CNF associazione d’imprese?

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Abstract
Con la giurisprudenza delle ss. uu. civili della Corte di cassazione sulle valli da pesca la nozione di beni comuni, variamente intesi nel nostro ordinamento, assume un portato dai contorni più precisi. Vi rientrano le cose del mondo materiale oggetto di particolari diritti attribuiti alla collettività, poiché si tratta di beni di “proprietà collettiva”.  Vi rientrano anche il territorio, l’ambiente e il paesaggio, beni  che le istituzioni governano e gestiscono nell’interesse della collettività.
Rilevata l’estrema eterogeneità della categoria e valutati gli interrogativi espressi dalla dottrina in ordine all’appartenenza del bene, si offre un inquadramento dogmatico che poggia sulla attitudine e destinazione dei beni comuni a soddisfare le esigenze della collettività attraverso il loro uso (fruizione), perché si tratta di beni appartenenti alla collettività e destinati a soddisfare interessi omnium communes. Passando per la nozione di bene comune offerta dalla dottrina economista e per i principi fissati dall’ordinamento comunitario, lo studio offre spunti di riflessione sull’obbligo di tutela e sulla funzione amministrativa in ordine a particolari “luoghi” ove dimorano molti commons: l’ambiente, il paesaggio e i beni culturali.
 
Abstract
Tanks to the judgement of Italian Supreme Court (ss.uu. civ.) on fishing valley, the notion of commons, variously understood in our legal system, plays a lead by more precise contours. It includes any worldly, subject of special material rights granted to the community, since it is goods of “collective property.” It also include the land, the environment and the landscape; Public Institutions has the duty to manage and govern these goods in the public interest.Detected the extreme heterogeneity of the category and evaluated the questions expressed by the doctrine in order to the right of property of commons,  this paper offers a dogmatic framework that rests on the attitude and the destination of the commons to meet the needs of the community through their use, because they are property belonging to the community and to meet the interests omnium communes. Crossing the notion of commons offered by economist doctrine and the principles laid down by European law, the study offers insight on the duty of protection and on administrative functions in order to specific “places” where they live many commons: environment, landscape and cultural heritage.
 
Sommario: 1. Eterogeneità dei c.d. beni comuni. 2. Uso e fruizione di beni destinati a soddisfare interessi omnium communes. 3. Concezione economica dell’uso e interrogativi sull’appartenenza giuridica del bene comune.  4. Aspetti, suggestioni e necessari approfondimenti in materia ambientale. 5. Il principio di precauzione e la Commissione europea. 6. Beni culturali, paesaggio e ambiente: obbligo di tutela e funzione amministrativa.
 
1 .- Eterogeneità dei c.d. beni comuni.
La diffusione di una nozione di bene d’interesse pubblico intitolata ai “beni comuni” in parte della dottrina degli ultimi tempi, oltre che in giurisprudenza, sia pure talvolta in modo acritico, induce a soffermarsi, almeno di scorcio, sul novum che la giustificherebbe; in più semplici termini, prendendo le mosse da una sentenza della suprema Corte di cassazione a sezioni unite civili 14 febbraio 2011, n. 3665 in materia di valli da pesca.
In realtà i giudici hanno respinto un ricorso tendente ad ottenere l’accertamento della natura giuridica privata di una valle da pesca rappresentante una laguna viva, cioè in comunicazione periodica con il mare (adriatico), rivendicata in proprietà dalla società attrice, già soccombente dinanzi al Tribunale e alla Corte d’appello di Venezia in quanto quella era demaniale sin dal 1841 quando un regolamento austriaco, dell’8 ottobre 1841, in vigore dal 20 dicembre 1841 mediante pubblicazione-notifica, dispose che tutte le zone lagunari erano demaniali, anche in caso di laguna morta, non comunicante con il mare[1].
La commistione con le acque marine non consente, del resto, di sottoporre la laguna viva ad un regime giuridico diverso da quello della foce del fiume, della spiaggia e dell’arenile, che non sono assimilabili al mare territoriale –res esclusa dalla demanialità, ma soggetta alla potestà di regolamentazione, c.d. sovranità, da parte dello Stato-, ma costituiscono demanio marittimo: conseguentemente il codice della navigazione, r.d. 30 marzo 1942, n. 327, sotto il titolo II “Dei beni pubblici destinati alla navigazione”, annovera un capo I dedicato al demanio marittimo.
La norma di cui all’art. 28, primo dei 28 articoli dedicati al demanio marittimo, ricomprende alla lett. b), tra i “beni del demanio marittimo le lagune, le foci dei fiumi che sboccano al mare (se quei fiumi fossero immissari di un lago, le foci farebbero parte del demanio lacustre, orami da lungo tempo in titolarità regionale), i bacini d’acqua salsa o salmastra che, almeno durante una parte dell’anno, comunicano liberamente col mare”.
Come abitualmente accade in questo genere di controversie, le allegazioni della società pretendente la proprietà della valle salsa, fondate nella realtà di atteggiamenti di assoluto distacco dell’amministrazione marittima competente rispetto alla valle da pesca -talora “venduta” tra privati nei decenni-, a nessun risultato potevano condurre dal momento che nessun procedimento di sdemanializzazione era mai intervenuto, del resto non sarebbe stato in via di principio agevole sclassificare un bene di demanio “necessario” di tipo naturale (a differenza dei porti, dei fari[2], delle opere destinate alla difesa nazionale, demanio necessario ma artificiale, più facilmente sdemanializzabile).
Ma le sezioni unite civili, investite del ricorso per la cassazione della decisione di appello della Corte veneziana, con la sentenza n. 3665/2011 da un lato, confermano il decisum della Corte territoriale e, dall’altro, esprimono anzitutto concetti generali sul suum della proprietà, sia pubblica che privata, pervero da tempo elaborati ed accolti dalla dottrina.
In particolare, se tra i principi fondamentali della Repubblica democratica fondata sul lavoro è  annoverato quello che attiene al riconoscimento dei diritti inviolabili anche nelle formazioni sociali, dove la persona preferisca o comunque si trovi a svolgere la sua personalità, richiedendo, specularmente, l’adempimento dei doveri di solidarietà politica, economica e sociale (sopportare l’esproprio per p.u., accettare limiti e conformazione d’autorità della proprietà privata, per esempio quello di non poter dominare in alcun caso un bene demaniale, ecc.); se, inoltre, è principio fondamentale che la Repubblica tuteli il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico della Nazione (art. 9, co. 2) e che alla proprietà pubblica -di cui all’esordio della norma costituzionale sulla proprietà all’interno dei “rapporti economici” (art. 42)- debba riconoscersi un valore politico interamente funzionale all’interesse pubblico, ne deriva che con questa ultima la Repubblica persegue il soddisfacimento di interessi della collettività “in particolare la tutela dell’umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello stato sociale” .
Può dirsi che una regola come questa, pesantemente basata su pilastri costituzionali quali i principi fondamentali ed i rapporti economici di rilievo generale per la Nazione, più ancora si giustifica di fronte al demanio naturale e necessario come quello che caratterizza le valli da pesca della laguna veneta, ciò che respinge nell’area della nullità, per impossibilità dell’oggetto, qualsiasi pretesa privata, ex contractu oppure originaria (usucapione), di acquisito della sua proprietà a titolo privato in mancanza della conclusione della procedura di sdemanializzazione -che, peraltro, quanto ad un immobile di demanio necessario e naturale, si colloca al limite dell’improponibilità, salvo sconvolgimenti intervenuti nella realtà territoriale: la funzionalità “pubblico collettivistica” delle valli da pesca-.
 
2.- Uso e fruizione di beni destinati a soddisfare interessi omnium communes.
Sta di fatto che un enunciato giurisprudenziale -colto ma di certo basato su principi non nuovi alla dottrina[3] ed alla stessa giurisprudenza[4]– pubblicato quasi contemporaneamente alla conclusione dei lavori di una Commissione di esperti nominata dal Governo nel febbraio 2008, essenzialmente giuristi di diritto civile, con una sola eccezione, che avevano il compito di aggiornare la classificazione dei beni demaniali e patrimoniali indisponibili, ed anche disponibili, contenuta nel libro III “Della proprietà” del cod. civ., in vigore dal 1941 (artt. 822-830) e nel codice della navigazione, art. 28, nonché nelle altre norme speciali (sulle acque interne, sulle opere destinate alla difesa nazionale -art. 822, co. 1, cod. civ.-, del codice dell’ambiente 2006, sugli acquedotti, sul codice della strada, sul testo unico sui beni culturali, d.lgs. n. 42/2004-, le norme sul demanio comunale specifico, cimiteri e mercato, su boschi e foreste, sui beni destinati a pubblici servizi, ecc.) non poteva passare inosservato: e la “categoria” che si potrebbe forse definire in progress dei beni comuni si è andata diffondendo rapidamente[5] fino a configurare -sempre nella tendenza di parte della dottrina- un terzo genus di beni non pubblici, non privati, ma comuni[6].
Il lavoro della Commissione -che, in sintesi, ha scomposto e ricomposto le categorie note dei beni pubblici in “beni comuni, beni di appartenenza pubblica necessaria, beni sociali o a destinazione pubblica”- è stato commentato da uno dei suoi componenti non civilisti[7].
Secondo alcuni esponenti della nuova dottrina i beni comuni comprenderebbero anzitutto cose attualmente inquadrate nella categoria della demanialità, aperte all’uso pubblico, come può dirsi per i beni culturali, -soggette a godimento generale[8]-; ma allo stesso tempo res del tutto eterogenee [9], tanto da indurre a dubitare anzitutto che si tratti di beni, una varietà di altre realtà oggettive o ipotesi mere, assai diverse, come il diritto al lavoro, in quanto bene primario protetto dalla Costituzione, o i farmaci, in quanto utili alla salute -bene comune- anch’essi beni comuni[10].
Anche l’astensione collettiva dal lavoro, se rispettosa delle norme che la regolano ab extra, in altri termini se accuratamente motivata ed attuata pacificamente farebbe parte dei beni comuni.
È evidente che la nuova categoria, tradotta oggi in diritto positivo, riguarderebbe, oltre che i beni tuttora definiti nel codice civile come demaniali (art. 822), di demanio necessario (co. 1, art. 822) ed eventuale (co. 2, art. 822), anche i beni del patrimonio indisponibile e disponibile (artt. 826, 828 e 830 cod. civ.): beni comuni indistinti dopo settantasette anni di chiara differenziazione, anche se talora non proprio soddisfacente in diritto positivo.
Ma la categoria si vuole oggi estesa [11], come abbiamo accennato, anche a fonti di diritto costituzionale, al lavoro ed alla salute, beni comuni di ciascuno e della società ad un tempo ed ai farmaci, che, in quanto funzionali alla salute, non potrebbero non definirsi beni comuni restando fuori dalla categoria [12].
Le valli da pesca, ad esempio, svolgono un ruolo nell’ampio contesto territoriale non limitato alla loro localizzazione storica, ma esteso ad utilità talora assai rilevanti per tutta una popolazione -pur delimitata- che tuttora vive di un’economia incentrata sulle attività principali e marginali che esse consentono [13].
Nei rapporti di proprietà pubblica [14] i beni comuni ricevono questa classificazione non in forza del regime dominicale o di un altro esplicito regime giuridico speciale impresso dall’ordinamento, bensì in ragione della loro vocazione e conseguente destinazione alla fruizione pubblica, all’uso comune “che non ammette limitazioni, se non dettate da motivi di tutela oggettivamente necessaria al bene” [15]; sicché è la stessa natura giuridica del bene, insieme alla funzione che esso assolve nella società civile, ad imprimere la caratteristica sua propria di suscitare necessariamente l’interesse di tutti [16].
Potrebbe affermarsi che la proprietà pubblica sia riconosciuta dall’ordinamento giuridico come uno stigma perché si tratta di una proprietà destinata all’uso generale, all’uso comune, diverso da quello eccezionale di sandulliana memoria, ove si restringono i casi in cui il bene può essere utilizzato secondo la sua struttura naturale -si pensi proprio al litorale marino-; eppure, sempre di uso si tratta, non esistendo la proprietà pubblica di cui all’art. 42 Cost. in quanto tale, perché essa si risolve in un’attribuzione quoad usum e non quoad proprietatem: la proprietà senza la funzione, senza la ragione per la quale venga riconosciuta o attribuita, non produce utilità e non ha ragione d’essere.
Se, in altri termini, si prendano le mosse dalla premessa per la quale non esiste titolarità pubblica che non ricada su beni che sono destinati all’uso della collettività o, comunque, a diretto vantaggio di questa, ci si avvede agevolmente di come tutti i beni aperti alla fruizione collettiva sono il teatro di un incontro tra i cittadini e lo Stato, titolare formale, onerato di doveri ben più che dotato di diritti sui beni pubblici, anche quelli del patrimonio indisponibile, con particolare riguardo ai beni aperti all’uso comune; sicché l’uso del bene si caratterizza per la generale paritarietà e gratuità sostanziale [17].
In realtà, ove si consideri che in dottrina si discorre ormai di frequente della nuova e multiforme categoria giuridica di beni comuni, che si aggiungerebbe a quelle ben note di beni pubblici e beni privati[18], ci si avvede come la stessa definizione generale di bene comune meriti una rinnovata riflessione in sede teorica intorno all’ammissibilità della categoria dei beni comuni, per includervi, con sicuro fondamento dommatico, anche i beni immateriali e, per la precisione, i c.d. new commons nei quali rientrerebbero, ad esempio, la rete internet e le pressoché infinite conoscenze che essa è capace di offrire[19].
Tuttavia, usando le tradizionali categorie (certamente meritevoli di nuova considerazione) offerte dal codice civile, la Costituzione, il primo t.u. sulle acque pubbliche e sugli impianti elettrici del 1933, il codice dell’ambiente del 2006, il codice dei beni culturali e del paesaggio del 2004, il codice della navigazione del 1942, il codice della strada 1992, le leggi speciali sugli acquedotti, l’ordinamento militare, le norme su cimiteri e mercati, entrambi di demanio specifico del comune, ecc., si ricavano una serie di connessioni tra regole sul regime dei beni e del regime del diritto sui beni, che consentono di affermare che tutta la proprietà pubblica è intensamente utilizzata in concreto e sempre più utilizzabile in teoria come proprietà-dovere, essendo costituita da beni a disposizione delle comunità, che pesano sul bilancio dello Stato per le frequenti opere di onerosa manutenzione ordinaria e straordinaria, quando non anche per la costruzione stessa del bene [20].
Proprio questa circostanza ha indotto alcuni studiosi [21] ad interrogarsi sulla distinzione, per inquadrare la categoria dei beni comuni, tra uti e frui, tra uso e godimento, fruizione della proprietà pubblica, rilevando come nella prima categoria, quella dell’uso, è il solo contatto con il bene a produrre l’utilità in favore del suo utilizzatore; mentre nella seconda, che necessariamente presuppone la prima -non potendovi essere godimento o utile fruizione senza l’uso del bene-, il concessionario della cosa pubblica non si limita soltanto ad usarla per ricavarne utilità, bensì la amministra legittimamente, ricavando e cedendo attraverso lo svolgimento di questa attività, le tipiche utilità che il bene è capace di sprigionare.
 
3.- Concezione economica dell’uso e interrogativi sull’appartenenza giuridica del bene comune.
Nella prospettazione di una nota scuola economista che si è dedicata allo studio dei beni comuni[22] si distinguono 4 categorie di beni, sulla base della presenza di due fondamentali caratteristiche, capaci di connotare il rapporto tra il bene e il suo utilizzatore/fruitore: la possibilità di escludere un soggetto dall’uso del bene (esclusività) e la circostanza per la quale l’uso da parte di un soggetto, compromette, fino ad impedirlo, l’uso da parte di altri (rivalità). Quest’ultima caratteristica assume, per vero, nelle riflessioni di altri autori, accezioni differenti, capaci di spostare la sistemazione del bene da una categoria all’altra.
Le quattro categorie di beni elaborate da questa dottrina sono quelle dei beni privati, senz’altro escludibili e rivali, dei beni di club, caratterizzati da elementi di accesso o consumo congiunto -tanto che non presentano il carattere della rivalità, ma soltanto quello dell’esclusività-, dei beni (o delle risorse) comuni, non escludibili ma rivali a causa della loro esauribilità; infine dei beni pubblici che, nella suddivisione proposta -che esula da ogni riferimento alle categorie dommatiche in precedenza note al giurista-, non sono escludibili, né rivali, nei quali si fanno rientrare la pace, la sicurezza, la difesa nazionale, la protezione dagli incendi, i servizi di previsioni metereologiche, nonché l’inestimabile valore della conoscenza, che nella navigazione sul web, trova oggi il terreno elettivo migliore per la sua acquisizione a vantaggio di chiunque.
Sicché, nella riferita quadripartizione, la premessa maggiore sui beni/risorse comuni è che essi sono tali in relazione alla naturale tendenza ad essere oggetto di un uso rivale, ma non escludibile, non invece in relazione al regime dominicale, né alla attitudine della risorsa a soddisfare i diritti fondamentali o gli interessi superindividuali.
Al contrario, è proprio quest’ultima attitudine, nelle tesi di alcuni autori [23] che hanno dato vita alla c.d. corrente benecomunista, che assume una rilevanza centrale nella connotazione funzionale dei beni comuni, quella cioè che consente di classificarli in quanto capaci di soddisfare i diritti fondamentali nel rispetto dei principi di coesione economica e sociale, della sostenibilità ambientale, del servizio universale e della giustizia sociale [24]; sicché “l’astrazione proprietaria si scioglie nella concretezza dei bisogni, ai quali viene data evidenza soprattutto collegando i diritti fondamentali ai beni indispensabili per la loro soddisfazione” [25].
Si deve subito osservare, tuttavia, che sulla astrattezza della proprietà pubblica, che nel codice civile viene classificata “appartenenza” ed esclusa dal titolo II del libro III rubricato Della proprietà, gli studi giuspubblicistici hanno fatto luce da decenni: al termine di questo processo è stata formulata la teoria della proprietà pubblica non come diritto ma come proprietà-dovere.
Senonché, la definizione di bene comune che offrono i giuristi non coincide punto con quella proposta dagli economisti, che guardano alla realtà con le categorie della scienza economica, indagando sul valore dal punto di vista economico che il bene può offrire e sulle implicazioni nei rapporti sociali ed economici che il suo inserimento nella categoria dei beni comuni produce.
Diversamente da quanto avviene nella letteratura economica, ove rilevano le caratteristiche della escludibilità/non escludibilità dell’uso del bene e della rivalità del suo consumo, in quella giuridica l’elemento che assume una rilevanza pregnante per la tipizzazione dei beni comuni è la funzionalità che essi sprigionano, ossia l’idoneità a soddisfare i bisogni legati alla realizzazione dei diritti fondamentali dell’individuo.
Le diverse prospettazioni della dottrina riconducono la definizione di bene comune al criterio fondamentale della sua funzionalità, modulandolo in base alle differenti classificazioni di beni comuni che si ritengono preferibili; ma, per tutti, il tratto distintivo di questi beni è nella capacità che essi hanno di soddisfare, attraverso la fruizione collettiva, le esigenze legate ai diritti fondamentali dei soggetti dell’ordinamento giuridico.
Anche la fruizione collettiva viene diversamente “modulata” nelle analisi della dottrina, nel senso che v’è chi ritiene che essa sia assoggettata ad alcuni e chi ad altri limiti; limiti che vengono giustificati in base al sistema ordinamentale o a singole disposizioni di legge, differenti a seconda dei beni che vengono considerati comuni, legati quindi alla soddisfazione di differenti diritti inviolabili.
La capacità del bene di essere qualificato come bene comune dipende, insomma, nella prospettiva giuridica, dalla sua strumentalità rispetto al soddisfacimento dei diritti della persona, cioè dalla sua “utilità” [26] alla persona per la realizzazione dei suoi diritti fondamentali; per questo, l’accesso al bene comune deve essere garantito a tutti, quindi assoggettato ad un regime speciale [27]. Un regime basato non sulla caratterizzazione dominicale del bene, bensì sull’assoggettamento di quest’ultimo alla garanzia della salvaguardia e della fruizione collettiva del bene, attribuito in titolarità, per così dire, “diffusa” e assoggettato ad un “regime di utilizzo e di gestione partecipata, così infrangendo lo schema proprietario” [28] che si “scioglie nella concretezza dei bisogni” [29] degli individui.
Sembra di poter affermare che in questo contesto, ove si discorre di beni non escludibili e non sottraibili, il ruolo che possono assumere i pubblici poteri in uno Stato democratico debba essere quello di garantire l’imparzialità e l’inclusività dei processi e dei soggetti, nonché l’unitarietà del livello di tutela istituzionale di godimento dei diritti, a garanzia del preliminare principio di uguaglianza [30].
Alcune prospettazioni si soffermano in modo critico sulle impostazioni della dottrina di scuola benecomunista, ove si propone una impostazione solidaristica a sfondo morale della funzione che il bene comune è chiamato ad assolvere, rilevando una certa indifferenza rispetto alla promozione di una gestione diretta e cooperativa dei beni comuni da parte della collettività e, comunque, di soggetti giuridici indipendenti dallo Stato e dalle imprese, inducendo ad una confusione tra beni comuni e beni ad accesso aperto, “in ragione di quella tensione al soddisfacimento dei diritti fondamentali che impone una loro disponibilità diffusa”; sicché “i beni comuni che, nella prospettiva degli economisti, erano intesi come risorse condivise” in quella giuridica divengono beni universali [31].
Il minimo comune denominatore delle impostazioni sulla materia dei beni comuni sembra, in realtà, la reazione alla tutela ed alla gestione dello Stato e degli altri enti pubblici, che istituzionalmente si esercita in via esclusiva sui beni aperti all’interesse oltre che all’uso e/o godimento pubblico, anche con l’apporto dei concessionari di bene, i quali non farebbero che aggravare una situazione di monotematica o monopolistica chiusura del bene al vero e proprio uso di tutta la comunità.
La gestione diretta di gruppi di cittadini in quanto volontari custodi ed amministratori della generalità dell’interesse e dell’uso del bene meglio e più legittimamente gestirebbe i beni che interessano tutti, dunque comuni, rispetto a quanto non possa fare l’organizzazione della persona pubblica: non resterebbe, pertanto, che modificare ab imis la costruzione dei beni pubblici per far nascere la categoria dei beni comuni anche avvalendosi degli studi -per così dire di avvicinamento- che alcuni anni fa una Commissione di studio governativa che, com’è noto, ebbe ad esprimere in ordine ad una nuova e diversa classificazione dei beni demaniali e patrimoniali disponibili ed indisponibili, nonché delle res omnium communes (l’atmosfera, il clima, le miniere, le spiagge marine e le rive delle acque interne, ecc.).
Se, tuttavia, uno sciopero che dura anni e che blocca un’attività d’interesse generale, come quella di un teatro, essendo ispirato da giuste ragioni e rivendicazioni, sia da classificare tra i beni comuni, come vuole parte della dottrina, s’intendono chiaramente le difficoltà che una teoria nuova, contenente indubbiamente aspetti critici di interesse contemporaneo, non riesce -e forse a lungo non riuscirà- ad ottenere il desiderato riconoscimento nell’ordinamento giuridico.
Quando poi si ritiene che l’ecosistema salubre rappresenti un bene comune si trascorre, all’evidenza, in un ulteriore esempio di irrealtà giuridica non condivisibile, anzitutto, perché l’ambiente non può “fermarsi” in un luogo o in un dominio come bene.

4. – Aspetti, suggestioni e necessari approfondimenti in materia ambientale.
Per offrire alcuni spunti di riflessione sulla funzione attribuita all’amministrazione di cura di alcuni commons v’è anzitutto da rilevare che le norme che direttamente riguardano l’ambiente e la sua protezione, tutte naturalmente lontanissime dalla concezione dell’ambiente come bene rivendicabile da qualcuno presso qualche altro, sembra che intendano raggiungere quale “obiettivo primario” dell’ordinamento la promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento dell’environnement con l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali (cfr. art. 2, d.lgs. 3 aprile 2006, n.152 Norme in materia ambientale).
Questo della salvaguardia e del miglioramento dell’ecosistema sembra doversi interpretare come un dovere nei confronti di un’entità ad un tempo concreta, perché si trova intorno a ciascuno di noi, ed astratta, perché sono inconoscibili -o almeno assai difficilmente conoscibili- i riflessi che ogni modificazione dell’ambiente provoca in misura diversa nella qualità della vita di qualsiasi abitante stanziato in una città o nella foresta amazonica.
Fra le tendenze comuni nella civiltà postindustriale c’è quella di trasformare un luogo neutrale, qual è l’ambiente, nel teatro delle idee: come sversare in un fiume o nel sottosuolo l’inquinamento prodotto dalla fabbrica, come nascondere le esalazioni di diossina o come risparmiare sui costosi filtri da applicare alle ciminiere conduttrici di fumi particolarmente nocivi, equivale a studiare il modo per trasformare un luogo neutrale e prezioso, indispensabile per la vita di tutte le creature della terra, qual è l’ecosistema, nel proprio immondezzaio privato, con il frequente alibi della produzione da realizzare nell’interesse anche generale e dell’occupazione operaia da conservare ad ogni costo.
Si spiega perciò che qualsiasi stagione, anche breve, di crisi economica rappresenti fatalmente un rischio per l’innocentissimo ambiente [32]: infatti, è -troppo spesso ormai- a suo carico che verranno conseguiti i risparmi dell’imprenditore pubblico o privato.
Le buone ma costose pratiche dello smaltimento secondo legge e regolamento del rifiuto industriale vengono ben presto trascurate fino alla loro completa obliterazione: lo stato di necessità economica impone infatti rinunce e sacrifici, molti dei quali, tuttavia, da trasferire sostanzialmente per intero a carico della collettività.
Bad practices, usi di questo genere non sono esclusivi della nostra società economica, ma, proprio al contrario, assai diffusi ovunque nel mondo.
Ad esempio, a costo di affermarlo apoditticamente, va riconosciuto che un organismo composto da una pluralità crescente di Stati costituito per unificare e rendere in tal guisa più produttiva di ricchezze la realtà dei mercati nazionali, con moneta propria e regole di tutela della concorrenza molto articolate, non naturalmente può ritenersi rivolto per vocazione verso la cura dell’ambiente, al di là del limite che risulti indispensabile adottare, onde evitare danni diretti alla produzione e sanzioni penali.
Com’è accaduto nella tristemente definita “terra dei fuochi”, il terreno invaso dalla diossina degli scarichi industriali estesi era quello dei pascoli dei bufali campani e la crisi economica della mozzarella di bufala non ha tardato a manifestarsi sul mercato quale conseguenza diretta dell’inquinamento ambientale, reso noto anche nei dettagli dai mass media.
Con l’entrata in funzione dell’Agenzia per l’ambiente di Copenaghen è fatalmente mutato l’indirizzo generale della politica economia europea, che ormai comprende costantemente protezioni direttamente o indirettamente rivolte verso la salubrità del bene comune ambiente.
Tuttavia, un arretramento rispetto al piano normativo, che è ormai sufficientemente ricco, anche per il contributo italiano attuato con il codice dell’ambiente nel 2006, ancor di recente modificato mediante il recepimento della normativa europea sull’autorizzazione integrata ambientale –AIA- recata dalla direttiva 2010/75/UE, trasferita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 4 aprile 2014 n. 46 per modificare conseguentemente il codice, si registra sul piano dell’attuazione delle norme di tutela sull’ecosistema: nonostante non manchino previsioni astratte di intervento di istituzioni o organi comunitari a tutela dell’ambiente nei singoli Stati membri, sta di fatto che la regola dell’amministrazione europea, soltanto indiretta, torna a proiettare il problema dell’osservanza in concreto delle prescrizioni di tutela ambientale tra le pieghe delle discipline economiche, in crisi come le economie, in quasi tutti gli Stati membri; e la neutralità della serie di vantaggi che l’ambiente salubre potrebbe assicurare anche al “mondo” industriale resta costantemente sommersa dall’inadempimento dell’operatore e dall’assenza di effettivo controllo pubblico o privato del territorio a fini di protezione dell’ecosistema.
Si afferma il diritto del rischio nelle varie sue accezioni [33] ed in realtà si certifica la presenza di un interesse forte e radicato, nettamente contrario alla sopportazione dei costi connessi alla tutela dell’ecosistema, che sia esso bene comune o che non lo sia.
Infatti, si fronteggiano ormai da tempo in dottrina ed in giurisprudenza due linee di pensiero: secondo la prima, un’attività industriale, agricola o commerciale che potrebbe indurre (emissioni nocive in atmosfera oppure uso di fertilizzanti, ecc.) un danno ambientale, non essendo stata provata la sua natura innocua, ma neanche un danno provocato o imminente, dev’essere, tuttavia, temporaneamente vietata; la seconda per la quale, viceversa, fin quando non risulti provato il pericolo concreto di danno ambientale imminente nessun impedimento è lecito opporre alle gestioni economiche.
La radicalità delle differenze tanto dommatiche quanto pratiche tra le due linee di pensiero postula il ricorso ad un rimedio di sapore transattivo che non trascura il fondamentale principio di precauzione, scolpito nella parte VI del codice italiano dell’ambiente, ma che ne attenua, anche in misura notevole, gli effetti applicativi mediante il ricorso ad un cooperante principio, quello di proporzionalità; in tal guisa, si ritiene di riuscire ad evitare il rischio dell’eccesso di cautela allorché chi deve arbitrare la res dubia si faccia a comparare e ponderare, da un lato, la gravità, anzitutto l’eventuale irreversibilità del danno e del tipo di danno temuto [34], e, dall’altro lato, la verifica di una proporzione tra la pesantezza dei rischi e la gravità dei danni, che, secondo l’id quod plerumque accidit, si prospettano come probabili conseguenze della misura ambientalista adottata nei confronti delle attività e delle libertà che devono sopportarla [35].
Chi è responsabile del funzionamento dei meccanismi per produrre ricchezza nella società post-industriale non può, almeno non contemporaneamente, espletare compiti di responsabilità ambientale, almeno quando ad essi si connetta una serie di limitazioni per l’operatività di un’azienda, identificate soltanto negli aspetti negativi dell’aumento notevole del costo di produzione.
Identificare l’Unione europea nell’Agenzia di Copenaghen è errato e fonte di malintesi, finché la neutralità della cura del bene comune ambiente non sarà parsa chiara ed utile -indispensabile- a tutta l’umanità.

5.- Il principio di precauzione e la Commissione europea.
Nell’ambito, ad esempio, del noto principio di precauzione si riscontrano vere e proprie delusioni e preoccupante trascuratezza in non rari momenti dell’amministrazione della politica agricola comune -PAC- da parte della Commissione [36].
Infatti, una pagina a sé è da dedicare alla produzione dell’ormai celebre glifosato, erbicida e pesticida di ultima generazione, il cui uso è da anni richiesto come necessario per il successo nel mercato dei prodotti agricoli.
Con un decreto entrato in vigore il 22 agosto 2016, il ministro italiano della salute ha finalmente assunto qualche cautela, a conclusione di studi ed esperimenti eseguiti su scala internazionale e nella consueta tendenza alla posizione pilatesca della scienza dell’alimentazione ufficiale europea identificata nell’Agenzia della sicurezza alimentare europea (EFSA) che, nel novembre 2015, aveva qualificato “improbabile” la natura cancerogena dell’erbicida.
Era stata l’Agenzia internazionale per la ricerca sul cancro (IARC) a classificarla tra i prodotti “probabilmente cancerogeni per l’uomo”.
Tale classificazione non è stata, tuttavia, ritenuta rilevante da parte della Commissione europea, che, con la disinvoltura ormai ben nota in materia, applica -per analogia- a casi di assai pericolosa natura cancerogena del prodotto, tutt’altro che il principio di precauzione -che è invero frutto principale del diritto dell’Unione in materia di ambiente- allorché proroga, nel caso concreto a fine giugno 2016, l’autorizzazione alla messa in commercio tuttavia “solo fino al 31 dicembre 2017”, dovendosi far riferimento, per risolvere l’ormai vexata quaestio, ad un “parere definitivo” dell’Agenzia chimica europea sui rischi per la salute.
Della proroga indubbiamente di ampia portata beneficia la multinazionale Monsalto, titolare del brevetto del glifosato dal 1974.
Bisogna riconoscere che la FAO e l’Organizzazione mondiale per la sanità (OMS) hanno anch’esse sposato la tesi in dubio pro reo, che non può ammettersi nella materia alimentare, come chiunque dovrebbe convenire alla luce dei principi di precauzione e prevenzione: ad esempio, sospendendo l’autorizzazione alla commercializzazione o negandone il rinnovo fino all’espressione neutrale del parere più autorevole in una materia come questa.
Non resta che convenire sull’evidente opportunità della coraggiosa iniziativa ministeriale italiana, spesso all’avanguardia nella tutela del food, che, mediante il decreto augustale in commento, ha vietato l’uso dell’erbicida in alcune aree, come giardinetti pubblici, parchi e viali alberati, frequentate dall’umanità più esposta al rischio di contaminazione, bambini ed anziani; soprattutto, mai più nel periodo di preraccolta di qualsiasi prodotto agricolo, compreso il grano e le graminacee; infine, con revoca della serie di autorizzazioni all’immissione in commercio di tutti i prodotti fitosanitari contenenti il glifosato.
Si tratta, evidentemente, di una scelta del tutto condivisibile: anzi, va osservato, trattasi dell’applicazione ormai indilazionabile di un principio di precauzione che, restando nel caso concreto assai probabilmente condizionato dall’espressione del parere sulla composizione chimica della molecola del glifosato, potrebbe probabilmente consentire un nuovo orientamento nel regime autorizzatorio all’esito di una valutazione tecnica, finalmente richiesta dalla Commissione, all’organo interno e neutrale oggettivamente più competente nella materia particolare.
Ma il fatto che FAO e OMS abbiano difeso la multinazionale è grave ed assai più lo sarebbe qualora la prassi internazionale di queste istituzioni e di ogni iniziativa della Commissione, di fronteggiare –ma a prezzo troppo caro- la “fame nel mondo”, abbandonasse ogni cautela nell’esercizio della sua funzione di controllo e proposta istituzionale continua, per dedicarsi unicamente alle produzioni intensive, comunque conseguite.
L’interesse sociale connesso all’efficienza piena del controllo alimentare nel nostro Paese più di prima rileva da quando la Corte costituzionale ha “ritirato” il suo favor per il diritto alla salute e la sua tutela. Pur avendo precedentemente ritenuto che la salute in quanto “diritto fondamentale dell’individuo” fosse da considerare come “diritto primario ed assoluto” (cfr. la sent. 12 luglio 1979, n. 88), più di recente (cfr. sent. 9 maggio 2013, n. 85) ha deciso che “tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve sempre essere sistematica … La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi… Il punto di equilibrio, dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato –dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo- secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale”.

6.- Beni culturali, paesaggio e ambiente: obbligo di tutela e funzione amministrativa.
Se, a questo punto, si vogliano verificare le linee di collegamento tra i compiti gravanti sulla salvaguardia dell’ecosistema e quelli aventi ad oggetto i beni culturali ci si imbatte ben presto in un’unicità concettuale di tutela obbligatoria, declinata dal legislatore in forme diverse, ma con un oggetto in definitiva comune.
Del resto, il patrimonio culturale, che, non si dimentichi, è costituito anche dai beni immateriali dei quali all’art. 7-bis del codice, si occupa con evidente imbarazzo il legislatore del secondo decreto correttivo (d.lgs. 62 del 26 marzo 2008), ciò che consente di superare ogni perplessità nell’avvicinare le due tutele: bene culturale e paesaggio ricevono dall’ordinamento protezione intensa per la loro conservazione in favore delle future generazioni; l’ecosistema, dal canto suo, è protetto allo scopo di impedire peggioramenti della qualità della vita.
Può constatarsi a questo punto la convivenza nell’ordinamento di norme sulla protezione di beni culturali, complete nella loro struttura rivolta alle testimonianze materiali, ma ormai -beninteso, con leggi speciali- anche immateriali, di civiltà, una volta entrata in vigore la duplice Convenzione UNESCO di Parigi, quella del 3 novembre 2003 per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e quella del 30 ottobre 2005 per la protezione e la promozione delle diversità culturali soprattutto nello stesso popolo.
Anche il paesaggio può vantare nel nostro ordinamento una protezione se non perfetta, per via della presenza di incrostazioni di interessi forti –spesso politicamente assistiti- nell’uso del territorio, almeno estesa ad ogni forma territoriale individuata nell’apposita co-pianificazione paesaggistica regionale-statale come meritevole di indicazioni e/o limitazioni, anche drastiche per le iniziative di trasformazione del suolo, salve le trasformazioni minime o comunque modeste, come tali individuate in un recentissimo testo regolamentare. Il regime dell’autorizzazione –esclusivamente preventiva- per una, pur controllata, deroga rispetto al vincolo paesaggistico, dovrebbe garantire ciò che qualsiasi cittadino non può non pretendere, cioè che la gestione del vincolo paesaggistico resti sempre neutrale, riesca, in altri termini, a sottrarsi all’influenza degli interessi forti come del resto presumono norme di legge che assicurano anche la tutela penale per la violazione del vincolo.
Il d.l. 31 maggio 2014, n. 83, conv. con l. n. 106/2014 s.m.i., prevedeva all’art. 14 che con regolamento governativo dovesse modificarsi e integrarsi la disciplina prevista dall’art. 146, comma 9, 4° periodo del codice dei bb.cc. e del paesaggio di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, (a) “al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità”. Inoltre le tipologie di interventi di lieve entità che possano essere realizzati senza autorizzazione sia come già previsto dall’art. 149 del codice e dal regolamento, “sia mediante definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza paesaggistica”; ancora (b) le tipologie di intervento di lieve entità che possano essere regolate anche tramite accordi di collaborazione tra il ministero, le regioni e gli enti locali ex art. 15 l. 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i. con specifico riguardo alle materie che coinvolgono competenze proprie delle autonomie territoriali.
 L’iniziativa è stata giustificata oltre che per la semplificazione, soprattutto per dimezzare il carico di lavoro delle soprintendenze e degli uffici governativi centrali, consentendo loro di concentrare le proprie risorse “nell’esame approfondito e serio (quindi anche tempestivo) degli interventi capaci di un effettivo impatto negativo sui beni tutelati”.
Può schematizzarsi la situazione di semplificazione del procedimento autorizzatorio (Capo II del regolamento): I) interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica (art. 149) cioè di lieve entità o del tutto irrilevanti, secondo, comunque, un elenco preciso di cui all’allegato A; II) nell’allegato B sono individuati tutti gli interventi di lieve entità sottoposti alla procedura semplificata ex art. 11 dello stesso decreto; III) gli allegati C e D recano il modello unificato dell’istanza di autorizzazione e della relazione paesaggistica da allegare di cui al punto II) che precede.
Il testo regolamentare n. 1824/2016 è stato predisposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo con l’ausilio di una commissione speciale, apposito gruppo di lavoro costituito dal Mibact l’8 gennaio 2015 e composto da rappresentanti delle regioni, dell’ANCI e da “autorevoli esponenti dell’Accademia e da funzionari della presidenza del Consiglio, Dipartimento per la semplificazione amministrativa”; infine, è intervenuta, prima del parere del Consiglio di Stato, la conferenza unificata che, insieme all’ANCI, con un’intesa del 7 luglio 2016, previe talune modifiche, ha ottenuto il parere favorevole del Consiglio di Stato, sezione consultiva Atti normativi del Settembre 2016, con non pochi inviti a modificazioni e chiarimenti nel testo proposto.
Si può forse ritenere che non sussistano in realtà seri pericoli di ricorso strumentale alle categorie facilitate: si può, in particolare, escludere che le norme regolamentari permissive –il cui rilievo nell’ordinamento giuridico è di per sé evidente in quanto queste finiscono per influenzare in sede applicativa ed esegetica, l’intera categoria di rapporti tra gli interessi speculativi alla trasformazione del territorio vincolato paesaggisticamente, dunque il più pregiato e prezioso sul mercato immobiliare del lusso e quelli dell’intera nazione- possano in concreto attivare la speculazione in misura significativa. Le maglie della normazione semplificante sembrano abbastanza strette per consentire l’affermarsi di una prassi applicativa che, in realtà, riesca ad avvicinarsi alla sfera dell’amministrazione neutrale nell’applicazione delle norme di salvaguardia del paesaggio.
In conclusione, la ragion pratica della protezione accordata dall’ordinamento ai beni culturali, al paesaggio e all’ambiente è radicata nella stessa presenza delle vite umane nei tre sistemi giuridici oggettivi che le vedono impegnate a conservare e restaurare testimonianze di bellezza, storia, archeologia e demoetnologia in nome dell’affermazione della personalità di ognuno, a sorvegliare l’integrità di ciascun sistema per la sopravvivenza attuale delle bellezze paesaggistiche riconosciute dall’ordinamento, ed a curare con la dovuta attenzione l’adozione di comportamenti comuni a tutte le popolazioni caratterizzati dal rispetto delle condizioni dell’ambiente, non rileva se sia connesso o meno con i valori paesaggistici, allo scopo di garantire -ciò che soltanto un consenso generale può ottenere- la migliore e più rilevante condizione di sviluppo della persona umana e di tutte le vite che, nel succedersi delle generazioni, ne accompagnano e ne condizionano il percorso.
Per quel che può valere, sono forse ormai possibili riflessioni sul differente peso riconosciuto nell’ordinamento alle presenze dei beni che possono/devono essere considerati meritevoli della qualificazione di culturali e paesaggistici e ai c.d. beni comuni che non conoscono la tutela pubblica perché dovrebbero essere protetti nel regime del diritto comune da cittadini interessati volontariamente alla loro cura.
Beni culturali, paesaggio e ambiente pongono analoghi problemi alla comunità politica: se il regime giuridico del bene è, nell’essenza, uniforme dunque efficace per tutti quelli culturali e per il paesaggio, non si può dire altrettanto per i c.d. beni comuni[37]. Quanto all’ambiente, la produzione incontrollata di materiali -ad es. plastici- corrispondenti all’interesse esclusivo dell’impresa, è assai dannoso per l’ecosistema: gli oceani presentano vaste distese di plastica, i pesci -persino i cetacei- ne hanno la pancia piena, ma le scelte politiche non hanno ancora registrato un divieto o almeno una limitazione rilevantdella produzione della plastica in alcuno Stato conosciuto.
L’esempio è assai significativo, ma non è certamente limitato ad un caso isolato.
Nell’ambiente sono i rifiuti a rendere spesso vano l’impegno civile dei cittadini e degli Stati[38]: persino le buste di plastica potrebbero essere “governate” con successo negli inceneritori o in altri meccanismi se si riuscisse a controllarle veramente quando diventano -devono diventare- rifiuti; ma con norme positive che ne impongano la raccolta differenziata a categorie di soggetti come i pescatori, gli imballatori, i venditori e gli acquirenti, nonché la presenza continua di idonei contenitori del rifiuto plastico.
È questo genere di iniziative che, tuttavia, potrebbe vedere l’intervento di associazioni di cittadini nell’esercizio di un servizio di assoluto interesse generale ai sensi del comma quarto dell’art. 118 Cost. Alla legge probabilmente si chiede troppo in materia di tutela dei beni culturali e del paesaggio e di tutela dell’ambiente.
Soltanto un impegno costante tanto dei pubblici poteri a tutti i livelli quanto, su piani non meno rilevanti, dei cittadini potrebbe rappresentare la svolta necessaria per un progresso generale che consenta di evidenziare gli aspetti di grande ricchezza che il patrimonio culturale e in generale il territorio offrono e di rendere consapevoli tutti i singoli cittadini: essi intenderanno allora soltanto quale sia il loro compito per così dire naturale, già espletato nelle precedenti generazioni con successo se è vero che il patrimonio culturale, il paesaggio e l’ambiente nel territorio nazionale sono stati preservati e consegnati alla generazione del secondo dopoguerra dal Medioevo fino al Novecento, senza che norme generali o consuetudini si fossero affacciate a tutela dell’ambiente, semplicemente in quanto la società industriale educa all’appropriazione dell’ambiente e posizioni neutrali non sono compatibili con lo sviluppo che rappresenta la prospettiva tanto obbligatoria per l’economia contemporanea quanto sempre più pericolosa e dannosa per l’ecosistema.
È vero che la funzione pubblica di tutela, valorizzazione e garanzia di fruizione generale e quella privata di conservazione dei beni culturali, del paesaggio e dell’ambiente esprimono una finalità insita nell’azione della Repubblica: ma la vastità nel tempo e nello spazio degli effetti di siffatta tutela, così come accade in particolare per gran parte della tutela dell’ambiente salubre, la molteplicità infinita del patrimonio culturale e dei paesaggi, permea la funzione di tutela -che lo Stato si è del tutto coerentemente e significativamente riservato quanto al livello di normazione primaria nella Costituzione agli artt. 9 e 117- di una tensione normalmente appagante proiettata tra preistoria e civiltà della rete delle reti; perché l’uomo bionico, l’uomo automa andrà alla ricerca, fuori di un laboratorio, delle origini dell’etnia di appartenenza e del suo spirito all’origine del suo essere. Come può rilevarsi, si tratta di amministrazione attiva, ma allo stesso tempo di un’attività che si disperde nell’infinito verso i valori che tende a proteggere a vantaggio di tutta l’umanità, dunque dei beneficiari di siffatte tutele, queste ultime da intendersi come servizio economicamente indivisibile.
Ciò ha consentito l’emergere di obblighi repubblicani come di obblighi civici nella salvaguardia reale del bene comune culturale, paesaggistico e ambientale al fine di trasferire in favore delle successive generazioni gli stessi beni nelle migliori condizioni di conservazione: dunque i connotati della neutralità di un’azione dotata del massimo raggio di incidenza nella realtà del territorio e della sua storia anche artistica si rendono manifesti ben presto con il maggior rilievo che l’attività di un ente pubblico possa esprimere per la comunità nel prendersi cura dei suoi beni comuni.
La sussidiarietà, soprattutto orizzontale, concepita nel 2001 con il nuovo testo dell’art. 118, comma quarto, norma emergente che spicca come la più significativa e meritevole di conservazione nell’intera riforma costituzionale, realizzata con la legge costituzionale n. 3/2001[39], rappresenta la conferma che la tendenza al bene comune (da raggiungere per vie molteplici) è finalmente tradotta spesso in norme di legge e questa volta costituzionali.
La sussidiarietà trova radice nell’organizzazione internazionale, dunque anzitutto nell’organizzazione missionaria della Chiesa cattolica: preesiste la persona con le sue formazioni sociali spontanee che godono di una sorta di protezione dalle interferenze dei pubblici poteri nelle loro attività che possa ostacolare l’autonomia, valore essenziale per chiunque nell’ambito di un quadro di pieno rispetto nell’ordinamento. Qualora le persone singole o le minori comunità non siano in grado di provvedere adeguatamente in via esclusiva, si afferma la sussidiarietà verticale mediante un coordinamento della loro azione e di sostegno in caso di necessità, cioè tenendo presenti i canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità [40].
Secondo una dottrina, il principio è stato enunciato ed inteso, nell’art. 118 Cost., “non tanto nel senso del riconoscimento di spazi di libertà privata e di un corrispondente dovere di arretramento dell’amministrazione dallo svolgimento di compiti cui gli individui e le formazioni sociali possono adeguatamente provvedere, ma piuttosto come esigenza di perseguire le finalità istituzionali dei pubblici poteri anche attraverso le iniziative autonome dei privati, singoli o associati, la cui azione deve essere riconosciuta, favorita e valorizzata, attribuendo alla stessa una rilevanza di interesse generale [41].
Come non vedere nell’associazione culturale che scopre, dopo anni di ricerche infinite tra terreni arati, la “grotta del peccato originale” nella campagna di Matera, dotata di affreschi del periodo dell’occupazione longobarda di Benevento e della Lucania, con l’affresco di Adamo ed Eva e quello di tutti i Santi del paradiso allora conosciuti, un momento di verifica della spinta per l’universalità, ignara di luogo e di tempo, dell’interesse al proprio passato artistico, storico, archeologico che ogni norma consente di avvertire di fronte alla prospettiva di godere della scoperta di antichità, o di bellezze artistiche, o vestigia storiche, solenni testimonianze della sua civiltà.
Nonostante l’inquinamento dell’atmosfera, lo sviluppo incontrollato di alcuni processi industriali pubblici e privati, la pressione degli interessi economici più forti e meno accettabili per il godimento del paesaggio e della –iniziale- salubrità ambientale, perché il nostro divenga mio o, peggio ancora, mio e tuo nelle forme di più pesante e gravemente dannosa corruzione propria, il compito di ogni generazione nelle sue espressioni istituzionali pubbliche e private, cioè nei singoli componenti la generazione, si svolge ancora come funzione amministrativa neutrale a favore di future persone non nate e non presenti sul piano dei rapporti intersoggettivi.
Ed è proprio la caratteristica neutralità della funzione a legittimare ogni pretesa di limitazione alla circolazione del bene culturale, all’uso spregiudicato del territorio per violentarne il bene-paesaggio o per industrializzarlo nel senso di inquinamento inevitabile, di imposizione di attività conservativa, sostitutiva e complementare dopo un danno ambientale, di ripristino dello status quo ante nella tutela del paesaggio.
Infatti, l’agire non per un interesse proprio, ma, almeno in netta prevalenza, alieno, costituisce la precondizione della neutralità dell’azione: essa si fa funzione quando l’ordinamento giuridico richiede quell’azione -esercizio in concreto delle competenze e delle attribuzioni- nell’interesse generale, nella specie anche futuro. E la richiede, di necessità, nella stessa misura, tanto all’ente pubblico del quale potrà orientare e talora guidare le scelte in sede di vigilanza, quanto al singolo titolare di libertà, ma vincolato a comportamenti doverosi per la conservazione di ogni bene culturale, di ogni angolo dell’ecosistema. In un’attività di questo genere non può negarsi che tutti -pubblico e privato, collettivo e singoli- agiscano, debbano agire, nell’interesse generale soprattutto a vantaggio delle future generazioni: neutralità piena, pertanto, rispetto ad interessi propri o di altri soggetti presenti in una relazione giuridica “effettiva”, neutralità ispirata alla bellezza dei beni e dei paesaggi in funzione della qualità della vita in un caso, all’incontaminazione nel secondo, nei luoghi di svolgimento della vita, cioè dovunque.
Funzioni amministrative connesse alle posizioni imposte dal regime dei beni principali -più necessari- presenti nella vita di ogni comunità politica, ma prima ancora di ogni individuo, sotto forma di cose d’arte o di reperti archeologici, storici, di beni che rivelano costumi, economia, storie antiche dell’uomo nel suo popolo, di musiche di tutti i tempi che superano la barriera ancestrale della diversità linguistica, una delle fonti principali della difficoltà di dialogo -per la cura consapevole di tutti i loro rispettivi interessi, resi compatibili in conseguenza del dialogo, cioè della sopraggiunta conoscenza di interessi nuovi, del know how necessario per meglio garantirne la promozione e difesa- tra le persone che abitano il pianeta (la perdita di occasioni di crescita di ogni tipo, causata dalla difficoltà di incontro e di scambio di ciascuno con tutti gli altri viventi è circostanza di portata dannosa incommensurabile). Inoltre, paesaggi di struggente bellezza e salubrità dell’ambiente che tutto ciò che precede contiene.
Tutto si conserva ancora oggi, certamente non per merito di singoli, pur non assenti talvolta, ma dell’esercizio generale da parte del potere pubblico a qualsiasi livello, da quello comunale a quello statale, europeo, internazionale, di funzioni neutrali mediante l’emanazione di leggi di tutela e valorizzazione e mediante un capillare esercizio di funzione amministrativa che, prescindendo dalla sua attuale qualità e quantità, se venisse meno interamente provocherebbe la perdita irreversibile delle fondamenta della società politica, delle ragioni stesse del consenso reciproco sulle quali fonda il vincolo del cittadino con le forme di Governo che lo riguardano e legittimamente lo raggiungono nella sfera dei suoi interessi.
Un’attività cosmica, insomma, di funzioni neutrali consente ad ogni generazione di trasmettere oltre se stessa beni e valori che altrimenti sarebbero utilizzati attivamente ed esauriti fatalmente nell’interesse contingente, con la prevaricazione da parte dell’interesse “attuale” sulle ragioni stesse del bene comune. Scomparirebbe l’altruismo, l’opera nell’interesse alieno della funzione amministrativa che, con l’“arma” di pace sociale della sua neutralità, deve, viceversa, continuare a tessere al di sotto di tutte le azioni positive e dotate di singole mission: quelle attività di ogni giorno che tuttavia mai dovranno negare l’interesse di chiunque componga la comunità a guadagnarsi, senza eccessivo onere, anzi profittando dell’esercizio di funzioni amministrative neutrali e mediante ognuna di esse, il proprio futuro.
 

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Sommario: 1. Le privatizzazioni: eterogeneità del concetto; 2. La privatizzazione dei servizi pubblici; 3. La trasformazione degli enti lirici in fondazioni di diritto privato. Dalla Legge Corona al Decreto Veltroni; 4. Conclusioni.

1.   Le privatizzazioni: eterogeneità del concetto
A partire dall’ultimo decennio del secolo scorso, di grande tendenza è stato il c.d. fenomeno delle privatizzazioni[1]. Si tratta di un evento che, oltre ad aver segnato la storia del diritto pubblico dell’economia, si caratterizza per una fortissima eterogeneità[2]. Più precisamente, è dagli anni Novanta che si è potuto assistere alla trasformazione di un vasto numero di enti pubblici in soggetti privati. Ciò ha dato luogo al suddetto fenomeno[3], le cui cause vanno ricercate nella profonda crisi finanziaria che stava attraversando il Paese e nell’esigenza di dare una dimensione più efficiente al sistema diminuendo il numero delle imprese pubbliche, oltre che cercando di abbassare la soglia del debito pubblico. A contribuire vi era anche l’influenza comunitaria che, agendo in un’ottica di tutela della concorrenza, suggeriva di eliminare le situazioni di privilegio delle imprese pubbliche. Le privatizzazioni degli enti pubblici[4] sono state attuate attraverso vari provvedimenti tra i quali la trasformazione degli istituti di credito di diritto pubblico e di altri enti pubblici economici  in società per azioni, la privatizzazione di enti previdenziali[5], la fusione tra loro di enti pubblici al fine di ridurre l’ambito di intervento statale in attuazione dei principi di decentramento e sussidiarietà ed, in ultimo, la trasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti lirici.
A tale eterogeneità è seguita una certa deformazione del concetto di privatizzazione il cui significato è stato oggetto di vari studi  frequentemente sfociati in dibattiti dottrinali.
Ciò è sicuramente dovuto al fatto che le privatizzazioni sono state spesso analizzate in termini errati a causa della duplicità della loro natura[6]. Lo studio delle privatizzazioni coinvolge, infatti, conoscenze di carattere sia economico che giuridico, non sempre coincidenti e propriea tutti i giuristi.
Gli economisti con il termine privatizzare, nella sua accezione più grezza, alludono a quell’operazione consistente nell’apporto di capitale privato. In senso squisitamente giuridico privatizzare si riferisce, invece,ad una privatizzazione strumentale,cioè, propria degli strumenti giuridici[7]. Si tratta, quindi, di utilizzare strumenti privatistici ed applicarli all’organizzazione amministrativa, agli enti. Successivamente per completare la privatizzazione è necessario procedere alla dismissione[8] del patrimonio delle neo s.p.a. attraverso la vendita a privati in modo tale da consentire a questi ultimi la gestione diretta dell’ente.
Così, numerosi enti pubblici economici ed aziende autonome furono trasformati in s.p.a. andando a contrastare la visione dirigista, fino a quel momento  vigente, e la concezione di uno stato fortemente interventista.
In sostanza, ci si è serviti di uno strumento giuridico di diritto privato, quale la società per azioni, per trasformare un soggetto di diritto pubblico, quale l’ente pubblico economico che esercita un’attività prevalentemente di tipo di mercato e, quindi, economico. In tale ambito la privatizzazione è stata realizzata con successo, in quanto vi erano già state in precedenza delle trasformazioni in senso privatistico che, ad esempio, avevano coinvolto il rapporto di lavoro[9].
In alcuni casi il processo di privatizzazione è stato completo e lo Stato ha scelto di non conservare in alcuni settori neanche la c.d. golden share. Si può affermare che in questo caso la privatizzazione degli strumenti giuridici è coincisa pienamente con quella economica, cioè, oltre alla modifica della struttura giuridica dell’ente convertito in società per azioni, c’è stato anche l’effettivo ingresso del capitale privato nell’azionariato degli ormai ex enti pubblici economici[10].
In altre ipotesi, invece, la trasformazione di molti enti in fondazioni (es. università[11]) non aveva il fine di consentire una privatizzazione realmente intesa, cioè in senso economico (tramite la partecipazione di capitale privato), bensì in senso giuridico.
Non si volle, quindi, cedere la maggioranza di controllo della fondazione (che rimase sostanzialmente in mano pubblica) ai privati. Piuttosto, venne concessa all’ente oggetto della privatizzazione la possibilità di accedere a finanziamenti privati, senza avere i vincoli propri dei soggetti pubblici. Tuttavia non sempre si è riusciti in questo intento dal momento che non sempre sussiste un reale interesse da parte del capitale privato a finanziare tutte le fondazioni allo stesso modo. Gli apporti privati variano, infatti, a seconda dell’interesse e del tornaconto potenzialmente derivabile da ciascun investimento. Pertanto la scelta dei finanziamenti e della loro misura diventa assolutamente discrezionale.
Tornando alla nozione di privatizzazione, risulta di agevole comprensione la tripartizione concettuale individuata da Schlesinger[12]. In primo luogo, l’espressione privatizzazione indica il cambiamento della struttura organizzativa di un ente che passa da un modello pubblicistico (ente pubblico economico, azienda autonoma, ente di gestione di partecipazione) a quello di società per azioni, modello tipico degli enti di diritto privato; ciò accade a prescindere dall’adozione del modello della s.p.a nella forma di diritto comune (e quindi dalla sua intera soggezione alle regole codicistiche) o in una forma “speciale” in seguito all’applicazione di leggi particolari.
In secondo luogo, ci si riferisce all’ingresso nel capitale, o meglio, nella proprietà dell’ente, di soggetti privatii quali sia pur in minoranza mirano a far agire l’ente  con maggiore imprenditorialità ed attenzione alle questioni reddituali.
In terzo luogo, si sottolinea il passaggio autentico di un ente dalla sfera pubblica a quella privata. Più precisamente,ci si riferisce al trasferimento del controllo di un’impresa da mani pubbliche a mani private ed implicitamente da soggetti aventi interessi politici a soggetti aventi interessi economici.
Schlesinger rileva come l’ultimo profilo di privatizzazione, pur essendo l’unico davvero idoneo a consentire il passaggio effettivo di un’impresa dall’ambito pubblico a quello privato, resti marginale, essendo la privatizzazione principalmente rivolta a rimpinguare le casse pubbliche e a conseguire rilevanti introiti tramite la cessione di pacchetti di minoranza delle società azionarie in cui gli enti dovrebbero trasformarsi, restando, tuttavia, i nuovi soggetti nella stessa totale dipendenza dalle forze politiche che caratterizza le attuali strutture pubbliche.
Ciò che si è detto poc’anzi rimanda a quella lettura del fenomeno della privatizzazione[13], maggiormente diffusa in dottrina, e che ne identifica la natura duplice[14]. Essa può riguardare la sottoposizione di una struttura pubblica che, pur venendo sottoposta al regime privatistico, resta tale. Si tratta di una privatizzazione c.d. formale, realizzata solamente nella sua fase “fredda” nella quale un ente pubblico viene trasformato in una società per azioni o in una fondazione. L’altra faccia della medaglia è costituita dalla privatizzazione c.d. sostanziale, ossia, completata nella sua realizzazione, facendo seguire alla fase fredda anche la sua fase “calda”; ciò avviene quando una struttura pubblica cede in tutto o in parte le proprie quote costitutive a soggetti terzi privati. In tal modo la struttura pubblica originaria si dissolve dando vita ad una struttura privata non solo nella forma giuridica ma anche e soprattutto nella sostanza[15].
L’eterogeneità delle privatizzazioni si sta riscontrando anche nell’ambito dei beni culturali. Molto datato è il dibattito sull’ eventualità di privatizzare il patrimonio storico-artistico italiano tramite forme gestionali che comportino la partecipazione di soggetti privati in un settore tradizionalmente pubblico[16]. Secondo tale impostazione, il collocamento delle politiche di gestione dei beni culturali si sviluppa lungo due linee direttrici: la prima si riferisce alla conservazione, allo studio e alla ricerca dei beni culturali mentre la seconda alla fruizione di massa, alla divulgazione e alla promozione delle attività culturali. Abbate[17]  ribadisce, al contrario, l’appartenenza di queste due politiche ad un’unica matrice  e, quindi, la loro inscindibilità, in quanto la funzione di tutela dei beni culturali è vincolata alla loro pubblica fruizione[18]. Anche la Costituzione[19] assegna implicitamente alla tutela e alla valorizzazione il ruolo di due facce della stessa medaglia. Pertanto, appare ragionevole non rifiutare l’idea di una coesistenza, accanto al servizio pubblico, di una serie di servizi di natura economica che consentano alla collettività di fruire del bene culturale senza privare il soggetto pubblico delle risorse per svolgere il suo ruolo fondamentale di garante della conservazione del patrimonio culturale nazionale. “Privatizzare, in tale ambito, non significa una mera sostituzione del soggetto privato a quello pubblico bensì una graduale e differenziata introduzione nell’ambito dei beni culturali di attori, interessi e obiettivi privati di tipo imprenditoriale e no-profit[20]”;non si vuole escludere totalmente il soggetto pubblico ma si richiede una partnership solidale in cui il privato gestisca il bene culturale e lo valorizzi sotto il controllo e la vigilanza dello Stato che dovrà, per suo conto, garantirne la conservazione.

2. La privatizzazione dei servizi pubblici.
A questo punto, i tempi appaiono maturi per introdurre il fenomeno delle privatizzazioni dei servizi pubblici. Chiarito il significato tanto eterogeneo della privatizzazione ci si soffermerà ora sul concetto di servizio pubblico[21].
Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio di Stato ha chiarito che l’ancoraggio positivo del concetto di servizio pubblico sta nell’art. 112 del Testo unicodelle norme sugli enti locali[22] che ha definito i servizi pubblici locali come quelli aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, con espressione che, in sostanza, rinvia l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico[23].
Sicuramente non è questa la sede per soffermarci sulle controversie circa la nozione di servizio pubblico e, in particolare, sulle sue accezioni in senso prima soggettivo e poi oggettivo[24]. Basterà definire il servizio pubblico, per dirla con le parole di Bassi, come “l’attività di un soggetto (pubblico o privato che sia) svolta con metodo imprenditoriale per rendere prestazioni a favore di una collettività di utenti per il soddisfacimento di un interesse pubblico generale”[25]. Si tratta di una nozione in intesa in senso davvero molto ampio che richiama quella francese di service publique[26]ricomprensiva di qualsiasi forma di attività amministrativa. Tuttavia, sarà sufficiente ai fini del nostro studio sulle privatizzazioni e dell’analisi del fenomeno in un settore particolare, quello culturale, e più propriamente, quello degli enti lirici.
Proprio a tal fine si è sentita l’esigenza di introdurre sia pur in breve il concetto di pubblico servizio per ricomprendervi le attività culturali.
Le attività artistiche e culturali nel momento in cui vengono gestite da un qualsiasi potere pubblico vengono ricondotte alla categoria di servizio pubblico. Come anticipato sopra, questa nozione si riferiva, in senso soggettivo, ad una pubblica funzione svolta da un ente pubblico e, in senso oggettivo, ad un’attività di rilevanza collettiva, anche se, in seguito alla crisi dello Stato sociale, c’è stata una sempre maggiore tendenza a riferirsi alla più unitaria nozione di servizio di interesse generale[27]. Resta comunque salva, quale criterio di riconducibilità al concetto di servizio pubblico, la gestione da parte di un potere pubblico. Si pensi, per esempio, alle attività svolte dai conservatori di musica o dai licei musicali e coreutici le quali, in quanto erogate da uffici ed organi interni all’organizzazione del Ministero dell’istruzione, sono qualificate come servizi pubblici, così come pure gli enti lirici, teatrali e cinematografici di rilevanza nazionale. I servizi pubblici, però, non rilevano solo ed esclusivamente in ambito statale bensì soprattutto a livello locale[28].
Per giungere agli enti lirici e alla loro privatizzazione, ora, è, però, necessario aprire una breve parentesi per esaminare come l’innovazione del concetto di bene culturale e la sua apertura a manifestazioni anche immateriali della cultura fu più esplicitamente  sottolineata da Sabino Cassese[29] che introdusse la nuova nozione di attività culturali, intesa come specie del genere bene culturale. La portata innovativa della definizione sta nel fatto che il bene culturale veniva liberato dal necessario legame con una res materiale e nel diverso modus operandi dell’amministrazione pubblica chiamata non più solo alla conservazione e all’alienazione relativamente ai beni culturali-cose  ma anche ad assicurare, tramite l’organizzazione e la predisposizione di servizi, la promozione di tutte quelle attività e manifestazioni culturali riconducibili allo spettacolo[30]. Dal punto di vista legislativo, il d.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 sul trasferimento delle funzioni alle regioni ordinarie sancì definitivamente l’ingresso delle attività culturali nell’ordinamento giuridico italiano introducendo nel capo intitolato ai beni culturali anche le attività di prosa, musicali e cinematografiche affianco ai musei, alle biblioteche e agli altri beni tradizionalmente iscritti nel patrimonio culturale. Ma è con l’articolo 148 del D.lgs. n.112/1998 che la nozione di attività culturale si emancipa definitivamente attraverso l’esplicita distinzione tra beni e attività culturali: i primi sono le memorie storiche del passato che lo Stato si impegna a riconoscere, custodire e proteggere, mentre le seconde comprendono tutto ciò che è diretto a diffondere nel futuro le espressioni più avanzate della cultura e dell’arte e che lo Stato, insieme agli enti autonomi territoriali, dovrà promuovere e sostenere[31].Infatti  all’art. 148 del d.lgs n. 112/1998( recante il conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli Enti locali in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) definisce beniculturali “quelli che compongono il patrimonio storico, artistico, monumentale, demoetnoantropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civiltà”[32].
Si è, così, assodato come l’arte e la cultura, intese in qualsiasi forma materiale ed immateriale, ricomprendano anche lo spettacolo dal vivo e lo rendano meritevole di tutela dal punto di vista giuridico.
La svolta decisiva fu, però, data dal Decreto Legislativo 20 ottobre 1998, n. 368 dal titolo “Istituzione del Ministero per i beni e le attività culturali, in attuazione dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59[33]”. Così il Ministero per i beni culturali ed ambientali assunse l’attuale denominazione di Ministero per i Beni e le Attività culturali (Mibac).
La norma ha una portata notevole. Si evidenzia come, finalmente, sia stato creato un apposito dicastero cui sono attribuite espressamente funzioni amministrative in materia di attività culturali, laddove esse sono intese “in tutte le loro manifestazioni con riferimento particolare alle attività teatrali, musicali, cinematografiche, alla danza e ad altre forme di spettacolo, inclusi i circhi e gli spettacoli viaggianti[34]”, il tutto nel rispetto delle istanze federalistiche e privilegiando il metodo della programmazione e della cooperazione con le Regioni, gli Enti locali e i soggetti privati. Lo scopo del Mibac era quello di perseguire le finalità di tutela, gestione, fruizione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali, nonché della promozione delle attività culturali. E, cosa più importante, ad esso vennero affidate anche le competenze in materia di sport e spettacolo.
Pertanto, ai fini di questa ricerca rileva, nuovamente, il d.lgs. n. 112/1998, stavolta con l’art 156 che al capo VI individua in maniera specifica le attività dello spettacolo e ne attribuisce la promozione al nuovo dicastero.[35].
Pare ormai assodato che lo spettacolo dal vivo sia ricompreso nelle attività culturali e che queste ultime siano state attribuite ad una gestione prevalentemente pubblica. Infatti il loro carattere immateriale e il loro potenziale contributo alla civiltà della collettività non possono che evidenziare una finalità squisitamente pubblica.
Come si è già detto, il Testo Unico degli Enti Locali prevede la titolarità in capo agli enti locali della gestione dei servizi pubblici che “abbiano ad oggetto la produzione di beni e di attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”[36]. Infatti, molte attività culturali sono organizzate e gestite secondo le forme proprie dei servizi pubblici locali e, quindi, in gestione diretta, a mezzo di istituzione, mediante concessione a terzi, mediante azienda speciale e perfino tramite società per azioni o società a responsabilità limitata a partecipazione maggioritaria o minoritaria pubblica[37].
Il fenomeno delle privatizzazioni degli anni Novanta ha, però, impedito la stabilità di queste forme di servizi pubblici dando rilevanza, invece, alla distinzione tra servizi pubblici imprenditoriali e non. Tuttavia, non si può prescindere totalmente dall’intervento pubblico sia perché questo assume funzione integrativa all’iniziativa privata, sia perché è necessario realizzare un’azione al livello più vicino possibile ai cittadini in applicazione del principio di sussidiarietà[38].
In base al d.lgs. 112/1998 e al nuovo art. 118 Cost. alle autonomie locali sono affidate le funzioni di valorizzazione e gestione dei beni culturali, nonché di promozione ed organizzazione di attività culturali. Quindi la nozione di servizio pubblico ricomprende tutte quelle attività che l’ente locale pone in essere nell’ambito delle competenze ad esso attribuite  ed in base alla l. 448/2001[39]. Le modalità tramite le quali gli enti locali possano provvedere alla gestione di servizi culturali sono riconducibili essenzialmente a tre modelli generali[40]. In primo luogo, si ha un modello collaborativo che prevede la gestione dei servizi culturali attraverso istituti che consentano l’integrazione di soggetti privati nell’intervento pubblico; in tal modo il soggetto pubblico può avvalersi di strumenti operativi e di professionisti del diritto privato mantenendo al tempo stesso il potere di intervenire nella gestione del servizio. In secondo luogo, l’ente locale può optare per la possibilità di offrire il servizio culturale attraverso la gestione in economia o l’affidamento diretto ad istituzioni o aziende speciali, anche consortili, o a società a capitale interamente pubblico  che realizzino la c.d.  gestione in house; in tal caso è lo stesso ente a gestire il servizio direttamente o tramite un organismo o un altro ente strumentale. Il servizio culturale può essere, infine, affidato a terzi in base a procedure ad evidenza pubblica secondo le modalità stabilite dalle  normative di settore. La scelta sul modello gestionale da adottare è rimessa all’ente locale il quale adotta tale decisione in vista del raggiungimento di un livello ottimale di economicità ed efficienza nell’erogazione del servizio.

3.  La trasformazione degli enti lirici in fondazioni di diritto privato. Dalla Legge Corona al Decreto Veltroni.
Gli antecedenti storico-legislativi del processo di privatizzazione degli enti lirici non sono altro che una continua modifica dello status giuridico dei Teatri italiani. Si trattava, inizialmente, del passaggio da un modello privato e ispirato ad una logica commerciale dell’attività teatrale, ad un modello pubblico di gestione, determinato da questioni specificatamente economiche. Infatti, impresari, palchettisti e amministrazioni comunali erano riuniti in una“Società anonima senza fini di lucro”[41]. In questo modello lo Stato è quasi del tutto assente, limitandosi a svolgere le funzioni tradizionali di prelievo fiscale, di controllo dell´ordine pubblico, della sicurezza e della morale.
In epoca fascista seguì un modello di ente autonomo lirico[42] in cui lo Stato era, invece, molto presente sia per la costruzione di un rigido sistema di controllo, sia per la riunificazione razionale delle attribuzioni statali in un solo soggetto, il Ministero della cultura popolare.
Vi era, a questo punto, bisogno dell’intervento statale per regolamentare e sovvenzionare il teatro lirico e tale intervento diede vita giuridica al modello dell’ ente autonomo disciplinato dalla Legge n.800 del 14 agosto 1967, la c.d. Legge Corona dal nome dell’allora Ministro del turismo e dello spettacolo. Questa fu la prima legge organica dell’Italia repubblicana nel settore musicale che disciplinò l’attività degli enti lirici e le modalità degli interventi di settore da parte dello Stato. A questo spettano principalmente funzioni di finanziamento (erogazione di contributi secondo criteri predefiniti) e di vigilanza(tramite la nomina degli organi dell’ente, la programmazione dell’attività artistica e il controllo sui bilanci preventivi e consuntivi). La legge Corona fissa il carattere pubblico delle attività musicali e teatrali, pone l’accento sulla necessità di una formazione artistica nazionale e, introducendo il sistema delle sovvenzioni statali, o meglio, provvidenze[43] (per seguire il testo legislativo), supera definitivamente il sistema contributivo basato sul gettito del diritto erariale previgente. Ma la più grande innovazione della Legge Corona sta nel fatto di aver fornito per la prima volta una fotografia istituzionale del settore lirico musicale. Infatti fornisce una tassonomia[44]degli enti lirici riconosciuti dallo Stato ed introduce i concetti delle istituzioni concertistiche assimilate,delle istituzioni concertistico-orchestrali e dei teatri di tradizione.
Per quanto concerne i contributi, essi dovranno provenire oltre che dallo Stato, dalle Regioni e dagli Enti locali anche da enti, associazioni e privati e potranno essere costituite, inoltre, da proventi patrimoniali di gestione ed altre entrate eventuali[45].
I Comuni, sede degli enti o associazioni concertistiche indicate, devono mettere a disposizione degli stessi i teatri i locali occorrenti per lo svolgimento delle loro attività. La legge, all’art 5, cristallizza la personalità giuridica di diritto pubblico degli enti lirici e la loro sottoposizione alla vigilanza del Ministero del turismo e dello spettacolo[46].Questo in virtù del fatto che gli enti perseguono non fini di lucro, bensì fini d’interesse generale quali la diffusione dell’arte musicale, la formazione professionale dei quadri artistici e l’educazione musicale della collettività. Si evidenzia un “forte predominio statale”[47] sulla loro autonomia circa gli obblighi inerenti l’esercizio finanziario ed i bilanci; spetta al Ministero anche il controllo sull’osservanza da parte degli enti di prescrizioni sugli impegni di spesa, sui programmi di attività e repertorio, sull’impiego del personale artistico e sul numero delle rappresentazioni. Proprio per l’assenza di uno scopo di lucro gli enti lirici autonomi sono chiamati ad incentivare l’attività artistica nella loro città ospitante in modo da promuovere, appunto, l’educazione musicale e culturale della collettività.
La Legge Corona pur avendo affermato per la prima volta la rilevanza nazionale dell’attività lirica e concertistica e di aver sottolineato l’impegno statale ad intervenire con idonee provvidenze, non fornisce una riforma organica del settore. L’ente lirico, infatti, risentiva, in virtù delle finalità pubblicistiche perseguite, della forte ingerenza degli apparati politico amministrativi statali e locali sfociata in una vera e propria burocratizzazione degli enti e nella dipendenza totale dai finanziamenti pubblici (spesso erogati solo per sanare deficit preesistenti)[48]. Anche se garantisce un risanamento, la Legge Corona certamente non propone un modello per assicurare nel tempo la disponibilità delle risorse finanziarie, né tantomeno, offre una soluzione al problema della mancanza di modalità per il risanamento delle finanze. Questo portò a constatare l’insufficienza del sussidio statale e la necessità di un’integrazione da parte dell’Amministrazione centrale e, quindi, alla creazione di un doppio canale di finanziamento: uno destinato alla produzione e l’altro al risanamento dei disavanzi di gestione. Ne seguì una serie di leggine, tutte scarsamente coordinate tra loro[49], che elevarono smisuratamente il contributo statale a favore degli enti lirici sino ad arrivare all’istituzione del Fondo Unico per lo Spettacolo.
Il F.U.S fu introdotto con la Legge n. 163/1985[50] che, però, con il suo piano triennale[51], inizialmente pensato per dare una certezza finanziaria a livello statale, si rivelò solo un costo per lo Stato[52]. Infatti, il Fondoconsisteva in un meccanismo utilizzato dal Governo per regolare l’intervento pubblico nello spettacolo dal vivo e le cui quote sono riservate principalmente alle varie attività (musica, danza, teatro di prosa, attività cinematografiche e circensi) ed in senso residuale ad eventuali necessità d’integrazione ed al funzionamento degli organi che la stessa legge istitutiva prevede. Più precisamente la sua legge istitutiva stabilisce che il Fondo è ripartito annualmente tra i diversi comparti in quote non inferiori al 45% per le attività musicali e di danza, al 25% per il cinema, al 15% per il teatro di prosa e all’1% per le attività circensi e lo spettacolo viaggiante. La legge fu il segno dell’impegno del Governo e del Parlamento a recepire le necessità e le motivazioni del mondo dello spettacolo italiano, tanto che si suole definire la l. n. 163/1985 c.d. legge madre[53]. Fino ad allora, infatti, il panorama legislativo delle attività di finanziamento dello spettacolo si presentava frammentario e lacunoso. La causa di ciò si ritrova nel fatto che si legiferava in modo contraddittorio, ispirandosi a progetti di sviluppo settoriali a seconda dell’ urgenza o meno di interventi in ciascuna branca dello spettacolo, senza comprendere l’interdipendenza e la complementarità di tutte le sue forme d’azione. Bisognava ricondurre queste ultime sotto un progetto unitario soprattutto sotto il profilo finanziario, in quanto, fino ad allora, ogni progetto pagava spesso un’inadeguata e mai tempestiva copertura finanziaria. Con il Fondo Unico dello Spettacolo eraconsentita la programmazione degli investimenti pubblici e privati in una prospettiva reale e compatibile con le esigenze generali della spesa pubblica[54]. L’importanza di questa legge sta nell’aver posto fine ad un sistema di finanziamento confuso e disgregato e nell’aver fatto comprendere l’esigenza di un progetto di riforma unitario. Ma la legge madre non poteva costituire essa stessa la riforma. Essa ne era solo l’auspicio occorrendo, invece, al riguardo tempestive leggi di settore c.d. leggi figlie.
Pur avendo rappresentato una svolta nella legislazione dello spettacolo, non si riscontrarono variazioni positive. In verità all’incremento produttivo, dovuto ai maggiori interventi finanziari statali, non seguì un miglioramento qualitativo[55] degli spettacoli e della loro diffusione nazionale. Pur conscio della precaria situazione, il Governo approvò e trasmise al Parlamento un disegno di legge sulle attività teatrali, musicali e di danza. Seguì un periodo di legislazione intenso ma superficiale durante il quale l’amministrazione, lungi dall’intervenire con un intervento legislativo unitario e concreto, preferì adottare strumenti normativi più agili e idonei a gestire un settore in continua evoluzione quale lo spettacolo dal vivo come, ad esempio, le circolari amministrative[56]. La legge finanziaria del 1989 iniziò a ridurre lo sviluppo del F.U.S. e la precarietà della situazione politica italiana non aiutò la concretizzazione delle c.d. leggi figlie[57].
Lo scenario degli anni Novanta è, invece, quello dell’abolizione del Ministero del Turismo e dello Spettacolo e della riforma delle Commissioni consultive[58] preposte all’assegnazione dei finanziamenti del F.U.S. Infatti, le decine di Commissioni che operavano in precedenza furono sostituite da sei nuove Commissioni c.d. consultive rispettivamente competenti per la musica, la prosa, il cinema, credito cinematografico, attività circensi e spettacolo viaggiante e per la danza, per la prima volta non assorbita nel settore della musica. Accanto ad esse si affiancò anche il Comitato per i problemi dello spettacolo cui furono attribuite le funzioni precedentemente spettanti al Consiglio nazionale dello spettacolo istituito con la Legge 163/1985. Ma la novità di questa riforma fu l’introduzione di decreti ministeriali che hanno fissato le regole procedimentali per accedere ai finanziamenti. In particolare, il D.M. 27 febbraio 2003 indica due criteri[59] che consentono l’erogazione di  contributi statali aventi rispettivamente natura quantitativa e qualitativa. Il primo considera i costi relativi alle spese di produzione, alla distribuzione ed alla promozione, mentre il secondo consente l’aumento o la riduzione del contributo e finanche il divieto della sua erogazione.Sulla base di questo e altri decreti, ogni anno il Ministro per i beni e le attività culturali provvede a stabilire le percentuali di incidenza dei singoli costi valutabili al fine del finanziamento, diversificandole in relazione alle varie tipologie di soggetti che aspirano ai contributi.
Oltre che dal F.U.S., lo spettacolo dal vivo è sostenuto anche da ulteriori finanziamenti sia statali che regionali. I primi derivano dall’istituzione della Società per lo sviluppo dell’arte, della cultura e dello spettacolo, c.d. Arcus Spa, per mezzo della Legge n 291/2003. Dall’articolo 2 di questa legge emerge che tali  società si occupano della promozione e del finanziamento di interventi a favore delle attività culturali e dello spettacolo nel rispetto delle funzioni costituzionali delle Regioni e degli Enti locali che insieme ad altri soggetti pubblici e privati partecipano al capitale sociale delle Arcus Spa. Anche le Regioni hanno mostrato interesse al riguardo, soprattutto dopo il d.lgs 112/1998 di cui si è già ampiamente parlato, riorganizzando la normativa sullo spettacolo puntando su contributi concreti e notevoli incentivi fiscali. Inoltre l’ intervento pubblico interviene anche indirettamente tramite crediti d’imposta e agevolazioni fiscali alle donazioni da parte di persone sia giuridiche che fisiche, anche se non in misure eccessive. Così il F.U.S. non rappresentò più l’unica forma esclusiva di sostegno statale  dello spettacolo dal vivo. Tuttavia, erano sempre solo le istituzioni più grandi e conosciute, come ad esempio, la Scala di Milano a beneficiare dei finanziamenti più cospicui con conseguente difficoltà per nuovi enti e soggetti ad accedere ai contributi. Inoltre, la costante diminuzione dei fondi e i continui ritardi nella definizione e nell’erogazione dei contributi hanno comportato il persistere dei contributi c.d. a pioggia[60] i quali, ovviamente, non hanno permesso lo sviluppo unitario ed omogeneo del settore.
A questo punto si sono gettate le basi per parlare dei presupposti legislativi della privatizzazione degli enti lirici, ossia, della loro trasformazione in fondazioni di diritto privato. Tali presupposti si ritrovano in primo luogo nella L. n. 203/1995[61] che, in seguito al referendum abrogativo del Ministero del Turismo e dello Spettacolo,delegava al Governo il “riordino delle funzioni in materia di turismo, di spettacolo e di sport” di cui, però, non furono mai emanati i decreti attuativi[62].
Questi ultimi avrebbero dovuto trasferire alle Regioni le competenze in materia di spettacolo fino all’entrata in vigore delle leggi-quadro riguardanti i singoli comparti. Ma sia le Regioni che gli operatori del settore non accettarono il criterio di riparto delle competenze tra Stato centrale e amministrazioni regionali indicato dai decreti e che prevedeva che la ripartizione dovesse avvenire in base alla preminenza del carattere nazionale o regionale delle attività. Bisognerà aspettare il più generale processo di riforma della Pubblica Amministrazione, la c.d. riforma Bassanini (L. n 59/1997) ed, in particolare, la riforma del titolo V della Costituzione per avere innovazioni significative riguardanti il riordino e la razionalizzazione[63] della Pubblica Amministrazione e la trasformazione[64]di alcuni enti pubblici.
Si nota come per gli enti lirici cada la necessità della forma giuridica di ente pubblico e come si guardi al modello fondazionale come ad uno strumento dell’autonoma iniziativa dei cittadini nell’esercizio di attività d’interesse pubblico, in virtù del principio di sussidiarietà orizzontale[65].
Da queste due disposizioni si giunge, finalmente, al punto di maggior interesse, al cuore del presente lavoro: il c.d.Decreto Veltroni (D.lgs n. 367/1996, recante “Disposizioni per la trasformazione degli enti  che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato”).Esso stabilisce all’art. 1 che “gli enti di prioritario interesse nazionale che operano nel settore musicale devono trasformarsi in fondazioni di diritto privato”.
Si riconosce come il processo di privatizzazione degli enti lirici sia inglobato nel più generale ambito delle privatizzazioni  riguardanti molti altri enti pubblici non economici operanti nel panorama scientifico e culturale, per i quali il modello più idoneo è stato individuato nella fondazione di diritto privato. Allo stesso modo la società per azioni in mano pubblica era stata ritenuta il modello più adatto per la privatizzazione degli enti pubblici economici, in virtù del suo totale assorbimento nella sfera privata[66].
Grossi[67] vede nella privatizzazione degli enti lirici un terziumgenus, ossia, una via di mezzo tra pubblico e privato. Si potrebbe meglio parlare, secondo Armao[68], di una semi-privatizzazione,poiché il potere pubblico ha un ruolo ancora fondamentale, tanto che, in base alla normativa comunitaria e alla giurisprudenza, le fondazioni liriche sono ancora ascrivibili come organismi di diritto pubblico[69]. Ci si trova, dunque, di fronte ad una privatizzazione meramente formale e non sostanziale.
L’obiettivo della riforma era, infatti, quello di eliminare le rigidità organizzative connesse alla natura pubblica e rendere possibile l’acquisizione di risorse private in aggiunta a quelle statali (provenienti principalmente dal Fondo unico per lo spettacolo) e di risolvere il problema della certezza delle risorse a copertura dei costi correnti, creando un sistema di finanziamento misto. Si voleva snellire il sistema gestionalee, allo stesso tempo, favorire il partenariato tra pubblico e privato per realizzare quella collaborazione in grado di attrarre finanziamenti privati verso iniziative pubbliche[70]. Più precisamente Torchia sostiene che le fondazioni hanno funzione strumentale rispetto alle funzioni pubbliche attribuite al fondatore in modo tale che “il fondatore/amministrazione pubblica dispone della fondazione anche attraverso la regolazione, dettando disposizioni specifiche, cumulando in tal modo sia il ruolo di fondatore che di regolatore”[71].
Si potrebbe fare un’analogia tra le fondazioni liriche e le fondazioni nel settore bancario o universitario in relazione al processo della loro privatizzazione: la fondazione di partecipazione è stato un comune denominatore strumentale, in quanto l’utilità di tale strumento giuridico di diritto privato sta nella soggettività del partecipante (elemento tipico degli enti associativi) che consente quel partenariato di cui si è accennato sopra e, quindi, rappresenta quel trade union tra strumento associativo e fondazionale[72]. Nell’ottica del legislatore, in tal modo, si favorisce l’ingresso nella fondazione di ulteriori soggetti in aggiunta ai fondatori e, di conseguenza, l’ingresso di nuovi capitali[73].
Il modello fondazionale è pertanto ritenuto il più idoneo in quanto più elastico. Alla luce di ciò emergono alcune diversità degli ex enti lirici rispetto ad un’ordinaria fondazione di diritto privato. Ad esempio, è il legislatore a determinare le finalità delle fondazioni lirico sinfoniche[74] da perseguire secondo i criteri dell’imprenditorialità e dell’efficienza, proprio per realizzare una gestione dell’ente di carattere economico; ancora, l’art 4 del decreto Veltroni considera la disciplina civilistica applicabile alle fondazioni liriche solo in via subordinata rispetto alle previsioni dello stesso decreto; e qui ci si scosta nuovamente dal modello ordinario della fondazione di diritto privato laddove queste si auodeterminano tramite statuto.
Di norma la fondazione nasce da un atto di volontà unilaterale del fondatore, libero di determinare lo scopo, la struttura e le modalità di svolgimento delle attività dell’ente. Invece, in questo caso il procedimento di trasformazione è affidato alla discrezionalità del governo,cioè, nasce per disposizione legislativa lasciando uno spazio ristretto all’autonomia privata; la questione circa il contrasto della coattività/obbligatorietà[75] della trasformazione dell’ente con la libertà privatistica che presuppone la costituzione di una fondazione, viene, tuttavia, risoltain dottrina[76] in favore della sola obbligatorietà e non  anche della coattività della trasformazione, in quanto quest’ultima è attuabile per mezzo di una delibera di un organo interno implicante un’esplicazione della volontà dell’ente. Ne segue una figura legale solo formalmente privatistica tanto che più che di privatizzazione debole o incompiuta si potrebbe più correttamente parlare di una pseudo-privatizzazione, in base alle mera residualità del codice civile rispetto alla disciplina pubblicistica la quale risulta sostanzialmente derogatoria nei confronti di quella privatistica[77].
Insomma, nella sostanza, questi enti pur trasformati restano quelli che erano, cioè enti che perseguono scopi di interesse pubblico, i quali perciò restano operanti mediante l’utilizzo di risorse finanziarie provenienti dalla finanza pubblica; anche la disciplina degli organi è prevista direttamente dalla legge, la gestione finanziaria è soggetta al controllo della Corte dei conti, le scritture contabili e di bilancio seguono schemi stabiliti dall’autorità di governo, la vigilanza sull’attività delle fondazioni è affidata all’autorità di governo, con rilevanti poteri anche di carattere ispettivo.
Quella della privatizzazione degli enti lirici è stata un’operazione contraddittoria, limitata ad una mera modifica del nome da ente a fondazione senza attingere alla reale natura delle fondazioni di diritto privato (mancata privatizzazione sostanziale).A tal proposito la privatizzazione degli enti lirici è stata molto criticata dalla dottrina. Secondo Cerulli Irelli, la trasformazione degli enti in fondazioni di diritto privato “non avrebbe sottoposto gli enti lirici alla disciplina del codice civile, se non per quanto concerne gli aspetti residuali, ma ne avrebbe mantenuto i caratteri precedenti di stampo pubblicistico, disciplinandone rigidamente l’organizzazione, con pochi margini lasciati all’autonomia statutaria[78]”.
Di Maio nota, inoltre, come una persona giuridica di diritto privato, “in cui la fonte costituita dal Codice civile ha carattere residuale rispetto alla normativa recata dal decreto[79]” non si era mai vista. Ciò ha spinto anche Freni a “dubitare sulla stessa legittimità costituzionale dell’operazione”[80].
Cambiò solamente lo stato giuridico dei teatri, ma la mancanza di un sistema incentivante al finanziamento privato e la scarsa competenza gestionale della dirigenza delle fondazioni ha fatto sì che i teatri lirici siano ancora finanziati principalmente (88%) con risorse pubbliche del Fondo unico per lo spettacolo (Fus) e quelli extra-Fus degli enti locali.
Ad esclusione del Teatro alla Scala, che ha saputo valorizzare il proprio prestigio ottenendo sponsorizzazioni private, gli altri continuano prevalentemente ad avere come unici sponsor gli enti pubblici.
Così, la disciplina delle suddette fondazioni fu sottoposta alle norme civilistiche in virtù della loro neoassunta personalità giuridica di diritto privato.Esse perseguono, senza scopo di lucro, la diffusione dell’arte musicale, la formazione professionale dei quadri artistici e l’educazione musicale della collettività. Più precisamente sono previsti una normativa generale sul contenuto indispensabile degli statuti definendo il ruolo dei soggetti privati, i nuovi organi della fondazione e le loro funzioni, il contratto collettivo nazionale  per il personale artistico e tecnico, i nuovi criteri di riparto del F.U.S. determinati con decreto ministeriale e relativi alla quantità e alla qualità della produzione, la disciplina per la vigilanza e l’amministrazione straordinaria e una serie di disposizioni tributarie volte ad incentivare  fiscalmente i contributi dei privati e ad agevolare i proventi derivanti da attività commerciali svolte conformemente agli scopi istituzionali.
Ora, andando ad analizzare più da vicino il ruolo dei privati emerge che la trasformazione di cui al d.lgs n 367/1996 implica una partecipazione dei privati non solo sotto il profilo finanziario ma anche sotto quello gestionale. Essi possono concorrere alla formazione del patrimonio accanto a soggetti pubblici obbligati a tale contributo, cioè lo Stato, la Regione o il Comune nei quali la fondazione ha sede. Appare quindi, fondamentale l’apporto dei fondatori pubblici insieme a quelli privati alla costituzione iniziale e alle successiva gestione del patrimonio fondazionale. In concreto, però, dall’esame del Decreto Veltroni risulta come il contributo pubblico sia non solo predeterminato ma anche strettamente proporzionato a quello privato[81]. L’incentivo alle contribuzioni da parte dei privati era costituito dalla possibilità di nominare membri del Consiglio di Amministrazione della fondazione proporzionalmente[82] all’apporto erogato secondo una logica che potrebbe definirsi premiale. Purtroppo questa disposizione favorì solamente le grandi realtà teatrali penalizzando, al contrario, quelle più piccole e meno rinomate, nelle quali i privati non avevano interesse ad investire in un settore tanto effimero quanto confuso come quello teatrale, preferendone altri più concreti e di più certa remunerazione.
Così, l’anno successivo alla loro emanazione le disposizioni del decreto in esame furono attuate, nel rispetto dei tempi fissati, solo dall’ente lirico la Scala di Milano, in forza del suo singolare prestigio e della notevole risonanza da essa derivante ai privati investitori[83]. Per gli altri enti lirici, invece, la privatizzazione fu operata ex legesolo nel 1998 con il D.lgs n. 134[84]. Fu questa una grave forzatura della delega di cui all’art.11, primo comma, lett. b) della L. n. 59/1997, tanto da portare alla dichiarazione d’incostituzionalità del Dlgs n. 134/1998 per violazione dell’art. 76 della Costituzione[85]. Il decreto pareva in contrasto, secondo la Corte Costituzionale, anche con l’art 156 lett. r) del  Dlgs n. 112/1998[86] che atribuiva allo Stato il compito di sostenere le neo fondazioni. Dall’eccesso di delega scaturì il passaggio dalla natura obbligatoria a quella coattiva della trasformazione oggetto del Decreto Veltroni poiché essa scaturiva non più da una deliberazione del Consiglio di Amministrazione bensì dalla legge (ope legis), prescindendo da ogni manifestazione di volontà espressa dagli organi dell’ente[87]. Il legislatore del 1998, intendendo fornire ai privati un quadro di riferimento degli enti chiaro per favorirne l’ingresso, oltra a sanzionare la mancata trasformazione entro i termini stabiliti con il blocco del contributo statale[88], non considerò le conseguenze di una spinta inerziale della riforma e, come già nel 1996, agì in modo solo formale e non sostanziale[89]. La risposta alla declatoria d’incostituzionalità fu il D.L. n. 345/2000 che apportava blande modifiche al decreto dichiarato incostituzionale, salva la trasformazione degli enti in fondazione con effetto retroattivo dal 23 maggio 1998[90]. In seguito alla riforma numerosi sono stati i tentativi di altrettante micro-riforme[91] che hanno cercato di sanare le disfunzioni delle fondazioni liriche; tuttavia, le nuove strutture organizzative, non determinarono cambiamenti sostanziali nel ruolo dei privati e nelle forme dell’attività svolta da tali enti privatizzati, tanto da far accarezzare l’idea di un ritorno all’incremento del finanziamento pubblico anche per fronteggiare i recenti dissesti finanziari delle fondazioni liriche e culminati nel triste fenomeno dei commissariamenti.
Negli ultimi anni il legislatore ha cercato porre in essere degli interventi che attuassero un piano di risanamento per le fondazioni lirico-sinfoniche. Degno di nota è il D.L. n. 91/2013 c.d. Legge Bray meglio noto come Decreto Valore Cultura. Questa si è distinta per aver autorizzato l’erogazione per l’anno 2013 di tutte le somme residuanti nel Fondo unico per lo spettacolo a favore delle fondazioni, per fronteggiarne la crisi e salvaguardarne i lavoratori. La legge Bray ha anche introdotto l’ obbligo per le fondazioni di pareggiare i bilanci e regolamentare gli statuti, pena la liquidazione straordinaria coatta. Ha, inoltre avviato un sistema incentivante, “fissando criteri di ripartizione dei fondi orientati ad una logica premiale[92]”.
L’originalità del legislatore del 2013 sta nella sua volontà di agire in controtendenza rispetto al passato. Infatti, il Decreto Valore Cultura scoraggia l’intervento privato e riduce l’autonomia delle fondazioni riconducendole sotto la vigilanza ministeriale. Ministeriale sarà anche la  nomina del Sovrintendente, la designazione dei membri del Consiglio d’indirizzo (ex Consiglio di Amministrazione) e la composizione del Collegio dei revisori dei conti. Si tratta di “un ritorno al centralismo e al controllo statale delle fondazioni acutizzato dalle difficoltà  per l’accesso alla qualifica di socio di fronte alle quali sono stati messi i privati[93]”.
Pur rappresentando una notevole rottura con il passato e offrendo un intervento non episodico e scoordinato come quelli che lo hanno preceduto, il Decreto Valore Cultura resta soltanto una previsione. Tuttavia, esso ha saputo constatare la necessità di una riforma complessiva dello spettacolo che, prescindendo dai singoli episodi d’emergenza, sappia operare un risanamento generale più che un salvataggio.

4.  Conclusioni.
Giunti al termine di questo lavoro di ricerca ci si rende conto che le cause di tutte le difficoltà del settore dello spettacolo risiedono principalmente nella mancanza di una legislazione organica di settore che dovrebbe sostituire tutte quelle “leggi e leggine” emanate come provvedimenti-tampone per quelle situazioni d’urgenza caratterizzate dallo loro particolare gravità. Il risultato è stata una serie di interventi scoordinati e spesso contraddittori tra loro.
La causa principale dei recenti dissesti finanziari è sicuramente riconducibile alla trasformazione degli enti lirici di diritto pubblico in fondazioni di diritto privato attuata dal Decreto Veltroni del 1996.
Dopo la trasformazione degli enti in fondazioni si sono mantenuti i precedenti caratteri di stampo pubblicistico, lasciando alle norme civilistiche solo una disciplina residua. Si è trattato di un semplice cambio di denominazione, appunto da ente a fondazione, senza toccarne la natura sostanziale che resta sempre quella di enti che perseguono scopi di interesse pubblico e, pertanto, mediante l’utilizzo di risorse pubbliche. Le privatizzazioni erano state attuate per acquisire maggiori risorse private oltre a quelle statali e, al tempo stesso, ammorbidire le rigidità tipiche della natura pubblicistica evitando, nei casi più gravi, situazioni  di clientelismo proprie delle imprese pubbliche. Si voleva creare un sistema di finanziamento misto che assicurasse sempre la certezza delle risorse necessarie per la copertura dei costi.
Ma il limite delle privatizzazioni, oltre che nel settore dello spettacolo, si è riscontrato anche in altri settori. Si può dire di essere semplicemente passati da un monopolio pubblico ad uno privato che ha causato la perdita della competitività e, di conseguenza, ha reso servizi qualitativamente più scarsi. In aggiunta a ciò, questa gestione squisitamente privatistica ha fatto perdere di vista gli interessi della collettività andando incontro ad una disparità fra gli utenti nell’accesso ai servizi pubblici e ad una più difficile diffusione nazionale degli stessi[94].
Per gli ex enti lirici, oltre alla loro privatizzazione, il fattore più grave che ne ha determinato la crisi è stata la volontà del legislatore di basare tutte le nuove fondazioni sul modello della Fondazione Teatro alla Scala di Milano, ovviamente ineguagliabile per prestigio, zona geografica e, soprattutto, ingenti apporti dei privati, per lo più grossi imprenditori locali che ricevono un notevole tornaconto economico dalla spendita del loro nome e dall’investimento del loro capitale nella celebre fondazione scaligera[95]. Un tornaconto che non può certo aspettarsi un piccolo imprenditore che investe in un teatro di provincia, specie nel Mezzogiorno, dove non c’è ancora un tessuto economico-sociale maturo e adeguato a stimolare gli investimenti privati nel settore teatrale. La trasformazionedegli enti lirici in fondazioni di diritto privato appariva lo strumento più idoneo e flessibile per coniugare la razionalizzazione della spesa pubblica con lo sviluppo delle attività culturali. è mancata, purtroppo, una vera e propria strategia imprenditoriale che incentivasse gli investimenti privati che unitamente alle scarse competenze di gestione, potremmo dire manageriali, dei dirigenti delle fondazioni ha portato le stesse alla crisi attuale. Più che l’adozione di un modello privatistico sarebbe stato meglio attuare dei correttivi alle preesistenti amministrazioni burocratiche, in relazione alle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
Particolarmente grave è stata anche la mancanza di adeguate agevolazioni fiscali riservate ai finanziatori privati delle fondazioni lirico sinfoniche. Il risultato è che queste ultime sono finanziate principalmente dalle erogazioni pubbliche provenienti dal F.U.S. e dagli enti locali e trovano i loro pochi ed unici sponsor negli enti pubblici. Ovviamente, fa eccezione la Scala che continua a beneficiare dei contributi privati.
A livello generale, ha sicuramente influito molto la crisi economica che ha investito il nostro paese nel 2009 e i conseguenti tagli del Fondo Unico dello Spettacolo[96]. Tuttavia, di fronte a circostanze che lamentano sempre e soltanto la mancanza di fondi destinati alla cultura, sorprendono i numeri e i dati che testimoniano finanziamenti statali, non certo esorbitanti ma neanche miseri, erogati in favore dei teatri italiani.
Così è emerso che, successivamente al Decreto Veltroni e all’ errore madornale commesso del legislatore del 1996 nel centrare la ratio di tale decreto, (ossia la volontà di  improntare tutte le fondazioni liriche sul modello degli ingenti apporti privati sui cui si reggeva la fondazione della Scala), alla base della crisi delle fondazioni lirico sinfoniche, c’è stata una fortissima incapacità gestionale dei dirigenti delle fondazioni[97]. Quest’ultimo è un altro punto fondamentale. Le competenze economico-manageriali, giuridiche, amministrative e artistiche dovrebbero convergere in un unico organo di gestione a capo del quale, invece, vediamo spesso i professionisti meno adatti, aventi alle spalle una scarsa e inadeguata formazione artistica[98]. Attualmente, ci sono grandi professionisti con decenni di esperienza tristemente inoccupati, associazioni culturali aventi lo scopo di promuovere e diffondere le arti coreutiche e musicali prive di qualsiasi regolamentazione giuridica soprattutto per quanto riguarda l’insegnamento di queste arti e ancora fiori all’occhiello della formazione italiana alla cui voce le istituzioni sono sorde da anni. Sarebbe opportuno che queste ultime, invece, si facessero carico delle loro istanze e, cosa ancor più importante, facessero tesoro della loro esperienza professionale per redigere una legislazione più adeguata dello spettacolo.
Una soluzione efficace alla scarsa formazione artistica nel Nostro Paese sarebbe quella di far avvicinare il pubblico alle discipline performative già dalla scuola primaria come contributo caratterizzante dell’istruzione[99].
Sorge spontaneo chiedersi perché nonostante le straordinarie ricchezze del nostro Paese non riusciamo a considerare la cultura un investimento e non un costo come, invece, accade all’estero, attuando, di conseguenza, un processo di desertificazione culturale  e di esterofilia delle masse artistiche.
Purtroppo, ad oggi,si rileva che le variabili di successo contenute nella Legge Bray del 2013 e nel suo piano di risanamento delle fondazioni lirico sinfoniche non risultano ancora concretizzate. Anzi, la recentissima L. n. 160/2016 determinerà la scomparsa della maggior parte delle fondazioni lirico sinfoniche, il tutto nel più totale silenzio delle istituzioni.

Note

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1. Nuovi tasselli si sono venuti ad inserire nell’ambito della vicenda concernente il ruolo e la natura del contenzioso sui contratti pubblici di cui agli artt. 120 ss. c.p.a., in merito al quale chi scrive aveva già avuto modo in passato di soffermarsi, in particolar modo in relazione alla dibattuta questione del rapporto tra ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale escludente[1].
In primo luogo, infatti, la Corte di giustizia dell’UE, con un’ulteriore presa di posizione in favore dell’esame contestuale di entrambi i ricorsi (sentenza Puligienica[2], che conferma quanto già affermato nella pronuncia Fastweb[3]), pare infatti aver ormai definitivamente scardinato non solo il precedente sistema per cui l’esame del ricorso incidentale escludente costituiva in ogni caso questione pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale (secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011[4]), ma anche le possibili ragioni processuali che, secondo taluni autori, parrebbero giustificare la prima delle due soluzioni all’interno di un modello processuale fondato sui canoni della giurisdizione soggettiva. Soprattutto, si è disattesa l’interpretazione (restrittiva) che alla sentenza Fastweb aveva dato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 9/2014[5].
Nella decisione richiamata, infatti, i giudici europei, nel confermare l’impianto argomentativo già sostenuto in Fastweb, si sono spinti ben oltre rispetto a quanto sancito in quella vicenda, rilevando come, ai fini dell’esame di entrambi i ricorsi, irrilevanti sarebbero sia il numero di imprese partecipanti alla gara (pur in relazione al verificarsi di particolari circostanze), sia l’uniformità dei motivi dedotti dai due ricorrenti (al contrario di quanto invece aveva ritenuto la richiamata Ad. plen. n. 9/2014). Ed anche se, come si vedrà, la giurisprudenza interna ha cercato di restringere (anche in ragione della particolare fattispecie oggetto della sentenza Puligienica) la deriva oggettivistica a cui la nuova presa di posizione della Corte di giustizia poteva portare[6], ciò non ha impedito un ulteriore e importante discostamento dai canoni propriamente soggettivistici del nostro processo amministrativo.
Il secondo tassello che si inserisce all’interno delle vicende che caratterizzano l’oggetto delle nostre riflessioni è la modifica dell’art. 120 c.p.a. ad opera del nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50 del 18 aprile 2016): ai sensi del co. 2 bis della disposizione richiamata, inserito dall’art. 204, lett. b), del Codice dei contratti del 2016, infatti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, e l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. Come si avrà modo ampiamente di spiegare, tale norma, seppur ridimensiona grandemente[7] la possibilità che l’illegittimità dell’ammissione possa essere fatta valere per mezzo di un ricorso incidentale escludente, finisce per improntare, in ragione del tenore delle sue prescrizioni, il contenzioso in esame ad un modello più spiccatamente oggettivistico.

2. I rilievi indicati si aggiungono a quelli propri delle caratteristiche già presenti nel modello in esame, e, insieme a questi ultimi, paiono dare pieno suffragio all’impostazione che chi scrive aveva avuto modo in precedenza di sostenere, per cui il contenzioso in materia di contratti pubblici rappresenterebbe un modello processuale differenziato nell’ambito della giurisdizione amministrativa, rispondente a canoni propri di un processo parzialmente oggettivo[8]; circostanza sulla base della quale troverebbe giustificazione l’esame di entrambi i ricorsi, principale e incidentale, reciprocamente escludenti.
Sul fondamento di quanto rilevato da autorevole dottrina, per cui il processo, anche amministrativo, pur essendo deputato alla tutela di situazioni giuridiche soggettive, può in taluni casi prescindere da queste[9], si era infatti riconosciuta la presenza di modelli differenziati laddove si fosse al cospetto di tre elementi.
In primo luogo, vi deve essere l’esigenza di tutela di un interesse pubblico sensibile, ritenuto meritevole di particolare protezione da parte dell’ordinamento; un interesse che, proprio alla luce delle sue caratteristiche, giustificherebbe un modello processuale differenziato e rivolto direttamente alla sua tutela, piuttosto che a quella della pretesa della parte. Inoltre, i modelli speciali devono essere caratterizzati dalla presenza, in capo al giudice amministrativo, di poteri diversi e ulteriori rispetto a quelli ordinari ad esso conferiti. Infine, l’elemento di fondamentale rilievo che permette di sganciare il modello speciale da quello ordinario è dato (perlomeno nelle prime due fattispecie) dalla legittimazione a ricorrere, che ricomprende situazioni giuridiche differenti da quelle tutelate dinnanzi al g.a. o, comunque, ipotesi peculiari di legittimazione ex lege^[10].
Tra essi, sono stati individuati l’art. 21 bis, l. n. 287 del 10 ottobre 1990, inserito dall’art. 35, d.l. n. 201 del 6 dicembre 2011 (conv. in l. n. 214 del 22 dicembre 2011), che ha conferito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la legittimazione ad impugnare dinnanzi al giudice amministrativo gli atti adottati da altra Amministrazione in violazione della concorrenza e del mercato, previa emanazione di un parere motivato a cui la P.A. ha l’onere di conformarsi per evitare l’impugnazione[11]; la disciplina di cui al d. lgs. n. 198 del 20 dicembre 2009, che ha introdotto nel nostro ordinamento la c.d. class action amministrativa, attraverso la quale i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti possono agire in giudizio per chiedere il ripristino del “corretto svolgimento della funzione o [del]la corretta erogazione di un servizio” laddove non sia stato rispettato il termine previsto per l’adozione di un provvedimento di carattere generale ovvero siano stati violati gli standard economici e qualitativi previsti per i servizi pubblici e da ciò sia derivata una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi[12]; il contenzioso avente ad oggetto i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in merito al quale gli artt. 121 e 122 c.p.a. conferiscono al giudice amministrativo, nel caso in cui sia richiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e l’attribuzione del contratto, il potere di scelta – sulla base dei  criteri stabiliti dalla legge – tra la dichiarazione di inefficacia del contratto (in via retroattiva ovvero ex nunc) e il risarcimento del danno per equivalente[13].
Rimandandosi a quella sede per gli opportuni approfondimenti, si era detto che con riferimento alla procedura di aggiudicazione di contratti pubblici di appalto, a ben vedere, delle tre caratteristiche sopra evidenziate (rispondenza ad un interesse pubblico particolare; poteri ulteriori del g.a.; legittimazione a ricorrere più ampia) sono presenti soltanto le prime due (l’interesse particolarmente sensibile e i particolari poteri decisori di cui artt. 121-124 c.p.a.), atteso che nessuna disposizione specifica è stata adottata in relazione ai soggetti legittimati a proporre ricorso. Ciò, tuttavia, non è sufficiente a far concludere che in tale fattispecie il modello processuale, pur presentando alcune caratteristiche peculiari, sia comunque rivolto alla tutela della pretesa sostanziale della parte, così come si viene a delineare nel corso del giudizio: la presenza degli ulteriori elementi che giustificano la predisposizione di un modello di tipo oggettivo – l’esigenza di tutelare un interesse di rango comunitario quale quello alla concorrenza, ma anche, e in particolare modo, i poteri attribuiti al giudice in quest’ambito, in merito ai quali parte della dottrina ha ritenuto ipotizzabile una vera e propria deroga al processo di parti[14] – non è infatti ininfluente sul concreto atteggiarsi delle modalità di tutela.
A nostro avviso, è proprio alla luce di queste considerazioni che deve analizzarsi il problema della legittimazione a ricorrere nel contenzioso relativo ai contratti pubblici e la vexata quaestio concernente il rapporto tra il ricorso principale proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico e il ricorso incidentale c.d. escludente, posto in essere dall’aggiudicatario controinteressato per far valere l’illegittima partecipazione del ricorrente principale alla gara di appalto e, conseguentemente, escluderne la legittimazione a ricorrere, in particolar modo laddove anche il ricorso principale sollevi la medesima censura nei confronti dell’aggiudicatario.
Senza ripetere le argomentazioni, del resto del tutto note, sottese alle due diverse impostazioni[15], l’una volta ad ammettere l’esame di entrambi i ricorsi[16], l’altra volta ad affermare, in ogni caso, la pregiudizialità del ricorso incidentale escludente su quello principale[17] (le quali possono ormai raggrupparsi in due vere e proprie ‘fazioni’, a prescindere dalle differenti argomentazioni proposte dai vari autori), si era detto, in quella sede, che la problematica concernente la legittimazione a ricorrere, sotto questo punto di vista, è venuta in rilievo per lo più su un piano eminentemente processuale: pur non mancando, infatti, attente riflessioni anche sull’ampiezza della situazione sostanziale che legittima il ricorso, non sembra potersi negare che il dibattito tra le due diverse posizioni abbia avuto ad oggetto in massima parte l’utilizzo delle regole processuali e solo incidentalmente sembra aver dato un autonomo rilievo al ruolo che, nell’ipotesi in esame, la legittimazione è in grado di svolgere nel determinare la tipologia di modello processuale. Ed è appunto questa prospettiva che non consente di comprendere appieno gli aspetti sottesi alle due impostazioni contrapposte, le quali, invece, si fanno portatrici di due modelli processuali diversi e, conseguentemente, di esigenze differenti.
Da questo punto di vista, la riflessione deve prendere le mosse dall’oggetto delle controversie concernenti l’impugnazione dell’aggiudicazione di un contratto pubblico di appalto, per determinare, sulla base di questo, la validità delle soluzioni proposte.
Ora, non pare dubbio che il processo amministrativo, quale processo di carattere soggettivo, sia volto alla tutela di una situazione giuridica del ricorrente in relazione allo svolgimento di un determinato potere; che, in altre parole, il giudice amministrativo conosca, secondo quanto può ricavarsi ora dall’art. 7 c.p.a., di controversie aventi ad oggetto l’esercizio di un potere amministrativo in quanto e nella misura in cui sono coinvolte situazioni giuridiche soggettive dei privati. Se così è, appare chiaro che l’oggetto del giudizio, nel caso del contenzioso sui contratti pubblici, non può essere la gara in sé, ma soltanto la gara in relazione alla pretesa che la parte fa valere in giudizio: è infatti questa pretesa che permette alla realtà sostanziale di entrare in quella processuale, ed è in relazione ad essa che il sindacato giurisdizionale deve rapportarsi.
In particolare, nell’ipotesi del ricorso incidentale c.d. escludente vi sono due differenti pretese tra loro contrapposte, facenti capo l’una al ricorrente principale, l’altra a quello incidentale. Queste pretese, tuttavia, non si pongono sullo stesso piano, non solo (e non tanto) per ragioni di ordine processuale (che ne costituiscono soltanto la conseguenza), quanto piuttosto per motivi di tipo sostanziale: ciò in quanto lo svolgimento dell’attività amministrativa in una precisa direzione (a dire, l’espletamento della procedura di gara e l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione) è andata ad incidere sulle situazioni giuridiche degli interessati, ed in relazione a queste si sono delineate le loro esigenze di tutela.
Se dunque, secondo quanto si è detto, il compito del giudice amministrativo è quello di valutare la fondatezza delle doglianze dedotte dalle parti al fine di garantire le loro posizioni sostanziali così come si sono venute delineando a seguito dello svolgimento della gara, appare chiaro che la posizione dell’aggiudicatario, a cui il bene è stato attribuito, non può essere equiparata a quella del concorrente secondo classificato, che all’attribuzione del medesimo bene invece aspira[18].
Prescindere da questa circostanza e ritenere che, in entrambi i casi, la posizione delle parti sia la medesima, a dire quella di chi vuole ottenere l’aggiudicazione (quasi che questa necessitasse di una conferma giudiziale)[19], tradisce inevitabilmente una deviazione rispetto al modello processuale ordinario, modello in cui la dialettica processuale delle parti si articola necessariamente sulle loro posizioni sostanziali.
Non gli è quindi che il controinteressato aggiudicatario, essendo stato scelto dall’Amministrazione, risulta essere “unto” dalla stazione appaltante[20] o che in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis[21]. Il vero è che, invece, le posizioni delle parti e ciò che esse richiedono sono diverse da un punto di vista sostanziale e questa circostanza incide inevitabilmente in sede giurisdizionale. In altri termini, non si tratta di concedere una posizione privilegiata a chi non ne ha titolo, ma semplicemente di non trattare al medesimo modo situazioni che non sono tra loro equiparabili.
Se non si accedesse a tale soluzione, si dovrebbe necessariamente ammettere che il g.a. sia chiamato a decidere sulla procedura di aggiudicazione in sé, e che l’interesse del singolo abbia il solo scopo di attivare la vicenda giudiziaria. Concezione che si pone in irrimediabile contrasto con un processo di natura soggettiva, un processo, cioè, ove il sindacato non può atteggiarsi a mero controllo sullo svolgimento dell’azione amministrativa, ma deve avere ad oggetto la tutela delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio in relazione ad un potere amministrativo già esercitato, secondo quanto affermato dall’art. 7 c.p.a. e dalla regola generale di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a.[22].
Se si aderisce a quanto finora sostenuto, appare chiaro come l’impostazione che ammette l’esame del ricorso principale anche dopo l’accoglimento di quello incidentale c.d. escludente non possa esse condivisa, in quanto si basa su un’equiparazione che non trova riscontro né nel dato sostanziale né in quello processuale. Ciò che del resto può essere confermato anche dall’analisi delle differenti teorizzazioni che si sono espresse in questo senso.
A tal proposito, infatti, le tesi favorevoli all’esame di entrambi i ricorsi[23] muovano dalla circostanza che sia l’una che l’altra doglianza abbiano ad oggetto la medesima violazione, e che, comunque, trattandosi in ambedue i casi di un’impugnazione, la legittimazione dovrebbe essere verificata non solo in capo al ricorrente principale ma anche a quello incidentale: quest’ultimo, infatti, non si limita a difendersi dalle altrui censure, ma, al contrario, pone in essere un mezzo di difesa “attiva”, che si concreta appunto nell’impugnazione di un atto[24]. L’illegittima ammissione alla gara rileverebbe dunque come questione pregiudiziale in entrambi i casi, di talché nessuno dei due ricorsi avrebbe la priorità logica sull’altro.
Tuttavia, come è agevole rilevare, le tesi di cui si è dato riscontro sembrano, in realtà, presupporre ciò che invece devono dimostrare, a dire che entrambi le parti sono nella medesima posizione sostanziale. Laddove così non fosse – e, si è visto, così a nostro avviso non è – non potrà che ammettersi che solo la doglianza prospettata dal ricorso incidentale escludente rappresenti una questione processuale di rito, perché l’accertamento dell’eventuale difetto di legittimazione del ricorrente incidentale presuppone necessariamente l’esame della domanda di merito oggetto del ricorso principale, esame precluso se il ricorso incidentale viene accolto[25].
Analogamente, si è ritenuto di dover disattendere anche l’obiezione concernente la presunta lesione al principio di parità delle parti e a quello dell’effettività della tutela, che, secondo la tesi da noi non condivisa, si consumerebbe irrimediabilmente laddove all’accoglimento del ricorso incidentale non seguisse, in gare con due soli concorrenti, anche l’esame del ricorso principale.
Il punto è che tali principi risultano invocati, per così dire, in modo del tutto generico[26], con enfatici richiami al diritto europeo di matrice convenzionale[27], mentre essi non possono che essere valutati in relazione alla posizione giuridica che l’effettiva tutela richiede in sede giurisdizionale.
Se si segue il modello processuale ordinario, è facile constatare che l’impostazione secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale non preclude l’esame di quello principale andrebbe, in realtà, a ledere l’interesse sostanziale posto alla base dell’aggiudicatario, che, come visto, non è (né potrebbe essere) quello di vedersi aggiudicata la gara o di avere una nuova chance di aggiudicazione (come invece per il ricorrente principale), ma quello di evitare che l’aggiudicazione possa cadere.
Emerge quindi anche sotto questo profilo ciò che si è già avuto modo di evidenziare nel corso della trattazione: che, cioè, il contenuto dei due ricorsi è identico solo sotto un profilo fattuale (entrambi sono volti a contestare la legittima partecipazione alla gara dell’altro) mentre opposto è lo scopo per il quale essi sono tati posti in essere: l’uno per perseguire una pretesa che, se fondata, permette il conseguimento di un particolare bene della vita; l’altro al fine di escludere, tramite una declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, che il bene della vita già conseguito possa essere messo in discussione in via giudiziaria.
Se si condivide tale assunto, si dovrà allora ammettere che proprio la soluzione qui criticata non sarebbe conforme ai principi del giusto processo: essa, infatti, ha come conseguenza quella di limitare la tutela a favore del ricorrente incidentale, il quale, anche all’esito positivo delle sue doglianze, non potrebbe conseguire lo scopo per cui il suo ricorso è stato posto in essere[28].
Non vi sarebbe, quindi, una contrapposizione tra una concezione formalistica, che attraverso la rigida applicazione delle regole processuali limiterebbe la tutela effettiva delle parti, e una concezione sostanzialistica, volta a garantire quest’ultima: il ricorso al principio di effettività della tutela – sempreché questa, si ripete, venga intesa non in senso generico, quale “formula vuota atta a tutto giustificare e tutto consentire”[29] – non permette di pervenire ad una siffatta conclusione. Piuttosto, è la soluzione opposta che sembra presupporre il riferimento ad un contenzioso il cui oggetto sia la gara in sé, e non la soddisfazione della situazione giuridica soggettiva della parte.

3. Quanto riportato nel paragrafo precedente deve ora confrontarsi con talune obiezioni che alle nostre considerazioni – come detto, più approfonditamente svolte in altra sede – sono state mosse, in particolare, dalla dottrina che con più compiute argomentazioni si è espressa a favore della tesi che qui non si condivide in ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale[30].
In estrema sintesi, può evidenziarsi come il primo rilievo che alla nostra tesi viene posto è che, opinando nel senso da noi descritto, si postula che il ricorso incidentale escludente non potrebbe avere altra utilità e funzione che quella di paralizzare il ricorso principale attraverso la dichiarazione della sua inammissibilità, mentre sarebbe evidente il contrario, atteso che, laddove alla censura proposta in via incidentale non si riconosca l’attitudine escludente, questa conserva una sua utilità per il ricorrente incidentale (impedisce l’aggiudicazione al secondo classificato).
Sul punto è necessaria qualche precisazione. Non si contesta che la censura oggetto del ricorso incidentale, in sé considerata, sia idonea a portare altre utilità laddove se ne negasse il carattere escludente; se così non fosse, del resto, la problematica in esame non avrebbe ragion d’essere. Il punto è che quella censura si concreta in una questione di inammissibilità per la posizione in cui si presenta nel processo il soggetto da cui è fatta valere (l’aggiudicatario) rispetto a quella di colui nei confronti del quale la stessa è rivolta (il concorrente secondo classificato)[31]. Di talché, la circostanza che essa, in sé, possa portare altre utilità pare presupporre ciò che invece deve essere dimostrato; che essa, cioè, non abbia efficacia paralizzante nei confronti del ricorso principale.
Invero, in relazione a tali considerazioni, va detto che la dottrina in esame non ritiene accettabile la mancanza di equiordinazione delle posizioni sostanziali delle parti, aggiudicatario ricorrente incidentale e secondo classificato ricorrente principale, argomentando nel senso che il diritto che il giudice è chiamato ad applicare è quello che disciplina il potere nel suo farsi, non essendocene altro e diverso dopo che la P.A. ha adottato il provvedimento, il quale non potrebbe valere dunque come elemento di differenziazione; non vi sarebbero, del resto, norme sostanziali che giustificherebbero una distinzione di posizioni.
Anche in merito a tale profilo sono necessarie alcune precisazioni. Non si nega, pure in questo caso, che il giudice sia chiamato ad esprimersi sulla correttezza dell’esercizio del potere di aggiudicazione da parte dell’Amministrazione. Tuttavia, nel fare ciò, il giudice amministrativo non prende in considerazione, come già detto, la gara in sé (quindi, l’esercizio del potere in sé), ma soltanto la gara in relazione alla pretesa che la parte fa valere in giudizio, perché è questa pretesa che permette alla realtà sostanziale di entrare in quella processuale, ed è in relazione ad essa che il sindacato giurisdizionale si rapporta. Il concreto atteggiarsi di questa pretesa discende dalla situazione giuridica fatta valere dalla parte, non in sé considerata, ma in relazione all’effettivo esplicarsi dell’esercizio del potere nella fattispecie che viene in rilievo. Ciò in ragione della struttura stessa del processo amministrativo, resa evidente dal tenore dell’art. 7 c.p.a., per cui il giudice amministrativo conosce delle controversie concernenti la situazione giuridica soggettiva della parte (interesse legittimo o diritto soggettivo) in relazione all’esercizio del potere amministrativo, ove per esercizio del potere si deve intendere la sua esplicazione nelle modalità riportate allo stesso art. 7, escludendosi che una controversia di tale tenore possa sussistere laddove un potere non sia stato ancora esercitato (art. 34, co. 2, c.p.a.). Rimane quindi inalterato il rilievo per cui la posizione della parte si pone nel processo in relazione al potere esercitato, e per il modo in cui è stato esercitato; e rispetto ad essa (e alla pretesa di cui è espressione) il giudice valuterà la correttezza o meno dell’azione amministrativa[32]. Ciò, si aggiunge, sempreché si voglia rimanere ancorati ai canoni più propriamente espressivi di un processo di natura soggettiva.

4. Quanto sin qui brevemente riportato dovrebbe aver sufficientemente dimostrato come non sia possibile accedere alla soluzione adottata dalla Corte di giustizia dell’UE se si rimane ancorati al modello ordinario proprio della giurisdizione amministrativa. In tale giudizio, infatti, la situazione soggettiva non è soltanto un requisito per attivare la tutela giurisdizionale, ma è l’elemento sul quale detta tutela si conforma, in qualità di proiezione processuale del bisogno di garanzia di cui essa stessa è espressione.
Il carattere soggettivo del processo amministrativo impone, in altri termini, che lo svolgimento della vicenda processuale sia determinato dalla posizione soggettiva del ricorrente e dal suo rapportarsi con l’avvenuto esercizio di un potere amministrativo. Ciò che non pare possibile se si ammette l’esame del ricorso principale anche laddove il suo proponente non abbia legittimamente partecipato alla procedura di gara.
Parte della dottrina, invero, ha tentato di risolvere il problema sul versante sostanziale, configurando una diversa posizione protetta, che, limitandosi ad ampliare il novero dei soggetti legittimati, evitasse di derogare agli standard propri del modello ordinario di giurisdizione amministrativa di stampo soggettivo: in particolare si è tentato di differenziare la posizione delle imprese ammesse alla gara da tutti gli altri operatori di settore, considerando irrilevante, a questi fini, che la partecipazione alla procedura fosse avvenuta legittimamente o meno. Tale impostazione, volta in sostanza a conferire valore legittimante alla mancata esclusione^[33], è però incorsa in particolari critiche, concernenti le incongruenze a cui essa può portare^[34].
La soluzione può invece essere facilmente trovata se si abbandona il modello ordinario di giurisdizione amministrativa e si riconduce il contenzioso degli appalti pubblici ad un modello differenziato, secondo i criteri evidenziati nel corso della trattazione. A tal proposito, si è del resto già considerato che la presenza, nel processo sull’aggiudicazione e sorte dei contratti pubblici, di due delle tre caratteristiche proprie di tali modelli (a dire, la rispondenza ad un interesse pubblico sensibile e la presenza di poteri ulteriori e speciali in capo al g.a.) è, in un certo senso, circostanza idonea ad influenzare anche l’atteggiarsi della terza (legittimazione ad agire più ampia), proprio perché la presenza di deroghe in funzione della tutela di un interesse pubblico particolare mal si concilia con un processo mutuato sulla pretesa sostanziale della parte. Le tre caratteristiche, in altri termini, non hanno valore meramente descrittivo delle differenze riscontrabili tra moduli differenziati e modello ordinario, ma risultano, invece, strettamente connesse tra loro, nel senso che le deroghe al processo di parti che possono derivare dal conferimento al giudice di specifici poteri decisori, sulla base dell’esigenza di un particolare interesse da tutelare, rappresentano un chiaro sintomo dell’oggettivizzazione di un particolare settore di controversie, a cui il requisito della legittimazione a ricorrere tende ad adeguarsi.
Se si riflette su tali considerazioni potrà anche comprendersi come la questione in merito alla quale la Corte di giustizia è stata adita già nella vicenda Fastweb si presentava in modo ben più complesso rispetto a come la semplice alternativa esame di entrambi i ricorsi/effetto paralizzante del ricorso incidentale poteva farla apparire. Ciò che si stava chiedendo alla Corte era infatti di valutare se, alla luce dei principi che hanno ispirato le direttive ricorsi, il modello di giurisdizione amministrativa proprio dell’ordinamento italiano risultasse adeguato o se, invece, fossero necessarie delle deroghe per assicurare l’effettività dell’ordinamento comunitario; deroghe che, secondo una particolare tesi dottrinale, dovrebbero considerarsi imposte dallo stesso art. 1 par. 3 della Direttiva ricorsi[35].
In questa prospettiva, appare chiaro come la scelta compiuta dalla Corte di giustizia in Fastweb non possa che significare un’adesione alla seconda delle due alternative; non possa, cioè, che essere intesa nel senso di ammettere, ancorché implicitamente, una legittimazione a ricorrere diversa da quella propria dell’ordinario giudizio amministrativo di tipo soggettivo, derogando così alle regole proprie di quest’ultimo. Di fatto, come si è già avuto modo di considerare[36], in questo modo vi è una svalutazione del requisito della legittimazione e l’elemento soggettivo viene spostato sull’interesse a ricorrere^[37], per cui – senza potersi in questa sede soffermare sulla problematica, peraltro del tutto nota, concernente il rapporto tra interesse legittimo e interesse processuale – può dirsi che la legittimazione ad agire assuma un ruolo recessivo, giacché la sua configurabilità dipende da un elemento di differenziazione fortemente generico, che viene poi a declinarsi in concreto in relazione all’effettivo interesse al ricorso; ciò che, determinando uno spostamento del rilievo dell’interesse della parte dal versante sostanziale a quello processuale, necessariamente implica anche uno una concezione maggiormente oggettivistica del modulo processuale corrispondente[38].
Ora, per i motivi già analizzati, l’applicazione di questa impostazione al contenzioso relativo agli appalti pubblici porterebbe a configurare un modello differenziato di giudizio, ove il criterio di legittimazione a ricorrere si conforma alle esigenze di oggettivizzazione che già possono riscontrarsi nei poteri speciali concessi al giudice in ragione della protezione di quel particolare interesse che in questo tipo di controversie si ravvisa, a dire quello alla tutela della concorrenza: in altri termini, le spinte scaturite da due delle tre caratteristiche da noi ritenute idonee a configurare un modello di tutela giurisdizionale differenziato hanno condotto, in definitiva, ad una ‘pressione’ sul terzo elemento, la legittimazione, che si è dovuto conformare agli altri due al fine di dare una risposta razionale alle soluzioni a cui le esigenze proprie di quel modello hanno portato. Il tipo di giudizio relativo alle controversie concernenti l’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto deve dunque ascriversi a quello dei modelli differenziati, di matrice oggettiva, che si stanno sviluppando, in particolar modo nell’ultimo periodo, nell’ambito del processo amministrativo. Se così non fosse, non potrebbe trovare giustificazione la negazione dell’efficacia paralizzante del ricorso incidentale.

5. In ragione delle considerazioni sin qui effettuate, si era già avuto modo di sostenere, all’indomani della sentenza Fastweb, l’impossibilità di considerare teoricamente accettabile una soluzione che lasci invariate le categorie processuali proprie del modello ordinario, per derogarvi solo nel particolare caso in cui due imprese contestino entrambe la reciproca ammissione. Ciò in quanto tale deroga si porrebbe sì in funzione di una precisa esigenza pratica, ma al prezzo di stravolgere la coerenza teorica del sistema, la quale assicura invece che non vi siano disparità di trattamento tra gli interessi garantiti dalla tutela giurisdizionale.
In un siffatto contesto, si era avvertito che il rischio maggiore era proprio quello che, a seguito dell’intervento della Corte di giustizia, il giudice amministrativo continuasse a ragionare secondo le categorie ordinarie, solo apportando un ‘correttivo’ nell’eventualità già esaminata, senza spingere alle naturali conseguenze la scelta compiuta dai giudici europei. Ciò che poi si è puntualmente verificato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, per mezzo della quale il Supremo Consesso amministrativo ha cercato di salvare l’impostazione assunta nella sua precedente pronuncia n. 4/2011 senza tuttavia disattendere il principio espresso dalla Corte di giustizia nel caso Fastweb: nel suo ultimo arresto, infatti, la Plenaria ha ritenuto che la sentenza Fastweb apportasse soltanto un’eccezione a quell’impostazione, eccezione valida per il caso in cui le due uniche imprese ammesse alla gara facessero valere, tramite l’esperimento del ricorso principale e di quello incidentale, censure escludenti afferenti alla medesima categoria e fase di gara[39].
L’impianto della Plenaria n. 9/2014 deve però ora considerarsi completamente venuto meno a seguito della pronuncia della Corte di giustizia nel caso Puligienica. Si legge infatti in tale sentenza, come accennato all’inizio della trattazione, che è privo di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb sia la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sia “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi”.
La portata del principio è dirompente: sin qui, infatti, salvi taluni spunti interessanti ma tuttavia residuali nell’ambito del dibattito dottrinale, punto fermo, per entrambe le impostazioni tra loro contrapposte, era quello per cui le imprese ammesse alla gara fossero soltanto due (o che comunque vi fosse una situazione a questa equiparabile). Ora viene meno anche questo elemento, a dimostrazione che il ragionamento che voglia rimanere ancorato al tradizionale modello processuale soggettivo non risulta appagante.
Il collegamento con l’elemento soggettivo vi è (non potrebbe non esservi, stante il tenore dell’art. 1, par. 3, della direttiva ricorsi), ma è flebile, ed è ovviamente basato sull’interesse a ricorrere: afferma infatti la Corte di giustizia, aderendo al rilievo formulato dall’Avvocato generale, che, anche laddove le imprese fossero più di due, non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario, quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione, vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per l’Amministrazione di avviare una nuova procedura.
In relazione a quest’ultimo profilo, va rilevato come il caso di specie, venuto all’esame dei giudici europei, si presentasse in effetti del tutto peculiare, e come tale ha inciso sul tenore del principio da essi sancito.
Nella vicenda nazionale di primo grado, infatti, conosciuta dal TAR Sicilia[40], quest’ultimo, di fronte a censure escludenti incrociate sollevate dal ricorrente principale e da quello incidentale, ha esaminato e accolto entrambi i ricorsi, e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione e l’ammissione alla gara delle due imprese, pur in presenza di ulteriori partecipanti alla gara. A seguito di detta sentenza, la P.A., procedendo a scorrere la graduatoria, ha tuttavia escluso le offerte delle altre imprese ammesse perché carenti del requisito rappresentato dalla specifica indicazione dei costi della sicurezza, con provvedimenti successivamente divenuti inoppugnabili[41]. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, adito per l’appello, si è ritrovato quindi a giudicare su censure escludenti in merito ad una vicenda venuta a configurarsi, nella sua evoluzione, come una gara a soli due partecipanti, ed in relazione ad essa ha sollevato questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di giustizia. Tale aspetto, tuttavia, non è stato tenuto in dovuto conto dai giudici europei, i quali, nel principio di diritto da essi sancito, idoneo ad imporsi come tale, fanno riferimento semplicemente ad una gara con più di due partecipanti, e sembrano lasciar intendere che la circostanza per cui l’Amministrazione proceda all’esclusione delle altre imprese partecipanti alla gara in ragione dell’accoglimento delle censure sollevate in giudizio (così da dover avviare una nuova procedura) possa costituire una mera eventualità, rispetto alla quale il tenore delle censure stesse non debba essere necessariamente scrutinato.
In considerazione di dette ambiguità, puntualmente segnalate dalla dottrina che ha avuto modo di commentare la sentenza[42], va sicuramente salutata con favore una decisione del Consiglio di Stato che ha tentato di circoscrivere più rigorosamente la portata della pronuncia Puligienica[43].
La fattispecie riguardava una gara con quattro partecipanti, ove il ricorrente principale, terzo classificato, aveva impugnato l’aggiudicazione deducendo vizi escludenti a carico dell’aggiudicatario e del secondo classificato; a seguito della proposizione di un ricorso incidentale escludente nei suoi confronti da parte dell’aggiudicatario, il ricorrente principale ha allegato in giudizio la circostanza che il vizio escludente, già dedotto nel ricorso introduttivo, sarebbe stato riferibile anche al quarto classificato, rimasto estraneo al processo.
In merito a tale vicenda, il giudice amministrativo ha ritenuto applicabile, al fine di procedere all’esame del ricorso principale, il principio sancito dalla sentenza Puligienica, per cui devono essere contestualmente esaminati entrambi i ricorsi, principale e incidentale, anche in caso di più imprese ammesse alla gara. Viene tuttavia in proposito chiarito che detto principio in tanto può trovare applicazione in quanto il ricorso principale risulti comunque sorretto da un interesse strumentale alla riedizione della procedura; ciò che nel caso di specie il ricorrente principale aveva dimostrato deducendo la riferibilità dei motivi di esclusione anche alla ulteriore impresa partecipante alla gara rimasta estranea al giudizio[44]. Si rileva infatti che un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, si rivelerebbe del tutto incoerente con il richiamo, operato dalla Corte di giustizia, all’art.1, par. 3, della direttiva ricorsi, il quale riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, imponendo agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”. Dal che si conclude che il contestuale esame dei ricorsi deve affermarsi per l’ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche alle offerte di tutte le imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento potrebbe derivare l’esclusione anche di queste ultime in via di autotutela.
Ora, in merito a tale pronuncia, pur condividendosi l’opinione secondo cui l’impostazione ivi sostenuta tamponerebbe in qualche modo la deriva oggettivistica a cui condurrebbe una diversa lettura della sentenza Puligienica[45], si deve tuttavia evidenziare come il legame soggettivistico, ancorché ancora presente nell’interpretazione adottata dal Consiglio di Stato, risulti di molto attenuato e decisamente ridotto anche rispetto al principio affermato nella sentenza Fastweb, già di per sé, a nostro avviso, derogativo ai canoni di un processo propriamente soggettivo: nella prospettiva indicata, infatti, l’interesse ha ad oggetto un’utilità meramente ipotetica ed eventuale, atteso che la satisfattività dell’accoglimento del ricorso è legata alla possibile determinazione dell’Amministrazione nel senso dell’annullamento delle altre ammissioni in via di autotutela.

6. Sulla vicenda dell’esame dei ricorsi principale e incidentale aventi ad oggetto reciproche censure escludenti è poi indirettamente intervenuta la modifica dell’art. 120 c.p.a., a cui si è accennato all’inizio della nostra trattazione. Il nuovo co. 2 bis di detta disposizione, infatti, imponendo l’immediata impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni relative alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali dei partecipanti alla gara, e precludendo, in mancanza, la possibilità di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche tramite ricorso incidentale, impedisce, nella sostanza, che possano essere sollevate, tramite ricorso principale e ricorso incidentale, reciproche censure escludenti nel contenzioso sull’aggiudicazione.
Ora, è da dire che ciò non esclude che una situazione analoga a quella considerata possa comunque venirsi a creare (si pensi al caso in cui, nelle more della definizione del giudizio sulle ammissioni, sopravvenga l’aggiudicazione e si ritenga che questa possa essere impugnata tramite motivi aggiunti[46]; ovvero alla diversa ipotesi in cui il motivo di esclusione non riguardi la valutazione dei requisiti previsti dal co. 2 bis, ma altri aspetti dell’offerta, quali la sua anomalia, o anche il contenuto delle offerte tecniche o economiche[47]). Tuttavia, è evidente come la questione oggetto di analisi, che ha duramente impegnato, soprattutto nell’arco dell’ultimo decennio, la nostra dottrina, sia destinata a perdere irrimediabilmente rilevanza. L’ammissione di un’impresa deve essere ora contestata, da parte di altra impresa partecipante alla procedura, mediante ricorso (principale) immediato avente ad oggetto, nel merito, appunto l’illegittimità dell’ammissione, il cui rito è disciplinato dal co. 6 bis dell’art. 120, quale giudizio speciale anticipato limitato a tali profili[48]; ed anche se, nell’eventualità in cui siano promossi più ricorsi volti a contestare la reciproca ammissione, questi siano riuniti in un solo giudizio, le relative questioni si presenteranno tra loro equiordinate, tutte attinenti al merito.
Non sembra peraltro possibile che, nel caso in cui una delle imprese impugni per prima l’ammissione dell’altra, quest’ultima (o una diversa impresa partecipante) possa impugnare l’ammissione della prima tramite ricorso incidentale (salva ovviamente la sua conservazione sussistendo i requisiti sostanziali e processuali di un ricorso principale). L’illegittimità dell’ammissione, potendo costituire oggetto di un ricorso principale, sarebbe infatti caratterizzata da una incidentalità c.d. impropria, sarebbe cioè oggetto di un ricorso incidentale non perché l’interesse all’accoglimento della relativa questione è sorto con la proposizione del ricorso principale, ma soltanto al fine di innestare la censura in un giudizio già in corso; ciò che non è consentito dall’art. 42 c.p.a., il quale, per il ricorso di primo grado (a differenza di quanto accade in sede di impugnazione: art. 96 c.p.a.), contempla la possibilità di esperire ricorso incidentale soltanto al fine di proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (incidentalità in senso proprio). In un siffatto scenario, le conseguenze non sarebbero del resto diverse da quelle prospettate in caso di riunione di ricorsi, atteso che, trattandosi appunto di incidentalità c.d. impropria, l’equiordinazione tra le questioni, tutte attinenti al merito, rimarrebbe inalterata.
Il contenzioso ex co. 2 bis pone dunque sullo stesso piano tutte le questioni concernenti le ammissioni, perché le posizioni dei concorrenti sono prese in considerazione in un momento in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione. Nel far ciò, si configura un modello in cui è manifesta l’ulteriore svalutazione dei canoni propri del processo di natura soggettiva (unico modo, si aggiunge, attraverso cui l’equiordinazione tra le posizioni delle parti risulta possibile). L’interesse a ricorrere, infatti, è considerato sussistente in deroga ai criteri ordinari: esso sorge con il provvedimento di ammissione, in relazione al quale la norma implicitamente attualizza, in via legislativa, una lesione ancora non prodottasi, ma soltanto potenziale; ché la giurisprudenza era invece pacifica, come noto, nell’affermare che la lesività dell’ammissione di altro concorrente ad una procedura selettiva verrebbe a ravvisarsi solo all’esito della procedura stessa, escludendo quindi l’onere di immediata impugnazione del relativo atto[49]. Peraltro, anche a voler tener fermo un interesse a ricorrere così configurato, è dubbio che esso risulti idoneo a svolgere il suo ordinario ruolo nell’ambito del giudizio in esame, come si vedrà.
Tanto considerato, va detto che il nuovo tipo di contenzioso, appunto per la sua peculiare struttura, è foriero di numerose perplessità.
Un primo profilo critico si rinviene infatti laddove si ritenga – come parrebbe consentito dalla disposizione in esame, pur in via facoltativa[50], e come del resto ammesso da una parte della giurisprudenza[51], ma, come si dirà, recentemente negato dal Consiglio di Stato[52] – che nell’ambito di un giudizio sull’ammissione di più partecipanti alla gara l’aggiudicazione, sopravvenuta nelle more del processo, possa essere impugnata con motivi aggiunti; ovvero che, del tutto analogamente, un partecipante, essendo in termini, possa impugnare congiuntamente l’ammissione e l’aggiudicazione, e a fronte di ciò l’aggiudicatario possa impugnare in via incidentale l’ammissione di quest’ultimo.
In queste ipotesi, il giudizio (o a seguito della successiva impugnazione, o originariamente) non verterebbe sulle ammissioni, ma sull’aggiudicazione. Il contenzioso sulle ammissioni perderebbe infatti la propria autonomia e confluirebbe, a seguito dell’intervento dell’aggiudicazione, in quello relativo a quest’ultima (con le relative conseguenze sul rito applicabile[53]). Questa sarebbe dunque un’evenienza che, nella sostanza, si presenta idonea a riproporre la questione dei ricorsi principale e incidentale reciprocamente escludenti[54].
Il paradosso prospettato, invero, potrebbe sembrare solo apparente, in quanto implicito nella ratio e nella struttura del rito sugli appalti. Potrebbe ritenersi, infatti, che il legislatore abbia configurato un autonomo giudizio sulle ammissioni, in cui i profili soggettivistici della tutela sono messi da parte per le esigenze proprie dello speciale modello processuale di cui al co. 2 bis dell’art. 120; per questo motivo, non è permesso alla pretesa della parte, espressione del concreto atteggiarsi della sua situazione giuridica nella fattispecie concreta, di avere ingresso nel giudizio se non negli stringenti limiti propri del modello stesso. Ciò viene tuttavia evitato laddove le questioni sottese a tale giudizio confluiscano in un giudizio (più prettamente, ancorché ormai comunque limitatamente) soggettivo, quale quello (speciale ordinario) sull’aggiudicazione, possibilità che pare appunto concessa dallo stesso legislatore per il tenore del co. 7 del medesimo art. 120[55].
Tuttavia, i risultati di questa impostazione non sono esenti da dubbi.
Si riprenda il caso in cui due imprese impugnino le reciproche ammissioni ex co. 2 bis, e sopravvenga poi in favore di una di esse l’aggiudicazione, impugnata dall’altra tramite motivi aggiunti[56]: in questa ipotesi, il contenzioso, come detto, verterà sull’aggiudicazione, e le impugnazioni sull’ammissione riproporrebbero la questione dei ricorsi reciprocamente escludenti, di cui quello incidentale sarebbe idoneo ad espletare effetti paralizzanti (perlomeno) laddove vi siano altre imprese partecipanti alla gara e le censure sollevate non siano a queste estensibili. E’ evidente, però, che il risultato sarebbe ben diverso rispetto a quello che si otterrebbe se la definizione del giudizio avvenisse prima dell’intervento dell’aggiudicazione, ove necessariamente tutte le censure sollevate nei confronti delle ammissioni dovrebbero essere esaminate.
Situazione non dissimile, ma conseguenze inverse, si verificano laddove le imprese coinvolte nel giudizio siano più di due, e l’ammissione dell’aggiudicatario non sia stata impugnata. Si consideri ad es. il giudizio sulle reciproche ammissioni delle imprese B e C, a fronte del quale sopraggiunga poi l’aggiudicazione nei confronti dell’impresa A, unica altra impresa in gara. Se B e C impugnano l’aggiudicazione, ad es., per anomalia dell’offerta, esclusa dalle censure ex co. 2 bis, le questioni concernenti la loro ammissione sono destinate a rimanere in ogni caso in piedi, perché idonee dispiegare effetti nel giudizio vertente sull’aggiudicazione, in quanto, seguendo le logiche fatte proprie dalla Corte di giustizia, se tutti i ricorsi fossero fondati la gara andrebbe ripetuta; con evidente discrasia rispetto al caso in cui, in relazione alla medesima fattispecie ipotizzata, la definizione del giudizio sulle ammissioni intervenga prima dell’aggiudicazione, perché allora, accertata l’illegittima ammissione di B e di C, nessuno (perlomeno, si deve ritenere) potrebbe proporre ricorso avverso l’aggiudicazione stessa. Se poi, in merito all’ipotesi prospettata, nel ricorso avverso l’aggiudicazione fosse fatta valere una censura idonea a caducare l’intera procedura, si dovrebbe ritenere che le questioni concernenti le ammissioni di B e C non trovino comunque ingresso nel giudizio sull’aggiudicazione, mancando qualsiasi interesse alla loro coltivazione (non sono state proposte da A, e non potrebbero comunque avere efficacia escludente nel caso di specie secondo l’insegnamento della Corte di giustizia), e divengano in ogni caso improcedibili; ma, anche in questa ipotesi, l’esito sarebbe differente se la definizione del giudizio sulle ammissioni nel senso della fondatezza delle stesse fosse intervenuta prima dell’aggiudicazione, perché idonea a precludere l’impugnazione di quest’ultima.
Le discrasie segnalate paiono le conseguenze evidenti del collegamento, che lo svolgersi della realtà sostanziale impone, tra un giudizio quale quello sulle ammissioni, con un giudizio avente presupposti diversi (maggiormente rispondenti ai canoni propri di un processo di natura soggettiva), quale quello sull’aggiudicazione.
Risultati differenti (e apparentemente più satisfattivi, perlomeno nelle logiche del contenzioso in esame) si avrebbero, in effetti, laddove, alla impostazione sin qui assunta in merito al rapporto tra giudizio sull’ammissione e giudizio sull’aggiudicazione si sostituisse quella opposta, volta a concepire i due giudizi non in possibile connessione tra loro, ma in ogni caso distinti.
A tale ultima tesi ha aderito una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha negato la possibilità di cumulare in unico giudizio la domanda avverso l’ammissione e quella avverso l’aggiudicazione, stante le peculiarità proprie del contenzioso ex co. 2 bis, e ha disposto, per il caso di proposizione unitaria delle stesse, la separazione dei giudizi[57]. In questa prospettiva si fa leva sulle caratteristiche proprie del giudizio sulle ammissioni, quale modello fondato su condizioni dell’azione e su una struttura del rito che “non possono né essere confuse con le usuali, né esservi assorbite o assorbirle”[58], cosicché la sua autonomia non potrebbe in nessun caso venir meno.
Si badi tuttavia che opinando nel senso appena descritto non tutte le problematiche precedentemente rappresentate vengono risolte, ma anzi trovano ingresso talune ulteriori perplessità. In primo luogo, ci si deve infatti chiedere se, nel caso in cui non vi siano vizi ulteriori da far valere nei confronti dell’aggiudicatario rispetto a quelli già sollevati ex co. 2 bis, abbia senso un’impugnazione dell’aggiudicazione che sarebbe oggetto in ogni caso di un giudizio autonomo, ovvero se non si debba ammettere che l’annullamento dell’ammissione dispieghi effetti caducatori nei confronti dell’aggiudicazione non impugnata (alternativa, quest’ultima, invero piuttosto discutibile[59]). In secondo luogo, delle incongruenze segnalate, a ben vedere, si superano senza dubbio quelle attinenti all’ipotesi in cui vi sia stata l’impugnazione dell’ammissione dell’aggiudicatario (vi sarà sempre l’esame di tutte le questioni relative alle ammissioni, anche se sopraggiunge l’aggiudicazione; si aggiunge, in questo scenario, a prescindere dal numero di imprese partecipanti alla gara); mentre, per le altre, si potrebbe discutere se esse non rimangano, in entrambi gli scenari, inalterate nei termini sopra esposti. Vi sarebbe insomma – né potrebbe essere altrimenti – comunque un collegamento tra (l’oggetto de)i due giudizi[60], nonostante la loro autonomia.
Un’altra e diversa criticità si presenta poi laddove un’impresa, esclusa dalla P.A. con il provvedimento di ammissione, voglia impugnare l’ammissione altrui[61]. Siamo qui in presenza di una questione del tutto interna al contenzioso di cui al co. 2 bis.
Nell’ipotesi appena prospettata, deve ritenersi che, per poter procedere nel senso descritto, detta impresa debba impugnare anche la propria esclusione. Tuttavia, sono sin troppo evidenti le incongruenze che si vengono a porre in questa evenienza. Se, da un lato, si ammette che per esaminare la censura concernente l’altrui ammissione sia necessario che il giudice previamente accerti l’illegittimità dell’esclusione del ricorrente, si perviene ad una soluzione che di fatto sarebbe idonea a riproporre la medesima questione propria dell’ordine di esame delle censure reciprocamente escludenti, e che si presenterebbe quindi differente da quella che si avrebbe per il caso, del tutto equivalente, in cui siano impugnate da più imprese le reciproche ammissioni, che la norma viene a porre in un rapporto di equiordinazione; l’annullamento dell’ammissione di un’impresa può infatti essere accordato, nello scenario prospettato dal co. 2 bis, anche in ragione di un ricorso (principale) proposto da un’impresa la cui ammissione viene dichiarata illegittima a seguito dell’accoglimento di altro ricorso (principale), situazione analoga a quella in cui versa l’impresa la cui esclusione è stata ritenuta legittima da parte del giudice amministrativo. Se, però, dall’altro lato, si ammette che l’accoglimento delle censure rivolte alla legittimità della esclusione non si ponga quale condizione per l’esame dell’illegittimità dell’altrui ammissione, dovrebbe allora ritenersi, come conseguenza, che l’impresa ricorrente, esclusa con provvedimento dell’Amministrazione procedente, non sia onerata ad impugnare la propria esclusione: sotto il profilo processuale, infatti, un atto di esclusione inoppugnabile vale quanto un atto di esclusione la cui legittimità sia stata accertata in via giudiziaria, e si pongono, entrambi, sullo stesso piano rispetto all’ipotesi in cui l’ammissione si stata impugnata e annullata dal giudice amministrativo.
Il paradosso prospettato risulta dunque idoneo a porre in rilievo la profonda incongruenza logica di un sistema che voglia rimanere ancorato, in qualche modo, ad una prospettiva soggettivistica. In tutti i casi appena descritti, infatti, l’utilità sottesa all’interesse a ricorrere (anche a configurarlo secondo il principio da ultimo affermato dalla Corte di giustizia, come interpretato dal nostro giudice amministrativo, e a voler considerare risolto in via legislativa il problema della lesività dell’atto di ammissione, di cui si è detto) potrebbe mancare, senza che ciò incida sull’esame del ricorso (si pensi, in relazione all’impugnazione da parte di due imprese della reciproca ammissione, all’ipotesi in cui vi siano altre imprese partecipanti la cui ammissione non è contestata, e le censure sollevate non possano portare anche alla loro esclusione[62]). Mentre la legittimazione a ricorrere, nel contenzioso in esame, è data dalla norma, ed è di carattere oggettivo: essa corrisponde, nella sostanza, alla posizione di coloro che sono oggetto del provvedimento con cui la P.A. delibera le ammissioni e le esclusioni alla gara[63].
Tutti profili, quelli indicati, che rendono evidente la marcata oggettivizzazione del contenzioso ex co. 2 bis: a fronte di una svalutazione dei profili soggettivistici del contenzioso (speciale ordinario) sui contratti pubblici, il nuovo testo dell’art. 120 c.p.a. inserisce quindi un tipo di contenzioso ulteriore e “superspeciale”[64] fondato su canoni ancora più specificatamente oggettivi.

7. I rilievi sin qui effettuati rendono evidente come sia ormai giustificato uno sforzo ricostruttivo che permetta di ancorare le peculiarità proprie del contenzioso sui contratti pubblici ad un modello processuale che non soltanto sia ad esse conforme, ma che risulti anche coerente con le premesse da cui le stesse muovono. Si deve in altri termini ammettere che il processo sul contenzioso per gli appalti pubblici è riconducibile ad un modello differenziato rispetto a quello ordinario, rispondente a canoni parzialmente oggettivi[65]. La modifica legislativa, dunque, si pone del solco della conclusione che era implicita nella soluzione che all’ordine di esame dei ricorsi escludenti aveva dato la giurisprudenza comunitaria, pur riducendo di fatto la portata della relativa questione.
Naturalmente, ciò significa accedere ad un sindacato che sembra atteggiarsi maggiormente a controllo sullo svolgimento dell’azione amministrativa piuttosto che conformarsi alla tutela delle situazioni giuridiche dedotte in giudizio in relazione ad un potere amministrativo già esercitato; ciò, tuttavia, costituisce una conseguenza necessitata delle modalità con cui si viene a strutturare il particolare modello processuale.
Se così è, pare allora inutile chiedersi se il testo del nuovo co. 2 bis dell’art. 120 c.p.a. sia o meno conforme ai canoni propri del nostro processo amministrativo. Questa è, invece, una previsione che trova la sua giustificazione nell’ambito del peculiare modello processuale in esame, la quale aggiunge a quest’ultimo un’ulteriore caratteristica che lo differenza dal modello ordinario (e riduce sensibilmente, rendendo immediatamente impugnabili le ammissioni alla gara ed escludendo la possibilità di una successiva impugnazione tramite ricorso incidentale, la portata pratica di una diatriba, quella dell’ordine di esame dei ricorsi, attinente a regole processuali che in tale modello differenziato non possono trovare riscontro). Come tale, in tanto può essere ammessa in quanto risponda a quel particolare interesse pubblico sensibile proprio del modello stesso, e quindi, in sostanza, in quanto sia conforme ai principi del diritto dell’UE (ciò che, tuttavia, può essere oggetto di più di un dubbio[66]).

Note

L'articolo L’accentuazione del ruolo di modello processuale differenziato del contenzioso sugli appalti pubbliciSull’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. e ancora sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente proviene da Giustamm.

Il rapporto amministrativo presenta spesso caratteri di accentuata complessità in quanto, accanto all’interesse pubblico “primario” perseguito dall’amministrazione procedente, possono convivere, ora confliggendo ora collimando, altri interessi pubblici ed in quanto gli effetti dell’attività amministrativa possono incidere nella sfera giuridica di una pluralità di interessati, titolari di posizioni analoghe o antagoniste tra loro.

Il rapporto tra imprese ed amministrazione aggiudicatrice in materia di appalti pubblici è un rapporto particolarmente complesso in quanto, da un lato, vi sono molteplici interessi pubblici che dovrebbero essere ugualmente perseguiti con l’azione amministrativa, dall’altro, vi è un unico “bene della vita” oggetto di potere amministrativo che può essere attribuito, l’aggiudicazione della gara, e vi sono una pluralità di soggetti che vi ambiscono, le imprese concorrenti, titolari tra loro di posizioni ontologicamente contrapposte.

Lo scopo del presente contributo è quello di analizzare gli obiettivi di interesse generale che il sistema mira a realizzare attraverso la disciplina dello svolgimento delle gare di appalto pubblico e di individuare la loro intrinseca coerenza o eventuali criticità nel loro contestuale perseguimento, con conseguente necessità di scegliere, attraverso l’esame della ratio legis, la loro più efficace composizione.

°°°°°
Il public procurement è la quota di spesa pubblica destinata all’acquisto di beni e servizi da parte della pubblica amministrazione e rappresenta una leva di politica economica di particolare rilievo.

Ogni pubblica amministrazione, a differenza dei privati, deve dare conto di come spende il proprio denaro in quanto si tratta di denaro della collettività, da utilizzare in modo prudente, efficace e funzionale alla soddisfazione dei bisogni dei consociati.

Ne consegue che un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica che richieda la realizzazione di un’opera ovvero la prestazione di servizi o forniture si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre – per i privati di solito giuridicamente irrilevanti, a meno che non siano dedotti nello schema negoziale sotto forma di condizione, laddove per la pubblica amministrazione sono sempre rilevanti e devono essere indicati nella determina a contrarre – sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente.

La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali precipitati dell’autonomia negoziale, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.

Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).

A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la pressante spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.

Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha la sua stella polare nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi.

La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che può disporre in tal modo di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (cfr ex multis: sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009 nel procedimento C-305/08).

Le due finalità fondamentali dell’evidenza pubblica, quindi, dovrebbero coesistere ed il principio del favor partecipationis alla singola gara dovrebbe essere lo strumento essenziale per il perseguimento di entrambe.

In tale scenario, all’interno della tutela della libertà di concorrenza, si aggiunge un ulteriore ed autonomo obiettivo di politica economica e sociale e cioè la tutela delle piccole e medie imprese.

Secondo uno studio commissionato dalla Commissione Europea tra il 2006 ed il 2008 il valore complessivo degli appalti aggiudicati alle PMI è stato stimato tra il 31% ed il 38%, sensibilmente inferiore alla loro quota di mercato pari a circa il 52% (cfr. Consip, Divisione in lotti, partecipazione e competizione nelle gare d’appalto, Quaderni 2/2016).

Di qui, la necessità di tutelare le piccole e medie imprese nella partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica in relazione al loro potenziale per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione.

Le PMI, in ragione di tali potenzialità, sono considerate la spina dorsale dell’economia dell’Unione Europea, per cui la garanzia di un loro più ampio accesso alle gare e l’aumento delle probabilità di un loro successo costituiscono una finalità primaria di politica economica e sociale, ulteriore rispetto alla massimizzazione del rapporto qualità/prezzo che continua ad essere uno, ma non il solo, degli obiettivi del procurement pubblico.

Proprio per questo, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio reca tra i propri principi essenziali il facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (di seguito anche PMI) agli appalti pubblici.

Tale concetto è focalizzato in diversi “considerando” della direttiva, ed in particolare nei seguenti:
il considerando 2 – nel rilevare come gli appalti pubblici svolgano un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020 in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici – ha rappresentato che, a tal fine, la normativa sugli appalti dovrebbe essere rivista ed aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, “facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici”;
il considerando 59, nello specificare che nei mercati di appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici onde ottenere economie di scale, evidenzia, tuttavia, che l’aggregazione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere attentamente monitorate per evitare un’eccessiva concentrazione del potere d’acquisto e collusioni,  nonché di preservare la trasparenza e la concorrenza e “la possibilità di accesso al mercato per le PMI”;
il considerando 78 sancisce ancora l’opportunità che gli appalti pubblici “siano adeguati alle necessità delle PMI”. “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”;
il considerando n. 124, infine, nel premettere che, “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescite e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale”, ha posto in rilievo che “le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti pubblici”, precisando che “non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza”.

Nell’ordinamento interno, con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che ha attuato, tra le altre, la direttiva 2014/24/UE, risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema.

In primo luogo, l’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

La massima partecipazione alla gara, come detto, è tendenzialmente funzionale alla realizzazione di entrambe le “anime” della normativa sull’evidenza pubblica e il principio del favor partecipationis, oltre ad essere per tale ragione consustanziale al sistema, è scolpito a chiare lettere anche nella disciplina legislativa.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del precedente d.lgs. 163/2006, indica che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ma specifica anche che le stazioni appaltanti rispettano i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

Ai sensi dell’art. 3 del nuovo codice, si intendono per:
– medie imprese, le imprese che hanno meno di 250 occupati ed un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro;
– piccole imprese, le imprese che hanno meno di 50 occupati ed un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro;
– microimprese, le imprese che hanno meno di 10 occupati ed un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Le norme “chiave” in tema di tutela delle piccole e medie imprese, però, sono contenute nell’art. 51 del nuovo codice il quale, al primo comma, stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali …”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Lo strumento individuato dal legislatore per realizzare l’obiettivo di facilitare la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, quindi, in coerenza con quanto previsto dall’ordinamento sovranazionale, è la suddivisione degli appalti in lotti.

La tendenziale ripartizione degli appalti in lotti era stata già introdotta nel precedente codice (d. lgs. n. 163 del 2006) dall’art. 44, comma 7, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.

La norma di cui all’art. 51 del codice attuale, tuttavia, contiene una significativa differenza, atteso che, mentre l’art. 2, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 aveva stabilito che, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti, “ove possibile ed economicamente conveniente”, devono suddividere gli appalti in lotti funzionali, l’art. 51, comma 1, del nuovo codice si limita a stabilire che le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali o in lotti prestazionali.

In altri termini, laddove nella disciplina previgente, la suddivisione in lotti era subordinata alla condizione della convenienza economica, nella nuova disciplina tale condizione sparisce, con la conseguenza che la suddivisione in lotti diventa una regola generale, che ben difficilmente può essere disattesa.

La suddivisione dell’appalto in lotti, come detto, costituisce nell’architettura del sistema lo strumento principale per favorire la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese.

Il frazionamento dell’appalto può avvenire su base quantitativa, facendo in modo che il valore delle singole gare sia adeguato alle capacità delle PMI, o su base qualitativa, per adattare meglio l’oggetto e il contenuto delle prestazioni richieste alle peculiarità produttive delle PMI.

Va da sé che alla più ampia ripartizione in lotti corrisponde un minore perimetro territoriale o prestazionale, sicché maggiore sarà il numero atteso dei partecipanti alla procedura in ragione della previsione di requisiti di ammissione meno stringenti.

Di converso, l’aumento del numero dei lotti comporta inevitabilmente un incremento dei costi del processo a carico della stazione appaltante.

La scelta ottimale del numero dei lotti in cui suddividere l’appalto richiede, pertanto, un’analisi accurata dei diversi mercati rilevanti al fine di cercare di individuare gli ambiti di competizione ottimali per garantire la possibile partecipazione anche a titolo individuale delle piccole e medie imprese.

La considerazione che un’impresa sfornita dei requisiti di partecipazione possa concorrere in Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ricorrendo all’avvalimento non soddisfa l’esigenza della più ampia partecipazione possibile in quanto la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.

Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.

L’individuazione dell’ambito ottimale del territorio e delle prestazioni postula, soprattutto nelle gare di maggiore rilievo – quali quelle indette dalle centrali di committenza, che pure hanno come loro ruolo precipuo il perseguimento di obiettivi di efficientamento della spesa pubblica – un’articolata istruttoria, tale da concretare un’effettiva analisi economica del mercato rilevante e delle imprese che vi operano, ed uno specifico obbligo motivazionale, atteso che può ritenersi manifestamente illogico considerare ambiti ottimali lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto poche imprese di grandi dimensioni con preclusione alla partecipazione individuale delle altre imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato (cfr., in tema, TAR Lazio, II, 30 agosto 2016, n. 9941 e 26 gennaio 2017, n. 1345).

L’ambito territoriale o prestazionale ottimale, in definitiva, dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti.

L’efficacia dell’attività di una centrale di committenza, ma lo stesso può dirsi per ogni stazione appaltante di notevoli dimensioni, in definitiva, risiede nella capacità di trovare il giusto equilibrio tra i suoi obiettivi primari, in particolare la razionalizzazione della spesa e l’efficienza dei processi di acquisto, ed il rispetto delle dinamiche del mercato e della concorrenza, ivi compresa la necessità di favorire la partecipazione ed accrescere le possibilità di aggiudicazione per le PMI.

L’art. 51, ai commi 2 e 3, prevede strumenti ulteriori, per incrementare non tanto la partecipazione alle gare quanto la possibile aggiudicazione delle stesse alle piccole e medie imprese: il vincolo di partecipazione ed il vincolo di aggiudicazione.

Il vincolo di partecipazione, consentito dal secondo comma, costituisce la facoltà per la stazione appaltante di indicare nel bando di gara o nella lettera di invito se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni o per tutti i lotti.

Il vincolo di aggiudicazione, consentito dal terzo comma, costituisce la possibilità per la stazione appaltante, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, di limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse.

Tali strumenti hanno anch’essi la loro radice nella normativa europea e, in particolare, nell’art. 46, comma 2, della menzionata direttiva 2014/24/UE, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per uno solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (vincolo di partecipazione) e possono limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse (vincolo di aggiudicazione).

La suddivisione dell’appalto in lotti ed, a maggior ragione, la previsione nella lex specialis di gara di un vincolo di partecipazione o di un vincolo di aggiudicazione, oltre ad aumentare i costi del processo a carico della stazione appaltante, pongono dei problemi di compatibilità, in relazione alla singola gara, nel contestuale perseguimento di quelli che abbiamo indicato essere gli obiettivi di interesse pubblico che il sistema mira a perseguire.

La suddivisione in lotti, come più volte evidenziato, mira ad assicurare una maggiore possibilità di partecipazione alle piccole e medie imprese. Tuttavia, non può escludersi che, ove la stazione appaltante avesse indetto una gara unica, il singolo offerente, verosimilmente un player del mercato, avrebbe potuto formulare un’offerta più conveniente di quanto risultante dalla somma delle offerte proponibili per i diversi lotti in cui l’appalto è ripartito.

Il vincolo di partecipazione, escludendo la facoltà per le imprese concorrenti di partecipare a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura di affidamento, mira ad assicurare una maggiore probabilità di aggiudicazione del singolo lotto alle piccole e medie imprese. Tuttavia, la tecnica refluisce in un possibile vulnus sia per la massima partecipazione alla gara stessa, atteso che il concorrente teoricamente interessato a presentare la domanda per tutti i lotti non può farlo, sia per la formulazione dell’offerta più conveniente, atteso che l’impresa inibita alla partecipazione per la presentazione della domanda in altro o altri lotti ben avrebbe potuto formulare la migliore offerta per il lotto alla quale è preclusa.

Il vincolo di aggiudicazione, escludendo la possibilità per l’impresa concorrente di rendersi aggiudicataria di tutti o parte dei lotti, mira anch’esso a garantire una maggiore probabilità di aggiudicazione per le piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato. Tuttavia, anche tale strumento può evidentemente incidere sulla possibilità che il lotto non sia aggiudicato al miglior offerente in quanto già aggiudicatario di altro lotto.

La possibile negativa incidenza sul principio del favor partecipationis e sull’esigenza di spendere il denaro pubblico nel modo più conveniente possibile è chiaramente presente soprattutto laddove la stazione appaltante si avvalga sia del vincolo di partecipazione sia del vincolo di aggiudicazione.

La necessità, nell’ambito della generale esigenza di tutela della concorrenza, di tutelare le piccole e medie imprese per facilitarne la partecipazione alle gare nonché aumentarne le probabilità di aggiudicazione, quindi, può ledere l’interesse a ricercare la migliore offerta sotto un profilo qualitativo e quantitativo al fine di spendere nel modo migliore le risorse economiche della collettività e può altresì, nei vincoli di partecipazione, addirittura ledere il principio del favor partecipationis.

Tali considerazioni, tuttavia, valgono con riferimento alla singola gara, vale a dire in un’ottica di brevissimo periodo.

In un’ottica temporale più ampia, invece, occorre rilevare che solo dalla possibilità che le gare siano aggiudicate ad imprese diverse dai player di mercato può conseguire un ulteriore impulso all’apertura della concorrenza, atteso che solo in tal mondo diviene possibile per le imprese di non grandi dimensioni acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre più ampio di competizioni.

In altri termini, se l’aggiudicazione delle gare andasse costantemente alle stesse imprese di rilevanti dimensioni, il mercato non riuscirebbe mai ad aprirsi ad altri competitori in grado di contrastare gli attuali player e ciò potrebbe ridondare in un funzionamento del mercato tale da vulnerare anche l’interesse delle amministrazione aggiudicatrici ad ottenere la migliore offerta tra quelle possibili.

Diversamente, una maggiore partecipazione delle PMI alle gare ed una maggiore possibilità di successo per le stesse consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di allargare il numero dei potenziali contraenti e di ridurre l’incidenza degli operatori maggiori, con conseguenze vantaggiose in tema di concorrenzialità se non nel breve, certamente nel medio e lungo periodo.

In definitiva, la struttura competitiva del mercato, attraverso la tutela delle piccole e medie imprese, in un’ottica di medio lungo periodo, tende a rafforzarsi, impedendo che il mercato rilevante sia dominato da poche grandi imprese.

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La previsione da parte della stazione appaltante di vincoli di partecipazione e, soprattutto, di vincoli di aggiudicazione ha determinato la nascita di questioni di indubbio rilievo.

In particolare, in tempi recenti, la giurisprudenza si è occupata più volte dell’applicabilità dell’art. art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 (art. 38, comma 1, lett. m quater, del precedente codice) agli appalti suddivisi in lotti con la previsione di un vincolo di aggiudicazione.

La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Il problema che si pone è se – nell’ipotesi in cui in una gara suddivisa in lotti sia previsto un vincolo di aggiudicazione per uno solo dei lotti, nel senso che ogni impresa può aggiudicarsi un solo lotto – possano partecipare, ciascuna ad un diverso lotto, imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, vale a dire controllate totalmente da una holding ovvero se possano partecipare ai singoli lotti la holding e società controllate dalla stessa.

In altri termini, ci si chiede se sia ammissibile e compatibile con la ratio del sistema consentire che più Società appartenenti al medesimo gruppo (siano esse tutte controllate da una stessa holding oppure la holding ed altre controllate) partecipino ognuna ad un lotto distinto per poter eventualmente concorrere ciascuna all’aggiudicazione del lotto al quale partecipa.

Va da sé che l’appartenenza delle imprese al medesimo gruppo societario identifica certamente l’ipotesi di imputabilità delle offerte ad unico centro decisionale che il legislatore mira a scongiurare, storicamente per evitare la presentazione di offerte non genuine con potenziale alterazione dell’esito della gara.

La giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52) ha ritenuto che l’unicità del centro decisionale, che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, postula la partecipazione delle imprese controllate o collegate ad una specifica e determinata gara perché solo in presenza di tale circostanza può essere ravvisata la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento all’esito della procedura.

La scelta di ciascuna impresa di partecipare ad un lotto diverso, insomma, non costituisce di per sé sola un’ipotesi restrittiva della concorrenza, né incide sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, pregiudica la possibilità di alcun concorrente di ottenere l’aggiudicazione.

Ciò perché nella fattispecie descritta ciascun lotto deve essere considerato un’autonoma procedura di gara in quanto finalizzata ad un distinto contratto e le imprese appartenenti al gruppo, astrattamente riconducibili ad un unico centro decisionale, partecipano a lotti diversi e, quindi, a gare diverse.

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta, secondo la richiamata giurisprudenza, che il bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento di tante gare  contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare.

In conclusione, la giurisprudenza che si è formata sul punto tende ad affermare che il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può valere per l’intera procedura.

Tale conclusione, in ragione delle considerazioni esposte in ordine alla ratio del sistema degli appalti pubblici e, in particolare, alle esigenze che sottostanno alla previsione del c.d. vincolo di aggiudicazione, a mio avviso, genera consistenti perplessità.

Non può essere posto in dubbio che il bando che contenga la suddivisione di un appalto in lotti costituisca un atto ad oggetto plurimo in quanto disciplina lo svolgimento di tante gare, vale a dire di tanti procedimenti ad evidenza pubblica quanti sono i lotti in cui è frazionato l’appalto, per cui, a fronte di un unico bando, si avranno tante aggiudicazioni, a conclusione di distinti procedimenti, e tanti contratti quanti sono i lotti in cui l’appalto è suddiviso.

Tuttavia, occorre distinguere tra il procedimento di scelta del contraente, in cui si individua l’aggiudicatario della gara, ed il più ampio procedimento di affidamento dell’appalto, che inizia con la determina a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto o dei contratti, in caso di suddivisione in lotti, di appalto (cfr. sul tema TAR Lazio, II, 3 novembre 2015, n. 12400).

In particolare, il procedimento di scelta del contraente può essere rappresentato come un segmento all’interno del procedimento di affidamento, costituendo un cerchio concentrico di dimensioni inferiori a quest’ultimo che lo contiene ma non si esaurisce in esso.

Insomma, nel caso in cui l’appalto sia suddiviso in lotti, debbono essere svolte più gare, ognuna autonoma dall’altra e con un proprio esito, ma la procedura di affidamento dell’appalto resta unica in quanto è concettualmente unitaria l’esigenza della collettività che la stazione appaltante tende a soddisfare.

In proposito, l’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, nell’indicare al primo comma che le stazioni appaltanti “suddividono gli appalti in lotti”, lascia chiaramente intendere che l’appalto resta unico mentre sono plurimi i contraenti da scegliere cui aggiudicare i singoli lotti, e l’art. 80, comma 5, lett. m), del nuovo codice fa riferimento all’operatore economico che si trovi in una situazione di controllo rispetto ad altro partecipante “alla medesima procedura di affidamento”.

Il dato letterale, quindi, già di per sé rende problematica l’interpretazione finora seguita, ma ciò che maggiormente interessa mettere in rilievo è il dato sistematico.

La giurisprudenza formatasi sul punto, come rilevato, ha escluso l’applicabilità della norma al caso di specie in quanto la partecipazione a lotti distinti non costituisce di per sé sola un’ipotesi restrittiva della concorrenza, né incide sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, pregiudica la possibilità di alcun concorrente di ottenere l’aggiudicazione.

Da tale percorso argomentativo, però, resta completamente fuori quello che sembra essere l’elemento più significativo, vale a dire la vera ratio del vincolo di aggiudicazione, che, come in precedenza chiarito, non è costituito dal favorire la partecipazione alla gara delle PMI, ma dall’accrescere le probabilità per l’impresa di media o piccola dimensione di aggiudicarsi la gara a cui partecipa.

Viceversa, la partecipazione delle singole imprese di un unico grande gruppo ai distinti lotti in cui si articola l’appalto può frustrare la ratio legis, al punto da poter ipotizzare che una holding possa anche costituire società satelliti proprio al fine di eludere la norma e riservarsi la possibilità, pur in presenza del vincolo, di aggiudicarsi più lotti con inevitabile vulnus per la ratio del sistema.

In altre parole – ove si acceda alla tesi che la riconduzione ad un unico centro decisionale di una pluralità di offerte significa nella sostanza che, nonostante provengono da soggetti giuridici differenti, le offerte si ritengono presentate da uno stesso soggetto economico, il che appare plausibile in ipotesi di gruppo con una holding che controlla al 100% le società satelliti – è evidente che la partecipazione delle varie società a lotti distinti non scongiura affatto il rischio che sia vanificata la ragione, aumentare le probabilità di successo delle PMI, a base delle disposizioni normative europee e nazionali che facoltizzano le stazioni appaltanti a prevedere nella lex specialis di gara il c.d. vincolo di aggiudicazione.

La partecipazione di ciascuna delle società collegate a distinti lotti, in concreto, non riduce il rischio che la procedura di affidamento sia economicamente monopolizzata da soggetti (imprese singole o gruppi) di rilevanti dimensioni, il che è proprio il risultato che la normativa sul c.d. vincolo di aggiudicazione e l’intera normativa sulla tutela delle piccole e medie imprese mirano ad evitare.

A ciò si aggiunga un’ulteriore riflessione.

A seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’esclusione dalle gare nella fattispecie descritta, ove una o più delle imprese collegate o controllate dovesse aggiudicarsi il lotto al quale ha partecipato e dal quale era stato escluso dalla stazione appaltante, nessuna tutela sul punto residuerebbe all’eventuale seconda classificata, la quale, non essendo stata evocata nel giudizio proposto per l’annullamento dell’esclusione, non ha avuto la possibilità di far valere le proprie ragioni né in tale giudizio, in cui non ha assunto la qualità di parte necessaria non essendo controinteressata in senso tecnico, né in un’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione sia perché l’illegittimità dell’esclusione della Società collegata o controllata è stata definitivamente sancita in sede giurisdizionale sia perché l’art. 204 del nuovo codice degli appalti pubblici, che ha introdotto il comma 2 bis nell’art. 120 del codice del processo amministrativo, impedisce che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione.

Di talché, percorrendo l’opzione esegetica finora seguita, nessuna possibilità sarebbe data alle piccole e medie imprese di far valere in giudizio la propria posizione sostanziale pur in presenza di una possibile lesione alla ratio del vincolo di aggiudicazione che, proprio per accrescere le loro probabilità di aggiudicazione, è stato normativamente previsto a livello europeo e nazionale.

Analogo deficit di tutela è dato riscontrare anche nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia ammesso alle gare le imprese controllate o collegate che hanno presentato domanda di partecipazione ognuna ad un lotto diverso.

La richiamata norma di cui all’art. 204 d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 120, comma 2 bis, c.p.a.), infatti, impone agli offerenti di impugnare nel termine di trenta giorni gli atti di ammissione alla gara di altri candidati e, come già visto per l’ipotesi precedente, impedisce che eventuali vizi di ammissione possano essere fatti valere in via derivata nell’impugnazione dell’aggiudicazione.

Ne consegue che una piccola o media impresa, così come ogni altra impresa concorrente, può impugnare l’ammissione della controllata o collegata solo immediatamente, non potendo far valere in via derivata il vizio in sede di impugnazione dell’aggiudicazione.

L’esigenza sottesa a tale novella introdotta dal codice appalti conferma l’esistenza di una terza dimensione della normativa sull’evidenza pubblica – che si affianca alla tutela della libertà di concorrenza, nel cui ambito acquisisce autonomo rilievo la tutela delle piccole e medie imprese, ed alla esigenza di spendere nel modo più conveniente possibile il denaro pubblico – volta a garantire la sollecita prestazione delle opere e dei servizi alle amministrazioni richiedenti e la sollecita definizione dei rapporti amministrativi sottostanti, esigenza molto avvertita nel mondo dell’economia reale.

L’anima “tridimensionale” dell’evidenza pubblica vive un equilibrio instabile in cui qualche componente è inevitabilmente destinata a recedere (sul problematico rapporto tra le varie anime dell’evidenza pubblica sia consentito il rinvio a R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione degli atti di gara, in www.giustizia-amministrativa.it).

La previsione di cui all’art. 204 del nuovo codice, presenta, ad avviso di chi scrive, dubbi di compatibilità costituzionale, costituendo, in particolare, un vulnus al diritto di piena tutela delle posizioni di interesse legittimo in sede giurisdizionale, ed appare più organica ad una visione oggettiva anziché soggettiva della giurisdizione amministrativa.

Ciò che però acquisisce maggiore interesse ai fini del presente lavoro è che il sistema processuale novellato dall’art. 204 del nuovo codice, non essendo plausibile che un’impresa impugni costantemente le ammissioni di terze imprese a prescindere da un’effettiva possibilità di aggiudicazione della gara, non sembra idoneo a garantire la tutela delle PMI nel chiedere il rigoroso rispetto del vincolo di aggiudicazione a loro favore previsto dal legislatore.

L’opzione interpretativa che si è venuta sviluppando, invece, ha preferito una lettura della normativa che, ad avviso di chi scrive, pone in ombra la vera ratio del vincolo di aggiudicazione, nell’ambito di un giudizio in cui la realtà imprenditoriale che il sistema mira specificamente a tutelare non è neppure ammessa a far sentire la propria voce.

Note

L'articolo Il principio del favor partecipationis e la tutela delle piccole e medie imprese nell’affidamento degli appalti pubblici proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il rinnovo e la proroga dei contratti pubblici dopo l’entrata in vigore del Nuovo Codice di cui al D.Lgs. 50/16 proviene da Giustamm.

Abstract§: Il lavoro analizza il processo che ha interessato il contratto di sponsorizzazione in cui sia parte una pubblica amministrazione, alla luce della funzione eminentemente di strumento di funding che esso assume in un quadro di forti ristrettezze economiche. In proposito, prendendo in considerazione gli apporti della giurisprudenza e della dottrina, si giunge ad analizzare l’attuale disciplina introdotta dal nuovo Codice del contratti pubblici, in una dimensione di gradazione dei principi comunitari di settore e di necessaria ricongiunzione con le impellenti istanze di tutela della parte debole rappresentata dall’amministrazione.

Sommario: Prologo – La sponsorizzazione quale strumento di partenariato fruibile dalle amministrazioni – Tassonomia dei contratti di sponsorizzazione stipulati dalle pubbliche amministrazioni – L’incalzante previsione del contratto di sponsorizzazione per le pubbliche amministrazioni – Il nuovo codice appalti e la disciplina in tema di sponsorizzazioni – Brevi note conclusive

Prologo

Al fine di procedere alla trattazione del tema dei contratti di sponsorizzazione, sul precipuo versante degli strumenti di finanziamento fruibili dalle pubbliche amministrazioni, deve preliminarmente rilevarsi come lessicalmente il termine sponsorizzare derivi dal verbo latino spondere, che significa “promettere”.
L’istituto, infatti, appare di derivazione alquanto risalente nel tempo e trova i propri antecedenti nel diritto romano, in cui lo sponsio era un noto contratto di garanzia e, ancor prima, nella tradizione ellenica della coregia, in cui il corego (un cittadino facoltoso) si impegnava a finanziare e organizzare, in favore della comunità di appartenenza, l’allestimento di spettacoli/esibizioni in occasione delle feste liturgiche al fine di accrescere la propria popolarità all’interno della polis.
Da un punto di vista definitorio, detto schema negoziale assume oggi una portata ben definita, atta ad identificare l’accordo posto in essere tra un soggetto sponsorizzato (c.d. sponsee) che si obbliga – a fronte di un corrispettivo, avente natura direttamente o indirettamente pecuniaria – nei confronti dello sponsor al fare, al non fare ovvero al consentire comportamenti che permettono a quest’ultimo di sfruttare la notorietà o l’autorevolezza del primo, accrescendo così il proprio prestigio presso il pubblico ([1]).
Melius, un accordo in cui lo sponsee, a fronte di un corrispettivo, acconsente all’”abbinamento” di sé — della propria immagine o nome — allo sponsor, sulla scorta dello slogan money for visibility. Un negozio, dunque, frutto dell’incontro tra le opposte esigenze: di bisogno dello sponsorizzato e di disponibilità dello sponsor di farsi carico della necessità del primo.
Sul versante tassonomico è dato rilevare che ci si trova in presenza di un contratto di natura patrimoniale consensuale ed a prestazioni corrispettive riconducibile all’alveo dei contratti atipici [2], il cui carattere di atipicità si ripercuote sia sul versante contenutistico che su quello effettuale: entrambi rimessi alla libera definizione delle parti (cfr. art. 1322, co. 1, c.c.) [3].
Un accordo frutto dell’autonomia negoziale, di cui all’artt. 1322, co. 2 c.c., oggetto di attenzione da parte di dottrina e giurisprudenza che hanno spinto a connotarlo per la sua tipicità sociale; identificando con ciò le ipotesi di causa giuridica lecita e pertanto meritevole di tutela ([4]).
Ma vi è di più. Infatti, se sul versante dell’ordinamento generale l’oggetto dell’obbligazione dev’essere, non solo possibile e quanto meno determinabile, ma soprattutto lecito (art. 1346 c.c.), tale liceità sottesa all’obbligazione dello sponsee, qualora ci si trovi dinanzi ad organizzazioni, assume rilievo oltremodo declinabile in relazione alle specifiche ed ulteriori limitazioni ascrivibili all’ordinamento considerato ([5]).
Siffatte considerazioni devono essere parametrate sul versante della fruibilità di detto contratto da parte dell’amministrazione. In proposito, l’iniziale riluttanza al ricorso ai contratti innominati da parte della p.a. veniva giustificata sulla scorta del dato in forza del quale, diversamente dai privati, in simil contesto avrebbe avuto la meglio una lettura statica del contenuto, nonché dei limiti scaturenti dal principio di legalità, con consequenziale fruibilità dei soli strumenti tipici.
L’obiezione de qua trova soluzione nel dato obiettivo in ragione del quale l’amministrazione gode di una capacità di diritto comune, al pari di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento ([6]), stante il vincolo di scopo e la necessità di garantire il rispetto del principio di imparzialità, legalità e tutela della concorrenza dinanzi ad un contratto atipico. Un’impostazione avvalorata dall’art. 1, co. 1bis, l. 241/1990, che ne ha suggellato la capacità iure privatorum ([7]).

La sponsorizzazione quale strumento di partenariato fruibile dalle amministrazioni

Prima di entrare in medias res appare opportuno fare richiamo a due processi in atto che, nell’incidere in modo generalizzato su tutto il settore che interessa la pubblica amministrazione, devono essere altresì considerati al fine di dare seguito alla presente analisi.
Così, se per un verso gli incalzanti vincoli di bilancio, a fronte della scarsità delle risorse economiche a disposizione degli enti, costituiscono un limite oggettivo in sede di cura concreta degli interessi pubblici ([8]), in ragione di ciò l’attenzione si catalizza sempre più verso la ricerca di nuovi strumenti di funding, alternativi rispetto a quelli tradizionali, volti a rinvenire soluzioni atte a fronteggiare siffatta scarsità. Al contempo, non può trascurarsi come la separazione tra diritto pubblico e diritto privato costituisca oramai un lontano ricordo, proprio di una visione statica e parcellizzata dell’ordinamento. Dinanzi alle nuove tendenze contrassegnate dalla dinamicità e dalla complessità prende forma una partenogenesi degli istituti di matrice civilistica con quelli pubblicistici ([9]).
Nel novero di siffatto scenario possono – a ragion veduta – essere ricondotte le sponsorizzazioni ad opera degli enti pubblici. In tal senso, è stato attentamente rilevato come “la locuzione “sponsorizzazione” è stata spesso utilizzata per definire istituti giuridici tra di loro diversi, come i contratti della pubblicità tradizionale (…), le ipotesi di mecenatismo, alcuni casi di donazione modale ed altri atti di pura liberalità aventi come destinatari alcuni enti pubblici (…) Solo in un secondo momento le ipotesi ricordate sono state distinte dalla sponsorizzazione cd. “propria”“ ([10]).
Uno schema negoziale che, nel presente solco di riflessione, consente la piena realizzazione del principio pluralista, favorisce la cooperazione tra privato e pubblico, la solidarietà sociale e orienta i comportamenti individuali al raggiungimento di obiettivi di interesse collettivo e, infine, costituisce un modo di atteggiarsi del principio di sussidiarietà orizzontale.
Le sponsorizzazioni, infatti, si caratterizzano per il convergere di interessi pubblici e privati, che “le amministrazioni pubbliche hanno sempre più frequentemente considerato (…) come uno dei mezzi utili per dare attuazione alle politiche di contenimento della spesa pubblica” mentre “le politiche d’impresa hanno individuato (…) come uno strumento interessante per accreditare un prodotto, oppure un marchio, o ancora più in generale la ditta, più precisamente la denominazione dell’impresa o del gruppo societario d’imprese” ([11])
Siffatte considerazioni consentono di evidenziare come la sponsorizzazione assuma, nel campo applicativo della p.a., le vesti di partenariato pubblico-privato ([12]), in cui l’amministrazione ottiene un vantaggio in termini di entrata, in quanto tale assoggettato alle norme di contabilità pubblica.
Tale assoggettamento, anche a fronte della rilevanza sul versante della concorrenza ([13]), ingenera poi il ricorso a procedure amministrative atte a regolare utilità e vantaggi nei confronti degli operatori economici, al precipuo fine di evitare di incorrere nel divieto di aiuti di Stato alle imprese (art. 107, Tfue); nonché al fine di vagliare la sussistenza di un interesse pubblico sotteso al ricorso all’istituto, che ovviamente non deve comportare l’insorgere di conflitti di interesse tra l’attività pubblica e quella privata. Si pensi al caso del restauro del Colosseo ([14]).
Se sul fronte della causa sottesa alle sponsorizzazioni, cioè la ragione economico-sociale di esse, la stessa appare riconducibile all’accredito — implicito o esplicito — dello sponsor realizzato ad opera degli enti pubblici ([15]), maggiore interesse appare, invece, riconducibile alla fruibilità del contratto che, sul versante della liceità dell’oggetto, si spinge a considerare gli standard reputazionali posti a presidio dell’immagine dell’ente pubblico, quali: integrità, imparzialità, concorrenza e correttezza.
Infatti, profili di criticità permangono in merito alla valutazione specifica della compatibilità di detto contratto sul versante dell’amministrazione. Si profila di tutta evidenza che l’apparente funzionalità dell’istituto in commento in termini di sgravio da un onere economico per il soggetto pubblico schiude, per contro, non poche criticità stante i riflessi sull’immagine dell’amministrazione, specie in relazione alla scelta ed al mantenimento del rapporto con lo sponsor.
L’accredito reputazionale e d’immagine che il privato riceve attraverso il ricorso a detto contratto non può essere equiparato a un qualsivoglia schema contrattuale, neanche di tipo pubblicitario. Ivi, infatti, “colui che si presta a svolgere un’operazione di sponsorizzazione assume le vesti del promotore dell’iniziativa sponsorizzata e non quelle del mero esecutore, condividendo con l’amministrazione un ruolo di impulso” ([16]). Pertanto, appare necessario vagliare le modalità attraverso le quali garantire l’assoggettamento al regime speciale in sede di scelta del contraente.
Una prospettiva che richiama all’attenta valutazione del canone della proporzionalità, che funge da simulacro volto a consentire che l’amministrazione individui e ponderi, in sede istruttoria, tutti gli interessi contingenti e le soluzioni possibili da adottare; ma al contempo, assurge da filtro per preservare l’amministrazione medesima dall’esercizio delle prerogative del privato ([17]).
Cosicché, se da un punto di vista sistematico non è possibile determinare in modo oggettivo ed ex ante – vale a dire sin dal momento della stipula – la misura del vantaggio che lo sponsor riceverà dall’esecuzione di detto negozio. Tuttavia, come rilevato dalla giurisprudenza consolidata della Corte dei conti – si rammenti ex multis il caso Lavazza ([18]) –, se la normativa muove nel senso di favorire la facoltà per gli enti pubblici di realizzare maggiori economie attraverso il ricorso ai privati, al contempo però, stante la tensione contrattuale a consentire un ritorno di immagine per lo sponsor, deve rinvenirsi il radicarsi della giurisdizione contabile in merito alla verifica della sussistenza di un danno erariale, scaturente da una sproporzione tra gli obblighi del privato in favore dell’amministrazione ed il beneficio scaturente dalla fruizione dell’immagine di quest’ultima.

Tassonomia dei contratti di sponsorizzazione stipulati dalle pubbliche amministrazioni

Prima di seguitare nell’analisi di siffatto contratto appare doveroso operare una differenziazione dei contratti di sponsorizzazione in cui può essere potenzialmente coinvolta l’amministrazione. Infatti, a seconda del ruolo da essa rivestito è d’uopo distinguere tra le sponsorizzazioni attive, ossia quei contratti passivi in cui la p.a. finanzia l’attività di un soggetto terzo assumendo così il ruolo di sponsor, da quelle passive, in cui l’amministrazione assume le vesti di soggetto sponsorizzato, ottenendo così le sembianze di vantaggio economico versato dallo sponsor ([19]).
Tuttavia, segnatamente alle sponsorizzazioni attive, deve rilevarsi come il ricorso alle stesse sia stato al centro di un ampio e acceso dibattito che ha visto contrapposti i sostenitori di detta forma contrattuale a quanti ne rinvenivano una deviazione rispetto alla ratio dell’istituto, che era quella di rimpinguare le casse pubbliche – e non già di contribuire a ridurle – ([20]).
Tale diatriba è stata – apparentemente – risolta con l’entrata in vigore dell’art. 6, comma 9, d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (conv. in l. 30 luglio 2010, n. 122), con il quale il legislatore ha decretato il definitivo abbandono dello schema delle sponsorizzazioni attive da parte delle amministrazioni ([21]).
La necessità di soffermarsi sulla sostanziale apparenza degli esiti eliminatori scaturenti dal prefato intervento emerge in quanto lo stesso non ha sopito definitivamente il problema; posto che, a fronte della scelta testé menzionata, si è assistito alla proliferazione di formule contrattuali che, ancorché poste al di fuori dello schema formale delle sponsorizzazioni, hanno in sostanza ricalcato la sfera effettuale e funzionale di esse.
Pertanto, il giudice contabile, al fine di stigmatizzare siffatta prassi e porre rimedio alle possibili distorsioni del decreto, ha rimarcato come “Non rientra (…) nella nozione di “sponsorizzazione” la spesa sostenuta dall’ente al fine di erogare o ampliare un servizio pubblico, costituendo in tal caso il contributo erogato a terzi una modalità di svolgimento del servizio” ([22]).
A contrario, continua la Corte, devono considerarsi vietati “gli accordi di patrocinio comportanti spese; ciò che la norma tende ad evitare sarebbe dunque proprio la concessione del patrocinio – che preveda oneri, da parte delle amministrazioni pubbliche – ad iniziative organizzate da soggetti terzi, ad esempio la sponsorizzazione di una squadra di calcio; resterebbero invece consentite, salvi naturalmente ulteriori specifici divieti di legge, le iniziative organizzate dalle amministrazioni pubbliche, sia in via diretta, sia indirettamente, purché per il tramite di soggetti istituzionalmente preposti allo svolgimento di attività di valorizzazione del territorio”.
Quanto, invece, alle sponsorizzazioni passive le stesse fanno insorgere una duplicità di questioni connesse: tanto alla necessità di garantire il principio della libera concorrenza nella individuazione delle imprese potenzialmente interessate ad interagire con l’amministrazione; quanto sul precipuo terreno della posizione contrattuale che l’amministrazione assume in siffatta tipologia negoziale, che induce a mettere al centro della vicenda giuridica la debolezza di quest’ultima che, stante le ristrettezze economiche, è – sempre più spesso – indotta ad accettare proposte di sponsorizzazione al fine di poter perseguire in modo effettivo la cura degli interessi pubblici di spettanza.
Una condizione di asimmetria contrattuale che viene ad essere in parte riequilibrata grazie alla previsione di cui all’art. 1448 c.c. che prevede la rescissione nel caso in cui una parte – posta in posizione di svantaggio – sia indotta a contrarre in ragione dello stato di bisogno e laddove la controparte – in ragione di detta condizione – approfitti della stessa, determinando una sproporzione ingiustificata tra le prestazioni ([23]).

L’incalzante previsione del contratto di sponsorizzazione per le pubbliche amministrazioni

Dall’excursus logico-cronologico sulla disciplina in tema di sponsorizzazioni – in genere e di quelle passive in particolare – deve rilevarsi come le stesse siano state introdotte con la l. 6 agosto 1990, n. 223, in tema di contratti di sponsorizzazione per il finanziamento di programmi radiotelevisivi e radiofonici ([24]), alla quale ha fatto seguito la l. 27 dicembre 1997, n. 449 (legge finanziaria per il 1998), che ha sostanzialmente esteso l’ambito applicativo del contratto al di fuori delle limitazioni della lex specialis.
In particolare, ai sensi dell’art. 43 il legislatore ha ben inteso rimarcare come le amministrazioni avrebbero potuto stipulare contratti di sponsorizzazione con privati al fine di favorire l’innovazione dell’organizzazione amministrativa, di realizzare maggiori economie ovvero di migliorare la qualità dei servizi erogati ai cittadini.
Seguitando su detto solco, il d.lgs. 267/2000 ha ribadito, all’art. 119, la possibilità per gli enti locali di avvalersi della sponsorizzazione in relazione al particolare versante del miglioramento della qualità dei servizi erogati ai cittadini.
Un assetto che si era caratterizzato per “una disciplina legislativa molte volte parziale, lacunosa e per lo più contenuta in fonti normative non omogenee (…) E’ da notare come tali disposizioni omettano qualsiasi riferimento ad alcuni aspetti fondamentali del fenomeno contrattuale in questione: in particolare, la definizione dei caratteri del contratto di sponsorizzazione e del procedimento che gli enti pubblici debbono seguire per addivenire alla sua stipula” ([25]).
Ma la vera novella sarà dettata dal Codice dei Beni Culturali (d.lgs. 42/2004) che, ancorché in chiave di specialità nella materia di spettanza, all’art. 120 introdurrà una definizione normativa del contratto de quo ([26]) nonché una dettagliata disciplina dello stesso.
A partire dal 2004, infatti, in una prospettiva multilivello e discendente, il diritto dell’Unione europea prima e quello nazionale poi, in sede di recepimento del primo (si veda l’art. 2 d.lgs 22 gennaio 2004, n. 30), hanno gettato le premesse per la successiva attività legislativa, richiedendo in sede di stipula delle sponsorizzazioni il rispetto di regole procedurali e dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
Da ultimo il processo di affrancazione dell’istituto passa ineluttabilmente dalla codificazione in materia di contrattualistica pubblica avvenuta in prima battuta con il d.lgs. 163/2006, ed in particolare artt. 26 (Contratti di sponsorizzazione), 27 (Principi relativi ai contratti esclusi) nonché 199bis (Disciplina delle procedure per la selezione in caso di sponsorizzazione culturale).
Siffatto framework normativo, da tenersi ben distinto rispetto al precipuo settore dei beni culturali, ha inteso disciplinare le sponsorizzazioni – e i contratti a questa assimilabili – in cui i referenti soggettivi fossero rappresentati rispettivamente da uno sponsee costituito da un’amministrazione aggiudicatrice o da altro ente aggiudicatore e da uno sponsor privato.
Si trattava di contratti esclusi dall’applicazione del Codice, ma pur sempre assoggettati ai principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonché alle disposizioni sui requisiti soggettivi dei progettisti e degli esecutori del contratto ([27]). Si prevedeva così che le amministrazioni avrebbero potuto stipulare detti contratti, aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, in ossequio al rispetto di un regime differenziato che si era stratificato e aveva assunto la struttura che si procederà ad analizzare nel proseguo, a seguito dell’avvento del decreto semplificazioni ([28]).
In particolare, la disposizione prefata aveva introdotto dei modelli differenziati le cui diversità ontologiche – come si avrà modo di evidenziare nel proseguo – lasciavano presagire in nuce la impossibilità di un regime unitario di regolazione.
Così era possibile rinvenire, da un lato, le sponsorizzazioni pure o di puro finanziamento, caratterizzate da uno sponsor privato che si obbligava a corrispondere un finanziamento in denaro, ovvero ad accollarsi il costo di un appalto dell’amministrazione la quale, da par suo, conseguiva un ricavo o un risparmio di spesa. Dall’altro lato si collocavano le sponsorizzazioni tecniche, in cui il privato assumeva l’obbligo di progettare e di realizzare – in toto o pro quota – gli interventi nei confronti dell’amministrazione, facendosi carico delle pertinenti spese. Dunque, la prestazione esulava dall’ambito delle obbligazioni pecuniarie, radicandosi su un versante prestazionale che poteva spaziare dall’esecuzione di lavori alla fornitura di beni e/o servizi strumentali. Da ultimo si collocavano le sponsorizzazioni miste, frutto della combinazione delle fattispecie prefate.
In ragione di siffatto discrimen poteva rinvenirsi la presenza di una pluralità di regimi che la normativa aveva introdotto, a seconda che la fattispecie reale rientrasse all’interno di una delle tipologie codificate. Così:
Per le sponsorizzazioni tecniche il codice del 2006 aveva diversificato i regimi in relazione al valore della soglia di 40.000 Euro. In ragione di ciò, per le ipotesi al di sotto della soglia l’amministrazione sarebbe stata tenuta a rispettare i seguenti parametri: principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento nonché le disposizioni in materia di qualificazione delle imprese esecutrici del contratto. Mentre al di sopra della soglia l’amministrazione avrebbe dovuto, ai sensi degli artt. 26 e 27 del d.lgs. 163/2006, rispettare i principi euro-unitari dei Trattati (T.U.E. e T.F.U.E.); le disposizioni sui requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto, cioè le norme che disciplinano i requisiti di capacità tecnica e professionale; i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Al contempo, sul versante procedurale sarebbe stato necessario procedere sia alla pubblicazione di un bando, e sia allo svolgimento di un iter di individuazione dello sponsor con la partecipazione di almeno cinque concorrenti.
Sul versante delle sponsorizzazioni pure, invece, stante il carattere di contratto attivo, le stesse erano sottratte all’applicazione del Codice sui contratti. Una natura che aveva indotto l’AVCP, con la deliberazione n. 9, dell’8 febbraio 2012, a ritenere che siffatti accordi, come tutti i contratti attivi che comportano un’entrata per l’amministrazione, avrebbero dovuto essere assoggettati alle norme di contabilità pubblica.
Pertanto, ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, le stesse sarebbero state caratterizzate da procedure di gara ispirate ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento con l’assenza di ulteriori vincoli, altresì in merito al numero minimo di concorrenti. Al contempo, la procedura si sarebbe caratterizzata per la forte vocazione alla semplificazione e per l’assenza di formalità, ancorché ancorata al rispetto dei principi generali prefati.
Una impostazione derogata sul versante dei beni culturali, dato che il legislatore del 2012 aveva inteso estendere alle sponsorizzazioni pure di settore la nuova disciplina dell’art. 199bis del Codice dei contratti con le relative soglie.
Da ultimo, le sponsorizzazioni miste venivano assoggettate al pertinente regime, a seconda che si trattasse di sponsorizzazione tecnica ovvero di sponsorizzazione pura.

***

Un’ultima chiosa merita la disciplina speciale – ancorché autonoma – delle sponsorizzazioni culturali, alla luce degli apporti del decreto semplificazioni che aveva introdotto un regime derogatorio – rispetto a quello contenuto agli artt. 26 e 27 del Codice – in sede di individuazione dello sponsor. Un’impostazione connotata da una ratio legis volta ad evitare l’inverarsi di ipotesi di utilizzazione sterile e a meri fini commerciali del patrimonio culturale.
In particolare, il riferimento va al già citato art. 199bis, non a caso rubricato Disciplina delle procedure per la selezione di sponsor. Tale disposizione, nel riprendere la distinzione tra sponsorizzazioni tecniche, pure e miste, prevedeva l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici preposte alla realizzazione degli interventi relativi ai beni culturali di integrare il programma triennale dei lavori (di cui all’art. 128 del Codice) con un allegato previsionale che indicasse i lavori, i servizi e le forniture in relazione ai quali si intendeva procedere alla ricerca di uno sponsor – un piano ovviamente suscettibile di integrazione altresì in relazione alle dichiarazioni spontanee d’interesse pervenute all’amministrazione –.
In sede di individuazione dello sponsor l’amministrazione sarebbe stata chiamata a procedere mediante gara, con la pubblicazione del bando – per almeno 30 gg – sul proprio sito istituzionale, su almeno due quotidiani nazionali e sulla Gazzetta Ufficiale. L’avviso avrebbe dovuto contenere: il tipo di sponsorizzazione richiesta (pura, tecnica o mista), la sommaria descrizione degli interventi da realizzare, del valore di massima e dei tempi di realizzazione, nonché dei criteri di valutazione delle offerte e del termine per farle pervenire.
Una volta redatta la graduatoria delle offerte pervenute, l’amministrazione avrebbe dovuto aprire una fase – ulteriore e facoltativa – per l’acquisizione di eventuali offerte migliorative.
Pertanto, dalla normativa in commento prendeva consistenza un regime differenziato che al criterio di aggiudicazione dell’offerta di finanziamento maggiore, previsto per le sponsorizzazioni di puro finanziamento, affiancava quello della migliore offerta, per le sponsorizzazioni tecniche.
Questo assetto veniva completato con la previsione di chiusura, operante per le ipotesi di offerte inappropriate, inammissibili ovvero nel caso di assenza di offerte, che consentiva all’amministrazione, in virtù di una valutazione prettamente discrezionale, di procedere alla designazione dello sponsor a mezzo di procedura negoziata ovvero al reinserimento dell’intervento nella programmazione successiva.
Ciò che emerge, in una dimensione di analisi sistematica delle sponsorizzazioni culturali, è una tensione delle stesse alla programmazione, che si poneva in linea con la disciplina in tema di tutela dei beni cultuali e, al contempo, mirava a garantire la trasparenza e la tutela della concorrenza. Una impostazione che, tuttavia, non intaccava la libera iniziativa dei singoli, posto che rimetteva all’amministrazione la facoltà di integrare l’elenco con le dichiarazioni spontanee d’interesse pervenute da privati ([29]).

Il nuovo codice appalti e la disciplina in tema di sponsorizzazioni

Le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, nel prendere le mosse dalle Direttive europee nn. 24 e 25 del 2014 ([30]), hanno portato alla introduzione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Ivi, nonostante l’assenza di qualsivoglia riferimento nella disciplina comunitaria al settore delle sponsorizzazioni, il legislatore ha inteso operare un restyling della materia, specie in ragione della stratificazione poco coordinata della disciplina precedente.
Da un punto di vista squisitamente topografico il contratto in oggetto, disciplinato all’art. 19, in continuità con il regime precedente, è inserito nella sezione dedicata ai contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti (Titolo II, Parte I).
Tuttavia, è sul versante contenutistico della disposizione che possono rinvenirsi i profili di innovatività, che saranno oggetto di riflessione nel proseguo. La stessa, infatti, pur mantenendo inalterato il sistema delle soglie, parrebbe aver livellato i regimi differenziati previsti in precedenza tra sponsorizzazioni pure e tecniche. Il tutto sullo sfondo di una sempre più incalzante esigenza di semplificazione, volta a favorire il ricorso a detta tipologia di finanziamento per l’amministrazione.
In tal senso, permane solo una – seppur ovvia – specifica in tema di sponsorizzazione tecnica. A riprova il co. 2, per le ipotesi in cui lo sponsor intenda realizzare i lavori, prestare i servizi o le forniture direttamente a sua cura e spese, sancisce l’inapplicabilità delle disposizioni nazionali e regionali in materia di contratti pubblici ed impone in capo all’amministrazione l’obbligo di osservare esclusivamente le norme pubblicistiche in tema di qualificazione dei progettisti e degli esecutori, nel rispetto dei principi e dei limiti europei in materia.
Pertanto, al di sopra della soglia di 40.000,00 Euro, l’amministrazione è chiamata ad applicare una procedura semplificata, che impone l’obbligo di previa pubblicazione dell’avviso sul sito della stazione appaltante, per un termine pari almeno a trenta giorni. “Con l’avviso, la p.a. fa conoscere pubblicamente la volontà di cercare uno sponsor o di aver ricevuto una proposta di sponsorizzazione” ([31]).
Spirato inutilmente il termine di pubblicazione dell’avviso si determina in capo all’amministrazione una vera a propria libertà in sede di negoziazione del contratto, la cui valenza contenutistica resta pur sempre vincolata, oltre che al vincolo di scopo, altresì al rispetto dei principi di imparzialità e par condicio fra gli operatori interessati ([32]). Un riferimento mirato che lascia trasparire una voluntas del legislatore a non contemplare, in relazione alla fattispecie de qua, il riferimento alla applicabilità dei principi generali di matrice europea posti a presidio della concorrenza. Una scelta che schiude le porte ad una lettura volta a ritenere l’assenza in capo alla p.a. di qualsivoglia vincolo procedurale, ancorché semplificato, in sede di individuazione dello sponsor.
Un vuoto legislativo permane, invece, in relazione alle sponsorizzazioni non rientranti nella soglia predetta, per le quali il Codice non contiene alcun riferimento. Orbene, tenuto conto del regime di per sé semplificato previsto per le ipotesi contemplate dalla norma, i margini di riflessione parrebbero delineare uno scenario che vede il dispiegarsi di due possibili vie verso le quali potersi orientare: “un regime ancora più informale e snello oppure non dovrebbe applicarsi alcuna regola pubblicistica in un’ottica di liberalizzazione pura o “deregulation” alquanto rara nel nostro ordinamento”. Tuttavia, sempre secondo tale lettura del fenomeno, “In ambedue i casi, il risultato sarebbe concretamente lo stesso: al di sotto dei quarantamila Euro le sponsorizzazioni si negoziano individualmente e informalmente” ([33]).
Tesi oltremodo avvalorata stante l’assenza di qualsivoglia riferimento ai dettami di matrice europea. Una siffatta lettura farebbe emergere una sostanziale applicazione del principio gradualistico circa l’applicazione degli archetipi – specie di origine extrastatuale – cui la disciplina in materia di sponsorizzazioni deve conformarsi, operante in ragione del fine che la norma intende perseguire.
Un esempio emblematico può essere desunto dalle prime interpretazioni della norma ad opera della amministrazione. Così il Mibact, in una circolare del 9 giugno 2016, ha inteso rilevare come, a proposito della soglia di cui all’art. 19, al di sotto di essa “nessuna particolare formalità è richiesta nella scelta dello sponsor”.
Il tutto compendiato da un rinvio espresso all’art. 80 del codice che, nel consentire la verifica dei requisiti di ordine morale e reputazione del contraente privato, si spinge ad un nuovo modello di accertamento sostanziale volto altresì a fronteggiare i fenomeni di ingerenza da parte della criminalità nel settore degli appalti pubblici ([34]). Una esigenza che funge da contraltare rispetto alla semplificazione e che impernia il settore delle sponsorizzazioni, specie in ragione della necessità di presidiare l’immagine dell’amministrazione.
Da ultimo un rinvio appare necessario alle sponsorizzazioni culturali, disciplinate agli artt. 145 a 151. In siffatte circostanze il nuovo Codice contiene un’ulteriore novella di rilievo. Il legislatore, infatti, ha inteso oltremodo consentire il ricorso all’istituto in commento in chiave con il favor sotteso agli interventi già preconizzati con il decreto art bonus (d.l. 83/2014) sul versante del mecenatismo e dunque degli atti di liberalità nel settore culturale.
Il rinvio in oggetto assume carattere dinamico e, bypassando il ricorso ad atti di programmazione della p.a. come nel precedente regime, opera un’ascrizione rispetto alla fattispecie generale di cui all’art. 19, fermo restando il necessario coordinamento con il Codice dei beni culturali.

Brevi note conclusive

In relazione alle considerazioni sin qui esposte, pur nel solco consapevole del fallibilismo epistemologico, pare potersi affermare come dinanzi ad un quadro normativo spesso connotato per la asistematicità e per la difficoltà di raccordare le normative di settore, il Codice sul precipuo versante delle sponsorizzazioni pare aver definito uno schema – apparentemente – unitario e organico di regolamentazione, ferme restando le dubbiosità evidenziate nel corso della trattazione de qua. Il tutto sotto l’egida di una pressante esigenza atta a contemperare le istanze di apertura del mercato, di flessibilità e semplificazione burocratica con la tutela della trasparenza e la lotta alla corruzione.
Uno scenario di composizione degli interessi teleologicamente orientato a favorire una maggiore fruibilità dell’istituto nel quadro degli strumenti di funding a disposizione dell’amministrazione, in chiave con altre disposizioni di pari natura ([35]).
Il richiamo ai principi posti a fondamento dell’azione amministrativa costituisce, dunque, un ineluttabile filtro per consentirne una fruizione critica, che resta pur sempre assoggettata ad un vaglio di compatibilità con il vincolo di scopo e con la necessità di presidiare l’immagine della p.a.
Quanto sin qui rilevato pone l’enfasi sulla tendenza dell’ordinamento a favorire la concretizzazione di quei principi di sussidiarietà orizzontale e di solidarietà che, insiti in tutti gli aggregati umani – anche più risalenti e meno evoluti [36] -, non possono che essere nell’attualità lo strumento più efficace per contrastare i fenomeni di necessaria riduzione della sfera pubblica a fronte del sempre più prismatico scenario degli interesse pubblici, consci del monito popperiano che il prezzo della libertà è l’eterna vigilanza.
Una considerazione che, dinanzi ai silenzi del Codice – specie con riferimento alle ipotesi di contratti dal valore inferiore alla soglia –, impone di riconsiderare le pregnanti osservazioni dell’Anac, formulate in sede di Aggiornamento 2015 del Piano Nazionale Anticorruzione ([37]). Ivi l’Authority, con precipuo riferimento alle sponsorizzazioni nel settore dei farmaci e delle tecnologie sanitarie, aveva avuto modo di rimarcare l’esposizione di detti negozi a fenomeni corruttivi e di conflitto di interessi, richiamando così la necessità di provvedere alla adozione di un argine di contenimento, da realizzarsi attraverso le misure di prevenzione. Un monito che, secondo un processo per induzione, non può che ingenerare, specie alla luce delle novelle di cui al d.lgs 50/2016, la messa a punto di una vera e propria rete di contenimento rispetto al settore de quo.

Note

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