Note

L'articolo SPUNTI E RIFLESSIONI SULL’IPOTESI DI UN DIRITTO DELL’ECONOMIA DEI BENI E DELLE ATTIVITA’ CULTURALI, DEL PAESAGGIO E DELL’AMBIENTE proviene da Giustamm.

1. Il Whistleblowing  
Con il termine «whistleblowing» – di provenienza anglosassone che, pur non avendo una traduzione in lingua italiana, letteralmente significa «soffiare nel fischietto» – si indica la segnalazione di illeciti o irregolarità, riscontrati in ambito lavorativo, commessi contro l’interesse dell’azienda o dell’ente in cui si lavora o contro l’interesse pubblico. 
Il whistleblowing nasce negli anni Novanta come una best practice di origine aziendale, ma è stato riconosciuto in seguito in diversi ordinamenti nazionali quale importante strumento per combattere e prevenire comportamenti illeciti o irregolari perpetrati all’interno di istituzioni ed imprese. 
In tal senso, il whistleblowing rappresenta uno strumento piuttosto diffuso all’estero, soprattutto nei Paesi anglosassoni e scandinavi, e che in Italia resta ancora relativamente poco conosciuto.
Si tratta, soprattutto, di uno strumento di potenziale particolare rilevanza nell’ambito di una effettiva ed efficace lotta alla corruzione e prevenzione della stessa. [1]
Alla base dell’esigenza di un intervento legislativo in merito vi è la constatazione che chi denuncia casi di “corruzione”, non soltanto potrebbe non essere protetto all’interno dell’organizzazione di appartenenza, ma potrebbe finire col mettere a rischio, a causa della segnalazione, la propria posizione.

2. La segnalazione di condotte illecite all’interno dell’ambiente di lavoro (whistleblowing) nella Pubblica Amministrazione.  
L’introduzione di un’adeguata tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite si deve alla legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione), limitatamente all’ambito della Pubblica Amministrazione.
L’art. 1, co. 51, della legge predetta, ha infatti inserito l’art. 54-bis nel decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, prevedendo che: «fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all’autorità giudiziaria o alla Corte dei conti, ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia». 
La disposizione richiamata delinea una protezione generale e astratta: essa va completata con concrete misure di tutela del dipendente, il quale – per effettuare la propria segnalazione – deve poter fare affidamento su una protezione effettiva ed efficace che eviti una esposizione a misure discriminatorie. 
L’attuale Piano nazionale anticorruzione (PNA) riconduce espressamente la tutela del dipendente che segnala condotte illecite tra le azioni e le misure generali finalizzate alla prevenzione della corruzione, in particolare fra quelle obbligatorie in quanto disciplinate direttamente dalla legge. 

3. Soggetti destinatari della tutela, riservatezza e altri obblighi di denuncia.  
L’art. 54-bis si riferisce esclusivamente ai dipendenti pubblici e presuppone l’identificazione del soggetto segnalante il cui nominativo deve essere, comunque, mantenuto riservato.
Nella nozione di dipendente sono compresi tanto i dipendenti con rapporto di lavoro di diritto privato quanto, compatibilmente con la peculiarità dei rispettivi ordinamenti, i dipendenti con rapporto di lavoro di diritto pubblico.
Resta ferma la distinta disciplina relativa ai pubblici ufficiali e agli incaricati di pubblico servizio che, in presenza di specifici presupposti, sono gravati da un vero e proprio dovere di riferire senza ritardo anche, ma non solo, fatti di corruzione, in virtù di quanto previsto dal combinato disposto dell’art. 331 del codice di procedura penale e degli artt. 361 e 362 del codice penale.
La norma contenuta nell’art. 54-bis, oltre ad avere un ambito soggettivo e oggettivo più ampio rispetto all’obbligo di cui al precedente punto, è rivolta in particolare a definire il regime di tutela dei segnalanti, dipendenti pubblici, a cura dei soggetti a cui la segnalazione può o deve essere inoltrata.  La segnalazione di condotte illecite di cui all’art. 54-bis non sostituisce pertanto, laddove ne ricorrano i presupposti, quella all’Autorità Giudiziaria.
La segnalazione di condotte illecite di cui all’art. 54-bis consente inoltre alle singole amministrazioni di svolgere le opportune valutazioni sul funzionamento delle misure di prevenzione della corruzione adottate ai sensi della legge 190/2012 e di acquisire elementi per rafforzarne l’efficacia.
L’art. 54-bis impone alla P.A. di assicurare la riservatezza dell’identità di chi si espone in prima persona: a tal fine il procedimento di gestione della segnalazione deve garantire la riservatezza dell’identità del segnalante sin dalla ricezione della segnalazione e in ogni fase successiva.
La garanzia di riservatezza presuppone che il segnalante renda nota la propria identità: non rientra, dunque, nella fattispecie prevista dalla norma come «dipendente pubblico che segnala illeciti», quella del soggetto che, nell’inoltrare una segnalazione, non si renda conoscibile.
La ratio della norma è infatti nel senso di assicurare la tutela del dipendente, mantenendo riservata la sua identità, solo nel caso di segnalazioni provenienti da dipendenti pubblici individuabili e riconoscibili.
La P.A. può prendere in considerazione anche le segnalazioni anonime, ove queste siano adeguatamente circostanziate, cioè siano in grado di far emergere fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati.
L’invio di segnalazioni anonime e la loro trattazione avviene, comunque, attraverso canali distinti e differenti rispetto alle segnalazioni nominative
Occorre poi considerare che nella P.A. operano anche soggetti che non possono essere ricompresi fra i dipendenti ma che pure svolgono la propria attività professionale all’interno dei pubblici uffici.
Ci si riferisce, in particolare, ai collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, ai collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore della P.A.. 
Con riguardo a queste tipologie di soggetti, il legislatore prevede l’estensione, per quanto compatibili, degli obblighi di condotta dei dipendenti, e a tale fine prevede che siano inseriti negli atti di incarico o nei contratti di acquisizione delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, apposite clausole di risoluzione o decadenza del rapporto nel caso di violazione degli obblighi derivanti dalla legge e dai Codici di Comportamento adottati dalle singole amministrazioni.

4. Oggetto e contenuto della segnalazione del dipendente.  
Le condotte illecite oggetto delle segnalazioni meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 54-bis comprendono non solo l’intera gamma dei delitti contro la Pubblica amministrazione di cui al Titolo II, Capo I, del Codice Penale (ossia le ipotesi di corruzione per l’esercizio della funzione, corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio e corruzione in atti giudiziari, disciplinate rispettivamente agli artt. 318, 319 e 319-ter del predetto codice), ma anche le situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati, nonché i fatti in cui – a prescindere dalla rilevanza penale – venga in evidenza un mal funzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite, ivi compreso l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo (si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai casi di sprechi, nepotismo, demansionamenti, ripetuto mancato rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non trasparenti, irregolarità contabili, false dichiarazioni, violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro).
Le condotte illecite segnalate dal dipendente, comunque, devono riguardare situazioni di cui il soggetto sia venuto direttamente a conoscenza «in ragione del rapporto di lavoro» e, quindi, ricomprendono certamente quanto si è appreso in virtù dell’ufficio rivestito ma anche quelle notizie che siano state acquisite in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, seppure in modo casuale.[2] 
Non sono soggette alla tutela dell’art. 54-bis le segnalazioni fondate su meri sospetti o voci: ciò in quanto è necessario sia tenere conto dell’interesse dei terzi oggetto delle informazioni riportate nella segnalazione, sia evitare che l’Amministrazione svolga attività ispettive interne che rischiano di essere poco utili e comunque dispendiose.
Non è invece necessario che il dipendente sia certo dell’effettivo avvenimento dei fatti denunciati e dell’autore degli stessi, essendo sufficiente che, in base alle proprie conoscenze, ritenga altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito nel senso sopra indicato; in questa prospettiva è opportuno che le segnalazioni siano il più possibile circostanziate e offrano il maggior numero di elementi al fine di consentire all’amministrazione di effettuare le dovute verifiche.
In particolare la segnalazione deve comprendere almeno i seguenti elementi:

• la narrazione dell’episodio e/o la descrizione dei principali elementi di fatto relativi alla situazione a cui la segnalazione si riferisce;
• i nominativi di possibili testimoni del fatto;
• l’eventuale possesso di documentazione che possa dimostrare l’accaduto o che sia comunque utile a tal fine.

  5. La tutela accordata al dipendente.  
Il dipendente che segnala condotte illecite va tenuto esente, ai sensi dell’art. 54-bis, da conseguenze pregiudizievoli in ambito disciplinare e tutelato in caso di adozione di «misure discriminatorie, dirette o indirette, aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia».
La norma, in sostanza, è volta a proteggere il dipendente che, per via della propria segnalazione, rischi di vedere compromesse le proprie condizioni di lavoro.
Come previsto dall’art. 54-bis la predetta tutela trova un limite nei «casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione o per lo stesso titolo ai sensi dell’art. 2043 del codice civile» e si applica dunque quando il comportamento del pubblico dipendente che segnala non integri un’ipotesi di reato di calunnia o diffamazione ovvero sia in buona fede, da intendersi come mancanza da parte sua della volontà di esporre quello che, nelle norme internazionali, viene definito un “malicious report”.
La tutela non trova, invece, applicazione nei casi in cui la segnalazione riporti informazioni false rese con dolo o colpa.
La cessazione della tutela del segnalante contro le “misure […], dirette o indirette, aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia” discende dall’accertamento delle responsabilità in sede penale (per calunnia o diffamazione) o civile (per responsabilità ex art. 2043 del codice civile) e, quindi, è necessaria a tal fine una pronuncia giudiziale almeno in primo grado sfavorevole al segnalante.
Ai sensi dell’art. 54-bis, la P.A. è tenuta a garantire nell’ambito dell’eventuale procedimento disciplinare avviato nei confronti del segnalato, la riservatezza dell’identità del segnalante.
La norma fornisce già un’indicazione specifica disponendo che, se l’addebito contestato si fonda su altri elementi e riscontri oggettivi in possesso o che la stessa abbia autonomamente acquisito a prescindere dalla segnalazione, l’identità del segnalante non possa essere rivelata senza il suo consenso. 
Quando la contestazione che ha dato origine al procedimento disciplinare si basa unicamente sulla denuncia del dipendente, colui che è sottoposto al procedimento disciplinare può accedere al nominativo del segnalante, anche in assenza del consenso di quest’ultimo, solo se ciò sia “assolutamente indispensabile” per la propria difesa.
Ai sensi dell’art. 54-bis la segnalazione nominativa del dipendente, con la relativa documentazione allegata, è comunque sottratta all’accesso amministrativo previsto dagli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990.

6.Modalità per la gestione delle segnalazioni.  
Il procedimento per la gestione delle segnalazioni ha come scopo precipuo quello di proteggere la riservatezza dell’identità del segnalante in ogni fase (dalla ricezione alla gestione successiva), anche nei rapporti con i terzi, per le verifiche o per iniziative conseguenti alla segnalazione.
Al fine di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, il flusso di gestione delle segnalazioni deve avviarsi con l’invio della segnalazione al responsabile anticorruzione.
Infatti, a livello amministrativo, il sistema anticorruzione disciplinato nella legge 190/2012 fa perno proprio sul responsabile, cui è affidato il delicato e importante compito di proporre strumenti e misure per contrastare fenomeni corruttivi.
Il responsabile anticorruzione è, dunque, il soggetto funzionalmente competente a conoscere di eventuali fatti illeciti anche al fine di predisporre, di conseguenza, le misure volte a rafforzare il Piano anticorruzione, pena, peraltro, l’attivazione di specifiche forme di responsabilità nei suoi confronti. I dati rilevati attraverso le segnalazioni e le istruttorie, infatti, possono fornire importanti informazioni di tipo generale (ad esempio, concernenti le tipologie di violazioni segnalate) dalle quali desumere elementi per l’identificazione delle aree critiche sulle quali intervenire in termini di miglioramento della qualità e dell’efficacia del sistema di prevenzione della corruzione per aggiornare o integrare la mappa dei rischi del Piano anticorruzione, il Codice di comportamento e/o il Codice etico, nonché per prevedere nuovi o diversi strumenti di risposta.
Si ricorda, inoltre, che i dati e i documenti oggetto della segnalazione, che potrebbero anche essere o contenere dati sensibili, devono essere trattati comunque nel rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali.
Qualora le segnalazioni riguardino condotte illecite del responsabile anticorruzione, gli interessati possono inviare le stesse direttamente all’ANAC.
Se una segnalazione di illecito viene indirizzata, in modalità cartacea o via mail, al diretto superiore del segnalante, tale segnalazione deve essere tempestivamente inoltrata al responsabile anticorruzione nel rispetto della garanzia di riservatezza (inoltrando la segnalazione chiusa in doppia busta, scrivendo sulla busta “riservata personale”).
In tal caso, gravano sul diretto superiore del segnalante e sui suoi collaboratori gli stessi doveri di comportamento, volti alla tutela della riservatezza del segnalante, cui sono tenuti il responsabile anticorruzione e gli eventuali componenti del gruppo di supporto al responsabile anticorruzione, ove istituito.
Ai fini della tutela della riservatezza dell’identità del segnalante, la gestione delle segnalazioni realizzata attraverso l’ausilio di procedure informatiche è preferibile a modalità di acquisizione e gestione delle segnalazioni che comportino la presenza fisica del segnalante o l’invio di documentazione cartacea, e la comunicazione dell’iniziativa al pubblico dovrà porre in adeguata evidenza tale preferibilità.
La tutela della riservatezza del segnalante va garantita anche nel momento in cui la segnalazione viene inoltrata a soggetti interni o terzi esterni.
Nel caso di trasmissione a soggetti interni dovrà essere inoltrato solo il contenuto della segnalazione, espungendo tutti i riferimenti dai quali sia possibile risalire all’identità del segnalante.  I soggetti interni, cui sono stati inoltrati il contenuto della segnalazione e gli esiti dell’investigazione, informano il responsabile anticorruzione dell’adozione di eventuali provvedimenti di propria competenza.
Nel caso di trasmissione all’Autorità giudiziaria e alla Corte dei conti la trasmissione dovrà avvenire avendo cura di evidenziare che si tratta di una segnalazione pervenuta da un soggetto cui l’ordinamento riconosce una tutela rafforzata della riservatezza ai sensi dell’art. 54-bis.
Il responsabile anticorruzione informa gli organi di vertice amministrativo sul numero e sugli esiti delle segnalazioni pervenute, nella propria relazione annuale.
Quanto all’ambito di operativita’ del whistleblowing, si puo’ dire che esso interessi tutti gli ambiti di attivita’ ed i procedimenti, che vedono operare le PP.AA., senza alcuna esclusione a priori.

7. La novella ad opera della Legge n. 179 del 2017.  
La recente legge n. 179 del 2017 interviene rafforzando la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti e tenta di affrontare le criticita’ che sono emerse a seguito dell’introduzione dell’istituto nel nostro ordinamento.
La nuova legge si compone di tre articoli, ha come obiettivo principale quello di garantire una tutela adeguata ai lavoratori ed amplia la disciplina di cui alla legge Severino.
Le nuove norme modificano l’art.54 bis del D.Lgs. n.165/01, stabilendo che il dipendente che segnala al responsabile della prevenzione della corruzione dell’ente o all’Autorità nazionale anticorruzione o ancora all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile le condotte illecite o di abuso di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo rapporto di lavoro, non può essere – per motivi collegati alla segnalazione – soggetto a sanzioni, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto a altre misure organizzative che abbiano un effetto negativo sulle condizioni di lavoro.
La nuova disciplina prevede che il dipendente sia reintegrato nel posto di lavoro in caso di licenziamento e che siano nulli tutti gli atti discriminatori o ritorsivi. L’onere di provare che le misure discriminatorie o ritorsive adottate nei confronti del segnalante sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione sarà a carico dell’Amministrazione.
L’A.N.A.C., a cui l’interessato o i sindacati comunicano eventuali atti discriminatori, applica all’ente (se ritenuto responsabile) una sanzione pecuniaria amministrativa da 5.000 a 30.000 euro, fermi restando gli altri profili di responsabilità. Inoltre, l’A.N.A.C. applica la sanzione amministrativa da 10.000 a 50.000 euro a carico del responsabile anticorruzione che non effettua le attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute.
Non potrà, per nessun motivo, essere rivelata l’identità del dipendente che segnala atti discriminatori e, nell’ambito del procedimento penale, la segnalazione sarà coperta nei modi e nei termini di cui all’articolo 329 del codice di procedura penale. La segnalazione e’ sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7  agosto  1990,  n.  241 e  successive modificazioni.
L’A.N.A.C., sentito il Garante per la protezione dei dati personali, elaborerà linee guida sulle procedure di presentazione e gestione delle segnalazioni, promuovendo anche strumenti di crittografia quanto al contenuto della denuncia e alla relativa documentazione per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Sempre secondo quanto previsto dall’articolo 1 della legge in esame, il dipendente che denuncia atti discriminatori non avrà diritto alla tutela nel caso di condanna del segnalante in sede penale (anche in primo grado) per calunnia, diffamazione o altri reati commessi con la denuncia o quando sia accertata la sua responsabilità civile per dolo o colpa grave.
Le nuove disposizioni valgono non solo per tutte le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti pubblici economici e quelli di diritto privato sotto controllo pubblico, ma si rivolgono anche a chi lavora in imprese che forniscono beni e servizi alla P.A..
Inoltre, secondo quanto previsto dall’articolo 2 della legge, la nuova disciplina allarga anche al settore privato la tutela del dipendente o collaboratore che segnali illeciti o violazioni relative al modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui sia venuto a conoscenza per ragioni del suo ufficio.
L’articolo 3, infine, introduce, in relazione alle ipotesi di segnalazione o denuncia effettuate nel settore pubblico o privato, come giusta causa di rivelazione del segreto d’ufficio, professionale, scientifico e industriale, nonché di violazione dell’obbligo di fedeltà all’imprenditore, il perseguimento, da parte del dipendente che segnali illeciti, dell’interesse all’integrità delle amministrazioni alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni.
La novella del 2017 introduce sicuramente degli strumenti e delle tutele maggiori per il whistleblowing, ampliandone la portata.
Essa rafforza la tutela del denunciante e, soprattutto, amplia l’ambito di operativita’ delle norme volte a prevenire fenomeni illeciti.
In particolare, giova segnalare, in questa sede, due aspetti.
La tutela della posizione lavorativa del denunciante, che in questa sede trova pieno riconoscimento, costituisce aspetto di non secondaria importanza, perché mette l’Amministrazione nelle condizioni di risalire alla verita’ dei fatti, senza esplicazione di poteri, espliciti o impliciti, di carattere ritorsivo.
Infine, l’estensione dell’istituto anche al settore privato che operi con le Pubbliche Amministrazioni e, piu’ in generale al settore privato, costituisce sintomo di elevata civilta’ giuridica, nella tensione all’equiparazione, ormai intrapresa da oltre un ventennio, tra pubblico e privato, che vede talvolta, come in questo caso, le innovazioni normative nascere e provenire proprio dal sistema pubblico, tradizionalmente ritenuto piu’ lacunoso.
Cio’, anche nella convinzione che la lotta alla corruzione sia un fenomeno di natura culturale, ancor prima che giuridico, dove gli strumenti preventivi devono ricevere un’adeguata considerazione.[3]
 
 
 [1] Sul tema v. piu’ diffusamente A.POLICE, New Instruments of Control over public Corruption: the Italian Reform to restore Transparency and Accountability, in Il Diritto dell’Economia, 2015,2, 15 e ss.

Note

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Con la determinazione del 3 agosto 2016, n. 833, l’ANAC[1][2][3] ha espresso il proprio indirizzo in merito all’interpretazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39[4], recante norme in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico.
 L’intervento dell’Autorità nasce sulla scorta della necessità di chiarire il rapporto tra i due protagonisti cui è demandata la funzione di vigilanza sull’osservanza della disciplina in materia: il responsabile della prevenzione della corruzione[5] di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico, e l’Autorità nazionale anticorruzione.
Norme di riferimento sono gli artt. 15 e 16 del d.lgs. 39/2013[6]: la prima riferita al RPC cui è affidato dalla legge il ruolo di vigilante interno[7]; la seconda all’ANAC cui compete, invece, il ruolo di controllore esterno[8].
Ed allora, fermo restando l’obbligo per l’interessato cui è assegnato uno degli incarichi contemplati dal decreto, di  presentare, all’atto dell’accettazione dello stesso, una  dichiarazione relativa all’insussistenza  di  alcuna  delle   cause   di inconferibilità – che si pone quale condizione di efficacia dell’incarico medesimo – e quello annuale di dichiarare l’insussistenza di alcuna causa di incompatibilità, in ogni caso, tali adempimenti non esimono né l’amministrazione, né i soggetti chiamati a vigilare sul rispetto di tale complesso normativo, di verificare l’eventuale sussistenza di casi di violazione dei divieti in questione.
 Una volta accertata l’inconferibilità di un incarico, l’art. 17 del decreto prevede la sanzione della nullità dell’atto di conferimento adottato contra legem e del relativo contratto, con responsabilità per gli organi che lo hanno conferito quanto alle conseguenze economiche discendenti dallo stesso e con impossibilità per i medesimi di conferire per i tre mesi successivi incarichi di loro competenza (art. 18).
Con riferimento ai casi di incompatibilità, la legge prevede la decadenza dall’incarico e la risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di quindici giorni dalla contestazione all’interessato, da parte del RPC, dell’insorgere della causa di incompatibilità.
Nell’interpretare tale corpus normativo[9], l’ANAC ha ritenuto il RPC il dominus del procedimento sanzionatorio.
La legge lo individua, infatti, come colui che è chiamato a contestare all’interessato l’esistenza o l’insorgenza di una causa di inconferibilità ed a segnalare tali casi all’ANAC ed alla Corte dei conti.
Pertanto, con le citate linee guida si è precisato che nelle competenze del RPC debbono farsi rientrare: a) il potere di avvio del procedimento di accertamento e di verifica della sussistenza della situazione di inconferibilità; b) la dichiarazione della nullità dell’incarico; c) l’esercizio del conseguenziale potere sanzionatorio nei confronti degli autori della nomina dichiarata nulla perché inconferibile.
Con riguardo a quest’ultimo, l’ANAC ha chiarito[10] che il suo esercizio debba ritenersi subordinato al positivo esperimento, da parte del RPC, del distinto procedimento di accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’organo conferente l’incarico[11], pena il contrasto con i principi generali in materia di sanzioni amministrative, applicabili in via generale in base all’art. 12 della legge n. 689/81, la  violazione del diritto di difesa e del principio di legalità dell’azione amministrativa di cui agli articoli, rispettivamente, 24 e 97 Cost., nonchè i principi della convenzione EDU, in particolare, con l’art. 6 di detta Convezione, secondo l’interpretazion.0e che più volte ne ha dato la Corte di Strasburgo.
Quanto invece alle funzioni demandate all’ANAC, quest’ultima, oltre a ricevere le segnalazioni da parte del RPC, è tenuta ad esercitare, in base all’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013, la vigilanza sul rispetto delle disposizioni contenute nel decreto, anche tramite l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi.
Ciò può avvenire in due fasi distinte.
Infatti, ai sensi del primo comma, l’Autorità può attivarsi rivolgendo l’accertamento a casi di incarichi già conferiti di cui acquisisce conoscenza su segnalazione di terzi, in occasione della richiesta di pareri da parte delle amministrazioni (sempre che il parere riguardi specifiche fattispecie), su segnalazione dello stesso RPC, (ai sensi dell’art. 15, comma 2), ovvero d’ufficio.
Ai sensi del secondo comma, l’ANAC, a seguito di segnalazione della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica o d’ufficio, può intervenire, sospendendone la procedura, su un incarico da conferire, con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull’atto di conferimento dell’incarico, al fine di richiamare l’attenzione dell’amministrazione sul rispetto della disciplina in materia di inconferibilità.
Nell’intento di fare chiarezza sui rispettivi compiti,  stante il concomitante ruolo di garante del rispetto delle disposizioni di cui al decreto de quo, assegnato in via concorrente al RPC ed all’ANAC, in omaggio ad un principio di economicità dell’azione amministrativa – che sarebbe frustrato qualora l’accertamento compiuto dall’ANAC, eventualmente su segnalazione del RPC, fosse seguito da altro  di segno contrario ad opera di quest’ultimo, rendendo completamente inutile l’azione del primo ed introducendo elementi di contraddittorietà nell’ esercizio dell’azione dell’amministrazione nel suo complesso –  l’ANAC ha riconosciuto la prevalenza al proprio accertamento, ritenendo che il provvedimento di cui esso è espressione, sia destinato a far stato, salva sempre la possibilità di ricorso al giudice amministrativo.
Ne consegue che, spetta all’ANAC, in quanto vigilante esterno all’amministrazione pubblica ovvero all’ente privato in controllo pubblico vigilati:  non solo  il compito di verificare, da un lato, che l’esercizio del potere sanzionatorio avvenga nel rigoroso rispetto delle norme, e dall’altro, che sia garantita al responsabile la massima autonomia e indipendenza e che lo stesso non sia sottoposto ad atti diretti e/o indiretti di influenza e/o ritorsivi[12], ma vieppiù di esercitare il proprio potere d’ordine affinchè il RPC avvii i distinti procedimenti di contestazione, ai fini dichiarazione della nullità dell’incarico, e quello sanzionatorio, nel rispetto del previo accertamento eventualmente compiuto da quest’Autorità.  
Tale potere d’ordine risulta attribuito all’ANAC dall’art. 1, comma 3, della legge n. 190  a mente del quale l’ANAC“…ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di cui ai commi 4 (soprattutto il Piano nazionale anticorruzione, nella misura in cui contenga disposizioni relative all’accertamento dei casi di inconferibilità e incompatibilità) e 5 (soprattutto il Piano triennale di prevenzione della corruzione dell’amministrazione che deve contenere misure atte ad evitare casi di inconferibilità e incompatibilità) rientrando  tra le misure di prevenzione della corruzione oggetto di disposizioni del Piano nazionale anticorruzione la corretta applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità.
 
2.I poteri dell’ANAC in materia di inconferibilità ed incompatibilità all’indomani della sentenza n. 126/18 del Consiglio di Stato
 
Il caso da cui trae le mosse la pronuncia in commento concerne il conferimento dell’incarico di Presidente del Consorzio per l’area di sviluppo industriale della provincia di Napoli in favore del sindaco di Brusciano.
 A seguito di una segnalazione relativa alla presunta sussistenza di una situazione di inconferibilità, l’ANAC ha adottato la delibera 26 novembre 2015, n. 141, con la quale dopo aver riscontrato, con riferimento a tale nomina, la sussistenza della causa di inconferibilità di cui all’art. 7 comma 2, lett. c) d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39,[13] ha invitato  il RPC del Consorzio a contestare la stessa ai soggetti che, avendo conferito l’incarico, potevano essere destinatari delle sanzioni previste dall’art. 18, commi 1 e 2, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, ovvero a tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente (Consiglio generale del Consorzio ASI).
Il RPC avviava il procedimento di contestazione e lo concludeva con un provvedimento di archiviazione per insussistenza di deleghe gestionali dirette, presupposto dell’inconferibilità del suddetto incarico.
Lo stesso giorno dell’adozione del citato provvedimento da parte del RPC del Consorzio, la Giunta regionale, sul presupposto che nessun provvedimento era stato adottato dal medesimo, nominava il Responsabile per la prevenzione della corruzione della Giunta della Regione Campania quale “Commissario ad acta” per il compimento degli atti necessari alla conclusione del procedimento di contestazione della causa d’inconferibilità in parola.
Intanto, ANAC, venuta a conoscenza dell’archiviazione adottata dal RPC del Consorzio, e preso atto della nomina del RPC della Giunta regionale quale Commissario ad acta presso il Consorzio, con delibera 20 aprile 2016 n. 459 ordinava al medesimo Commissario ad acta, di annullare il provvedimento di archiviazione ed avviare nel termine di 30 giorni il procedimento sanzionatorio dell’art. 18, comma 2, d.lgs. n. 39 del 2013.
Le due delibere dell’ANAC venivano impugnate innanzi al T.a.r. del Lazio dal Consorzio; in particolare avverso  la seconda venivano dedotti come motivo di ricorso, oltre l’invalidità derivata in relazione ai vizi della precedente delibera n. 141/2015, anche  vizi propri quali la violazione degli articoli 15 e 16 d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, non rientrando tra quei poteri ispettivi e di vigilanza spettanti all’ANAC anche il potere di ordine nei confronti del Responsabile per la prevenzione della corruzione.
 Parimenti veniva impugnata la delibera di nomina del Commissario ad acta sia dal Consorzio sia dal RPC.
Il T.a.r. Lazio Roma Sez. I con la sentenza n. 11270 del 14 novembre 2016[14] ha annullato, per carenza di potere, sia la delibera n. 141/2015 con cui l’ANAC ha ordinato al RPC del Consorzio di avviare il procedimento per la dichiarazione della nullità dell’incarico, in quanto adottata al di fuori dell’esercizio dei poteri di vigilanza spettanti all’Autorità, sia la delibera n. 459/2015 e il successivo decreto commissariale n. 1/2016, in quanto affetti da invalidità derivata per effetto della illegittimità del decreto n. 141/2015[15].
Il Consiglio di Stato con la pronuncia 126/18, invece, ha affermato la legittimità la delibera n. 141/2015  in quanto adottata intra vires, cioè nell’esercizio di un potere dalla legge attribuito ad ANAC, e precisamente dall’art. 16, comma 1, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39.
 Si tratta del potere di accertamento delle singole fattispecie di conferimento degli incarichi, in base al quale, nel momento in cui l’ANAC accerta la conformità o meno a legge di un atto di conferimento di incarico dirigenziale o di vertice della pubblica amministrazione o degli altri soggetti per i quali la disciplina trova applicazione,  non emette un atto puramente valutativo, privo di autonoma lesività, bensì adotta un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici  e come tale  impugnabile in sede di giustizia amministrativa[16].
In questo modo, il supremo organo della giustizia amministrativa ha ricondotto ad unità tale potere di accertamento dell’ANAC, pur essendo lo stesso esercitabile in due fasi diverse della procedura, ovvero con riferimento ad un provvedimento di conferimento di incarico in fieri, oppure nei confronti di un incarico già conferito.
Nel primo caso, infatti, l’Autorità adotta un provvedimento amministrativo avente  un  effetto costitutivo sulla situazione giuridica su cui incide, in quanto idoneo a sospendere, sia pure temporaneamente, stante la sua natura cautelare, la procedura di conferimento dell’incarico nella quale interviene;  parimenti, l’atto di accertamento che interviene ex post rispetto all’incarico già conferito, ha anch’esso carattere provvedimentale, essendo espressione del potere con il quale l’ANAC valuta la conformità a legge degli atti di conferimento degli incarichi soggetti all’applicazione del decreto 39/13, nell’esercizio della funzione di vigilanza conferitagli dall’art. 16 del citato decreto.
Per converso, i Giudici di Palazzo Spada hanno riconosciuto l’illegittimità della delibera n. 459/2016 avendo l’Autorità  esercitato un potere di ingerenza para-gerarchica non riconducibile ad un’altrimenti generica e dilatata funzione di vigilanza super partes dell’Autorità né ad altro potere di amministrazione attiva che non le è conferito da una norma primaria, neppure implicitamente[17].
La giurisprudenza amministrativa ha sovente affermato, al cospetto degli atti delle autorità amministrative indipendenti, infatti, che il principio di legalità dell’azione amministrativa – che impone che sia la legge a individuare sia lo scopo pubblico da perseguire sia presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l’esercizio in concreto dell’attività amministrativa – possa avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento regolatorio celere ed efficace.
In tali casi, si impone, tuttavia, come necessario contrappeso, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale il quale si sostanzia, in particolare, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari[18].
Laddove, invece, tali esigenze non ricorrono, come si è ritenuto nel caso di specie, il principio di legalità dell’azione amministrativa, di rilevanza costituzionale ai sensi degli artt. 1, 23, 97 e 113 Cost., ritrova la sua naturale espansione, richiedendo una rigorosa predeterminazione ad opera della fonte legislativa delle funzioni amministrative attribuite e delle finalità pubbliche per la quale il potere è assegnato[19].
In sintesi, il potere d’ordine è un potere di amministrazione attiva che postula un rapporto di sovraordinazione gerarchica o para-gerarchica tra due organi interni a una medesima amministrazione.
Qualora la relazione sia esterna tra soggetto pubblico vigilante ed ente vigilato ricorre una situazione, per certi versi analoga alla prima, ma esplicazione più che di un potere di ordine, di un potere di indirizzo che si esprime attraverso l’adozione di direttive[20] e nei casi tipizzati dalla legge anche di annullamento degli atti del soggetto vigilato.
Secondo i giudici amministrativi, la natura di autorità amministrativa indipendente dell’ANAC e parimenti, la diversità degli interessi tutelati dalla stessa e dalle singole pubbliche amministrazioni, dagli enti pubblici, e dagli enti privati soggetti a controllo pubblico e sottoposti al rispetto delle prescrizioni del d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 esclude la sussistenza sia di una relazione di sovraordinazione gerarchica sia di vigilanza in senso stretto.
 Pertanto, l’atto espressione del potere d’ordine esercitato dall’ANAC risulta contrastante con il principio di legalità, in quanto  non riconducibile né al potere di accertamento di cui all’ art. 16, comma 1, d.lgs. 39/13, né al potere di ordine riconosciuto dall’art. 1, comma 3, l. 11 novembre 2012, n. 190 con riferimento ad ambito di intervento diverso.
Quest’ultimo, in particolare, risulta esercitabile per il caso di inerzia delle pubbliche amministrazioni nell’adozione degli atti e dei provvedimenti che sono previsti dai piani di prevenzione della corruzione (comma 5, lett. a)) ovvero dagli atti generali, di coordinamento delle strategie di prevenzione e contrasto della corruzione (comma 4, lett. a)), contenenti norme e metodologie comuni per la prevenzione della corruzione (comma 4, lett. b)), o, infine, modelli standard delle informazioni e dei dati occorrenti per il conseguimento degli obiettivi di prevenzione della corruzione (lett. d)) e i criteri per assicurare la rotazione dei dirigenti nei settori esposti alla corruzione oltre che misure per evitare sovrapposizione di funzioni e cumuli di incarichi.
 
3. De iure condendo verso una legittimazione processuale straordinaria dell’ANAC.
 
Gli elementi ermeneutici evidenziati nella sentenza del Consiglio di Stato offrono alcuni spunti di riflessione sugli effetti giuridici del provvedimento di accertamento dell’inconferibilità emesso dall’ANAC.
Quello che i giudici amministrativi dicono è che laddove l’ANAC eserciti il potere di vigilanza di cui all’art. 16, al cospetto di un incarico già conferito, la stessa opera un riscontro di legittimità dell’atto rispetto al parametro normativo, avente natura provvedimentale, ma inidoneo ad indirizzare autoritativamente la successiva azione di verifica rimessa al RPC, unico soggetto al quale la legge attribuisce il potere di dichiarare la nullità dell’incarico inconferibile.
Sia pure attraverso un obiter dictum, il Consiglio di Stato ammette l’impugnabilità in sede giurisdizionale dello stesso[21], una volta escluso il carattere puramente ricognitivo dell’atto, senza però specificare se sia da ritenersi ammissibile un’impugnativa immediata del provvedimento dell’ANAC, postulando l’autonoma capacità lesiva dello stesso o se piuttosto debba ritenersi possibile solo un’impugnativa congiunta e differita del medesimo, unitamente all’atto del RPC dichiarativo della nullità ed  applicativo della conseguente sanzione.
Quello che i giudici amministrativi ancora non dicono è come si coordino questi due distinti accertamenti, salvo per il limite negativo dell’impossibilità di riconoscere prevalenza a quello adottato dall’ANAC, in mancanza di una norma attributiva del relativo potere d’ordine ovvero di indirizzo.
Allo scopo di prefigurare possibili scenari futuri, può ipotizzarsi il caso in cui il RPC rimanga inerte, ad onta della sollecitazione ad attivarsi proveniente dall’ANAC, ovvero quello in cui il medesimo adotti un provvedimento di segno contrario rispetto all’accertamento previamente compiuto da questa Autorità.
In tal ultimo caso –  al pari di quanto espressamente previsto dal legislatore per l’ipotesi in cui l’amministrazione non desista dalla volontà di conferire l’incarico la cui procedura sia stata oggetto di sospensione da parte dell’ANAC – può ritenersi esigibile da parte del RPC una motivazione qualificata del provvedimento di archiviazione, successivo all’accertamento di una situazione di inconferibilità riscontrata dall’ANAC, che approfondisca i motivi del dissenso, e consenta una maggiore intellegibilità di tale atto, che è garanzia di trasparenza dell’azione del RPC, prevenendo il rischio di decisioni elusive delle norme in materia di prevenzione della corruzione.
 Nel primo caso, invece, non può escludersi,  in base al disposto di cui all’art. 16 comma 2, considerati gli effetti discendenti dalla dichiarazione di nullità dell’incarico, che l’inerzia del RPC all’atto di impulso proveniente dall’ANAC, legittimi quest’ultima a segnalare tale omissione alla Corte dei conti per l’accertamento di eventuali responsabilità erariali a carico di quest’ultimo.
Ed infatti, per quanto direttamente afferisce la materia oggetto della giurisdizione contabile, la dichiarazione di nullità dell’incarico inconferibile, stante la sua naturale retroattività, pone sul tappeto rilevanti questioni che investono la validità degli atti medio tempore adottati dal soggetto illegittimamente incaricato.
Inoltre, a tale declaratoria di nullità è connessa l’ulteriore sanzione in virtù della quale i componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati.
Il ritardo del RPC, pertanto, rispetto all’esercizio della funzione di vigilanza che gli compete, nonostante la qualificata segnalazione nascente dall’accertamento compiuto dall’ANAC, finisce con l’aggravare sensibilmente il quadro su cui la sanzione va incidere, sia avuto riguardo alle conseguenze ripristinatorie afferenti gli emolumenti già corrisposti al soggetto illegittimamente nominato, sia avuto riguardo alle conseguenze economiche collegate ai provvedimenti adottati da quest’ultimo, la cui sorte può ragionevolmente ritenersi quella degli atti adottati dal funzionario di fatto, la cui stabilità è incerta in quanto dipende dagli effetti degli atti dallo stesso adottati nonché dall’eventuale impugnativa degli stessi, unitamente all’atto di investitura, da parte del terzo pregiudicato [22].
In ogni caso, come sottolineato dagli stessi giudici amministrativi, il mancato riconoscimento in capo all’ANAC di poteri impositivi rispetto all’azione del RPC e sanzionatori nei confronti dei destinatari dell’attività di vigilanza, non crea alcun vuoto di tutela, stante la sindacabilità in sede giurisdizionale del provvedimento adottato da quest’ultimo.
Passando allora a trattare il profilo inerente la tutela giurisdizionale, innanzitutto, si tratta di individuare l’oggetto dell’impugnazione.
 Sembra preferibile optare per la tesi che esclude l’autonoma e diretta sindacabilità del provvedimento sollecitatorio emesso dall’Autorità, stante la mancanza di immediata idoneità lesiva dello stesso, considerato, da un lato che l’atto terminale del procedimento di vigilanza è quello adottato dal RPC e dall’altro che quest’ultimo non è vincolato dal previo accertamento compiuto dall’ANAC.
Ed infatti, il fattore discriminante per ritenere proponibile o meno un ricorso risiede nell’avvenuta lesione di interessi[23], cioè l’avvenuta modificazione delle situazioni giuridiche del privato che si verifica solo in conseguenza dell’atto del RPC.
Nondimeno, si ritiene ipotizzabile l’impugnativa congiunta dei due atti[24], quello dell’ANAC e quello del RPC, specie nel caso di contrasto tra i medesimi, per difetto di adeguata motivazione[25] ovvero per eccesso di potere per contraddittorietà, qualora il provvedimento del RPC  disattenda l’indirizzo espresso dall’Autorità senza evidenziarne puntualmente le ragioni.
Certamente, non può escludersi, però, una ricostruzione differente che rinviene una diretta lesività negli atti di vigilanza dell’ANAC, facendo leva sul potere di moral suasion delle Authority correlato alla capacità di condizionamento delle sue determinazioni, definibili quali “ atti di supremazia pubblicistica.”[26]  
    Sul tema della legittimazione ad agire, poi, si gioca la partita dell’efficacia della normativa in materia, considerato che escludendo la legittimazione dell’ ANAC[27] diventa sempre più concreto il rischio di depotenziamento della disciplina sull’inconferibilità, laddove non sussista un diretto controinteressato, che a causa del pregiudizio che gli deriva dalla nomina viziata, abbia interesse agire in giudizio per la rimozione del provvedimento illegittimo.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto esulante dal tema della decisione la questione dell’impugnabilità, anche da parte di ANAC, degli atti del Responsabile per la prevenzione della corruzione, quante volte non si sia conformato ad un precedente accertamento dell’Autorità.
Lo scoglio principale che osta a tale riconoscimento è rinvenibile nella stessa natura giuridica dell’ANAC, quale Autorità amministrativa indipendente avente competenze regolatorie, consultive e di vigilanza in un ambito trasversale che la legge ha definito come ordinamento a settore, quello afferente l’applicazione delle norme sulla prevenzione della corruzione e sui contratti pubblici.
In altre parole, chi nega tale potere d’azione ritiene che l’affermazione di questa legittimazione introduca un’eccezionale forma di giurisdizione di diritto oggettivo, contraria alla struttura stessa del processo amministrativo quale giudizio di parti[28], posto a tutela, non dell’interesse generale al rispetto della legge, né  di un ordinamento settoriale che pur involge qualsivoglia pubblica amministrazione, ente pubblico o soggetto privato posto sotto il controllo pubblico, bensì del solo interesse differenziato e qualificato, leso dal provvedimento amministrativo.
Del resto, in situazioni differenti, la via per ampliare la platea dei legittimati all’azione, in caso di interessi adespoti, si pensi a quelli ambientali ovvero quelli dei consumatori, è stata quella di personalizzare tali interessi in capo ai relativi enti esponenziali, in guisa da ritenere quest’ultimi diretti portatori di interessi superindividuali, ma pur sempre personali e concreti, differenziati e qualificati[29].
Nel settore dei contratti pubblici è già stata riconosciuta dall’art. 211[30] del codice, la legittimazione ad agire dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione.[31]
Detto potere di azione è stato introdotto in sostituzione del controverso potere di raccomandazione vincolante che, invece, in ottemperanza al monito espresso in sede consultiva dal Consiglio di Stato, scompare dalla gamma dei poteri rimessi all’ANAC per effetto delle correzioni apportate dal d.l. 50 del 2017.
Rispetto a quest’ultimo, infatti, la Commissione Speciale ha avanzato molteplici perplessità dubitando fortemente, che la legge delega, nella sua pur generica formulazione, abbia concepito un potere di “ raccomandazione”, come forma di autotutela doverosa[32], dai connotati peculiari, completamente decontestualizzato rispetto alla disciplina generale dell’annullamento d’ufficio, e dal principio secondo cui il relativo potere, come stabilisce l’art. 21 nonies comma 1, della legge n.241 del 1990, può essere esercitato solo dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge, segnando una rilevante alterazione del quadro delle competenze delle amministrazioni pubbliche, che avrebbe, pertanto, dovuto formare oggetto di una puntuale previsione nella legge delega, in armonia con il principio di legalità.  
Il potere d’iniziativa giurisdizionale, recentemente introdotto, può essere esercitato diversamente a seconda dell’oggetto dell’impugnazione[33]: la stessa, infatti,  può essere rivolta all’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora si ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ovvero essere attuato, previa adozione di un parere motivato nel quale l’Autorità indica alla stazione appaltante le violazioni del codice riscontrate, con possibilità di presentare ricorso giurisdizionale entro sessanta giorni dalla trasmissione del suddetto parere alla stazione appaltante, in caso di mancato adeguamento da parte di quest’ultima.
Che poi tale speciale potere d’azione non sia un unicum nel panorama legislativo lo dimostra, il diretto antecedente, rinvenibile nel riconoscimento della legittimazione processuale in favore dell’Antitrust – con previsione di analoga anticipazione della soglia della tutela giurisdizionale, stante l’immediata impugnabilità anche dei regolamenti e degli atti amministrativi generali – disposta sulla scorta  dell’articolo 35 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214[34], che ha aggiunto alla legge 10 ottobre 1990, n. 287[35] (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), l’articolo 21-bis.[36]
La giurisprudenza amministrativa[37], nel chiarire la natura di siffatto procedimento – dopo averne riconosciuto l’unitarietà, ad onta della sua struttura bifasica, composta da una fase precontenziosa ed una successiva ed eventuale fase giurisdizionale – ha ricondotto tale peculiare legitimatio ad causam dell’Antitrust nei confronti degli atti amministrativi generali, dei regolamenti e dei provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, alla tutela dello speciale interesse pubblico generale della tutela della concorrenza e del mercato, quale condizione essenziale per l’ordinato sviluppo economico e sociale e per il progresso della collettività, in armonia del resto con i principi comunitari.
In quest’ottica si è detto coerente con il bene giuridico protetto dalla norma (la libertà di concorrenza ed il corretto funzionamento del mercato) e con le finalità che con esse si intende perseguire (la crescita e lo sviluppo economico) la previsione che l’accertamento della violazione delle nome in questione e il loro ripristino, per un verso, trascenda l’interesse specifico del singolo operatore del mercato e sia pertanto sottratto alla libera disponibilità dell’interessato.
Ed allora le medesime considerazioni di ordine economico potrebbero indurre il legislatore ad introdurre analoga previsione normativa con la quale riconoscere in capo all’Autorità Nazionale Anticorruzione una speciale legittimazione ad agire, stante l’evidente collegamento esistente tra le misure anticorruzione e la crescita del sistema economico nel suo complesso, inarrestabilmente frenato nel suo sviluppo dal dilagare di fenomeni di corruttela nella gestione dei pubblici poteri.
Del resto, la legge 190/12 nasce proprio dall’esigenza segnalata nei vari contesti internazionali[38], di varare un pacchetto di interventi orientati a realizzare una funzione di prevenzione destinata ad incidere in modo organico sulle prassi corruttive, superando la logica secondo cui la risposta istituzionale contro la corruzione è affidata esclusivamente ad azioni repressive[39].
Quest’ultima, attuativa dell’articolo 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, e degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999, indicava nella CIVIT ( la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrita’ delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.150, e successive modificazioni), che opera quale Autorita’ nazionale anticorruzione, nel Dipartimento della funzione pubblica e nei  Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza, i principali protagonisti di tali misure preventive.
Con la legge n. 125 del 30 ottobre 2013 – che ha modificato i criteri della nomina dei componenti aumentando significativamente il grado di indipendenza degli stessi – la Commissione ha assunto la denominazione, di Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche.
Infine, il decreto legge 24 giugno 2014, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ed intitolato “misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari” ha riformato in modo profondo l’Autorità nazionale anticorruzione, aumentandone competenze[40] e poteri contemporaneamente alla soppressione ed alla fusione per incorporazione dell’AVCP ( l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici, servizi e forniture).
L’art. 22 del citato d.l., nell’introdurre alcune disposizioni di razionalizzazione delle autorità indipendenti, inserisce espressamente l’ANAC nel novero delle autorità indipendenti, con ciò superando i dubbi espressi al riguardo, soprattutto da una parte della dottrina.
Tale breve excursus normativo sulla nascita di tale Authority vuole porre in evidenza come il percorso verso una maggiore garanzia di indipendenza della stessa dal Governo e dal Parlamento appare in linea rispetto alla voluntas legis di
istituire un controllore esterno e super partes, capace di sovraintendere alla corretta attuazione del complesso di misure preventive dei fenomeni di corruzione.
E’ ovvio che il livello di efficacia di tali azioni si misuri in base alla capacità delle stesse di operare in concreto.
Per questo motivo, se la ripartizione della funzione di vigilanza in materia di inconferibilità ed incompatibilità tra RPC ed ANAC appare direttamente funzionale a consentire un controllo più capillare sui singoli soggetti vigilati, chiamando un organo interno posto in posizione apicale a svolgere  tale ruolo, per converso proprio la collocazione dello stesso lo espone inevitabilmente al rischio di indebite pressioni, non sempre superabili solo mercè la previsione di ipotesi di responsabilità a suo carico (art. 1 comma 12 della legge 190/12 che rimanda altresì all’art. 21 del d.lgs. 165/01).
In quest’ottica, si ritiene auspicabile che il coordinamento dei suddetti controlli, in omaggio a principi di efficienza, semplificazione ed indipendenza, porti al riconoscimento di tale speciale legittimazione ad agire in capo all’ANAC.
 
4. Vuoti normativi e questioni sul tappeto
La normativa in materia di incompatibilità ed inconferibilità si presenta quale  disorganico corpo normativo di difficile applicazione pratica.
Innanzitutto, le diverse ipotesi di inconferibilità ed incompatibilità non ritrovano la loro base normativa in un unico testo, bensì sono rintracciabili in una pluralità di fonti distinte[41].
Le difficoltà interpretative sovente nascono da specifici vuoti legislativi.
Così, quanto al Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, l’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 175/2016 dispone che: «Gli amministratori delle società a controllo pubblico non possono essere dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. Qualora siano dipendenti della società controllante, in virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al comma 6, essi hanno l’obbligo di riversare i relativi compensi alla società di appartenenza. Dall’applicazione del presente comma non possono derivare aumenti della spesa complessiva per i compensi degli amministratori».
 Il legislatore – ferme restando le competenze dell’ANAC in relazione alle fattispecie di cui al d.lgs. n. 39/2013 – non ha individuato l’autorità competente a vigilare sulla nuova ipotesi di incompatibilità ivi prevista. 
Non sono state disciplinate le conseguenze della citata ipotesi di incompatibilità; non è stato stabilito cosa accade in caso di perdurante inosservanza di tale divieto; non è stato previsto alcun procedimento da seguire per l’accertamento dell’incompatibilità, né è stato chiarito se il pubblico dipendente che si trovi in aspettativa possa continuare a ricoprire la carica di amministratore[42].
Altre volte le problematiche applicative nascono da norme che introducono presupposti applicativi non coincidenti, differenziando irragionevolmente situazioni assimilabili.
Così la mancata previsione dell’incarico di direttore generale  tra quelle che integrano le fattispecie di inconferibilità di cui all’ art. 4 e 7 del d.lgs. n. 39/2013[43]  [44].
Ed infatti, le ipotesi di inconferibilità per provenienza da un ente in controllo pubblico ovvero da un ente di diritto privato vigilato regolato o finanziato sono disciplinate dagli artt. 4 e 7 del d.lgs. 39/2013.
L’art. 7 del d.lgs. n. 39/2013, si limita a stabilire cause di inconferibilità soltanto per il livello regionale e locale, e non anche per quello nazionale, a differenza dell’art. 4[45].
Secondo l’art. 1, co.2 lett e) del d.lgs. n. 39/2013 si intendono per «incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati», le cariche di presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato, le posizioni di dirigente, lo svolgimento stabile di attività di consulenza a favore dell’ente.
 Pertanto, poiché l’incarico di direttore generale non è riconducibile a quello di presidente o amministratore di ente privato in controllo pubblico, da intendersi quale presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo dell’ente, ai sensi dell’art. 1 lett. l) del decreto, nonostante l’assimilabilità delle due posizioni, la carica in provenienza di direttore generale non è sussumibile nelle maglie del decreto 39/13, stante la tipicità e tassatività delle fattispecie ivi contemplate.
Stesso discorso vale per l’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 12. 
Ed infatti, l’art. 12 del d.lgs. n. 39/2013 disciplina l’incompatibilità tra  incarichi  dirigenziali  interni  e  esterni  e   cariche   di   componenti   degli   organi   di   indirizzo   nelle   amministrazioni statali, regionali e locali.
 Ne consegue che l’incompatibilità disciplinata dal suddetto articolo non trova applicazione con riferimento all’incarico di direttore generale, esplicitamente ricompreso dal legislatore nel novero degli incarichi amministrativi di vertice, trattati in modo differente rispetto agli incarichi dirigenziali[46].
Parimenti,[47] sono incomprensibilmente esclusi dalle previsioni del decreto gli uffici di diretta collaborazione con organi politici.[48]
  Ulteriori problematiche applicative derivano dall’aver adottato definizioni diverse ai fini dell’individuazione dei soggetti sottoposti ad ambiti di regolamentazione contigui[49].
Per converso, quanto sia avvertita l’esigenza di chiarezza e semplificazione è il dato che emerge con evidenza dal Comunicato del Presidente dell’ANAC del 27 aprile 2017, modificato dal Consiglio dell’Autorità il 25 ottobre 2017, volto a tratteggiare l’ambito di intervento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Oggetto delle segnalazioni sono sovente situazioni di illegalità diffusa cui  non corrisponde uno spazio utile all’esercizio delle funzioni di vigilanza dell’ANAC.
Nondimeno queste segnalazioni, al pari delle numerosissime istanze di parere che pervengono a questa Autorità testimoniamo un bisogno diffuso nell’opinione pubblica, ed a cui bisogna prontamente dare risposte, che è quello di interventi normativi improntati ad una ratio di uniformità di trattamento[50] e di semplificazione nella definizione delle procedure e nel riparto delle relative competenze, al fine di assicurare il rispetto degli stessi principi di efficienza, efficacia ed imparzialità dell’azione amministrativa  a cui lo stesso decreto legislativo 39/13 si ispira.
 
 

Note

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(in margine a Ordinanza TAR Lazio n. 9828 del 2017)
 
 
Sommario: 1. Premessa; 2. L’ordinanza del TAR Lazio n. 9828 del 2017; 3. Il conflitto tra trasparenza e data protection; 4. La possibilità di contestare la legittimità della normativa sulla trasparenza.
 
 
1. Premessa
 
La normativa in materia di trasparenza, considerata pienamente necessaria ed efficace nel sistema giuridico italiano, è talvolta ritenuta incompatibile con la normativa in materia di protezione dei dati personali. Le ragioni del contrasto, peraltro, non vengono mai realmente approfondite. Gli interpreti, infatti, non colgono quali regole della data protection escluderebbero od impedirebbero l’applicazione integrale delle regole sulla trasparenza[1].
Tutto ciò accade anche perché la protezione dei dati personali viene considerata come una normativa giusprivatistica che regola relazioni interprivate nell’ambito dell’utilizzo di informazioni personali. Quindi, i cultori del diritto amministrativo non approfondiscono la conoscenza dei suoi specifici meccanismi normativi.
Soprattutto, però, la normativa della data protection viene integralmente ricondotta ad un complesso di regole di protezione del valore della riservatezza intesa come impenetrabilità della sfera personale derivata dal diritto alla protezione della vita privata[2]. In questo quadro, gli interpreti, nel definire il contrasto tra trasparenza e protezione dei dati personali, non vanno oltre l’identificazione di un’antinomia e ad una richiesta di “bilanciamento” tra le regole della trasparenza stessa e, genericamente, i “principi generali” della data protection considerati la più moderna manifestazione o la summa dei caratteri fondamentali della riservatezza[3] già stratificatesi nel nostro ordinamento[4].
Le linee guida dell’Amministrazione competente a fornire indicazioni sull’attuazione della trasparenza e sui suoi limiti (d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali), in questo quadro, paiono essere più coerenti nell’utilizzo degli istituti del sistema normativo complessivo[5].
Anche la giurisprudenza assume la stessa posizione, come risulta da una recente ordinanza del TAR che offre lo spunto per prendere in esame più approfonditamente le ragioni del contrasto tra normativa in materia di trasparenza ed in materia di protezione dei dati personali.
 
2. L’ordinanza del TAR Lazio n. 9828 del 2017
 
I Giudici di merito, nell’ordinanza n. 9828 del 2017, contestano la compatibilità con l’ordinamento comunitario, e con la costituzione in via derivata (in forza delle disposizioni dell’art. 117 cost. che impongono al legislatore domestico di adempiere gli obblighi sovranazionali), dell’art. 14, comma 1- bis, del d. legs. n. 33 del 2013, che impone agli organi dirigenziali gli stessi obblighi di trasparenza previsti per gli organi politici (ma i giudici estendono d’ufficio la questione di costituzionalità anche al comma 1-ter che dispone che l’amministrazione pubblica sul proprio sito istituzionale l’ammontare complessivo degli emolumenti per ciascun dirigente) [6].
Le argomentazioni utilizzate ricalcano quelle tendenzialmente elaborate dalla dottrina e si identificano in alcuni enunciati fondamentali: a) viene violato l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto alla vita privata e familiare (e dell’analogo art. 8 CEDU); b) viene violato l’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che garantisce il diritto alla protezione dei dati personali; c) viene violato l’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che impone la proporzionalità e la necessità di ogni limitazione legislativa dei diritti; d) viene violato l’art. 6 della Direttiva UE 95/46 (ed il successivo art. 5 del Regolamento UE 679/2016 che entrerà in vigore nel maggio 2018) che impone le modalità con le quali debbono essere trattati i dati personali da chi li utilizza per le proprie attività; e) viene violato l’art. 7 della stessa Direttiva (anch’esso confermato dal Regolamento) che prevede i presupposti di liceità del trattamento dei dati personali, altrimenti non consentito[7]; f) viene violato l’art. 8 della stessa direttiva (anch’esso confermato dal Regolamento) che vieta il trattamento dei dati particolari (“sensibili” in Italia), ma in realtà impone semplicemente standard di protezione più alti (anch’esso confermato dal Regolamento)[8].
Come si vede, le censure dei giudici sono eterogenee. Non tutte, infatti, identificano un contrasto tra trasparenza e data protection. In particolare, viene censurato il contrasto con regole che proteggono la vita privata o la privacy, cioè con regole che proteggono di per sé stessa una sorta di sfera personale (più o meno) impenetrabile e che potremmo ricondurre alla figura domestica della riservatezza. Si tratta dell’art. 8 CEDU[9] trasposto poi nell’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[10].
È appena il caso di considerare, che, se la data protection ha avuto origine dalla figura della privacy, si è affermata molto presto come realtà giuridica autonoma, acquisendo dapprima un distinto e specifico riconoscimento costituzionale europeo e, successivamente, trovando la propria disciplina legislativa di dettaglio in fonti legislative europee e nazionali[11].  
Ancora, viene censurato il contrasto con regole che predicano la ragionevolezza di scelte legislative compressive dei diritti inviolabili. Sono però regole per così dire “trasversali” ad ogni ambito di regolazione legislativa inerenti le libertà fondamentali. Si tratta dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[12].
Peraltro, solo la censurata violazione delle regole che garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali implica un conflitto reale della trasparenza con la data protection. Si tratta, questa volta, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[13] e degli art. 6[14], 7[15] e 8[16] della Direttiva europea (a cui succederanno varie norme del Regolamento)[17].
Da queste enunciazioni pare quasi che i giudici percepiscano un generico contrasto della trasparenza con la riservatezza protetta a vario titolo da fonti disciplinari relative a materie profondamente diverse.
Come si vede, anche i giudici di merito, nel postulare un conflitto tra trasparenza e data protection, da un lato, si limitano ad utilizzare principi generalissimi dell’ordinamento costituzionale europeo, talvolta inconferenti, che non offrono regole di dettaglio relative a fattispecie di fatto commensurabili e da contrapporre all’art. 14 del d. legs. 33 del 2033; dall’altro, si avventurano ad utilizzare le regole dei meccanismi legislativi che garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali senza peraltro coglierne e valorizzarne appieno il portato normativo.
Per questo l’ordinanza riesce a trarre da questo imponente materiale normativo in contrasto con le regole italiane sulla trasparenza solamente due veri e propri parametri normativi in grado di verificare realmente la loro legittimità.
In primo luogo, i giudici utilizzano il parametro della ragionevolezza/proporzionalità proprio di ogni limitazione dei diritti inviolabili. Si tratta, peraltro, come si vede, di un parametro generale valido per ogni iniziativa del legislatore che non attiene direttamente ed esclusivamente alla protezione dei dati personali[18]. Può essere utilizzato, certamente, per censurare la normativa sulla trasparenza, ma non certo per postularne il conflitto con la data protection. In altri termini, esso varrebbe a contestare le scelte del legislatore anche se non fosse mai esistita una autonoma disciplina di protezione dei dati o si fosse rimasti allo stadio della mera protezione della riservatezza[19].
In secondo luogo, il TAR, rendendosi forse conto di tutto ciò, si sforza di trapiantare i principi di necessaria ragionevolezza e proporzionalità delle limitazioni legislative nella data protection, sostenendo che essi derivano dai meccanismi europei di protezione comunitari dei dati personali (e che regolano il loro sfruttamento lecito)[20]. A questo proposito, come abbiamo visto, si utilizzano le norme che impongono specifiche modalità e presupposti di trattamento e standard adeguati di protezione dei dati sensibili.
Il risultato è che l’art. 14 comma 1 bis sarebbe illegittimo ed anti comunitario perché contrasterebbe con un principio di ragionevolezza e proporzionalità sostanzialmente intessuto nella disciplina della protezione dei dati personali e non nel patrimonio costituzionale europeo.
Occorre a questo proposito chiarire, peraltro, che nell’ultima parte della ordinanza, ove si illustrano le ragioni specifiche per le quali le norme del d. legs. n. 33 sarebbero anticomunitarie ed incostituzionali, i giudici concludono in maniera molto meno lineare e coerente.  Infatti, le scelte irragionevoli e sproporzionale (oltre che contrarie alle ragioni dell’eguaglianza) del legislatore italiano della trasparenza non rappresenterebbero tanto una lesione delle regole fondanti della data protection (come si era sostenuto in quasi tutta la precedente parte motiva) ma una lesione della riservatezza e della sfera personale dei funzionari in sé stessa (anche mettendo a rischio la loro sicurezza in maniera non congrua rispetto al reale rischio corruttivo da prevenire). Il tutto senza che il legislatore stesso riesca neppure a garantire in maniera efficace la trasparenza per i cittadini che si troverebbero sopraffatti da una mole eccessiva di informazioni non utili per l’esercizio dell’open government[21].
Ma, al di là delle incertezze argomentative della ordinanza in esame, è proprio vero che sono le regole della data protecion ad imporre la ragionevolezza e la proporzionalità ad ogni intervento legislativo che “intercetta” la materia dell’utilizzo e dello sfruttamento delle informazioni personali o non saranno invece non invece le garanzie costituzionali europee dell’art. 52 della Convenzione relative a tutte le libertà fondamentali?
In altri termini, le regole della data protection sono naturalmente confliggenti con ogni tentativo di apertura alla trasparenza della funzione amministrativa?
Scopriamolo analizzando il contenuto sostanziale delle regole considerate dalla recente ordinanza del TAR e, più in generale, dei meccanismi legislativi europei (ed italiani) di garanzia del diritto alla protezione dei dati personali.
 
3. Il conflitto tra trasparenza e data protection
 
Le disposizioni europee (ed italiane), pur nella loro redazione complessa e poco coordinata, delineano un sistema di protezione semplice nei suoi tratti essenziali.
In via preliminare, occorre chiarire che queste regole garantiscono il diritto alla protezione dei dati personali (di cui all’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) quale situazione soggettiva “formale” e “strumentale”: formale perché si risolve nella pretesa a che l’utilizzo delle informazioni personali avvenga esclusivamente in applicazione delle forme (obblighi, adempimenti, prestazioni) contemplate nella disciplina legislativa; strumentale perché il diritto non viene tutelato di per sé stesso, in relazione ad un autonomo interesse giuridico del titolare, ma come pretesa volta alla protezione sostanziale dei diritti inviolabili del patrimonio costituzionale europeo che potrebbero essere indirettamente pregiudicati dall’utilizzo dei dati.[22]
In primo luogo, quindi, viene imposta, dalla Direttiva e poi dal Regolamento, rispettivamente agli artt. 7 e 6, una serie di presupposti di liceità del trattamento in presenza dei quali esso è consentito dall’ordinamento. Si tratta, però, quasi sempre di presupposti che per la propria identificazione concreta, rinviano a regole dell’ordinamento generale: l’esecuzione di un contratto; l’adempimento di un obbligo legale che grava su chi utilizza le informazioni; la tutela degli interessi vitali di una persona; l’esecuzione di un compito o di una funzione di interesse pubblico; la realizzazione di un legittimo interesse di chi utilizza i dati, naturalmente prevalente su quello altrui[23]. È bensì vero che il trattamento può essere realizzato anche con il consenso dell’interessato, ma sempre per realizzare specifiche finalità, che debbono risultare “legittime” ai sensi della disposizione contenuta rispettivamente nell’art. 5 del Regolamento e nell’art. 6 della Direttiva. Anche in questo caso, quindi, le scelte del legislatore generale sono decisive per la liceità dell’utilizzo delle informazioni.
Per i dati sensibili, poi, vale lo stesso impianto, pur con una moltiplicazione/specificazione dei casi, in forza dell’art. 8 della Direttiva e 9 del Regolamento[24]. In ogni caso, poi, l’art. 10 della stessa fonte prevede che i legislatori nazionali possano introdurre o mantenere ulteriori condizioni o limitazioni per i dati biometrici, genetici e relativi alla salute.
Per queste ragioni, quindi, le regole della data protection non riescono ad identificare da sole le fattispecie sostanziali di liceità dei trattamenti senza fare riferimento alle scelte del legislatore generale che, naturalmente, identifica, da solo, i tipi di dati che possono essere trattati, le finalità per le quali possono essere trattati e, quindi, le fattispecie concrete di trattamento.
In secondo luogo, occorre considerare che la disciplina europea impone una serie di modalità generali secondo le quali i dati possono essere utilizzati. Si tratta di una serie di clausole generali che debbono essere attuate attraverso la funzione di regolazione delle Autorità amministrative nazionali: liceità, correttezza e trasparenza nel trattamento; utilizzo per finalità determinate, esplicite e legittime; minimizzazione dei dati utilizzati (o necessità dei dati); esattezza dei dati; limitazione dei tempi di conservazione; sicurezza dei dati per impedire la loro perdita, distruzione o divulgazione.
Queste disposizioni ci dicono solamente attraverso quali modalità deve avvenire il trattamento nell’ambito di attività di sfruttamento dei dati già qualificate come lecite ed ammissibili dall’ordinamento generale. Per questo, le Autorità di regolazione, attuando le clausole generali potranno spingersi ad identificare operazioni specifiche di trattamento non ammesse, ma, in ogni caso, non potrebbero escludere in termini generali lo sfruttamento di informazioni consentito dalla legge o l’utilizzo di dati necessari per realizzare finalità (pubbliche o private) perseguite dal legislatore[25]. Anche tra queste modalità, poi, svettano quelle della liceità del trattamento e della legittimità delle finalità perseguite, ad indicare la necessaria subordinazione delle regole della data protection alle scelte sostanziali di utilizzabilità delle informazioni operate dal sistema giuridico generale.
Da ultimo, in terzo luogo, la normativa europea impone una serie di obblighi per chi tratta i dati e di diritti per le persone interessate che attengono solamente alla liceità delle operazioni di trattamento in sé stesse considerate (ad esempio l’informativa, la predisposizione di misure di sicurezza, la nomina di un data protection officer, i diritti di accesso, i diritti di rettifica ecc…)[26].
Come si vede, la data protection non realizza direttamente la tutela di un particolare interesse o valore sostanziale ma protegge indirettamente – attraverso i suoi meccanismi di protezione – i diritti inviolabili delle persone già garantiti dal sistema costituzionale europeo (tra i quali anche la vita privata o la riservatezza) in forza dell’art. 1 della Direttiva e dell’art. 1 del Regolamento[27]. Inoltre contrariamente a quanto pensano gli interpreti, attraverso le più recenti disposizioni del Regolamento, garantisce la libera circolazione dei dati[28].
Il nuovo Regolamento (come la precedente Direttiva) ci dice come debbono essere trattati i dati esprimendosi attraverso clausole generali. Non ci dice, da solo, quali dati possono essere trattati e per quali finalità ed interessi sostanziali. Tutto ciò è rimesso alle regole dell’ordinamento generale.
Si potrebbe anzi dire che, mentre le norme dello stesso ordinamento generale riconoscono e bilanciano interessi giuridici sostanziali pubblici e privati, quelle sulla protezione dei dati personali ne operano un contemperamento nell’ambito dello sfruttamento concreto delle informazioni, regolando le modalità di esercizio delle attività dirette alla loro realizzazione.
Esiste, quindi, una forma peculiare di coordinamento o di subordinazione tra le regole della data protection e le varie normative degli ordinamenti europei e nazionali.
L’azione del legislatore generale si pone, per così dire, “a monte”, identificando obbiettivi di disciplina, interessi generali da perseguire, finalità sostanziali ed attività private da legittimare e valorizzare e, in maniera conseguente, i tipi di dati da trattare lecitamente. L’azione del legislatore della protezione dei dati personali (e delle Autorità amministrative), invece, opera “a valle”, per garantire che il trattamento dei dati abbia luogo secondo modalità che valorizzino il principio della libera circolazione ma non conducano ad un abuso del diritto di utilizzo che possa ledere, più che il diritto alla protezione dei dati personali, le libertà fondamentali delle persone.[29]
Come si vede, le due normative si pongono su piani disciplinari diversi, rendendo giuridicamente impossibile il conflitto.
Per concludere, da un lato, le regole della trasparenza (come tutte le altre regole legislative sostanziali dell’ordinamento) non possono confliggere con le regole della data protection, le quali a propria volta, per la loro funzione normativa, non possono neppure imporsi come parametri sostanziali di costituzionalità delle scelte del legislatore per porle nel nulla risalendo per così dire “a monte”.
 
4. La possibilità di contestare la legittimità della normativa sulla trasparenza
 
A questo punto dobbiamo chiederci se, nel nostro sistema giuridico, si diano altre possibilità per contestare la correttezza delle regole di trasparenza. Non è possibile ignorare, infatti, le indicazioni di gran parte della dottrina che, sostanzialmente, lamentano il fatto che il legislatore abbia introdotto una dose troppo massiccia di trasparenza (anche per l’armamentario informativo-digitale utilizzato), più che nell’organizzazione amministrativa, nella sfera personale dei funzionari. Come abbiamo visto, queste posizioni dottrinali hanno ritenuto di giungere ad un approdo sicuro contestando la compatibilità della trasparenza con la data protection, intendendo quest’ultima come la summa della tutela della riservatezza nell’ordinamento moderno[30].
Occorre, invece, battere altre strade. Se si contesta che la trasparenza è così invasiva da violare la sfera personale intangibile degli individui si deve fare riferimento alla norma costituzionale che la tutela direttamente, cioè all’art. 7 della Carta dei diritti dell’Unione Europea, relativo alla protezione della vita privata e familiare. In altri termini, non rileva la data protection ma la privacy intesa come ambito inviolabile del soggetto che gli consente di vivere sicuro e libero (figura prossima nel nostro ordinamento alla riservatezza).
Questa è la direzione assunta recentemente dalla Corte di Strasburgo che ha censurato i controlli del datore di lavoro sulle mail aziendali dei lavoratori (materia tradizionalmente riconducibile alla data protection nei confronti della trasparenza aziendale) utilizzando i materiali normativi a sua disposizione (che contemplano la sola tutela alla vita provata dell’art. 8 CEDU ma non del diritto alla protezione dei dati personali)[31].
Peraltro, ha agito in maniera simile anche la Corte di Giustizia dell’Unione la quale, interrogata recentemente sulla legittimità di legislazioni nazionali che imponevano obblighi di trasparenza (in particolare registri di imprese che non prevedevano la possibilità di cancellare dati personali di amministratori sociali neppure a distanza di molti anni dalla cessazione delle relative società), ha ritenuto necessario valutare le norme chiedendosi se esse ledessero, non solo le regole della data protection ma, soprattutto, quelle sulla integrità della vita privata (l’art 7 della Carta dei diritti dell’Unione) [32].
Più precisamente alla Corte è stato chiesto se la direttiva 95/46, in materia di protezione dei dati personali, e la direttiva 68/151, sulla pubblicità degli atti delle società, fossero contrarie alla legislazione italiana che consente a chiunque, senza limiti di tempo, di accedere ai dati relativi alle persone fisiche contenute nel registro delle imprese. La Corte ha affermato che l’esigenza di tutelare gli interessi dei terzi nei confronti delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata e di garantire la certezza del diritto, la lealtà delle transazioni commerciali e, quindi, il buon funzionamento del mercato interno, finalità perseguite dal legislatore nazionale, prevalgono sul diritto alla protezione dei dati delle persone. Nell’operare questo bilanciamento, peraltro, i giudici sentono il bisogno di chiedersi se il regime dei registri immobiliari realizzi un’ingerenza sproporzionata non solamente nei confronti del diritto alla protezione dei dati personali, ritenuto evidentemente un riferimento normativo da solo non sufficiente o rilevante per proteggere l’interessato dalla diffusione delle informazioni, ma anche nei confronti di altre libertà fondamentali rilevanti sul piano sostanziale. Così, gli stessi giudici scelgono di tutelare in maniera inscindibile il diritto alla protezione dei dati personali con il diritto alla vita privata di cui all’art. 7 della Carta dei diritti UE, il quale, in questo modo, diventa così il parametro sostanziale primario e fa scivolare il diritto alla protezione dei dati personali di cui all’art. 8 della stessa Carta, nel ruolo subalterno di una posizione soltanto strumentale alla tutela del diritto alla integrità personale in sé considerata[33].
Viene data conferma, così, all’assunto che le regole europee sulla protezione dei dati personali sono strumentali alla tutela di differenti posizioni sostanziali autonomamente riconosciute dall’ordinamento costituzionale europeo.
Si tratta, poi, di una posizione non assolutamente incompatibile con i recenti atti di regolazione dell’ANAC  già considerati sopra.
Naturalmente parte integrante di questa strategia è quella di lamentare l’irragionevolezza delle scelte del legislatore e la compressione eccessiva e sproporzionata della sfera personale dei soggetti, ed anche la violazione dell’autonomo principio di eguaglianza.  Ma anche in questi casi, si potrà fare riferimento, tra gli altri, al parametro generale rappresentato dalla norma costituzionale dell’art. 52 della Carta dei diritti dell’Unione Europea.
Certamente, questo modus operandi impone l’utilizzo dei parametri generali della norma costituzionale dell’art. 7 della Carta. Non sarà possibile, quindi, battere la strada, più agevole da un punto di vista argomentativo, dell’applicazione di regole legislative di maggiore dettaglio.
La trasparenza, quindi, non si contesta con la data protection ma, semmai, con le norme sulla protezione della sfera personale, della privacy, della riservatezza, che abbiamo visto applicate dalle Corti europee, ma anche con le norme costituzionali che tutelano le libertà fondamentali dell’ordinamento costituzionale europeo a cui fa riferimento anche il Regolamento in materia di data protection del 2016, oltre che con i principi della ragionevolezza e proporzionalità delle scelte legislative. Tutti parametri certamente più generali ed indefiniti, ma conferenti sul piano giuridico.
A ben vedere, questo è quello che è stato fatto, sostanzialmente, anche dalla ordinanza del TAR che contesta la trasparenza attraverso il parametro della ragionevolezza e della proporzionalità delle scelte legislative di compressione della sfera personale dei funzionari. Anche se poi radica erroneamente questi parametri nella data protection e non direttamente nei riferimenti costituzionali corretti.
A latere è possibile considerare che, se i Giudici avessero realmente creduto che una norma domestica contrastasse con una norma europea di pari grado ed oggetto, avrebbero dovuto, molto più semplicemente, disapplicarla, senza porsi problemi di costituzionalità legati all’art. 117 della costituzione.
Occorre chiarire, a questo punto, che, anche utilizzando il tramite delle norme della data protection, è possibile contestare la costituzionalità delle norme sulla trasparenza (o relative ad altre materie) per il loro contrasto anche con libertà fondamentali differenti dal diritto alla integrità della vita privata. Nel caso di specie, ad esempio, quando il TAR sostiene che la divulgazione di notizie potrebbe porre in pericolo l’incolumità fisica o patrimoniale dei dirigenti per l’opera di malintenzionati pensa ad un contrasto con gli art. 13, 32, 41 e 42 della costituzione e non alla riservatezza/privacy radicata negli artt. 2 della costituzione e 7 della Carta dei diritti UE.
Se così non fosse ed il tramite della data protection (viatico come abbiamo visto non necessario per contestare le norme sulla trasparenza) conducesse necessariamente all’utilizzo, come parametro di costituzionalità, del diritto alla integrità della vita privata e familiare dell’art. 7 della Carta dei diritti UE, si ricadrebbe nell’errore di saldare ed identificare la stessa data protection con la riservatezza/privacy. Cosa che il legislatore ed il costituente europeo rifiutano attraverso chiari indici testuali contenuti sia nella vecchia direttiva, che nel nuovo regolamento del 2016 e, soprattutto, nella autonomia e differenza dei diritti di cui agli artt. 7 ed 8 della Carta dei diritti UE.
Per concludere, la trasparenza è attaccabile, ma non attraverso i canoni della protezione dei dati personali che sono vincolati alle scelte del legislatore sostanziale e le debbono attuare anche attraverso la regolazione delle amministrazioni nazionali.
In altri termini, la legislazione nazionale in materia di trasparenza, che garantisce un valore ed un interesse giuridico sostanziale, deve potere essere ridimenzionata attraverso l’applicazione di altre norme di rango costituzionale che garantiscono altri valori ed interessi sostanziali contrapposti, quali ad esempio l’impenetrabilità della sfera personale più intima. In quest’ottica le regole del d. legs. n. 33 che, per fissare limiti alla trasparenza, fanno rinvio alle norme della data protection, debbono essere interpretate come riferite alle libertà fondamentali che queste stesse norme proteggono indirettamente[34].
Le regole della trasparenza, per tutte queste ragioni, non possono essere contestate utilizzando le regole “neutre” sul piano della valorizzazione degli interessi sostanziali contrapposti della data protection. Si tratta, infatti, di regole che si limitano ad imporre forme e modalità di trattamento delle informazioni che siano in grado di fare coesistere attività sociali egualmente meritevoli di tutela ma che entrano in conflitto nello sfruttamento dei dati e, correlativamente, di proteggere i diritti inviolabili delle persone (anche quelli dei cittadini di sfruttamento dei dati per ragioni di open government) riconosciuti in maniera sostanziale da altre e differenti regole (anche costituzionali) dell’ordinamento.
Certamente si tratta di una strada più impervia, anche perché impone l’utilizzo di parametri di costituzionalità più generali e meno definiti normativamente, ma è l’unica che consente di identificare e bilanciare con consapevolezza gli interessi giuridici contrapposti da mettere a confronto nella società della informazione e della partecipazione.
 
 
 

Note

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 Sommario: 1. Le condizioni di vita analoghe nel nostro ordinamento. – 2. Livelli minimi essenziali nella pianificazione del territorio.  – 3. Lo standard urbanistico quale unità di misura minima per le dotazioni territoriali della città pubblica – 4. L’allocazione delle dotazioni territoriali a servizio della città pubblica. – 5. Conclusioni: il modello perequativo e gli accordi pubblico – privato quali strumenti per garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni nell’ambito della potestà pianificatoria.
 
1. Le condizioni di vita analoghe nel nostro ordinamento
 
Nell’impianto del Titolo V parte II della Costituzione, non è azzardato sostenere che la disposizione di cui alla lettera m) del comma secondo dell’articolo 117 Cost., si distingua per la sua maggiore innovatività ed originalità, elementi da cui discendono, probabilmente, tutte le difficoltà interpretative ed applicative di cui si vuole dar contezza.
Per la dottrina maggioritaria la suddetta disposizione postula la concreta applicazione del principio di uguaglianza sostanziale nel nostro ordinamento costituzionale.
Essa garantisce, infatti, l’attuazione dei principi di cui agli articoli 3 e 5 Cost., in conformità con i principi ispiratori della riforma “quasi federalista” dello Stato[1] equilibrando, al contempo, la legittima necessità di differenziazione con l’imprescindibile ossequio del principio costituzionale di eguaglianza formale e sostanziale[2].
Occorre, tuttavia, precisare come la differenziazione non debba essere vista di per sé come un disvalore, considerato che strumenti come quello della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni” hanno la precipua finalità di contenere gli effetti negativi insiti nella differenziazione[3].
Quest’ultima, infatti, deve essere ritenuta un valore che, al pari dell’uguaglianza, nella misura in cui consente di lavorare sui contesti reali della disuguaglianza, sulla peculiarità del bisogno e previene le inevitabili disparità che sono discendono dall’esercizio discrezionalità amministrativa.
Va, quindi, guardato con estrema attenzione il ruolo guadagnato dalle Regioni nelle dinamiche di garanzie dei diritti e dell’eguaglianza (sostanziale), atteso che il rischio di scivolamento verso il basso delle attuali condizioni viene bilanciato dalla prospettiva di adattamento delle politiche sociali e civili alle complesse e mutevoli manifestazioni dell’istanza personalista.
L’impianto del testo costituzionale di cui all’art. 117, 2°comma lett. m) costituzionalizza il concetto di livello essenziale, privilegiando senz’altro il profilo che attiene all’esercizio dei diritti, e dunque alla relativa fruizione delle prestazioni.
L’espressione ricorre sia all’art. 117, il cui comma secondo lettera m) riserva allo Stato la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, quanto nell’ art. 120 comma secondo, il quale attribuisce al Governo poteri sostitutivi in presenza di diverse circostanze, tra cui quella della tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.
Appare, pertanto, evidente come il nuovo titolo V della Costituzione riprenda il Grundgesetz tedesco, se pur utilizzato in un diverso contesto costituzionale.
L’art. 120 Cost. prevede, infatti, poteri sostitutivi di carattere amministrativo – secondo quanto disposto dall’art. 120, 2°comma Cost., l’intervento statale di natura sussidiaria può verificarsi nelle ipotesi in cui “lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali” – contemplando, con riferimento ai poteri sostitutivi del Governo, un’espressa previsione anche per la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali.
La significativa dicitura “unità giuridica ed economica” è, peraltro, contenuta nel testo dell’articolo 72 della Cost. Tedesca, il quale disciplina la legislazione concorrente.
Nel contesto costituzionale tedesco, infatti, il mantenimento-promozione e il rafforzamento dell’unità giuridica ed economica sono individuati come obiettivi di primaria importanza, il cui perseguimento può legittimare finanche l’esclusione della potestà legislativa dei Lander.
D’altronde, l’obiettivo è quello di creare nel territorio federale condizioni di vita analoghe.
La creazione di condizioni di vita analoghe nel territorio federale ha rappresentato da sempre tratto distintivo della Germania federale occidentale, improntata sui valori della coesione sociale e connotata dall’idea basilare di Stato retto da un’economia sociale di mercato con la precipua finalità di evitare insostenibili difformità nel livello delle condizioni generali di vita dei suoi cittadini.
Tuttavia, in tale delineato contesto le differenze tra l’ordinamento tedesco e quello italiano sono notevoli, considerato che l’esigenza dell’unità giuridica ed economica invocata dall’art. 72 sopracitato rappresenta il presupposto per l’esercizio, da parte della federazione (il Bund), delle potestà normative, a differenza di quanto avviene nella disciplina dettata dall’art. 120 Cost., che contempla la valenza delle “condizioni di vita analoghe” solo in ambito amministrativo.
Il ricorso al potere sostitutivo riguarda in sintesi due poteri ben distinti: la funzione legislativa nel contesto tedesco; la funzione strettamente amministrativa, nel contesto italiano.
L’espressione utilizzata nel sistema tedesco, ovvero l’inciso “condizioni di vita analoghe” potrebbe in sostanza corrispondere al concetto “livelli essenziali uniformi”.
La prima, si riferisce all’effettivo tenore di vita, mentre la seconda, utilizzata nel titolo V della nostra Carta Costituzionale, sembra limitarsi ad individuare un parametro di accettabilità delle prestazioni, a prescindere dall’efficacia delle stesse.
Il riferimento ai livelli essenziali uniformi, relativi ai diritti civili e sociali, conduce immediatamente al concetto di uguaglianza sostanziale, e dunque la preoccupazione che emerge dai due testi costituzionali, sembra complessivamente piuttosto omogenea.
L’idea stessa di livelli essenziali richiede l’approntamento necessario di strutture di prestazione che, quantomeno in forma sussidiaria, devono essere approntate dalla mano pubblica.
Il concetto è ulteriormente confermato dall’art. 119 Cost., in quanto tra le funzioni attribuite agli enti territoriali nel nuovo titolo V sono state altresì incluse le prestazioni destinate a soddisfare i diritti sociali e/o civili dei cittadini.
Ed è proprio con tali finalità che deve operare il fondo perequativo, previsto per assicurare su tutto il territorio nazionale l’effettivo esercizio dei diritti, qualora il soddisfacimento dei medesimi, rientri tra le normali funzioni di comuni, province regioni, nonché città (aree) metropolitane.
La stessa disposizione prevede poi un ulteriore intervento solidaristico da parte dello Stato, in termini di interventi speciali e risorse aggiuntive allo scopo di promuovere lo sviluppo economico la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali e favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona.
Ancora una volta, infatti, si parla di diritti alla persona, in funzione della cui garanzia lo Stato può destinare ulteriori risorse, sforzandosi di realizzare per tale via, quella uniformità del tenore di vita o almeno una concreta progressione di avvicinamento, che costituisce il vero contenuto del principio di uguaglianza sostanziale e il presupposto per la partecipazione dei cittadini, anzi lavoratori, alla vita sociale, politica, economica, del Paese (art. 3 comma, 2°comma Cost.).
In sintesi sembrerebbe acquisito che il concetto dei livelli essenziali ed uniformi, abbia ormai assunto valenza autonoma, solo parzialmente connesso o legato a mere esigenze di natura finanziaria: esso ormai si configura come parametro di riferimento in materia di diritti sociali e, financo civili, rappresentando nuovo parametro di riferimento per la tutela e la salvaguardia del principio di uguaglianza.

2.Livelli minimi essenziali nella pianificazione del territorio
 
La pianificazione e la programmazione del territorio devono prevedere la dotazione di attrezzature pubbliche e di servizi di interesse pubblico, collettivo e generale per garantire, sul territorio nazionale, i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili, nonché la dotazione delle reti e delle infrastrutture che consentono l’accessibilità alle attrezzature urbane e territoriali e la mobilità dei cittadini e delle merci.
Tali dotazioni, alla stregua di prestazioni pubbliche che devono essere garantite alla totalità della comunità pubblica, costituiscono dotazioni territoriali essenziali, indispensabili per il raggiungimento dei livelli di qualità urbana e per la realizzazione di interventi organici di riqualificazione dei tessuti edilizi, nonché di infrastrutturazione del territorio.
Gli standards urbanistici e più in generale gli immobili e le attività gestionali finalizzati alla fornitura dei servizi, contemplati da specifica previsione nell’ambito degli strumenti di pianificazione comunale ed enucleati nelle loro quantità minime dall’art. 3 D.M. n. 1444/68, rispondo a interessi collettivi con la precipua finalità di garantire la corretta esplicazione dei seguenti diritti di cittadinanza: a) salute, assistenza sociale e sostegno della famiglia; b) istruzione, innovazione e ricerca; c) esercizio della libertà di religione;
d) fruizione del tempo libero, del verde pubblico, della cultura, sport e spettacolo; e) mobilità e accessibilità, trasporto pubblico e collettivo;
 f) godimento del paesaggio, del patrimonio storico-artistico e dell’ambiente; g) sostegno alla iniziativa economica, in coerenza con l’utilità sociale e la sicurezza del territorio e dei lavoratori; h) servizio abitativo sociale.
Aspirando al soddisfacimento dei citati diritti di cittadinanza, anche le diverse e molteplici legislazioni regionali, occupandosi della disciplina del governo del territorio, cercano di garantire, mediante gli strumenti del governo del territorio quali atti di pianificazione urbanistica generale, la programmazione della dotazione e della gestione dei servizi primari, secondari e di interesse generale, individuando le opere e gli elementi gestionali necessari al soddisfacimento dei servizi sopra indicati.
Le previsioni delle dotazioni territoriali analizzano e documentano il fabbisogno pregresso e futuro, lo stato effettivo di accessibilità e di fruibilità dei servizi pubblici, di interesse pubblico e generale, determinando le modalità, i criteri e i parametri tecnici ed economici attraverso i quali viene assicurata la fornitura e la qualità di tali servizi, in relazione alle politiche sociali, locali e sovralocali, anche tramite il concorso di soggetti privati.
Sulla base del principio secondo cui le attività di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio è subordinata all’esistenza o alla contestuale realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria dovendo contribuire in quota parte al costo di dette opere, si sono innestate best practice delle amministrazioni e dati normativi di recente introduzione (art. 16, comma 4 lett. D ter D.P.R. n. 380/01) che hanno consentito di parametrare i costi derivante dalle trasformazioni urbanistico-edilizie al costo effettivo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria da realizzare, nonché alle dotazioni territoriali e alle mitigazioni e compensazioni relative agli impatti ambientali di tali trasformazioni.
Il costo effettivo delle opere di urbanizzazione generale è ripartito sulla base di riferimenti parametrici sull’insieme degli interventi ricadenti nel territorio comunale e parallelamente gli oneri concessori sono destinati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e alle dotazioni territoriali previste dalla pianificazione comunale.
Le opere pubbliche e/o di interesse pubblico, siano esse riconducibili alla categoria delle opere di urbanizzazione o delle dotazioni territoriali, rispondono alle medesime finalità pubblicistiche, con una dovuta precisazione di ordine logico – giuridico.
Difatti, anche la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il termine “opere di urbanizzazione” indica l’insieme degli interventi necessari a rendere una porzione di territorio idonea all’uso insediativo previsto dagli strumenti urbanistici vigenti ovvero a garantire l’uso futuro dei nuovi edifici realizzati e la vita di relazione degli abitanti.
Viceversa, le dotazioni territoriali rispondo a finalità ulteriori, legate al soddisfacimento dei bisogni della collettività senza però costituire un prius per la realizzazione degli insediamenti edilizi previsti dagli atti di pianificazione generale
Le opere di urbanizzazione primaria – che rappresentano la premessa indispensabile all’edificabilità dell’area e alla possibilità che essa ospiti insediamenti abitativi o produttivi – comprendono tutte le attrezzature a rete o infrastrutture, necessarie per assicurare all’area medesima l’idoneità insediativa in senso tecnico, cioè tutte quelle attrezzature che rendono possibile l’uso degli edifici, tra cui, ai fini che qui rilevano, le strade locali.
Le opere di urbanizzazione secondaria includono, invece, tutte quelle attrezzature di carattere locale che rendono l’insediamento funzionale per gli abitanti, garantendo la vita di relazione.
A tale proposito, in giurisprudenza è stato affermato che “l’assunzione nell’ambito di una lottizzazione di obbligazioni ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, non possa di per sé essere esclusa e tantomeno automaticamente ricondotta a fenomeni estorsivi o comunque di ” e che “(…) non esiste nell’ordinamento una norma generale che impedisca, in sede di convenzione urbanistica, la libera erogazione di ulteriori contribuzioni rispetto a quelle fissate dalla legge che, quindi, costituiscono semplicemente il minimo legale” (C.d.S., V, 26 novembre 2013, n. 5603).
Tuttavia, nonostante la giurisprudenza amministrativa consideri assolutamente legittimo che il Comune possa richiedere e il lottizzante accettare la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti, occorre segnalare come gli extra – standards dipendano esclusivamente dalla discrezionalità esercitata dall’Amministrazione comunale, a differenza degli standards normativamente previsti, la cui quantità non può mai essere derogata; quest’ultimi, infatti, rappresentano la condizione imprescindibile per il concreto esercizio delle facoltà edificatorie connesse con lo sviluppo dei luoghi di vita e di lavoro ove è insediata la cittadinanza.
D’altronde, come si vedrà nel corso del presente scritto, proprio gli accordi amministrativi mutuati in materia urbanistica, ascrivibili al modulo procedimentale di cui all’art. 11 legge 7 agosto 1990, n. 241 e finalizzati a implementare le dotazioni sul territorio comunale, rispondono alla primaria esigenza di garantire la presenza di dotazioni territoriali sufficienti,
Le convenzioni urbanistiche, infatti, riconducibili nel novero degli accordi amministrativi, consentono di conseguire un assetto di interessi diverso e più ampio di quello conseguibile con il rilascio del provvedimento amministrativo unilaterale, fermo restando, in ogni caso, la loro finalizzazione alle esigenze di urbanizzazione dell’area.
Ed è proprio in tale sede che il Comune può richiedere la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti.
In giurisprudenza è stato, infatti, anche chiarito che “la convenzione di lottizzazione rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale (…) frutto dell’incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile. Tale ricostruzione conserva la sua validità anche nelle ipotesi (…) in cui alcuni contenuti dell’accordo vengono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, essendo evidente che una tale evenienza non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto” (C.d.S., IV, 28 luglio 2005, n. 4015; in termini C.d.S., IV, del 22 gennaio 2013, n. 351).

3. Lo standard urbanistico quale unità di misura minima per le dotazioni territoriali della città pubblica
Le opere di urbanizzazione secondaria[4] hanno, come già anticipato in precedenza, la funzione di garantire ai cittadini i servizi necessari ad un adeguato standard[5] di civiltà.
In particolare, l’art. 16, co. 8, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, ricomprende[6] in tale categoria di opere: asili nido e scuole materne, scuole dell’obbligo, nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi ed aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie.
Le predette opere di urbanizzazione secondaria contemplano anche opere, costruzioni ed impianti destinati a smaltimento, riciclaggio o distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi ed alla bonifica di aree inquinate.
Tuttavia, volendo assimilare la categoria delle opere di urbanizzazione primaria a quelle di urbanizzazione secondaria, è possibile affermare che entrambe le categorie permettono un miglior utilizzo del territorio comunale ed adeguano la qualità di vita all’accresciuta domanda di servizi collettivi[7].
Esse si differenziano, invece, per gli effetti della loro presenza sul territorio e per gli scopi perseguiti.
Mentre le opere di urbanizzazione primaria garantiscono fondamentali condizioni di vita (sicurezza, viabilità e salute), costituiscono il presupposto necessario per il rilascio del titolo abilitativo[8] e sono, realizzabili ovunque, quelle secondarie, non sono indispensabili all’utilizzo immediato degli edifici da costruire, ma assicurano, ad un ambito territoriale più vasto di quello oggetto di intervento, solo una migliore vivibilità.
Le due categorie non sono fungibili[9] e/o interscambiabili[10], tant’è che non è ammissibile lo scomputo di opere primarie in luogo del pagamento degli oneri per quelle secondarie.
L’esistenza (ovvero la prevista attuazione) di quelle primarie costituisce condizione necessaria per il rilascio del titolo abilitativo e non a caso tale presupposto non può mai essere soddisfatto attraverso la realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria del medesimo valore economico.
In tale delineato contesto si innesta il d.m. N. 1444 del 1968[11] il quale, come noto, stabilisce[12] «limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti»[13].
In particolare, ai fini che qui più interessano, il decreto in questione prevede che i «rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e gli spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi […] sono fissati in misura tale da assicurare per ogni abitante – insediato o da insediare – la dotazione minima, inderogabile, di mq 18 per spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggio, con esclusione degli spazi destinati alle sedi viarie»[14]; e, successivamente, procede all’articolazione e ulteriore specificazione di quei rapporti rispetto ad ogni zona territoriale omogenea[15].
Ora, è evidente che le dotazioni previste dal citato decreto sono dotazioni minime, con la conseguenza che l’amministrazione ben può elevare le stesse – anche in maniera significativa – allo scopo di assicurare alla collettività una più ampia offerta di attrezzature pubbliche.
Pertanto, il superamento di quelle quantità minime non costituisce di per sé un vizio di legittimità del piano ed è il frutto di valutazioni discrezionali dell’amministrazione, insindacabili ove non viziate da profili evidenti di abnormità e, soprattutto, se congruamente motivate[16].
Pertanto, alla luce delle predette considerazioni dobbiamo necessariamente desumere che la scelta di dimensionare e di allocare i servizi resta una scelta che rientra nella discrezionalità del pianificatore, in quanto tale discrezionalità deve rispettare gli standard minimi che sono previsti dalla normativa di riferimento, ma che – posto che maggiori servizi significano maggiore qualità della vita per i residenti dell’area in cui essi sono allocati – può portare il pianificatore comunale a decidere di garantire alla comunità locale anche una qualità della vita superiore a quella minima che deve essere garantita dal d.m. 2 aprile 1968 (che parla di dotazione “minima” di servizi, ma non prevede limiti massimi).
Il potere di pianificazione comunale, che per sua natura gode – com’è noto – di altissima discrezionalità, non può essere vincolato da oneri di particolare motivazione proprio nel momento in cui supera i limiti minimi previsti dalla normativa sugli standard.
Difatti, non si può essere limitata quell’altissima discrezionalità insita nelle scelte pianificatorie dell’Amministrazione, ancorché nelle ipotesi in cui sia indirizzata all’esplicito soddisfacimento degli interessi pubblici dell’ordinamento mediante la creazione di condizione tese a migliorare la qualità della vita nelle aree urbane.
Una volta rispettati gli standard minimi, quindi, l’unica opzione interpretativa percorribile è che si riespanda l’altissima discrezionalità del pianificatore comunale che caratterizza in via generale e residuale tutta l’attività di pianificazione.
Alla luce di quanto esposto, il vero principio fondante della materia urbanistica risulta essere quello degli standard, intendendosi con tale locuzione riferirsi all’osservanza di rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e gli spazi pubblici riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi, secondo un’ottica quantitativa- spaziale, che risponda ai criteri dettati in sede di D.M. n. 1444/68.
La necessità primaria nella pianificazione urbanistica diviene, dunque, quella di rispettare lo standard, garantire in pratica quelle dotazioni territoriali necessarie per la fruizione della città alla comunità pubblica, assicurando il livello minimo essenziale della prestazione costituzionalmente garantito.
In tale ottica il Consiglio di Stato[17] ha escluso la rigida applicazione della strumento della zonizzazione quale strumento necessario per la pianificazione del territorio, rilevande che “ciò che resta ferma è, per un verso, la necessità di disciplinare le destinazioni del territorio comunale per il tramite della pianificazione; per altro verso, il “discrimine” della identificazione delle zone del territorio comunale in relazione alla loro suscettività ad essere utilizzate o meno per la futura edificazione. Si intende affermare che, se è possibile che il Comune disciplini il proprio territorio in modo difforme dalla disciplina statale sopra richiamata, è altrettanto evidente che:
– in primo luogo, tale diversa disciplina non deve presentarsi incongrua rispetto alla destinazione impressa all’area proprio sulla base delle zonizzazioni disciplinate, attribuendo ad una zona caratteristiche proprie di una zona diversa, in tal modo incidendo sulla tipicità delle stesse; – in secondo luogo, qualora ciò avvenga in sede di variante allo stesso strumento urbanistico generale, tanto richiede una puntuale e diffusa motivazione (ovviamente preceduta da congrua istruttoria) in ordine alla necessità stessa di individuare una particolare e definita zona di terreno come “avulsa” dalla zonizzazione complessiva delle aree limitrofe, in altre parole occorre indicare le caratteristiche di fatto che impongono una diversa destinazione del suolo e le ragioni di pubblico interesse che determinano la adozione della variante, oltre alla necessaria individuazione della possibilità di una zona specifica che abbia “diversa destinazione”, in un contesto in via generale e diversamente “zonizzato”.
Occorre, dunque, comprendere come in tale quadro l’attuazione delle scelte urbanistiche, nel rispetto dei principi suesposti (caratterizzare le aree, imprimendone una destinazione e rispettando gli standard) sia rimessa alla discrezionalità del potere pianificatorio, che può trovare nuove forme di contemperamento per il soddisfacimento degli interessi pubblici e privati.
E’ così che la pianificazione urbanistica approda a una dimensione contrattuale, dove gli accordi pubblico-privato sono finalizzati alla soddisfazione degli interessi privati e dell’interesse pubblico, che mira a garantire le dotazioni territoriali utili alla città pubblica.
Ebbene, in tale ottica è possibile per i Comuni richiedere la realizzazione di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione normativamente dovuti, laddove vi sia un’attività consensuale tra le parti in causa, come affermato dal prevalente orientamento della giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 28 luglio 2005, n. 4015; Id, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 33; T.A.R. Lombardia – Brescia, II, 24 maggio 2013, n. 513).
Deve, tuttavia, osservarsi come – a fronte della realizzazione convenzionalmente prevista di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione ordinariamente dovuti – sia doveroso stabilire, in sede di “accordo urbanistico”, se le opere realizzare dal privato debbano essere effettivamente considerate “a scomputo” degli oneri (ancorché ulteriori rispetto a quanto strettamente dovuto a questo titolo), oppure siano volte semplicemente a incrementare la dotazione di standard urbanistici dell’ambito territoriale interessato dall’intervento, senza che, conseguentemente, ne sia stato previsto l’assoggettamento al regime proprio delle opere a scomputo (ossia l’acquisizione alla mano pubblica).
E invero, è altresì evidente che se le parti possono convenire la realizzazione di opere in più da acquisire alla mano pubblica, rispetto a quelle ordinariamente previste, a fortiori deve ammettersi che l’ente locale possa accordarsi con il lottizzante al fine di incrementare gli standard mediante la realizzazione di opere di interesse pubblico destinate, però, a rimanere di proprietà privata.
Sotto tale aspetto è emblematica la sentenza n. 616/2014 del Consiglio di Stato[18], la quale correttamente ha fatto presente come vi sia una marcata attenzione alla funzione stessa degli standard urbanistici, intesi come indicatori minimi della qualità edificatoria (e così riferiti ai limiti inderogabili di densità edilizia, di rapporti spaziali tra le costruzioni e di disponibilità di aree destinate alla fruizione collettiva) e come tali destinati a connettersi direttamente con le aspettative dei fruitori dell’area interessata.
Ciò comporta che, come già evidenziato nelle pronunce sopra menzionate, il criterio essenziale di valorizzazione e di decisione sulla congruità dello standard applicato sia quello della funzionalizzazione dello stesso al rispetto delle esigenze della popolazione stanziata sul territorio, che dovrà quindi essere posta in condizione di godere, concretamente e non virtualmente, del quantum di standard urbanistici garantiti dalla disciplina urbanistica.
È però altrettanto vero che il Consiglio di Stato, partendo da un assunto quanto mai ineccepibile abbia omesso di delineare la sostanziale differenza che intercorre tra lo standard urbanistico e la dotazione territoriale.
La funzione dei due istituti, infatti, deve essere ben distinta, in quanto sia gli standard che gli extra-oneri possono essere attutati mediante la perequazione urbanistica, con la sostanziale differenza che la presenza di opere eccedenti rispetto agli oneri di urbanizzazione ordinariamente dovuti concerne una questione di fatto, attinente all’interpretazione della volontà delle parti.
Occorre, difatti, stabilire caso per caso se tali opere siano state effettivamente considerate dai contraenti “a scomputo” degli oneri (ancorché ulteriori rispetto a quanto strettamente dovuto a questo titolo e con la consequenziale avocazione della mano pubblica), oppure siano volte semplicemente a incrementare la dotazione di standard urbanistici dell’ambito territoriale interessato dall’intervento, senza che, però, ne sia stato previsto l’assoggettamento al regime proprio delle opere a scomputo (ossia l’acquisizione alla mano pubblica; cfr. in tale senso la previsione di cui all’art. 45 della Legge regionale della Lombardia 11 marzo 2005, n. 12)[19].
È ben possibile, infatti, che l’Ente locale richieda – e il lottizzante accetti di realizzare – opere di urbanizzazione ulteriori rispetto agli standard e non computate nel calcolo degli oneri di urbanizzazione dovuti, le quali, pur incrementando le dotazioni dell’area, non siano tuttavia destinate all’acquisizione in proprietà da parte dell’ente locale.
Previsioni di siffatto tenore appaiono, invero, del tutto legittime, purché – come detto – si tratti di opere eccedenti rispetto all’integrale copertura degli oneri dovuti[20].
In conclusione, alla luce di quanto sin qui esposto, occorre evidenziare come il regime giuridico degli standard urbanistici, sottoposti a un’autonoma disciplina considerato che la previsione delle quantità minima dettata dal D.M. n. 1444/68 è imprescindibile per l’edificazione, deve essere differenziato dal regime che disciplina la previsione di dotazioni territoriali aggiuntive.
Quest’ultime, infatti, vengono concordate dalla P.A. con il privato al sol fine di migliorare la qualità della vita urbana e, conseguentemente, possono anche non essere strettamente funzionali alla zona oggetto dell’edificazione, all’interno della quale devono essere rispettati gli standard, riconducibili alla più ampia categoria delle dotazioni minime essenziali tutelate dalla Carta Costituzionale.
 
4. L’allocazione delle dotazioni territoriali a servizio della città pubblica.
 
Alla luce delle conclusioni sopra rassegnate, occorre quindi ripensare il ruolo assunto dai privato nell’ambito dell’azione amministrativa.
Tale evoluzione assume gran rilevo nel governo del territorio e nell’attività pianificatoria, considerato che non è più limitato alla mera esecuzione-recepimento delle scelte urbanistiche effettuate dalla Pubblica Amministrazione, ma può spingersi verso nuovi orizzonti, comportando significative conseguenze all’interno dei processi decisionali.
Ciò, da un lato garantisce la possibilità di utilizzare nuovi strumenti per l’esercizio del potere amministrativo, dall’altro, assicura il perseguimento di un più efficiente contemperamento degli interessi pubblici e privati[21].
In primo luogo, occorre registrare il superamento dell’insoddisfacente tecnica dello zoning che, seppur ha costituito il principio di razionalizzazione della ordinata distribuzione degli interessi pubblici e privati sul territorio – ai sensi dell’art.7 della legge urbanistica fondamentale del 1942 e del d.m. N. 1444 del 1968 – non risponde più alle esigenze dello sviluppo e della riqualificazione delle città che richiedono, in molti casi, l’uso integrato della plurifunzionalità delle attività di trasformazione dei suoli.
La rigidità di tale tecnica si è rivelata da tempo controproducente rispetto alla soddisfazione delle sopravvenienti e continue esigenze dello sviluppo e del rinnovo urbano.
In secondo luogo, è necessario soffermarsi su un aspetto fortemente critico della disciplina urbanistica tradizionale, legato al regime dei vincoli urbanistici, necessari a garantire gli standards destinati a dotare le aree urbane, oggetto di trasformazione, di beni e servizi collettivi.
La disciplina vincolistica, come noto, è unica nei paesi europei per i suoi effetti reiterativi di durata, tendente a discriminare tra proprietari il godimento della proprietà, in presenza di beni immobili determinati aventi potenzialmente identiche capacità edificatorie, attraverso la previsione espropriativa per pubblica utilità delle aree incise dai vincoli.
Le due questioni, se pur apparentemente slegate tra loro, si intersecano nella materia del governo del territorio, atteso che la funzione pianificatoria ha come fine ultimo quello di conformare la proprietà, mediante la suddivisione del territorio in zone, e provvedere alle dotazioni territoriali necessarie per la comunità pubblica.
Alla luce di tali esigenze devono essere inquadrate le prescrizioni contenute nel Prg comunale che devono da un lato garantire l’esplicazione del diritto di proprietà e dall’altro regolarizzare lo sviluppo sul territorio assicurando le dotazioni territoriali necessarie affinché sia realizzata la città pubblica[22].
Il piano regolatore generale, introdotto dalla l. N. 1150/1942 (l.u.)[23], prevede che la pianificazione del territorio avvenga mediante la suddivisione dello stesso in zone e la previsione delle c.d. “localizzazioni”. Sul punto è fondamentale fare chiarezza; infatti, la dottrina non ha sempre colto le differenze esistenti tra “zonizzazione” e “localizzazione”.
Se da un lato, infatti, con la divisione del territorio in zone si provvede a conformare la proprietà, creando non poche disparità di trattamento tra i diversi proprietari coinvolti, dall’altro con le previsioni localizzative si vuole provvedere a individuare le porzioni di territorio che ospiteranno le opere pubbliche e di interesse pubblico, necessarie per l’urbanizzazione del territorio e che sono state quantificate nella loro misura minima con l’emanazione del d.m. N. 1444/68.
La previsione di standards urbanistici prodromici all’edificazione sul territorio funge da limite minimo inderogabile alla discrezionalità amministrativa di cui è titolare l’amministrazione.
Tale obbligo giuridico risponde alle esigenza pubblicistiche di dotare la città pubblica e renderla fruibile alla collettività.
In tale ottica appartengono al passato le tecniche di pianificazione che si basano esclusivamente sulle previsione vincolistiche, atteso che risulta inefficiente e irragionevole prevedere la realizzazione pubblica, per mezzo delle procedure espropriative, di tutte le dotazioni territoriali[24].
Occorre, pertanto, distinguere il concetto di standard propriamente detto dalle dotazioni territoriali che non vengono ascritte agli standard previsti dal d.m. N. 1444/68, ma a quelle opere di cui la collettività fruisce (es. una clinica, un campo sportivo, un mercato di quartiere, etc…) e che non sono necessariamente di proprietà pubblica, in quanto possono essere realizzate e gestite da privati a patto che questi le destinino a uso pubblicistico[25].
Il fine ultimo è quello di raggiungere l’efficienza, svolgere un’attività amministrativa performante, dotare la città delle opere, riequilibrare la rendita, limitando l’esborso di denaro pubblico, favorendo l’intervento dei capitali privati in tutti quei casi in cui non sia strettamente necessaria l’avocazione di un’opera alla mano pubblica.
Ciò comporta che debbano essere ricondotte alla proprietà pubblica tutte le opere di urbanizzazione che sono strettamente necessarie allo sviluppo territoriale e che sono predeterminate nel loro ammontare minimo dalla legge, nonostante possano essere realizzate dai privati in esecuzione di accordi programmatici, nei quali è legittimo prevedere anche delle opere aggiuntive che non saranno, invece, riconducibili necessariamente alla proprietà pubblica.
In tale prospettiva, la scelta di dimensionare e di allocare i servizi resta una scelta che rientra nella discrezionalità del pianificatore, in quanto tale discrezionalità deve rispettare gli standard minimi che sono previsti dalla normativa di riferimento, ma che – posto che maggiori servizi significano maggiore qualità della vita per i residenti dell’area in cui essi sono allocati – può portare il pianificatore comunale a decidere di garantire alla comunità locale anche una qualità della vita superiore a quella minima che deve essere garantita dal d.m. 2 aprile 1968 (che parla di dotazione “minima” di servizi, ma non prevede limiti massimi)[26].
 
5. Conclusioni: il modello perequativo e gli accordi pubblico –privato quali strumenti per garantire i livelli minimi essenziali delle prestazioni nell’ambito della potestà pianificatoria.
 
Nel rinnovato scenario della pianificazione urbanistica, il ricorso alla c.d. Urbanistica consensuale mediante la previsione di premialità e incentivazione, che trovano la loro naturale sede nell’accordo amministrativo, è dettato dalla volontà di operare in modo da ridistribuire in maniera equilibrata i vantaggi economici dell’edificabilità impressa alle aree e attribuita ai privati.
Tale modello è stato ritenuto compatibile con i valori del nostro ordinamento e consente – superando il modello tradizionale della ripartizione del territorio in zone, ognuna con la propria destinazione – di conseguire maggiori utilità, sia per i singoli proprietari dei terreni sia per l’amministrazione pubblica e con essa per l’intera collettività.
Ricorrendo agli strumenti consensuali, infatti, è possibile procedere all’acquisizione di aree aventi destinazione pubblica evitando il procedimento espropriativo, mediante la loro cessione al comune, ovviando in tal modo al contenzioso derivante dalla reiterazione dei vincoli di destinazione pubblica, ma soprattutto si può far affidamento sulla collaborazione e la partecipazione degli stessi privati proprietari attraverso la proposizione di progetti e piani urbani di riqualificazione, in grado di migliorare il tessuto urbano.
In buona sostanza, attraverso la cooperazione pubblico-privato si persegue l’obiettivo di eliminare le disuguaglianze create dalla funzione pianificatoria, in particolare dalla zonizzazione e dalla localizzazione degli standards, creando le condizioni necessarie affinché tutti i proprietari siano destinatari di diritti edificatori e a fronte del cui riconoscimento, si impegnano a dotare la città delle opere pubbliche utili a garantire la fruibilità della città pubblica.
In una nuova prospettiva dinamica di pianificazione urbanistica, l’Amministrazione può effettuare scelte urbanistiche attribuendo determinati indici di edificabilità, prevedendo però delle prescrizioni a carico del privato, consistenti nel realizzare opere utili alla collettività.
La capacità edificatoria, le infrastrutture e le attrezzature di servizio previste per ogni ambito di trasformazione si collocano in un disegno più ampio, funzionale agli obiettivi generali e rispondono a esigenze di equità e sostenibilità.
Su tali presupposti e quindi sulla legittimità del ricorso a tale tecnica pianificatoria, non possono essere condivise le critiche di chi continua a evidenziare la carenza di legittimazione normativa degli accordi urbanistici, ponendo la propria attenzione sul presunto contrasto o meglio sul mancato rispetto di parametri normativi (indice di edificabilità, rapporto con le dotazioni di standards) che appartengono al passato e sono direttamente applicabili alle sole procedure di pianificazione di “tipo tradizionale”.
In una concezione dinamica del governo del territorio, un efficace ed efficiente amministrazione del territorio, tesa a garantire un adeguato livello di prestazioni minime, essenziali allo sviluppo della città pubblica, non può prescindere da un modello di amministrazione congiunto tra pubblico e privato nella rinnovata prospettiva di utilizzare modelli consensuali per il perseguimento di finalità di interesse pubblico, secondo quanto previsto dagli artt. 1, comma 1-bis e 11 della legge n. 241 del 1990.
Il ricorso alla c.d. Urbanistica perequativa è, infatti, dettato dalla volontà di operare in modo da ridistribuire in maniera equilibrata i vantaggi economici dell’edificabilità impressa alle aree, dotandole della medesima potenzialità edificatoria.
Tale modello è stato ritenuto compatibile con i valori del nostro ordinamento e consente – superando il modello tradizionale della ripartizione del territorio in zone, ognuna con la propria destinazione – di conseguire maggiori utilità, sia per i singoli proprietari dei terreni sia per l’amministrazione pubblica e con essa per l’intera collettività.
Attraverso l’utilizzo della perequazione urbanistica, infatti, si persegue l’obiettivo di eliminare le disuguaglianze create dalla funzione pianificatoria, in particolare dalla zonizzazione e dalla localizzazione degli standards, limitatamente agli ambiti di trasformazione, creando le condizioni necessarie per agevolare l’accordo fra i privati proprietari delle aree incluse in essi e promuovere l’iniziativa privata.
Mediante l’utilizzo di tali strumenti, ispirati ai canoni della proporzionalità, adeguatezza e congruità, potrà quindi raggiungersi un’equa distribuzione della rendita fondiaria dotando, al contempo, le città delle prestazioni minime essenziali imprescindibili per la concreta attuazione del modello ideale della città pubblica partecipata da tutta la cittadinanza.
 
 

Note

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ABSTRACT.
 
I.       LA DISCIPLINA NORMATIVA IN MATERIA DI ACCREDITAMENTO ISTITUZIONALE DELLE STRUTTURE SANITARIE.
1.      L’autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie.
1.1.        L’autorizzazione alla realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie.
1.2.        L’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie.
2.         L’accreditamento istituzionale.
2.1.        I presupposti per il rilascio dell’accreditamento.
2.1.A.       Il possesso dei c.d. “requisiti ulteriori”.
2.1.B.       La funzionalità della struttura rispetto alla programmazione generale.
2.1.C.       La avvenuta verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.
2.2.        La natura giuridica dell’accreditamento.
2.3.        Il regime dei controlli ed il potere di autotutela dell’Amministrazione.
2.4.        Il rapporto tra l’accreditamento e gli accordi disciplinati dall’art. 8 quinquies.
2.5.        Il regime transitorio degli accreditamenti temporanei e provvisori.
3.      Gli accordi contrattuali e la relativa remunerazione dell’attività svolta a carico del S.S.N..
 
II.     LE CRITICITA’ DI SISTEMA NEL REGIME TRANSITORIO DI PASSAGGIO DAGLI ACCREDITAMENTI TEMPORANEI E PROVVISORI AGLI ACCREDITAMENTI DEFINITIVI.
1.      Gli interventi del Legislatore per rendere effettivo il passaggio al regime degli accreditamenti definitivi.
2.      Il “blocco” degli accreditamenti e gli interventi della giurisprudenza amministrativa e costituzionale.
 
III.    LA SITUAZIONE ATTUALE DI AVVENUTO PASSAGGIO AL REGIME DEFINITIVO DEGLI ACCREDITAMENTI: LA PERSISTENZA DI BARRIERE ALL’INGRESSO NEL MERCATO DEGLI OPERATORI NEL SETTORE SANITARIO, DI DUBBIA COMPATIBILITA’ CON I PRINCIPI COSTITUZIONALI ED EUROPEI.
1.         Le specificità del “quasi-mercato” dei servizi sanitari.
2.      Il rapporto tra le specificità del “quasi mercato” dei servizi sanitari e l’applicabilità delle regole sulla concorrenza, come tema generale, meritevole di attenzione.
3.      La posizione pro-concorrenziale assunta ripetutamente dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato.
4.      I servizi sanitari nell’ordinamento europeo: ripartizione della competenza UE – Stati Membri e Servizi di Interesse Economico Generale.
5.      La qualificazione del modello di accreditamento-accordo: Italia ed Europa a confronto (conseguenze in ordine all’applicabilità delle Direttive Appalti e Concessioni).
6.      Giudizio di proporzionalità sul modello italiano di accreditamento-accordo, rispetto alla deroga ai principi di libera concorrenza ai sensi dell’art. 106, comma 2, TFUE.
 
CONCLUSIONI.

Note

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1. Introduzione

1. L’analisi espressiva del diritto di tipo valutativo (o morale)

1. (segue) Applicazioni dell’ottica espressiva nel diritto costituzionale

1. (segue) Applicazioni dell’ottica espressiva nel campo della regolazione

1. L’analisi espressiva del diritto di tipo consequenzialista

1. (segue) Le molteplici spiegazioni della “funzione espressiva” delle norme

1. La valenza di un approccio espressivo nell’analisi delle norme giuridiche

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