie espropriative c.d. strumentali si giustificherebbe proprio in virtù della diversa caratterizzazione delle differenti fattispecie, dal momento che solo per queste ultime, e non per quella diretta, sarebbero concepibili interventi implicanti la realizzazione di un’opera pubblica, sì da determinare una effettiva trasformazione del bene[40].
Appare, dunque, interessante ai nostri fini scendere ad esaminare con più accuratezza d’analisi proprio il concetto di modificazione del bene accolto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327.
In questa prospettiva, occorre in primo luogo chiedersi se la locuzione presenti o meno punti di contatto con quella di irreversibile trasformazione del bene, nozione questa che tanto fascino ha esercitato nella elaborazione pretoria dei diversi dispositivi giuridici di salvataggio dell’opera pubblica.
Si ricorderà, ponendo a mente la giurisprudenza degli anni Ottanta che pure ne aveva propiziato l’affermazione, che l’istituto dell’occupazione appropriativa aveva trovato nella radicale trasformazione, e nella conseguente irreversibile destinazione del fondo del privato alla realizzazione dell’opera pubblica, uno snodo concettuale dirimente.
La nozione tornava utile non solo per predicare l’esistenza di un bene qualitativamente differente da quello originariamente occupato ma anche, se non soprattutto, per attrarre il nuovo bene nel regime proprio del bene pubblico, con neutralizzazione del diritto di proprietà[41].
Senza ritornare ad esaminare vicende già note e illustrate, sappiamo che a partire da una certa epoca il concetto di irreversibile trasformazione del bene cominciò a vacillare, divenendo irrilevante quanto meno ai fini della sopravvivenza/soppressione del diritto domenicale del privato.
Non di meno, pur a fronte di un orizzonte giuridico oramai profondamente mutato, in cui era oramai la “modifica” del bene a consentire, assieme alla ricorrenza degli ulteriori presupposti, l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante, alcune iniziali interpretazioni proposero di intendere il concetto di modificazione in termini non diversi dall’irreversibile trasformazione, onde impedire interpretazioni troppo largheggianti dei presupposti di applicazione del nuovo istituto e, perciò, anche problematiche in punto di conformità alla Cedu[42].
Un orientamento, però, niente affatto univoco, se si considera che, in coerenza con le novità esibite dalla disciplina, si fece ben presto strada la differente idea che la “modificazione” richiesta dalla norma costituisse qualcosa di diverso dall’irreversibile trasformazione.
In questa diversa prospettiva, la nozione si sarebbe dovuta piuttosto leggere in chiave sinergica rispetto all’altro presupposto richiesto dalla norma relativo all'”utilizzazione” del fondo, sì da richiedere il compimento di lavori che, seppure riguardanti una parte soltanto del bene, depongano comunque per un mutamento univocamente preordinato all’esecuzione dell’opera pubblica programmata.
Ma una volta che questo disegno sia univocamente emerso, la verifica di quale sia il livello di trasformazione del fondo costituirebbe mera questione di fatto, in grado di incidere solo sul grado e sulla profondità della motivazione dovuta in sede di valutazione degli interessi in conflitto.
Ci pare che questo secondo indirizzo sappia cogliere in modo più pertinente il cuore della questione.
Appare, infatti, innegabile che  – quale che sia il grado di trasformazione impressa al bene, se irreversibile o, al contrario, di per sé irrisorio – il mero mutamento dello stato dei luoghi sia di per sé condizione insufficiente a giustificare la misura ablativa, ove non accompagnata da un’adeguata ponderazione degli interessi coinvolti[43], non dubitandosi che l’amministrazione debba motivare in modo particolarmente rigoroso in ordine alle ragioni di interesse pubblico attuali ed eccezionali, sì da dimostrare che l’apprensione coattiva costituisca effettivamente una extrema ratio, stante anche l’assenza di soluzioni alternative ragionevolmente praticabili[44].
Senonché, l’aver appurato la presenza di orientamenti niente affatto univoci, alcuni dei quali propensi – a nostro giudizio in modo condivisibile. ad intendere la “modificazione” del bene come qualcosa di radicalmente differente rispetto alla nozione di trasformazione “irreversibile”, non consente di far progredire la nostra ricerca.
Quale che sia la nozione accolta, ci sembra abbastanza chiaro che il contenuto semantico accolto dalle differenti prospettive ricostruttive sia tale da condurre verso l’inapplicabilità dell’istituto dell’acquisizione sanante ai casi di (illegittima) espropriazione diretta di beni culturali, posto che quest’ultima appare strutturalmente connotata da una funzione di conservazione del bene, cui è estranea qualunque attività di trasformazione o manipolazione del bene[45].
Se il dibattito insorto, dunque, attorno alla nozione di modificazione e sulla sua distanza dal concetto di irreversibile trasformazione appare non conducente rispetto al problema qui sollevato, si impone di riguardare il problema da altra angolazione.
Muovendo da altra prospettiva, ci si può avvedere che il vero presupposto preteso dal citato art. 42-bis, d.P.R. n. 327, sia pure non in forme esplicite, sia costituito dalla realizzazione dell’opera, il cui salvataggio appare in definitiva permeare l’intera ratio dell’istituto.
Questa prospettiva consente allora di intendere correttamente anche il requisito della “modificazione” del bene, la cui consistenza deve essere tale da disvelare la presenza dell’opus, permettendo di spiegare perché parte della giurisprudenza non consideri dirimente l’ultimazione dei lavori, con la irreversibile trasformazione del bene, dato questo che potrebbe semmai rilevare, come prima si diceva, ai fini della profondità della motivazione necessaria a sorreggere la scelta ablatoria in “sanatoria”.
Onde risolvere il nostro dilemma, si rende, dunque, opportuno concentrare l’attenzione proprio sul concetto di opera.
Al riguardo appare significativo che la nozione di opera pubblica viene intesa dal testo unico degli espropri in termini molto estensivi, sì che integra senz’altro questa nozione, ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 327/2001, anche la realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione di beni o di terreni, di cui non è prevista alcuna modificazione o trasformazione materiale, da parte della collettività[46].
Se così è, se cioè la disciplina dell’espropriazione e, di conseguenza, anche quella dell’acquisizione sanante, può risultare finanche svincolata da una nozione eccessivamente riduzionistica di opera, sì da potersi emancipare dal presupposto della modificazione materiale, ne deriva che vengono a cadere tutti quegli ostacoli prima rappresentati per una traslazione dell’istituto anche sul terreno della ablazione diretta dei beni culturali, ben potendosi immaginare un intervento di acquisizione sanante, in relazione ad un bene oggetto di intervento di tutela, con funzione di conservazione del bene e di miglioramento della tutela al fine di rendere più proficua la fruizione pubblica[47].
Dunque, appare corretto affermare che in simili frangenti, specie in quelli nei quali l’intervento pubblico viene ad assumere la consistenza del restauro piuttosto che della collocazione in un determinato contesto storico-artistico-culturale, si assiste ad una dematerializzazione del concetto di “modificazione” del bene, impregiudicata la ricorrenza, anche in siffatti casi, di un’opera ai sensi dell’art.1, d.P.R. n. 327/2001.
D’altra parte, la fattispecie relativa all’inserimento del bene singolo in un contesto costituito da una collezione o da una raccolta museale rende bene l’idea di come la nozione di “modificazione” del bene possa essere intesa anche in termini non materiali: viene qui in rilievo, del resto, la nozione di universalità di beni, in relazione alla quale la medesima realtà materiale appare capace di accedere contemporaneamente, e con diverse modalità, a più qualificazioni normative, potendosi riguardare come componente di una universitas bonorum, come componente cioè di un bene giuridico autonomo[48].
Queste esemplificazioni dimostrano, dunque, che l’intervento necessario per l’utilizzazione dei beni da parte della collettività, senza sua trasformazione materiale, di cui parla il testo unico degli espropri (art. 1 d.P.R. n. 327/2001), ben possa sostanziarsi in un miglioramento della tutela del bene al fine di renderne più proficua la fruizione pubblica (art. 95, d.lgs n. 42/2006), sì da abbattere le differenze funzionali normalmente esistenti tra l’espropriazione per causa di pubblica utilità di cui al T.U., in cui il bene è usualmente acquisito alla mano pubblica in vista di finalità che trascendono il bene stesso, e l’espropriazione diretta di beni culturali, di cui al Codice, ove invece la finalità risiede nel trasferimento in sé[49].
Questa la differenziazione funzionale tra le diverse vicende ablative, se può considerarsi valida in linea di principio, può, invece, perdere buona parte della sua capacità esplicativa in quelle fattispecie di “frangia”, ove l’acquisizione alla mano pubblica del bene culturale, pur non prevedendo interventi di trasformazione materiale del bene, appaia, comunque, inserita in un progetto complessivo, volto a migliorare la fruizione del bene da parte della collettività sì da determinare la realizzazione di un’opera e, in taluni casi, anche la produzione di un bene nuovo.
Certo, pare opportuno agire con cautela, senza indulgere in generalizzazioni di segno contrario, volte ad inquinare i tratti distintivi tra i differenti istituti, che per molti aspetti, a partire da quelli funzionali, debbono essere mantenuti fermi.
Con queste cautele, non si ritiene neppure che una interpretazione di tal fatta, volta oggettivamente ad estendere l’ambito di applicazione dell’acquisizione sanante, possa di per sé propiziare un uso più spregiudicato dello strumento ablatorio, in materia di beni culturali.
Come in precedenza già osservato, quale che sia il grado e, occorrerebbe aggiungere, anche la natura della trasformazione (nel senso prima indicato) impressa al bene, rimane fermo che l’adozione della misura ablatoria richieda un’adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, richiedendosi dall’amministrazione utilizzatrice una motivazione particolarmente rigorosa in ordine alle ragioni di interesse pubblico attuali ed eccezionali.

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L'articolo Acquisizione sanante e beni culturali: una convivenza possibile proviene da Giustamm.

Indice sommario: 1.Profili introduttivi e ricostruttivi; 2. I molti volti del partenariato: la frammentazione dei modelli; 3. La crescita (ancora modesta) del PPP in Italia, il confronto con l’Europa, le criticità; 3.1 Le principali criticità in Italia; 3.2 La mancata qualificazione/riduzione delle stazioni appaltanti; 3.3 La “criminalizzazione” della discrezionalità amministrativa (e la “paura della firma”); 3.4 I lunghi tempi intercorrenti tra la pubblicazione del bando ed il momento di aggiudicazione della gara; 4. Verso il contratto standard.  

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L'articolo IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO VERSO IL CONTRATTO STANDARD proviene da Giustamm.

SOMMARIO([1]): 1. L’art. 119, comma 1, lett. b), c.p.a.: i confini del rito abbreviato per i giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti. – 2. Eccezioni tassativamente enumerate alla regola generale del dimezzamento di tutti i termini processuali ordinari. – 3. Regola generale del dimezzamento di tutti i termini processuali: una ricognizione non esaustiva. Brevi cenni sulla super-specialità e ‘trasversalità’ dei riti sul silenzio e sull’accesso ai documenti amministrativi. – 4. L’eventuale pubblicazione anticipata del dispositivo. – 5. Tutela cautelare. – 6. Brevi cenni sulle verificazioni.

1. L’art. 119, comma 1, lett. b), c.p.a.: i confini del rito abbreviato per i giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti.
L’art. 119 c.p.a. è collocato nell’ambito del Titolo V (“Riti abbreviati relativi a speciali controversie“) del Libro IV (“Ottemperanza e riti speciali“) del c.p.a..
La sua rubrica è “Rito abbreviato comune a determinate materie“.
Si tratta di disposizione sul rito, che non fonda ma presuppone la giurisdizione amministrativa, ora esclusiva (art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a.), ora generale di legittimità.
Il suo comma 1 enumera, in via tassativa, i “giudizi” soggetti al rito abbreviato. Tra di essi, alla lett. b) figurano i “giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a &. i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, con esclusione di quelli relativi al rapporto di servizio con i propri dipendenti” (devoluti, questi ultimi, alla giurisdizione ordinaria ex art. 63, comma 1, del d. lgs. 30.03.2001, n. 165)([2]).
Stando al dato letterale, non sono i soli giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti delle Autorità indipendenti (giudizi di impugnazione di detti provvedimenti), bensì i “giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a & i provvedimenti” delle Autorità indipendenti ad essere sottoposti al rito abbreviato: anche l’azione di condanna al risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi (id est, dall’esercizio illegittimo o dall’omesso esercizio del potere amministrativo), pure se introdotta in via autonoma (art. 30, commi 3 e 4, c.p.a.), dà vita ad una controversia relativa a provvedimenti e poteri delle Autorità indipendenti ed è pertanto attratta nel rito abbreviato([3]). A identiche conclusioni condurrebbe, limitatamente alle domande risarcitorie congiunte con domande di annullamento, l’art. 32, comma 1, secondo periodo, c.p.a., che, per il caso di cumulo nello stesso giudizio di azioni soggette a riti diversi, sancisce la prevalenza dei riti previsti dal Titolo V del Libro IV (tra i quali quello di cui all’art. 119 cit.) su quello ordinario. Ma – si ribadisce – la formulazione dell’incipit dell’art. 119, comma 1, cit. (“& giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a &. i provvedimenti“, che è genere della specie “giudizi di impugnazione dei provvedimenti”) esclude, in radice, che vengano in rilievo azioni soggette a riti diversi.
Analoga attrazione l’art. 119 cit. esercita verso ogni altra azione, diversa da quella costitutiva di annullamento: si pensi ad esempio alla c.d. azione di adempimento di cui all’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a. (“azione di condanna al rilascio del provvedimento richiesto, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3“)([4]). Fanno eccezione i riti speciali relativi al silenzio-inadempimento e all’accesso ai documenti amministrativi, come si dirà più diffusamente al termine del paragrafo 3.
Il rito abbreviato attrae provvedimenti distinti ma connessi a quelli espressamente contemplati nell’art. 119 cit.. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. 24.1.2019, n. 583, resa su regolamento di competenza proposto dall’Autorità di regolazione per l’energia, reti e ambiente (Arera) avverso un’ordinanza del TAR Lombardia che aveva dichiarato la propria incompetenza a favore del TAR Lazio, sede di Roma, su un ricorso (di un’associazione di tutela dei consumatori) avente ad oggetto un regolamento ministeriale e una delibera della stessa Arera. Il Consiglio di Stato dà continuità all’indirizzo giurisprudenziale che assegna “carattere inderogabile e prioritario” alla “competenza funzionale del TAR Lombardia, sede di Milano” sulle controversie relative ai poteri esercitati da Arera (art. 14, comma 2, c.p.a.)([5]). “Il criterio di competenza funzionale di cui all’art. 14 c.p.a. ha efficacia attrattiva rispetto ai criteri regolatori della competenza territoriale enucleati dal precedente art. 13”. In particolare, è stato rimarcato che “la stessa natura della competenza funzionale, caratterizzata da profili di specialità ed espressione di esigenze affatto peculiari, ne implica la prevalenza rispetto alla competenza territoriale delineata in via generale dall’art. 13 c.p.a. con riferimento alla sede dell’autorità emanante o alla sfera territoriale degli effetti degli atti (Cons. Stato, Ad. plen., ord. 25.06.2012, n. 35)” e, inoltre, che “la vis attractiva della competenza funzionale è confermata dal dettato dell’art. 42, comma 4, c.p.a., che devolve la cognizione del ricorso principale al TAR avente competenza funzionale sul ricorso incidentale ai sensi dell’articolo 14 (Cons. Stato, Ad. plen., ord. 4.2.2013, n. 4)”. “Lo spostamento di competenza in favore del TAR Lombardia, sede di Milano, si verifica anche laddove il provvedimento dell’Autorità, in relazione al quale sussiste la competenza funzionale, si ponga a valle rispetto a un provvedimento presupposto di altra Amministrazione, parimenti impugnato nel giudizio”. E ciò in quanto “la natura funzionale della competenza, così come comporta lo spostamento della competenza sull’atto presupposto in capo al giudice funzionalmente deputato alla cognizione dell’atto a valle, così opererà nell’ipotesi contraria & posto che in entrambi i casi una simile soluzione, oltre a palesarsi coerente con i criteri regolatori della competenza di cui agli artt. 13, commi 1 e 3, e 14, soddisfa il principio che impone la concentrazione di tutti i giudizi pendenti aventi ad oggetto un medesimo atto [rectius: più atti connessi] in capo ad un unico plesso giudiziario in guisa da assicurare il simultaneus processus e da realizzare i valori dell’effettività della tutela e della ragionevole durata del processo” (TAR Lazio, Roma, sez. III ter, ord. 28.2.2014, n. 2363; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.6.2016, n. 1218).
Identica è l’impostazione di Cons. Stato, sez. IV, ord. 28.1.2019, n. 718, che statuisce la competenza funzionale del TAR Lombardia, sede di Milano, su un ricorso avente ad oggetto un provvedimento della s.p.a. Gestore di Servizi Energetici e uno di Arera, così argomentando: l’art. 14, comma 2, c.p.a, sulla competenza funzionale del TAR Lombardia, sede di Milano, prevale rispetto all’art. 13 c.p.a., contenente disposizioni sulla competenza territoriale inderogabile; l’art. 14 cit. si applica anche quando si impugnano contestualmente una delibera di Arera e un atto applicativo della s.p.a. G.S.E. (Cons. Stato, sez. VI, 24.11.2014, n. 5782); ogni questione riguardante i rapporti intercorrenti tra la delibera di Arera e il provvedimento della s.p.a. G.S.E., o un retrostante decreto ministeriale, attiene al merito e va decisa dal TAR Lombardia, sede di Milano, cui l’art. 14, comma 2, cit. attribuisce la competenza funzionale inderogabile a conoscere delle “controversie relative ai poteri esercitati” da Arera.
La vis attractiva della competenza funzionale comporta analoga efficacia attrattiva del rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a., in relazione a provvedimenti distinti ma connessi a quelli delle Autorità amministrative indipendenti, a nulla rilevando che detti provvedimenti siano presupposti o consequenziali. Ciò è coerente con l’art. 32, comma 1, secondo periodo, c.p.a e – si badi – non vale solo per Arera, ma per tutte le Autorità amministrative indipendenti, poiché l’art. 14, comma 3, c.p.a. stabilisce una “competenza funzionalmente inderogabile & per i giudizi di cui all’art. 119” c.p.a. (competenza funzionale che, ai sensi dell’art. 135, comma 1, lett. c), c.p.a.([6]), si appunta sul TAR Lazio, sede di Roma, per le controversie di cui all’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a., e cioè per le controversie relative ai poteri di una serie di Autorità amministrative indipendenti ivi enumerate).
L’art. 120, comma 1, c.p.a. attrae per connessione nella competenza funzionale del giudice deputato a conoscere della procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico (art. 14, comma 3, c.p.a.)([7]) – e di conseguenza nel rito speciale di cui allo stesso art. 120 – i connessi provvedimenti dell’Autorità nazionale anticorruzione([8]). E’ in tal modo risolto il conflitto tra due criteri di competenza funzionale: quello – prevalente – di cui all’art. 14, comma 3, cit. (in relazione ai giudizi di cui all’art. 119 cit.) e quello – cedevole – di cui all’art. 135, comma 1, lett. c), c.p.a. (che devolve alla competenza inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, “le controversie di cui all’articolo 133, comma 1, lettera l)“, ossia quelle relative ai provvedimenti di una serie di Autorità amministrative indipendenti, ivi tassativamente enumerate, tra le quali la “Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, di lavori, servizi e forniture“, soppressa dall’art. 19 del d.l. n. 90/2014, con compiti trasferiti ad ANAC). La soluzione dell’ (apparente) antinomia tra i criteri di competenza funzionale comporta, nel silenzio dell’art. 32, comma 1, secondo periodo, c.p.a., l’identificazione del rito applicabile in quello di cui all’art. 120 cit.([9]).
***
2. Eccezioni tassativamente enumerate alla regola generale del dimezzamento di tutti i termini processuali ordinari.
L’art. 119, comma 2, c.p.a. pone la regola generale del dimezzamento di “tutti i termini processuali ordinari“, con eccezioni, tassativamente enumerate e valevoli nei soli “giudizi di primo grado“, che qui di seguito si riportano:
a) il termine (di decadenza) per la notifica del ricorso introduttivo, pari di regola a sessanta giorni (art. 29 c.p.a.), con le decorrenze di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. (comunicazione, piena conoscenza, pubblicazione);
b) il termine (perentorio) per la notifica del ricorso incidentale, pari di regola a sessanta giorni dalla ricevuta notifica del ricorso principale o, “per i soggetti intervenuti” (controinteressati pretermessi ex art. 28, comma 1, c.p.a. e controinteressati sostanziali ex art. 28, comma 2, c.p.a.), “dall’effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale” (art. 42, comma 1, c.p.a.);
c) il termine (di decadenza) per la notifica dei motivi aggiunti, che ricalca quello per la notifica del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, giusta la previsione di cui all’art. 43, comma 1, secondo periodo, c.p.a. (“ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini“)([10]);
d) il termine (perentorio) per la notifica del ricorso in appello “contro le ordinanze cautelari” del TAR, pari a “trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza ovvero & sessanta giorni dalla sua pubblicazione” (art. 62, comma 1, c.p.a.)([11]);
e) i termini “espressamente disciplinati” nello stesso art. 119 c.p.a.. Si tratta: e1) del termine (perentorio) di trenta giorni, decorrenti dalla pubblicazione anticipata del dispositivo di prime cure (art. 119, comma 5, c.p.a.)([12]), per la notifica del ricorso in appello contro il dispositivo medesimo al fine di chiedere che ne sia sospesa l’esecutività, e dei termini perentori di “trenta giorni dalla notificazione della sentenza” (termine breve) ovvero di “tre mesi dalla sua pubblicazione” (termine lungo) per la notifica dei “motivi” aggiunti una volta che, per l’appunto, sia stata pubblicata la sentenza completa di motivazione (art. 119, comma 6, c.p.a., su cui si tornerà infra); e2) del termine (ordinatorio) per la fissazione – con l’ordinanza cautelare che accerta, “a un primo sommario esame“, “la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile” – dell’udienza di discussione del ricorso “alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito” dell’ordinanza cautelare o “dalla data di ricevimento“, “da parte della segreteria” del TAR, dell’ordinanza del Consiglio di Stato di accoglimento della domanda cautelare in riforma dell’ordinanza di primo grado (art. 119, comma 3, c.p.a., su cui si tornerà infra).
Alla luce dell’ambito di applicazione del codice del processo amministrativo (art. 4 c.p.a.: “La giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato“), non si dimezzano i termini processuali che scandiscono le fasi del processo amministrativo (gradi e incidenti) che si dipanano presso giudici diversi dai TAR e dal Consiglio di Stato: si pensi ad esempio al regolamento preventivo di giurisdizione davanti alla Corte di Cassazione (art. 10 c.p.a.); al ricorso alla Corte di Cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111, ultimo comma, Cost.; art. 362, comma 1, c.p.c.; art. 110 c.p.a.)([13]), all’incidente di costituzionalità.
Per la stessa ragione non si dimezzano i termini che costellano i ricorsi amministrativi (d.p.r. n. 1199/1971)([14]).
***
3. Regola generale del dimezzamento di tutti i termini processuali: una ricognizione non esaustiva. Brevi cenni sulla super-specialità e ‘trasversalità’ dei riti sul silenzio e sull’accesso ai documenti amministrativi.
Tutti gli altri “termini processuali ordinari” ricadono, invece, nell’ambito applicativo della regola generale della riduzione a metà (art. 119, comma 2, cit.). Meritano di essere ricordati, senza alcuna pretesa di esaustività:
a) il termine breve e quello lungo (ambedue perentori) per il ricorso in appello contro le sentenze del TAR (art. 92, commi 1 e 3, c.p.a.), ridotti rispettivamente a trenta giorni “decorrenti dalla notificazione della sentenza” e a tre mesi “dalla pubblicazione della sentenza“, in difetto di sua notifica([15])([16]);
b) il termine (di decadenza) per la notifica dei motivi aggiunti nel giudizio d’appello – nei limiti in cui sono ivi ammessi ex art. 104, comma 3, c.p.a.([17]). Vero è che il suo comma 7 prevede che le “disposizioni” dell’art. 119 cit. si applichino “anche nei giudizi di appello“, ma tra tali “disposizioni” vi è il comma 2 cit., che circoscrive all’interno dei “giudizi di primo grado” le eccezioni, tassativamente enumerate, alla regola generale del dimezzamento di tutti i termini processuali ordinari([18]);
c) il termine (perentorio) per il deposito di tutti gli “atti processuali soggetti a preventiva notifica” (art. 45 c.p.a.), ridotto a quindici giorni decorrenti dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto si è perfezionata anche per il destinatario. Il riferimento è al deposito di: ricorso introduttivo del giudizio di primo grado; ricorso incidentale e motivi aggiunti nel giudizio di primo grado; ricorso in appello contro le ordinanze cautelari([19]) e le sentenze di primo grado([20]); motivi aggiunti nei limiti in cui sono ammessi nel giudizio di appello([21]); atto di intervento volontario in causa ex art. 50, comma 2, c.p.a., ove è richiamato l’art. 45 cit.([22])([23]); ricorso notificato al terzo chiamato in causa per ordine del giudice ex art. 51 c.p.a.;
d) il termine (ordinatorio) per la costituzione delle parti intimate nel giudizio di primo grado (art. 46, comma 1, c.p.a.) e in quello di appello (artt. 46, comma 1, e 38 c.p.a.), ridotto a trenta giorni decorrenti dal “perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso” (di primo grado o di appello). Identico termine vale per la costituzione in giudizio del terzo chiamato in giudizio per ordine del giudice ex art. 28, comma 3, c.p.a.: cfr. art. 51, comma 2, primo periodo, c.p.a., che richiama l’art. 46 cit.. A dispetto della sua connotazione puramente ordinatoria, il dimezzamento del termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate incide potenzialmente sulla durata del giudizio perché si tratta di termine nel contempo dilatorio ai fini dell’adozione del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza di discussione del ricorso (art. 71, comma 3, c.p.a.);
e) il termine (ordinatorio), ridotto a trenta giorni dalla ricevuta notifica del ricorso, per l’obbligatoria produzione in giudizio, da parte dell’amministrazione resistente([24]) (costituita o meno in giudizio), della provvista documentale di cui all’art. 46, comma 2, c.p.a. (“eventuale provvedimento impugnato & atti e documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati“)([25]). A dispetto del suo carattere meramente ordinatorio, la riduzione a metà del termine di cui all’art. 46, comma 2, cit. incide potenzialmente sulla durata del giudizio poiché, almeno laddove l’amministrazione adempia tempestivamente all’obbligo di produzione documentale, prima verrà acquisita la provvista documentale indispensabile per l’esatta delimitazione del thema decidendum([26]) e per la decisione del ricorso;
f) il termine (perentorio e computato a ritroso) per il deposito dell’atto di intervento volontario in causa ex art. 28, comma 2, c.p.a. (intervento adesivo dipendente, ad adiuvandum o ad opponendum; intervento adesivo autonomo del cointeressato; intervento adesivo autonomo del controinteressato sostanziale), “ammesso fino a trenta giorni prima dell’udienza” dall’art. 50, comma 3, c.p.a.: termine ridotto a quindici giorni nel rito abbreviato di cui all’art. 119 cit.. Detto termine perentorio (quindici giorni prima dell’udienza), per il deposito dell’atto di intervento, non è ben coordinato con i termini (parimenti perentori e calcolati a ritroso) di venti e quindici giorni liberi prima dell’udienza per il deposito, rispettivamente, di documenti e memorie (art. 73, comma 1, c.p.a.). E’ sostenibile, quanto alle memorie, che l’esigenza difensiva di controdedurre rispetto all’atto di intervento sia veicolata nelle “repliche” (da depositare fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza), ma rimane ‘scoperto’ il caso di un atto di intervento che susciti in una o più delle parti l’esigenza di produrre documenti: non rimane allora che l’eccezionale autorizzazione del collegio, su richiesta di parte, alla “presentazione tardiva di & documenti“, “assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti” (art. 54, comma 1, c.p.a.), il che potrebbe propiziare un differimento dell’udienza, e allora tanto vale limitarsi a differire l’udienza, senza neppure ‘scomodare’ l’art. 54, comma 1, cit.([27]). La riduzione del termine (perentorio e computato a ritroso) di quindici giorni prima dell’udienza, per il deposito dell’atto di intervento volontario in causa ex art. 28, comma 2, cit., non ha in sé alcuna incidenza potenziale sulla durata del giudizio, ma permette un sensibile aumento dello spazio temporale dell’intervento volontario in causa di cui all’art. 28, comma 2, cit. in un rito dai tempi contratti e dall’udienza più ravvicinata;
g) i termini dilatori per la fissazione della camera di consiglio per la discussione della domanda cautelare, la “prima” utile decorsi dieci giorni dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notifica e cinque giorni dal deposito del ricorso (art. 55, comma 5, primo periodo, c.p.a.)([28]). Il dimezzamento di tali termini dilatori incide sulla durata del giudizio perché accorcia il lasso di tempo intercorrente tra il perfezionamento della fase introduttiva del giudizio (notifica e deposito di ricorso recante la domanda cautelare) e l’udienza cautelare, a sua volta sempre più proiettata – specie in caso di accertamento del fumus boni iuris e del periculum in mora – su una celebrazione sollecita dell’udienza di merito (profilo, quest’ultimo, su cui si tornerà infra);
h) il termine a difesa (perentorio e computato a ritroso) per il deposito di memorie e documenti a ridosso della camera di consiglio per la discussione della domanda cautelare (art. 55, comma 5, secondo periodo, c.p.a.), ridotto a un giorno libero prima della camera di consiglio([29]). Il dimezzamento di tale termine, computato a ritroso, non ha in sé alcuna incidenza potenziale sulla durata del giudizio, ma consente un sensibile aumento della spazio temporale per il dispiegamento di attività difensive in vista di una camera di consiglio significativamente più ravvicinata rispetto al rito ordinario, nonché sempre più proiettata – specie in caso di accertamento del fumus e del periculum – su una celebrazione sollecita dell’udienza di merito (profilo su cui si tornerà infra);
i) il termine massimo (“non superiore a cinque giorni“: art. 61, comma 5, primo periodo, c.p.a.) entro il quale il presidente, volta per volta, fissa il termine perentorio per la notifica alle altre parti del decreto che accorda misure cautelari anteriori alla causa([30]): termine massimo ridotto a due giorni e mezzo, arrotondati a tre.
l) il termine (perentorio) per la notifica del “ricorso con la domanda cautelare” a seguito di decreto presidenziale che accorda misure cautelari ante causam([31]), pari a quindici giorni dall’emanazione del decreto presidenziale; il termine (perentorio) per il susseguente deposito del ricorso  “corredato da istanza di fissazione di udienza“([32]), pari ai “successivi cinque giorni“([33]) (art. 61, comma 5, terzo periodo, c.p.a.): termini ridotti, rispettivamente, a sette giorni e mezzo (arrotondati a otto) e due giorni e mezzo (arrotondati a tre). Il dimezzamento di tali termini, che testimoniano la marcata interinalità delle misure cautelari monocratiche ante causam (in deroga ai principi della collegialità nelle decisioni e del pieno contraddittorio tra le parti), incide potenzialmente sulla durata del processo perché costituisce un incentivo a velocizzare il perfezionamento degli adempimenti della fase introduttiva del giudizio;
m) il termine (perentorio) per il deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza di discussione del ricorso, ridotto a sei mesi “dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo” (art. 71, comma 1, c.p.a.), pena la perenzione (art. 81 c.p.a.)([34])([35]). Come è noto, “la domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito” (art. 55, comma 4, c.p.a.); identica regola vale in relazione alla domanda di misura cautelare monocratica intra causam (art. 56, comma 1, secondo periodo, c.p.a.);
n) il termine (perentorio e computato a ritroso) per la comunicazione alle parti costituite in giudizio, “a cura dell’ufficio di segreteria“, del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza di discussione del ricorso, ridotto a trenta giorni “prima dell’udienza fissata” (art. 71, comma 5, primo periodo, c.p.a.). Ma – si badi – non vi sarà decreto presidenziale di fissazione dell’udienza da comunicare alle parti costituite tutte le volte in cui il giudice – accertata, sia pure “ad un primo sommario esame“, “la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile” – fisserà “la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza” (art. 119, comma 3, c.p.a.), disponendo o meno, a seconda che ricorra o meno un “caso di estrema gravità ed urgenza“, “le opportune misure cautelari” (art. 119, comma 4, c.p.a.)([36]);
o) i termini a difesa (perentori e computati a ritroso) per il deposito di documenti, memorie e repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie, a ridosso dell’udienza di discussione del ricorso (rispettivamente, venti giorni liberi, quindici giorni liberi e dieci giorni liberi prima dell’udienza: art. 73, comma 1, c.p.a.)([37]). Tali termini risultano coordinati sia con il termine per la comunicazione alle parti, a cura della segreteria, del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza (trenta giorni prima dell’udienza: art. 71, comma 5, primo periodo, cit.), sia con la tempistica di fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 119, comma 3, cit. (“prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dal deposito dell’ordinanza“). Non risultano invece coordinati con il termine (perentorio e computato a ritroso), pari a quindici giorni prima dell’udienza, per il deposito dell’atto di intervento volontario in causa ex art. 50, comma 3, cit. (cfr. supra, sub lett. f).
p) il termine dilatorio di cui all’art. 60 c.p.a. (“purché siano trascorsi almeno venti giorni” – ridotti a dieci giorni – “dall’ultima notificazione del ricorso“) affinché “in sede di decisione della domanda cautelare” il giudice definisca immediatamente il giudizio con sentenza in forma semplificata. L’art. 60 cit. prevede che se una parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice le assegna un termine non superiore a trenta giorni: termine ridotto a quindici giorni nel rito di cui all’art. 119 cit..
q) il termine (perentorio) di tre mesi – che è ridotto a un mese e mezzo – dal passaggio in giudicato della sentenza con cui altro giudice si è dichiarato privo di giurisdizione, ai fini della riassunzione del giudizio presso il giudice amministrativo ritenuto munito di giurisdizione, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda giudiziale. Prevede infatti l’art. 59, comma 2, secondo periodo, della legge n. 69/2009 che, “ai fini” della riassunzione del giudizio presso il giudice ad quem (id est, il giudice ritenuto munito di giurisdizione da quello che l’ha declinata), “la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile“([38]). Non induce a conclusioni diverse Cass., sez. un., ord. 3.11.2017, n. 26155, che – per accertare la tempestività o meno della riassunzione presso il giudice civile di un giudizio a seguito della declinatoria di giurisdizione resa da un TAR, al fine di decidere intorno all’ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione proposto da una delle parti convenute davanti al giudice civile (regolamento preventivo ammesso solo in caso di riassunzione tardiva, ossia di instaurazione di un giudizio nuovo, ché diversamente, in caso di riassunzione tempestiva e prosecuzione dell’originario giudizio “le parti restano vincolate” alla “indicazione” del giudice ad quem ad opera del giudice a quo ai sensi dell’art. 59, comma 2, primo periodo, della legge n. 69/2009, in linea con l’orientamento che nega l’uso impugnatorio del regolamento preventivo di giurisdizione) – ha dimezzato ex art. 119, comma 2, c.p.a. il termine (lungo) per l’appello al Consiglio di Stato contro la sentenza del TAR declinatoria della giurisdizione (da sei a tre mesi dalla pubblicazione della sentenza di prime cure), ma non anche il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza del TAR, declinatoria della giurisdizione, ai fini della riassunzione presso il giudice civile (art. 59, comma 2, primo periodo, della legge n. 69/2009; art. 11, comma 2, c.p.a.). Ciò è dipeso dal fatto che, nella specie, il giudice ad quem, dinnanzi al quale riassumere il giudizio, apparteneva alla giurisdizione ordinaria;
r) il termine (perentorio) di sessanta giorni – ridotto a trenta giorni – decorrenti dalla ricevuta notifica dell’atto di opposizione, per la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (art. 48 c.p.a. e art. 10 d.p.r. n. 1199/1971). Non si tratta di termine per la notifica del ricorso introduttivo di un giudizio amministrativo di primo grado, bensì di termine per il deposito presso la segreteria del TAR di un “atto di costituzione in giudizio“, “dandone avviso mediante notificazione alle altre parti“, sì da perfezionare la trasposizione in sede processuale di un ricorso già proposto in sede straordinaria. Si sottrae invece al dimezzamento il termine (di decadenza) di sessanta giorni dalla ricevuta notifica del ricorso straordinario per la notifica dell’atto di opposizione (art. 10, comma 1, d.p.r. n. 1199/1971), non essendo un termine processuale([39]);
s) il termine (perentorio) per la “prosecuzione” (mediante istanza di fissazione di udienza) del giudizio sospeso, ridotto a quarantacinque giorni “dalla comunicazione dell’atto che fa venir meno la causa della sospensione” (art. 80, comma 1, c.p.a.); il termine (perentorio) per la riassunzione del processo interrotto, ridotto a quarantacinque giorni “dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo” (art. 80, comma 3, c.p.a.)([40]).
Per quanto i termini processuali vengano usualmente definiti come periodi di tempo entro i quali o dopo i quali deve o può essere compiuta una determinata attività processuale, e classificati in ordinatori, perentori e dilatori([41]), sono riconducibili alla nozione di termine processuale pure le situazioni prese in considerazione con riguardo alla loro intrinseca durata, senza correlazione con specifiche attività processuali. Si pensi ad esempio all’art. 61, comma 5, terzo periodo, c.p.a., nella parte in cui prevede che la misura cautelare monocratica ante causam “perde effetto con il decorso di sessanta giorni [trenta giorni nel rito abbreviato di cui all’art. 119 cit.] dalla sua emissione“; o all’art. 15, comma 7, c.p.a., secondo cui “i provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice dichiarato incompetente [dal Consiglio di Stato in sede di regolamento di competenza] perdono efficacia alla scadenza del termine di trenta giorni [quindici giorni nel rito abbreviato di cui all’art. 119 cit.] dalla data di pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza“; o all’art. 48, comma 2, c.p.a., secondo cui le misure cautelari “rese in sede straordinaria perdono efficacia alla scadenza del sessantesimo giorno [trentesimo giorno nel rito abbreviato di cui all’art. 119 cit.] successivo alla data di deposito dell’atto di costituzione in giudizio” presso il TAR a seguito della ricevuta notifica dell’atto di opposizione.
La sospensione feriale dei termini processuali “dal 1° agosto al 31 agosto di ciascun anno” (art. 54, comma 2, c.p.a.) verte su termini processuali, ma non è essa stessa termine processuale, ragione per cui va esente dal dimezzamento.
L’estensione delle disposizioni dell’art. 119 cit. “anche” ai giudizi di “revocazione e opposizione di terzo“, oltre che a quelli “di appello“, risolve i dubbi suscitati dalla disciplina previgente (art. 23-bis legge n. 1034/1971 ivi introdotta dalla legge n. 205/2000), che discorreva soltanto di appello.
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Si ritiene comunemente che, se venga proposta contro un’Autorità amministrativa indipendente una domanda giudiziale di accesso ai documenti (o di violazione degli obblighi di trasparenza amministrativa) ovvero una domanda giudiziale contro il silenzio-inadempimento, prevalgano i termini dei relativi riti speciali (rispettivamente, art. 116 e artt. 117 e 31 c.p.a.; art. 87 c.p.a. per i giudizi camerali in generale). Ciò in nome di una più marcata specialità di tali riti: marcata specialità che ne giustifica la ‘trasversalità’.
Ne deriva che in un giudizio contro il silenzio-inadempimento o il diniego di accesso di un’Autorità amministrativa indipendente non si dimezzano ulteriormente, ai sensi dell’art. 119, comma 2, cit., né i termini direttamente posti dall’art. 87 c.p.a., né i termini direttamente posti dagli artt. 116, 117 e 31 c.p.a., né i termini processuali già dimezzati in forza dell’art. 87, comma 3, primo periodo, c.p.a., a mente del quale nei giudizi camerali di cui all’art. 87, comma 2, c.p.a. – tra i quali il giudizio sul silenzio e quello sull’accesso – “tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti“.
Quanto alla fissazione d’ufficio dell’udienza camerale ex art. 87, comma 3, secondo periodo, c.p.a., si tratterà della “prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate” (termine, quest’ultimo, ridotto a trenta giorni nel rito abbreviato di cui all’art. 119 cit.): e così della prima udienza utile successiva al sessantesimo giorno decorrente dall’ultima notifica del ricorso introduttivo del giudizio (tempistica coordinata sia con quella per la comunicazione alle parti del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza, sia con quella per il dispiegamento delle attività difensive a ridosso dell’udienza)([42]).
Il cumulo di domande giudiziali soggette al rito abbreviato di cui all’art. 119 cit. e di una domanda giudiziale contro il silenzio-inadempimento trova la sua disciplina specifica nell’art. 117 c.p.a.: a) “se nel corso del giudizio” sul silenzio “sopravviene il provvedimento espresso“, “questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento [art. 119 cit. per quel che qui rileva], e l’intero giudizio prosegue con tale rito” (art. 117, comma 5, c.p.a., in linea, per quel che qui rileva, con la prevalenza assegnata dall’art. 32, comma 1, secondo periodo, c.p.a., nelle ipotesi di cumulo di azioni soggette a riti diversi, ai riti di cui al Titolo V del Libro IV, artt. 119-125 c.p.a.); b) “se l’azione di risarcimento del danno [da ritardo] è proposta congiuntamente a quella” contro il silenzio, il giudice definisce “con il rito camerale l’azione avverso il silenzio” e tratta “con il rito ordinario la domanda risarcitoria” (art. 117, comma 6, c.p.a., in deroga, per quel che qui rileva, alla prevalenza assegnata dall’art. 32, comma 1, secondo periodo, c.p.a, nelle ipotesi di cumulo di azioni soggette a riti diversi, ai riti di cui al Titolo V del Libro IV, artt. 119-125 c.p.a.).
In caso di accesso in corso di causa (art. 116, comma 2, c.p.a.), occorre coordinare l’epilogo dell’accesso con la definizione del giudizio principale di cui all’art. 119 cit.: prima si definirà, nel rispetto delle (inalterate) tempistiche di cui all’art. 87, comma 3, cit., la domanda di accesso e solo dopo si passerà a definire il giudizio principale.
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4. L’eventuale pubblicazione anticipata del dispositivo.
“Quando una delle parti, nell’udienza di discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa([43]). La dichiarazione della parte è attestata nel verbale d’udienza” (art. 119, comma 5, c.p.a.). “La parte può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo, proponendo appello entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione, con riserva dei motivi da proporre entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La mancata richiesta di sospensione dell’esecutività del dispositivo non preclude la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi” (art. 119, comma 6, c.p.a.).
La “pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza” presenta carattere eventuale perché è per il giudice doverosa soltanto se una delle parti dichiara in udienza di avervi interesse([44]).
La pubblicazione anticipata del dispositivo cristallizza immediatamente la decisione del giudice: seguirà la pubblicazione della “sentenza” completa di motivazione([45]), senza che residui margine alcuno, per il collegio, di rimeditare anche solo in parte la decisione già irretrattabilmente presa.
Ciò, nelle intenzioni del legislatore, vale ad incrementare il tasso di effettività della tutela giurisdizionale del ricorrente vittorioso in prime cure, stante l’immediata esecutività del dispositivo([46]). Ma la parte soccombente in primo grado è legittimata a proporre “appello” contro il dispositivo, entro trenta giorni dalla sua pubblicazione([47]), per “chiedere al Consiglio di Stato” la sospensione della sua esecutività([48]).
La “pubblicazione anticipata“, “rispetto alla sentenza“, di un “dispositivo” immediatamente esecutivo comporta, quale corollario costituzionalmente inevitabile, il riconoscimento alla parte soccombente nel giudizio di primo grado della legittimazione a proporre “appello” immediato (o anticipato o con riserva di motivi) avverso il dispositivo medesimo.
La finalità dell’appello immediato contro il dispositivo è anzitutto cautelare, valendo a consentire alla “parte” soccombente in prime cure di “chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo“, con anticipazione della tutela cautelare al momento della pubblicazione del dispositivo immediatamente esecutivo.
La parte che ha interposto appello anticipato sul dispositivo, entro trenta giorni dalla sua pubblicazione, ha poi l’onere di impugnare la sentenza completa di motivazione, entro trenta giorni dalla sua notifica o entro tre mesi dalla sua pubblicazione, per non incorrere nell’improcedibilità dell’appello e, con essa, nella perdita di efficacia di ogni misura cautelare eventualmente accordata. I motivi riservati sono “da proporre“: l’onere della loro articolazione si atteggia come condizione di procedibilità dell’appello.
Il mancato esercizio della facoltà di appello anticipato sul dispositivo “non preclude” l’appello (ordinario) contro la sentenza corredata da motivazione, né la domanda cautelare di sospensione della sua esecutività.
Mentre l’appello (anticipato) contro il dispositivo ha carattere puramente facoltativo e la sua omissione non preclude l’appello (ordinario) contro la sentenza completa di motivazione, né in quella sede la formulazione di apposita domanda cautelare (art. 119, comma 6, secondo periodo, c.p.a.), l’omessa impugnazione della sentenza corredata da motivazione rende improcedibile l’appello (così è orientata compattamente la giurisprudenza amministrativa).
Qui finiscono le certezze e iniziano dubbi solo in parte affrontati e sopiti da Cons. Stato, Ad. plen., 3.2.2014, n. 8 (in Dir. proc. amm., 2015, con nota di G. AVANZINI, L’appello avverso il dispositivo della sentenza e la pendenza del giudizio impugnatorio).
L’appello contro il dispositivo e quello contro la sentenza completa di motivazione sono autonomi l’uno dall’altro? O si tratta piuttosto di un’unica impugnazione, esercitata in due momenti distinti che danno tuttavia vita, nel loro insieme, ad una fattispecie a formazione progressiva?
La tesi del rapporto di autonomia tra i due appelli, che fa leva sulla funzione esclusivamente cautelare dell’impugnazione immediata del dispositivo e sulla riserva all’appello contro la sentenza della definizione della materia del contendere, presenta le seguenti implicazioni: a) l’appello sulla sentenza completa di motivazione deve avere la sostanza di un appello autonomo contenente l’esposizione completa dei fatti e dei motivi (art. 101 c.p.a.), senza possibilità di fare rinvio all’appello contro il dispositivo([49]); b) i motivi (‘al buio’) eventualmente contenuti nell’appello contro il dispositivo e non riprodotti nell’appello avverso la sentenza corredata da motivazione devono intendersi abbandonati, sicché il loro omesso esame non dà luogo al vizio revocatorio di omessa pronuncia; c) nel dispositivo reso sull’appello avverso la sentenza non occorre alcuna pronuncia sull’impugnazione del dispositivo, nemmeno in termini di assorbimento o di improcedibilità, poiché l’appello sul dispositivo è già stato esaminato in sede cautelare e lì ha già esaurito la sua funzione([50]); d) al termine per l’appello anticipato del dispositivo non si applica la sospensione feriale dei termini processuali dal 1° al 31 agosto (art. 54, comma 2, c.p.a.).
La tesi dell’unicità dell’appello – che sottende una finalità non esclusivamente cautelare dell’appello sul dispositivo, capace di contribuire a definire l’ambito di cognizione e decisione del giudizio di appello – comporta conseguenze speculari: a) l’impugnazione della sentenza ben può non recare l’esposizione dei fatti di causa e limitarsi ad un rinvio all’appello sul dispositivo, sicché la forma dei “motivi” aggiunti, evocata dal legislatore (“riserva dei motivi“), appare più consona alla sua sostanza([51]); b) i motivi (‘al buio’) eventualmente dedotti nell’appello avverso il dispositivo e non ribaditi in quello contro la sentenza completa di motivazione non devono intendersi abbandonati, sicché il loro omesso esame dà luogo al vizio revocatorio di omessa pronuncia; c) il dispositivo reso sull’appello avverso la sentenza reca la dichiarazione di improcedibilità dell’impugnazione contro il dispositivo di prime cure tutte le volte in cui quest’ultima si è risolta solamente nella sommaria esposizione dei fatti funzionale alla domanda cautelare o è stata affidata a motivi poi ribaditi nell’appello sulla sentenza ([52]), altrimenti – tutte le volte in cui ha contribuito anche solo in parte a definire il thema decidendum – s’impone il suo esame nel merito; d) al termine per l’appello anticipato del dispositivo si applica la sospensione feriale dei termini processuali dal 1° al 31 agosto (art. 54, comma 2, c.p.a.).
La Plenaria n. 8/2014 ha optato per la tesi dell’unicità dell’appello([53]), dichiarando nel caso di specie ammissibili “motivi aggiunti” che rinviavano all’appello avverso il dispositivo per l’esposizione dei fatti di causa.
Dalla tesi dell’unicità dell’appello derivano altresì tutte le implicazioni testé rammentate in ordine alla relazione tra appello sul dispositivo e motivi aggiunti sulla sentenza completa di motivazione. Ma, ancora prima, deriva l’idoneità dell’appello (con riserva dei motivi) ad investire il Consiglio di Stato dell’impugnazione, a determinare la pendenza del giudizio di impugnazione e la decorrenza di una serie di termini processuali, tra i quali ad esempio il termine (perentorio di sei mesi) per il deposito dell’istanza di fissazione dell’udienza a pena di perenzione e il termine perentorio (suscettibile di dimezzamento) di cui all’art. 96 c.p.a. per la notifica dell’appello incidentale (trenta giorni dalla notifica dell’appello principale). Naturalmente, una volta pubblicata la sentenza completa di motivazione, prenderanno a decorrere i nuovi termini perentori per la notifica dei motivi aggiunti (trenta giorni dalla notifica della sentenza o tre mesi dalla sua pubblicazione) e, di conseguenza, i nuovi termini (perentori e passibili di riduzione a metà) per la notifica dei motivi aggiunti agli appelli incidentali (trenta giorni dalla notifica dei motivi aggiunti all’appello pricincipale). La relazione tra appelli incidentali e motivi aggiunti agli stessi va costruita ad instar di quella tra appello anticipato sul dispositivo e motivi aggiunti allo stesso.
“Anche nei giudizi di appello” (art. 119, comma 7, c.p.a.) è ammessa la pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, entro sette giorni dalla decisione della causa, quando almeno una delle parti, nell’udienza di discussione, abbia dichiarato di avervi interesse (art. 119, comma 5, c.p.a.). Ma non si applica il successivo comma 6, sull’impugnazione anticipata, “con riserva dei motivi“, avverso il dispositivo, poiché la disciplina del ricorso in cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato (per i soli motivi inerenti alla giurisdizione: art. 111, ultimo comma, Cost.) è contenuta nel codice di procedura civile e la sua modifica o integrazione avrebbe ecceduto la delega in base alla quale fu approvato il codice del processo amministrativo, il cui ambito di applicazione è delimitato dall’art. 4, a mente del quale “la giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato“. A questo punto potrebbe dubitarsi dell’immediata esecutività dell’eventuale dispositivo del Consiglio di Stato, dato che, nel silenzio dell’art. 33 c.p.a., l’immediata esecutività dell’eventuale dispositivo del TAR è desunta proprio dalla previsione di un appello anticipato con funzione anzitutto cautelare.
Non è mancato chi ha definito la pubblicazione anticipata del dispositivo un’inutile complicazione perché tanto rara nella pratica giudiziaria quanto foriera di delicatissime problematiche interpretative, che vedono la giurisprudenza ancora oggi incerta e divisa. Senza dire che, a fronte dell’accoglimento di un’azione costitutiva di annullamento, il solo dispositivo (di accoglimento del ricorso e, per l’effetto, di annullamento del provvedimento impugnato) non getta luce sulla portata conformativa della sentenza, destinata a palesarsi soltanto insieme alla motivazione, sicché a ben vedere non soltanto l’appello con riserva dei motivi, ma anche l’esecuzione del dispositivo avviene ‘al buio’.
Tuttavia, abolire la pubblicazione anticipata del dispositivo sarebbe, a mio avviso, un errore perché non è escluso a priori che, sia pure assai raramente, un ricorrente in predicato di risultare vittorioso abbia (e dichiari in udienza) un reale interesse a giovarsi senza ulteriore indugio di un dispositivo immediatamente esecutivo.
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5. Tutela cautelare.
Il rito di cui all’art. 119 cit. è “abbreviato” sia per il dimezzamento di “tutti i termini processuali ordinari“, con le sole eccezioni indicate dal suo comma 2, sia per il peculiare meccanismo finalizzato alla celere celebrazione dell’udienza di discussione del ricorso, in presenza di accertamento giudiziale, in sede cautelare, del fumus e del periculum. Prevede l’art. 119, comma 3, c.p.a. che il TAR, “chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare“, “se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile“, “fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza“. “In caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell’udienza di merito“: “in tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne dà avviso alle parti“([54]).
Il modo ordinario per tutelare la pretesa fatta valere con la domanda cautelare è la sollecita fissazione dell’udienza di discussione([55]). Soltanto “in caso di estrema gravità ed urgenza“([56]), l’ordinanza (del TAR o del Consiglio di Stato) dispone altresì “le opportune misure cautelari” (art. 119, comma 4, c.p.a.).
La differenza con l’art. 55, comma 10, c.p.a. (“il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito“) consiste in ciò, che la sollecita fissazione dell’udienza di merito ex art. 119, comma 3, cit. (è modo ordinario di tutela della pretesa fatta valere in sede cautelare e) postula l’accertamento della “sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile“, mentre la sollecita fissazione dell’udienza di merito di cui all’art. 55, comma 10, cit. (peraltro senza indicazione ex lege di una precisa tempistica) non presuppone l’accertamento di fumus e periculum, ma solo che le ragioni del ricorrente siano “tutelabili adeguatamente” con un’udienza di merito a breve([57]).
Quella di cui all’art. 119, comma 3, cit. è un’ordinanza cautelare, come è fatto palese dalle locuzioni adoperate dal legislatore per contemplare il “caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte” del TAR e di riforma dell’ordinanza di primo grado (” & ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado &”)([58]). Non lo è, invece, quella di cui all’art. 55, comma 10, cit., se non ai fini dell’appello cautelare (art. 62 c.p.a.) e della revoca o modifica (art. 58 c.p.a.).
Peraltro, l’art. 55, comma 10, cit. è applicabile anche nel rito speciale di cui all’art. 119 c.p.a., stante il rinvio alle “disposizioni del Titolo II del Libro II” (“Procedimento cautelare“), ove “non derogate“, contenuto nel secondo periodo del comma 4 dello stesso art. 119.
Deve intendersi invece derogato, e quindi non applicabile, l’art. 55, comma 11, c.p.a., secondo cui “l’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito“. Invero, laddove il giudice, in sede cautelare, accerti il fumus e il periculum inteso come “pregiudizio grave e irreparabile“, fissa “con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza“, ai sensi dell’art. 119, comma 3, cit.; laddove il giudice, sempre in sede cautelare, accerti il fumus e un periculum qualificato (“caso di estrema gravità ed urgenza“), “con l’ordinanza di cui al comma 3” (di fissazione dell’udienza di merito alla prima udienza successiva alla scadenza dei trenta giorni decorrenti dal deposito dell’ordinanza medesima) dispone altresì “le opportune misure cautelari“; infine, nelle ipotesi di accertamento giudiziale dell’insussistenza dei requisiti della tutela cautelare, l’abbreviazione del rito risulta affidata solamente alla riduzione a metà di tutti i termini processuali ordinari, con le eccezioni tipizzate nell’art. 119, comma 2, c.p.a..
Fumus e periculum conducono alla fissazione di un’udienza di merito a breve; soltanto un periculum più pregnante (“caso di estrema gravità ed urgenza“) legittima l’adozione delle “opportune misure cautelari“. E’ stato reso più severo uno dei requisiti della tutela cautelare, il periculum in mora, con opzione di diritto positivo che pare immune da dubbi di costituzionalità: invero, la fissazione a breve dell’udienza di merito costituisce, in sé, una misura di cautela in senso lato, perché normalmente capace di azzerare il rischio del consolidarsi di assetti di interessi irreparabili nelle more della sentenza; rimane intatto il potere del giudice di accordare le “opportune misure cautelari” (dal contenuto ormai atipico: art. 55, comma 1, c.p.a.), ma solo in presenza di un “caso di estrema gravità ed urgenza“.
Ma la prassi giudiziaria, a quel che ne so, non è stata rispettosa né del significato proprio delle parole impiegate nei commi 3 e 4 dell’art. 119 cit., né dell’intenzione del legislatore (art. 12 Preleggi): l’estrema gravità ed urgenza di cui all’art. 119, comma 4, cit. è stata intesa come il “pregiudizio grave e irreparabile” di cui all’art. 55, comma 1, c.p.a. e il meccanismo acceleratorio di cui all’art. 119, comma 3, cit. – che dovrebbe qualificare il rito abbreviato in parola([59]) – sostanzialmente disapplicato. In questo quadro, torna applicabile – come meccanismo che garantisce un’udienza di merito ravvicinata – l’art. 55, comma 11, cit., che, nell’ambito del rito ordinario, esige la fissazione della “data di discussione del ricorso nel merito” con l’ordinanza “con cui è disposta una misura cautelare“.
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6. Brevi cenni sulle verificazioni.
Ho reperito due ordinanze istruttorie (Cons. Stato, sez. VI, 2.3.2017, n. 984 e Cons. Stato, sez. VI, 5.11.2018, n. 6236) che, nell’ambito di giudizi aventi ad oggetto deliberazioni di Arera, hanno disposto verificazioni.
Noto che, in entrambi i casi, “le parti sono & rinviate, per il prosieguo, ad una pubblica udienza di discussione da stabilire appositamente dopo il deposito della definitiva relazione di verificazione” (oppure “rinvia per la prosecuzione alla pubblica udienza che il sig. Presidente della Sezione individuerà“), quando invece l’art. 65, comma 2, c.p.a. prescrive che sia la stessa ordinanza istruttoria collegiale a fissare “la data della successiva udienza di trattazione del ricorso“.
L’impulso processuale rimane un potere-dovere giudiziale, e non viene indebitamente accollato sotto forma di onere alle parti, ma il potere-dovere di impulso, anziché essere differito a valle del deposito della relazione di verificazione, andrebbe esercitato “contestualmente” all’ordinanza collegiale che dispone l’istruttoria (così l’art. 65, comma 2, cit.).
Inoltre, rimane ancora in ombra, ad oltre otto anni dall’entrata in vigore del c.p.a., il significato di quella “indispensabilità” che sola giustifica l’ammissione della consulenza tecnica d’ufficio (artt. 19, comma 1, e 63, comma 4, c.p.a.). Dato che verificazione e consulenza tecnica d’ufficio condividono ormai il presupposto – delineato nell’art. 63, comma 4, c.p.a. sub specie di necessità di “accertamento di fatti” o di “acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche” – de iure condendo è auspicabile l’abolizione della verificazione, che è un inutile (omaggio alla tradizione e) doppione: anche perché la consulenza tecnica d’ufficio può essere affidata a dipendenti pubblici (art. 19, comma 2, c.p.a.) e identica, per consulenza e verificazione, è la disciplina della ricusazione (art. 20, comma 2, c.p.a.).

Note

L'articolo Il rito processuale "speciale" per le controversie riguardanti gli atti delle Autorità indipendenti, in particolare gli aspetti problematici del giudizio di cognizione proviene da Giustamm.

1. Sul limite quantitativo in materia di subappalto. 
La Commissione UE , con atto del 24/1/19 ,  avente ad oggetto ” Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ha , innanzitutto, censurato  i limiti quantitativi in materia d ricorso al subappalto presenti nel nuovo codice dei contratti pubblici (per brevità, NCCP)  approvato con d. lgs. 50/16.
In effetti, tale decreto prevede che non si possa subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (art 105, comma 2, terzo periodo; art. 105, comma 5, in forza del quale, per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere), ma nessuna delle Direttive UE  del 2014[1], come in precedenza quelle del 2004[2], contengono norme o frammenti di norme che possano giustificare tale limitazione, la quale  incide fortemente sulla gestione dell’attività di impresa  da parte dell’appaltatore, sulla concorrenza (in quanto preclude l’appalto a imprese che potrebbero gestirlo  solo messe in grado di subappaltarne quote significative) e, comunque, sulla crescita delle piccole e medie imprese, le quali attraverso il ruolo di subappaltarici si inseriscono  in fasce di mercato rilevanti e/o difficilmente per esse accessibili[3].
Anzi, l’art. 38, paragrafo 2, della Direttiva 2014/23/UE prevede che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere ai subappaltatori nell’esecuzione dei contratti; il considerando 63 della stessa Direttiva chiarisce, poi, che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione alle gare  delle PMI . Quanto precede salvo casi specifici adeguatamente motivati che, in quanto tali, non potrebbero giustificare una norma astratta e generale (ossia valevole sempre) quale quella dell’ordinamento italiano.
Del resto,  già la giurisprudenza comunitaria[4] ha  osservato che gli artt.  49 e 56 del Trattato fondamentale  UE (per brevità, TFUE) devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione di una normativa nazionale che imponga all’aggiudicatario di  realizzare esso stesso le prestazioni oggetto di aggiudicazione; in particolare, la Corte di Giustizia UE[5] ha statuito,  che :
– gli artt. 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi;
– per quanto riguarda gli appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile e il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo;
– una disposizione nazionale  limitativa del subappalto   può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico, poiché essa impedisce a tali operatori sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori”; tale disposizione, pertanto, “costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”.
E’, peraltro, particolarmente significativo che la Commissione UE con l’atto di messa in mora  de quo  stigmatizzi che la carenza di limitazioni al subappalto rappresenta una scelta comunitaria che si fonda sul Trattato UE, sulle Direttive del 2004 e su quelle attuali del 2014  senza soluzione di continuità [6].
A fronte di tale consolidata impostazione della questione in sede comunitaria si poteva, di certo, evitare l’attuale censura in questione da parte della Commissione, ma l’ inopinata presa di posizione del Consiglio di Stato in sede di esame della bozza del NCCP ha finito con il rafforzare l’impostazione restrittiva e dirigistica del legislatore interno, non modificata nemmeno in sede di Correttivo  approvato con  d. lgs. 56/17.
In merito giova rammentare che il Consiglio di Stato ha cercato di giustificare, non senza sforzi, i limiti contenuti nell’art. 105  cit. , già nella versione originaria, osservando che  essi non concretizzano   violazione del principio di goldplating in quanto fondati su  pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, aggiungendo che il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE [7].
Successivamente, il Consiglio di Stato,  pur riconoscendo che la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE ha censurato norme nazionali sui limiti al subappalto, ha svilito tale orientamento comunitario osservando che la relativa  giurisprudenza eurounitaria si era formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18 e, quindi, sostanzialmente non poteva ritenersi attuale, così obliterando  i richiamati principi del Trattato UE e la circostanza  che  l’impostazione delle nuove Direttive del 2014 non varia, come accennato, l’impostazione precedente sulla insussistenza di restrizioni generali e generiche in materia di subappalto. In particolare, il supremo Consesso amministrativo, chiamato a vagliare la bozza del Correttivo, ha osservato che: “la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva. Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica. Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo. Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici. In  quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi ” [8].
Ma tale impostazione non è condivisibile, come accennato, alla luce dei puntuali rilievi della Commissione UE che non vede soluzione di continuità tra l’impostazione delle Direttive del 2004 e quelle del 2014.
Del resto, non appare che possano fondatamente giustificarsi, a nostro avviso, le limitazioni presenti nella legislazione interna enfatizzando nei confronti delle stesse una presunta natura di norma di ordine pubblico.
E’, in vero, evidente che l’ordine pubblico viene assicurato attraverso la verifica dei requisiti di idoneità del subappaltatore che, ovviamente, non varia al variare delle quantità o qualità delle prestazioni oggetto di possibile subappalto.
Di conseguenza, la misura limitativa peccherebbe di risolversi in misura non proporzionale e congrua rispetto all’obiettivo che il legislatore nazionale si sarebbe prefigurato prevedendo dette restrizioni, potendo tale obiettivo essere assicurato con meri controlli sugli operatori economici, senza ridurre la circolazione dei mezzi e beni.
Giova evidenziare che nella delineata prospettiva comunitaria , lo stesso Giudice amministrativo  a  fronte del non coincidente tenore delle disposizioni nazionali in materia di subappalto con quelle del diritto dell’UE, come interpretato dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha disposto il rinvio pregiudiziale delle norme interne sul subappalto    rispetto ai principi ed alle regole ricavabili dagli artt 49 e 56 TFUE e dalla Direttiva 2004/18 UE [9]; più in particolare, con l’ordinanza di rimessione, in relazione alle   previsione dei limiti generali dettati da due commi dell’art. 118 d. lgs. 163/06  (contenenti rispettivamente un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, limite quindi che impedisce  agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70 %,  nonché un limite del 20 % al ribasso da applicare ai subappaltatori) , è stato   formulato il seguente  quesito: “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento“&&.omissis >>[10].
E’ senz’altro auspicabile   che a seguito dell’attuale censura della Commissione il legislatore interno rimuova, finalmente, gli anacronistici limiti in questione .
Resta , comunque, fermo che il legislatore nazionale potrà prevedere, così come puntualmente consentito dalle Direttive Comunitarie, che la Stazione Appaltante in via specifica (quindi, previa valutazione caso per caso) ha facoltà:

• di chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti (art 63 Direttiva 2014/24);
• di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (art 71 , paragrafo 2, Direttiva 2014/24);
• di vietare il ricorso ai subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario; quanto precede , qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti (art 63 e art 71 , paragrafo 6, lettera b, cit).

Giova evidenziare che   le predette censure rappresentano, a nostro avviso, un’ulteriore spunto per avversare la esegesi secondo la quale le  limitazioni della normativa interna sul subappalto debbono trovare applicazione anche nel caso di avvalimento mediante subappalto, tenuto anche conto che l’istituto dell’avvalimento di per sé stesso non tollera limiti diversi da quelli previsti in sede comunitaria (tra cui non rientrano i limiti quantitativi del 30% in questione) e del  chiarissimo tenore letterale dell’art 89 comma 8, NCCP che ammette il subappalto quale strumento di avvalimento e che prescrive semplicemente che l’ausiliaria può assumere il ruolo di subppaltarice nei limiti dei requisiti  prestati e, dunque, senza limiti quantitativi di sorta.

2. Sulla terna dei subappaltatori. 
La Commissione UE  rileva, inoltre, che in base alla disposizione dell’art 105, comma 6, NCCP gli operatori sono obbligati ad indicare nelle loro offerte per gare sopra soglia comunitaria non già un solo subappaltatore, ma  una terna di subappaltatori e  che tale impostazione non è conforme all’art. 71 Direttiva 2014/24, limitandosi tale ultima norma a prevedere che le SS. AA. possono chiedere o possono essere obbligata dallo Stato membro a chiedere in determinati casi agli operatori di indicare i subappaltatori qualora intendano subappaltare a terzi parti dell’appalto.
Quindi, il legislatore nazionale recependo la norma è andato ben oltre il perimetro ed esso riservato dal legislatore europeo; di conseguenza, la Commissione censura la norma nazionale perché viola il principio comunitario di proporzionalità .
Né potrebbe, a nostro avviso, giustificarsi la previsione nazionale  in funzione della eventuale sostituzione di un determinato subappaltatore, in quanto la Direttiva Comunitaria (in relazione agli appalti sopra soglia ) e lo stesso art 105 NCCP (in via generale) consentono la sostituzione con un subappaltatore   diverso da quello indicato in gara a prescindere dalla preventiva indicazione di una terna.
Giova evidenziare che la Commissione sembrerebbe censurare la norma  perché    essa imporrebbe l’obbligo di indicare la terna anche qualora il concorrente  ha l’idoneità per eseguire tutte le prestazioni e non intenderebbe subappaltare . Ma tale lettura della norma ci sembra inappropriata.
Invero, il comma 6 dell’art 105 NCCP   si esprime in termini di doverosità, ma la norma va interpretata ed applicata tenendo conto dell’enunciato del comma 4 dell’art 105, il quale con una previsione di carattere generale, applicabile – dunque – anche ali appalti sopra soglia afferma che  gli operatori  possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto.
Quindi, nel sistema del NCCP gli appaltatori possono far ricorso al subappalto e solo se intendono far ricorso al subappalto saranno tenuti, per gli appalti sopra soglia, ad indicare una terna.

3. Sul divieto del c.d. subappalto a cascata.
La Commissione censura la disposizione del comma 19 dell’art. 105 NCCP in quanto contiene un divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore, trattandosi di limitazione non contemplata in sede comunitaria.
Ma, va evidenziato, che non vi è una precisa norma della Direttiva che si occupa della materia.
In effetti, la Commissione articola la censura su un combinato disposto tra una norma che indirettamente  contempla i subappalti dei subappalti[11] ed il principio comunitario di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, che esclude che gli Stati membri possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori.
Va anche osservato che una questione analoga si pone, mutatis mutandis, per l’avvalimento prescrivendo l’art 89 NCCP che l’ausiliaria non possa far ricorso all’avvalimento a cascata; in effetti, come si passa subito ad esporre, la Commissione censura anche tale profilo.

4. Sul divieto del c.d. avvalimento  a cascata.
In merito, la Commissione osserva, innanzitutto, che  l’art. 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE dispone che “l’operatore economico può [&] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro“. La Commissione osserva, poi,  che l’inciso  “indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro” comporti necessariamente che gli Stati membri non possono vietare al soggetto, sulla cui capacità l’operatore intende fare affidamento, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Un siffatto divieto sarebbe inoltre inconciliabile con il fatto che le direttive non consentono alle stazioni appaltanti di opporsi, in modo generale, a che gli offerenti facciano affidamento sulle capacità di altri soggetti oppure facciano ricorso a subappaltatori”.
Pertanto, la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 6, del d. lgs. 50/16 viola l’art. 38, paragrafo 2, della Direttiva 2014/23/UE (nonché l’art. 63, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE e l’art. 79, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2014/25/UE), tenuto anche conto dei principi comunitari di proporzionalità  e concorrenza la cui tutela  informa tutto l’intervento della Commissione.
Su tale punto osserviamo che non sembra così scontato che   al termine operatore  debba accordarsi un  significato volto a ricomprendere anche un  soggetto diverso dal concorrente, comunque coinvolto in una data  procedura di gara ; né la Commissione fornisce  in merito puntuali ragguagli.
D’altro canto, con l’inciso “inconciliabile con il fatto che le direttive non consentono alle stazioni appaltanti di opporsi, in modo generale, a che gli offerenti facciano affidamento sulle capacità di altri soggetti oppure facciano ricorso a subappaltatori” è la stessa Commissione che evoca  la figura dell’offerente, riposizionandosi, per così dire, sull’impresa concorrente l’unica che formula in gara l’offerta, beneficiando del diritto di far ricorso all’avvalimento e al subappalto negli ampi termini previsti dal diritto comunitario. In sostanza, l’intervento della Commissione sul punto qui in considerazione non appare, a nostro avviso, del tutto convincente.

5. Sul divieto per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto, sul divieto per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara e sul divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara.
La Commissione osserva, ancora, che la normativa italiana (art 89 e art.  105 NCCP) contiene i divieti generali in epigrafe menzionati  e che essi non sono compatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’art. 3, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE, all’art. 18, paragrafo 1, della Direttiva 2014/24/UE e all’art. 36, paragrafo 1, della Direttiva 2014/25/UE),  in quanto  la normativa nazionale non riconosce agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara, né ha inciso  sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
Si tratta di una conclusione a nostro avviso  senz’altro condivisibile anche alla luce della giurisprudenza della  Corte di Giustizia UE, pure richiamata dalla Commissione stessa, in materia di doverosa ammissione alla gara di società appartenenti allo stesso  gruppo societario [12] ed in materia di  partecipare alla medesima gara del consorzio stabile  e della consorziata [13], il tutto  salva la sussistenza di prove concludenti sulla configurazione di un centro unitario di interessi    idoneo ad alterare il leale confronto competitivo.
Alla luce di tali rilievi della Commissione si avvalora, a nostro avviso,  quell’orientamento della giurisprudenza[14] che consente a colui che ha partecipato alla gara a titolo di concorrente di diventare subappaltatore di altro concorrente partecipante alla medesima gara e  risultato aggiudicatario, in quanto non può presumersi un’alterazione della concorrenza o dei principi di trasparenza e segretezza delle offerte dalla mera partecipazione alla gara di un operatore che, perdendola, si accontenta poi di assumere il ruolo di subappaltore.

6. Sul divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere superspecialistiche”.
La Commissione ritiene che l’art 89, comma 11 NCCP [15] concretizza una misura limitativa  non proporzionata in quanto invece di proibire l’avvalimento in relazione a specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, violando così, sostanzialmente, l’art. 63, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2014/24 e dall’art. 79, paragrafi 2 e 3, della Direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le S. A.  possono esigere che taluni specifici compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.
Si tratta di affermazione coerente con la logica complessiva dell’intervento della Commissione che ripudia divieti generali e astratti.

7. Brevi considerazioni conclusive.
In definitiva,   si osserva che  molti degli interventi della Commissione  si potevano evitare in quanto, come accennato, era ed è stridente il contrasto tra le richiamate norme  del NCCP e le corrispondenti  disposizioni comunitarie, così come era ed è evidente l’inadeguatezza di una giustificazione che faceva e fa  perno sulle asserite esigenze di ordine pubblico, potendo questa finalità essere assicurata con misure diverse, comunque più  conferenti e  proporzionate rispetto allo scopo perseguito, invece di adottare misure di riduzione della circolazione di beni e servizi e di restrizione della attività di impresa chiamata ad essere svolta dal concorrente affidatario di un contratto pubblico.
Del resto, le stesse misure di controllo e quelle previste dalla normativa antimafia , da un lato,  si applicano  anche all’operatore che assume il ruolo di ausiliario o subappaltatore, a prescindere dalla qualità e dalla quantità delle prestazioni apportate, ossia non variano, sostanzialmente,  quanto ad effetti, al variare dell’apporto; dall’altro , devono tener conto della certezza della pena e del rispetto  delle garanzie fondamentali che la Carta Costituzionale riconosce agli individui e alle società.
Desta una certa sorpresa, a nostro avviso, che la Commissione non abbia sindacato la legittimità della norma interna che sancisce in via generale la responsabilità  solidale dell’impresa ausiliaria, tenuto conto della diversa portata delle corrispondenti disposizioni comunitarie.
Invero, l’art. 63 Direttiva 2014/24 prevede che se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, la S.A.  può esigere che l’operatore economico ed i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.  Tale normativa  se, da un lato, conferma che il regime della responsabilità solidale è compatibile con l’istituto dell’avvalimento,  dall’altro, limita, tuttavia, il regime della responsabilità solidale alle sole ipotesi in cui sono prestati i requisiti economici finanziari; peraltro, da valutarsi caso per caso della Stazione Appaltante chiamata, dunque, ad esternare negli atti di gara la sua determinazione al fine di rendere ex ante edotte le impresse ausiliarie sull’effettiva portata delle obbligazioni conseguenti al prestito dei requisiti economico e finanziari.
La ratio di circoscrivere la portata della responsabilità appare ispirata al principio di ragionevolezza e proporzionalità (gli stessi che la Commissione invoca  più volte  nella comunicazione qui in esame) perché la norma evita di esporre illimitatamente  l’ausiliaria  per evenienze esecutive che sfuggono completamente al governo dell’ausiliaria stessa.
Orbene, l’art 89 NCCP  cit. statuisce  la responsabilità solidale tout court, ossia, ope legis (quindi, non demandata ad una libera e  puntuale opzione della Stazione Appaltante) ed in relazione a qualsiasi requisito prestato (quindi, non solo per i requisiti economici e finanziari); di conseguenza, tale norma non appare  conforme – a nostro avviso –  alla normativa  europea  in quanto:  a)  quest’ultima circoscrive la responsabilità solidale ai soli casi di prestito dei requisiti economici e  finanziari mentre la norma nazionale estende tale responsabilità a tutti i casi di avvalimento;  b)  la previsione comunitaria  contempla una valutazione concreta, caso per caso, in capo alla S.A. in correlazione alle esigenze di salvaguardare il criterio di ragionevolezza e congruità al fine di non disincentivare il ricorso all’avvalimento mentre la norma nazionale sancisce in via generale e astratta la responsabilità solidale dell’ausiliata.

Note

L'articolo La Commissione UE censura il dirigismo dell’Italia  in materia di collaborazione tra imprese nel settore dei contratti pubblici.   proviene da Giustamm.

E. Stanizzi Pres., B. Bruno Est., PARTI: (Ass. Radicale Certi Diritti, Comitato per i Diritti Civili delle prostitute rapp. avv.ti D. Capotorto, C. Fedeli, G. Crivellini c. Comune di Tivoli rapp. avv,.ti E. Iannucci, M. Raimondo, D. Scarpitti)

L’ordinanza sindacale ex art. 54 TUEL che contenga il divieto, di assumere “modalità  comportamentali” suscettibili di manifestare “l’intenzione” di esercitare il sex work è da considerarsi illegittima ed inidonea a minacciare l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

1.- Processo amministrativo – legittimazione – interessi diffusi – verificabilità  caso per caso – sussistenza.

2.- Processo amministrativo – ricorso collettivo – possibilità  – solo in presenza di stringenti requisiti – tale.

3.- Processo amministrativo – legittimazione processuale – soggetti portatori di interessi diffusi connotati da autonomo rilievo di cui viene dedotta la lesione – Associazione Radicale Certi Diritti e Comitato per i Diritti Civili delle prostitute – riscontro – sussiste.

4.- Enti locali – ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54 del DLgs. 18 agosto 2000 n. 267 (TUEL) – tratti distintivi – atipicità  e valenza derogatoria – sono tali.

5.- Enti locali – ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54 TUEL – contrasto ad attività  di “sex work” – divieto di assumere “atteggiamenti” o “modalità  comportamentali” manifestanti l’intenzione di esercitare il sex work – genericità  – sussiste.

N. 04175/2019 REG.PROV.COLL.

N. 15466/2018 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a. ; sul ricorso numero di registro generale 15466 del 2018, proposto dall’Associazione Radicale Certi Diritti e dal Comitato per i Diritti Civili delle Prostitute – Onlus organizzazione non lucrativa di utilità sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Dario Capotorto, Corinna Fedeli, Giulia Crivellini, con domicilio eletto presso lo studio dei primi in Roma, Via Emilia, n. 88 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Iannucci, Martina Ramondo, Diana Scarpitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Francario in Roma, Piazza Paganica, n. 13 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’ordinanza contingibile e urgente n. 624 del 06.11.2018, con la quale il Sindaco del Comune di Tivoli ha ordinato che, a decorrere dal 15/11/2018 e fino al 15/06/2019, su tutto il territorio comunale, sia fatto divieto (i) “a chiunque, sulla pubblica via e su tutte le aree soggette a pubblico passaggio del territorio del Comune di Tivoli di contattare soggetti dediti alla prostituzione, concordare prestazioni sessuali a pagamento, consentire la salita sui propri veicoli per le descritte finalità, eseguire manovre pericolose o di intralcio alla circolazione stradale, ivi compresa la sosta e/o fermata al fine di porre in essere i comportamenti delineati” e (ii) “a chiunque di porre in essere comportamenti diretti in modo non equivoco a offrire prestazioni sessuali a pagamento, assumendo atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero indossare abbigliamenti o mostrare nudità che manifestino, inequivocabilmente, l’intenzione di adescare o di esercitare l’attività di meretricio” e con la quale è stato stabilito per la violazione della predetta ordinanza l’importo del pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 500,00;

– di ogni atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tivoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto esposto dalle parti nel ricorso introduttivo e negli scritti difensivi;

Premesso che:

– con il ricorso introduttivo del presente giudizio l’Associazione Radicale “Certi Diritti” ed il Comitato per i Diritti Civili delle Prostitute – Onlus organizzazione non lucrativa di utilità sociale, premesse esplicitazioni, con unite allegazioni a supporto, in merito alla propria legittimazione ed all’interesse ad agire, hanno adito questo Tribunale per l’annullamento del provvedimento in epigrafe indicato, adottato dal Sindaco del Comune di Tivoli ai sensi dell’articolo 54 del D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (di seguito TUEL), con il quale, in ragione dell’asserita sussistenza di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana, sono stati disposti specifici divieti, dettagliatamente indicati, a valere su tutto il territorio comunale per il periodo 15 novembre 2018 – 15 giugno 2019, con espressa comminatoria, per la violazione dei divieti medesimi, della sanzione pecuniaria pari ad euro 500,00 (cinquecento/00);

– la difesa di parte ricorrente ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, contestando la sussistenza dei presupposti alla base dell’adozione dell’ordinanza impugnata, nonché censurando l’indeterminatezza delle condotte vietate e sanzionate, la carenza e lacunosità dell’istruttoria, l’assenza di un adeguato substrato motivazionale, la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, la lesione dei diritti e delle libertà fondamentali in violazione dell’art. 2 Cost., la violazione dei principi di legalità e tipicità degli illeciti amministrativi, con prospettazione anche di profili di illegittimità costituzionale dell’art. 54 comma 4 bis TUEL, ove interpretato nel senso di legittimare il Sindaco all’esercizio del potere extra ordinem, anche per finalità di perseguire la prostituzione in quanto tale, senza, tra l’altro, considerazione alcuna delle condizioni di sfruttamento, ordinariamente sussistenti, degli individui che esercitano tale attività;

– il Comune di Tivoli si è costituito in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari di inammissibilità sia per carenza delle fondamentali condizioni dell’azione sia in relazione alla proposizione del ricorso in forma collettiva, concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso in quanto infondato;

– alla camera di consiglio del 13 febbraio 2019, fissata per la conclusione della fase cautelare, il Collegio ha valutato sussistenti i presupposti per la definizione della presente controversia con sentenza in forma semplificata, provvedendo agli avvisi ed adempimenti prescritti in conformità alle previsioni dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto che:

– l’eccezione di inammissibilità per carenza delle condizioni dell’azione non merita accoglimento;

– per univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche) spetta al Giudice verificare, caso per caso, la ricorrenza di un interesse, idoneo a radicare legittimazione processuale, in capo ai soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati, i quali devono comunque risultare sufficientemente differenziati e qualificati, rispetto agli interessi dei singoli associati ovvero alla generalità dei consociati di un determinato territorio, perché ad essi, appunto, possa riconoscersi il potere di agire legittimamente in giudizio;

– dall’analisi della documentazione versata in atti dalla parte ricorrente e, segnatamente, dai rispettivi statuti, emerge che sia l’associazione che il comitato perseguono specifiche finalità di promozione dei diritti e tutela delle persone e, in specie delle donne, coinvolte nel fenomeno della prostituzione, nonché di salvaguardia della sfera di autodeterminazione sessuale, attraverso iniziative, di sovente congiunte ed estese a tutto il territorio nazionale, che includono anche “l’assistenza legale e la presentazione in giudizio”;

– i sopra indicati elementi associati alle ulteriori evidenze in atti consentono di rilevare la sussistenza di un interesse diffuso, connotato da autonomo rilievo, di cui viene dedotta e allegata la lesione attraverso l’adozione dell’ordinanza impugnata, la cui protezione rientra tra le finalità statutarie delle ricorrenti, connotate da stabilità sul piano organizzativo e operativo ed operanti su tutto il territorio nazionale;

– il contenuto prescrittivo e sanzionatorio dell’ordinanza, riguardato ai fini della verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione, evidenzia, in particolare, una diretta afferenza con le finalità di protezione e tutela perseguite dall’associazione e dal comitato, come reso evidente, tra l’altro, dalla formulazione – ampia e, per le ragioni di seguito esposte, del tutto generica – della prescrizione che pone il divieto, per chiunque e su tutto il territorio comunale, di assumere “atteggiamenti” ovvero “modalità comportamentali” suscettibili non già di denotare l’esercizio bensì di manifestare “l’intenzione” di esercitare il sex work (espressamente: “comportamenti diretti in modo non equivoco a offrire prestazioni sessuali a pagamento, assumendo atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero indossare abbigliamenti o mostrare nudità che manifestino, inequivocabilmente, l’intenzione di adescare o di esercitare l’attività di meretricio”), con comminatoria, in caso di inosservanza, della sanzione pecuniaria di euro 500,00 (cinquecento/00), con carattere di generalità e, dunque, astrattamente, anche nei confronti delle vittime dei fenomeni di tratta e di sfruttamento;

– del pari infondata si palesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso collettivo sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale;

– per consolidata giurisprudenza, ai fini della ammissibilità del ricorso collettivo, occorre che vi sia una identità di posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti e che non vi sia una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di alcuni ricorrenti sarebbe incompatibile con l’accoglimento delle istanze degli altri (Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2018, n. 5719; 6 giugno 2017, n. 2700);

– nel processo amministrativo, dunque, la proposizione del ricorso collettivo è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l’accoglimento della domanda di una parte dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con quella degli altri; i secondi consistono, invece, nell’identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 363; 29 dicembre 2011, n. 6990);

– nel caso che ne occupa deve rilevarsi la sussistenza dei sopra indicati presupposti, emergendo una piena convergenza degli interessi perseguiti dall’associazione e dal comitato ricorrenti attraverso la pretesa azionata nel presente giudizio, risultando, peraltro, generiche le deduzioni articolate sul punto dalla difesa dell’amministrazione comunale;

– il ricorso è, nel merito, manifestamente fondato;

– prioritarie ed assorbenti si palesano le deduzioni dirette a contestare l’assenza dei presupposti alla base dell’adozione del provvedimento impugnato, la lacunosità dell’istruttoria e la carenza di motivazione;

– le condotte vietate e sanzionate vengono descritte nel provvedimento impugnato con un insufficiente grado di determinatezza, come reso evidente dal rilievo riconnesso anche ad “atteggiamenti”, a “modalità comportamentali” ed all’abbigliamento e, dunque, a condotte ed a profili che ineriscono alla sfera delle stesse modalità di espressione della personalità e che possono risultare in concreto non lesive di interessi riconducibili alla sicurezza urbana in quanto non dirette in modo non equivoco all’esercizio dell’attività riguardante le prestazioni sessuali a pagamento;

– a fronte di tale ampia e generica descrizione delle condotte sanzionate l’indiscriminata estensione dei divieti su tutto il territorio comunale non trova supporto nell’accertamento di situazioni specifiche riferibili all’esigenza di tutela della sicurezza urbana, dovendosi evidenziare che l’ordinamento vigente non consente la repressione di per sé dell’esercizio dell’attività riguardante le prestazioni sessuali a pagamento e ciò a prescindere dalla rilevanza che tale attività possa assumere sotto altri profili, autonomamente sanzionabili, per le modalità con cui è svolta o per la concreta lesione di interessi riconducibili alla sicurezza urbana;

– in particolare, la sussistenza di “gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana” è solo formalmente evocata, non essendo sufficienti a sorreggere la determinazione adottata affermazioni di principio in ordine alla circostanza che il fenomeno della prostituzione su strada “sta assumendo caratteri di notevole diffusione sul territorio comunale” ovvero giudizi di valore di carattere etico e morale in assenza evidenze istruttorie fondate su elementi concreti ed attendibili atti a denotare la sussistenza del presupposto della concreta minaccia agli interessi pubblici tutelati dell’art. 54, commi 4 e 4 bis del TUEL e della eccezionalità e gravità del pericolo;

– le ordinanze contingibili e urgenti di competenza del Sindaco quale ufficiale del Governo costituiscono strumenti apprestati dall’ordinamento per fronteggiare situazioni impreviste e di carattere eccezionale, per le quali sia impossibile o inefficace l’impiego dei rimedi ordinari, e si presentano quindi quali mezzi di carattere residuale, espressione di norme di chiusura del sistema, i cui tratti distintivi sono costituiti dall’atipicità, dalla valenza derogatoria rispetto agli strumenti ordinari, dalla particolare qualificazione sia della minaccia sia del pericolo;

– la documentazione prodotta in giudizio dalla difesa dell’amministrazione denota, invero, l’esiguità della istruttoria svolta, essenzialmente incentrata su segnalazioni anonime e sulla riscontrata presenza di persone dedite alla prostituzione nello svincolo di Tivoli del Casello dell’autostrada A24 e il Mausoleo dei Plauzi, senza evidenza alcuna circa la obiettiva e concreta sussistenza di situazioni di pericolo per l’incolumità pubblica o per la sicurezza, come comprovato anche dai verbali di contestazione della violazione dell’ordinanza impugnata;

– nello specifico, una parte consistente dei verbali di contestazione inerisce a condotte sostanziatesi nell’indossare abbigliamenti succinti atti ad adescare clientela, senza esplicitazione del nesso di interrelazione tra il “mezzo” e il “fine” e, cioè, delle modalità attraverso le quali si è ritenuto di inferire dall’abbigliamento, qualificato in assenza di specificazioni descrittive, l’“intenzione” dell’adescamento di clientela;

– in ogni caso non è dato comprendere né altrimenti emerge dalla documentazione in atti la sussistenza del presupposto della concreta minaccia agli interessi pubblici tutelati dalla disposizione del TUEL sopra richiamata, non integrati dal mero riferimento al “buon costume” ed alla “pubblica decenza”, pure espressamente indicati nell’ordinanza impugnata;

– il Collegio, inoltre, pur rilevando la palese tardività delle produzioni documentali dell’ente resistente del 14 febbraio 2019, ritiene di evidenziare, a maggiore chiarimento, nonché al fine di una esaustiva disamina della vicenda contenziosa anche nella prospettiva di orientare l’operato dell’amministrazione, che alcun rilievo può essere riconnesso alla notizia stampa estrapolata da internet, sia per la provenienza della fonte, sia tenuto conto della circostanza che la notizia riportata è successiva all’adozione dell’ordinanza impugnata, sia alla luce del relativo contenuto che individua nella città di Catania quella di destinazione dell’attività illecita oggetto dell’indagine penale, mancando una specifica interrelazione con le finalità enunciate nel provvedimento gravato. Ciò senza considerare che i fenomeni criminali correlati allo sfruttamento della prostituzione ineriscono a profili di carattere strutturale da contrastare attraverso gli strumenti ordinari all’uopo previsti dall’ordinamento;

– come chiarito, infatti, anche dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 115 del 2011) “deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se «temporalmente delimitate» (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956) e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (sentenza n. 4 del 1977)”;

– nella fattispecie, anche ove si ritenesse di escludere una preordinazione della delimitazione dell’efficacia della misura al fine di assicurare il rispetto solo formale del sopra indicato carattere della temporaneità, non è dato rinvenire alcun giustificativo in ordine all’estensione del periodo indicato nel provvedimento (15 novembre 2018 – 15 giugno 2019) e ciò pure nella prospettiva, evidenziata dal difensore della resistente amministrazione nell’udienza camerale, di una asserita sperimentazione dell’efficacia della misura medesima, restando, comunque, indimostrate le concrete e gravi esigenze riferite all’incolumità pubblica ed alla sicurezza urbana;

– la stessa giurisprudenza costituzionale ha rimarcato “l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto” (cfr. C. Cost. n. 115 del 2011, cit.), non essendo sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore e ciò, in specie, ove divieti ed obblighi imposti impongano, in maggiore o minore misura, restrizioni alla sfera dei diritti e delle libertà individuali;

– del pari fondate si palesano le deduzioni dirette a contestare la violazione del principio di proporzionalità, stante la già evidenziata ampiezza ed indeterminatezza delle condotte vietate, l’indiscriminata estensione dei divieti a tutto il territorio comunale, la diretta incidenza su diritti e libertà individuali, con previsione della irrogazione di una sanzione pecuniaria in misura fissa e generalizzata che, come correttamente rilevato da parte ricorrente e comprovato anche dai verbali di contestazione prodotti dall’amministrazione, è suscettibile di dispiegare la propria portata afflittiva essenzialmente sulle vittime della catena criminale;

– in conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso merita accoglimento, con assorbimento delle residue deduzioni, e per l’effetto l’ordinanza impugnata va annullata;

– le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Tivoli al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate complessivamente in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 28/3/2019 n.4175 proviene da Giustamm.

F. Patroni Griffi Pres., O. Forlenza Est., PARTI: (XX rapp. avv.ti M. Dugato, D. Vaiano, M. Boldrini c. Autostrade per l’Italia spa rapp. avv.ti S. Vinti, C. Carosi, YY rapp. A. Cancrini F. Vagnucci ed altri n.c.)

La mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti l’RTI in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento.

1.- Appalti pubblici – selezione dei contraenti – requisiti di qualificazione – caratteristiche soggettive del concorrente – sono tali.

2.- Appalti pubblici – selezione dei contraenti – requisiti di qualificazione – funzionalità .

3.- Appalti pubblici – requisiti di qualificazione – mancata corrispondenza fra requisito di partecipazione e quota di lavori da eseguire – conseguenze.

4.- Appalti pubblici – raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – offerta – requisito di partecipazione – mancanza in misura corrispondente alla quota di lavori cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento – esclusione dell’intero RTI – sussiste.

1.I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciù² al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà , professionalità  e capacità  imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata.

2.I requisiti di qualificazione sono funzionali alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più¹ generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

3.La funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per ragioni di tutela dell’interesse pubblico, una loro natura meramente “formale”: risolvendosi, per contro, in requisiti di affidabilità  professionale del potenziale contraente, la loro natura “sostanziale” deve ritenersi del tutto evidente. Ne consegue che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non giù  in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare.

4.In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori

Pubblicato il 27/03/2019

N. 00006/2019REG.PROV.COLL.

N. 00014/2018 REG.RIC.A.P.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14 di A.P. del 2018, proposto da: XX s.p.a,, in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con Costruzioni Generali Girardini s.p.a. Unipersonale (mandante), Vezzola s.p.a. (mandante), Gruppo Adige Bitumi s.p.a. (mandante), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Diego Vaiano, Marco Boldrini, con domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n.3;

contro

Autostrade per l’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Vinti in Giustizia, Pec Registri;

nei confronti

YY S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

Ati – Brussi Costruzioni S.r.l. (mandante), Società  Cooperativa Braccianti Riminese, Beozzo Costruzioni S.r.l. (mandante) non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 00206/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia S.p.A. e di YY S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2018 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Francesco Cataldo in delega di Diego Vaiano, Chiara Carosi, e Francesco Vagnucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria, con ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, il ricorso ad essa proposto dal raggruppamento temporaneo di imprese avente quale capogruppo la società  “XX s.p.a.”.

Ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale, la Sezione chiede che venga deciso il seguente punto di diritto:

“se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

2.1. La Sezione remittente espone, in punto di fatto, che il citato r.t.i. – avente quale capogruppo la citata società  XX s.p.a., in qualità  di mandataria, e come mandanti Costruzioni generali Girardini s.p.a., Vezzola s.p.a. e Gruppo Adige Bitumi s.p.a. (di seguito indicato come r.t.i. XXo, semplicemente, come r.t.i.) – partecipava alla procedura di gara indetta da Autostrade per l’Italia s.p.a. per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione delle pavimentazioni ed attività  accessorie della rete autostradale di competenza della D.T. 3^ di Bologna”.

Il r.t.i. si presentava nella forma del raggruppamento orizzontale e, in sede di presentazione dell’offerta, ciascuna impresa partecipante dichiarava di essere in possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori (relativa alla categoria OG3) ed indicava la specifica quota di lavori che avrebbe eseguito.

In particolare, XX s.p.a. si impegnava all’esecuzione di una quota del 45% dell’ammontare complessivo dell’appalto, Costruzioni generale Girardini s.p.a. al 25%, Vezzola al 16% e Adige Bitumi s.p.a. al 14%.

Con determinazione 15 dicembre 2017, la Direzione 3° tronco di Autostrade per l’Italia s.p.a. disponeva l’esclusione del r.t.i. dalla procedura di gara, per effetto della dichiarazione di Adige Bitumi s.p.a. di essere in possesso di una SOA (per la categoria OG3) con classifica IV bis e, dunque, per lavori fino a Euro 3.500.000,00, pur essendosi essa impegnata alla realizzazione di una quota di lavori pari, in proporzione all’ammontare complessivo dell’appalto, ad Euro 4.144.000,00.

Il r.t.i. XXimpugnava il provvedimento di esclusione, prospettando, quale motivo di ricorso, come la giurisprudenza amministrativa, in casi analoghi, avesse ritenuto non consentita l’esclusione dell’operatore economico dal procedimento di gara in presenza di tre condizioni, e precisamente:

– che lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo;

– che il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto:

– che il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale.

Secondo il ricorrente, nel caso di specie, sussistevano le condizioni ora indicate, in quanto, premesso che il raggruppamento aveva natura orizzontale, lo scostamento era inferiore al 5% ed altre società  componenti il raggruppamento possedevano il requisito di qualificazione in misura sovrabbondante rispetto alla quota di lavori alla esecuzione della quale si erano impegnate.

2.2. Con sentenza 6 marzo 2018 n. 206, il TAR per l’Emilia Romagna, sez. I, respingeva il ricorso, affermando che, in applicazione del principio della necessaria corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento (tratto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e ribadito dal par. 2.4 del disciplinare di gara), è irrilevante che il raggruppamento fosse, nel suo insieme, qualificato ad eseguire anche le prestazioni per le quali una delle componenti (la Gruppo Adige Bitumi s.p.a.) non era invece qualificata.

Nè, secondo la sentenza, è possibile considerare lo scostamento tra la quota dei lavori che una delle imprese si è impegnata a svolgere e il tetto di qualificazione come “errore materiale che può essere sanato con il soccorso istruttorio”, anche perchè il raggruppamento ricorrente non è incorso in alcun errore per essere ben consapevole, al momento della formulazione dell’offerta, delle soglie di qualificazione possedute da ciascun membro.

3. La Sezione remittente – respinta preliminarmente una eccezione di inammissibilità  del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado per omessa impugnazione della clausola del disciplinare disponente la citata corrispondenza tra quote di esecuzione dei lavori assunti e requisiti di qualificazione posseduti dai singoli componenti (v. pag, 5 ord.) – espone che con l’unico motivo di appello proposto il r.t.i. XXha, in sostanza, riproposto il motivo di ricorso rigettato in primo grado.

L’appellante assume, dunque, che la sentenza impugnata si è posta in contrasto con la giurisprudenza che – ferma la doverosa e necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascun raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire – nel caso di scostamento tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto nega la necessità  di esclusione in presenza delle condizioni innanzi esposte (e cioè: scostamento non di rilevante entità ; raggruppamento nel complesso in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione dei lavori; raggruppamento avente natura orizzontale).

In tal modo, secondo l’appellante, la sentenza impugnata si discosterebbe anche dalle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, secondo la quale l’esclusione dalla procedura di gara deve essere intesa come sanzione massima, da applicarsi solo in caso di violazioni gravemente incidenti sui canoni che regolano il settore dei contratti pubblici, per il necessario bilanciamento tra il principio del libero accesso alle gare e quello della necessaria affidabilità  degli offerenti.

4.1. L’ordinanza di rimessione rileva, innanzi tutto, che l’appalto oggetto di causa è disciplinato dal d.lgs. 5 aprile 2016, n. 50, in quanto il bando è pubblicato il 3 agosto 2017, e che, comunque, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV, del precedente regolamento di attuazione (DPR 5 ottobre 2010 n. 207) rilevanti nel presente giudizio, sono restate in vigore in attesa dell’adozione degli atti attutativi del nuovo Codice.

4.2. Tanto precisato, l’ordinanza ricorda come l’art. 92, co. 2, DPR n. 207/2010 “sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti”, rilevando come “pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi”.

Di qui, la questione, rimessa a questa Adunanza Plenaria: “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

L’ordinanza espone come, sul punto, si registri la presenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali.

4.2.1. Secondo un primo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036;

sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori”.

E ciù² in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità  imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà  poi eventualmente aggiudicata.

4.2.2. Secondo altro orientamento (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160;

sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293), non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.

A favore di tale tesi si è sostenuto:

– che il principio del favor partecipationis risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione;

– che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità  del raggruppamento, nè è in grado di modificare il regime della responsabilità  dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo e dove, essendo la responsabilità  delle imprese consociate paritaria e solidale (come si ricava dall’art. 48 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario;

– che non viene peraltro messo in discussione il principio della par condicio o la serietà  ed affidabilità  dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita.

4.2.3. Secondo l’ordinanza di rimessione, “i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione. Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando” (laddove il termine “sovrabbondante” è riferito “solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante”).

4.3. Per il caso in cui l’Adunanza Plenaria dovesse aderire al secondo degli orientamenti innanzi riportati, l’ordinanza propone ulteriori due questioni in via subordinata:

a) poichè, onde evitare l’esclusione, si è posta, tra le altre, la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo “al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale”, allora è necessario “determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più¹ essere considerato minimo”;

b) inoltre, “è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio . . . per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente”.

5. Le parti hanno depositato memorie e, infine, all’udienza pubblica di discussione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

6. L’Adunanza Plenaria condivide il primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.

E ciù² senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità  minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

7. Il primo argomento a favore delle conclusioni cui perviene questa Adunanza Plenaria è di tipo letterale.

L’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori”), applicabile al caso di specie per le ragioni giù  esposte dall’ordinanza di rimessione (v. supra sub 4.1), prevede, in particolare (co. 2):

“Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà  di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità  con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Dal testo della disposizione appare evidente, per quel che interessa nella presente sede, un duplice contenuto normativo:

– in primo luogo, che vi è piena libertà  in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;

– in secondo luogo, la possibilità  di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purchè vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità  con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In sostanza, la disposizione riconosce la piena libertà  delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

In tal modo, perà², appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione.

Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciù² significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

8.1. Le conclusioni cui si perviene sulla base di una interpretazione letterale del testo normativo (che, invero, non offre in sì© elementi di incertezza all’interprete) risulta, peraltro, del tutto coerente con la natura e la finalità  dei requisiti di qualificazione.

Come condivisibilmente ricorda anche l’ordinanza di rimessione, tali requisiti attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciù² al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà , professionalità  e capacità  imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata.

I requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più¹ generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

– per un verso, poichè il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà  ed affidabilità  tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorchè associata in un raggruppamento;

– per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività ” al raggruppamento, al di là  di quella delle singole imprese partecipanti; e ciù² in quanto una sorta di interscambiabilità  dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più¹ agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità  giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività  autonoma del raggruppamento;

– per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorchè parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità  (co.1).

8.2. Nè è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più¹ volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità  degli offerenti”.

A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità  professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.

Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non giù  in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).

Nè, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più¹ volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.

D’altra parte, il principio volto a garantire la più¹ ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà  ed affidabilità  tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.

Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.

In altre parole, ciù² che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perchè non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.

8.3. Giova ancora osservare come l’interpretazione cd. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo:

– per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività  del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non giù  per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività ;

– per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex postà – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;

– per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.

Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi cd. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più¹ essere considerato minimo”.

Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.

9. L’Adunanza Plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto:

” In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

L’enunciazione del principio ora esposto esime questa Adunanza Plenaria dal pronunciarsi sugli ulteriori punti di diritto proposti, in via subordinata, dall’ordinanza di rimessione.

Tanto definito, l’Adunanza Plenaria dispone che gli atti del presente giudizio vengano restituiti alla Sezione V giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni sua ulteriore statuizione in rito, nel merito, nonchè sulle spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria),

pronunciando sull’appello proposto da XX s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del r.t.i. con Costruzioni generali Girardini s.p.a. unipersonale, Vezzola s.p.a., Gruppo Adige Bitumi s.p.a. (n. 2703/2018 r.g.; n. 14/2018 r. AP):

a) formula il principio di diritto di cui in motivazione;

b) restituisce gli atti alla Quinta Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 27/3/2019 n.6 proviene da Giustamm.

G. Serlenga Pres., L. Ieva Est. (XX rapp. avv.ti N. Calvani e G. Calvani c. Ministero dell”Istruzione ed altri rapp. Avv.ra distr.le dello Stato).

Va riconosciuto il risarcimento non patrimoniale dei danni correlati alla lesione di specifici valori della persona presidiati da diritti costituzionali.

1.- Processo amministrativo – azione risarcitoria – illecito ante CPA – termine decadenziale – inapplicabilità .

2.- Processo amministrativo – azione risarcitoria – danno ingiusto — accertata compressione della perdita del diritto costituzionalmente garantito allo studio – risarcibilità  del danno morale – sussistenza.

Pubblicato il 27/02/2019

N. 00314/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00107/2015 REG.RIC.

SENTENZA

FATTO

Con ricorso depositato in data 28.1.2015, il ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno subito a causa dei provvedimenti dell’Università  accertati come illegittimi, che lo hanno privato della possibilità  di frequentare la scuola di specializzazione in medicina fisica e riabilitazione nell’anno accademico 2006/2007, con danno economico e curriculare, a causa di una erronea interpretazione della legge da parte dell’amministrazione.

Specificamente, la vicenda risalente a dieci anni or sono trova origine da un primo atto di esclusione adottato dall’Università  nei confronti del dott. Omissis, poi sospeso con atto di ammissione con riserva al corso di specializzazione (D.R. 21 giugno 2007 n. 6759), in applicazione estensiva di numerosi pronunciamenti dei Tribunali amministrativi regionali in materia, che avevano ritenuto sufficiente, per l’ammissione al corso di specializzazione il conseguimento dell’abilitazione alla professione medica, conseguito prima dell’inizio del corso e non giù  al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda. Il Rettore, perà², dopo pochi giorni, con altro atto (D.R. 26 giugno 2007 n. 7131), annullava in autotutela la concessa ammissione con riserva.

Indi, il dott. Omissis impugnava l’atto lesivo. Riassunto il ricorso al T.A.R. Lazio, dopo l’esperimento del regolamento di competenza, lo stesso, con sentenza n. 10258 del 2008, accoglieva la domanda di giustizia. Appellata la sentenza, il Consiglio di Stato, sez. VI, 28 gennaio 2014 n. 424 respingeva il gravame e confermava la statuizione del giudice di primo grado.

Nelle more, il dott. Omissis ha ripetuto il successivo anno accademico l’esame di ammissione alla scuola di specializzazione, superando le prove e, alla fine del corso, ha conseguito in data 8 marzo 2012 l’anelato titolo di specializzazione.

Tutto ciù² ricostruito in fatto, il dott. Omissis, in considerazione del danno patito per la perdita ingiusta di un anno accademico, con istanza del 31 marzo 2014, chiedeva all’Università  il risarcimento dei danni subiti. L’istanza, con provvedimento del 27 maggio 2014, veniva rigettata.

Proposto indi il ricorso, si costituivano le amministrazioni resistenti, a mezzo della difesa erariale, la quale eccepiva l’irricevibilità  delle domande risarcitorie e controdeduceva nel merito.

La causa veniva discussa all’udienza pubblica del 4 dicembre 2018 e poi trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato in parte.

1.- In via preliminare, va respinta l’eccezione della difesa erariale di irricevibilità , ai sensi dell’art. 30 c.p.a., in quanto la vicenda di cui trattasi è iniziata, prima dell’entrata in vigore (4 luglio 2009) dell’art. 46, comma 17, della legge n. 69 del 2009 (che ha modificato l’art. 327 c.p.c.); in particolare, l’appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio, sez. III-bis, 17.11.2008 n. 10258 è stato proposto dal M.I.U.R. in data 30.12.2008. L’art. 58, comma 1, della legge n. 69 cit. ha previsto che: “[&] le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore”. Il Consiglio di Stato, sez. VI, si è pronunciato in appello con la sentenza del 28.1.2014 n. 424, passata in giudicato. Il ricorso introduttivo del presente giudizio risarcitorio, che è stato proposto con atti notificati per il ricorrente in data 30.12.2014, è senza dubbio ricevibile, essendo stati rispettati i termini per l’azione vigenti, secondo il principio del tempus regit actum, per come interpretati dalla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. plen., 6 luglio 2015 n. 6, la quale ha chiarito che il termine decadenziale di centoventi giorni previsto, per la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, dall’art. 30, comma 5, c.p.a., non è applicabile ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice, per i quali continua ad applicarsi il termine prescrizionale quinquennale, di cui all’art. 2947 c.c. Conforme è stato anche il pronunciamento sul punto della Corte Costituzionale, con la sentenza 31 maggio 2015 n. 57. Peraltro, il fatto generatore del danno, ossia l’esclusione dal corso di specializzazione giù  iniziato, si è verificato prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo avvenuta in data 16.9.2010.

2.- Nel merito, il ricorso va accolto in parte, in quanto sussiste il serio pregiudizio (Cons. St., sez. V, 28 maggio 2010 n. 3397), suscettibile di valutazione economica, della perdita di un anno accademico in capo al ricorrente. Questi, invero, era titolare dell’interesse protetto alla frequenza del corso di specializzazione, una volta a questo ammesso con riserva, con correlativa corresponsione del compenso previsto, sostanziandosi in ciù² quel conseguimento del bene della vita anelato ma poi perso a causa di un successivo provvedimento amministrativo (l’annullamento in autotutela), accertato tuttavia come illegittimo con una pronuncia passata in giudicato, resa in separato giudizio.

Per aversi risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo, alla stregua dell’art. 2043 c.c., va rilevata la presenza: a) del fatto doloso o colposo; b) del danno ingiusto; c) del nesso di causalità  tra fatto ed evento.

2.1.- Nel caso di specie, il fatto colposo va colto non solo e non tanto nell’esclusione in se stessa disposta dal corso di specializzazione, bensì dal comportamento contrastante nei fatti ed “ondivago” adottato dall’amministrazione Universitaria (e quindi negligente), che prima esclude, poi riammette con riserva in considerazione di un indirizzo interpretativo invero prevalente, che de facto andava consolidandosi, per poi, dopo pochissimi giorni, ex abrupto ritirare in presunto esercizio di autotutela, per un ritenuto superiore interesse pubblico – di cui non è dato sapere la consistenza – l’ammissione al corso di specializzazione; peraltro dopo la stipula del contratto di formazione specialistica, dopo il pagamento di alcune competenze economiche e dopo che l’attività  di formazione medica specialistica era oramai iniziata.

Inoltre, l’applicazione della disposizione regolamentare del Ministero, all’origine della presentazione di numerosi ricorsi in Italia – che giù  in se stessa avrebbe dovuto consigliare una maggior prudenza nell’amministrazione universitaria – stata ritenuta (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 151) eccessivamente penalizzante, illogica e manifestamente ingiusta, proprio perchè nient’affatto proporzionata, rispetto alla finalità  perseguita. Difatti, la difficoltà  di armonizzare le tre sessioni di laurea annuali con le due sessioni degli esami di Stato andava composta, non mediante l’introduzione di un rigido sbarramento, tale da costituire una modifica penalizzante della precedente disciplina, ma con una modificazione più¹ adeguata e razionale della normativa, che consentisse di far coincidere tale “sbarramento temporale” con l’inizio dei corsi delle scuole di specializzazione.

Un tale condotta del Ministero e dell’Università  ha sicuramente leso l’interesse protetto intestato al dott. Omissis allo svolgimento regolare del corso di specializzazione intrapreso, dopo averne superato l’esame di ammissione. La giurisprudenza consolidata in materia di risarcimento del danno (Cass., sez. un., 11 novembre 2008 n. 26972-26973-26974-26975; Corte cost. 11 luglio 2003 n. 233; Cass., sez III, 31 maggio 2003 n. 8827-8828) ha riconosciuto il risarcimento non patrimoniale dei danni correlati alla lesione di specifici valori della persona presidiati da diritti costituzionali. Pertanto, nell’ambito del danno non patrimoniale, di cui all’art. 2059 c.c., rientra, oltre al tradizionale danno morale subiettivo, nei casi previsti dalla legge, anche ogni ipotesi di danno per cui si verifichi un’ingiusta lesione dei valori della persona costituzionalmente garantiti.

Più¹ specificamente, nel caso di specie, l’unico danno ingiusto, riconoscibile al ricorrente dott. Omissis consiste nella perdita del diritto costituzionalmente garantito allo studio ed alla formazione per i soggetti meritevoli, nelle istituzioni dello Stato, previa verifica dei requisiti (artt. 33-34 Cost.).

Orbene, seppure l’art. 1 del D.M. 9 gennaio 2008 n. 1 abbia modificato il D.M. 6 marzo 2006 n. 172 recante il “Regolamento concernente modalità  per l’ammissione dei medici alle scuole di specializzazione in medicina”, che ha dato adito a contrastanti questioni interpretative in ordine alla sua portata precettiva sulla obbligatorietà  del conseguimento dell’abilitazione, ai fini dell’ammissione ai corsi di specializzazione (come evidenziato dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 424 del 2014), va pur detto che l’art. 2, comma 1, seconda parte, nel testo originario, giù  prevedeva che, alla selezione, potessero partecipare i candidati in possesso della laurea in medicina e chirurgia, in data anteriore al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione, con la possibilità  concessa di superare l’esame di Stato in data successiva.

Nonostante la formulazione della disposizione in questione rimanesse intrinsecamente equivoca, l’orientamento che tuttavia andava consolidandosi – come detto – era nel senso di consentire comunque la partecipazione a tutti i medici, che erano in procinto di conseguire l’abilitazione prima dell’inizio dell’attività  formativa specialistica (ex multis: T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 151; T.A.R. Lazio, sez. III bis, 26 febbraio 2008 n. 1756; T.A.R. Lazio, sez. III, 17 novembre 2008 n. 10259).

Infatti, il T.A.R. Lazio, sez. III bis, 17 novembre 2008 n. 10258, discutendo il ricorso presentato dall’odierno ricorrente, ha stabilito che il possesso dell’abilitazione abbia un rilievo secondario, ai fini della qualificazione culturale necessaria per partecipare al concorso di ammissione alle scuole di specializzazione ed ha annullato in parte qua il D.M. 6 marzo 2006 n. 172, ritenendo la disposizione regolamentare impugnata eccessivamente penalizzante, illogica e manifestamente ingiusta, perchè non proporzionata rispetto alla finalità  perseguita di prevedere, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs 17 agosto 1999 n. 368, solo le “modalità ” di svolgimento del concorso, senza introdurre ulteriori requisiti o c.d. “sbarramenti”.

Tantochè, onde evitare irragionevoli “incursioni” dell’amministrazione nello statuire inutili requisiti aggiuntivi ostativi, successivamente, è stato direttamente il legislatore, con l’art. 2, comma 433, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, a prevedere che, al concorso per l’accesso alle scuole universitarie di specializzazione in medicina e chirurgia, possano partecipare tutti i laureati in medicina e chirurgia, a condizione che conseguano l’abilitazione alla professione entro la data di inizio delle relative attività  didattiche. Indi, il D.M. 9 gennaio 2008 n. 1, ha recepito il dictum della legge ed ha modificato il D.M. 6 marzo 2006 n. 172, prevedendo che l’abilitazione alla professione andasse conseguita entro il termine fissato per l’inizio delle attività  didattiche delle scuole.

Il quadro complessivo del cd. diritto vivente in materia andava dunque consolidandosi nel senso più¹ favorevole ai candidati ai corsi di specializzazione, anche al fine di poter consentire la continuità  nell’attività  formativa dal percorso di laurea a quello successivo di specializzazione, senza subire ritardi, per lo più¹ imputabili ai tempi amministrativo-burocratici di gestione dell’esame di Stato abilitativo, che non dipendevano certo dai medici, che dovevano proseguire nella lunga attività  formativa prevista.

Motivo per cui non v’era alcuna ragione di escludere, dopo averlo ammesso, il dott. Omissis, dal corso di specializzazione, che per di più¹ aveva iniziato con profitto a frequentare, dopo la formalizzazione del contratto di formazione e l’inizio della corresponsione rateale del compenso previsto. Peraltro, pendendo un ricorso giurisdizionale, che nel merito non era stato affatto ancora discusso.

Pertanto, il fatto generatore del danno sussiste, nella fattispecie concreta, che ha riguardato il dott. Omissis, e va ascritto alla colpa dell’apparato, in quanto dovuta ad una specifica negligenza imputabile in concorso ad entrambe le amministrazioni (Ministero e Università ) nel dare invero un’applicazione scorretta del diritto oggettivo, per come previsto nelle fonti primarie di provenienza comunitaria e per come si era venuto indi ad evolversi, grazie all’elaborazione giurisprudenziale. Non è provato in atti l’errore scusabile (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2001 n. 4239).

2.2.- Sussiste, altresì, il danno ingiusto, suscettibile perಠdi sola valutazione equitativa, per averne introdotto il ricorrente gli elementi di base sul quale è fondato, e va rapportato alla lesione grave del diritto costituzionalmente riconosciuto allo studio ed all’accesso ai più¹ alti studi per i più¹ meritevoli, che si è riverberato in un danno curriculare sul percorso formativo seguito dal dott. Omissis, considerata la procurata interruzione di un anno tra il conseguimento della laurea e l’inizio della specializzazione.

Con riferimento al danno subito dal dott. Omissis, non viene in evidenza un semplice patema d’animo, bensì una significativa frustrazione dell’interesse protetto dall’ordinamento alla prosecuzione degli studi, senza soluzione di continuità , che ha procurato un danno non patrimoniale.

Vanno invece respinte le ulteriori richieste risarcitorie con riferimento al danno patrimoniale, poichè, nel caso di specie, non si tratta di recuperare alcuna somma persa, in quanto l’intero corso dell’anno accademico 2006/2007, seppure per fatto dell’amministrazione, non è stato frequentato, ma lo sono stati perಠgli anni accademici successivi al nuovo corso di specializzazione iniziato in regola, con remunerazione degli stessi.

Nè v’è da risarcire alcuna chance non fruita, in quanto è dimostrato che il dott. Omissis era ed è stato in quel periodo occupato in attività  formativa o preparatoria alla stessa, più¹ chè in attività  lavorativa, nè sono stati forniti elementi sufficienti a dimostrare concrete perdite di occasioni favorevoli di occupazione lavorativa.

2.3.- Sussiste il nesso di causalità , da ritenersi come causalità  adeguata, tra fatto ed evento, in quanto l’erronea valutazione ermeneutica, che ha sostanziato i provvedimenti contrastanti, di cui l’ultimo, che ha comportato l’esclusione, acclarato come illegittimo, sia dal T.A.R. in primo grado, che dal Consiglio di Stato in appello, ha in effetti originato il danno morale (non patrimoniale) da risarcirsi, precludendo la continuazione dell’attività  formativa di specializzazione, giù  iniziata con profitto.

3.- In conclusione, il ricorso va accolto per i summenzionati motivi ed in ordine al quantum del risarcimento da riconoscersi, lo stesso va quantificato in via equitativa, con riferimento al profilo del danno morale connesso agli anzidetti valori costituzionalmente protetti, qual è il diritto allo studio ed all’accesso alla formazione elevata per i più¹ meritevoli (artt. 33-34 Cost.), che va prudentemente determinato nella somma di €. 10.000,00 oltre interessi e rivalutazione monetaria, da computarsi dalla data del danno subito, materializzatosi il giorno della esclusione dal corso, fino al soddisfo. Nulla per gli altri profili di danno patrimoniale evocati.

Le spese seguono la soccombenza nell’intero ricorso e vanno liquidate come in dispositivo. Il contributo unificato va rifuso, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 s.m.i.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna le Amministrazioni intimate in solido al pagamento di €. 10,000,00 (=diecimila), oltre interessi e rivalutazione monetaria da computarsi a far data dalla esclusione dal corso, fino al soddisfo.

Condanna, altresì, le Amministrazioni al pagamento in solido delle spese, che si liquidano in €. 2.000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalle Autorità  amministrative.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 27/3/2019 n.314 proviene da Giustamm.

Pres. Veneziano, Est. Santise

Il fabbisogno di strutture sanitarie va soddisfatto, prioritariamente, con l’accreditamento delle strutture private transitoriamente accreditate, successivamente delle strutture private giù  in esercizio e solo dopo mediante accreditamento di strutture o attività  di nuova realizzazione.

1. Accreditamento -Autorizzazioni – Procedura di accreditamento Regione Campania – l.rg. 15 marzo 2011 n. 4 – art. 1 comma 237 l.rg. 15 marzo 2011 n. 4 – Prestazioni sanitarie – Struttura sanitaria.

2. Accreditamento – d.lgs. n. 502/1992 – Contratto di servizio – 8bis del d.lgs. n. 502/1992 – erogazioni delle prestazioni – mancanza del contratto di servizio – art. 8quinquies, del d.lgs. n. 502/1992.

1. Il fabbisogno di strutture sanitarie va soddisfatto, prioritariamente, con l’accreditamento delle strutture private transitoriamente accreditate, successivamente delle strutture private giù  in esercizio e solo dopo mediante accreditamento di strutture o attività  di nuova realizzazione.

2. Ai fini della concreta erogazione delle prestazioni da parte dei soggetti accreditati è necessaria oltre all’autorizzazione per la realizzazione e l’esercizio della struttura sanitaria ed al suo accreditamento istituzionale, anche la stipulazione, fra il soggetto erogatore e l’autorità  competente, di un “contratto di servizio” cui spetta la puntuale regolamentazione delle caratteristiche e del volume massimo delle prestazioni.

N. 01702/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01434/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1434 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Centro Flegreo Medicina Nucleare e Diagnostica Endocrinologica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia n. 15;

contro

Asl Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guglielmo Ara, Amalia Carrara, con domicilio digitale presso la PEC da Registri di Giustizia;
Commissario ad Acta per l’attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

nei confronti

Centro Aktis Diagnostica e Terapia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cristallino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

a) del DCA n. 1 del 17.01.2018 nella parte in cui ha disposto l’accreditamento istituzionale del Centro Aktis prima del completamento delle procedure di accreditamento dei precedenti soggetti e della determinazione del fabbisogno aziendale e, in ogni caso, senza disporre un incremento delle risorse finanziarie destinate alla A.s.l. Napoli 2 Nord per consentire l’erogazione di tale maggior numero di prestazioni PET/TC, mediante determinazione di specifico tetto di spesa; b) in subordine, del DCA n. 1 del 17.01.2018 nella parte in cui ha previsto che le prestazioni PET/TC sono finanziate mediante utilizzo del tetto di spesa assegnato alla branca di medicina nucleare e non anche alla branca di radiologia, ovvero in misura pari tra le stesse; c) in ulteriore subordine, del DCA n. 1 del 17.01.2018 nella parte in cui ha disposto l’accreditamento istituzionale del Centro Aktis senza disporre un incremento delle risorse finanziarie destinate alla A.s.l. Napoli 2 Nord per la branca di medicina nucleare, onde consentire l’erogazione di tale maggior numero di prestazioni PET/TC; d) della nota A.s.l. Napoli 2 Nord UOC Accreditamento e Controllo della

Spesa Sanitaria del 12.02.2018, relativa al Monitoraggio Medicina Nucleare primo trimestre anno 2018, nella parte in cui ha contabilizzato anche le prestazioni effettuate dal Centro Aktis in assenza di presa d’atto e di contratto; e) della determina A.S.L. Napoli 2 Nord n. 1211 del 02.03.2018 nella parte in cui ha liquidato € 192.630,75 in favore del Centro Aktis per prestazioni PET/TC erogate nel mese di gennaio 2018; di ogni atto connesso, presupposto e/o conseguenziale, ancorchè non conosciuto e comunque lesivo.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2552018:

a) della nota A.s.l. Napoli 2 Nord UOC Accreditamento e Controllo della Spesa Sanitaria del 20.04.2018, relativa al Monitoraggio Medicina Nucleare secondo trimestre anno 2018, nella parte in cui ha contabilizzato anche le prestazioni effettuate dal Centro Aktis, fissando la data di esaurimento del tetto economico delle prestazioni erogabili per conto del S.S.N. al 20 aprile 2018;

b) della determina A.S.L. Napoli 2 Nord n. 2198 del 12.04.2018 nella parte in cui ha liquidato € 35.050,45 in favore del Centro Aktis per prestazioni PET/TC erogate nel mese di febbraio 2018;

c) della nota A.s.l. Napoli 2 Nord prot. n. 159179 del 09.02.2018 depositata in data 27.04.2018 dall’amministrazione, laddove intesa a consentire l’erogazione da parte del Centro Aktis di nuove prestazioni PET/TC per effetto del solo accreditamento istituzionale e pur in assenza di risorse economiche e di sottoscrizione del contratto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Napoli 2 Nord e di Centro Aktis Diagnostica e Terapia S.p.A e di Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società  ricorrente, accreditata con il Servizio sanitario per l’erogazione (anche) di prestazioni afferenti la branca di Medicina Nucleare in vivo e in vitro, ha impugnato il DCA n. 1/2018 con cui il Commissario ad Acta ha disposto l’accreditamento istituzionale del Centro Aktis per lo svolgimento delle prestazioni erogabili con apparecchiatura PET/TC contrassegnate con i codici n. 92.18.6, n. 92.11.6, n. 92.17.7.

Con ricorso per motivi aggiunti il centro ricorrente ha poi impugnato la nota A.s.l. Napoli 2 Nord UOC Accreditamento e Controllo della Spesa Sanitaria del 20.04.2018, relativa al Monitoraggio Medicina Nucleare secondo trimestre anno 2018, nella parte in cui ha contabilizzato anche le prestazioni effettuate dal Centro Aktis, fissando la data di esaurimento del tetto economico delle prestazioni erogabili per conto del S.S.N. al 20 aprile 2018, nonchè la determina della A.S.L. Napoli 2 Nord n. 2198 del 12.04.2018 nella parte in cui ha liquidato € 35.050,45 in favore del Centro Aktis per prestazioni PET/TC erogate nel mese di febbraio 2018 e la nota A.s.l. Napoli 2 Nord prot. n. 159179 del 09.02.2018 depositata in data 27.04.2018 dall’amministrazione, laddove intesa a consentire l’erogazione da parte del Centro Aktis di nuove prestazioni PET/TC per effetto del solo accreditamento istituzionale e pur in assenza di risorse economiche e di sottoscrizione del contratto.

Con entrambi i ricorsi è stata contestata la legittimità  dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

Illegittimità  derivata. Violazione dell’art. 8 quater D. Lgs. n. 502/1992. Violazione dell’art. 1 co. 237 quater L.R. Campania n. 4/2011. Violazione dei DCA 5/2010, 31/2011. Sviamento, Eccesso di potere;

Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Sviamento. Violazione dell’art. 1 co. 237 quater L.R. Campania 4/2011, dei DCA 5/2010 e 31/2011 e dell’art. 8 quater del D. Lgs. n. 502/1992. Violazione dell’art. 97 Costituzione;

Violazione dell’art. 8 bis e ss. del D. Lgs. n. 502/1992.

L’Asl Napoli 2 Nord, il Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania e il Centro Aktis Diagnostica e Terapia s.p.a. si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando gli avversi ricorsi e chiedendone il rigetto.

La Regione Campania non si è costituita in giudizio.

Alla udienza pubblica del 6 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Tanto premesso in punto di fatto il ricorso principale è fondato nei limiti di seguito specificati.

Come ha rilevato anche il centro ricorrente, nella Regione Campania, in conformità  ai principi generali del sistema, il fabbisogno di strutture sanitarie va soddisfatto, prioritariamente, con l’accreditamento delle strutture private transitoriamente accreditate, successivamente delle strutture private giù  in esercizio e solo dopo mediante accreditamento di strutture o attività  di nuova realizzazione; in ogni caso il rilascio di nuove autorizzazioni per la realizzazione nonchè l’accreditamento di nuove strutture è subordinato al completamento delle procedure di cui all’art. 1 commi 237 s.s., l.rg, 15 marzo 2011 n. 4 (cfr., Consiglio di Stato sez. III, 16/07/2014, n.3762).

Nel caso di specie, il centro ricorrente ha impugnato il DCA n. 1 del 17.01.2018 nella parte in cui ha disposto l’accreditamento istituzionale del Centro Aktis prima del completamento delle procedure di accreditamento dei precedenti soggetti e della determinazione del fabbisogno aziendale.

Questo Collegio, con ordinanza n. 6750 del 21.11.2018, ha chiesto alla Regione Campania e/o al Commissario ad Acta per il rientro nel settore Sanità  della Regione Campania di produrre una relazione, corredata da ogni idonea documentazione attestante l’istruttoria espletata, comprovante il completamento delle procedure di accreditamento per la branca di medicina nucleare e di radiologia (branche a cui afferiscono le prestazioni PET/TC oggetto di accreditamento in favore del Centro Aktis) in tutte le A.S.L. della Regione Campania”. Le amministrazioni interessate non hanno ottemperato alla citata ordinanza.

Ne consegue che questo Collegio, ai sensi dell’art. 64, comma 3, c.p.a., ritiene che, come rilevato dal ricorrente, l’accreditamento del centro Aktis sia stato disposto prima del completamento delle procedure di accreditamento per la branca di medicina nucleare e radiologia. Peraltro, tale elemento può anche desumersi dal DCA n. 55/2018 in cui, tra le altre cose, viene istituita “una commissione tecnica che definisca le procedure di verifica, nonchè i nuovi requisiti per l’accreditamento istituzionale, entro e non oltre tre mesi dalla data di pubblicazione sul BURC del presente provvedimento, prendendo quale riferimento il modello di accreditamento regionale disciplinato con il Regolamento regionale n. 3 del 31 luglio 2006, il Regolamento regionale n. 1 del 22 giugno 2007 e le Intese approvate in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano rispettivamente in data 20/12/2012 e 19/02/2015, e viene stabilito “che il completamento delle procedure di accreditamento e dei processi di riconversione attualmente in corso sarà  assicurato secondo le vigenti procedure di verifica ed i requisiti di cui ai menzionati Regolamenti regionali.

Ne deriva, dunque, che il DCA n. 1 del 17.01.2018 è illegittimo nella parte in cui ha disposto l’accreditamento istituzionale del Centro Aktis prima del completamento delle procedure di accreditamento delle strutture private transitoriamente accreditate e, successivamente, di quelle private giù  in esercizio.

3. E’ fondato anche il ricorso per motivi aggiunti con cui il centro ricorrente ha impugnato la nota A.s.l. Napoli 2 Nord UOC Accreditamento e Controllo della Spesa Sanitaria del 20.04.2018, relativa al Monitoraggio Medicina Nucleare secondo trimestre anno 2018, nella parte in cui ha contabilizzato anche le prestazioni effettuate dal Centro Aktis, fissando la data di esaurimento del tetto economico delle prestazioni erogabili per conto del S.S.N. al 20 aprile 2018, nonchè la determina della A.S.L. Napoli 2 Nord n. 2198 del 12.04.2018 nella parte in cui ha liquidato € 35.050,45 in favore del Centro Aktis per prestazioni PET/TC erogate nel mese di febbraio 2018 e la nota A.s.l. Napoli 2 Nord prot. n. 159179 del 09.02.2018 depositata in data 27.04.2018 dall’amministrazione, laddove intesa a consentire l’erogazione da parte del Centro Aktis di nuove prestazioni PET/TC per effetto del solo accreditamento istituzionale e pur in assenza di risorse economiche e di sottoscrizione del contratto.

Giù  la circostanza che il centro controinteressato non avrebbe potuto ottenere il provvedimento di accreditamento comporta l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti con cui si impugnano provvedimenti che trovano il loro presupposto proprio nel sopra menzionato provvedimento di accreditamento.

In ogni caso il ricorso per motivi aggiunti è fondato anche sotto altro profilo.

Ai fini della concreta erogazione delle prestazioni da parte dei soggetti accreditati è necessaria, comunque, la stipulazione, fra il soggetto erogatore e l’autorità  competente, di un “contratto di servizio” cui spetta la puntuale regolamentazione delle caratteristiche e del volume massimo delle prestazioni «che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità  sanitaria locale si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità  di assistenza» (art. 8- quinquies, c. 2).

L’art. 8-bis del d.lgs. n. 502/1992 specifica, infatti, che l’esercizio di attività  sanitarie per conto ed a carico del servizio sanitario nazionale è subordinato, non solo all’autorizzazione per la realizzazione e l’esercizio della struttura sanitaria ed al suo accreditamento istituzionale, ma anche alla “stipulazione degli accordi contrattuali di cui all’art. 8-quinquies”.

Nel caso di specie è emerso in maniera incontestata che il centro Centro Aktis ha erogato prestazioni senza aver mai stipulato alcun contratto di servizio, diversamente dal centro ricorrente che ha erogato prestazioni, comunque, sulla base della proroga del contratto di servizio stipulato l’anno precedente.

Ne consegue, dunque, l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti, cui consegue l’annullamento degli stessi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Commissario ad Acta per l’attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania e la Regione Campania, in solido tra di loro, al pagamento delle spese di lite in favore del centro ricorrente che liquida in complessivi € 1.500,00, oltre accessori come per legge;

Condanna il Centro Aktis Diagnostica e Terapia S.p.A al pagamento delle spese di lite in favore del centro ricorrente che liquida in complessivi € 1.500,00, oltre accessori come per legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 27/3/2019 n.1702 proviene da Giustamm.

G. Penneti Pres. Est., PARTI: (XX rapp. avv.to A. Ausiello c. Comune di Giugliano rapp. avv.to A. Cimmino)

La demolizione viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 in ragione del suo rapporto giuridico con la res che lo rende, per il legislatore, responsabile dell’eliminazione dell’abuso anche se commesso da altri.

1.- Edilizia ed urbanistica – illeciti edilizi – demolizione – ingiunzione al proprietario – suo rapporto giuridico con la res – rilevanza – sussiste.

2.- Edilizia ed urbanistica – demolizione -mancata indicazione dell’area acquisibile al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine demolitorio – illegittimità  – esclusione.

1.La demolizione viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 non in forza di una sua responsabilità  effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, bensì in ragione del suo rapporto giuridico con la res che lo rende, per il legislatore, responsabile dell’eliminazione dell’abuso anche se commesso da altri.

2.Posto che la primaria finalità  del provvedimento ex art. 31, II comma, del D.P.R. n. 380/2001 è l’ingiunzione dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, la mancata esatta indicazione nello stesso delle aree da acquisire al patrimonio comunale, in caso di inottemperanza all’ordine impartito, non comporta l’illegittimità  del provvedimento impugnato, considerato che l’acquisizione gratuita delle opere, della relativa area di sedime e dell’area di pertinenza urbanistica al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine impartito, e ben può essere operata con un successivo e separato atto.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5114 del 2010, proposto da  XX, YY, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via M. Turchi,16 c/o Studio legale M. Caiano;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Cimmino, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Russo in Napoli, via Cesario Console,3 (St. Marone), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento della disposizione dirigenziale n. 128 del 30 aprile 2010 con la quale il comune ordinava ai ricorrenti nella qualità  di proprietari la demolizione di talune opere edilizie realizzate alla Via Vic. Scuotto n.19, int.2, sul presupposto della loro abusività ;

ove e per quanto occorra del verbale di sopralluogo redatto dagli agenti di polizia municipale PV n.124/S/10;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti dichiarano di aver acquistato in data 11/5/07, la proprietà  dell’immobile sito in Giugliano alla via Vicinale Scuotto, n.19 (foglio 86, p.lla 801, sub.3), con atto per notar Romano, rep. 83.426, per un prezzo complessivo pari ad euro 110.000,00. Precisano che l’effettuazione di tale acquisto ha comportato la contrazione di un mutuo fondiario. Precisano altresì gli istanti di aver acquistato il suddetto immobile (manufatto composto da un solo piano terra di circa mq.85, composto di n.3 camere, locale wc con tetto a falde inclinate in legno e tegole con grondaia perimetrale; sul lato posteriore è presente una tettoia di circa mq.15, con struttura in legno, tegole e grondaia) nello stato in cui si trovava, cioè ultimato e abitabile e che dunque non avrebbero contribuito alla sua realizzazione. In data 20/5/10 il Comune di Giugliano ingiungeva ai ricorrenti la demolizione dell’appartamento sul presupposto della sua abusività .

Avverso tale provvedimento, col presente gravame, si deducono i seguenti motivi:

– Violazione di legge (art. 31 comma 3 D.P.R. 380/2001). Difetto di legittimazione passiva. Eccesso di potere (Ingiustizia manifesta- Arbitrarietà  – Sviamento – Difetto del presupposto – Illogicità – Carenza di istruttoria – Abnormità  – Perplessità ). Violazione dell’art. 97 Cost. Erronea presupposizione di fatto e diritto;

– Violazione di legge (art. 31 comma 3 D.P.R. 380/2001 in relazione all’art 3 l. 241/1990). Carenza assoluta di motivazione. Eccesso di potere (Carenza di istruttoria – Omessa comparazione dei contrapposti interessi – Affidamento ingenerato – Erronea presupposizione di fatto e diritto – Abnormità  – Perplessità  – Arbitrarietà  – Illogicità  – Ingiustizia manifesta – Difetto del presupposto) – Violazione dell’art. 97 Cost.;

– Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere (Arbitrarietà  – Difetto del presupposto – Sviamento – Difetto di istruttoria – Perplessità  – Erronea presupposizione di fatto e diritto).

Si è costituito in giudizio il Comune di Giugliano in Campania invocando il rigetto del ricorso e, all’udienza pubblica del 19.02.2019, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Ciù² posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso è infondato nel merito e va pertanto respinto.

Ed invero, come giù  osservato da codesto T.A.R. nella sentenza n° 291/2019 resa su fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, e dalla cui conclusioni la Sezione non ritiene di discostarsi, risulta infondato in primo luogo il primo motivo di ricorso, con cui i ricorrenti lamentano (in buona sostanza) che l’ordinanza di demolizione sia stata emessa nei loro confronti, pur essendo gli stessi totalmente estranei alla costruzione delle opere abusive.

Al riguardo, il Tribunale ha giù  più¹ volte evidenziato (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II n. 3893/2018) come, secondo la consolidata giurisprudenza, “l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e l’ordinanza di demolizione ha carattere ripristinatorio, non richiedente l’accertamento del dolo o della colpa grave del soggetto cui si imputa la trasgressione. Pertanto, l’ordine di demolizione di opere abusive è legittimamente notificato al proprietario catastale dell’area, il quale fino a prova contraria è quantomeno corresponsabile dell’abuso” (cfr. Consiglio di Stato Sez.VI n. 6148 del 15.12.14).

Ed invero, pur non ignorando come altra condivisibile giurisprudenza ha pure osservato che "è illegittima l’ingiunzione di demolizione che non venga notificata al responsabile dell’abuso nè al proprietario dell’opera abusiva, ma solo al proprietario dell’area sulla quale è stata realizzata la stessa opera" (cfr. T.A.R. Lazio, Roma n. 5968 del 3.7.2007), nondimeno tali pronunce mal si adattano alla fattispecie che occupa, in cui l’ordinanza di demolizione impugnata risulta notificata non solo ai ricorrenti in qualità  di proprietari dell’opera abusiva, ma altresì al sig. omissis, nella qualità  di committente e quindi presunto responsabile dell’abuso.

Sotto tale profilo, pertanto, le doglianze spiegate dai ricorrenti nel primo motivo di ricorso risultano infondate, considerato non solo che l’ordinanza di demolizione risulta notificata anche al presunto responsabile dell’abuso ma che i ricorrenti sono sicuramente proprietari, oltre che dell’area di sedime, anche dello stesso fabbricato realizzato in assenza di titolo edilizio, quindi soggetti comunque legittimati ed in grado di rimuoverlo, in conformità  al condivisibile orientamento giurisprudenziale che ritiene che gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità  del proprietario o dell’occupante dell’immobile (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2017 e Consiglio di Stato, sez. 4ª, sent. n. 4837/2017); in particolare, è stato condivisibilmente osservato che «la demolizione viene ingiunta al proprietario ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 non in forza di una sua responsabilità  effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, bensì in ragione del suo rapporto giuridico con la res che lo rende, agli occhi del legislatore, responsabile dell’eliminazione dell’abuso anche se commesso da altri» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. 2ª, sent. n. 1501/2018).

Parimenti infondate si palesano le doglianze espresse dai ricorrenti nel secondo motivo di ricorso inerenti l’asserita violazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, in quanto il provvedimento impugnato non recherebbe alcuna specifica motivazione sulla sussistenza (e sull’attualità ) dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso medesimo, considerata la posizione di affidamento ingeneratasi nel privato non solo per il lungo tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, ma anche per la giù  asserita totale estraneità  dei ricorrenti stessi alla commissione dell’abuso stesso.

A tale ultimo riguardo, il Tribunale si limita a richiamare la prevalente e condivisibile giurisprudenza che afferma che «il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della P.A., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità  del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciù² comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera descrizione e rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, nè è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciù² anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo» (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 20 luglio 2011, n. 4254; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 7 settembre 2009, n. 5229; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 maggio 2007, n. 2441; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 29 maggio 2006, n. 3270).

Ed invero, il Collegio non ignora che una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa ritenga necessario un obbligo di motivazione rafforzato quando, per il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ingiunzione di demolizione, si sia ingenerato nel privato un affidamento sulla possibilità  di mantenere l’opera nel tempo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 1999 n. 144, TAR Piemonte, Sez. I, 18 dicembre 2002 n. 2059; TAR Abruzzo L’Aquila. 12.03.2003; TAR Lazio Roma, n. 8522/04); tuttavia il Tribunale ritiene che solo un affidamento “legittimo” del privato, – ove mai configurabile -, o quanto meno ricollegabile, oltre che al decorso di un notevole lasso di tempo (peraltro, indimostrato nel caso di specie), anche alla contraddittorietà  dell’azione amministrativa, possa essere in qualche modo tutelabile e meritevole almeno di una motivazione rafforzata in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongano la rimozione dell’abuso; in tutti gli altri casi, invece, codesto T.A.R. ritiene il provvedimento in questione alla stregua di atto dovuto, sufficientemente motivato con la mera descrizione delle opere abusivamente realizzate in assenza o difformità  del prescritto titolo edilizio.

Del resto, è stato condivisibilmente osservato dalla giurisprudenza che «l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, nè una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, nè una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può giammai legittimare, nè l’interessato può dolersi del fatto che l’amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi» (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 11 maggio 2011, n. 2781; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 aprile 2011, n. 2497; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 11 gennaio 2011, n. 79).

Peraltro, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha espressamente sancito che: “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata che impongano la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (sentenza 17 ottobre 2017 n. 9).

Quanto, infine, alle censure spiegate dai ricorrenti nel terzo motivo di impugnazione, osserva il Collegio che non è ravvisabile la dedotta violazione dell’art. 31, II comma, del D.P.R. n. 380/2001, a cagione della mancata indicazione, nel provvedimento in oggetto, dell’area che verrebbe acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine impartito; ed invero, posto che la primaria finalità  del provvedimento impugnato è l’ingiunzione dell’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, la mancata esatta indicazione delle aree da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine impartito non comporta giammai l’allegata illegittimità  del provvedimento impugnato, considerato che l’acquisizione gratuita delle opere, della relativa area di sedime e dell’area di pertinenza urbanistica al patrimonio comunale costituisce una conseguenza ex lege dell’inottemperanza all’ordine impartito, e ben può essere operata “con un successivo e separato atto”, come affermato da condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Napoli Campania, Sez. VI, 05 giugno 2012 n. 2635).

Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente indicate, lo spiegato ricorso è infondato nel merito e va pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti alla refusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Giugliano liquidate in euro 1.500.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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