Note

L'articolo I vincoli del giudicato costituzionale ed il legittimo affidamento nella legge dichiarata incostituzionale: osservazioni a margine di Corte Cost. n. 169/2015 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La documentazione antimafia nel contesto costituzionale. Documentazione antimafia e tutela della concorrenza. – 2. La codificazione della documentazione antimafia. – 3. La documentazione antimafia nel Codice tra continuità e innovazione. – 4. Il decreto correttivo del 2014, il regolamento sulla banca dati (d.P.C. n. 193/2014), regime transitorio e profili di coordinamento. – 5. L’ambito di applicazione della documentazione antimafia. White list, materie a rischio, accesso ai cantieri, accertamenti preliminari, grandi opere. La documentazione antimafia tra accertamenti d’ufficio, discrezionalità e protocolli di legalità. – 6. La documentazione antimafia e le sue specie: informativa “atipica”? – 7. Disciplina generale della documentazione antimafia e disciplina speciale delle singole figure. – 8. I soggetti sottoposti alla verifica antimafia. – 9. Validità della documentazione antimafia. – 10. Aspetti processuali della documentazione antimafia. – 11. La banca dati nella legge delega e nel codice. – 11.1. Il mancato funzionamento della banca dati. – 11.2. La disciplina regolamentare (d.P.C. n. 193/2014) – 11.3. Regime transitorio in attesa dell’attivazione della banca dati. – 11.4. Banca dati ed efficacia degli atti prefettizi. – 11. 5. Un’importante incongruenza tra il regolamento e il decreto correttivo del 2014. – 11.6. Regolamento e norme sulla competenza prefettizia. – 11.7. Banca dati e procedimento di rilascio della documentazione antimafia: semplificazione? – 11.8. Gli errori della Banca: profili di responsabilità. – 12. Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (d.l. n. 90/2014. conv. con l. n. 114/2014) e documentazione antimafia. – 13. Lo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e documentazione antimafia. – 14. Prospettive di riforma al codice antimafia. – 15. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015. Misure giurisdizionali di salvataggio versus misure amministrative di completamento dell’opera.
 
1. La documentazione antimafia nel contesto costituzionale. Documentazione antimafia e tutela della concorrenza.
La documentazione antimafia costituisce il principale, ma non esclusivo, strumento di prevenzione amministrativa nel contrasto alla criminalità organizzata, che si accompagna, con la medesima ratio^[1], agli strumenti di prevenzione giurisdizionale.
Dal punto di vista dei presupposti, la prevenzione amministrativa è certamente il punto più avanzato di tutela, esigendo la ricorrenza di elementi di minor stringenza rispetto a quelli necessari per l’adozione di misure giurisdizionali. Secondo una giurisprudenza consolidata “l’interdittiva prefettizia mira all’obbiettivo di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa, ed in quanto misura di massima anticipazione dell’azione di prevenzione non richiede che sia dimostrata la intervenuta infiltrazione, essendo sufficiente la sussistenza di un quadro indiziario dal quale sia deducibile il tentativo di ingerenza”^[2].
Difficilmente si può in linea generale dubitare della costituzionalità di tali strumenti nell’ambito del complesso di reazioni predisposte dall’ordinamento per fronteggiare la criminalità organizzata[3].
Nello stesso tempo, vi è anche la piena consapevolezza che si ponga una delicata questione di contemperamento con altri valori costituzionalmente rilevanti, dal principio di legalità, che vieta la previsione di poteri puramente rimessi all’arbitrio della pubblica amministrazione, ai principi della presunzione di innocenza e della libertà d’iniziativa economica privata. Né va dimenticato l’eventuale pregiudizio per l’interesse pubblico delle amministrazioni destinatarie, specialmente nel settore degli appalti.
Di siffatta tensione tra beni costituzionali confliggenti si ha chiaro riscontro sotto almeno due profili.
Anzitutto, non sono mancati casi nei quali sono state sollevate questioni di costituzionalità, volte non a mettere in discussione in sé gli istituti di prevenzione amministrativa, bensì a stigmatizzare, entrando più nei meandri del relativo regime giuridico, profili che apparivano eccedere nel sacrificare i beni concorrenti.
Queste denunce non hanno trovato accoglimento, perché ritenute invasive della discrezionalità legislativa o per motivi di inammissibilità, ma restano tuttavia significative^[4].
Si è così lamentato che gli effetti interdittivi si atteggino a conseguenze “permanenti”, sine die, della misura di sicurezza (C. cost., n. 450/1987); che gli effetti interdittivi conseguenti alle misure di prevenzione davano luogo ad un’attività amministrativa vincolata, senza distinguere la posizione chi avesse già espiato la misura di prevenzione e non consentendo di graduare gli effetti in relazione alle situazioni concrete (C. Cost., ord. n. 1076/1988); o che il legislatore non prevedesse forme di indennizzo a favore dei soggetti, inizialmente colpiti da misure interdittive legittime, poi risultati esenti dai rischi di infiltrazione mafiosa (C. cost., n. 58/2010).
Emblematica è appunto la vicenda del carattere permanente degli effetti interdittivi, il cd. “ergastolo imprenditoriale”, ove, nonostante le pronunce del Giudice delle leggi, la giurisprudenza amministrativa^[5], disapplicando di fatto le previsioni legislative^[6], ritenne, in passato, di collegare la durata dell’effetto interdittivo alla durata della misura di prevenzione^[7].
Anche di recente, pur non mettendo in discussione l’ineludibile esigenza del contrasto alla criminalità organizzato, si sono posti taluni dubbi di costituzionalità, con riferimento “alla competenza, al procedimento, agli effetti delle informazioni interdittive e alle forme di tutela”^[8]. O si è rivalorizzata, sempre in termini di costituzionalità, la problematica dell’indennizzo, in vista di una “responsabilità per informativa legittima”^[9].
In secondo luogo, è proprio nel richiamo ai principi costituzionali concorrenti che la giurisprudenza amministrativa ha anche posto il fondamento del proprio sindacato giurisdizionale, evitando che l’ampiezza dei presupposti legislativi si traducesse in forme di puro arbitrio amministrativo.
La normativa antimafia deve così essere interpretata con cautela, se non in senso stretto[10].
I poteri amministrativi antimafia, pur sorretti da un’ampia sfera di discrezionalità, non sfuggono al sindacato giurisdizionale e al principio di legalità^[11], anche alla luce della ricerca di un punto di “equilibrio tra l’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di innocenza e della libertà di iniziativa economica privata, da un lato, e la conduzione della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, dall’altro”^[12].
In materia si è ormai formata una ricca e articolata giurisprudenza: siamo ormai nell’ordine delle centinaia di pronunce e con una percentuale non irrilevante di statuizioni demolitorie. Ai fini del nostro discorso, per dare il senso del ruolo di ragionevole contenimento svolto dal giudice amministrativo, è sufficiente evocare i seguenti principi:
“i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da parametri non predeterminati normativamente; tuttavia, onde evitare il travalicamento in uno “stato di polizia” e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, si è precisato che non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con la criminalità organizzata”^[13];
“in questi casi il sindacato in sede giurisdizionale è diretto ad accertare l’assenza di eventuali vizi della funzione, che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere, quanto all’accuratezza dell’istruttoria, alla completezza dei dati e fatti acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti stessi, alla sufficienza della motivazione ed alla logicità e ragionevolezza delle conclusioni rispetto ai presupposti ed elementi di fatto presi in considerazione”^[14].
Quanto si è andato evidenziando mostra come gli attuali strumenti amministrativi antimafia abbiano già raggiunto il limite estremo di compatibilità con i principi dello Stato di diritto.
Ciò dovrebbe indurre ad un certa prudenza, sia in sede di applicazione, come ci mostra la stessa giurisprudenza amministrativa, sia qualora si assuma, de iure condendo, la prospettiva di un ulteriore rafforzamento dei mezzi di contrasto alla criminalità organizzativa^[15].
Né dovrebbe tralasciarsi, per ragioni di garanzia e per lo stesso efficiente funzionamento dei mezzi di contrasto alla criminalità, l’esigenza di un contestuale approfondimento di eventuali momenti di riequilibrio di tale disciplina, come sembra mostrare lo stesso Codice, con l’almeno apparente (v. infra) espunzione della cd. informativa “atipica”.
Vanno infine, non di meno, messi in evidenza eventuali punti di intreccio col diritto UE, specialmente per ciò che concerne i principi in materia di procedure di gara.
Di solito, si evidenzia, non a torto, che il contrasto alla criminalità costituisce una precondizione essenziale perché possa aversi un assetto effettivamente concorrenziale del mercato: le mafie infatti inibiscono la libera scelta degli operatori economici[16].
Ma la questione può anche prospettarsi in termini capovolti. Occorre infatti verificare se e fino a che punto l’ordine pubblico e il variegato strumentario del diritto amministrativo antimafia non diventino essi stessi un ostacolo ai principi concorrenziali.
Non è di poco significato al riguardo che, in una recente pronuncia, pur propendendosi per una tesi di conformità, poiché l’ordine pubblico è un’esigenza imperativa di interesse generale che può giustificare una deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, si sia pur sempre ritenuto che sussistano dei dubbi e che sia quindi doveroso sollevare la pregiudiziale comunitaria in ordine alla eventuale contrarietà con le direttive europee in materia di appalti pubblici della previsione legislativa che ammette, come causa di esclusione dalla gara, la mancata accettazione da parte delle imprese partecipanti degli impegni contenuti nei protocolli di legalità (art. 1, comma 17, l. n. 190/2012)[17]: profilo problematico che, in ipotesi, non potrebbe non riverberarsi anche sui protocolli di legalità previsti nell’ambito della disciplina speciale delle grandi opere (art. 176 cod. app.).
L’iniziativa è assai lodevole poiché manca ancora un più stringente inquadramento della giurisprudenza comunitaria sui rapporti tra ordine pubblico e concorrenza negli appalti pubblici. E un tale (auspicabile) inquadramento appare quanto mai necessario per almeno due ragioni: l’incidenza derogatoria dell’ordine pubblico sulla concorrenza non si discute tanto sull’an, essendo acclarato che l’ordine pubblico, pur inteso in senso stretto, costituisca un’esigenza imperativa di interesse generale, bensì sul terreno meno prevedibile della proporzionalità, che soltanto la giurisprudenza è in grado di illuminare[18]; il rilievo del tutto specifico che nel nostro ordinamento hanno gli strumenti di prevenzione amministrativa antimafia ed il loro progressivo rafforzamento richiede di sicura urgenza che si chiariscano, sotto il profilo della tutela della concorrenza, i limiti di compatibilità col diritto UE.
La sopravvenuta decisione del giudice europeo ha confermato il rilievo in materia del principio di proporzionalità, ritenendo che non sia rispettoso di tale principio un protocollo di legalità che determina l’esclusione automatica di un candidato che omette di fornire una dichiarazione riguardante situazioni di controllo, collegamento e subappalto (C. giust. UE 22 ottobre 2015 C-425- 14).
 
2. La codificazione della documentazione antimafia
Il Codice antimafia (di seguito CAM) fa propria la disciplina della documentazione antimafia, dedicandovi un intero libro (Libro II), intitolato appunto “nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia” (artt. 81-101), e provvedendo, con l’art. 120 c.2, ad abrogare le fonti della disciplina previgente (d. lg. n. 490/1994, d.P.R. n. 252/1998 e d.P.R. n. 150/2010).
Tale scelta non può che essere accolta positivamente non solo per l’utilità in sé della concentrazione normativa, ma anche per la “(ri)legificazione” che ne è conseguita, atteso che grossa parte della disciplina previgente era stata rimessa alla fonte regolamentare, ed in particolare al d.P.R. n. 252/1998. Ed infatti, in una materia così delicata, appare opportuno che la ricerca dei punti di equilibrio tra interessi contrastanti, ovviamente sempre nel rispetto dei principi costituzionali, trovi prioritariamente nella fonte primaria la sua sede naturale.
Non mancano tuttavia i punti di debolezza, probabilmente ascrivibili al fatto che l’originaria, e oggi non più giustificata, rappresentazione ancillare degli strumenti di prevenzione amministrativa rispetto a quelli giurisdizionali continua ad avere una qualche incidenza sul grado di approfondimento delle problematiche “amministrativistiche”^[19]. Del resto, lo stesso inserimento della documentazione antimafia sembra sia stato dettato più dalla “prospettiva di rimpolpare il testo”^[20], che dalla consapevolezza dell’importanza ormai assunta dalla prevenzione amministrativa nel quadro complessivo degli strumenti di contrasto alla criminalità organizzata.
Sarebbe stato così auspicabile che la codificazione si fosse invece fatta maggiormente carico dei vari strumenti di prevenzione “amministrativa” antimafia e dell’intreccio con altri importanti comparti normativi.
In questo senso, poteva essere opportuno quantomeno l’inserimento di un elenco di tutti gli strumenti di prevenzione amministrativa, anche soltanto rinviando, ove necessario, ad altre fonti. Ciò, se non altro, sia al fine di offrire al lettore del Codice un quadro sistematico completo dei mezzi amministrativi antimafia, sia al fine di consentire una valutazione sull’economia complessiva della tutela anche in relazione ai mezzi giurisdizionali. In altre parole, il Libro II ben avrebbe potuto intitolarsi “Prevenzione amministrativa antimafia”.
O, ancor più, si poteva direttamente inglobare, per quanto possibile, la disciplina di altri strumenti, come nel caso dello scioglimento degli enti locali, cui il codice dedica alcune previsioni (artt. 101-102), ma la cui regolamentazione rimane all’interno del Testo unico EE.LL. (art. 143, d. lg., n. 267/2000) ^[21].
Una lacuna particolarmente significativa ci pare la mancata inclusione del sottosistema delle grandi opere, e ciò non tanto o non solo perché, attraverso i protocolli di legalità, si incide, in senso ampliativo, sulla sfera di applicazione della documentazione antimafia.
E’ vero che si tratta di un ambito settoriale, dunque anche collocabile, così come è attualmente, nel codice degli appalti, ma è altrettanto vero che tale sottosistema ha svolto una funzione di produzione normativa che ha finito per condizionare la disciplina generale^[22]. Lo stesso codice ne reca le tracce: dal rilievo della violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari da cui desumere il tentativo di infiltrazione alla determinazione in via regolamentare delle attività a rischio (art. 91, c.6-7), dai poteri prefettizi di accesso ai cantieri (art. 93) agli accertamenti prefettizi preliminari sulle imprese locali a seguito della pubblicazione di un bando di gara, a prescindere dalla soglia comunitaria (art. 95, c. 2).
Il persistere di questi canali alternativi non fa in realtà che confermare quanto sia lontana la percezione di un codice antimafia che svolga una vis attractiva in materia di prevenzione amministrativa.
Persino in argomenti strettamente connessi con la documentazione antimafia, si può assistere ad un continuo rinnovarsi della frammentazione normativa, specialmente a causa dell’irrompere della disciplina anticorruzione.
E’ il caso delle cd. white list (art. 4 c. 1 e 13, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. mod l. 106/2011, art. 1, c. 52 ss., l. n. 190 del 2012, d.p.c.m. 18 aprile 2013), ove l’ottenimento dell’iscrizione ha un effetto equipollente ad una informativa antimafia liberatoria, e dell’individuazione delle attività a rischio (art. 1, c.52 ss cit.).
Di recente il d.l. n. 90/2014 (conv. con mod. L. 114/2014), sempre in via extracodicistica, contiene ulteriori profili normativi sulla documentazione antimafia, dall’uso delle white list nei settori maggiormente a rischio (art. 29 che si innesta nel corpo della l. n. 190/2012 cit.) alla previsione di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione, che si applicano anche in caso di emissione di un’informazione interdittiva (art. 32, c. 10, che rimane interno allo stesso decreto legge).
Un altro aspetto di potenziale scompaginamento del quadro normativo è riconducibile alla forza espansiva della normativa antimafia in ambiti diversi (ad es. terrorismo o altri reati contro l’ordine pubblico^[23]), che, se tendenzialmente rimane ingabbiata nell’impianto codicistico, altre volte, potrebbe determinare una spinta centrifuga.
Non si può dire infine che il codice eccella nel coordinamento con altri comparti normativi, quasi che la ricollocazione codicistica della disciplina sulla documentazione antimafia sia avvenuta in modo sostanzialmente autoreferenziale, che si trattasse di riprodurre la disciplina previgente o di introdurre aspetti di novità.
Così rispetto all’articolata e complessa disciplina degli appalti pubblici, sono stati ravvisati aspetti di criticità nel rapporto tra i due codici: tra la nuova tempistica della documentazione antimafia, ai sensi degli artt. 88 e 92 del CAM, e quella per la stipulazione del contratto a seguito di aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11 Cod. app.^[24], e lo stesso potrebbe dirsi con riguardo al procedimento di autorizzazione del subappalto^[25], o tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, ai sensi dell’ art. 38 Cod. app., e presupposti per l’emissione di atti interdittivi prefettizi, ai sensi degli artt. 67 e 84 del codice antimafia[26], o ancora delle diverse conseguenze tra recesso per informativa prefettizia sopravvenuta ai sensi dell’art. 94 CAM e recesso ai sensi dell’art. 135 c. 1 cod. app.^[27]. Più di recente, si va sempre più ponendo il problema dell’intreccio tra l’ingresso della nozione di “filiera” delle imprese e il paradigma dei subappalti e subcontratti rilevanti ai sensi dell’art. 118 cod. app..
Significativo è anche il caso dell’autocertificazione antimafia (art. 89 c.2 lett. b)), ove si fa ancora riferimento al d.P.R. n. 300/1992, con il quale si erano tipizzate le ipotesi di silenzio assenso. Il codificatore non si avveduto che, con l. n. 80/2005, di modifica dell’art. 20, l. n. 241/1990, tale disciplina è stata da tempo superata, introducendosi il diverso e opposto principio del carattere generale dell’istituto del silenzio assenso e della tipizzazione dei casi in cui non si applica^[28].
Può concludersi con una battuta, e cioè che il legislatore antimafia dovrebbe cominciare a prendere sul serio la prevenzione amministrativa.
 
3. La documentazione antimafia nel Codice tra continuità e innovazione
I tratti essenziali della disciplina della documentazione antimafia, sia nella ratio, sia nei contenuti, sono informati ad un’evidente continuità col regime previgente. Buona parte delle previsioni sono infatti meramente riproduttive di quelle preesistenti. Anzi a volte il taglia e incolla è avvenuto così meccanicamente da non intercettare l’incongruità del permanere di taluni richiami tra le varie disposizioni^[29].
Questa continuità, anche letterale, è di estrema importanza, specialmente perché, in termini di certezza del diritto, consente in buona parte di far salva l’intensa e stratificata opera di interpretazione svolta in più di un ventennio dalla giurisprudenza amministrativa.
Non mancano, al contempo, profili significativi di discontinuità, anche dovuti ai sopravvenuti decreti correttivi (d. lg. n. 218/2012 e, da ult., d. lg. n. 153/2014). La stessa giurisprudenza ha avuto modo ripetutamente di evidenziare che il codice “ha regolato in modo organico, agli articoli 84 e seguenti, la materia de qua, introducendo molteplici profili di novità, con riguardo, tra l’altro, agli effetti soggettivi, alla durata e alla pubblicità delle informative”^[30], senza tuttavia che sia stata in alcun modo scalfita la ratio che informava la disciplina previgente[31].
Si offre qui un, pur analitico, quadro di sintesi, rimandando l’approfondimento alla trattazione delle singole parti^[32].
Due sono le principali innovazioni introdotte dal Codice^[33].
In primo luogo, la presumibile abrogazione della cd. informativa prefettizia “atipica”, che aveva assunto un peso rilevante nell’economia complessiva della documentazione antimafia e che aveva dato adito ad un diffuso contenzioso. Per quanto rimanga il dubbio se, con la riesumazione dell’art. 1-septies d.l. n. 629 del 1982 (v. d. lg. n. 218/2012), non si sia altresì consumata una reviviscenza di tale figura.
In secondo luogo, la istituzione di una banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, cui è dedicato un intero Capo (Capo V, artt. 96-99), come strumento più affidabile di completezza e certezza dei dati e come strumento di semplificazione del procedimento di rilascio della documentazione antimafia. Del resto, è significativo che il legislatore delegato avesse inizialmente condizionato la stessa entrata in vigore della nuova disciplina sulla documentazione antimafia al decorso di “24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti” concernenti l’istituenda banca dati (art. 119). L’entrata in vigore della nuova disciplina è stata poi anticipata, con la modifica dell’art. 119 da parte del  d. lg. n. 218/2012, a due mesi dopo la pubblicazione del primo decreto correttivo, unitamente alla previsione transitoria dell’art. 99 c. 2bis (introdotto dalla d.l. n. 5/2012, conv. con mod. in l. n. 35/2012) che consente l’utilizzo del sistema di banche dati preesistente.
Vi è poi tutta una serie di profili che toccano più il dettaglio nelle pieghe interne della disciplina della documentazione antimafia, e che, a seconda dei casi, presentano un maggiore o minore rilievo.
Riguardo ai soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia, si fa altresì riferimento agli enti pubblici “anche costituiti in stazione pubbliche appaltanti” e ai “contraenti generali” di cui all’art. 176 cod. app (art. 83 c.1-2), per quanto si tratti, come vedremo, di modifiche di apparente valenza innovativa.
Riguardo ai rapporti per i quali occorre richiedere la documentazione antimafia, viene correttamente soppresso il riferimento alle “concessioni di costruzione”, mentre si aggiungono le “attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici” (art. 67 c.1 lett. e)) e le “licenze per detenzione o porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti” (art. 67 c.1 lett. h)). A partire dall’esperienza settoriale delle grandi opere, si attribuisce inoltre carattere generale alla categoria delle attività a maggior rischio d’infiltrazione mafiosa, per le quali non operano le soglie di valore (art. 91 c.7).
Riguardo ai soggetti nei confronti dei quali devono essere esercitati i controlli per il rilascio della documentazione antimafia, il codice segna un ampliamento sia delle figure organizzative coinvolte, sia dei soggetti sui quali più puntualmente deve appunto intervenire il controllo (art. 85).
Sotto il primo profilo, si aggiungono le seguenti figure: “gruppi europei di interesse economico” (GEIE), “raggruppamenti temporanei di imprese” e “società costituite all’estero prive di una sede secondaria”, ma, a parte questo ultimo caso, si tratta anche qui di novità apparenti.
Sotto il secondo profilo, sono ravvisabili diverse innovazioni, alcune di carattere trasversale (direttore tecnico, collegio sindacale, familiari conviventi), altre più specifiche in relazione alla tipologia di figure organizzative (per le associazioni, per le società di cui al c. 2 lett. b), per le società costituite all’estero di cui al c.2-ter cit., per i GEIE e per le società concessionarie nel settore dei giochi pubblici).
Riguardo in particolare ai poteri prefettizi di estendere gli accertamenti ai “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” (art. 91 c.5), non vi è più la delimitazione ai soggetti “residenti nel territorio dello Stato”.
Riguardo alle fonti da cui ricavare i tentativi di infiltrazione mafiosa (artt. 84 c. 4 e 4-bis,  91 c.6), all’elenco preesistente, si sono aggiunte sia modifiche ampliative (pronunce relative a reati di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p. e all’art. 12-quinqiues d.l. n. 306/1992; misure di prevenzione anche non patrimoniali), sia voci del tutto nuove (omesse denunce dei delitti di cui agli artt. 317 e 629 c.p., commessi con la circostanza aggravante di cui all’art. 7, d.l. n. 152/1991; modifiche effettuate dai conviventi degli assetti amministrativi e proprietari delle imprese al fine di eludere la normativa  sulla documentazione antimafia; condanne non definitive per reati “strumentali” all’attività delle organizzazioni criminali; violazione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari).
Modifiche importanti segnano poi il procedimento per il rilascio della documentazione antimafia, anche in relazione all’istituenda banca dati: iniziativa (rimessa soltanto ai soggetti di cui all’art. 83, ad esclusione dei meri privati; sorgono tuttavia dubbi di coordinamento con l’art. 97 che per la consultazione fa anche riferimento alle camere di commercio e agli ordini professionali); competenza al rilascio (artt. 87 e 90: rilascio automatico e rilascio, con esclusione dell’originaria competenza certificatoria delle camere di commercio, riservato al prefetto ove ha residenza o sede la persona fisica o l’impresa, ovvero, per le società estere prive di sede in Italia, ove ha sede il soggetto richiedente); termini di rilascio (artt. 88 c. 4 e 92 c. 2: trenta giorni decorrenti dalla consultazione della banca dati, prorogabile, per le informazioni, di altri quarantacinque); durata della validità (art. 86 c.2: le informative sono portate a dodici mesi); decorrenza (art. 86 c. 1-2: non più dal rilascio, bensì dall’acquisizione da parte della pa richiedente); sulla durata incide anche l’obbligo, in capo all’impresa, di comunicare al prefetto le modificazioni dell’assetto societario o gestionale (art. 86 c. 2-5); comunicazione dell’interdittiva (artt. 88 c. 4-quinquies e 92 c.2-bis: anche a “impresa,  società  o  associazione   interessata”; art. 91 c. 7-bis: nonché trasmessa ad una pluralità di soggetti istituzionali “ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni”); efficacia (questione controversa; da ult. con l’art. 83 c. 2bis è stato riesumato l’inciso: “produce  i  suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  è stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”).
Si è inoltre previsto:
-con il nuovo art. 89-bis che un procedimento di comunicazione possa dar luogo, sussistendone i presupposti (ossià la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa), ad una informazione interdittiva; per un mero difetto di coordinamento, si prescrive la comunicazione ai soli soggetti richiedenti, mentre deve ritenersi che si applichi anche qui l’art. 92 c.2-bis cit.;
-con il nuovo art. 92 c.2-bis una previsione di raccordo con l’eventuale l’applicazione delle misure anticorruzione di cui all’art. 32 d.l. n. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014).
Riguardo all’autocertificazione (art. 89), vi è adesso il rimando all’art. 38 d.P.R. n. 445/2000 per le modalità di sottoscrizione della dichiarazione e, in coerenza con l’evoluzione della disciplina sulla semplificazione delle autorizzazioni, la formula “su denuncia di inizio attività” (DIA) viene sostituita con quella “su segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA).
Da ultimo, l’autocertificazione viene inoltre valorizzata sia come previo adempimento necessario nell’ipotesi in cui, scaduto il termine, la p.a. proceda in assenza della comunicazione (art. 88 c. 4-bis), sia, insieme ad altri adempimenti, come sostitutivo della comunicazione in caso di mancato funzionamento della banca dati a causa di eventi eccezionali (art. 99-bis: previsione ovviamente applicabile solo dopo l’entrata in funzione della banca).
Per completezza vanno infine segnalate le previsioni sullo scioglimento degli enti locali, che toccano anche la materia delle informative prefettizie. A parte la possibilità di avvalersi della Stazione unica appaltante, si prescrive infatti che, nei cinque anni successivi allo scioglimento, l’ente locale deve acquisire “l’informazione antimafia (…) indipendentemente dal valore economico” (art. 100).
 
4. Il decreto correttivo del 2014, il regolamento sulla banca dati (d.P.C. n. 193/2014), regime transitorio e profili di coordinamento
Il decreto legislativo 13 ottobre 2014 n. 153 costituisce il secondo intervento correttivo del codice antimafia in attuazione della legge delega. Dei relativi contenuti si è fatta anche menzione nel precedente paragrafo, nel contesto più generale delle innovazioni codicistiche, ma appare opportuno adesso darne una autonoma rappresentazione, per meglio focalizzare gli aspetti di discontinuità.
Si tratta sia di modifiche di dettaglio, sia di modifiche di un certo rilievo:
-si riconfigura, così come nell’originaria versione codicistica cancellata dal decreto del 2012, l’utilizzabilità della documentazione antimafia in altri procedimenti, diversi cioè da quello per il quale la documentazione è stata richiesta, in linea con gli ultimi pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa (nuovo c. 2-bis dell’art. 86);
-si prescrive inequivocamente, rispetto alla disciplina previgente (che sembrava comunque esigere il provvedimento prefettizio), l’introduzione del rilascio “automatico” liberatorio tramite la sola consultazione della Banca dati nazionale unica (nuovi art. 87 c. 1 e art. 90 c. 1);
-la competenza prefettizia è adesso ancorata alla residenza o alla sede dei soggetti nei confronti dei quali va effettuato il controllo, tranne che per le società costituite all’estero prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, per le quali opera il criterio della sede dei soggetti richiedenti (nuovi art. 87 c. 2 e art. 90 c. 2); nella disciplina previgente si faceva riferimento, per la comunicazione, alla sede dei soggetti richiedenti, e, per la informazione, in alternativa alla sede o residenza dei soggetti su cui effettuare il controllo ovvero alla sede dei soggetti richiedenti;
-i termini per il rilascio prefettizio decorrono dalla “consultazione” e non più dal ricevimento della richiesta (nuovi art. 88 c.4 e art. 92 c. 2); il termine del rilascio della comunicazione è ristretto da quarantacinque a trenta giorni (nuovo art. 88 c. 4); il termine e la eventuale proroga del rilascio della informazione sono diversamente modulati in chiave acceleratoria, pur non mutando la durata massima, e cioè si passa da quarantacinque (termine) più trenta (proroga) a trenta (termine) più quarantacinque (proroga) (nuovo art. 92 c. 2);
-si prevede la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis);
-la comunicazione e l’informazione interdittive devono essere anche comunicate alla impresa, società o associazione interessata (nuovi art. 88 c. 4-quinquies e art. 92 c. 2-bis);
-in raccordo con la disciplina anticorruzione, il prefetto, adottata l’informazione interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’art. 32 d. l. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014);
-si introduce, sussistendo in precedenza una lacuna, una disciplina della comunicazione nel caso di inutile decorso del termine per il rilascio (nuovo art. 88 c. 4-bis ess.); rispetto alla disciplina delle informazioni si distingue perché l’amministrazione può procedere solo per la scadenza del termine e non anche in caso di “urgenza” (divergenza di cui non si coglie la ragione), e perché occorre aggiuntivamente una previa acquisizione dell’autocertificazione;
-si riscrive la disciplina delle informazione nel caso di inutile decorso del termine o nel caso di urgenza (nuovo art. 92 c. 3 e 5); invero, la disciplina è pressoché identica alla precedente, se non per due dettagli di rilievo; per il primo presupposto, la decorrenza del termine viene riferita soltanto al termine di cui al “primo periodo” del comma 2 (il termine di 30 gg.); sembrerebbe dunque che quando la prefettura abbia invece attivato la proroga, in caso di inutile decorrenza di questa ultima, l’amministrazione sia tenuta ad aspettare e non possa procedere (salvo ovviamente che ricorra l’altro e autonomo presupposto dell’urgenza); per il secondo presupposto (l’urgenza), l’inciso “decorso il termine di quindici giorni dalla ricezione della richiesta” è sostituito con “immediatamente”;
-il controllo antimafia sui familiari residenti è adesso ristretto ai soggetti di maggiore età e che risiedono nel territorio dello Stato (nuovo art. 85 c. 3);
-si prevede tra i contenuti della potestà regolamentare anche la disciplina dei rapporti tra la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e l’Anagrafe nazionale della popolazione residente (nuovo art. 99 c. 2-ter);
-si disciplina il caso di eccezionale mancato funzionamento della Banca dati, con la previsione di un’apposito percorso procedimentale alternativo, nel caso delle informazioni, richiamando direttamente la continuazione prefettizia ai sensi dell’art. 92 c. 2-3, nel caso delle comunicazioni, con un iter simile a quello contemplato in caso di inutile scadenza del termine per il rilascio (nuovo art. 99-bis);
-per evitare evidentemente confusioni con altre banche dati, le parole “Banca dati” vengono, nel corpo del codice, sostituite con “banca dati nazionale unica” (art. 5 c.1 del decreto).
Il decreto ha altresì introdotto un ulteriore elemento di complicazione nel regime transitorio, con una previsione che, è bene sottolineare, rimane fuori dal corpo del codice:
“Alle richieste di rilascio della documentazione antimafia presentate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, continuano ad applicarsi le previgenti disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ad eccezione di quelle modificate dagli articoli 1, 2, comma 1, lettere b), c)  e  d),  3, comma 1, lettera b)” (art. 5 c. 2 del decreto).
Grazie al decreto correttivo del 2012, che ha modificato l’art. 119, la disciplina codicistica della documentazione antimafia è divenuta ormai operante, nonostante la mancata attivazione della Banca dati, unitamente all’utilizzo in via transitoria del sistema di banche dati preesistente (v. art. 99 c. 2-bis).
Adesso occorrerà, per le richieste presentate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del 2014 (26 novembre 2014), anche discernere tra le novità introdotte dallo stesso decreto.
Svolgendo la prescrizione normativa si desume che a tali richieste saranno applicabili sostanzialmente tutte le modifiche introdotte, tranne quelle riguardanti la Banca dati e la competenza prefettizia.
Nel primo caso, l’esenzione è ovvia, poiché si è ancora in attesa che la Banca entri in funzione. Ciò sia con riguardo alle previsioni che attengono in senso stretto alla Banca (art. 99 c. 2-ter e art. 99 bis), sia con riguardo alle previsioni sul rilascio automatico liberatorio (art. 87 c. 1 e art. 90 c. 1).
Non si è considerato tuttavia che l’applicabilità ai procedimenti in corso dei nuovi art. 88 c.4 e art. 92 c. 2, se è certo configurabile riguardo ai termini di rilascio, è incongrua rispetto al momento della decorrenza di tale termine, che fa riferimento alla “consultazione” della Banca dati. Sotto questo profilo, bisogna quindi ritenere che il suddetto termine decorra dal ricevimento della richiesta già presentata alle prefetture.
Nel secondo caso, l’esenzione è volta ad evitare la complicazione di un passaggio di carte tra una prefettura e l’altra in ragione del diverso criterio di attribuzione della competenza. La competenza rimane quindi incardinata nella prefettura che ha già ricevuto la richiesta, secondo la disciplina previgente.
L’avvento del d.P.C. 30 ottobre 2014 n. 193, pubblicato il gennaio 2015, sul funzionamento della Banca dati presenta degli aspetti critici, sia rispetto ai contenuti del citato decreto, sia rispetto, in prospettiva, ad un ulteriore evolversi del regime transitorio.
I rapporti determinatisi tra il d.P.C. e il decreto sono, ratione temporis, singolari.
Lo schema di d.PC era già pronto da diverso tempo, sicché taluni contenuti del decreto sono informati a quello schema. E’ il caso del chiarimento normativo sul rilascio “automatico” della liberatoria, senza cioè provvedimento prefettizio, verso il quale si indirizzava già lo schema di d.P.C. è che è stato fatto proprio dal decreto, in modifica del codice.
Non si è invece avuto un coordinamento in senso inverso.  Talune innovazioni proprie del decreto non sono state considerate dal d.P.C. successivamente approvato.
Ci riferiamo soprattutto ad un punto di particolare rilievo, e cioè alla possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis). Ebbene il d.P.C. non ha tenuto in alcun conto tale innovazione, poiché il rilascio automatico di una “comunicazione” liberatoria rimane ancorata alle sole cause di divieto, sospensione e decadenza di cui all’art. 67 del codice. Occorre dunque una pronta modifica al riguardo prima che la Banca venga attivata.
Ma va anche evocata la definizione regolamentare di “Prefettura-Utg competente”, che utilizza, in ordine appunto alla competenza, una formulazione non del tutto coincidente con quella codicistica, come modificata dal decreto correttivo del 2014, e soprattutto non comprensiva del caso di una società estera priva di una sede secondaria sul territorio nazionale.
Riguardo al regime transitorio, occorre subito precisare che il suo esaurimento è legato non al d.P.C. emanato, bensì alla concreta “attivazione” della Banca. Il d.P.C. non muta nulla dunque al riguardo, ma lascia prefigurare il rispetto del termine di dodici mesi di cui all’art. 99 c. 2-bis del codice, prescrivendo, medio tempore, la immissione preliminare dei dati nella Banca attivanda (art. 29 d.P.C.).
Ciò che rimane assente, e che ben avrebbe potuto e potrebbe ancora, con apposita modifica, trovare luogo nel d.P.C., è una regolamentazione, nel momento in cui verrà attivata la Banca, della sorte dei procedimenti già in corso iniziati con le regole preesistenti. Si tratta di un’esigenza di certezza, ma anche di un’esigenza pratica, poiché l’eventuale confluenza nel nuovo sistema potrebbe consentire, nell’interesse dei richiedenti e nell’interesse delle (assai onerate) prefetture, il rapido smaltimento di una certa mole di procedimenti.
Va, infine, evidenziato che le modifiche introdotte necessiteranno, ove occorra, di un conseguente adeguamento della disciplina delle white list, previste fuori dal codice dall’art. 1 c. 52 ss. l. n. 190/2012, specialmente riguardo alla disciplina regolamentare di dettaglio di cui al d.P.C. 18 aprile 2013, che presupponeva determinati contenuti delle norme codicistiche.
Peraltro, il citato d.P.C. era già bisognoso di un qualche aggiustamento in relazione alle modifiche all’art. 1, l. n. 190/2012 cit, disposte dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014 (conv. mod. l. n. 114/2014).
 
5. L’ambito di applicazione della documentazione antimafia. White list, materie a rischio, accesso ai cantieri, accertamenti preliminari, grandi opere. La documentazione antimafia tra accertamenti d’ufficio, discrezionalità e protocolli di legalità.
L’art. 82 CAM non presenta particolare rilievo, trattandosi soltanto di una introduttiva e sintetica rappresentazione delle materie trattate nel Libro II.
Ben altra l’importanza, entrando già nel vivo della disciplina, ha l’art. 83, dedicato all’ “ambito di applicazione della documentazione antimafia”.
Occorre previamente un’importante avvertenza, non di immediata percezione nel tessuto normativo, e cioè che l’ambito di applicazione della documentazione antimafia presenta degli insiemi non del tutto coincidenti, a seconda che si prendano in considerazione gli obblighi di acquisizione in capo alle amministrazioni o la sfera obiettiva su cui possono vertere gli accertamenti antimafia anche a prescindere dai suddetti obblighi. Sono inoltre presenti una serie di variabili che determinano discipline di specie a partire dalla natura del contratto (lavori, servizi, forniture) o dalla sua importanza (grandi opere) o dal tipo di attività (attività a rischio).
Tale ambito viene anzitutto definito dal codice con riferimento, da un lato, ai soggetti che sono tenuti ad acquisire la documentazione antimafia, d’altro lato, alla tipologia di rapporti per i quali tale acquisizione deve essere effettuata.
i) In ordine ai soggetti che sono tenuti ad acquisire la documentazione antimafia, la disciplina è sostanzialmente riproduttiva di quella previgente, a parte il nuovo riferimento agli enti pubblici “anche costituiti in stazione pubbliche appaltanti” e ai “contraenti generali” di cui all’art. 176 cod. app (art. 83 c.1-2). In entrambi i casi si tratta di modifiche di scarsa importanza: nel primo caso, poiché è del tutto ovvio che, una volta effettuata l’aggiudicazione da parte della stazione pubblica appaltante, sarà l’amministrazione committente a dover richiedere la documentazione antimafia; nel secondo caso, poiché, pur trattandosi di una previsione opportuna in termini di coordinamento, nulla si innova, essendo il contraente generale già tenuto in tal senso dal sistema delle grandi opere ai sensi dell’art. 176 cod. app..
L’elenco fa dunque complessivamente riferimento, a parte la stazione pubblica appaltante che non ha soggettività giuridica, sia a pubbliche amministrazioni tout court, sia a “enti e aziende vigilati dallo Stato” (o da altro ente pubblico), sia a “società o imprese comunque controllate dallo Stato” (o da altro ente pubblico), sia infine a “concessionari di opere pubbliche” e a “contraenti generali”.
Di primo acchito, viene subito in evidenza che tale disciplina si proietta al di là della soggettività di diritto pubblico, venendo in considerazione anche soggetti solo formalmente privatistici (imprese a partecipazione pubblica) o soggetti privati che assumono una posizione di strumentalità, ritenuta rilevante, rispetto alla sfera pubblica (i concessionari o i contraenti generali).
Le formule utilizzate dal legislatore lasciano tuttavia margini di incertezza, specialmente riguardo alla nozione di “controllo” pubblico di una società o di un’impresa, né purtroppo sul punto, per quanto a nostra conoscenza, sussiste una chiarificatrice casistica giurisprudenziale. Né, d’altro lato, soccorrono assunti di carattere più generale, essendo noto l’elevato grado di problematicità e di frammentarietà che tali figure hanno posto e continuano a porre tra regime civilistico e regime di diritto pubblico.
Aspetti di criticità sono poi alimentati dal confronto con il codice degli appalti pubblici (per quanto, certo, la documentazione antimafia non riguarda solo questi ultimi). E’ infatti incomprensibile che la sfera dei soggetti, sottoposti, pur con diversi gradi, alle procedure di evidenza pubblica ai sensi del suddetto codice (v. art. 32 cod. app.), risulti asimmetrica per eccesso rispetto alla sfera dei soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia.
La norma in commento, ad es., fa riferimento al solo concessionario di opere pubbliche, mentre non si menziona il concessionario di servizi, né, nei rapporti misti, si considerano, come invece nell’art. 32, c.1, lett. f), cod. app., gli eventuali lavori appaltati da un concessionario di servizi^[34].
Possono in alcuni casi profilarsi delle ricuciture, soprattutto attraverso la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico. Così il concessionario di un servizio che sia al contempo un organismo di diritto pubblico è riconducibile alla documentazione antimafia, se non in quanto concessionario di servizi, in quanto soggetto “controllato” dagli enti pubblici.
Non vi è dubbio comunque che occorrerà un maggiore sforzo sia in ordine alla completezza dell’elenco di soggetti, sia in ordine al coordinamento tra i due codici.
Tanto più, come vedremo subito, che la precisa definizione di questi soggetti non serve soltanto ad individuare gli enti che sono tenuti a richiedere la documentazione antimafia, ma potrebbe anche incidere –questione di non minore importanza- sui rapporti che, in quanto intercorrenti “tra” tali soggetti, rimangono esclusi dalla documentazione antimafia (art. 82 c.3 lett. a)).
Vi è poi un ulteriore profilo di particolare problematicità.
L’individuazione dei soggetti “tenuti” a richiedere la documentazione antimafia sembrerebbe delimitare anche il novero dei soggetti legittimati ad “iniziare” siffatti procedimenti. In questo senso, si evidenziava una chiara discontinuità con la disciplina previgente, ove invece la richiesta di documentazione antimafia poteva provenire anche dai soggetti privati interessati (art. 3, c.1 e art. 10, c.6, d.P.R. n. 252/1998; analogamente, ai sensi dell’art. 6 c.3, per le richieste di certificazione alle camere di commercio).
Sennonché, nella logica dell’instauranda Banca dati, l’attivazione del procedimento passa attraverso la diretta “consultazione” della suddetta Banca, mentre inaspettatamente l’art. 97 del codice dispone che la Banca dati può essere consultata non solo dai soggetti di cui all’art. 83, ma anche dalle camere di commercio e dagli ordini professionali.
Ancor più sconcerto determinano poi gli artt. 87 c.1 e 90 c.1, i quali prescrivono che la comunicazione “è acquisita” e la informazione “è conseguita”, in entrambi i casi, “mediante consultazione della banca dati nazionale unica da parte dei soggetti di cui all’art. 97, comma 1”.
Alcun lume risolutivo peraltro può trarsi né dalla relazione illustrativa del codice, né dai decreti correttivi, che, pur intervenendo sugli artt. 87 c.1 e 90 c.1, non hanno recato sul punto alcuna modifica. Né ancora è stato, da ultimo, di soccorso il d.P.C. sulla Banca dati, che riproduce pedissequamente le contraddizioni della fonte primaria (v. artt. 17 e 24 d.P.C.).
Si viene così immessi in un difficile compito interpretativo.
Si potrebbe anzitutto pensare che la consultazione da parte delle camere di commercio e dagli ordini professionali sia destinata ad “altri” fini. Può del resto menzionarsi nello stesso codice il caso dell’accesso della DNA per lo svolgimento dei compiti di cui all’art. 371-bis c.p.p. (v. art. 99, c. 1, lett. d)). Una tale ipotesi tuttavia è certo da escludere, sia perché questi “altri” fini non sono in alcun modo esplicitati, sia soprattutto alla luce dell’art. 97, che intitola la consultazione e i soggetti che vi sono legittimati “ai fini del rilascio della documentazione antimafia”, e degli artt. 87 c.1 e 90 c.1, che evocano la consultazione da parte dei soggetti di cui all’art. 97 nel cuore della disciplina procedimentale della documentazione antimafia.
In altre parole, la consultazione da parte delle camere di commercio e dagli ordini professionali è inequivocabilmente inserita nel solo contesto della documentazione antimafia.
Quanto mai oscura rimane la ragione per la quale tali soggetti dovrebbero intervenire nei procedimenti di documentazione antimafia, consultando la Banca e acquisendone gli esiti.
A nostro avviso, deve escludersi che il combinato disposto degli artt. 87, 90 e 97 possa portare alla conclusione che le camere di commercio e gli ordini professionali, alla pari ed in aggiunta ai soggetti di cui all’art. 83, siano divenuti titolari del potere d’iniziativa procedimentale.
L’ambito “oggettivo” di applicazione della documentazione antimafia è fissato dall’art. 83 (contratti, subcontratti, etc), rispetto al quale soltanto i soggetti indicati nello stesso art. 83 hanno un interesse-dovere di attivarsi. Non è quindi immaginabile che le camere di commercio e gli ordini professionali possano motu proprio ingerirsi in sfere di competenza altrui, iniziare, tramite la consultazione, il procedimento di documentazione antimafia e persino poi acquisire o conseguire il rilascio della liberatoria, in luogo dei soggetti di cui all’art. 83 (altro sarebbe il caso, che non ha qui ovviamente rilievo, di un contratto della stessa camera di commercio, poiché in tal caso essa rientrerebbe nei soggetti di cui all’art. 83).
Né sussiste un “altro”, ulteriore rispetto a quello dell’art. 83, ambito “oggettivo” di applicazione della documentazione antimafia verso il quale dovrebbe, in ipotesi, volgersi l’iniziativa procedimentale delle camere di commercio e degli ordini professionali.
Finalità e ambito oggettivo di applicazione costituiscono del resto un limite ineludibile di garanzia nell’utilizzo di un delicatissimo strumento, suscettibile altrimenti di eventuali usi impropri.
Si potrebbe allora pensare che si sia voluto configurare un ruolo meramente collaborativo rispetto ai soggetti di cui all’art.83 (o alla stessa prefettura), ma neanche una siffatta prospettiva consente adeguate soluzioni.
Non si comprende infatti il rilievo e dunque la ragione di un tale supporto, in presenza di un meccanismo procedimentale dove la consultazione è esattamente il primo atto di iniziativa procedimentale rimesso ai soggetti di cui all’art. 83 e l’esito consegue immediatamente alla stessa consultazione.
Non a caso, tra i primi commenti, si sono configurati percorsi che vanno in tutta altra direzione.  Si è così sostenuto che la previsione dell’art. 97 “sia mirata ad acquisire le complete ed aggiornate notizie sull’impresa oggetto di controllo antimafia, detenute dalle strutture camerali”, con “una sorta di triangolazione tra soggetto richiedente, camera di commercio e prefettura nel quale ogni soggetto sia chiamato ad apportare le informazioni di sua competenza”[35].
Ma se si trattasse di un qualcosa del genere, la sede propria sarebbe quella dei rapporti tra la Banca dati ed altre fonti di informazione, così come riguardo al collegamento tra la Banca e altre banche dati, non certo, con effetti confusivi, la disciplina del procedimento di documentazione antimafia.
Invero, si ha l’impressione che le previsioni che configurano la consultazione della Banca dati ai fini della documentazione antimafia e l’acquisizione stessa della documentazione antimafia da parte delle camere di commercio e degli ordini professionali siano di impossibile applicazione, o peggio, nella eccentricità della loro attuale formulazione, siano suscettibili soltanto di causare complicazioni o abusi.
ii) In ordine alla tipologia di rapporti, l’art.83 c.1 prescrive che la documentazione antimafia deve essere acquisita “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell’art. 67”.
La disciplina, anche qui, è sostanzialmente riproduttiva di quella previgente, a parte qualche modifica di scarso rilievo.
Nell’elenco delle interdizioni di fonte giurisdizionale di cui all’art. 67, richiamato dall’art. 83, viene opportunamente soppresso il riferimento alle “concessioni di costruzione”, mentre si aggiungono le “attestazioni di qualificazione per eseguire lavori pubblici” (art. 67 c.1 lett. e)) e le “licenze per detenzione o porto d’armi, fabbricazione, deposito, vendita e trasporto di materie esplodenti” (art. 67 c.1 lett. h))[36].
Più generica ma non realmente innovativa è anche la formula dei “contratti, subcontratti relativi a lavori servizi e forniture pubblici” (art. 83 c.1).
Il punto di maggior difficoltà interpretativa è certamente costituito dal riferimento ai “subcontratti”.
I modelli nei quali tradizionalmente si tipicizza tale figura vanno rintracciati nell’art. 118 cod. app..
L’art. 118 cit. contempla essenzialmente tre figure:
-il subappalto (e il cottimo), che ha per oggetto le stesse prestazione dell’appalto;
-i subcontratti che pur non essendo subappalti, in presenza certi requisiti, vengono assimilati ai subappalti per sottoporli alla stessa disciplina giuridica;
-tutti gli altri subcontratti non assimilati ai subappalti (non sono considerati ex lege subappalti l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi e la subfornitura a catalogo di prodotti informatici).
La legge pone il divieto di subappalto a cascata, tranne che per la fornitura con posa in opera di impianti e strutture speciali da individuare con regolamento, sempre nel rispetto dei divieti di cui all’art. 10, l. n. 575 del 1965.
Nulla invece si dice a proposito di eventuali subcontratti (diversi dal subappalto) a cascata, cioè di subsubcontratti.
Tutti i subappalti, compresi i contratti assimilati, e, a nostro avviso, anche le eccezionali ipotesi di subsubappalto, sono soggetti ad autorizzazione, mentre gli altri subcontratti soltanto a comunicazione.
La legge evoca gli accertamenti antimafia soltanto con riguardo al subappalto (nonché al cottimo) prescrivendosi l’insussistenza di “alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni” (c. 2).
Tali previsioni si applicano anche ai subcontratti assimilati ai subappalti e ai subsubappalti, ma sembrano invece rimanere fuori tutti gli altri subcontratti.
L’art. 83, in commento, usa certo un termine generico (“subcontratti”), ma è del tutto evidente che la previsione va letta alla luce dell’art. 118, poiché si fa pur sempre riferimento all’acquisizione della documentazione antimafia “prima di stipulare, approvare o autorizzare”. In altre parole, l’espressione “subcontratti” va intesa con riferimento ai subcontratti che sono soggetti ad autorizzazione (subappalti, subappalti assimilati, subsubappalti ove ammessi), non invece a tutti gli altri subcontratti soggetti a mera comunicazione.
Nel caso dei concessionari e, salvo quanto desumibile dalla disciplina di specie, nel caso dei concessionari e dei contraenti generali per le grandi opere, la scala si allunga fisiologicamente di un gradino, come se tali soggetti si collocassero al medesimo posto della stazione appaltante: in altre parole, il primo livello di affidamento ai terzi non dovrebbe costituire un subappalto o subcontratto, bensì un appalto tout court.
Il quadro dei rapporti per i quali sussiste l’obbligo di acquisizione della documentazione va poi delimitato ab externo dalle esenzioni già previgenti e puntualmente riprodotte dal citato art. 83.
Tali esenzioni sono informate a criteri sia obiettivi, sia subbiettivi.
Nel primo caso, sono contemplati:
-il rilascio e il rinnovo delle autorizzazioni di pubblica sicurezza (neutralizzando in parte qua il richiamo dell’art. 83 all’art. 67);
-la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate in forma di impresa, nonché a favore di chi esercita attività artigiana in forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale;
-i provvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 150.000 euro (c. 3 lett. c), d) e e)).
E’ bene chiarire che l’esenzione riguarda l’obbligo di acquisizione da parte delle amministrazioni, ma non significa necessariamente che tali rapporti cadano in una sfera di “irrilevanza”. Evidente è, ad es., il caso delle licenze di polizia, dove il venire meno dell’obbligo consegue soltanto al sovrapporsi nello stesso soggetto della competenza antimafia e di quella autorizzatoria. Ma, come vedremo, significative considerazioni potranno svolgersi anche per i rapporti sotto la soglia dei 150.000 euro.
Un secondo criterio è soggettivo ed ha valenza assorbente.
Tutti i rapporti dell’elenco, anche quelli non esentati, rimangono comunque al di fuori dall’obbligo della documentazione antimafia, quando intercorrano tra determinati soggetti.
Si tratta:
-dei “rapporti tra i soggetti pubblici di cui al comma 1” (c. 3 lett. a);
-dei rapporti fra i soggetti pubblici di cui alla lettera a) ed altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67 (c. 3 lett. b)).
L’interpretazione di tali disposizioni è di particolare delicatezza, proprio per il loro carattere assorbente.
Un primo dubbio sorge riguardo alla portata del rimando al comma 1. La legge fa invero riferimento non ai “soggetti” tout court, ma ai soggetti “pubblici”^[37], sicché appare preferibile ritenere che non si sia voluto richiamare l’intera cerchia dei soggetti di cui al comma 1, bensì appunto i soli soggetti “pubblici”. Non godono dunque dell’esclusione i rapporti con i concessionari di opere pubbliche (peraltro indicati tra i rapporti sui quali può cadere l’interdizione di fonte giurisdizionale: art. 67 c.1 lett. c)) o con i contraenti generali (questi ultimi peraltro contenuti nel non richiamato comma 2). Qualche incertezza potrebbe permanere riguardo ai soggetti formalmente privatistici, e specialmente alle società a controllo pubblico, benché non sia privo di rilievo, che già nella vigenza dell’art. 7 l. n. 55/1990, l’esenzione veniva riferita alle “sole amministrazioni pubbliche in senso proprio” e non anche alle società a partecipazione pubblica^[38].
La seconda fattispecie appare poi di non facile applicazione, poiché non emerge di per sé alcun automatismo dal richiamo ad altre previsioni che sottopongano gli organi di governo di un ente alla verifica di particolari requisiti di onorabilità. E’ necessario cioè un passaggio valutativo sul fatto che i requisiti siano “tali” da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67. Ed è del tutto intuibile quanto possa essere problematico che un tale ordine di valutazioni sia rimesso ad una normale amministrazione pubblica. La previsione è peraltro monca, poiché non tiene conto della sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, come causa ulteriore di interdizione.
iii) L’art. 83 in commento non esaurisce tuttavia la trattazione dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia, che va completata con altri riferimenti normativi sia restrittivi, sia ampliativi.
Sotto il primo profilo, occorre tenere conto della recente introduzione delle cd. white list^[39].
Le amministrazioni sono infatti affrancate dall’obbligo di richiedere la documentazione antimafia per le imprese che hanno ottenuto l’iscrizione, dovendosi limitare alla consultazione dell’elenco. Ma a venire meno è solo un obbligo strumentale, poiché, guardando alla sostanza, ciò non determina affatto una sottrazione dagli accertamenti antimafia, i quali passano piuttosto attraverso un diverso percorso: la verifica dei presupposti per l’iscrizione alla lista, che appunto con i suddetti accertamenti coincidono[40], e la consultazione dell’elenco da parte delle pp.aa..
Questo assorbimento si determina in particolare quando la domanda d’iscrizione venga accolta, tanto che è prevista espressamente l’equipollenza tra ingresso nella lista e informativa liberatoria, anzi tale equipollenza è ulteriormente acclarata dal sopravvenuto carattere “obbligatorio” del ricorso da parte delle pp.aa. alla consultazione dell’elenco  (art. 1, c. 52 ss, l. n. 190/2012, come modificato dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014, conv. mod. l. n. 114/2014; art. 7, d.p.c.m. 18 aprile 2013).
Qui occorrono tuttavia delle precisazioni, poiché, sotto taluni profili, non è del tutto chiara la relazione tra procedimento di iscrizione e procedimento di documentazione antimafia.
Va anzitutto evidenziato che il procedimento di iscrizione è di per sé autonomo rispetto ad un procedimento di documentazione antimafia. Il primo è attivato dall’impresa e potrebbe esperirsi in via astratta e preventiva, senza cioè che sia ancora incorso alcun rapporto concreto con una pubblica amministrazione. Soltanto qualora un siffatto rapporto sopravvenga, i destini si incrociano: l’obbligo per le pp.aa. di richiedere l’informazione antimafia viene meno o, meglio, si incanala nella consultazione della white list e, verificata l’avvenuta iscrizione, determina, per equipollenza, la liberatoria prefettizia.
Il discorso si complica quando, in presenza di un’istanza di iscrizione, occorra approfondire l’accertamento. L’art. 1, c. 52, l. n. 190/2012 cit. (come sostituito dall’art. 29, c. 1, d.l. n. 90/2014 cit.), dispone che “si applica l’articolo 92, commi 2 e 3” del codice antimafia. Tale rimando non può che essere inteso con riferimento agli aspetti istruttori delle verifiche prefettizie non anche all’emanazione di una informativa prefettizia, poiché il procedimento di per sé riguarda la sola domanda d’iscrizione alla lista e dovrà concludersi, in presenza di motivi ostativi, con il diniego di iscrizione (v. art. 3, c. 3, d.p.c.m. 18 aprile 2013).
Si dovrà invece addivenire ad una informativa prefettizia nel diverso procedimento avviato con la consultazione della lista da parte delle pp.aa., anche perché le norme non prevedono una visibilità del diniego di iscrizione, né tanto meno una equipollenza tra diniego e informazione interdittiva. Senza dimenticare, ad ulteriore conferma di quanto si va dicendo, che sussiste una divergenza dei rispettivi regimi procedimentali, atteso che, come ha evidenziato la stessa giurisprudenza[41], nel solo caso del diniego di iscrizione, e non per l’interdittiva, si applica, e dunque, se omessa, può  farsi valere come vizio di legittimità, la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10-bis l. n. 241/1990, espressamente richiamato dall’art. 3, c. 3., d.p.c.m. 18 aprile 2013 cit.).
In altre parole, i due esiti procedimentali si incrociano soltanto in caso di iscrizione nella lista, con l’equipollenza tra iscrizione e liberatoria, mentre, in presenza di un diniego di iscrizione, l’interdittiva dovrà comunque essere oggetto di separato provvedimento prefettizio.
Ciò potrà peraltro determinare qualche complicazione processuale: un’eventuale e problematica sovrapposizione di giudizi, tra il giudizio sull’impugnazione del diniego di iscrizione e il giudizio sull’impugnazione dell’interdittiva, emanata sugli stessi presupposti sostanziali del primo[42]; l’inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnazione dell’interdittiva in caso di mancata o tardiva impugnazione del precedente diniego di iscrizione[43].
Va poi considerata l’ipotesi in cui l’amministrazione consulti l’elenco, ma non abbia alcun esito liberatorio, non essendo l’impresa in questione iscritta, semplicemente perché non ne ha fatto mai istanza. Anche in tal caso, si dovrà addivenire ad un provvedimento prefettizio. Né va ostativamente attribuito un soverchio significato al carattere “obbligatorio” della consultazione dell’elenco. Tale obbligo, ben inteso, non va interpretato nel senso che debba necessariamente farsi ricorso alle imprese contenute nella white list, poiché altrimenti si consumerebbe una palese violazione dei principi europei in materia di tutela della concorrenza, bensì che, per economia procedimentale, la p.a., prescelta un’impresa, passi di primo acchito per il suddetto elenco, salvo a ritornare sul binario dell’ordinario procedimento prefettizio, qualora l’impresa non risulti iscritta.
Parimenti, per evitare la suddetta contrarietà ai principi europei, la disciplina transitoria di cui all’art. 29, c. 2, d.l. n. 90/2014, per la quale le pp.aa. “procedono all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontrattti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione all’elenco”, va intesa nel senso che si tratti di un percorso esperibile a condizione che concorra la libera volontà dell’impresa di chiedere l’iscrizione all’elenco, dovendosi diversamente rientrare nel solco dell’ordinario procedimento di documentazione antimafia. Lo stesso art. 2, c. 2, d.p.c.m. 18 aprile 2013 ci rammenta del resto, con doverosa previsione, che l’iscrizione negli elenchi è “volontaria”.
Non vi è dubbio tuttavia che la materia continui a presentare aspetti di farriginosità, frutto della frammentazione delle fonti (tra codice e altre leggi), e sia dunque bisognosa di un maggiore coordinamento normativo. Né è anche riprova un certo caos della casistica come risultante dalla giurisprudenza: casi, come si è visto, dove i destini del diniego e dell’interdittiva sono separati, casi in cui equivocamente si parla di una “informativa antimafia” con la quale si è “respinta la richiesta di iscrizione”[44]; casi in cui si giudica del solo diniego di iscrizione[45]; casi in cui si giudica di un diniego e di un’informativa contestualmente comunicati all’impresa[46].
Se il meccanismo delle white list non restringe in alcun modo l’ambito di applicazione degli accertamenti antimafia, di carattere più sostanziale sono invece i riferimenti ampliativi.
Si tratta di riferimenti che hanno origine nell’esperienza del sottosistema delle grandi opere e dei protocolli di legalità, che, in parte, hanno avuto sanzione legislativa nello stesso ambito settoriale (art. 176 cod. app.), in parte, hanno acquisito, sempre per via legislativa, un ambito applicativo più generale, confluendo nello stesso codice antimafia.
I punti di più significativa incidenza sono essenzialmente due: il superamento delle soglie di valore e l’allargamento della tipologia di rapporti rilevanti, specie in ambito subcontrattuale.
Va anzitutto evocato il rimando alla fonte regolamentare per l’individuazione delle “attività” d’impresa che presentano “un maggior rischio di infiltrazione mafiosa” (art. 91 c.7). La previsione incide in senso espansivo sull’ambito di applicazione, poiché, per tali attività, l’acquisizione della documentazione è obbligatoria “indipendentemente dal valore”, anche al di sotto dunque della soglia di 150.000 euro di cui all’art. 83 c. 3 lett. e). In tale più allargato ambito, le amministrazioni sono tenute a richiedere la documentazione antimafia, sebbene qualche dubbio rimanga in ordine alle distinzioni interne: se ciò riguardi le informative, che andrebbero quindi sempre richieste^[47]  o se, invece, dato che la legge parla di “documentazione antimafia” (a differenza di altre ipotesi dove si evocano espressamente le informative: v. art. 100), rimanga il riparto tra comunicazione e informative, sicché l’ampliamento sotto soglia riguardi le sole comunicazioni (salvo che sia l’amministrazione a richiedere “discrezionalmente” l’informativa o che l’informativa consegua comunque al procedimento di comunicazione: v. infra).
Il regolamento non è stato mai adottato, nonostante fossero da tempo conosciute le attività a rischio, come già individuate nelle Linee Guida del CCASGO.
Il quadro normativo si è tuttavia subito complicato con più recenti interventi legislativi (art. 1, c. 52 ss., l. n. 190/2012). In sede di istituzione delle white list prefettizie, la citata legge anticorruzione ha direttamente contemplato un elenco di attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”[48], rimandando ad un’apposita fonte regolamentare l’aggiornamento annuale di tale elenco^[49].
Si potrebbe pensare ad un percorso che rimane parallelo perché riguardante le white list, ma si tratterebbe di una conclusione illogica. White list e documentazione antimafia sono soltanto modalità diverse di acquisizione dei medesimi accertamenti antimafia, sicché non si vede come possa, anche soltanto ipoteticamente, configurarsi un’asimmetria nella qualificazione delle attività a rischio.
In altre parole, il comma 53, che peraltro si colloca autonomamente nel tessuto normativo, è da riferirsi in generale ai controlli antimafia, di cui le white list sono soltanto uno strumento, tra gli altri, per darvi efficacia.
Deve dunque ritenersi che la citata e sopravvenuta disciplina abbia comportato una parziale abrogazione dell’art. 91 c.7, sia nel senso che si è fissato un primo elenco direttamente individuato dalla legge, sia nel senso che l’aggiornamento è ormai rimesso alla nuova fonte regolamentare che si sovrappone a quella prevista dal codice, anche perché il procedimento di formazione non è del tutto identico (la competenza ministeriale non cambia, ma vi è in più il previo parere delle Commissioni parlamentari).
L’art. 91 c.7 rimarrebbe invece pienamente in vigore, e anzi immediatamente operativo, nella misura in cui, a partire dall’elenco delle attività a rischio, come aliunde determinate, configura, come si è già visto, l’obbligo di acquisizione della documentazione antimafia indipendentemente dal valore. Peraltro, sotto questo ultimo aspetto, l’art. 1 c. 52 l. n. 190/2012 cit., come sostituito dall’art. 29, d.l. 90/2014, nella versione modificata in sede di conversione (l. n. 114/2014), ha fatto esplicitamente proprio, anche in questo parallelo percorso normativo, il venir meno delle soglie.
Deve inoltre sottolinearsi che tali previsioni possono finire indirettamente per incidere anche sull’ambito dei subcontratti rilevanti: se infatti si guarda alle “attività” a rischio indicate dalla legge, ci si accorge con facilità che esse si muovono sostanzialmente in ambito subcontrattuale.
Sempre a partire dall’esperienza delle grandi opere, si ritrova nel codice la disciplina, divenuta ormai generale riguardo ai lavori pubblici, dei poteri prefettizi di accesso ai cantieri (art. 93).
L’accesso ai cantieri è volto a controllare “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera” e “qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”, dunque in deroga alla soglia di 150.000 euro di cui all’art. 83 c. 3 lett. e). E tale controllo può condurre all’emanazione di provvedimenti prefettizi interdittivi.
La previsione incide quindi in senso ampliativo sull’ambito di applicazione della documentazione antimafia, ma non anche, come è ovvio, sul perimetro dell’obbligo di acquisizione in capo alle amministrazioni, trattandosi, all’occasione, dell’esito di investigazioni attivate d’ufficio dall’autorità prefettizia. In questa chiave potrebbero leggersi anche i poteri di accesso e di accertamento di cui alla l. n. 629/1982 (richiamati dal codice tra le fonti dell’informativa: art. 84 c. 4 lett. d)).
A ciò deve aggiungersi, similarmente, la previsione dell’art. 95 c. 3 (già art. 12, c.4, d.P.R. n. 252/98), che prevede accertamenti preliminari sulle imprese locali con eventuali effetti interdettivi sui rapporti contrattuali “indipendentemente dal valore”.
Qui è però necessaria qualche precisazione.
L’originaria disposizione dell’art 12, c.4, d.P.R. n. 252/1998 riferiva tali accertamenti alla “esecuzione delle opere e dei lavori pubblici” di cui di cui all’art. 4, c. 1, lett. a), d. lg. n. 490/1994 (il quale a sua volta evocava i casi di valore “pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati”). Ciò significa che qualora un appalto avesse avuto un valore inferiore alla soglia comunitaria la norma non si applicava, mentre, se un appalto raggiungeva quella soglia, i rapporti contrattuali per così dire “interni” a tale appalto sarebbero stati oggetto di accertamento “indipendentemente dal valore”, quindi, in ipotesi, anche in deroga ai limiti generali di applicazione della documentazione antimafia.
L’attuale previsione codicistica è, da un lato, mal confezionata, d’altro lato, sembrerebbe introdurre una novità ampliativa.
Mal confezionata perché si rimanda all’esecuzione dei contratti di cui “all’articolo 91, comma 1, lettera 2)”, cioè ad una lettera inesistente. La lettura dell’art. 91, alla luce della disciplina previgente, fa tuttavia comprendere che il richiamo avrebbe dovuto puntualmente riguardare l’art. 91., c.1, lett. a) (letteralmente corrispondente all’art. 4, c. 1, lett. a), d. lg. 490/1994).
Sembrerebbe introdurre una novità ampliativa, per quanto la cattiva confezione lasci dei dubbi sull’effettiva volontà del legislatore, poiché non sussiste più il riferimento delimitativo alla “esecuzione delle opere e dei lavori pubblici”, sicché la portata della norma sembra espandersi a tutti gli appalti pubblici e non più ai soli lavori.
Non possono inoltre non citarsi le precorritrici previsioni legislative riguardanti le grandi opere, rimaste tuttavia al di fuori del codice antimafia.
L’art. 176 c. 3 lett. e) cod. app., in materia di contraente generale, dispone che “le prescrizioni del CIPE a cui si uniformano gli accordi di sicurezza sono vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.
E’ questo un punto tra i più problematici della disciplina vigente, e che, come si è visto, si ritrova in altre previsioni: cosa debba intendersi per “imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori” o, con altra espressione, entrata anche nel linguaggio legislativo, cosa deve intendersi per “filiera” delle imprese?
Si tratta inequivocabilmente di un concetto giuridico indeterminato, e specialmente rispetto alle fattispecie tipizzate dall’art. 118 cod. app..
Non è chiaro se, su un piano, per così dire orizzontale, debbano essere compresi “tutti” i subcontratti, e, su un piano, per così dire verticale, fin dove si estenda la catena dei subcontratti (subsubcontratto, subsubsubcontratto etc).
Per intenderci: se la generica formula legislativa venisse intesa in modo totalizzante, dovrebbe sottoporsi alle verifiche antimafia, sul piano orizzontale, l’impresa presso la quale, con un subcontratto, l’appaltatore acquista le bottiglie d’acqua per gli operai, o, sul piano verticale, il produttore presso il quale, con un subsubsub…contratto, si è acquisita la materia prima del coperchio di un apparecchio elettronico fornito all’amministrazione?
Allo stato, l’unica indicazione aggiuntiva di fonte legislativa è costituita dalla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari (richiamata, in materia di grandi opere, dalla Deliberazione CIPE 3 agosto 2011): “l’espressione: “filiera delle imprese” di cui ai commi 1 e 9 dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si intende riferita ai subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto” (art. 6, c. 3, d.l. n. 187/2010, conv. con mod. dalla l. n. 217/2010).
Ma anche tale riferimento non è risolutivo, poiché rimane troppo genericamente comprensivo riguardo ai subcontratti e nulla specifica in ordine all’estensione verticale delle filiera.
E’ significativo del resto che, proprio per non addivenire a risultati irragionevoli, la stessa AVCP (v. Deliberazione n. 4 del 2011) si sia posto il problema di individuare un qualche criterio di delimitazione, sebbene con soluzioni alquanto insufficienti.
Non vi è dubbio che sia al riguardo opportuno un approccio diverso, e cioè che, ove si intenda operare un ampliamento degli accertamenti antimafia, si debba procedere per cumulo di fattispecie tipizzate in luogo dell’adozione di clausole indeterminate. Anzi, più che opportuno, ci sembra costituzionalmente doveroso, atteso che, secondo un consolidato orientamento del Giudice delle leggi (già C. cost., n. 39/1963), il legislatore non può configurare un potere amministrativo così indefinito nei presupposti da porre già astrattamente le condizioni di un puro arbitrio amministrativo.
E ciò poi a fortiori nel momento in cui gli obblighi antimafia si traducono in doverosi adempimenti collaborativi da parte di soggetti “privati” in luogo dell’amministrazione, come è il caso dei contraenti generali, o se si tiene conto, più in generale, che, quando si parla di subcontratti o di subsubcontratti ect, si va diluendo il presupposto soggettivo dei rapporti sottomessi agli accertamenti antimafia, trattandosi non più di rapporti intercorrenti tra amministrazione e privato, bensì tra privato e privato^[50].
Rimane infine un capitolo assai problematico.
Sin qui si è fatto riferimento ad indici legislativi, più o meno stringenti. Occorre tuttavia chiedersi se l’ambito di applicazione della documentazione antimafia e gli effetti interdittivi che potenzialmente ne conseguono siano suscettibili di andare al di là dell’evocata cornice normativa, e ciò sia dal punto di vista dei poteri officiosi dell’autorità prefettizia, sia dal punto di vista (non del dovere ma) della facoltà di richiedere la documentazione antimafia da parte delle amministrazioni.
In ordine al primo profilo, occorre distinguere il superamento dei limiti “interni”, tra comunicazione e informazione, e il superamento dei limiti “esterni” della documentazione antimafia tout court.
Il nuovo art. 89-bis (introdotto dall’ultimo correttivo del 2014) contempla espressamente la possibilità che, nel contesto di un procedimento di “comunicazione”, il prefetto, verificata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, adotti comunque una “informazione” interdittiva.
Si tratta di una modifica importante che pone rimedio ad una situazione nella quale, in ragione dell’attinenza della comunicazione alle sole cause interdittive ex art. 67, poteva cadere irragionevolmente nell’irrilevanza la sussistenza di avvenuti riscontri ai fini del tentativo di infiltrazione mafiosa, come cioè se lo Stato potesse chiudere gli occhi e non trarre le doverose conseguenze del riscontro di siffatte condotte illecite.
Riguardo ai limiti “esterni” solo due previsioni consentono espressamente all’autorità prefettizia di superare i limiti ordinari di applicazione della documentazione antimafia: il potere di accesso ai cantieri in materia di lavori e gli accertamenti preliminari (artt. 93 e 95).
Ciò non sembra tuttavia impedire ogni altro intervento d’ufficio.
Si dovrebbe altrimenti ritenere che il legislatore abbia chiaramente inteso escludere il rilievo, ai fini dell’interdizione “amministrativa”, di ogni accertamento antimafia che vada al di là dell’ambito della documentazione antimafia.
Certo una tale soluzione è configurabile, ma, allo stato del diritto positivo, non può disconoscersi che il sistema della documentazione antimafia non è conchiuso in sé stesso.
Ed infatti (il che come vedremo non è privo di rilievi problematici) l’effetto interdittivo di carattere amministrativo è anche collegato a provvedimenti giurisdizionali, in particolare ai provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione, e, per quello che qui interessa, senza limiti riguardo al valore dei rapporti interessati (art. 67).
Ciò significa inequivocabilmente che vi è una sfera, estranea all’ambito ordinario di applicazione della documentazione antimafia, che non cade in uno stato di mera irrilevanza amministrativa.
Non si vede così come possa mai escludersi che la prefettura accerti e rappresenti d’ufficio la sussistenza di una delle cause di interdizione ai sensi dell’art. 67, ancorché riguardi un rapporto con la p.a. che non rientra nell’ambito in cui l’amministrazione è ex lege tenuta a richiedere la documentazione antimafia.
In altre parole, non vi è dubbio che la rilevanza “amministrativa” degli accertamenti antimafia è ricavabile anche aliunde ed in tale misura implicitamente legittima non meno l’esercizio di poteri amministrativi d’ufficio del prefetto^[51].
In ordine al secondo profilo, va vagliata la possibilità che le amministrazioni, in via discrezionale, richiedano la documentazione antimafia anche al di là dei limiti entro i quali tale richiesta è resa obbligatoria dalla legge.
L’art. 83 c. 3, così come la previgente disciplina, nel delimitare i confini esterni di tale ambito, usa una formula tranciante: vengono infatti elencati i casi nei quali la documentazione “non è comunque richiesta”, sicché sembrerebbe che tertium non datur, o vi è l’obbligo o vi è il divieto.
La giurisprudenza si è soprattutto occupata della problematica della soglia di valore, con esiti oscillanti. Negli ultimi anni sembrava essersi consolidato un orientamento nel senso che l’amministrazione potesse discrezionalmente chiedere l’informativa prefettizia anche laddove è prevista la sola comunicazione, superandone quindi i limiti “interni”, ma che non si potessero varcare i limiti “esterni” fissati dalla legge per la documentazione antimafia complessivamente considerata. Per intenderci: non si sarebbe potuto comunque andare al di sotto della soglia dei 150.000 euro^[52]. Ma da ultimo sono ravvisabili pronunce che sembrano invece consentire un superamento dei limiti “esterni”^[53], a anche di andare al sotto delle soglie di un protocollo di legalità che già derogava alle soglie di legge^[54].
Sennonché, non pare possa sfuggirsi alle considerazioni già svolte a proposito dei poteri prefettizi officiosi. Un’interpretazione della suddetta formula legislativa nel senso di un divieto presupporrebbe -il che, come abbiamo visto, non è- che l’ordinamento abbia ritenuto di far cadere nell’irrilevanza amministrativa eventuali situazioni di incidenza della criminalità nei rapporti sotto soglia.
La questione è di facile asseveramento per il superamento dei limiti “interni”, anche alla luce del nuovo art. 89-bis, ma discorso non diverso andrebbe fatto per il superamento dei limiti “esterni”.
In altre parole, il punto dei margini di discrezionalità della pa richiedente va, a nostro avviso, affrontata e risolta secondo un tendenziale criterio di omogeneità o parallelismo con l’ambito nel quale si ritiene di riconoscere i poteri officiosi del prefetto (sempre che tali poteri non presuppongano valutazioni che possono essere espletate soltanto dalla prefettura: come nel caso di cui all’art. 91 c.5).
Non è privo di significato, in tal senso, che, con riferimento agli accertamenti prefettizi ex art. 12, c.4, d.P.R. n. 252/98 (ora art. 95 c.3), sia apparso “curioso che analoghi controlli non potessero essere svolti su richiesta della stazione appaltante”^[55].
In questi termini, i limiti esterni dell’art. 83, in ordine all’esclusione dell’obbligo di richiedere la documentazione, più che un punto di equilibrio tra poteri amministrativi antimafia e libertà d’iniziativa economica, sembrano atteggiarsi a previsioni di semplificazione amministrativa per non gravare eccessivamente le pubbliche amministrazioni. Così, ad es., sotto la soglia non si consuma l’irrilevanza, bensì l’ordinamento, per così dire, accetta il rischio che l’ingerenza mafiosa, non essendo obbligatoria la richiesta di accertamento, possa non emergere ai fini della prevenzione amministrativa.
Non sarebbe allora forse da escludere il suggerimento di abrogare le soglie di valore^[56], eliminando così anche ogni possibile asimmetria e dunque ogni incertezza tra ambito officioso degli accertamenti antimafia e ambito in cui sussiste l’obbligo di richiesta a carico delle amministrazioni.
Infine, con tali problematiche, si intreccia l’istituto dei “protocolli di legalità”.
Tali protocolli nascono in seno all’esperienza di sperimentazione consumata attorno alle grandi opere, ove si è ritenuto necessario estendere il campo degli accertamenti antimafia rispetto alle regole generali.
Sul piano delle fonti, vi è all’origine l’idea che “attraverso il rinvio ad una fonte amministrativa, si renda piuttosto flessibile il sistema delle verifiche”^[57]. Una prospettiva questa accettabile soltanto nella misura in cui la legge introduca un minimo di principi, rimandando ad una fonte normativa (o sostanzialmente normativa) di carattere secondario.
Ma così non è stato e ciò, a nostro avviso, ha dato luogo a percorsi giuridici ambigui ed errati.
Tutto il sistema delle grandi opere ha preso spunto da un’assai ristretta previsione normativa^[58], che, nel rispetto del principio di legalità, non poteva di per sé fondare l’allargamento dell’ambito di applicazione delle informative, ovvero sia un ampliamento di “poteri” amministrativi. Né può essere sufficiente, per derogare al principio di legalità, evocare la necessità di un continuo adattamento all’evoluzione delle strategie criminali, come se, mutatis mutandis, il giudice penale potesse creare, allo stesso fine, fattispecie di reato non previste o stravolgere il significato di quelle esistenti.
Il titolo giuridico dell’allargamento dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia si è così cercato nel consenso negoziale prestato alla sottoscrizione del protocollo di legalità.
Ma si è trattato di un percorso ambiguo, perché vi è molto da dubitare dell’effettiva libertà del consenso prestato, e comunque di un percorso giuridicamente errato, poiché non è certo ammissibile che “poteri” pubblicistici, poiché tali sono e rimangono quelli prefettizi di cui si parla, possano costituirsi o estendersi per via negoziale e non per legge, in palese elusione del principio di legalità.
Una sanzione normativa di tali protocolli, nell’ambito delle grandi opere, è tuttavia sopravvenuta con l’art. 176, c. 3, lett. e), cod. app. (ex d. lg. n. 113/2007), che ne rende obbligatoria l’adozione, attribuisce carattere vincolante alla prescrizioni del CIPE, cui si uniformano i protocolli, nei confronti delle amministrazioni e del contraente generale, ne predetermina, infine, alcuni contenuti, ed in particolare, tra l’altro, che l’aggiudicatario “è tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.
Ma il problema più in generale rimane, sia, nelle grandi opere, per quella parte in cui la legge non offre un avallo ad eventuali contenuti ampliativi dei protocolli, sia complessivamente per i protocolli stipulati al di fuori delle grandi opere, che anzi appaiono del tutto sprovvisti di un fondamento normativo.
Né, in questo ultimo caso, appare decisivo che le stazioni appaltanti possano oggi prevedere nei bandi di gara “che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara” (art. 1, c. 17, l. n. 190/2012)[59]. Si tratta infatti di una prescrizione che guarda, a valle, ad un possibile utilizzo dei protocolli, ma che nulla aggiunge, a monte, in ordine a ciò che, in ipotesi, i protocolli potrebbero o meno legittimamente contenere nel senso di un allargamento dei poteri prefettizi.
Può semmai svolgere una qualche funzione di ricucitura quanto sopra evidenziato.
E’ evidente infatti che, ove si ritenga che l’ordinamento riconosca una discrezionalità alle amministrazioni, la difficoltà, ma soltanto in parte qua (ad es. sulle soglie di valore), viene superata.
Il protocollo, in luogo dell’errato percorso privatistico, prenderebbe più correttamente le vesti di un accordo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 15, l. n. 241/1990 tra la prefettura e la singola amministrazione, con il quale quest’ultima consuma preventivamente la propria discrezionalità nel senso di estendere gli accertamenti antimafia nella misura che reputa opportuna (da imporre poi attraverso i bandi di gara).
In altre parole, diversi indici normativi, di carattere generale o settoriale, sono individuabili al fine di giustificare taluni contenuti ampliativi, ma, per il resto, i protocolli di legalità, nella loro mera veste “negoziale”, non possono costituire, se non in palese violazione del principio di legalità, una “autonoma” fonte di previsione di “poteri” amministrativi antimafia.
Così la giurisprudenza ha, ad es., correttamente sanzionato che i protocolli potessero attribuire un’automatica valenza interdittiva alle informative atipiche, derogando al modello ordinamentale di queste ultime^[60]. Non esiste infatti alcuna base legislativa –e non certo può supplire, come si è detto, la via “negoziale”- che consenta di derogare alla “tipologia” normativa dei “poteri” prefettizi.
Non può tuttavia disconoscersi l’emergere di un più recente, quanto discutibile orientamento giurisprudenziale che sembra nuovamente legittimare l’espansione per via negoziale degli accertamenti antimafia.
Si è così, ritenuto, in sede di interpretazione dell’art. 1, c. 17, l. n. 190/2012 cit., che i “protocolli di legalità sono utili strumenti pattizi per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività economiche. Hanno natura di impegni assunti volontariamente tra i soggetti coinvolti nella gestione dell’opera pubblica tramite i quali sono rafforzati i vincoli previsti dalla norme della legislazione antimafia”^[61]. Appariscente è poi, in contrasto con tutta la precedente giurisprudenza, che si sia di recente ritenuto di convalidare l’effetto interdittivo automatico di un’informativa atipica, in ragione della “compressione della discrezionalità valutativa derivante dal Protocollo”[62].
Occorre comunque prendere atto che i protocolli di legalità non sono più un terreno franco neanche al livello europeo, poiché, come si è visto (supra §1), la corte di giustizia UE non rinuncia ad un vaglio di proporzionalità sui contenuti di tali protocolli rispetto ai principi in materia di gare pubbliche.
Di sicura censurabilità è poi una recente propensione a forme di curioso intreccio tra protocolli di legalità e gestione delle imprese confiscate alla criminalità organizzata, alla luce di clausole siffatte, che coinvolgono persino gli organi giurisdizionali: la stazione appaltante “s’impegna, altresì, a richiedere all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nonché col competente Ufficio Misure di Prevenzione presso il Tribunale, l’elenco delle imprese, eventualmente presenti nel territorio della Provincia, affinché l’Appaltatore ne valuti l’inserimento tra gli operatori della filiera, nel ciclo dell’opera”[63].
Va infine evidenziato un aspetto poco focalizzato sui protocolli di legalità: quello della competenza prefettizia.
Le norme che menzionano i protocolli di legalità non danno al riguardo alcuna indicazione. Lo stesso art. 176, c. 3, lett.e), cod. app., riguardo agli accordi di sicurezza, si limita laconicamente a far riferimento agli “organi competenti in materia di sicurezza”. Né vi sono disposizioni primarie che rimandano espressamente alla fonte secondaria la disciplina della competenza.
Qual è, in altre parole, il criterio che ci consente di individuare la prefettura competente per questo o per quell’altro protocollo di legalità?
La questione non è di poco momento non fosse altro che potrebbe inficiarsi, per difetto di competenza, la legittimità del protocollo.
Ma non mancano altri risvolti: si potrebbero infatti determinare delle disfunzionali diversificazioni tra competenza a stipulare il protocollo e competenza in materia di documentazione antimafia, che dei protocolli costituisce un contenuto primario (tanto più, come si è visto, che il legislatore ha mostrato al riguardo un certo attivismo riformatore: dal criterio della sede della stazione appaltante a quello della sede dell’impresa).
Si immagini ad es. che la prefettura di Palermo stipuli un protocollo di legalità con il comune di Palermo, sul presupposto (in ipotesi, legittimo) che la competenza prefettizia alla stipula si fissi con riferimento alla sede della stazione appaltante, e che poi, in sede di attuazione, la richiesta di informativa vada indirizzata a tutta altra prefettura in ragione del criterio della sede dell’impresa: in tal modo, le scelte di una prefettura, nella parte in cui determinino, attraverso il protocollo, un allargamento dell’ambito di applicazione della documentazione antimafia, finirebbero per ricadere sulla testa di altra prefettura.
Nulla di irrisolvibile nella doverosa cooperazione tra gli organi del Ministero dell’interno, se non vi fosse la consapevolezza della complessità e della onerosità dei compiti che in materia hanno via via investito le prefetture.
Certo è che il punto sarebbe bisognoso di un necessario e adeguato chiarimento legislativo, essendo la competenza oggetto di riserva (pur relativa) di legge.
Né possono essere al riguardo di alcun ausilio le recente previsioni del d.P.C. 193/2014 sulla Banca dati che distinguono dalla prefettura “competente” la cd. prefettura “designata”, ovvero sia la prefettura individuata “in base a disposizioni di legge o altri provvedimenti attuativi (…) in deroga alle disposizioni” codicistiche sulla competenza (art. 2, c.1, lett. i) ed l), nonché artt. 24, c. 3 e 25 c. 4).
Si tratta infatti di una disposizione di mero rinvio, né potrebbe essere altrimenti, se non in palese violazione dell’art. 99 del codice, che non contempla, tra gli oggetti della potestà regolamentare, la competenza.
 
6. La documentazione antimafia e le sue specie: informativa “atipica”?
La documentazione antimafia si articola in due specie: la comunicazione e l’informazione, pura variazione nominalistica della precedente informativa (art. 84 c.1)^[64].
La distinzione è connessa all’ambito di applicazione ed ai presupposti.
La disciplina legislativa ci offre un elenco delle sole fattispecie ricadenti sotto il regime dell’informazione (art. 91). L’ambito di applicazione delle comunicazioni si ricava invece, con una qualche farrraginosità, per sottrazione tra l’ambito generale di applicazione della documentazione antimafia tout court (art. 83) e l’ambito di applicazione delle informative (art. 91).
In ordine ai presupposti, la comunicazione “consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67” (art. 84 c.2), mentre l’informazione consiste nell’attestazione sia della sussistenza o meno delle suddette cause di decadenza, sia, ed in ciò sta la differenza, della sussistenza o meno di “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate (c.3)^[65].
La diversità dei presupposti si è però da ultimo del tutto relativizzata. Con il nuovo art. 89-bis, introdotto dal correttivo del 2014, in sede di comunicazione, vanno non meno accertati gli eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, con eventuale emanazione di un’informazione in luogo della comunicazione.
Nella disciplina previgente, per consolidata giurisprudenza, alla comunicazione e all’informativa si era aggiunta anche una terza figura, la cd. informativa “atipica” o “supplementare”, che si ricavava dal combinato disposto dell’art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982 e dell’art. 10, c.9, d.P.R. n 252/1998. Tale figura si caratterizzava nei presupposti, negli effetti e nella disciplina processuale: nei presupposti, poiché si anticipava ulteriormente la soglia della prevenzione rispetto all’informativa tipica^[66]; negli effetti, poiché, a differenza dell’informativa tipica, non ne sortiva una automatica valenza interdittiva, bensì la rimessione, anche in ordine allo stesso rilievo dei presupposti dell’informativa per il possesso dei requisiti di idoneità morale[67], alla valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria, tenuta a motivare la propria scelta; nella disciplina processuale, poiché l’informativa atipica si atteggiava a mero atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e dunque non immediatamente impugnabile^[68].
Nella versione originaria il Codice antimafia aveva determinato l’abrogazione delle due citate previsioni sulle quali si fondava la costruzione giurisprudenziale dell’informativa atipica^[69]. Se ne traeva quindi pacificamente l’espunzione di tale figura e la riconduzione delle informative all’unica figura dell’informativa “tipica”. Il relativo procedimento non avrebbe potuto più concludersi che con due soli possibili esiti -interdittivo o liberatorio-, venendo meno il terzo epilogo, consistente appunto nell’informativa atipica. La successiva riesumazione del solo art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982 (v. d. lg. n. 218/2012), cioè della generale funzione collaborativa dell’autorità antimafia con le amministrazioni, ha tuttavia determinato una situazione d’incertezza. E cioè che si sia così fatto rientrare dalla finestra l’informativa atipica, con un distinguo di carattere soltanto formale: non più un’informativa atipica in luogo dell’informativa interdittiva, ma un’informativa atipica a latere di un’informazione liberatoria[70].
Un’incertezza peraltro alimentata non solo dai commentatori[71], ma anche dalle recenti vicende giurisprudenziali.
Non mancano statuizioni che partono espressamente dal presupposto dell’abrogazione dell’informativa atipica, all’occasione sanzionando l’emissione di un’informativa tipica meramente ripetitiva degli elementi e delle valutazioni di una precedente informativa atipica[72] o facendosi carico di questioni attinenti alla disciplina applicabile ratione temporis^[73]. Di recente, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha recisamente condiviso la tesi dell’abrogazione, anche soltanto in ragione del venire meno dell’art. 10, c. 9, d.P.R.  n. 252/1998^[74].
Ma devono al contempo segnalarsi sia titubanze^[75], sia, soprattutto, una significativa pronuncia del Consiglio di Stato –che verteva, tra l’altro, sul carattere tipico o atipico dell’informativa^[76]-, ove il giudice, pur propendendo per la prima qualificazione, precisava che “sarebbe comunque dirimente la considerazione che l’art. 1-septies del d.l. 629/1982, convertito in l. 726/1982, non solo era sicuramente in vigore alla data di rilascio dell’informativa in questione ma lo è ancor oggi, a seguito della modifica da parte del d. lg. n. 218/2012 (v. art. 9, c.1, lett. b) dell’art. 120 del Codice antimafia che, nell’indicare le disposizioni abrogate, non menziona più l’art. 1-septies del d.l. n. 629/1982 (con la precisazione che l’abrogazione in origine prevista era stata posticipata nel tempo sicché, al di là dell’effetto annuncio, non ha mai concretamente prodotto conseguenze)“[77].
Invero, appare assai discutibile che si addivenga ad una siffatta elusione dei propositi riformatori. L’abrogazione dell’informativa atipica non è stata questione di forma, bensì di sostanza: si è voluto con ciò estromettere una fattispecie che appariva troppo sfuggente nei presupposti^[78]. E ciò appare tanto più necessario, quanto più si va consolidando la tendenza ad estendere l’ambito di applicazione della documentazione antimafia.
Né appare convincente l’evocazione del principio di collaborazione tra amministrazioni, per consentire comunque il passaggio di informazioni che non raggiungano il grado di densità richiesto per le informative tipiche. E’ questa una materia assai delicata che ha bisogno di indicazioni “certe” da parte delle autorità prefettizie e di indicazioni che non possono seriamente venire rimesse alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni destinatarie.
Sotto questo profilo, già con la vicenda delle informative atipiche, da un lato, si finiva per deresponsabilizzare l’autorità prefettizia^[79], d’altro lato, si consumava una vera e propria ipocrisia istituzionale, ovvero sia che le amministrazioni fossero realmente in grado di effettuare al riguardo propri e motivati apprezzamenti^[80]. Non a caso, la giurisprudenza, se, da un lato, rimaneva more geometrico ancorata alla ricostruzione dell’istituto, e quindi all’idea che spettasse all’amministrazione effettuare una propria valutazione discrezionale, d’altro lato, finiva, non di rado, per restringere tale discrezionalità, ove rivolta a disattendere le indicazioni prefettizie, e, specularmente, per depotenziare l’obbligo di motivazione, ove invece adesiva, consentendo, per relationem, il puro richiamo all’informativa atipica^[81], così come è pacifico per l’informativa tipica^[82].
Non si può tuttavia negare che, anche a voler correttamente ritenere abrogate le informative atipiche, come suggerisce lo stesso CCASGO^[83], si ha difficoltà ad attribuire un diverso rilievo giuridico alla riesumazione dell’art. 1-septies cit..
Se e nella misura in cui tale previsione verrà utilizzata per passare delle informazioni si riproporrebbero inevitabilmente tutte le problematiche già poste per le informative atipiche, e in particolare se l’amministrazione destinataria debba tenerne conto, certo non nel senso di un vincolo, ma quantomeno di un obbligo di motivazione, e se tali informazioni possano avere una “autonoma” e/o “concorrente” valenza causale di provvedimenti interdittivi della p.a..
Forse la soluzione potrebbe ricercarsi attribuendo a siffatta collaborazione un carattere per così dire “confidenziale”, non idoneo in sé ad avviare meccanismi interdittivi, bensì volto soltanto ad attivare con maggiore attenzione i generici poteri di controllo “propri” dell’amministrazione destinataria. In tal caso, potrebbe anche farsi un passo in più: non sarebbe infatti neanche necessario trasmettere in senso stretto delle “informazioni”, rialimentando quel circuito di criticità sperimentato nell’esperienza delle informative atipiche e magari nuocendo ad attività investigative in corso. Basterebbe una sorta di campanello di allarme: “si invita l’amministrazione ad effettuare con particolare rigore tutti i controlli di propria competenza nei confronti dell’impresa x”.
Un’ultima considerazione: il ripescaggio dell’art. 1-septies cit. è stato certamente una mossa avventata. Si tratta di una previsione datata e ormai involuta rispetto all’attuale quadro normativo. Nel momento in cui, con la documentazione antimafia, i rapporti tra la prefettura e le pp.aa. sono ormai caratterizzati da un altro grado di formalizzazione (obblighi di richiesta, effetti interdittivi etc), un siffatto alternativo canale, anche a ritenerlo desiderabile, avrebbe comunque richiesto un più puntuale e aggiornato regime giuridico.
 
7. Disciplina generale della documentazione antimafia e disciplina speciale delle singole figure
Il Capo I (artt. 82-3) contiene “disposizioni di carattere generale” in materia di documentazione antimafia, quantomeno con riguardo all’ambito di applicazione soggettivo (cioè ai soggetti pubblici, o ad essi equiparati, tenuti ad acquisire la documentazione de qua) e a quello oggettivo (con l’individuazione delle fattispecie comprese ed escluse da tale adempimento).
Tali previsioni mirano essenzialmente a fissare taluni limiti, per così dire, “esterni” dell’istituto, ma non esauriscono invero la disciplina “generale”.
Il problema si pone poiché la documentazione antimafia si articola in specie (comunicazione e informazione), sicché occorre distinguere gli aspetti della disciplina che sono comuni, appunto generali, e gli aspetti che invece sono riconducibili a ciascuna specie.
Stando all’ordine delle intitolazioni, sembrerebbe, almeno tendenzialmente, che si sia voluto configurare una parte appunto generale sulla “documentazione antimafia” (Capo II) e due parti speciali, riguardanti distintamente le due figure della comunicazione (Capo III) e della informazione (Capo IV).
Sennonché, per quanto si tratti spesso dell’eredità della previgente disciplina, l’ordine della sequenza normativa, tra disposizioni generali e disposizioni di specie (relative alle singole figure), è a volte discontinuo e l’uso delle formule che circoscrivono o meno l’ambito di applicazione di una previsione non è sempre rigoroso, sicché l’interprete si trova costretto a vagliare, al di là del dato letterale, se un certo frammento di disciplina riguardi in effetti l’intera documentazione antimafia o invece una singola figura.
Già con riguardo al Capo II può osservarsi:
-che l’art. 84 non si limita preliminarmente, in chiave definitoria, a distinguere comunicazione e informazione, ma, nell’enunciarne i rispettivi presupposti, finisce per entrare più all’interno della disciplina di specie; in particolare riguardo alle fonti dalle quali ricavare i tentativi di infiltrazione mafiosa nel caso dell’informazione e senza che l’argomento venga peraltro trattato in toto, in ragione del rimando al Capo IV per l’art. 91 c. 6 dove si ritrova la tipizzazione di ulteriori fonti (art. 84 c. 3) e per l’art. 93 sui poteri di accesso e accertamento prefettizi (art. 84 c. 4 lett. d));
-che l’art. 85, contenente l’elenco dei “soggetti sottoposti alle verifiche antimafia”, è certo da imputare alla disciplina generale, tanto che correttamente viene riferita dal legislatore alla “documentazione antimafia”; ma inaspettatamente l’ultimo comma, modificato nel 2002 e che ha aggiunto all’elenco i “familiari conviventi”, fa invece riferimento alla “informativa antimafia”, per quanto debba ritenersi una mera sbavatura letterale, poiché sarebbe del tutto privo di logica limitare la suddetta aggiunzione alle sole informative^[84];
-che l’art. 86, a parte la disciplina degli atti adottati in data successiva alla scadenza della documentazione (co. 5), non sembra contenere una disciplina generale della “validità della documentazione antimafia”, bensì la sommatoria di distinte discipline, tra comunicazione e informazione; è discutibile tuttavia che l’obbligo di trasmissione delle modificazioni societarie e la relativa sanzione (co. 3 e 4), per quanto letteralmente riferite al Prefetto che ha rilasciato “l’informativa”, non possa ritenersi suscettibile di applicazione anche nel caso delle comunicazioni.
Nel prosieguo dei capi (III e IV), la disciplina sembra più decisamente specializzarsi sulle due distinte figure di documentazione antimafia, sebbene siano sempre rilevabili taluni tratti di disciplina comune o comunque generale.
In alcuni casi, ciò è facilmente ravvisabile nella pura “ripetizione” di previsioni tra il Capo III e il Capo IV (si confrontino, ad es., gli artt. 87 e 90 sulla competenza territoriale del prefetto).
In altri casi, deve soccorrere l’interpretazione. Il problema consiste principalmente nel fatto che la maggiore importanza dell’informativa, rispetto alla comunicazione, ha condotto spesso il legislatore ad inserire impropriamente una serie di innovazioni nel solo contesto della prima.
Ciò appare tanto più censurabile sul piano sistematico, se si considera che la disciplina delle informative tocca anche informative con carattere solo “ricognitivo” (relative cioè alle interdizioni derivanti da pronunce giurisdizionali), che in nulla divergono dalle comunicazioni se non per le soglie di valore.
Si considerino le seguenti esemplificazioni:
-l’art. 91 co. 2 vieta a pena di nullità il frazionamento dei contratti, a garanzia delle soglie di valore previste per l’informativa; sennonché è di tutta evidenza che il medesimo principio non possa non valere anche per le comunicazioni, nella misura in cui esse segnano, a loro volta, le soglie di valore rispetto ai limiti “esterni” di applicazione della documentazione antimafia ai sensi dell’art. 83 co. 3;
-l’art. 91 co. 5 dispone che il prefetto estende gli accertamenti pure a soggetti che in qualsiasi modo incidano sul governo dell’impresa; non si vede, anche in tal caso, come siffatta previsione possa ritenersi estranea alla comunicazione;
-l’art. 91 co. 7 contiene la disciplina dei settori a “maggior rischio di infiltrazione mafiosa”, dove la prevenzione opera indipendentemente dal valore; la norma è collocata nell’ambito della disciplina delle informative, ma riguarda evidentemente anche le comunicazioni, anzi è lo stesso legislatore che fa qui letteralmente riferimento alla “documentazione” antimafia e non alle sole informative;
-l’art. 91 co. 7-bis dispone che la “informativa interdittiva” vada trasmessa ad una serie di soggetti; ancora una volta non si vede come tale previsione non debba ritenersi applicabile anche alla “comunicazione interdittiva”;
-l’art. 93 configura i poteri prefettizi di accesso e di accertamento ai cantieri in funzione della sola informativa, ma invero non vi è ragione di escludere che tali accertamenti possano preludere ad una comunicazione, secondo il relativo ambito di applicazione;
-gli artt. 92 c. 3-5 e 94 c. 2-4 (con una qualche confusiva ripetizione!) in materia di informative, riguardo alle situazioni di urgenza o di scadenza del termine di rilascio e al sopravvenire delle interdittive, nonché alla possibilità di continuare il rapporto contrattuale; ebbene anche in tal caso le previsioni ivi contenute dovevano già ritenersi applicabili alle comunicazioni, non fosse altro che si faceva esplicito riferimento alla sussistenza delle cause di divieto di cui all’art. 67 ed è anzi  il caso dei tentativi di infiltrazione che sembrava aggiungersi all’ambito di applicazione della disciplina de qua^[85]; con l’ultimo decreto correttivo il problema si è in parte risolto poiché vi è adesso anche un espressa disciplina per le comunicazioni (art. 88 c. 4-bis ss.), che rimane tuttavia ancora lacunosa riguardo alla possibilità che l’amministrazione possa continuare il rapporto, nonostante la “comunicazione” interdittiva; poteva essere inoltre l’occasione per rimuovere, in materia di informative, la suddetta sovrapposizione tra art. 92 e art. 94;
-l’art. 95 contiene ulteriori disposizioni sui contratti pubblici, riguardo alla eventuale sostituzione delle mandanti o agli accertamenti preliminari sulle imprese locali; qui non si comprende perché addirittura sembra farsi riferimento non soltanto alle sole informative, ma ad una parte di esse, quelle attestanti i tentativi di infiltrazione.
Ancora di recente, si ritrova, per quanto questa volta ab externo, l’esclusiva ed ingiustificata considerazione della sola informazione interdittiva come presupposto dell’adozione della misure prefettizie anticorruzione (art. 32, c. 10, d.l. n. 90/2014, conv. l. n. 114/2014)).
In definitiva, quanto si è andato evidenziando, al di là delle singole questioni interpretative, conduce inevitabilmente a qualche rilievo sulla stesura della disciplina in materia.
Da un lato, andrebbe forse ripensato o almeno reso più coerente l’ordine sistematico di esposizione dei contenuti normativi, d’altro lato, quale che sia l’ordine prescelto, non pare tollerabile che, per una qualche sciatteria delle formulazioni legislative, si persista nel creare incertezze sull’effettivo ambito di applicazione di ciascuna previsione, se cioè questa o quell’altra disposizione riguardi in effetti la sola comunicazione o la sola informativa o la documentazione antimafia tout court.
 
8. I soggetti sottoposti alla verifica antimafia
L’art. 85 individua i “soggetti sottoposti alla verifica antimafia”.
L’elenco ivi contenuto sembra soprattutto concepito in relazione all’ambito nel quale “deve” essere richiesta la documentazione antimafia dai soggetti di cui all’art. 83.
E infatti se si guarda, aliunde, ai poteri officiosi, “il prefetto estende gli accertamenti pure ai soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa” (art. 91 c.5).
Occorre dunque sempre tenere conto di questi insiemi asimmetrici: una cosa è l’insieme dei soggetti per i quali le amministrazioni “devono” richiedere la verifica antimafia, altra cosa è l’insieme più largo dei soggetti sottoposti a verifica per iniziativa prefettizia.
Non sembra poi in tal caso che possa configurarsi quel parallelismo tra poteri officiosi e richiesta “discrezionale” della p.a. (v. supra), poiché, con tutta evidenza, è qui necessario un passaggio valutativo sui presupposti che non può che essere rimesso alla sola autorità prefettizia, e cioè la individuazione di quei “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa”.
L’art. 85 contempla un insieme articolato di figure non solo per comprenderle nell’ambito di rilevanza della documentazione antimafia, ma anche per diversificare, a seconda delle figure, i soggetti sui quali deve in effetti cadere l’accertamento.
Il nuovo testo evidenzia meglio, rispetto alla previgente disciplina, la distinzione tra impresa individuale e collettiva, ma lascia nell’ambiguità il concorso di soggetti non imprenditoriali.
Sarebbe un errore ritenere che la prevenzione amministrativa antimafia riguardi soltanto attività imprenditoriali, come dimostra la presenza delle licenze di polizia nell’art. 67 (ad es. porto d’armi per difesa personale), per quanto, proprio in questo caso, la concentrazione (prefettizia) delle competenze determina l’esenzione dall’obbligo della documentazione antimafia.
Né va dimenticato che l’attività d’impresa può essere svolta occasionalmente anche da soggetti non imprenditoriali. Non è forse un caso che si perpetui il riferimento alle “associazioni”.
Invero, si tratta di un punto ancora involuto e che meriterebbe una maggiore attenzione da parte del legislatore.
La distinzione introduttiva, assunta dal Codice, è quella tra “imprese individuali” e figure “collettive” (“associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese”).
Per le prime, la documentazione antimafia deve riferirsi “al titolare e al direttore tecnico, ove previsto” (c.1), nonché ai “familiari conviventi”, da ultimo, ristretti a quelli di “maggiore età” e che “risiedono nel territorio dello Stato” (c.3), per le altre vi è invece un quadro articolato di riferimenti.
Riguardo alle figure “collettive” si ha, da un lato, un elenco sintetico (“associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese”), d’altro lato, un elenco di dettaglio (associazioni, società di capitali, anche consortili, società cooperative, di consorzi cooperativi, consorzi, GEIE, società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice, società costituite all’estero, raggruppamenti temporanei di imprese, società concessionarie nel settore dei giochi pubblici).
In ordine a tali tipologie può osservarsi quanto segue.
Costituisce anzitutto una novità apparente il riferimento ai raggruppamenti temporanei d’imprese.
Non da ora è pacifico in giurisprudenza che i componenti dei raggruppamenti temporanei di imprese siano singolarmente sottoposti alla documentazione antimafia^[86], così come, in sede di partecipazione alla gara, “i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità” devono essere “posseduti da ciascuna impresa” del raggruppamento^[87]. Del resto, la non operatività dell’interdizione di una mandante, che viene sostituita, nei confronti degli altri componenti del raggruppamento comportava già implicitamente la sottoposizione delle imprese ai vincoli antimafia (art. 12, c.1, d.P.R. n. 252/1998, ora art. 95 CAM).
Semmai è da evidenziare l’espressa inclusione, tra le imprese facenti parte del raggruppamento, anche di quelle “aventi sede all’estero”.
Lo stesso può dirsi per i GEIE che erano già sottoposti alle “disposizioni delle leggi 31 maggio 1965, n. 575, 13 settembre 1982, n. 646, e 19 marzo 1990, n. 55, e successive modifiche e integrazioni” (art. 10, c.2, d. lg. n. 240/1991, attuativo del regolamento n. 85/2137/CEE), con una sostanziale assimilazione ai consorzi e ai raggruppamenti temporanei d’impresa^[88].
Non costituisce poi una novità codicistica, ma il frutto di altre recenti previsioni normative il riferimento (art. 85, c.2-quater) ai concessionari nel settore dei giochi pubblici e la relativa disciplina di specie^[89].
Più significativa è invece l’evocazione delle “società costitute all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato”, nel qual caso, la documentazione antimafia deve riferirsi a “coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa” (art. 85, c.2-ter). Nella previgente disciplina si faceva invece menzione delle sole società costituite all’estero, ma con sede secondaria sul territorio italiano (art. 2, c.3, lett. f), d.P.R. n. 252/98, ora art. 85, c.2, lett. g)). E’ evidente la ratio della disposizione, e cioè di una prevenzione antimafia che tenga conto dei fenomeni di globalizzazione della criminalità, per quanto non si tratterà certo di un controllo di facile esperimento^[90]. Rispetto alle altre fattispecie, si è osservato che la formulazione legislativa è “volutamente generica”, per tenere conto delle variabili del diritto societario straniero e consentire il controllo sui reali soggetti con compiti di gestione^[91]. Non si tiene tuttavia conto che tale genericità ha un importante risvolto problematico nella misura in cui non rende chiaro chi siano i soggetti verso i quali l’amministrazione debba dare adempimento all’obbligo di richiedere la documentazione antimafia. Non a caso, da ultimo, l’art. 35, d.l. n. 90/2014 ha addirittura disposto il divieto di transazioni della p.a. con tali società, ove “non sia possibile l’identificazione dei soggetti che detengono quote di proprietà del capitale o comunque il controllo”.
Una lacuna può ravvisarsi riguardo alle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’art. 3, c. 4-ter, d.l. n. 5/2009 (conv. con mod., dalla l. n. 33/2009). Anche qui, così come è accaduto per i GEIE, deve comunque ritenersi applicabile la disciplina antimafia, attraverso un’assimilazione ai raggruppamenti temporanei di imprese o ai consorzi. Tanto più se si considera che con l’art. 34, c.1, lett. e-bis, cod. app.^[92] la figura è stata inserita tra i concorrenti delle gare d’appalto, prescrivendo che ad essa “si applicano le disposizioni dell’articolo 37”, cioè quelle relative al raggruppamento temporaneo d’imprese.
Non è inoltre preso in considerazione l’istituto comunitario del cd. avvalimento. In tal caso, ai sensi dell’art. 49, c.5, cod. app., anche l’impresa “ausiliaria” è soggetta agli obblighi antimafia^[93].
Occorre adesso individuare i soggetti sui quali, nell’ambito delle suddette figure, va effettuato l’accertamento antimafia.
La disciplina è di una certa complessità e sono utili delle preliminari sottolineature.
Vi sono soggetti che sono individuati nel segno della “trasversalità”, la cui sottoposizione agli accertamenti antimafia è cioè tendenzialmente generale, e soggetti che sono individuati nel segno della “specie”, in relazione alla diversità delle figure di volta in volta considerate.
L’ambito rilevante inoltre è, a volte, individuato non soltanto ad un primo livello, quello della figura interessata, ma anche a livelli ulteriori che coinvolgono altre organizzazioni.
Nel segno della trasversalità il controllo si estende:
i) al “direttore tecnico, ove previsto”, in sintonia con l’ampia considerazione che la figura ha già nell’ambito dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare ai sensi dell’art. 38, cod. app. (art. 85, c. 2);
ii) ai “soggetti membri del collegio sindacale o, nei casi contemplati dall’articolo 2477 del codice civile, al sindaco, nonché ai soggetti che svolgono i compiti di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (c. 2-bis);
iii) ai “familiari conviventi”, da ultimo, ristretti a quelli di “maggiore età” e che “risiedono nel territorio dello Stato” (c.3).
I punti i) e ii), seguendo la sequenza delle disposizioni, non sembrano applicabili anche alle società costituite all’estero di cui all’art. 85, c.2-ter, ma una lettura sistematica può indurre a diversa interpretazione, specialmente tenendo conto della disciplina dei raggruppamenti temporanei d’imprese che, da un lato, si appoggia al regime generale, d’altro lato, evoca le imprese componenti “se aventi sede all’estero”, senza ulteriori specificazioni, sicché in ipotesi anche comprensive delle società costituite all’estero di cui all’art. 85 c.2-ter.
Per le concessionarie nel settore dei giochi pubblici di cui al c.2-quater, potrebbe invece più facilmente soccorrere, per rimbalzo, il richiamo al c.2, lett. b) e c). In tal caso, peraltro, lo specifico riferimento al “coniuge non separato” verrebbe assorbito dalla più ampia formula dei “familiari conviventi”.
In ordine alle previsioni di specie:
-per le associazioni, si fa adesso puntuale riferimento al legale rappresentante, colmando una lacuna della disciplina previgente, che, pur menzionando le associazioni, rimaneva poi silente nel dettaglio (art. 85, c.2, lett. a));
-per le società e i consorzi di cui all’art. 85, c.2, lett. b), si comprendono il “legale rappresentante” e gli “eventuali altri componenti l’organo di amministrazione”; il controllo va esteso, per i consorzi e le società consortili, a “ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione”, e, per le società di capitali, “anche al socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ovvero al socio in caso di società con socio unico” (lett. b) e c));
-per i consorzi di cui all’art. 2602 c.c. e per i GEIE, “chi ne ha la rappresentanza”, nonché “agli imprenditori o società consorziate” (lett. d));
-per le società semplice e in nome collettivo, “tutti i soci”, per quelle in accomandita semplice, i “soci accomandatari”, nonché per tutte le società di persone anche i “soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie” (lett. e), f) e i));
-per le società estere con sede secondarie in Italia, “coloro che le rappresentano stabilmente nel territorio dello Stato” (lett, g)) e per quelle prive di sedi secondarie in Italia, “coloro che esercitano poteri di amministrazione, di rappresentanza o di direzione dell’impresa” (c.2-ter);
-per i raggruppamenti d’imprese non vi sono in realtà previsioni di specie, poiché si ha un rimando alle discipline della tipologia cui fa capo ciascuna impresa del raggruppamento (lett. h));
-per le società di capitali concessionarie nel settore dei  giochi pubblici, oltre a quanto già previsto dalle lett. b) e c), la documentazione antimafia deve riferirsi “anche ai soci persone fisiche che detengono, anche indirettamente, una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 2 per cento, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”; inoltre “nell’ipotesi in cui i soci persone fisiche detengano la partecipazione superiore alla predetta soglia mediante altre società di capitali, la documentazione deve riferirsi anche al legale rappresentante e agli eventuali componenti dell’organo di amministrazione della società socia, alle persone fisiche che, direttamente o indirettamente, controllano tale società, nonché ai direttori generali e ai soggetti responsabili delle sedi secondarie o delle stabili organizzazioni in Italia di soggetti non residenti”; infine “la documentazione di cui al periodo precedente deve riferirsi anche al coniuge non separato” (c. 2-quater).
Va poi ricordato che la platea può essere estesa d’ufficio dai prefetti ai “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa” (art. 91, c.5), e, coerentemente con la globalizzazione degli accertamenti, senza la delimitazione a quelli “residenti nel territorio dello Stato” (così prevedeva l’art. 10, c.8, d.P.R. n. 252/1998).
In definitiva, tale disciplina, tenendo anche conto delle novità codicistiche, si presta complessivamente alle seguenti considerazioni.
E’ chiaramente registrabile una marcata propensione all’allargamento degli accertamenti, da un lato, nel senso di varcare i confini nazionali (società estere di cui al c.2-ter, soggetti non residenti di cui all’art. 91, c.5), d’altro lato, nel senso sia di andare oltre lo schermo giuridico dell’impresa, ampliando i controlli di secondo o terzo grado (ad es. il codice allarga il rilievo delle partecipazioni ai consorzi, includendo anche i consorziati che, pur avendo una partecipazione inferiore al 10 per cento, “abbia stipulato un patto parasociale riferibile ad una partecipazione pari o superiore al 10 per cento”), sia di non limitarsi più alle figure apicali, ma coinvolgendo livelli intermedi ma pur sempre rilevanti di governo (così il codice ha esteso il controllo al “direttore tecnico” e ai membri del “collegio sindacale”), sia infine di considerare soggetti di per sé estranei all’impresa (così il codice comprende i “familiari conviventi”), sino, ma questa volta soltanto su iniziativa officiosa dei prefetti, a includere, con una clausola di chiusura nel segno dell’atipicità, tutti i “soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa”.
Evidente è la ratio di un siffatto orientamento legislativo, tutto proteso a modulare l’intervento di prevenzione in funzione dell’evolversi delle strategie criminali: in un caso, la globalizzazione della criminalità, negli altri casi, le svariate tecniche di nascondimento della presenza criminale al di là dei ruoli “formali” di governo delle imprese.
Non mancano tuttavia degli aspetti di criticità.
L’allargamento della platea:
-pone dubbi di fattibilità, specialmente quando si tratti di accertamenti che escono fuori dal territorio nazionale;
-si inscrive spesso sulla falsariga della disciplina degli appalti pubblici, determinando un condivisibile processo di omogeneizzazione tra requisiti di accesso alle gare e controlli antimafia, ma in modo a volte incomprensibilmente incompleto; non si vede così perché, almeno in materia di gare d’appalto, il controllo antimafia non debba anche riguardare i “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara” (art. 38 c.1. lett. c) cod. app.);
-tende, a volte, a sfumare il grado di tipicità, rendendo problematica alle amministrazioni la precisa delimitazione degli obblighi di richiesta della documentazione (è ad es. il caso della formula usata per le società estere di cui all’art. 85 c.2-ter o delle persone fisiche che direttamente o “indirettamente” controllano la società socia della concessionaria di giochi pubblici).
Va poi evidenziata una certa farraginosità normativa, aggravata all’occasione dall’allargamento della platea, quando i controlli toccano organizzazioni o soggetti ulteriori rispetto alla figura, prima facie, interessata.
La legge dispone che i controlli vanno estesi a determinati soci o consorziati dei consorzi o delle società consortili o al socio di maggioranza di una società di capitali; o, per i consorzi ex art. 2602 c.c. e per i GEIE, agli imprenditori o società consorziate; o, per le società di persone, ai soci persone fisiche delle società personali o di capitali che ne siano socie; o, con maggiore intreccio, per le società di capitali concessionarie di giochi pubblici, anche ai soci persone fisiche con piccola partecipazione, pur attraverso altre società, in tal caso a loro volta soggette al controllo.
In primo luogo, non si comprende perché mai la legge in diversi casi si soffermi sui soci persone “fisiche”, mentre il criterio dovrebbe essere soltanto quello del rilievo oggettivo della partecipazione, al di là del fatto che tale partecipazione sia intitolata ad una persona fisica o ad una persona giuridica.
Né mancano conseguenze difficilmente comprensibili: così, ad es., non si vede perché in una società di capitali socia di una società di persone il controllo riguardi i soli soci persone fisiche, mentre il criterio generale per il controllo dei soci delle società di capitali è quello del socio, persona fisica o giuridica, di maggioranza.
Cervellotico, a dir poco, appare poi il caso dei giochi pubblici, dove il punto di riferimento è ancora il socio persona “fisica”, ma poi si mettono in campo le società, qualora quello stesso socio supera la soglia di partecipazione del 2% anche attraverso una società controllata.
In secondo luogo, quando la figura cui estendere il controllo non è una persona fisica, la legge non si premura di chiarire puntualmente a quali soggetti di tale ente vada riferito il controllo.
L’unico caso si riscontra nella, pur cervellotica, disciplina dei giochi, probabilmente perché si tratta di una fattispecie originariamente formatasi ab externo rispetto alla disciplina generale antimafia: così, ove venga in considerazione una società, controllata da un socio persona fisica, che conduca a superare la soglia di partecipazione del 2%, l’accertamento va effettuato nei confronti del “legale rappresentante”, degli “eventuali componenti dell’organo di amministrazione”, dei “direttori generali” etc..
Si potrebbe ritenere che si tratti di un falso problema, poiché, in ogni caso, si potrà far riferimento a quanto previsto per ciascun tipo di figura organizzativa: ad es., se il socio di maggioranza di una società di capitali è a sua volta una società di capitali si applicherà quanto previsto in generale per quest’ultima.
Non ci si avvede tuttavia che in tal caso si dovrà allora prendere in considerazione anche il socio di maggioranza della società socia di maggioranza, e così via, sino, potenzialmente, ad una sorta di “cattiva infinità”.
 
9. Validità della documentazione antimafia
L’art. 86 prende in considerazione la validità della documentazione antimafia sotto il profilo della “efficacia” e della durata nel “tempo”.
Il primo è il profilo più problematico per il sovrapporsi di mutamenti normativi e contrastanti orientamenti giurisprudenziali
Nell’originaria versione codicistica, riproducente sul punto il d.P.R. n. 252/98, la documentazione antimafia era utilizzabile “anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti” (art. 86 c. 1 e 2). Nonostante ciò la giurisprudenza più autorevole aveva sostenuto che l’efficacia della documentazione antimafia andava circoscritta al procedimento per la quale era stata richiesta. Il primo correttivo del 2012 al codice sembrava confermare questo orientamento, espungendo il suddetto inciso dall’art. 86. Nel frattempo la giurisprudenza mutava radicalmente opinione, giungendo alla conclusione che la documentazione antimafia “spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale” (Cons. St., Ad. plen., ord. n. 17/2014).
Da ultimo, con il secondo decreto correttivo, è stato inserito il comma 2-bis:
“Fino all’attivazione della banca dati nazionale unica, la documentazione antimafia, nei termini di validità di cui ai commi 1 e 2, è utilizzabile e produce i suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  è  stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”.
La formula non è invero felice per almeno due ragioni.
Anzitutto, l’inciso “i medesimi soggetti” potrebbe lasciar pensare che vi debba essere identità non solo dell’impresa ma anche della stazione appaltante richiedente. Ma si tratterebbe di una interpretazione che restringerebbe nuovamente in modo significativo la portata dell’informativa, rimettendo in discussione tutta la connessa problematica processuale del riparto di competenza territoriale dei giudici amministrativi e gli ultimi orientamenti dell’Adunanza plenaria (v. funditus il successivo paragrafo).
Bisogna quindi ritenere che con i “soggetti” medesimi debba intendersi soltanto l’impresa, sicché nulla impedirebbe ad una stazione appaltante di avvalersi di una liberatoria ottenuta in diverso procedimento di fronte ad altra stazione appaltante. Semmai poteva essere opportuno configurare un obbligo di comunicazione in tal senso, affinché la prefettura venga a conoscenza dell’utilizzo della liberatoria in altri procedimenti presso altre stazioni appaltanti.
In secondo luogo, se la riesumazione dell’originario inciso sembrerebbe adesso avallare l’ultimo orientamento giurisprudenziale, sarebbe stata tuttavia preferibile una diversa formulazione (efficacia su tutto il territorio nazionale), poiché l’originario inciso (anche in altri procedimenti), come si è visto, non aveva impedito in passato di sostenere un’efficacia circoscritta della documentazione antimafia.
Il secondo profilo, quello “temporale”, non è a sua volta esente da qualche profilo problematico.
Rispetto alla disciplina previgente rimane la durata di validità di sei mesi per le comunicazioni, mentre quella delle informative viene portata a dodici mesi (c.1-2).
La legge non sembra distinguere a seconda del carattere positivo (interdittivo) o negativo (liberatorio) della documentazione antimafia, ed in questo senso non mancano pronunciamenti giurisprudenziali^[94], per quanto l’orientamento prevalente, già nel vigore della precedente disciplina, sembra invece riferire un limite di durata al solo esito liberatorio^[95].
E’ significativo del resto, in quest’ultima direzione, che il comma 5 (già art. 2, c.2, d.P.R. n. 252/1998) si preoccupi di disciplinare il caso dell’acquisizione della documentazione ancora valida, ma poi scaduta medio tempore, soltanto con riferimento ad una pronuncia liberatoria: “I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, che acquisiscono la comunicazione antimafia, di data non anteriore a sei mesi, o l’informazione antimafia, di data non anteriore a dodici mesi, adottano il provvedimento richiesto e gli atti conseguenti o esecutivi, compresi i pagamenti, anche se il provvedimento o gli atti sono perfezionati o eseguiti in data successiva alla scadenza di validità della predetta documentazione antimafia”.
Tuttavia, proprio questa disposizione rende chiaro che l’alternativa non si ponga in termini trancianti, poiché, se l’interdittiva non ha limiti, la liberatoria, invero, può avere parimenti un’ultrattività temporale, se “acquisita” in corso di validità.
Più esattamente, il termine di validità attiene alla sola “acquisizione”, dopo di che la liberatoria si proietta, per quel rapporto, senza limiti di tempo.
Non sarebbe in tal senso conforme al dato normativo, come a volte emerge nella interpretazione prefettizia, che, acquisita in corso di validità la liberatoria, occorra “rinnovarne” l’acquisizione, qualora scada il termine durante l’esecuzione del rapporto contrattuale. Altro è ovviamente che, d’ufficio, la prefettura riscontri a posteriori elementi per emanare un’interdittiva che superi la precedente liberatoria.
Un ulteriore elemento è degno di attenzione in relazione al decreto correttivo del 2012.
Nell’originaria versione codicistica, la decorrenza del termine di validità era collegata al “rilascio” della documentazione e il provvedimento prefettizio, ancora in corso di validità, era utilizzabile anche in “altri” procedimenti rispetto a quello originario dal quale era scaturito.
Con il decreto correttivo il dies a quo viene identificato nella “acquisizione” da parte dell’amministrazione richiedente ed è caduto l’inciso in ordine alla possibilità di un utilizzo in altri procedimenti
L’ultimo decreto correttivo del 2014, come si è visto, reintroduce l’utilizzo in altri procedimenti, ma lascia integro il riferimento alla “acquisizione”, ai fini del dies a quo.
L’intreccio di questi riferimenti manifesta l’impraticabilità, anche per siffatto profilo, dell’orientamento giurisprudenziale che voleva limitare l’efficacia della documentazione antimafia al solo procedimento per il quale era stata richiesta (v. succ. par.).
Se il dies a quo decorre dalla “acquisizione” e non è possibile l’utilizzo in altri procedimenti, sicché per ogni procedimento si avrà una nuova documentazione ed una nuova acquisizione, la fattispecie di cui all’art. 86, c.5 non costituirebbe più un’eventualità, ma diverrebbe l’unico percorso possibile: non potrebbe più darsi infatti un’alternativa tra una documentazione acquisita o meno in corso di validità (come sarebbe possibile in caso di utilizzo in altro procedimento), ma tale documentazione sarebbe sempre in corso di validità poiché il termine decorre da ciascuna acquisizione. La conseguenza è che la ultrattività temporale della liberatoria diverrebbe strutturale, privando così di ogni rilievo la previsione dei termini di validità.
Se invece si ritiene, come nella ultima giurisprudenza, che l’atto prefettizio ha efficacia su tutto il territorio nazionale e potrà dunque essere utilizzato anche in altri procedimenti, allora potrà ancora darsi una qualche utilità al termine di validità della liberatoria. Essa potrà essere appunto usata in altro procedimento soltanto se ancora in corso di validità e acquisire eventualmente anche qui una ultrattività temporale.
In altre parole, il termine di validità servirebbe a delimitare il tempo entro il quale l’atto liberatorio è suscettibile di essere utilizzato in uno o più procedimenti, mentre l’eventuale ultrattività temporale è prospettabile non in generale, ma in relazione alla vicenda di ogni singolo procedimento nel quale l’atto liberatorio sia tempestivamente acquisito.
Tutto ciò va peraltro raccordato con la disciplina delle white list. La durata della iscrizione, che ha un effetto equipollente ad una informazione liberatoria, è fissata in dodici mesi, tanto che è previsto, prima di trenta giorni dalla scadenza, che l’impresa comunichi l’interesse a permanere nell’elenco (art. 2, c. 3. e art. 5, c. 1, d.p.c.m. 18 aprile 2013). Anche in tal caso non potrà che applicarsi lo stesso principio già visto per il procedimento di informazione: ciò che importa, mutatis mutandis, è la “acquisizione”, che l’impresa è iscritta, nei termini di dodici mesi dall’iscrizione, mentre è irrilevante che, successivamente, in sede di esecuzione del rapporto contrattuale la iscrizione non sia stata rinnovata perché l’impresa non ha comunicato l’interesse a permanere nella lista.
L’art. 86 (c. 3 e 4) contiene inoltre prescrizioni che sembrano rivolte alle sole informative.
Si configura un obbligo in capo ai legali rappresentanti delle imprese di comunicare, entro trenta giorni, modificazioni societarie o gestionali relativamente ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85. Tale obbligo è corredato da una sanzione amministrativa pecuniaria di competenze prefettizia e alla quale si applicano, in quanto compatibili, le norme generali della l. n. 689/1981.
La ratio della previsione non è evidentemente quella delle modifiche di salvataggio di un’impresa già colpita da un provvedimento interdittivo, nel qual caso il percorso è piuttosto quello dell’aggiornamento, bensì quella di prevenire eventuali strategie elusive, ovvero sia di un’impresa che si presenti con un organico ben confezionato per poi, ottenuta la liberatoria, cambiarne strada facendo i connotati in senso delinquenziale.
Con la medesima ratio va intesa l’incidenza che le modificazioni hanno sulla validità temporale dell’informativa prefettizia. Il comma 2 individua infatti in dodici mesi tale validità, “salvo che non ricorrano le modificazioni di cui al comma 3”. La condizione de qua va riferita non tanto alle informative interdittive, che continuano sempre a rimanere valide, a meno che non vengano smentite in sede di aggiornamento, bensì alle informative liberatorie.
L’innovazione codicistica svolge con tutta evidenza un ruolo riequilibratore rispetto alla ultrattività temporale dei provvedimenti liberatori ove tempestivamente acquisiti. La comunicazione delle modificazioni non sembra di per sé infrangere la suddetta ultrattività, non fosse altro che il citato comma 5 consente le attività amministrative “in data successiva alla scadenza di validità” senza distinguere tra scadenza naturale e scadenza dovuta ad altra causa, ma si apre tuttavia la possibilità di un controllo successivo che, in ragione della conoscenza e della valutazione delle suddette modificazioni, potrebbe sfociare nell’adozione di un’interdittiva.
Rimane problematica la scelta del legislatore di configurare tali ultime previsioni in relazione alle sole informative. Tranne a forzare una lettura sistematica, come pure sarebbe augurabile, il dato letterale appare di difficile aggiramento, non tanto per il riferimento all’informativa nel comma 3, quanto per il cumularsi di questo dato con il richiamo contenuto nel comma 2, relativo alle informative, e che non ha ulteriore riscontro nel comma 1, relativo alle comunicazioni.
Sennonché, appare del tutto illogica questa differenziazione normativa tra le due figure. Anche nelle comunicazioni possono emergere problematiche consimili, tanto più poi se si considera che i menzionati obblighi di trasmissione vanno a contemperare, come si è visto, l’ultrattività di cui al comma 5, che è predicata espressamente per entrambe le figure.
 
10. Aspetti processuali della documentazione antimafia
Gli aspetti processuali della documentazione antimafia sono di grande rilievo, poiché tali procedimenti non sono isolati ma si inseriscono in un quadro più ampio di attività giurisdizionali e amministrative, dando luogo ad un intreccio complesso che investe profili di impugnabilità degli atti, di invalidità derivata, di competenza territoriale dei giudici amministrativi, di giurisdizione, e che finisce per coinvolgere la stessa ricostruzione della natura giuridica e degli effetti dei provvedimenti prefettizi.
I commentatori hanno sempre, sino ad oggi, iscritto la documentazione antimafia nell’ambito delle “certificazioni” amministrative, ed in particolare delle certificazioni idonee a produrre certezza legale sino a querela di falso^[96].
Invero, questa indicazione è fonte di equivoci a causa del tradizionale stato di incertezza che involge sia la dommatica, sia il regime giuridico di questa categoria di atti amministrativi^[97].
E’ preferibile dunque prendere le mosse dalla giurisprudenza per misurare in concreto i profili sostanziali e processuali della documentazione antimafia.
Anzitutto occorre valutare se l’atto prefettizio è impugnabile di fronte al giudice amministrativo e, in caso positivo, se è immediatamente lesivo e dunque impugnabile autonomamente.
In ordine al primo profilo, l’affermazione che si tratterebbe di atti che fanno fede sino a querela di falso non è certo conducente. Se ne dovrebbe infatti trarre una conseguenza radicale, e cioè il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la querela di falso rimessa alla cognizione esclusiva del giudice ordinario^[98].
Sennonché, il giudice amministrativo non ha mai messo in discussione la possibilità di impugnare gli atti prefettizi (semmai, come vedremo, se sono o meno impugnabili autonomamente)[99].
E’ vero che la giurisprudenza non estende la fede privilegiata alla “valutazione delle conseguenze giuridiche” che promanano dai fatti attestati^[100], sicché si potrebbe ritenere che è proprio in relazione a tale parte che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo: ad es. si è fatta una valutazione erronea sulle conseguenze giuridiche di un provvedimento giurisdizionale o sul rilievo dei fatti posti a fondamento del tentativo d’infiltrazione mafiosa.
Ma il giudice amministrativo non si ferma certo a tali aspetti, vagliando non meno l’attendibilità degli stessi fatti assunti dal provvedimento prefettizio, che “deve in ogni caso essere assistito dalla veridicità e non contestabilità dei fatti stessi”^[101]. Così, ad es., si sanziona un atto prefettizio che, ai fini del tentativo d’infiltrazione mafiosa, utilizza vicende già smentite in sede penale^[102], o altro atto che ha esteso l’interdizione a persona convivente, senza che vi fosse stata in tal senso una statuizione del giudice della prevenzione^[103].
Ed è bene chiarire che, a questi fini, cioè dell’impugnabilità dell’atto prefettizio, è del tutto irrilevante la tralaticia distinzione giurisprudenziale tra atti “ricognitivi” (comunicazioni e informative che si limitano ad attestare le cause interdittive di fonte giurisdizionale) e informative che accertano i tentativi di infiltrazione mafiosa.
Tutti questi atti sono impugnabili di fronte al giudice amministrativo ed in nessun caso sono dotati di fede privilegiata. Le differenze semmai refluiscono sulla tipologia di vizi naturalmente evocabili: negli atti ricognitivi potrà trattarsi di errori, in fatto o in diritto, sulle fonti giurisdizionali, e dunque sull’effettiva esistenza delle cause d’interdizione^[104], negli altri atti di errori di fatto o di valutazione sui presupposti del tentativo di infiltrazione.
Risolta in senso positivo la prima questione, occorre adesso vagliare se l’atto prefettizio sia autonomamente impugnabile rispetto all’eventuale atto applicativo dell’amministrazione destinataria.
I primi orientamenti giurisprudenziali attribuivano alla comunicazione prefettizia una “mera funzione accertativa cui è estranea qualunque connotazione volitiva di tipo provvedimentale”, con l’importante conseguenza che si sarebbe trattato di un atto “inidoneo a formare oggetto di autonoma impugnazione giurisdizionale” in quanto “atto endoprocedimentale emanato in funzione di supporto conoscitivo ai fini dell’emanazione del provvedimento finale” e “a nulla rilevando che questo sia rigidamente vincolato nel contenuto”^[105]. O ancora, facendo più opportunamente riferimento al vero criterio che qui assume rilevanza, cioè quello della lesività, si affermava che tali comunicazioni “in quanto preordinate all’adozione di ulteriori provvedimenti da parte delle amministrazioni competenti, sono prive di capacità lesiva diretta”, sicché “devono essere impugnate congiuntamente agli atti finali che le presuppongono”^[106].
Questa impostazione tuttavia è stata in seguito abbandonata, probabilmente in ragione della nuova disciplina della documentazione antimafia degli anni novanta, ed ha finito per assestarsi su un ordine di distinzioni che guarda essenzialmente alla produzione dell’effetto “interdittivo”.
Secondo una ormai tralaticia tassonomia, tuttora seguita dalla giurisprudenza, si distingue tra:
i) atti prefettizi (comunicazioni o informative) meramente “ricognitivi” di cause di per sé interdittive (cioè quelle derivanti da pronunciamenti giurisdizionali)
ii) informative relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;
iii) informative atipiche (o supplementari) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa.
Proprio a partire dalla diversa collocazione dell’effetto interdittivo si risolve in modo articolato il problema della autonoma impugnabilità dell’atto prefettizio.
Nelle prime due fattispecie, l’effetto interdittivo si collega, in via ricognitiva della pronuncia giurisdizionale o costitutiva, all’atto prefettizio, che dunque è immediatamente lesivo e impugnabile, salvo poi a disquisire se tale effetto abbia portata generale o confinata al procedimento dell’amministrazione richiedente^[107].
L’atto applicativo dell’amministrazione destinataria appare qui come una mera conseguenza automatica dell’atto prefettizio. Anzi, rispetto all’originaria giurisprudenza, si giunge a capovolgere i rapporti tra atto presupposto e atto applicativo, sicché il ricorso avverso questo ultimo è inammissibile, ove non sia stato impugnato l’atto prefettizio o il ricorso avverso questo ultimo sia inammissibile o irricevibile^[108].
Nella terza fattispecie, proprio perché residua uno spazio di valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria sugli elementi offerti dalla prefettura, l’effetto interdittivo si connette all’atto applicativo e l’atto prefettizio presupposto non fuoriesce da una valenza meramente endoprocedimentale^[109].
Questo assetto non sembra tuttavia destinato a durare, sia per taluni vizi interni del costrutto, sia per il sopraggiungere di nuove variabili.
Il punto di maggiore debolezza della tassonomia giurisprudenziale è individuabile nel supposto automatismo interdittivo derivante dalle prime due tipologie di provvedimenti prefettizi, soprattutto al fine di giustificarne all’autonoma impugnabilità. Ed infatti, se tale meccanismo è certo configurabile qualora l’interdizione intervenga preventivamente, sicché l’amministrazione non potrà che denegare un provvedimento ampliativo o rifiutare la stipula di un contratto (anche attraverso la revoca dell’aggiudicazione), non altrettanto può dirsi qualora l’atto ampliativo o il contratto siano già intervenuti, dato che già il d.P.R. n. 252/1998 e poi anche il codice antimafia ammettono la possibilità che, a certe condizioni (art. 94, c.3: l’opera sia in corso di ultimazione o riguardi servizi essenziali, senza che sia possibile una rapida sostituzione dell’impresa), “esterne” ai presupposti della misura antimafia, l’amministrazione possa decidere di mantenere in vita i rapporti esistenti^[110]. Né è determinante che tale eventualità sia costruita in termini del tutto “eccezionali”^[111], poiché è sufficiente che ciò, pur eccezionalmente, possa avvenire per inficiare l’idea che l’atto prefettizio determini un automatico effetto interdittivo. In altre parole, quantomeno in queste ipotesi, le previsioni normative sembrerebbero ricacciare l’intervento prefettizio nella sfera degli atti endoprocedimentali.
Ciò fa anche comprendere forzature e incertezze giurisprudenziali sul nesso di dipendenza logico-giuridica tra atto prefettizio e atto applicativo.
Appare così una forzatura che parte della giurisprudenza tenda a negare per le due prime tipologie ogni discrezionalità dell’amministrazione, tranne che ciò lo si intenda soltanto nel senso che in tali casi, a differenza dell’informativa atipica, l’amministrazione non può sindacare i presupposti della misura antimafia in sé riservati alla prefettura, rimanendo invece intatta la discrezionalità sui presupposti “esterni” che consentono di non dare seguito all’informativa. 
Né l’esistenza del suddetto nesso di dipendenza esige che l’atto a valle debba aprioristicamente atteggiarsi come unico esito dell’atto presupposto^[112]. In altre parole, se l’amministrazione decide di continuare il rapporto, si spezza il legame con l’atto prefettizio, poiché tale decisione va in tutta altra direzione e si fonda su presupposti estranei alla misura antimafia, se ritiene invece di dare seguito all’interdizione, allora non può negarsi che, in concreto, l’atto a valle abbia come suo unico presupposto l’atto prefettizio.
O ancora possono evocarsi le incertezze sulla ormai vexata quaestio^[113] del carattere caducante, soprattutto avallata dalla giurisprudenza che avvalora gli effetti automatici dell’interdittiva, o meramente viziante dell’annullamento dell’atto prefettizio rispetto all’atto applicativo.
Ma a scompaginare in radice il costrutto giurisprudenziale è il sopravvenire di un orientamento, ormai consolidato, che ammette l’autonoma impugnazione dell’atto prefettizio in ragione del solo interesse “morale” del ricorrente^[114], sia con riguardo alla “immagine” dell’impresa^[115], anche in ipotesi già cessata^[116], sia con riguardo alla “dignità” delle persone coinvolte^[117].
In tal modo, infatti, la lesività dell’atto prefettizio viene assunta in relazione ad un interesse in sé eterogeneo rispetto al momento di produzione dell’effetto interdittivo. Ciò, da un lato, è sufficiente a giustificare l’autonoma impugnazione, senza bisogno di sottolineare la produzione prefettizia dell’effetto interdittivo e un conseguente automatismo in capo all’amministrazione destinataria, d’altro lato, non impedisce, ove occorra, la configurazione di un rapporto di dipendenza tra atto prefettizio e atto applicativo.
Persino, la ricostruzione dell’informativa “atipica”, della quale non si è mai messo in dubbio il carattere endoprocedimentale, viene compromessa, poiché anche tale tipo di informativa dovrebbe divenire autonomamente impugnabile, atteso che, in termini di offensività dell’interesse morale, la minore pregnanza degli indizi sui tentativi d’infiltrazione mafiosa è soltanto questione di grado^[118].
La giurisprudenza non si è tuttavia subito avveduta delle conseguenti dirompenti dell’avvento dell’interesse “morale”.
Di recente, tutte queste problematiche si sono coagulate attorno all’individuazione della competenza territoriale o funzionale dei tribunali amministrativi regionali, tra atto prefettizio e atto applicativo.
Si tratta di un percorso giurisprudenziale assai intrecciato e che riflette sia le specificità della fattispecie, sia più generali profili d’interpretazione della disciplina della competenza. Né in tal senso ha giovato la nuova disciplina del codice del processo amministrativo, che, come è noto, da un lato, ha “drammatizzato” la questione della competenza territoriale resa adesso inderogabile, d’altro lato, non ha contemplato una disciplina in materia di connessione, se non di recente, con metodo discutibile, per frammenti^[119].
Nelle varie pronunce succedutesi possono ravvisarsi i seguenti obiettivi pratici:
-garantire il simultaneo processo tra atto prefettizio e atto applicativo (o anche successivi atti applicativi), configurando dunque la competenza di un unico Tar;
-individuare regole sulla competenza che garantiscano questo risultato in termini il più possibile generali, specialmente rispetto alla problematica dell’inderogabilità della competenza funzionale.
Queste sono in sintesi le soluzioni prospettate.
Una prima soluzione^[120] è stata ravvisata, in assenza di previsioni codicistiche, dalle regole già elaborate dalla giurisprudenza in caso di connessione.
La connessione si atteggerebbe qui in termini di consequenzialità tra atto prefettizio (atto presupposto) e atto dell’amministrazione destinataria (atto consequenziale). Il “reale oggetto” della causa è l’atto prefettizio che costituisce il “presupposto” di tutti gli atti successivamente adottati, sicché, anche per evitare possibili “contrasti di giudicati”, si impone la “concentrazione” presso un unico giudice ed in particolare presso il giudice dell’atto presupposto^[121]. Per l’individuazione di questo ultimo il giudice sembra avere implicitamente dato per scontato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di organi periferici dello Stato, ove il criterio è quello della sede, indipendentemente dalla efficacia spaziale dell’atto^[122].
La soluzione ha un suo pregio (e come vedremo finirà per ritornare in gioco), ma nasconde un’insidia in termini di “generalità” del risultato, qualora la suddetta attrazione per connessione dovesse trovare un ostacolo nel caso di un’intangibile competenza “funzionale” per l’atto applicativo^[123]. La pronuncia è certo consapevole del punto, che viene aggirato qualificando la competenza in materia di appalti non come competenza “funzionale”, bensì come competenza territoriale^[124], che, per quanto divenuta inderogabile, recede pur sempre di fronte alla vis attractiva della connessione. Il cerchio potrebbe così chiudersi, se non fosse che la suddetta qualificazione della natura della competenza in questione non trova conforto nella giurisprudenza superiore.
Una seconda soluzione^[125] evoca nuovamente i principi in materia di attrazione per connessione tra atto presupposto e atto consequenziale, ma con l’importante differenza che, facendo ricorso al criterio dell’efficacia spaziale, il giudice dell’atto presupposto viene individuato nel Tar Lazio, in quanto l’atto prefettizio avrebbe un “effetto diretto su tutto il territorio nazionale”. Tale prospettazione, pur partendo da una non peregrina ricostruzione sostanziale dell’efficacia dell’atto prefettizio, non solo presenta la stessa criticità già evidenziata a proposito del rapporto con la competenza “funzionale” (peraltro, a differenza del caso precedente, il giudice neanche si pone il problema), ma punta sulla competenza del Tar Lazio, in direzione opposta a quello che sarà l’orientamento prevalente volto invece ad allentare in materia il sovraccarico del tribunale centrale. Non a caso questo percorso è stato sostanzialmente messo fuori gioco, per quanto lascerà il segno sulle successive pronunce dell’Adunanza plenaria, nella parte in cui, avvalorando un ragionamento tutto incentrato sull’efficacia spaziale, sembra disattendere una consolidata giurisprudenza (v. supra cit.), secondo la quale per gli atti degli organi statali periferici vale il solo criterio della sede^[126].
Una terza soluzione è stata autorevolmente prospettata, in svariate pronunce, dall’Adunanza plenaria[127].
L’alto Consesso si estranea dalla problematica dell’attrazione per connessione e punta ad evitare in termini generali la frammentazione della competenza, adottando, separatamente per i due atti, i criteri ordinari, ma in modo tale da pervenire ad una coincidenza del giudice competente e alla identificazione di questo ultimo nel tribunale locale: il giudice sarà lo stesso non per spostamenti della competenza in ragione della connessione, ma perché questo giudice è normalmente competente per entrambi gli atti.
La premessa essenziale di questo costrutto è una nuova interpretazione dell’atto prefettizio, che “non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera sul singolo rapporto cui afferisce” e, nel caso di riproduzione da parte della stessa o di altra prefettura di atto prefettizio di medesimo contenuto in altro successivo procedimento, si darà invero luogo ad un “diverso provvedimento”, con una propria eventualmente differente sfera di efficacia. In altre parole, l’atto prefettizio ha la stessa efficacia spaziale dell’atto susseguente e dunque il giudice non potrà che essere, in entrambi i casi, il medesimo, quello locale (non il Tar Lazio), e, anche in caso di ricorsi separati, l’unicità del giudizio potrà essere facilmente perseguito con l’istituto della riunione.
Vi è implicitamente una novità anche rispetto ad orientamenti consolidati in materia di atti degli organi periferici. Ed infatti, senza mettere in discussione il criterio della sede per gli atti degli organi periferici ad efficacia ultra regionale, che era stato peraltro di recente confermato dalla stessa Adunanza^[128], si finisce per far prevalere quello dell’efficacia spaziale, qualora l’effetto dell’atto dell’organo periferico sia, per così dire, “diversamente” regionale. Il punto sarà più esplicitato in una successiva pronuncia, ove si afferma che “la competenza spetta al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultra regionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale”^[129]. In altre parole, non potrebbe più affermarsi che, nel caso degli organi periferici, prevalga sempre e comunque il criterio della sede.
Con tale pronuncia si esclude in radice la suddetta seconda soluzione, ed in particolare la competenza del Tar Lazio, in ragione della diversa ricostruzione degli effetti dell’atto prefettizio, e si evitano anche le difficoltà della prima. L’Adunanza non condivide evidentemente l’idea che la competenza in materia di appalti abbia carattere territoriale e non funzionale, ma il problema viene risolto diversamente, poiché la proposta applicazione dei criteri ordinari di efficacia spaziale non potrebbe intaccare l’inderogabilità di un’eventuale competenza funzionale sull’atto consequenziale, per la semplice ragione che la competenza territoriale rispetto all’atto prefettizio non può non coincidere con quella dell’atto applicativo.
Sembra così che si sia chiuso il cerchio in termini di generalità del risultato, quantomeno rispetto all’ostacolo della competenza funzionale. Si ignora tuttavia un’altra possibilità, e cioè l’eventuale istanza di aggiornamento dell’impresa che dia luogo non ad un atto meramente confermativo, bensì ad un rinnovato atto interdittivo: in tal caso l’atto prefettizio si astrae naturalmente da una richiesta della stazione appaltante e potrebbe dunque non essere più caratterizzato dalla correlazione con uno specifico procedimento[130].
Le conclusioni dell’Adunanza appaiono comunque affette da altre importanti controindicazioni, di cui si è avuta subito testimonianza nella “ribellione” dei tribunali regionali.
Si tratta in particolare del Tar Calabria[131], che, da un lato ripropone argomenti sulla falsariga dei propri precedenti, d’altro lato, si impegna particolarmente a disvelare le incongruenze che derivano dall’orientamento dell’Adunanza.
Non priva di pregio è la confutazione dell’idea degli effetti territorialmente limitati dell’atto prefettizio alla luce del d.P.R. n. 252/1998 (ove era espressamente prevista la possibilità di utilizzare l’atto prefettizio per “altri” procedimenti).
Si cerca di ridimensionare il problema della competenza in materia appalti, puntando questa volta su una più precisa delimitazione del suo ambito di applicazione: così, tale competenza non potrebbe riguardare gli atti di recesso, poiché attinenti alla fase dell’esecuzione contrattuale. Ma non si riesce a chiudere il cerchio, poiché si riconosce come ancora problematico il caso della revoca dell’aggiudicazione.
Non sembra poi tanto centrata la critica che l’Adunanza avrebbe ignorato l’autonoma impugnabilità dell’atto prefettizio. Ed infatti, la soluzione dell’alto Consesso non sembra contraddire tale possibilità: assumendo in modo rigoroso il costrutto giurisprudenziale, ogni atto prefettizio (anche se per via di clonazione) si relaziona sempre al procedimento per il quale viene, di volta in volta, richiesto, sicché, anche in assenza dell’atto applicativo, vi è già una delimitazione degli effetti, qualora l’atto prefettizio venga autonomamente impugnato.
Del resto, non è un caso che l’Adunanza, nella seconda delle citate pronunce, relativa ad un’informativa “atipica”, abbia pur sempre messo in evidenza che si tratta di un atto meramente endoprocedimentale non autonomamente lesivo, lasciando intendere, a contrario, che invece la “tipica” rimane autonomamente impugnabile^[132].
Tutto altro discorso, come vedremo, potrebbe farsi al riguardo mettendo il campo l’interesse “morale”, ma, pur evocato, non è questo il vero punto di attacco del Tar, che rimane essenzialmente legato alle relazioni tra atto prefettizio e atto applicativo.
Le critiche del Tar diventano invece stringenti e insuperabili nella ripresa dell’obiezione sul possibile “contrasto di giudicati”.
L’Adunanza garantisce l’unicità del giudice, ma soltanto nel rapporto tra il singolo atto prefettizio e il relativo atto applicativo, ma questa stessa unità sfugge se si guarda all’eventuale pluralizzazione degli atti prefettizi e degli atti applicativi. In questo quadro, l’idea, conseguenza necessaria del costrutto, che ogni emanazione di un atto prefettizio, pur di identico contenuto, costituisca un “diverso” provvedimento si rivela infatti troppo formalistica.
Rimane così di tutta pregnanza sostanziale il pericolo denunciato dal Tar di un eventuale conflitto di giudicati sull’atto prefettizio originario e sulle sue clonazioni, di cui si rappresentano persino casi concreti in sede cautelare^[133]. Né certo può sostenersi che tale pericolo verrebbe neutralizzato dalla riconduzione ad unità delle cause di fronte al giudice d’appello^[134], poiché ad impedire un siffatto momento unificante sarebbe anche soltanto sufficiente che una delle pronunce dei giudici di prime cure, non appellata, passi in giudicato.
Nelle successive pronunce dell’Adunanza la difficoltà incomincia inevitabilmente ad emergere, anche perché, mentre nei primi due casi scrutinati, si trattava soltanto dell’impugnazione congiunta di un atto prefettizio e del relativo atto applicativo, si vanno adesso presentando fattispecie caratterizzate da un articolato compendio di atti prefettizi e di atti applicativi, di impugnazioni autonome e congiunte degli atti.
L’Adunanza persiste nell’affermare i principi già prospettati, ma in realtà inizia a mostrare segni di cedimento.
In primo luogo, è significativo che la ricostruzione dell’efficacia dell’atto prefettizio venga adesso confinata ratione temporis al d.P.R. n. 252/1998, lasciando intendere che la questione dovrà essere rivisitata alla luce della nuova disciplina del codice antimafia[135].
In secondo luogo, di fronte alla pluralizzazione degli atti l’Adunanza finisce per rimettere in gioco il tema della connessione e della concentrazione dei giudizi^[136]. Nulla di più contraddittorio rispetto ai precedenti assunti: ed infatti se ogni atto prefettizio (pur ripetitivo di un precedente) è legato all’efficacia spaziale del procedimento cui è rivolto non sarà mai necessario evocare la connessione ai fini della competenza tra diversi atti prefettizi e diversi atti applicativi. Invero, tutto questo mostra soltanto come l’Adunanza si sia dovuta arrendere, certo con una certa farraginosità rispetto allo schema di partenza, di fronte al pericolo di un contrasto di giudicati.
Non a caso non si ferma il dinamismo degli altri giudici amministrativi.
E’ la volta di un altro Tar[137], sulla falsariga dei giudici calabresi, rimettere in discussione l’orientamento dell’Adunanza. Tale pronuncia ha il merito di più puntualmente evidenziare, nel richiamo all’art. 31 c.p.c., cioè al criterio dell’accessorietà, il paradigma cui ancorare la vis attraciva dell’atto presupposto, quello prefettizio, in quanto atto “principale”, mentre rimane esposta, in termini di generalità del risultato, nel riproporre la tesi che la competenza in materia di appalti non avrebbe in realtà carattere funzionale.
La nuova ribellione verrà disattesa da una sezione semplice del giudice d’appello, così come era avvenuto per i giudici calabresi, ma con un’apertura significativa. Si afferma che l’ordinanza del Tar sia “sorretta da alcune condivisibili osservazioni” e “che ogni ulteriore valutazione potrà essere compiuta in sede di esame delle informative antimafia emanate in applicazione del nuovo Codice delle leggi antimafia”^[138].
I tempi si vanno maturando così per prospettare una nuova soluzione.
Con una recente ordinanza è stata ancora una volta rimessa la questione all’Adunanza^[139]. Il caso costituisce un’emblematica espressione pirotecnica della pluralizzazione degli atti cui conducono i principi dell’Adunanza: basti evidenziare che la Prefettura di Roma ha emanato sedici interdittive “tutte di identico tenore e contenuto, aventi solo diverso numero di protocollo”.
Il giudice remittente introduce diverse considerazioni di rilievo.
Anzitutto, si anticipa un giudizio sulla disciplina del codice antimafia, nel senso che, con tale disciplina, l’atto prefettizio, non appena entrerà in funzione la banca dati, avrà ineludibilmente valore sull’intero territorio nazionale, ai sensi del principio di delega di cui all’art. 2, c.1, lett. c), L. n. 136/2010. Ciò significa che a breve verrà comunque meno la premessa principale del costrutto dell’Adunanza, cioè l’efficacia spaziale limitata dell’atto prefettizio.
Ma il giudice non ha bisogno di attendere questo esito, né ha bisogno di contraddire ratione temporis la ricostruzione dell’atto prefettizio proposto dell’Adunanza.  Ed infatti si mette finalmente in primo piano il rilievo dell’interesse “morale” ai fini dell’autonoma impugnazione dell’atto prefettizio, con l’inevitabile conseguenza di mettere fuori gioco il criterio dell’efficacia spaziale e di riesumare quello della sede. Il giudice dell’atto prefettizio è dunque quello della circoscrizione in cui ha sede la prefettura.
Il punto di ancoraggio della competenza torna ad essere l’atto prefettizio ed occorre allora massimamente valorizzare la connessione con gli atti applicativi perché questi ultimi vengano attratti nella sfera del giudice dell’atto prefettizio: a tal fine si riporta l’indicazione, già prospettata, dal Tar Liguria, dello schema dell’accessorietà di cui all’art. 31 cpc.
Rimane ovviamente la questione forse più delicata, in termini di generalità del risultato: ovvero sia il rapporto tra connessione per accessorietà e competenza funzionale.
Qui il giudice mette in campo una batteria significativa di argomenti, comunque volti ad affermare la prevalenza del criterio dell’accessorietà sulla competenza territoriale funzionale in materia di appalti.
In alcuni casi si tratta di considerazioni per così dire esterne: così a proposito della effettiva esistenza dei presupposti per la scelta legislativa di configurare in materia di appalti una competenza territoriale funzionale, che dovrebbe condurre ad una lettura costituzionalmente orientata che ne attenui la preminenza a favore dell’accessorietà; o ancora in ordine ai dubbi di compatibilità col diritto europeo, sotto il profilo del diritto di difesa, di un sistema che costringa le imprese a rincorrere la pluralizzazione dei atti di fronte a vari TT.AA.RR..
Andando invece più all’interno del discorso, l’argomento è questo: la competenza funzionale risponde all’esigenza di una specializzazione del giudice, da qui anche la sua inderogabilità, ma nel caso di un atto meramente consequenziale, la cognizione funzionale si “svuota di qualsiasi apprezzabile significato” e dunque non vi è ragione, se non nei termini di una preminenza del tutto “formalistica”, per ostacolare l’operatività del vincolo di connessione con la domanda principale, vero oggetto del processo, ossìa con il sindacato sull’atto prefettizio.
La soluzione de qua, peraltro, dovrebbe anche consentire la risoluzione in senso negativo dell’applicabilità del rito speciale (con conseguente dimezzamento di tutti i termini processuali) in materia di appalti.
In sintesi, lo schema proposto è il seguente:
-la competenza per l’atto prefettizio è individuata con il criterio della sede;
-tutti gli atti applicativi sono attratti per connessione, anche se riguardanti ipotesi di competenza funzionale, in quando involgenti questioni consequenziali ed accessorie rispetto alla domanda principale vertente sull’atto prefettizio;
Rimarrebbe un ulteriore rivolo, qualora le informative “atipiche” risorgano, e cioè che l’emergere dell’interesse “morale” dovrebbe non meno comportare l’autonoma impugnabilità di questa categoria di informative, sicché anche in tal caso dovrebbe applicarsi il suddetto schema. Né, peraltro, andrebbe enfatizzata la ridotta discrezionalità di cui gode qui l’amministrazione nel valutare, questa volta, gli stessi presupposti della misura antimafia, poiché, pur meno stringente, non manca anche in tal caso un sufficiente nesso di dipendenza tra i due atti.
Questo nuovo orientamento è certamente da condividere, per almeno tre ragioni.
Anzitutto, l’affermato carattere “principale” della questione riguardante l’atto prefettizio è in perfetta sintonia con la consolidata giurisdizione del giudice amministrativo sia sull’atto prefettizio, sia sull’atto applicativo riguardante rapporti contrattuali.
Nel caso di risoluzione degli appalti pubblici causato dall’atto antimafia, vi è una deroga alla naturale giurisdizione del giudice ordinario sul contratto e la ragione di questa deroga è individuata nella qualificazione dell’atto di recesso dal contratto non come atto iure privatorum, ma come provvedimento amministrativo, che costituisce espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, consentito anche nella fase di esecuzione del contratto^[140].
Ebbene è proprio il rilievo causale della documentazione antimafia che comporta la qualificazione provvedimentale dell’atto applicativo di risoluzione del contratto. Tanto è vero che, di recente, il Giudice della giurisdizione ha diversamente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario, qualora il vaglio dell’atto di recesso non sia collegato ad alcuna valutazione sulla legittimità dell’atto prefettizio^[141].
In secondo luogo, è di sicuro rilievo l’osservazione che il giudice competente sarebbe quello prossimo all’autorità prefettizia emanante, e, ai sensi dell’art. 90 c. 1, “alla sede dell’impresa, e, perciò, più vicino alla realtà economica e sociale nella quale si colloca la vicenda di possibile infiltrazione mafiosa”. Va però evidenziato, più puntualmente, che, nella disciplina vigente ratione temporis, l’organo prefettizio cui va fatta la richiesta è, per la comunicazione, quello della provincia in cui ha sede l’amministrazione richiedente (art. 87 c. 1), e, per le informative, quello della provincia in cui, alternativamente, ha sede l’amministrazione o l’impresa. Questa indicazione è stata di recente, e opportunamente, raccolta, sia per la comunicazione, sia per l’informazione, dal decreto correttivo del 2014, salvo il caso delle “società costituite all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato”, per il quale permane il criterio della sede del soggetto richiedente (v., come modificati, artt. 87 c. 2 e 90 c. 1).
In terzo luogo, tale orientamento va condiviso poiché riporta il sistema a conseguenze pratiche razionali, rimuovendo l’ostacolo –la competenza funzionale- che è probabilmente all’origine di una costruzione, quella dell’Adunanza, risultata troppo farraginosa e problematica, sia nelle premesse, sia nelle ingovernabilità degli esiti.
La prospettazione degli effetti circoscritti dell’atto prefettizio, a ben vedere, doveva servire non tanto ad evitare la competenza del Tar Lazio, poiché a tal fine sarebbe stato sufficiente evocare la giurisprudenza sugli atti ad efficacia ultraregionale degli organi periferici, bensì a creare una consonanza con l’intangibile competenza funzionale dell’atto applicativo, così come la pluralizzazione degli atti non è stata altro che la conseguenza della pluralità delle competenze territoriali funzionali che si sono volute salvaguardare.
E non vi è dubbio che la suddetta interpretazione, alla luce del d.P.R. n. 252/1998, degli effetti dell’atto prefettizio sia stata una forzatura.
Ciò non solo per l’argomento, manifestato dai tribunali ribelli, ed in particolare con riferimento all’art. 2 c. 1 d.P.R. cit. (nel periodo di validità, la documentazione antimafia era utilizzabile “anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti”: inciso caduto, nel codice, con il decreto correttivo del 2012 e oggi riesumato dal decreto correttivo del 2014) o per l’argomento, come si è visto (supra), della difficile combinazione con la disciplina della validità temporale della documentazione antimafia.
Vi è ancor più un argomento legato ai rapporti tra documentazione antimafia e pronunce giurisdizionali, e che riguarda sia la disciplina previgente, sia quella codicistica.
Invero, il tema non è stato mai linearmente affrontato dalla normativa, né dalle ricostruzioni dottrinarie o giurisprudenziali, ed esige qualche previa considerazione.
Se la causa interdittiva è riconducile all’informativa sui tentativi di infiltrazione, altrettanto non può di per sé affermarsi anche per gli atti prefettizi meramente “ricognitivi” di interdizioni di fonte giurisprudenziale.
La questione è di una certa complessità.
Si potrebbe pensare che l’interdizione giurisprudenziale operi autonomamente, tanto che significativamente l’art. 67 c. 2 (come la disciplina previgente) configura una “decadenza di diritto”. In tal caso, l’atto prefettizio avrebbe, come era del resto nella primigenia configurazione, una mera funzione di “comunicazione” (senza per questo precludere che tale atto possa divenire lesivo ed essere impugnato, qualora contenga degli errori nella ricognizione). Se si vuole, aggiungendo che tale intermediazione sia stata riservata, in termini di competenza amministrativa, all’autorità prefettizia, ma pur sempre con funzione appunto comunicativa.
Siffatto costrutto è però in parte contraddetto dal fatto che mentre l’interdizione era ed è insuperabile se interviene preventivamente, l’avvento della normativa sulla documentazione antimafia determinò, rispetto all’impianto della legge del 1965, la possibilità che l’amministrazione potesse ritenere di continuare il rapporto già costituito, sebbene per ragioni che si pongono ab externo rispetto ai presupposti della misura di prevenzione amministrativa. Ciò significa che la stessa interdizione giurisdizionale rimane ancora condizionata da un percorso amministrativo che addirittura potrebbe neutralizzarne gli effetti: siamo cioè ben distanti dalla “decadenza di diritto”.
Ma a questo punto sorge un ulteriore e radicale interrogativo, e cioè se le pronunce giurisdizionali, nonostante la lettera dell’art. 67, possano in quanto tali produrre effetti all’interno della pubblica amministrazione soltanto attraverso l’intermediazione prefettizia, che finirebbe così per svolgere una funzione non più meramente comunicativa. L’effetto interdittivo, pur di origine giurisdizionale, si costituirebbe allora nell’ordine giuridico dell’amministrazione soltanto con il concorso, in ingresso, dell’intermediazione prefettizia, e, al termine, della mancata decisione dell’amministrazione di continuare il rapporto.
Certo è che questi profili, frutto di sovrapposizioni normative, andrebbero forse meglio focalizzati e regolati dal legislatore o, comunque, da chiare interpretazioni giurisprudenziali.
Ma, tornando a quanto si diceva a proposito degli effetti dell’atto prefettizio, non vi è dubbio che, in qualunque modo si voglia ricostruire la costituzione dell’effetto interdittivo, la portata della pronuncia giurisdizionale che sta a monte ha con tutta evidenza carattere generale per il soggetto coinvolto e non limitata ad un singolo procedimento. Né avrebbe, per altro verso, senso logico e sistematico distinguere tra atti “ricognitivi” (comunicazione e informative) ad efficacia generale e informative sui tentativi di infiltrazione ad effetti circoscritti.
Ecco perché non appare in ogni caso plausibile una ricostruzione della documentazione antimafia in termini di effetti circoscritti. Non vi è dunque bisogno di attendere l’entrata in funzione della banca dati. Ad una più corretta interpretazione, già solo per questo, la documentazione antimafia ha sempre avuto e continua ad avere efficacia su tutto il territorio nazionale, a parte poi ulteriori indici confermativi contenuti nel codice antimafia, come la disciplina della comunicazione della documentazione antimafia “ai fini dell’adozione degli ulteriori provvedimenti di competenza di altre amministrazioni” (art. 91 c.7-bis).
E’ da ultimo sopravvenuto l’auspicato revirement dell’Adunanza plenaria[142].
In primo luogo, il citato art. 91 c.7-bis viene assunto come indice decisivo per affermare adesso che “l’informativa prefettizia spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale”, né si richiede, come pure suggerito dalla Sezione remittente, la condizione (non ancora avverata) dell’incardinamento della banca dati.
La competenza è così, e con immediatezza, riportata al criterio della sede della prefettura che emette l’atto. Non si comprende tuttavia perché non si richiami in tal senso il principio consolidato, e ribadito dalla stessa Adunanza in altra occasione (ord. n. 22/2011 cit.), che, nel caso degli organi periferici dello Stato, vuole operante il criterio della sede anche qualora l’atto abbia efficacia ultra regionale.
In secondo luogo, si risolve nel senso indicato dalla Sezione remittente il nodo spinoso della competenza funzionale relativa agli atti applicativi. Il principio della prevalenza, in caso di connessione, della competenza funzionale sulla competenza territoriale incontra un limite nelle ipotesi in cui la prima riguardi la domanda accessoria e la seconda la domanda principale. In tali casi, ai sensi dell’art. 31 c.p.c. (applicabile ex art. 39 c.p.a.), è la competenza relativa alla domanda principale a dover prevalere.
In definitiva:
-la competenza per l’impugnazione dell’atto prefettizio è fissata secondo il criterio della sede dell’autorità prefettizia;
-in caso di impugnazione, unitamente all’atto prefettizio, degli atti applicativi (anche con motivi aggiunti), prevale per connessione, ai sensi dell’art. 31 c.p.c., la competenza del giudice dell’atto prefettizio.
Tutto questo, come si è già visto, sembra oggi avere conferma nell’art. 86 c. 2-bis, introdotto dal correttivo del 2014, secondo il quale la documentazione antimafia “produce i suoi  effetti  anche  in  altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale  e’  stata  acquisita, riguardanti i medesimi soggetti”, per quanto sarebbe stato preferibile adottare, più univocamente, la formula della “efficacia su tutto il territorio nazionale”.
Occorre adesso affrontare profili che attengono ai contenuti della tutela.
Anzitutto, di particolare rilevanza è la tutela cautelare.
Questa sede è divenuta un passaggio essenziale dell’istruttoria processuale e dell’approfondimento del sindacato giurisdizionale, stante l’ormai consolidata tendenza dei giudici ad ordinare all’amministrazione prefettizia, prima di decidere l’istanza cautelare, la produzione degli atti investigativi richiamati nel provvedimento prefettizio^[143].
La giurisprudenza riconosce di regola la sussistenza per il ricorrente del periculum in mora^[144], sicché la cautela si gioca essenzialmente sul fumus dei denunciati vizi dell’atto prefettizio.
La misura principe è ovviamente la sospensione dei provvedimenti impugnati. Va tuttavia segnalata la tendenza dei giudici di prime cure ad utilizzare a volte, anche in questa materia, la tecnica del cd. remand, con la quale si ordina all’amministrazione di riprovvedere, senza incorrere nuovamente sui vizi per i quali si ritiene sussistente il fumus^[145].
Per quanto, in linea di principio, la legittimità dei presupposti dell’atto prefettizio vanno vagliati con riferimento al momento della sua emanazione^[146], non mancano casi nei quali, rispetto al solo atto applicativo, il giudice accoglie la sospensione in presenza di sopravvenienze rilevanti, restando nelle more in attesa che l’amministrazione rivaluti la vicenda^[147].
Il sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dei provvedimenti prefettizi è particolarmente profondo^[148], poiché investe, nel caso degli atti prefettizi ricognitivi, la reale esistenza delle cause interdittive, nel caso dei tentativi di infiltrazione mafiosa, sia l’ancoraggio degli indizi a fatti e non a mere congetture^[149], sia l’effettiva esistenza dei fatti evocati dal provvedimento^[150], sia infine la valutazione complessiva del rilievo di tali fatti e indizi^[151]. Il vaglio del giudice, come si è già detto, trova peraltro ulteriore alimento nell’acquisizione degli atti investigativi richiamati negli atti prefettizi.
L’azione principe è ovviamente quella demolitoria, con la quale si mira all’annullamento dell’atto prefettizio illegittimo.
La valenza conformativa del giudicato d’annullamento non inibisce tuttavia agli organi prefettizi di emettere in futuro ulteriori provvedimenti interdittivi emendati dai vizi individuati dal giudice^[152].
Né, in tale materia, sembrano poter sussistere i presupposti per l’esperimento della cd. azione di adempimento (art. 34 c.1 lett. c) cpa), cioè di un’azione volta ad ottenere una condanna della prefettura all’emanazione di un provvedimento favorevole liberatorio. Da un lato, non è facilmente immaginabile che si consumi ogni residua discrezionalità dell’autorità prefettizia, d’altro lato, la formazione degli atti antimafia è quasi sempre segnata da adempimenti istruttori che sono pur sempre rimessi all’amministrazione prefettizia. Qualche dubbio potrebbe sorgere riguardo agli atti prefettizi ricognitivi, per quanto anche in tal caso, pur nella verificata assenza di una causa interdittiva tipizzata, vi è il pericolo di pregiudicare nell’immediatezza la sussistenza, per altro verso, di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Pacificamente esperibile è invece l’azione avverso il silenzio (art. 31 cpa) sull’istanza di aggiornamento.
In ordine alla revisione delle interdittive, che guarda cioè non più alla legittimità originaria del provvedimento, bensì al rilievo de futuro di eventuali sopravvenienze^[153], sussiste infatti, secondo consolidata giurisprudenza, un obbligo di provvedere sulle istanze di aggiornamento presentate dai soggetti interessati^[154]. E’ questo l’unico strumento previsto dall’ordinamento per rimediare al cd. “ergastolo imprenditoriale”, cioè alla durata illimitata[155] della misura interdittiva.
Anche in tal caso, appare a fortiori, in ragione degli ampi spazi di discrezionalità in capo alla prefettura, di difficile configurazione una congiunta azione di adempimento ai sensi dell’art. 34 c.1 lett. c) cpa.
Non ancora stabile si presenta in giurisprudenza il quadro sulla tutela risarcitoria, anche per l’esistenza di una casistica limitata.
Possono al riguardo considerarsi i seguenti profili:
-la sussistenza di un diritto al risarcimento;
-l’atteggiarsi di tale diritto nei rispetti della prefettura e dell’amministrazione destinataria, anche in relazione alla tipologia della documentazione antimafia e alla sua incidenza sull’atto applicativo;
-i presupposti del risarcimento;
-il rilievo dei principi europei in materia di appalti dal punto di vista del profilo soggettivo della colpa;
-la prova e la quantificazione dei danni risarcibili.
Non vi è dubbio che la giurisprudenza riconosca in linea di principio il diritto al risarcimento^[156], meno chiaro è invece se tale responsabilità sia riferibile alla prefettura, all’amministrazione destinataria o ad entrambe.
In presenza di una informativa interdittiva, la responsabilità sarebbe riferibile alla sola prefettura e non anche all’amministrazione destinataria, tenuta, se non per ragioni eccezionali, a dare seguito all’atto prefettizio^[157]. Nel caso invece di una informativa atipica sembra prevalere un concorso di responsabilità: si sono così condannati in solido al risarcimento la prefettura, per l’illegittimità dell’informativa atipica, e la stazione appaltante, per la sua acritica adesione all’atto prefettizio^[158].
Non si danno, per quanto a nostra conoscenza, casi di risarcimento relativo all’impugnazione del solo atto prefettizio, questione questa di un certo rilievo alla luce delle generale evoluzione della giurisprudenza sull’autonoma efficacia lesiva della documentazione antimafia, anche soltanto nei confronti dell’interesse “morale”.
Sui presupposti del risarcimento sono ravvisabili anzitutto pronunce che riguardano il nesso di causalità tra atto prefettizio ed atto applicativo. La questione si è posta in materia di contraente generale e applicazione dei protocolli di legalità. La giurisprudenza ha ritenuto, da un lato, che i protocolli andassero interpretati nel senso che dall’informativa atipica non potessero derivare effetti automatici, d’altro lato, che, nel prosieguo della filiera delle imprese, la previsione, non imposta dal protocollo, di un effetto automatico, tramite clausola risolutiva espressa, fosse espressione di autonoma determinazione contrattuale, spezzando così ogni nesso di causalità con l’atto prefettizio^[159]. Tale orientamento non convince: prospettandosi la suddetta estraniazione civilistica, si sarebbe allora dovuto negare la giurisdizione del giudice amministrativo; diversamente, rimanendo invece nella qualificazioni pubblicistiche, anche le clausole negoziali avrebbero dovuto interpretarsi, così come per quelle dei protocolli di legalità, nel senso di mantenere un momento di valutazione discrezionale.
Un punto delicato è il profilo soggettivo della responsabilità. Anche nella materia de qua, la giurisprudenza sembra orientarsi secondo i generali e consolidati orientamenti, sicché l’illegittimità del provvedimento introduce di per sé una presunzione semplice di colpa, suscettibile di essere superata dalla dimostrazione di un “errore scusabile” da parte della p.a^[160].
Nel caso in cui l’atto prefettizio riguardi gli appalti pubblici, occorre tuttavia considerare l’incidenza della giurisprudenza europea, che, come è noto, collega automaticamente la colpa all’illegittimità del provvedimento e non ammette l’errore scusabile^[161]. Non sembra al riguardo condivisibile una pronuncia -unica di cui si è a conoscenza- secondo la quale “la disciplina antimafia, concernente la prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e le relative comunicazioni e informazioni, si colloca al di fuori ed a monte della normativa in materia di appalti pubblici”^[162]. Dal punto di vista del diritto europeo appare infatti assorbente che tali atti prefettizi, pur fondati su ragioni di ordine pubblico, coinvolgano comunque le vicende degli appalti pubblici.
Riguardo poi al danno risarcibile, le pronunce nella materia de qua non sembrano presentare profili di specificità rispetto agli orientamenti più generali della giurisprudenza^[163]. Discutibile è tuttavia che si sia ritenuto di negare il risarcimento per il danno non patrimoniale all’immagine ed alla dignità professionale dell’impresa, in ragione dell’effetto ripristinatorio della tutela d’annullamento^[164].
 
11. La banca dati nella legge delega e nel codice
La previsione di una banca dati nazionale unica^[165] (di seguito Banca) costituisce certamente uno dei punti più qualificanti della disciplina codicistica in materia di documentazione antimafia^[166].
L’innovazione è volta “all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa” (art. 2, c.1, l. n. 136/2010).
Al contempo, si persegue semplificazione e potenziamento, sia nel concentrare e unificare in una sola fonte, appunto una banca dati “unica”, le informazioni utili, sia nelle modalità di rilascio della documentazione.
La legge delega, nella fissazione dei criteri, oltre ad evocare in generale, rimandando al legislatore delegato, aspetti che devono fisiologicamente caratterizzare l’istituzione di una banca dati (dati, soggetti che possono interagire etc), predetermina taluni contenuti, anche di dettaglio: così in ordine alla possibilità di integrare la Banca con dati provenienti dall’estero o, più nel dettaglio, in ordine alla necessaria indicazione di codici di progetto che rendano identificabile ciascuna committenza pubblica, alla facoltà del procuratore nazionale antimafia di potere accedere “in ogni tempo” alla Banca e alla previsione della possibilità di accesso per la Direzione nazionale antimafia (DNA).
Di particolare rilievo, come vedremo, è poi la previsione “di immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale”, adottate attraverso l’uso della Banca.
Il codice ha dato attuazione alla delega, fissando già contenuti importanti della disciplina.
Sul piano organizzativo, la Banca viene incardinata presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie (art. 96, c. 1).
Riguardo alla tipologia di documentazione antimafia per la quale va utilizzata, si chiarisce che la Banca è volta alla verifica non solo delle cause di interdizione di cui all’art. 67, ma anche dei tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, c.4 (art. 96, c. 2)
Per ciò che concerne la “consultazione” ai fini del rilascio della documentazione antimafia si individuano, con un elenco tipizzato, i “soggetti” abilitati: i soggetti di cui all’art. 83, c. 1 e 2 (cioè i soggetti tenuti a richiedere la documentazione antimafia), le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nonché gli ordini professionali (art. 97): sulla incongruenza di siffatto allargamento della platea dei consultanti si rinvia al commento sub artt. 82-86.
In ordine al “contenuto” della Banca si evocano espressamente la documentazione antimafia, liberatoria o interdittiva, i dati acquisiti nel corso dell’accesso ai cantieri (tramite collegamento la sistema informatico presso la DIA) e, con clausola generale di chiusura, “ulteriori” dati, anche provenienti dall’estero, estraibili tramite collegamento ad “altre” banche dati.
Infine, si rimanda alla fonte regolamentare sui molteplici profili tecnici che investono le “modalità di funzionamento” della Banca, con la sola precisazione che il sistema informatico deve comunque garantire l’individuazione del soggetto che entra in contatto con la Banca e la conservazione della traccia di tale contatto (art. 99). Con tutta evidenza la costruzione tecnica e giuridica della Banca presenta una tale complessità da aver reso necessario il rinvio alla fonte regolamentare.
Indirettamente, dagli oggetti della potestà regolamentare si desumono almeno due altri puntuali contenuti prescrittivi.
Si introduce una distinzione tra “consultazione” e “accesso”^[167], la prima riguardante i soggetti che si attivano ai fini del rilascio della documentazione antimafia, la seconda riguardante i soggetti preposti alla prevenzione e repressione dei reati. Riguardo a questa ultima categoria si rievoca la DNA (ma non anche il Procuratore nazionale antimafia) e si aggiunge il riferimento all’accesso da parte del “personale delle Forze di polizia e dell’Amministrazione civile dell’Interno”.
Con l’ultimo decreto correttivo del 2014:
-si è ritoccata la disciplina della consultazione della banca nel contesto dei procedimenti di comunicazione e di informazione (art. 87 c.1-2 e art. 99 c. 1-2), con il significativo acclaramento dell’introduzione del rilascio “automatico” della liberatoria;
-si è configurata la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis).
-si è allargato il contenuto dei regolamenti, ora esteso espressamente anche alle interazioni tra la Banca e l’Anagrafe nazionale della popolazione residente (art. 99 c. 2-ter);
-si è introdotta un’apposita disciplina per il caso di mancato funzionamento della Banca (art. 99-bis).
 
11.1. Il mancato funzionamento della banca dati
Il nuovo art. 99-bis, introdotto dal correttivo del 2014, contiene un’apposita disciplina in caso di mancato funzionamento della Banca, che ovviamente diventerà operativa soltanto quando la Banca sarà attivata.
Si tratta di un aspetto che non poteva certo venire tralasciato, per quanto la novità normativa imponga qualche annotazione.
Anzitutto, sul piano delle fonti, la condivisibile, in generale, scelta di “(ri)legificare” la documentazione antimafia, suscita invece dubbi per questo, pur importante, anfratto, che avrebbe potuto forse farsi rientrare nella potestà regolamentare, cui è più in generale rimesso dallo stesso codice il funzionamento della Banca. E’ vero che, in senso stretto, il “mancato” funzionamento non rientra appunto nel “funzionamento”, sicché si tratterebbe pur sempre di delineare un procedimento alternativo di documentazione antimafia, ma è altrettanto vero che la complessità del sistema della Banca potrebbe in futuro determinare un qualche imprevedibile intreccio problematico con la rigida, in quanto legificata, disciplina del mancato funzionamento.
Possono poi evidenziarsi alcuni rilievi sul contenuto.
Il percorso alternativo è configurato in relazione ad un mancato funzionamento della Banca causato da “eventi eccezionali”. Si ha difficoltà a comprendere il senso di una siffatta delimitazione. Il punto non è certamente la qualità della causa, bensì che si determini comunque un mancato funzionamento, cui si pone rimedio con altro viatico procedimentale.
Occorre dunque, in via interpretativa, valorizzare la genericità di tale clausola, al fine di una sua sostanziale neutralizzazione, poiché si perverebbe altrimenti alla illogica conclusione che, nell’ipotesi in cui la causa del mancato funzionamento non fosse riconducibile ad un evento eccezionale, bensì, tanto per esemplificare, ad una banale défaillance burocratica, il sistema si bloccherebbe. Mentre è del tutto ovvio che la procedura alternativa a quella ordinaria a mezzo della Banca debba avere carattere di norma di chiusura che non consente ulteriore empasse.
Il mancato funzionamento viene pubblicato mediante avviso sul sito del Ministero dell’Interno e sui siti delle prefetture.
Qualora il mancato funzionamento incida su un procedimento di “informazione”, la soluzione è individuata nel richiamo della disciplina ordinaria prevista per il caso in cui la banca non dia un esito liberatorio, cioè la continuazione prefettizia del procedimento ai sensi dell’art. 92.
Sennonché, l’art. 99-bis rimanda in modo alquanto lacunoso ai soli commi 2 e 3 dell’art. 92. E ciò non soltanto perché, con mero difetto di coordinamento, questa parte della disciplina è stata arricchita dallo stesso decreto correttivo (ad es. il comma 2-bis dell’art 92), ma soprattutto perché si è dimenticato di prevedere un apposito atto di iniziativa del procedimento.
In caso di normale funzionamento della Banca, il procedimento, iniziato con l’attivazione della consultazione, continua, ove ne sussistano i presupposti, nelle mani del prefetto, che ne ha conoscenza per il tramite della stessa Banca. Ma se la Banca non funziona è del tutto evidente che occorra un diverso atto di iniziativa.
Le lacune della normativa devono essere dunque colmate in via interpretativa, ritenendo sia che il rimando all’art. 92 debba essere inteso in modo più comprensivo della relativa disciplina, sia che, trattandosi di un procedimento ad iniziativa (pur doverosa) di parte, il richiedente dovrà recapitare, nei modi ordinari (cartaceo, via pec etc), apposita istanza alla prefettura competente.
Qualora il mancato funzionamento incida su un procedimento di “comunicazione”, la soluzione è alquanto semplificata, poiché invece di richiamare la gemella continuazione prefettizia del procedimento (art. 88), si è preferito adottare un incerto ed ibrido schema tra il modello generale dell’autocertificazione dell’art. 89 e quello previsto, dallo stesso correttivo del 2014, in caso inutile scadenza del termine per il provvedimento prefettizio (art. 88 c. 4-bis), con l’aggiunta della presentazione della garanzia fideiussoria.
Questa soluzione presenta a sua volta degli interrogativi.
Mentre nel modello generale dell’art. 89, l’autodichiarazione esaurisce fisiologicamente nell’alveo dell’amministrazione il controllo antimafia, nel caso dell’inutile decorso del termine per il provvedimento prefettizio, l’autodichiarazione rimane ancora fisiologicamente esposta ad un provvedere tardivo. Tanto è vero che si contemplano espressamente la condizione risolutiva, la revoca, il recesso, etc..
Nella nostra fattispecie si evoca la condizione risolutiva, ma, curiosamente, non anche la revoca, il recesso etc., mentre è del tutto ovvio che la prima è funzionale ai secondi.
Se dunque appare logico rifarsi più al modello dell’art. 88 c. 4-bis che a quello dell’art. 89, ritorna, sotto altra angolatura, il problema dell’assenza di un punto di contatto procedimentale con la prefettura.
Nel caso dell’art. 88 c. 4-bis, la prefettura è a conoscenza del procedimento, in ragione della consultazione della banca dati, nel nostro in caso invece, proprio per il mancato funzionamento della banca, non si vede da dove la prefettura dovrebbe trarre l’impulso per effettuare un controllo che, in ipotesi, smentisca a posteriori l’autodichiarazione.
Invero, a nostro avviso, questo ordine di problemi, e non solo nel caso specifico del mancato funzionamento della Banca, ma in “tutta” la materia dell’autocertificazione antimafia, esigerebbe una semplice previsione che imponga espressamente all’amministrazione di comunicare alla prefettura competente le autocertificazioni di cui si è avvalsa.
 
11.2. La disciplina regolamentare (d.P.C. n. 193/2014)
Lo schema di regolamento proposto, prima del correttivo del 2014, dal Ministero dell’interno è stato sottoposto al parere del Garante della privacy e del Consiglio di Stato.
Il primo di questi pareri ha avuto un certo peso rispetto alla formulazione originaria, per quanto le modifiche sono in realtà intervenute antecedentemente alla formale richiesta di parere, grazie alla preventiva collaborazione informale tra le amministrazioni interessate^[168].
Il secondo dei pareri ha invece toccato soltanto profili di dettaglio e di coordinamento normativo.
Il regolamento è stato adottato con d.P.C. 30 ottobre 2014 n. 193, pubblicato in data 7 gennaio 2015, ed entrerà in vigore il 22 gennaio 2011, fermo restando che si tratterà di una vigenza teorica fino a quando non verrà effettivamente “attivata” la Banca.
i) Il Capo I (“disposizioni generali”) individua in termini generali l’oggetto della relativa disciplina (art. 1) e, secondo una ormai diffusa tecnica redazionale, presenta un elenco di “definizioni” (art. 2)
ii) Il Capo II riguarda i “dati” e le “finalità” dei trattamenti.
L’individuazione delle “finalità” costituisce un primo fondamentale passaggio per delimitare l’uso legittimo dei dati da parte delle varie autorità pubbliche interessate (art. 3).
Oltre alla finalità del rilascio della documentazione antimafia, si contempla un più ampio ventaglio teleologico “per finalità di applicazione della normativa antimafia o per scopi statistici”, che infatti fa riferimento non solo ai soggetti competenti in materia di documentazione antimafia (le “prefetture”), ma anche alla DIA, al CASGO, e a vari uffici delle forze di polizia. Riguardo alla DNA si riproduce il dettato della legge delega, ossìa per le finalità di cui all’art. 371-bis, c.p.p..
In ordine al “contenuto” della Banca si ripercorre l’ordine codicistico, con alcune precisazioni di dettaglio (art. 4).
Riguardo alla documentazione antimafia si elencano informazioni che devono essere inserite nella Banca: dati identificativi (codice fiscale, sede legale etc) dell’impresa; prefettura che ha rilasciato il provvedimento e data del rilascio; tipologia della documentazione; in caso di interdittiva, indicazione dei presupposti, se cause ex art. 67 o tentativo di infiltrazione.
Suscita perplessità che non sia stato previsto anche l’inserimento di eventuali impugnative e pronunciamenti del giudice amministrativo.
Opportuna è invece l’evocazione di un principio già affermatosi aliunde nella legislazione (art. 1, c. 52, l. n. 190/2012; art. 7 d.P.C. 18 aprile 2013), e cioè che si considerano, dunque anche ai fini della Banca, equivalenti alla documentazione antimafia i provvedimenti relativi agli elenchi di prestatori (white list).
Vanno inoltre aggiunti i seguenti dati: comunicazioni ai sensi dell’art. 1-septies DL n. 629/1982; comunicazioni alle Prefetture dall’Autorità giudiziaria su situazioni di cui all’art. 84, c.4, lett. c), del codice; violazione dei gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari; violazione del divieto di intestazioni fiduciarie; l’esistenza di accertamenti prefettizi “in corso” ex art. 84, c. 4, lett. d) ed e) ed ex art art. 91, c.6, del codice.
Ovviamente degli accertamenti prefettizi ai sensi dell’art. 84, c.4 cit. dovrà rimanere traccia anche qualora il loro esito sia negativo.
Con riferimento a tali dati, mentre non può ovviamente disporsi per quelli di altre banche dati, si stabilisce un “periodo di conservazione”, a seconda dei casi, da cinque ai quindici anni, decorso il quale i dati vengono cancellati (art. 5). Solo nei casi di cui all’art. 4 c.3, la cancellazione è condizionata da una previa verifica prefettizia sull’attualità dei relativi dati.
Si riconosce così quello che è divenuto uno dei capisaldi della tutela della privacy: il cd. “diritto all’oblio”^[169].
Si regolamenta inoltre il collegamento con “dati contenuti in altre banche dati” (art. 6).
Tale disciplina non si esaurisce nell’individuare le “altre” banche –in particolare: CED, sistema informatico presso la DIA, osservatorio dei contratti pubblici e banca dati nazionale dei contratti pubblici, sistemi informativi delle Camere di commercio e del Ministero della giustizia, Anagrafe nazionale della popolazione residente-, ma, da un lato, sembra delimitare i collegamenti ai soli fini della documentazione antimafia, d’altro lato, in alcuni casi, o circoscrive ancora più lo scopo (così l’Anagrafe cit. è consultabile solo per gli accertamenti relativi ai familiari conviventi) o rende attivabili solo certi dati (così per il sistema informatico presso la DIA, possono acquisirsi solo i dati relativi agli accessi prefettizi ai cantieri).
iii) Il Capo III si concentra sui profili organizzativi (artt. 7-13).
La Banca è incardinata, come previsto nel codice, presso il Ministero dell’interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile (art. 7).
Sono previste una Sezione centrale cui sono attribuite le competenze in materia e che si avvale di apposite Sezioni provinciali (art. 8).
Di particolare importanza è il coordinamento con la normativa sulla privacy. Il Dipartimento assume infatti la qualità di “titolare del trattamento dei dati” contenuti nella Banca, e il dirigente della Sezione centrale quella di “responsabile del trattamento dei dati.
L’articolazione organizzativa ha anche rilievo in ordine alla destinazione delle richieste di collegamento alla Banca, sia a fini di consultazione, sia a fini di accesso o di immissione e aggiornamento (art. 9).
Nel primo caso (consultazione), le amministrazioni devono trasmettere la richiesta alla Sezione centrale, se uffici “centrali” delle pp.aa., o alla Sezione provinciale della Prefettura competente per territorio, negli altri casi.
Nel secondo caso (accesso, immissione e aggiornamento), ci si dovrà rivolgere alla Sezione centrale, se la richiesta proviene dagli Uffici del Dipartimento della Pubblica Sicurezza, le Prefetture, gli uffici dei Comandi generali, o equiparati, delle Forze di Polizia, nonché la DNA, alle sezioni provinciali negli altri casi.
Sono previste inoltre norme, anch’esse di valenza organizzativa nei rapporti tra soggetti pubblici tenutari di sistema informativi, sul collegamento con le “altre” banche dati, che devono realizzarsi con appositi web services nel caso del CED, con le modalità di cui all’Allegato 1 per il sistema informatico presso la DIA, e, in generale, attraverso “convenzioni” non onerose, previo parere del Garante della privacy (artt. 11-12).
La Banca è ripartita in due archivi, uno contenente i dati relativi agli accessi prefettizi ai cantieri, l’altro tutti gli altri dati, e si prescrive che il trattamento può essere effettuato solo attraverso apposite postazioni presso i soggetti richiedenti (art. 10).
iv) Il Capo IV, Sezione I, disciplina i delicatissimi profili dell’accesso, consultazione, immissione ed aggiornamento della Banca.
Anzitutto, si chiarisce che l’interrogazione della Banca si articola in diverse figure, ciascuna caratterizzata da uno specifico profilo di autorizzazione (art. 14).
Siffatta articolazione è di estrema importanza sia per la diversità contenuti della interrogazione, sia per la diversità dei soggetti.
Sotto il primo profilo, mentre l’ “accesso” consente la conoscenza dei dati e la possibilità anche di estrarne copia, la “consultazione” (art. 2, c. 2, lett. b)) comporta soltanto l’acquisizione di un esito (liberatorio o meno), mentre non è possibile acquisire il dettaglio dei dati.
Sotto il secondo profilo, ben si comprende che i soggetti che possono accedere o che possono anche immettere (inserire) o aggiornare (modificare o cancellare) i dati rientrano esclusivamente nell’ambito della magistratura e/o dell’amministrazione preposta all’ordine pubblico, a differenza dei soggetti, come ad es. una stazione appaltante, che avranno solo diritto alla “consultazione” ai fini del rilascio della documentazione antimafia.
Sono così individuati i “soggetti” legittimati a richiedere “accesso” alla Banca (art. 15).
Qui occorre tenere conto di quanto previsto dalla legge delega e dal codice.
La legge delega individua puntualmente il Procuratore nazionale antimafia e la DNA, rimandando implicitamente al codice di individuare per il resto i soggetti legittimati ad accedere alla Banca.
Il codice, a sua volta, non affronta la questione, se non indirettamente, quando rinvia al regolamento la disciplina delle “modalità”, tra l’altro, di “accesso” della DNA (come già previsto nella legge delega) e aggiuntivamente del “personale delle Forze di polizia e dell’Amministrazione civile dell’Interno” (art. 99).
Non è chiaro dunque se il regolamento possa allargare il novero dei soggetti legittimati all’accesso o se invece si finisca così per oltrepassare i limiti della potestà regolamentare.
Il regolamento invero sembra più che altro contenere una serie di specificazioni “interne” alle categorie già genericamente individuate dalla legge, sicché in “concreto” il problema non si pone, ma potrebbe anche porsi in futuro.
Sono quindi individuati i soggetti legittimati all’ “immissione” e all’”aggiornamento” dei dati. Tali soggetti vengono individuati esclusivamente nel personale addetto agli uffici delle Prefetture competenti al rilascio della documentazione antimafia di cui all’art. 15, c.1, lett. a, n. 2 (art. 16).
Infine, sono elencati i soggetti legittimati alla “consultazione” (art. 17).
Il regolamento non scioglie in alcun modo, anzi riporta integre dalle norme codicistiche, le difficoltà connesse alla consultazione della Banca da parte di camere di commercio e ordini professionali (v. l’approfondimento sub artt.82-86)
Per il resto il regolamento si limita soltanto a far riferimento ai “dipendenti” ed alla loro individuazione nell’ambito di ciascuno dei soggetti di cui all’art. 97.
Anche qui si pone il problema, cui si è già accennato a proposito dell’accesso, e cioè se il regolamento possa, rispetto alle norme primarie, allargare la platea dei soggetti legittimati, questa volta, alla consultazione. E si tratta di più di una mera ipotesi, se nel preambolo dello schema di regolamento si alludeva alla opportunità, con altro regolamento, di individuare nella AVCP (cui è oggi subentrata l’ANAC) un ulteriore soggetto abilitato alla consultazione. Evidente sarebbe, in tal caso, l’eccesso di potere regolamentare, poiché non solo il codice elenca già i soggetti (art. 97), ma rimanda al regolamento soltanto le “modalità … di consultazione da parte dei soggetti di cui all’articolo 97” (art. 99).
Il Capo IV, Sezione II, contiene invece la disciplina della “autenticazione”, cioè degli strumenti elettronici per la verifica dell’identità dell’operatore, della “credenziale di autenticazione”, cioè dei dati e dispositivi in possesso dell’operatore necessari per l’autenticazione.
Si tratta di previsioni ad alto contenuto tecnico, sulle quali non possiamo soffermarci, se non per evidenziare che le credenziali vengono rilasciate dalla Sezione centrale (o su delega le sezioni provinciali) agli operatori indicati dai vari soggetti legittimati all’interrogazione e hanno una durata di dodici mesi (rinnovabili), e che sono fissate regole di comportamento dell’operatore munito della credenziale.
v) Il Capo V è destinato al “rilascio della documentazione antimafia” attraverso l’uso della Banca.
Anzitutto, si descrive la procedura negli adempimenti preliminari volti all’autenticazione dell’operatore che effettua la “consultazione” (art. 23).
Superati gli adempimenti preliminari, si disciplina la procedura informatica sino ai suoi esiti (artt. 24-25).
Qualora l’esito della consultazione è negativo, la Banca “rilascia immediatamente, per via telematica, al soggetto richiedente“ la documentazione “liberatoria”.
La suddetta liberatoria reca il riferimento esplicito all’avvenuto utilizzo della Banca.
Qualora invece la risultanza sia positiva o l’impresa non sia censita, la Banca notifica, sempre in via telematica, sia al soggetto interrogante, sia alla Prefettura competente che “non è possibile” il rilascio immediato della liberatoria. In tal caso, sia per la comunicazione, sia per l’informativa, il procedimento continua per le vie normali presso il prefetto che assumerà, a seguito dei propri accertamenti, la determinazione finale, liberatoria o interdittiva.
Il Capo V contiene inoltre ulteriori previsioni in materia aggiornamento della Banca (art. 26). Si è già visto che l’aggiornamento spetta alle prefetture, tuttavia il flusso di informazioni può in alcuni casi avere una direzione opposta. E’ la Banca infatti a comunicare giornalmente alle prefetture sia il riepilogo delle documentazioni liberatorie rilasciate automaticamente, sia l’elenco delle imprese nei cui confronti gli accertamenti prefettizi presso i cantieri, con esito negativo, sono stati effettuati da più di dodici mesi alla data di rilascio automatico della documentazione antimafia. In questo ultimo caso, si prescrive -per quanto anche qui ci sembra che si vada al di là della potestà regolamentare- che la prefettura provveda a rinnovare gli accertamenti, ai fini di eventuali provvedimenti interdittivi.
Di particolare rilievo è poi l’introduzione dell’aggiornamento “a seguito di richiesta dell’impresa” (art. 28), dove si vede chiaramente l’influenza dei principi che governano la tutela della privacy.  L’impresa può chiedere “la conferma dell’esistenza di dati che la riguardano, la loro comunicazione in forma intelligibile e, se i dati risultano trattati in violazione di vigenti disposizioni di legge o di regolamento, la loro cancellazione con modalità sicure”.
Si tratta certo di questione assai delicata, tanto che è prevista la possibilità di non provvedere sulla richiesta “se ciò può pregiudicare azioni od operazioni a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità”, dandone però comunicazione al Garante della privacy.
Da condividere, anche per ragioni di garanzia, è la scelta di rimettere la decisione ad un organo collegiale, cioè ad un’apposita commissione da istituire presso la Sezione centrale.
Infine, sono previste del tutto opportunamente forme di “controllo” sulle “interrogazioni” (accesso, consultazione, immissione, aggiornamento), al fine di verificare che le operazioni siano state svolte nel rispetto dei limiti normativi (art. 27).
vi) Il Capo VI riguarda le “norme finali e transitorie” (artt. 29-31).
Da segnalare è qui la previsione volta ad avviare e completare nel termine di cui all’art. 99 c. 2-bis del codice la immissione “preliminare” di dati nella Banca, così da consentirne la piena funzionalità sin dal momento della sua attivazione (art. 29).
 
11.3. Regime transitorio in attesa dell’attivazione della banca dati
L’attivazione della Banca non ha risposto certo ai tempi che inizialmente si immaginavano. Si tratta del resto di materia assai delicata che involge sia profili di tutela dell’ordine pubblico, sia profili di tutela della privacy.
Ciò ha imposto, in primo luogo, di sganciare l’entrata in vigore della nuova disciplina sulla documentazione antimafia dall’attivazione della Banca, come inizialmente previsto dall’art. 119 (“24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti” concernenti l’istituenda Banca dati).
L’entrata in vigore della nuova disciplina è stata così anticipata, con la modifica dell’art. 119 da parte del d. lg. n. 218/2012, a due mesi dopo la pubblicazione del primo decreto correttivo, unitamente alla previsione transitoria dell’art. 99 c. 2bis (introdotto dalla d.l. n. 5/2012, conv. con mod. l. n. 35/2012) che consente l’utilizzo del sistema di banche dati preesistente “fino all’attivazione della banca dati, e comunque non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del primo dei regolamenti” concernenti l’istituenda Banca dati.
In altre parole, il regime transitorio non è più quello previgente al codice, ma diviene quello disciplinato dal codice, tranne gli aspetti che concernono la Banca.
Tutti i contenuti della disciplina della documentazione antimafia connessi alla Banca, finché questa non verrà attivata, rimangono cioè temporaneamente congelati. Anche di recente il decreto correttivo del 2014, non include tra le nuove disposizioni da applicare ai procedimenti in corso quelle relative alla consultazione della Banca (v. art. 5, c. 2, d.l. n. 153/2014).
Nel frattempo si è fatto un fondamentale passo avanti con l’approvazione del regolamento sulla Banca (d.P.C. n. 193/2014), che comporta il decorso del termine del regime transitorio di cui all’art. 99 c. 2-bis (“Fino all’attivazione della banca, e comunque non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del primo dei regolamenti”). Il d.P.C. è stato pubblicato il 7 gennaio 2015, sicché alla fine della prima decade di gennaio del 2016 la “attivazione” della Banca dovrebbe finalmente concretizzarsi.
E’ proprio a tal fine che l’art. 29 dello stesso regolamento prevede l’immissione “preliminare” di dati nella Banca così da consentirne la piena funzionalità sin dal momento della sua attivazione.
 
11.4. Banca dati ed efficacia degli atti prefettizi
Si è visto, in altra parte del presente commentario, le traversie giurisprudenziali in ordine all’efficacia degli atti prefettizi, se questi operino su tutto il territorio nazionale o soltanto nell’ambito del procedimento per il quale sono stati richiesti.
La querelle si è sviluppata attorno alla disciplina previgente (d.P.R. n. 252/1998) e si è riproposta con riferimento alla nuova disciplina codicistica.
In tale contesto, ha assunto rilievo anche la Banca.
La giurisprudenza^[170] ha infatti ritenuto che il carattere delimitato dell’efficacia dell’atto prefettizio valga anche per il nuovo codice, ma solo transitoriamente. Non appena verrà infatti avviata la Banca l’efficacia dell’atto non potrà che estendersi all’intero territorio nazionale, poiché in tal senso si esprime letteralmente l’art. 2 della legge delega.
Da ultimo, si è tuttavia autorevolmente statuito che, anche a prescindere dall’incardimento della Banca, alla stregua del solo art. 91, c. 7-bis, “l’informativa prefettizia spieghi i propri effetti su tutto il territorio nazionale”[171]. Tale orientamento sembra trovare ora conferma nel nuovo comma 2-bis dell’art. 86, introdotto dall’ultimo correttivo del 2014.
Con la “attivazione” della Banca il punto troverà comunque definitivo consolidamento ai sensi della legge delega, che attribuisce inequivocamente alla documentazione antimafia, che si avvale del nuovo sistema della Banca, efficacia su “tutto il territorio nazionale” (art. 2, c.1, lett. c), L. n. 136/2010).
 
11.5. Un’importante incongruenza tra il regolamento e il decreto correttivo del 2014.
Come si è visto, il decreto correttivo del 2014 ha introdotto la possibilità che in sede di procedimento di comunicazione vengano accertati i tentativi di infiltrazione mafiosa con conseguente emanazione di una informazione interdittiva che tiene luogo della comunicazione (nuovo art. 89-bis).
Ebbene il d.P.C. non ha tenuto in alcun conto tale innovazione, poiché il rilascio automatico di una “comunicazione” liberatoria rimane ancorata alle sole cause di divieto, sospensione e decadenza di cui all’art. 67 del codice. Si è cioè erroneamente lasciata la formulazione originaria dello schema di regolamento, precedente all’emissione del citato decreto correttivo.
E’ evidente che occorra con immediatezza, quantomeno prima che la Banca venga attivata, una modifica sul punto, essendo la previsione regolamentare del tutto illegittima.
In caso di censurabile immobilismo, potrebbe altrimenti prospettarsi una interpretazione “adeguatrice” del regolamento alla luce delle previsioni primarie del codice.
Altra incongruenza, come vedremo subito, è ravvisabile in materia di competenza.
 
11.6. Regolamento e norme sulla competenza prefettizia
Non possono non evidenziarsi alcune previsioni del regolamento che sembrano toccare l’ordine delle competenze prefettizie.
Al riguardo, deve subito evidenziarsi che in alcun modo la materia rientra tra gli “oggetti” della potestà regolamentare, come individuati dall’art. 99 del codice, sicché ove si ritenesse di interpretare siffatte previsioni nel senso di incidere effettivamente sull’ordine delle competenze, se ne dovrebbe per ciò stesso ricavare l’evidente illegittimità.
Il d.P.C. (art. 2, c. 1, lett. l), a proposito della definizione di “Prefettura-Utg competente”, utilizza, in ordine alla competenza, una formulazione non del tutto coincidente con quella codicistica e soprattutto non comprensiva del caso di una società estera priva di una sede secondaria sul territorio nazionale.
Ciò sembra dovuto al fatto che lo schema di regolamento è stato elaborato prima del decreto correttivo del 2014 e approvato dopo tale decreto, senza una capillare opera di coordinamento.
Una sbavatura minore, specie perché inserita negli articoli del regolamento contenenti le “definizioni”, e dunque forse facilmente superabile in via interpretativa. Diversamente tale previsione dovrebbe ritenersi illegittima, sia, come si è visto, per violazione dell’art. 99, sia per violazione delle norme primarie sulla competenza stabilite nel codice (artt. 87 e 90).
Maggiore attenzione meritano altri riferimenti regolamentari.
L’art. 2 c. 1 sulle “definizioni”, oltre alla prefettura “competente”, contempla la figura della prefettura “designata”, ovvero sia la prefettura individuata “in base a disposizioni di legge o altri provvedimenti attuativi (…) in deroga alle disposizioni” codicistiche sulla competenza.
La definizione trova poi riscontro negli artt. 24 c. 3 e 25 c. 4, rispettivamente riguardanti la notifica della comunicazione e la notifica della informazione, che contengono un’identica previsione riguardante la competenza: “Nei casi in cui le disposizioni sulla competenza al rilascio della comunicazione (ndr o della informazione) antimafia sono derogate da disposizioni di legge ovvero da altri provvedimenti attuativi di esse, la notifica è effettuata alla Prefettura-UTG designata da questi ultimi”.
Dovrebbe trattarsi di una norma di mero “rinvio” ad altre previsioni normative sulla competenza, dunque irrilevante. E certamente lo è ove si evocano “disposizioni di legge”. Lo stesso prima facie dovrebbe dirsi per il riferimento ad “altri provvedimenti attuativi di esse”, se inteso nel senso dell’esistenza di una previsione di legge che, in qualche misura, rimette espressamente alla fonte regolamentare l’ordine delle competenze, atteso il carattere relativo della riserva di legge fissata in materia dalla costituzione.
Qualche dubbio sorge, riguardo a tale ultimo riferimento, nel combinato con la previsione della cd. prefettura “designata”. Potrebbe sembrare cioè che si sia innovativamente costituito un potere di deroga all’ordine delle competenze rimesso alla stessa amministrazione, che, in via provvedimentale, designa una prefettura in luogo di quella competente. Ed infatti l’utilizzo stesso del termine “designata” si presta a tale congettura, poiché altrimenti si sarebbe dovuto ricorrere alla sola figura della prefettura “competente”, poco importa poi se secondo l’ordine normativo “ordinario” o “derogatorio” della competenza.
In tal caso si tratterebbe però di una norma vistosamente illegittima, sia, come si è visto, per violazione dell’art. 99 del codice, sia per il suo intrinseco contenuto, non essendo certo conforme al principio di legalità che si rimetta, in modo così generico, alla stessa amministrazione un potere di deroga all’ordine delle competenze.
 
11.7. Banca dati e procedimento di rilascio della documentazione antimafia: semplificazione?
Occorre anzitutto verificare se e in che termini la Banca potrà determinare un’effettiva semplificazione del procedimento di rilascio.
In prima approssimazione, potrà dirsi che una qualche semplificazione si ha per il fatto stesso che vi sia una banca “unica” dalla quale trarre le informazioni utili. Ciò tuttavia non significa che la Banca si atteggi a fonte “esclusiva”, potendo e dovendo, se del caso, il prefetto effettuare ulteriori accertamenti, atti in ipotesi anche a sconfessare quanto risultante dalla Banca.
Più complesso appare invece il discorso in ordine alla semplificazione delle modalità di rilascio.
Il codice fissa anzitutto un principio generale, e cioè che la semplificazione del rilascio potrà operare in caso di immediato esito liberatorio da parte della Banca, mentre negli altri casi, di emissione di una interdittiva o di un chiarimento infine liberatorio, occorrerà un momento di accertamento prefettizio. Tale accertamento sarà necessario anche per i soggetti “non censiti”, poiché qui l’esito della banca più che liberatorio ha la valenza di “non classificato”.
Ma si può dire che si consumi in effetti un semplificazione della modalità di rilascio?
Ciò si potrebbe anzitutto affermare qualora l’esito immediatamente liberatorio si consumasse nei rapporti tra la Banca e il consultante.
Nella sua originaria versione, il codice non consentiva de plano una siffatta conclusione. Si prescriveva infatti che la documentazione antimafia “è rilasciata dal prefetto”, lasciando dunque intendere che non fosse in ogni caso eludibile l’intermediazione provvedimentale dell’autorità prefettizia.
In questi termini, la semplificazione avrebbe invero riguardato non la modalità di rilascio, bensì soltanto l’avvalimento di un nuovo e potente strumento informativo per la “formazione” della decisione prefettizia.
Non sorprende così che si fosse sostenuta una interpretazione sistematica volta ad affermare che il rilascio prefettizio sussisterebbe solo nei casi in cui il prefetto debba effettuare propri accertamenti, ovvero sia quando il soggetto non è censito o emergano dalla banca informazioni dalle quali può sortire una interdittiva, mentre nell’ipotesi di un esito immediatamente liberatorio si consumerebbe una sorta di rilascio “automatico” al quale il prefetto rimarrebbe formalmente e sostanzialmente estraneo e che coinvolgerebbe soltanto il consultante e la banca^[172].
Il decreto correttivo del 2014, nella nuova versione degli artt. 87 c.1-2 e 90 c. 1-2, sposa, e questa volta in modo inequivoco, tale prospettazione e nello stesso senso si muove il sopravvenuto regolamento.
Il rilascio automatico della “informazione” liberatoria sarà possibile soltanto qualora, certo per un soggetto già censito, non risulti “alcunché”, e cioè non solo l’assenza delle cause di cui all’art. 67, ma anche l’assenza di elementi potenzialmente valutabili ai fini del tentativo di infiltrazione.
L’effetto semplificatorio potrà dunque venire in parte compromesso in ragione del carattere ancora “grezzo” degli elementi valutabili ai fini del tentativo di infiltrazione. In altre parole, sarà sufficiente che risulti anche il più “banale”, per i contenuti, rapporto investigativo perché il rilascio automatico si arresti. Ma, in effetti, ci sembra che ciò costituisca un limite insuperabile per gli obiettivi di semplificazione, tranne ad immaginare un irrealistico lavoro di approfondita, generale e preventiva selezione dei dati da inserire nella Banca.
Queste stesse considerazioni potranno farsi anche nel caso delle “comunicazione”, nel rispetto certo del nuovo art. 89-bis, che consente di tramutare un procedimento di “comunicazione” nella emanazione, ove ne sussistano i presupposti, di una “informazione” interdittiva.
Quando il consultante si attiva ai fini della “comunicazione”, il rilascio automatico non potrà più essere condizionato dal solo vaglio della sussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 67, dovendosi non meno verificare l’assenza di elementi da valutare ai fini dei tentativi di infiltrazione mafiosa.
In entrambi i casi dunque, “comunicazione” o “informazione”, il rilascio “automatico” sarà possibile soltanto qualora, certo per un soggetto già censito, non risulti “alcunché”.
La conclamazione normativa del rilascio automatico costituisce un punto di arrivo più confacente all’obiettivo di semplificazione, per quanto non manca qualche risvolto problematico sul versante della tutela.
Se è necessario un controllo prefettizio ai fini di un’eventuale interdittiva, sul presupposto dunque che la banca possa contenere un errore, non si vede perché un qualche errore non possa ipotizzarsi anche nell’ipotesi di immediato effetto liberatorio.
Viene di solito in considerazione l’impugnazione della sola interdittiva, mentre non può escludersi, astrattamente, che anche una liberatoria possa essere impugnata da una impresa concorrente.
Ebbene, con il rilascio “automatico” della liberatoria, non potrà eludersi, se non con dubbi di costituzionalità, l’individuazione di un punto di attacco provvedimentale ai fini dell’impugnativa. E delle due l’una: o il rilascio va imputato al Dipartimento del Ministero ell’Interno che gestisce la Banca o alla prefettura competente, ed, in quest’ultima direzione, aveva un senso l’originaria previsione codicistica del rilascio prefettizio.
Peraltro, l’affermata estraniazione delle prefetture dalla gestione della banca e dunque dal rilascio automatico non è del tutto persuasiva, se si tiene conto che, almeno alla luce della proposta di regolamento, è proprio alle prefetture che spetta il compito di “aggiornare” la Banca.
Ad ogni modo, deve ritenersi che il rilascio automatico, quale che sia l’organo cui va imputato e quale che sia tecnicamente la sua forma, costituisca a tutti gli effetti un provvedimento amministrativo.
 
11.8. Gli errori della Banca: profili di responsabilità
In altra parte del commentario, si è visto che la giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’annullamento della documentazione antimafia, attribuisce rilievo ad eventuali errori sull’effettiva sussistenza della cause interdittive di cui all’art. 67 o sulla effettiva sussistenza dei fatti posti a fondamento di una interdittiva.
E non vi è ragione di discostarsi da tali percorsi di tutela ove l’errore dovesse provenire dalla stessa Banca. Anche in tal caso, la documentazione antimafia sarà affetta da un vizio di legittimità e sarà suscettibile di impugnazione.
Il discorso presenta invece qualche complicazione sul versante risarcitorio.
Ciò non tanto sul piano del diritto sostanziale, poiché l’errore contenuto nella Banca non può certo costituire una scusante per la responsabilità del Ministero dell’interno, atteso che la gestione della Banca e dunque anche la correttezza o meno dei dati inseriti va pur sempre riferita a tale amministrazione, a prescindere poi dai ruoli diversificati che svolgono i suoi vari organi (prefetture, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e Commissione preposta alle istanze di aggiornamento presentate dalle imprese).
E’ piuttosto sul piano processuale che potrà porsi qualche difficoltà, in particolare sotto il profilo della giurisdizione.
Difficilmente potrà negarsi la giurisdizione del giudice amministrativo qualora il risarcimento sia chiesto facendo valere l’illegittimità della documentazione antimafia, causata appunto dell’errore derivante dalla Banca. Né potrà farsi differenza tra il caso che l’azione risarcitoria sia presentata congiuntamente all’azione di annullamento e il caso di un’azione risarcitoria autonoma. In altre parole, l’errore della Banca viene qui assorbito dal vizio di legittimità, sicché oggetto del processo rimane pur sempre il provvedimento.
Il discorso diventa più sottile qualora non venga in gioco l’illegittimità della documentazione antimafia.
In una vicenda abbastanza recente, relativa alle banche dati di cui alla l. n. 121/1981, la Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto l’attore non si lamentava della illegittimità dei provvedimenti prefettizi, bensì un “negligente comportamento della pubblica amministrazione, che, nonostante ripetute istanze negli anni, non si è mai premurata di aggiornare il data base”. Una cosa è quindi “il potere provvedimentale di emanazione delle informative antimafia”, altra cosa è la “attività di gestione delle notizie di rilevanza criminale”^[173].
Tale assunto non è in sé convincente, poiché nulla impedisce di attribuire valore provvedimentale o più latamente di atto amministrativo impugnabile all’attività di gestione di una banca dati pubblica, né certo il discorso cambia per il fatto che si tratti di un’omissione, facilmente riconducibile ad un inadempimento dell’obbligo di provvedere e dunque alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Più stringente è invece l’argomento ex lege usato dalla Cassazione. L’art. 10, l. n. 121/81 cit. dispone infatti che “Chiunque viene a conoscenza dell’esistenza di dati personali che lo riguardano, trattati anche in forma non automatizzata in violazione di disposizioni di legge o di regolamento, può chiedere al tribunale del luogo ove risiede il titolare del trattamento di compiere gli accertamenti necessari e di ordinare la rettifica, l’integrazione, la cancellazione o la trasformazione in forma anonima dei dati medesimi.”.
Il codice non prevede tuttavia alcunché riguardo alla Banca. E’ dubbio dunque che possa configurarsi anche nel nostro caso la giurisdizione del giudice ordinario. Anzi, oltre alle ragioni sopra indicate, sembra preferibile, anche sul piano funzionale, la giurisdizione del giudice amministrativo. Il sistema della documentazione antimafia ha raggiunto ormai un tale grado di complessità e compattezza da rendere illogica la sottrazione di tale frammento alla giurisdizione che si occupa naturalmente della materia.
Basti soltanto pensare alla connessione che può sussistere tra un’istanza di aggiornamento della documentazione antimafia, sulle cui sorti (compreso il silenzio) vi è la pacifica giurisdizione del g.a., e un’istanza di aggiornamento dei dati della Banca.
 
12. Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione (d.l. n. 90/2014. conv. con l. n. 114/2014) e documentazione antimafia
L’art. 32, d.l. n. 90/2014 ha introdotto delle misure volte a garantire l’interesse pubblico al completamento degli appalti pubblici.
Non si può in questa sede entrare nel dettaglio di una disamina complessiva dell’intervento legislativo, sicché ci si limiterà a qualche considerazione relativa ai rapporti con la documentazione antimafia, anche alla luce della norma di raccordo successivamente inserita nel codice antimafia dal decreto correttivo del 2014 (art. 92 c. 2-bis).
In presenza di un’iniziativa giudiziaria, relativa ad una serie di reati, o in presenza di situazioni sintomatiche di condotte illecite, l’Autorità anticorruzione (ANAC), se si tratta di fatti gravi e accertati, propone al Prefetto provvedimenti che intervengono, in modo più o meno intenso, nella gestione dell’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture: ordinare la rinnovazione degli organi sociali, assumere la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, pur limitatamente all’appalto interessato (c. 1).
Opportunamente, in sede di conversione, l’ambito di applicazione è stato esteso al “concessionario di lavori pubblici” e al “contraente generale”. Non si comprende tuttavia perché non si parli di concessionari tout court, non essendovi oggi alcuna ragione per sottrarre alla prevenzione anticorruzione, ad es., un concessionario di servizi. Si ha qui l’impressione di un tralaticio riprodursi di una limitazione riscontrabile anche nella prevenzione antimafia, sebbene sotto il diverso profilo dei soggetti tenuti a richiedere la documentazione (l’art. 83 del codice evoca il solo “concessionario di opere pubbliche”)[174].
Sempre in sede di conversione, si è individuato un criterio di individuazione della competenza prefettizia (“in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”) che pone tuttavia problemi di coordinamento con la competenza prefettizia in materia di documentazione antimafia, ogni qual volta le misure in questione si collegano all’emissione di una informativa animafia.
Il carattere temporaneo di queste misure è, come ovvio, strettamente connesso alla finalità, appunto il completamento dell’appalto. Esse possono tuttavia venire meno anche medio tempore per l’assorbente sopraggiungere di provvedimenti giurisdizionali (confisca, sequestro, amministrazione giudiziaria etc), che spostano il controllo dell’impresa dal potere amministrativo (ANAC e Prefetti) a quello appunto giurisdizionale.
E’ prevista altresì l’adozione della misura di “sostegno e monitoraggio”, con la nomina di appositi esperti.
Ciò che qui soprattutto interessa è appunto l’estensione della suddetta disciplina ai casi in cui sia stata emessa una “informazione antimafia interdittiva” (c. 10):
“Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’ANAC. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti”.
Tale estensione non avviene sic et simpliciter, ma si accompagna ad una qualche modulazione del regime giuridico.
Anzitutto, proprio perché entriamo nell’ambito specifico della prevenzione antimafia, l’iniziativa è rimessa allo stesso Prefetto, che provvede dunque d’ufficio, informandone l’ANAC.
In secondo luogo, i presupposti hanno contenuti più specifici rispetto al generico riferimento alla esigenza di una “completa esecuzione” dell’appalto o della concessione: il completamento o la prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto esigono altresì che vi sia una “urgente necessità”; e in caso di prosecuzione è non meno necessario che si intenda così “garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela dei diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici”.
In terzo luogo, le misure adottate possono medio tempore cessare anche in relazione alle vicende riguardanti le interdittive, per intervento del giudice o della stessa autorità prefettizia, e cioè qualora queste vengano annullate, con sentenza passata in giudicato, o sospese in via cautelare, definitivamente (rectius: scaduto il termine dell’appello cautelare o per decisione del giudice d’appello), dal giudice amministrativo, e qualora il prefetto aggiorni in senso liberatorio l’informativa.
Tale disciplina è, in linea di massima, apprezzabile, per quanto non manchino degli aspetti discutibili, sia in termini generali, sia più all’interno del dettaglio normativo.
In termini generali, si fa indubbiamente un passo avanti, rispetto a quanto poteva esservi di irragionevole negli effetti trancianti della interdittiva.
La ratio è invero più protesa alla tutela dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’appalto che al “salvataggio” dell’impresa dalle infiltrazioni criminali. O, più esattamente, un qualche salvataggio si produce, ma solo indirettamente come effetto temporaneo e non strutturale del persistere del rapporto contrattuale.
Vi è tuttavia un’indicazione, pur limitata, di segno diverso, che si muove sulla falsariga delle tecniche di salvataggio proposte dalla Commissione Fiandaca (v. infra). Ed infatti nell’aggiornamento prefettizio entra in gioco -non certo come vincolo, ma come elemento rilevante- “l’adeguamento dell’impresa alle indicazioni degli esperti”. In tal senso, le misure previste dalla legge possono produrre effetti che vanno al di là dell’esecuzione dell’appalto, finendo potenzialmente per contribuire in modo anche decisivo alla bonifica dell’impresa.
Non si comprende però perché, ai fini dell’aggiornamento, si faccia soltanto riferimento alle indicazioni degli esperti, cioè all’ipotesi del sostegno e monitoraggio, e non anche, a fortiori, alle misure di cui al comma 1.
Sempre a mente delle proposte della suddetta Commissione, vi è poi una scelta assai diversa in ordine alla titolarità del potere: non la giurisdizione, bensì il potere “amministrativo”, nel tandem ANAC/Prefetti.
Qualche dubbio certo rimane a fronte di misure particolarmente invasive, che non toccano l’impresa ab externo, come le interdittive, ma entrano all’interno della libertà imprenditoriale.
Per quanto, nel senso di un qualche riequilibrio, occorrerà vedere che tipo di controllo eserciterà il giudice amministrativo su tali provvedimenti.
I dubbi di costituzionalità[175] si addensano tuttavia in modo più stringente in relazione all’assenza del requisito del consenso da parte dell’impresa, che potrebbe, in ipotesi, preferire una rinuncia all’appalto. L’unico punto di aggancio è l’obbligo assunto dall’impresa di onorare il contratto: ma è sufficiente che, nell’interesse pubblico, si possa, a partire da questo obbligo, imporre a posteriori una tale invasione della libertà imprenditoriale?
Per andare infine al dettaglio della disciplina.
Non si comprende anzitutto perché mai si sia ricaduti, anche in questa occasione, nella esclusiva considerazione della “informazione” interdittiva, mentre è del tutto ovvio che doveva parimenti individuarsi come presupposto della misura anticorruzione una “comunicazione” interdittiva (minus dixit quam voluit).
In secondo luogo, vi è il problema della competenza prefettizia.
Questa per le misure anticorruzione viene in generale individuata “in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”, e ciò si comprende nella logica della tutela dell’interesse pubblico al completamento dell’appalto.
Nel caso tuttavia che le misure anticorruzione conseguano ad una informativa prefettizia, opera, in deroga al criterio generale, la vis attractiva del prefetto che ha emesso l’informativa, come si desume inequivocabilmente dal sopraggiunto decreto correttivo del 2014 del codice antimafia, ove si dispone che “il prefetto, adottata   l’informazione antimafia interdittiva, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure” anticorruzione (art. 92 c. 2-bis)[176].
L’esito è infatti ben diverso sia riguardo alla disciplina vigente nel codice al momento dell’adozione della normativa anticorruzione, sia alla luce del decreto correttivo del 2014.
Nella disciplina previgente –che peraltro rimane in campo nel regime transitorio per le richieste anteriori all’entrata in vigore del correttivo del 2014 (v. art. 5 c. 2 d.lg. n. 153/2014)- poteva esservi coincidenza per il rilascio della comunicazione antimafia, non altrettanto per l’informazione, ove il criterio della sede della stazione appaltante era accompagnato in alternativa da quello della sede dell’impresa.
Con il decreto correttivo del 2014 la divaricazione è totale, poiché, a parte le società estere prive di sedi in Italia, il criterio diventa, sia per le comunicazioni, sia per le informazioni, la sede dell’impresa.
Rimane certo discutibile che si sia determinata una siffatta diversificazione della competenza prefettizia a seconda che le misure anticorruzione siano disposte o meno a seguito di informazione interdittiva. Non è, anche de iure condendo, una scelta facile, poiché la prospettiva della competenza prefettizia della sede dell’impresa risponde più all’interesse pubblico che è sotteso alla prevenzione amministrativa antimafia, mentre quella della sede della stazione appaltante risponde più all’interesse pubblico al completamento dell’opera. Si tratta cioè di scegliere tra questi due interessi o comunque di provare a contemperarli. E in tal senso, forse, ma pur sempre attraverso una previsione legislativa, potrebbero espressamente configurarsi forme di raccordo nell’esercizio delle rispettive competenze prefettizie.
In ordine poi ai presupposti della misura anticorruzione, qualche perplessità pone anzitutto il riferimento alla “prosecuzione”.
Sembra prospettarsi una sorta di differenza quantitativa con il “completamento”, come a dire che non si è in fase di ultimazione. Una differenza tuttavia di non facile apprezzamento: niente di rilevante se le rispettive discipline non fossero divergenti, atteso che la “prosecuzione” e non il “completamento” è ristretta a determinate finalità (diritti fondamentali, occupazione, bilanci).
Maggiore attenzione avrebbe dovuto inoltre prestarsi ai rapporti con la stazione appaltante.
E’ infatti a quest’ultima che spetterebbe istituzionalmente il compito di valutare, nonostante l’interdittiva, le ragioni di interesse pubblico, nel senso della necessità del completamento o del proseguimento del rapporto, così come è previsto dalla disciplina generale del codice antimafia (art. 94 c.3).
Si preferisce invece rimettere la questione al Prefetto, ritenendo necessaria, sul versante della competenza, una qualche cautela, al momento in cui si sceglie di disattendere l’effetto interdittivo dell’informativa e di adottare misure invasive della libertà imprenditoriale.
Ma a questo punto si poteva andare oltre.
Da un lato, prevedendo pur sempre una qualche forma di coinvolgimento della stazione appaltante: che cioè il Prefetto decida “sentita l’amministrazione interessata”, proprio per avere il parere dell’istituzione naturalmente preposta alla valutazione delle ragioni di interesse pubblico connesse all’appalto.
D’altro lato, rivedendo anche la disciplina generale di cui all’art. 94 c.3 cit..
Il Decreto non ne ignora la presenza, ma ne fa oggetto di un inciso non soddisfacente. In sede di indicazione dei presupposti delle misure in questione, si prescrive: “ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3” del codice antimafia.
L’art. 94 cit., ai fini dell’autonoma decisione dell’amministrazione di proseguire il rapporto, presenta a sua volta, rispetto alla nuova disciplina, margini sia di maggiore ampiezza, sia di maggiore ristrettezza. Ciò non tanto per il riferimento all’ipotesi in cui “l’opera sia in corso di ultimazione”, bensì riguardo all’ipotesi alternativa di “fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”: maggiore ampiezza, perché l’interesse pubblico non è delimitato ai soli casi della tutela di diritti fondamentali, livelli occupazionali e bilanci pubblici; maggiore ristrettezza, perché si aggiunge il requisito della non rapida sostituibilità dell’impresa.
In presenza di una siffatta e reciproca asimmetria, non si comprende bene cosa si voglia intendere col termine “ancorché”, tranne che si sia così voluto ulteriormente allargare i presupposti di applicazione delle misure. Qualora cioè ricorrano, ove più larghi, i presupposti dell’art. 94, il Prefetto può “altresì” adottare le misure. E’ bene precisare che la norma non sembra presupporre una decisione dell’amministrazione, ma è direttamente il Prefetto che valuta direttamente i presupposti dell’art. 94.  In tal caso, peraltro sarebbe ancora più appariscente il difetto di coinvolgimento dell’amministrazione interessata.
Sembrerebbe dunque che i due poteri in parte si incrociano, in parte rimangono autonomi. Per esemplificare: l’amministrazione potrebbe decidere ex art. 94 di continuare il rapporto e, a quel punto, il Prefetto, con una valutazione adesiva, adottare anche le misure; o il Prefetto potrebbe direttamente ex art. 94 decidere sia la prosecuzione, sia le misure, anche in ipotesi a fronte di una diversa decisione dell’amministrazione.
Vi è certo una qualche farraginosità. Sarebbe stato preferibile unificare le due discipline. Ed in particolare:
-rimuovere quella condizione ambigua in cui si sono trovate le amministrazioni nell’applicare l’art. 94, concentrando le decisioni in capo all’autorità prefettizia;
-modulare il potere prefettizio sia nel senso di disporre la sola prosecuzione del rapporto, sia nel senso di adottare anche le misure;
-garantire però che la decisione prefettizia sia adottata “sentita l’amministrazione interessata”;
-ricondurre ad unum le finalità e con una formula ampia, idonea a coprire tutte le variegate esigenze d’interesse pubblico alla continuazione del rapporto.
Il decreto correttivo del 2014 ha costituito al riguardo un’occasione mancata, nonostante si fosse introdotta una norma di raccordo con le misure anticorruzione (art. 92 c. 2-bis cit.) e si fosse messo mano alla disciplina degli effetti degli atti prefettizi.
 
13. Lo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e documentazione antimafia.
Lo schema di decreto (di seguito Schema) del nuovo codice degli appalti, approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri, non può ovviamente non avere profili di rilevanza per la documentazione antimafia.
La prima questione che si pone è se sia ammissibile, alla luce della legge delega, una interferenza nella materia della documentazione amministrativa antimafia.
A ben vedere, la legge delega n. 11/2016 non fa alcun riferimento alla documentazione antimafia, e pur sussistendo un riferimento ampio alla “ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” non si può con ciò derivarne che ogni aspetto contenuto del vigente codice degli appalti sia suscettibile di modifica, tanto più per la documentazione antimafia che ha ormai la sua collocazione elettiva nel codice antimafia.
Non va infatti dimenticato che se la materia degli appalti può ricongiungersi con la competenza in materia di concorrenza, la documentazione antimafia rientra del tutto nella materia “ordine pubblico” ivi compresi i profili che attengono agli “effetti” delle statuizioni prefettizie.
E se le disposizioni del codice antimafia, nella parte di competenza, debbono ritenersi prevalenti sulle antecedenti previsioni del codice degli appalti[177], l’operazione inversa non appare configurabile. Più esattamente: se il parlamento nazionale potrà sempre intervenire, come ritiene, in questi vari ambiti, il distinguo delle materie assume inevitabilmente una importanza dirimente in presenza di una delegazione legislativa.
Possono così venir in rilievo, in chiave problematica di un eventuale eccesso di delega, ipotesi in cui la nuova disciplina incida “direttamente” sulle disposizioni della documentazione antimafia.
Se vi sono casi nei quali lo Schema opportunamente adegua il codice degli appalti a quello antimafia: così quando si collegano gli effetti di esclusione (art. 80) o risolutori (art. 108) non più alla mera pendenza, bensì a misure definitive di prevenzione (art. 67 CAM), in altri si offrono scelte discutibili.
Lo Schema (art. 48) riproduce la possibilità di sostituire il mandante o il mandatario interessati dai casi previsti dalla normativa antimafia (già art. 37 cod. app.), mentre il codice antimafia contempla tale possibilità solo ove sia colpito il mandante e non il mandatario (art. 95 c. 1). Se la disciplina del codice appalti è stata superata da quella del codice antimafia, non appare possibile, se non in eccesso di delega, riesumare le previsioni del codice degli appalti.
Dubbi sorgono anche con riguardo alla disciplina del contraente generale.
Se viene riprodotta (art. 203) la competenza del Ministero dell’interno riguardo alle procedure di monitoraggio antimafia (art. 180 cod. App.), la disciplina dei protocollo di legalità del contraente generale (art. 194), pur sostanzialmente identica, fa venir meno l’esplicito riferimento al CIPE e al Comitato di coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere (art. 176 cod. app.), incidendo così sulle competenze in materia di ordine pubblico.
Nel complesso lo Schema rimane comunque fedele alle preesistenti regole antimafia: dalle verifiche antimafia alle imprese ausiliarie e alla filiera del contraente generale, all’aliquota forfetaria da indicare nel bando di gara, alla disciplina del subappalto, al regime delle concessioni.
Non va poi ignorata l’eventualità che possano anche determinarsi casi di incidenza “indiretta”, così come ogni qual volta venga modificato un istituto degli appalti cui la normativa antimafia fa rinvio (si pensi ad es. alle nozioni di subappalto, di contratto similare, subcontratto etc). Il punto può diventare problematico nella misura in cui, attraverso una fonte non abilitata, si dovesse appunto “indirettamente” restringere l’ambito di applicazione della documentazione antimafia, come fu voluta dal legislatore antimafia al momento dell’adozione delle relative disposizioni normative.
Quanto si va dicendo rende evidente che documentazione antimafia e disciplina degli appalti siano sempre e ineludibilmente intrecciate, sicché è auspicabile, almeno per il futuro, che, ogni qual volta si ricorra allo strumento della delega legislativa, per l’uno o per l’altro codice, si inserisca una qualche clausola che consenta modifiche, anche innovative, ma con principale funzione di coordinamento nell’una o nell’altra direzione.
 
14. Prospettive di riforma della documentazione antimafia
Si rimanda al dettaglio delle criticità evidenziate nei precedenti paragrafi, se non per rimarcare talune esigenze di carattere sistematico.
In primo luogo, dovrebbe essere ricalibrata la vis attractiva del codice nella disciplina della prevenzione amministrativa.
In questo senso, andrebbe considerata la possibilità, come minimo auspicio, che il codice contenga la cornice dell’insieme degli strumenti “amministrativi” di prevenzione antimafia, o, come massimo auspicio, che il codice, oltre a fornire la suddetta cornice, vada al di là del rimando ad altre fonti e inglobi direttamente al suo interno la disciplina dei vari strumenti esistenti (scioglimento degli enti locali, normativa sulle grandi opere etc).
In secondo luogo, occorre un più puntuale coordinamento con altri comparti normativi, tra i quali spicca specialmente il codice degli appalti pubblici.
In terzo luogo, la disciplina della documentazione antimafia appare bisognosa sia di un maggior ordine espositivo, sia di maggiore coerenza, soprattutto al fine di evitare incertezze tra disciplina generale e disciplina delle specie o ingiustificate divaricazioni tra le discipline delle specie.
Più radicalmente, andrebbe forse presa in considerazione la possibilità di superare la distinzione tra comunicazione e informativa, riconducendo l’istituto a questa sola seconda figura.
Si tratterebbe di un fattore di radicale semplificazione della disciplina, né in effetti il persistere di una articolazione in specie appare più giustificata, se si considera che, in prospettiva, l’utilizzo della Banca dati unica nazionale costituirà un fattore di sostanziale unificazione dell’iter procedimentale. Del resto, non è in tal senso privo di significato che il nuovo art. 89-bis, introdotto dal correttivo del 2014, abbia finito per rendere omogenei i presupposti delle due figure, rendendo doveroso l’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa anche in sede di comunicazione.
Vanno inoltre menzionate diverse sollecitazioni, a volte anche prospettate come rimedi a dubbi di costituzionalità sulla disciplina vigente^[178].
Un contenuto sostanzialmente riformatore hanno non meno, e per questo vi faremo pure riferimento, quelle proposte che, pur non intaccando la lettera delle norme, sono volte a mutare il diritto vivente di consolidati orientamenti giurisprudenziali.
Possono individuarsi le seguenti aree problematiche: i presupposti dell’informativa; la competenza; il procedimento; la revisione dell’interdittiva; le misure di salvataggio delle imprese dal condizionamento mafioso; la giurisdizione.
In ordine ai presupposti dell’informativa si è sostenuto che “non ha senso ritenere che siano rilevanti i tentativi di infiltrazione, che possono non avere successo”, poiché, finché non hanno successo, “l’impresa rimane estranea ad essi”^[179].
Anzitutto, deve escludersi che tale indicazione possa tradursi nella necessità di “provare” l’avvenuto successo del tentativo di infiltrazione, poiché saremmo al di là dei fisiologici presupposti di siffatta misura “cautelare”.
Se si vuole invece evocare un giudizio prognostico, non si vede allora come si possano concretamente distinguere i due menzionati profili. Ai fini cautelari, il venir meno dell’estraneità (in senso obiettivo) dell’impresa non è altro che un inevitabile corollario della consistenza degli indizi che acclarano, anche solo in termini di pericolo, il tentativo di infiltrazione. Se c’è il tentativo di infiltrazione, viene di per sé meno l’estraneità^[180].
Più convincente è invece l’indicazione di prestare “maggiore attenzione” all’attività dell’impresa accanto al rilievo tradizionale attribuito ai rapporti personali, per quanto di ciò si ha ormai contezza anche nel tessuto normativo^[181].
In ordine alla competenza, considerata l’invasività delle informative sui diritti fondamentali, se si adombra un favor per il giudice in luogo dell’amministrazione, si suggerisce più realisticamente che le decisioni amministrative siano quantomeno assunte da un organo “collegiale”: ciò proprio al fine di valorizzare una sensibilità non solo protesa alle ragioni di polizia^[182]. L’indicazione ha un suo pregio, per quanto non sembra affatto facile individuare figure estranee che possano inserirsi in tale contesto, senza turbare gli equilibri all’interno dei poteri di polizia e l’intreccio di tali poteri con le attività investigative. Più praticabile sembrerebbe invece la configurazione di una collegialità pur sempre interna ai poteri di polizia, se nel recente d.P.C. n. 193/2014 sulla Banca dati è stato proprio delineato un organo collegiale per vagliare le richieste di aggiornamento dei dati nella banca da parte dell’impresa interessata (art. 28 d.P.C. cit.).
In ordine al procedimento, sembrano invece di immediata e condivisibile individuazione strumenti di maggior tutela del privato.
Secondo una giurisprudenza consolidata, le generali garanzie di partecipazione del privato al procedimento amministrativo (l. n. 241/1990) non opererebbero in materia, poiché “la natura cautelare dell’atto, caratterizzato da celerità e riservatezza, esclude la necessità dell’avviso dell’avvio del procedimento”^[183]. Né tale conclusione sarebbe incisa dalla previsione legislativa della “audizione” (art. 5, d.P.R. n. 150/2010, ora art. 94, c.7, CAM) “che si configura come parentesi procedimentale eventuale, rimessa alla piena discrezionalità dell’organo decidente (“ove lo ritenga utile”)”^[184].
Invero, a ben vedere, non sembrano esservi effettivi o insuperabili ostacoli all’affermazione del principio del contraddittorio^[185].
Non certo la “riservatezza”, se la stessa giurisprudenza amministrativa ha aperto al riguardo una significativa breccia, sia in sede di riconoscimento del diritto di accesso^[186], sia, come si è visto, in sede di acquisizione processuale degli atti richiamati per relationem nelle informative^[187]. In altre parole, la riservatezza non è più una qualità che caratterizza di per sé tali atti, ma sussiste soltanto in presenza di certi presupposti, quale ad es. l’esistenza del segreto istruttorio, e ciò in quanto “le esigenze di segretezza, doverosamente protette dall’amministrazione, non possono prevalere incondizionatamente sulle altrettanto fondamentali esigenze di tutela giurisdizionale”^[188].
Neanche l’argomento della “celerità” appare insuperabile, poiché persino la tempistica procedimentale vigente non sembra così stretta da impedire una qualche forma di contraddittorio. Semmai, l’inserimento del contraddittorio potrebbe essere l’occasione per rimodellare le relazioni con la tempistica di altri procedimenti, ed in particolare con quelli relativi alla stipulazione del contratto conseguente all’aggiudicazione di una gara pubblica.
Del resto, che non vi sia un’incompatibilità di principio lo testimonia anche la legge, ove, come si è visto, prevede la possibilità dell’audizione, pur rimessa alla insindacabile discrezionalità prefettizia.
Non può dunque che condividersi la recente proposta della Commissione Fiandaca, incardinata presso il Ministero della giustizia, nel senso dell’abrogazione del suddetto inciso (“ove lo ritenga utile”) e dunque del carattere obbligatorio del contraddittorio^[189]. Tale proposta, anche con riguardo ad altri suggerimenti, è stato anche avallato dalla Commissione parlamentare di inchiesta sul fenomeno delle mafie e sulle altre associazioni criminali, anche straniere (Commissione Bindi)[190].
Non si può inoltre non avallare l’esigenza che i provvedimenti prefettizi vengano comunicati alle imprese interessate^[191], specialmente poi se si attribuisce a tali provvedimenti efficacia su tutto il territorio nazionale e, comunque, se si considera che la giurisprudenza, da un lato, ha sempre ritenuto le informative tipiche immediatamente lesive, d’altro lato, ha ammesso che l’impugnativa possa anche fondarsi sul solo interesse “morale” dell’impresa, in termini di tutela della “immagine”.
In questo senso, da ultimo e opportunamente, il decreto correttivo del 2014 ha espressamente previsto che l’interdittiva vada anche comunicata “all’impresa, societa’ o associazione interessata” (artt. 88 c. 4-quinquies e 92 c. 2-bis). Parimenti, va ritenuto che tale comunicazione vada effettuata anche in caso di adozione di un’informazione nel contesto di un procedimento di comunicazione, per quanto la norma, per mero difetto di coordinamento, faccia riferimento ai soli soggetti richiedenti (v. art. 89-bis)
La pur apprezzabile innovazione legislativa non può tuttavia ritenersi completa. Non vi è infatti ragione per non estendere la comunicazione del provvedimento alle persone fisiche la cui onorabilità venga incidentalmente messa in discussione, atteso che la giurisprudenza sembra coinvolgere l’interesse morale anche in relazione alla “dignità” delle persone.
L’augurabile perfezionamento delle garanzie in ordine ai presupposti e alla formazione della decisione amministrativa trova tuttavia un limite insuperabile nella struttura stessa di siffatte fattispecie cautelari, che, come si è detto, si collocano ai limiti estremi dello Stato di diritto.
Possono così assumere grande rilievo le vicende che stanno a valle della misura interdittiva. Anzi si può dire che è proprio questo uno dei punti di maggiore effervescenza nelle prospettive riformatrici e, specularmente, di maggiore debolezza dell’intervento pubblico in materia.
Si è già visto che, a parte le sopravvenute misure straordinarie legate all’ANAC, l’unico strumento amministrativo previsto dall’ordinamento per rimediare al cd. “ergastolo imprenditoriale”, derivante all’interdittiva, è l’istanza di aggiornamento cui corrisponde un obbligo di provvedere in capo alla prefettura.
Nella proposta della citata Commissione Fiandaca, anche qui avallata dalla Commissione Bindi, questo passaggio trova un apprezzabile rafforzamento, sia nella regolazione della tempistica del procedimento di revisione, sia soprattutto nella configurazione di un periodico aggiornamento d’ufficio da parte delle prefetture.
Questo ultimo aspetto, che potrebbe collegarsi alla fissazione di un effettivo termine di durata delle interdittive, non va sopravvalutato, anche perché la disciplina delle white list, se e nella misura in cui queste ultime potranno svolgere un ruolo sempre più significativo in luogo della documentazione antimafia, è informata al principio dell’aggiornamento d’ufficio (art. 1, c.52, l. n. 190/2012). Non si vede infatti la ragione per la quale lo Stato dovrebbe svolgere tale attività nei confronti di un’impresa white e non anche nei confronti di un’impresa black.
Particolarmente significative sono poi le proposte in ordine alle misure di salvataggio delle imprese.
La prevalente giurisprudenza, sin qui, ha assecondato l’attitudine prudenziale delle prefetture^[192] e, per l’evidente timore della consumazione di percorsi elusivi, non ha ritenuto di attribuire rilievo, di per sé, a mutamenti relativi alla sede, agli amministratori e alle quote societarie^[193], o alla costituzione di un trust antimafia^[194], o persino alla sottoposizione dell’impresa all’amministrazione giudiziaria[195].
E ciò nonostante sia ravvisabile nello stesso codice almeno un indice significativo nel senso che non vi sia un ostacolo di principio a valorizzare tale prospettiva. Ci riferiamo all’art. 83 c. 3 lett. b), ove, tra l’altro, si escludono dalla documentazione antimafia i rapporti tra i soggetti pubblici e “altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di decadenza o di divieto di cui all’articolo 67”^[196].
Ma indicazioni rilevanti sono desumibili anche dalla disciplina degli appalti pubblici.
Le cause di esclusione, riguardanti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare, “non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario” (art. 38 c.1-bis cod. app.).
Né mancano, aliunde, esempi di percorsi salvifici: ai fini dell’ammissione alle gare d’appalto, in caso di accertata commissione di gravi reati, “l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata” (art. 38 c.1 lett. c) cod. app.)^[197].
Non può tuttavia disconoscersi che, proprio di fronte alla misura potenzialmente più idonea al salvataggio, cioè l’amministrazione giudiziaria, vi è non meno un significativo ostacolo nella individuazione normativa delle misure di prevenzione tra le fonti dell’interdittiva (art. 10, d.P.R. n. 252/1998, ora art. 84 CAM), con il che si lascia intendere che il provvedimento prefettizio possa naturalmente conseguire al sequestro e dunque all’amministrazione giudiziaria^[198].
Invero, il quadro normativo non è affatto chiaro e sarebbe bisognoso di ben altra focalizzazione legislativa. Nel frattempo l’applicazione risente di tali incertezze: se la giurisprudenza, come si è visto, sembra propendere per una soluzione prudenziale, nella prassi non sempre si riscontra l’emanazione di una interdittiva prefettizia a seguito del sequestro di mafia o a volte neanche una richiesta di documentazione antimafia. Così, ad es., nel famoso caso di talune cliniche private siciliane, del tutto de plano, non è venuto meno, in costanza di amministrazione giudiziaria, l’accreditamento con il servizio sanitario pubblico^[199]. E vi sarebbe da chiedersi se, con il sopravvenire dell’amministrazione giudiziaria, non trovi o non debba trovare applicazione l’art. 86 c. 3 che impone alle imprese di comunicare al prefetto l’intervenuta modificazione dell’assetto gestionale.
Non è dunque un caso che più voci si siano di recente levate al fine di rimediare all’effetto interdittivo con misure che possano in qualche modo mettere l’impresa al riparo dal perpetuarsi del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Si è così suggerito, in termini generali, che “l’impresa, prima di essere espulsa dal mercato, venga sottoposta a controlli di corretta gestione, anche con l’inserimento negli organi di amministrazione, o accanto ad essi, di persone estranee, competenti, degne di fiducia e dotate di poteri effettivi”^[200].
Più puntualmente, la dottrina civilistica ha evocato la figura del trust o, meglio, di un trust antimafia, che si vuole caratterizzare per una posizione di assoluta indipendenza del trustee e dei guardiani[201].
Di recente, la proposta della citata Commissione Fiandaca, anche qui avallata dalla Commissione Bindi, ha quanto mai valorizzato la prospettiva del salvataggio[202].
In primo luogo, si prospetta la possibilità che, in sede di aggiornamento, l’autorità prefettizia possa tenere conto dell’adozione da parte dell’istante di misure organizzative anche ai sensi degli artt. 6 e 7, d. lg. n. 231/2001.
In secondo luogo, ed in modo ben più tranciante, si prescrive che, qualora siano disposti dal tribunale l’amministrazione giudiziaria ai sensi dell’art. 34 del codice o il controllo giudiziario (una nuova figura che opererebbe qualora l’agevolazione di cui all’art. 34 sia soltanto occasionale), si determini automaticamente la sospensione degli effetti della interdittiva prefettizia. In particolare, per il controllo giudiziario, viene espressamente previsto che sia la stessa impresa, destinataria dell’informativa prefettizia, a chiederne l’attivazione.
In altre parole, mentre l’adozione delle misure organizzative del d. lg. n. 231/2001 da parte dell’impresa costituisce soltanto un elemento, tra gli altri, che insiste sull’aggiornamento prefettizio, l’eterocontrollo del più invasivo intervento giurisdizionale, anche su sollecitazione dell’interessato, mette ex lege immediatamente al riparo dalla misura di prevenzione amministrativa.
Si tratta di una condivisibile proposta a forte contenuto innovativo, di cui certo, ove fosse introdotta, bisognerebbe poi testarne l’effettiva funzionalità, sia in punto di diritto, sia in ordine al raggiungimento degli obiettivi desiderati.
Sin d’ora può soltanto osservarsi che si introduce un nuovo terreno di possibile interferenza tra giurisdizione e amministrazione, poiché l’intervento giurisdizionale va ad incidere sui provvedimenti prefettizi. La stessa proposta non ci dà indicazioni su quale debba essere la sorte del provvedimento prefettizio “sospeso”, al momento della conclusione del periodo di controllo giurisdizionale. Indubbiamente, l’autorità prefettizia dovrà procedere ad un aggiornamento, ma non è chiaro in che misura gli esiti di tale aggiornamento saranno condizionati dalle valutazioni finali del Tribunale sull’attività di controllo svolta o si riapra uno spazio di piena e autonoma valutazione discrezionale della prefettura.
Ulteriori profili problematici potrebbero sorgere in relazione al sindacato del giudice amministrativo, sia a monte, dato che l’impresa ben potrebbe impugnare l’interdittiva prefettizia, sia a valle in sede di impugnazione dell’atto di aggiornamento non liberatorio.
Proviamo ad immaginare un possibile percorso: l’impresa impugna e tenta la carta della tutela cautelare; di fronte ad un rigetto, chiede il controllo giudiziario e, ottenuto, si determina la sospensione ex lege del provvedimento; il processo amministrativo rimane in stato di quiescenza, finché non si conclude il periodo di controllo giudiziario; la prefettura provvede sull’aggiornamento; se liberatorio, potrebbe tutto al più persistere un interesse all’annullamento dell’informativa originaria, qualora quest’ultima, prima della sospensione ex lege, abbia prodotto un qualche effetto lesivo, se confermativo invece dell’interdizione, l’interessato presumibilmente potrà presentare un ricorso per motivi aggiunti nel processo già incardinato.
Peraltro, andrebbe non meno chiarita la possibilità di “rinnovare” il ricorso al controllo giudiziario. La proposta ci dice che il controllo può durare massimo tre anni, ma ci dice anche che il controllo può essere richiesto dalle imprese destinatarie di una interdittiva, sicché potrebbe ritenersi che ad ogni riedizione del potere prefettizio si ponga la possibilità di richiedere nuovamente il controllo giudiziario. Anzi, ciò potrebbe divenire del tutto normale, ove si consideri che, al momento della conclusione del controllo giudiziario, la rivalutazione prefettizia dell’interdittiva sospesa non potrà avere un carattere meramente confermativo (il che in ipotesi non dovrebbe consentire la possibilità di un rinnovo del controllo giudiziario), bensì necessariamente, proprio per l’avvenuta intermediazione giurisdizionale, un carattere di novità nella valutazione dei presupposti, dunque un “nuovo” provvedimento, pur nel segno del permanere dell’interdizione.
Non mancano dunque difficoltà, ma si tratta di un percorso che vale la pena di tentare, anche perché sembra ragionevole presumere che la criminalità per lo più sarà portata ad estraniarsi da un’impresa (di per sé non mafiosa) messa sotto i riflettori di un più o meno stringente controllo giurisdizionale e che solo eccezionalmente potrebbero attecchire raffinate strategie elusive.
Queste proposte vanno però oggi riconsiderate in radice alla luce delle sopravvenute misure attribuite al tandem ANAC/prefetti (v. succ. par.).
Infine, vanno svolte alcune considerazioni sul versante della tutela giurisdizionale, sia in ordine ai contenuti del sindacato del giudice amministrativo, sia in ordine a prospettive di spostamento della giurisdizione ad altri giudici.
Per quanto riguardo il primo profilo, si è lamentato che il giudice amministrativo, da un lato, riconosca una “vera” discrezionalità all’autorità prefettizia, mentre si dovrebbe trattare di “valutazioni tecniche attente e adeguatamente motivate”, d’altro lato, si limiti ad un sindacato “semplicemente estrinseco”^[203].
Tali assunti, pur condivisibili nella ratio, non sono tuttavia convincenti.
E’ invero difficile distinguere tra discrezionalità e valutazioni tecniche, specialmente nell’ambito dell’ordine pubblico. E’ valutazione tecnica o discrezionalità quando l’autorità di p.s. ritiene che, in un assembramento in luogo pubblico, si sono consumate le condizioni di un pericolo concreto per l’ordine pubblico?
Ma, in definitiva, ciò che conta è l’intensità del sindacato. E, come si è già evidenziato, ci sembra che, al di là delle formule, il giudice amministrativo stia svolgendo un vaglio tutt’altro che estrinseco: il sindacato non si ferma infatti ad appurare che gli indizi si basino su riscontri fattuali e non si risolvano in mere congetture, ma finisce per misurare anche il momento valutativo, e cioè la densità e il rilievo di tali indizi complessivamente considerati.
La verità è che il giudice amministrativo, in quanto giudice naturale del diritto pubblico, è e rimane il giudice più attrezzato a sindacare i provvedimenti amministrativi, compresi quelli de quibus.
In questo senso, non appaiono condivisibili prospettive, frutto di più generali quanto discutibili orientamenti dottrinari[204], che guardano invece alla giurisdizione civile^[205].
E ciò neanche con riguardo ad aspetti particolari. Ci riferiamo alla proposta di valorizzare la tutela della onorabilità delle persone fisiche (in aggiunta a quella delle imprese colpite dall’interdittiva), che non sarebbe conferibile al giudice amministrativo, in quanto si tratterebbe di guardare ad un singolo elemento (in ipotesi offensivo dell’onorabilità di una persona fisica) e non alla valutazione complessiva dei presupposti di legittimità del provvedimento^[206]. Né convince l’obiezione messa in campo. In disparte il fatto che vi sono già pronunce del giudice amministrativo che aprono alla legittimazione ad impugnare di chi vuole tutelare la propria onorabilità, ci sembra che siano configurabili due ipotesi. In un caso, il singolo elemento ben può essere decisivo per l’intera legittimità del provvedimento, in altro caso, qualora invece non sia decisivo, non si vede perché si debba escludere la possibilità di un annullamento parziale, per la parte che riguarda appunto la persona interessata, anche se la lesività dell’atto è più incentrata sui presupposti che sul dispositivo, allo stesso modo in cui, mutatis mutandis, in sede processuale, la parte vittoriosa può appellare la sentenza, qualora la “riforma possa condurre, non a semplici rettifiche formali della motivazione, ma all’ottenimento di sostanziali utilità non altrimenti conseguibili sulla base della sola decisione appellata”^[207].
Ancor meno convincente sarebbe infine la prospettiva di rivolgersi al giudice della prevenzione.
Si finirebbe infatti per determinare un’ingovernabile sovrapposizione del nuovo adempimento con i compiti naturali di tale giudice. Non è difficile immaginare la problematicità di una situazione in cui il giudice debba, in un primo tempo, sindacare i presupposti per una misura di prevenzione amministrativa e, in un secondo tempo, tornare su quegli stessi elementi ai fini dell’eventuale adozione di una misura di prevenzione giurisdizionale, o viceversa.
 
15. Il testo approvato dalla Camera l’11 novembre 2015. Misure giurisdizionali   di salvataggio versus misure amministrative di completamento dell’opera.
Da ultimo, si è riavviato un processo di riforma del codice antimafia, che ha già superato il vaglio della Camera e che è adesso è all’attenzione del Senato.
Si tratta di modifiche a tutto campo[208], sicché ci soffermeremo soltanto su quelle attinenti alla documentazione antimafia.
Anzitutto il testo approvato recepisce, pur con qualche modulazione, le proposte di “salvataggio” della Commissione Fiandaca.
Si configurano a tal fine due figure: l’amministrazione giudiziaria e il controllo giudiziario delle aziende (nuovi artt. 34 e 34-bis).
In entrambi i casi si determina la “sospensione” degli effetti dell’interdittiva prefettizia (art. 34-bis c. 7). Di particolare rilievo è poi, pur limitatamente al controllo giudiziario, che l’intervento giurisdizionale possa essere sollecitato dalle stesse imprese destinatarie delle interdittive. Rispetto alla proposta Fiandaca si limita però questa possibilità alla condizione che l’impresa abbia proposto impugnazione del provvedimento prefettizio di fronte al giudice amministrativo (c. 6).
Siffatta disciplina presenta tuttavia due ordini di problemi.
In primo luogo, una questione dirimente e pregiudiziale. Le proposte delle Commissione Fiandaca furono antecedenti alla introduzione delle misure rimesse al tandem ANAC/Prefetti. Non appare dunque possibile che queste vengano introdotte senza alcuna previsione di coordinamento con l’art. 32 d.l. 90/2014.
E’ evidente infatti che si determinerebbe una ingovernabile sovrapposizione. Basti immaginare il caso di un Prefetto che, a seguito dell’interdittiva, adotti una misura ex art. 32 cit., mentre l’impresa, impugnata l’interdittiva, solleciti il controllo giudiziario. L’art. 32 prevede peraltro la revoca delle misure e la cessazione dei relativi effetti solo in caso di giudicato di annullamento dell’interdittiva, di sospensione cautelare definitiva o di aggiornamento prefettizio, per quanto si potrebbe sostenere che, in presenza del controllo giudiziario e dunque della sospensione ex lege dell’interdittiva, cadano automaticamente anche le misure prefettizie ex art. 32, con una interpretazione sistematica che tenga conto delle (eventuali) sopraggiunte modifiche al codice antimafia.
La soluzione ermeneutica sarebbe però anche una scelta di campo.
Il vero punto è che qui non si tratta soltanto di una mera questione di coordinamento, tecnicamente sempre risolvibile, bensì di un problema più impegnativo di conflitto di rationes, tra l’intervento giurisdizionale, volto al salvataggio, e l’intervento prefettizio, volto al completamento dell’opera. Far prevalere l’uno o altro potere significa far prevalere l’una o l’altra ratio. E vi è forse addirittura da dubitare che i due strumenti siano in effetti compatibili.
Certo è che, così come formulato, l’inserimento dei poteri giurisdizionali di salvataggio sarebbe soltanto fonte di un autentico caos normativo e operativo, tra amministrazione e giurisdizione.
Senza contare che il quadro si presenta ancor più complesso in ragione, come si è visto (v. par. prec.), della variabile legata alle sorti dell’interdittiva prefettizia di fronte al giudice amministrativo.
Per completezza, andando più all’interno della disciplina, merita qualche appunto la modulazione introdotta rispetto alla Commissione Fiandaca, e cioè che per chiedere il controllo giudiziario l’impresa deve impugnare l’interdittiva.
Il senso di questa variante è evidente. Si vuole dare la possibilità del controllo giudiziario alle sole imprese che ritengono di aver subito ingiustamente l’interdittiva, dandone prova con l’impugnazione del provvedimento prefettizio.
E’ discutibile tuttavia l’appropriatezza del mezzo introdotto. Qualsiasi impresa, anche quella che, ben infiltrata dalla criminalità, aspira del tutto strumentalmente al controllo giudiziario, non avrebbe certo difficoltà, ancora una volta strumentalmente, ad adire il giudice amministrativo.
Il mezzo dunque non raggiungerebbe il fine e comporterebbe la controindicazione di alimentare oltre misura il contenzioso amministrativo.
Infine, va segnalato la quanto mai opportuna previsione del proponendo art. 35-bis c. 3 che risolve espressamente la situazione di un’impresa sequestrata o confiscata rispetto all’interdittiva prefettizia: “Al fin di consentire la prosecuzione dell’attività dell’impresa sequestrata o confiscata, il prefetto della provincia rilascia all’amministratore giudiziario la nuova documentazione antimafia di cui all’articolo 84. Tale documentazione ha validità per l’intero periodo di efficacia dei provvedimento di sequestro e confisca dell’azienda e sino alla destinazione della stessa disposta ai sensi dell’articolo 48”.
Per il resto, non si può dire che la documentazione antimafia sia stata al centro dei recenti propositi riformatori, nonostante, come si è potuto evidenziare, molteplici siano in questa materia gli aspetti meritevoli di attenzione.

Note

L'articolo Profili di documentazione amministrativa antimafia proviene da Giustamm.

Marco Macchia *
 
Sommario: 1. Il problema: le spese di funzionamento della centrale unica di committenza. – 2. Il regime legislativo in tema di transaction fee. – 3. Le peculiari caratteristiche del contributo per le spese del soggetto aggregatore. – 4. Gli strumenti di tutela. – 5. Conclusione.
 
 
1. Il problema: le spese di funzionamento della centrale unica di committenza
È legittimo un bando di gara nella parte in cui dispone che le spese di funzionamento della centrale unica di committenza, a livello regionale o locale, siano a carico dell’aggiudicatario? Può trasferirsi sul contraente con la pubblica amministrazione l’onere di sostenere economicamente, generalmente nella misura dell’un per cento dell’importo posto a base di gara, l’adempimento di una funzione di interesse pubblico?
Porre da parte della centrale di committenza[1] le spese di gestione della procedura di evidenza pubblica a carico dell’aggiudicatario – benché sia una pratica amministrativa che trova recentemente qualche riscontro nel mercato dei contratti pubblici – deve ritenersi una condotta che solleva più di criticità e che può essere oggetto di diverse interpretazioni.
La richiesta di pagamento di un corrispettivo all’aggiudicatario, sotto forma di spese di funzionamento, quale rimborso forfettario delle attività connesse alla conduzione della procedura di gara, non sembra essere un’opzione riconosciuta attualmente dalle norme vigenti, fatta eccezione per alcune ipotesi espressamente previste.
Se lo si configura come un contributo a quota percentuale, dovuto a fronte di un’attività compiuta dall’ente pubblico nello svolgimento delle sue funzioni di diritto pubblico, ad esso va attribuita la natura di tributo (o meglio di tassa, nel senso di prestazione patrimoniale imposta). La tassa, infatti, analogamente ad un prezzo, è un corrispettivo a fronte di un’attività amministrativa[2]. Ne segue che rientra nel campo di applicazione dell’art. 23 della Cost. con conseguente assoggettamento alla riserva relativa di legge ivi prevista.
In assenza di espressa previsione di legge, perciò, nessuna amministrazione è legittimata a richiedere contributi agli operatori economici (o, tantomeno, agli aggiudicatari) per prestazioni riconducibili all’esercizio delle proprie funzioni. Manca, nel caso di specie, una previsione di legge che consenta la riscossione di una siffatta contribuzione, con la conseguenza che la stazione appaltante non appare abilitata ad imporla all’atto della definizione del bando di gara.
Non si condivide, di converso, un recente arresto del Consiglio di Stato[3] di tenore opposto, mirante ad escludere la c.d. transaction fee dal novero delle imposizioni patrimoniali ex art. 23 Cost. In quest’ultima sentenza si evidenzia che «gli strumenti delle aste elettroniche e delle gare telematiche sono funzionali a garantire maggiore trasparenza, economicità e rapidità delle gare, ma anche una più ampia partecipazione e, dunque, una maggiore dinamicità del mercato, poiché nelle gare tradizionali le imprese concorrenti, spazialmente distanti rispetto alla sede di svolgimento della gara, sono, di regola, esposte a costi maggiori rispetto al carico dei costi gravanti sulle imprese viciniori». Da ciò discende che le modalità centralizzate di gara – come quella di cui si discute – risultano essere «primariamente, a beneficio delle stesse imprese partecipanti, con conseguente presenza di un’accentuata componente di corrispettività nella commissione di transazione posta a carico dell’impresa aggiudicataria».
All’opposto si ritiene che la promozione della centralizzazione degli acquisti rappresenti una misura di riduzione dei costi e risparmio di spesa per le amministrazioni che ne beneficiano (sia in termini di diverso impiego delle risorse umane, sia in termini di maggiori sconti conseguibili grazie all’aggregazione della domanda e al maggior incentivo alla concorrenza). Di qui la considerazione che il relativo funzionamento non possa determinare un aggravio di costi per gli operatori.
Ne è conferma la previsione legislativa di un meccanismo obbligatorio di finanziamento tramite la contribuzione ad un fondo che serve a finanziare l’attività dei soggetti aggregatori, cui sono obbligate a ricorrere le amministrazioni. Va rammentato, infatti, che «il d.l. n. 66/2014, convertito con modificazioni in legge n. 89/2014, ha previsto all’art. 9, comma 9, che al fine di garantire la realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e di servizi, è istituito, nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze, il Fondo per l’aggregazione degli acquisti di beni e di servizi destinato al finanziamento delle attività svolte dai soggetti aggregatori di cui al comma 1 del presente articolo, con la dotazione di 10 milioni di euro per l’anno 2015 e di 20 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2016. Con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze sono stabiliti i criteri di ripartizione delle risorse del Fondo di cui al precedente periodo»[4].
L’istituzione di esso, destinato al finanziamento delle attività svolte dai soggetti aggregatori, conferma che le spese di centralizzazione degli acquisti sono connesse al funzionamento della pubblica amministrazione e come tali non traslabili sull’aggiudicatario, salvo casi espressamente previsti dalla legge.
In questo modo, il legislatore ha programmato le risorse necessarie per far funzionare la macchina amministrativa, altrimenti tali compiti «sarebbero stati privi di effettività»[5]. Tramite il fondo si assicura la realizzazione degli interventi di aggregazione degli acquisti di beni e servizi da parte degli enti interessati, con l’obiettivo di ridurre e razionalizzare la spesa pubblica.
 
2. Il regime legislativo in tema di transaction fee
Le attuali disposizioni normative che contemplano l’ipotesi di porre a carico dell’aggiudicatario il pagamento di una transaction fee a titolo di rimborso non sembrano applicabili alla fattispecie delle centrali di committenza a livello regionale o locale.
L’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, comma 453, prevede che «Con successivo decreto del Ministero dell’economia e delle finanze possono essere previsti, previa verifica della insussistenza di effetti finanziari negativi, anche indiretti, sui saldi di finanza pubblica, meccanismi di remunerazione sugli acquisti da imporre a carico dell’aggiudicatario delle convenzioni di cui all’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, dell’aggiudicatario di gare su delega bandite da Consip S.p.A. anche ai sensi dell’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, dell’aggiudicatario degli appalti basati su accordi quadro conclusi da Consip S.p.A. anche ai sensi dell’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244»[6].
Tale previsione normativa di rango primario – che dimostra di per sé la necessità di una previsione di legge per abilitare alla riscossione di un tale contributo[7] – trova applicazione unicamente riguardo alle convenzioni quadro e agli accordi quadro stipulati da Consip, nonché alle gare su delega bandite da Consip, e non può essere ampliata estensivamente alla complessa galassia delle centrali di committenza, come emerge pure dalla lettura della previsione attuativa di secondo livello[8].
Non sembra esservi spazio per forme locali di centralizzazione. Il comma 455 dell’art. 1 l. n. 296 del 2006 attribuisce alle Regioni la potestà di costituire centrali di acquisto – che operano quali centrali di committenza ai sensi dell’art. 33 d.lgs. n. 163 del 2006, in favore delle amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio – a dichiarati fini del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi e nel contesto di una legge finanziaria, la quale espressamente vieta che dal ricorso al mercato elettronico di acquisti possano derivare nuovi e maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato. Per queste realtà organizzative non vale il menzionato comma 453 dell’art. 1 della l. n. 296 del 2006.
Oltre a ciò – come affermato dall’Autorità nazionale anticorruzione – «non può omettersi di considerare l’inversione di tendenza operata dal legislatore nella materia de qua. La disposizione di cui all’art. 9, d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni in legge 6 luglio 2012, n. 94, secondo cui “il Ministero dell’economia e delle finanze mette a disposizione, a titolo gratuito, il proprio sistema informatico di negoziazione in modalità ASP (Application Service Provider) delle pubbliche amministrazioni e degli altri soggetti pubblici che si avvalgono di Consip S.p.A., anche ai sensi dell’articolo 29 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e delle disposizioni del presente decreto”, costituisce, infatti, espressione di una chiara volontà di non porre a carico degli operatori del mercato i costi connessi alla centralizzazione/aggregazione degli acquisti. La norma, peraltro, sembra avere una portata di abrogazione implicita del sopra richiamato art. 11, comma 3 del d.l. n. 98/2011»[9].
Né viene in rilievo, nel caso di specie, l’art. 84, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, laddove recita: «Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante». Tale previsione opera, infatti, quale criterio di riferimento solamente per i compensi della commissione di gara nell’ambito delle procedure per l’affidamento di contratti pubblici con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove il concorrente presenta un proprio progetto corredato da una offerta tecnica ed economica. È il criterio di aggiudicazione (quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) che – a differenza del criterio del prezzo più basso praticato su un quadro economico predeterminato e approvato dall’amministrazione – giustifica la necessità di porre a carico dell’offerente la formulazione, redazione e compilazione del progetto/offerta, ovvero del quadro economico progettuale da sottoporre all’esame dell’organo di valutazione[10].
 
3. Le peculiari caratteristiche del contributo per le spese del soggetto aggregatore
Il pagamento di un corrispettivo per le spese di funzionamento di una piattaforma elettronica o di un corrispettivo per l’aggiudicazione di una convenzione quadro involge la gestione dell’intera procedura. Non vi sarebbe, insomma, una diretta ed esclusiva relazione tra spese connesse alla stipula del contratto e pagamento del relativo corrispettivo da parte dell’aggiudicatario tale da giustificare l’applicazione dell’art. 16-bis del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, secondo cui «le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti sono a carico dei contraenti con l’amministrazione dello Stato».
Per questa ragione non si condivide l’affermazione giurisprudenziale che le disposizioni dirette ad accollare a carico dell’aggiudicatario i meccanismi di remunerazione sugli acquisti costituiscano espressione di un principio generale, «ricavabile dall’art. 16-bis r.d. 18 novembre 1923, n. 2440[11], secondo cui, nei contratti della pubblica amministrazione – in deroga in parte qua alle norme di diritto privato –, sono poste a carico del contraente privato le spese contrattuali (quali le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti)»[12]. Per cui le commissioni di transazione, stabilite in via forfettaria, sarebbero da qualificarsi come spese contrattuali, che si sostituiscono alle vecchie spese inerenti ai contratti stipulati in esito a procedimenti di aggiudicazione svoltisi in modo tradizionale secondo forme non telematiche. Le stesse, infatti, non graverebbero sulle imprese concorrenti in ragioni della mera partecipazione alla gara, bensì esclusivamente sull’impresa divenuta aggiudicataria, nella veste di contraente con la pubblica amministrazione[13].
Ma così non è. Per stabilire un parallelo tra le spese contrattuali e le somme da corrispondere a titolo di remunerazione, per l’utilizzo di piattaforme elettroniche o per la stipula di convenzioni o accordi quadro aggiudicati in qualità di centrale di committenza, occorrerebbe che queste ultime siano documentate e comprovate esattamente (e non stabilite in via forfettaria). Per di più, dovrebbero riferirsi alla sola stipulazione del contratto, e non alla gestione dell’intera procedura, come avviene nel caso di pagamento del corrispettivo da parte dell’aggiudicatario. La determinazione del quantum di tale transaction fee, peraltro, può apparire arbitraria e irragionevole se stabilita in via percentuale e con un valore uniforme a prescindere dalla complessità (o meno) della procedura di evidenza pubblica.
Difatti, «il criterio di commisurare l’importo del corrispettivo posto a carico dell’aggiudicatario all’importo di aggiudicazione dell’appalto (in quota percentuale) non consente di attribuire al corrispettivo stesso, sotto il profilo della sua giustificazione causale, la natura di rimborso delle spese sostenute dalla stazione appaltante. Infatti, mentre queste ultime sono, di regola, fisse (soprattutto se si ha riguardo all’utilizzo di piattaforme elettroniche, in relazione al quale la spesa non si ritiene modulabile in base all’importo del contratto aggiudicato, contrariamente a quanto prevedono talune centrali di committenza), l’importo posto a carico dell’aggiudicatario dipende dall’importo della base d’asta dedotta la percentuale del ribasso offerto in gara; l’assenza di un preciso rapporto di corrispettività, pertanto, non è conciliabile con la nozione di rimborso dei costi affrontati, ciò che rende necessaria un’espressa copertura normativa che giustifichi causalmente l’esborso richiesto all’aggiudicatario, per non contravvenire il principio della necessaria giustificazione causale dell’attribuzione patrimoniale»[14].
Anche a voler ammettere che, in virtù della sua capacità di diritto privato, l’ente appaltante sia abilitato a determinare autonomamente eventuali somme a titolo di remunerazione per le spese di gestione, l’esigenza di favorire una più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali rappresenta un canone ermeneutico per la soluzione di dubbi nel caso di clausole di contenuto equivoco[15]. Il soggetto aggregatore può introdurre nella lex specialis requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica più stringenti rispetto a quelli fissati dal D.Lgs. n. 163/2006, purché gli stessi non siano manifestamente illogici, irragionevoli e limitativi della concorrenza[16].
Viceversa, un impegno di accollarsi le spese di gestione della procedura potrebbe costituire una clausola escludente. E le disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti sono ammesse esclusivamente allorquando consentono la partecipazione alla gara di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica, ipotesi che nulla a che vedere con il caso di specie.
Appare incongruo, pertanto, nonché contrario all’esigenza della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione, far gravare sull’aggiudicatario i costi di funzionamento della centrale unica di committenza. L’amministrazione non sembra legittimata ad introdurre nella lex specialis della gara d’appalto una tale opzione limitativa della concorrenza.
Né a diversa conclusione potrebbe addivenirsi se si osserva la questione in esame sotto il profilo appunto delle clausole di esclusione. Una previsione che pone a carico dell’aggiudicatario l’onere di rimborsare le spese della procedura è qualificabile al pari di una causa ad effetto espulsivo, nel momento in cui l’inadempimento della medesima presenti il valore di “rinuncia all’aggiudicazione”. Sotto questo profilo, risulta violato il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Non trovando copertura normativa una tale prescrizione del bando e viziando la mancata accettazione della commissione di transazione radicalmente il contenuto dell’offerta, la transaction fee costituirebbe una clausola escludente indeterminata e non comparabile né riconducibile alla stregua delle altre categorie contemplate dall’art. 46 (come, ad es., incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, non integrità del plico, o più in generale violazione del principio di segretezza delle offerte, carenza di elementi essenziali).
 
4. Gli strumenti di tutela
Per difendersi dalla fattispecie de qua, distonica rispetto al quadro giuridico sopra esaminato, l’unico rimedio percorribile appare il ricorso giurisdizionale al giudice amministrativo. Lo strumento di tutela consiste appunto nell’impugnazione, nel termine decadenziale di trenta giorni, della disposizione della lex specialis del tenore indicato.
Vi è un onere di immediata impugnazione o può essere atteso il relativo atto applicativo? Una tale previsione del bando, esprimendo la sua attitudine lesiva solo a seguito del materiale svolgimento delle operazioni di gara, non è soggetta all’onere di immediata impugnazione. Ne consegue che siffatta clausola può essere impugnata anche in uno con il provvedimento di aggiudicazione o il provvedimento che determini un arresto procedimentale, ossia l’esclusione dalla gara[17].
È noto, infatti, che le clausole del bando che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.
Al di fuori di detti casi, ogni questione riguardante l’illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che, delle clausole dimostratesi lesive, fanno diretta applicazione (tali sono un eventuale provvedimento di esclusione, l’aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l’interessato, un arresto procedimentale), rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
 
5. Conclusione
In assenza di una espressa previsione di legge, nazionale o regionale, che abiliti a prevedere forme di remunerazione del gestore delle piattaforme telematiche d’acquisto (nelle aste elettroniche e gare telematiche) o per le gare indette dalla centrale unica di committenza, a carico delle imprese aggiudicatarie, non appare legittima la richiesta di un contributo per le spese di gestione, comunque denominato, finalizzato a fornire alla stazione appaltante un rimborso, seppur in via forfetaria, delle spese di gestione.
Né la transaction fee sembra rispondere al modello di concorso alla spesa pubblica voluto dalla Costituzione, anzi appare come uno strumento che porta i segni di un tempo in cui lo Stato si faceva pagare per lo svolgimento delle proprie funzioni, contrattando risorse in cambio della propria attività. Proprio come avveniva nei primi anni del Novecento, «con le tasse sugli affari voglionsi colpire una moltitudine stragrande di atti e di negozi giuridici e la misura della tassa dipende in gran parte dall’interpretazione che vien data della natura dell’atto compiuto. Tanto grave è la pressione fiscale che avvocati e notai aguzzano tuttodì l’ingegno per dare agli atti più consueti di compravendita, donazione, appalto, ecc., le forme più complicate ed artifiziose quando in tal modo si riesce a pagare una tassa minore. Ed alla loro volta gli agenti fiscali devono usare la maggiore accortezza per mettere a nudo il nocciolo dell’atto compiuto, spogliandolo della corteccia posticcia, allo scopo di attribuire allo Stato la somma di tributo che in realtà gli è dovuta. Che in questa battaglia, nella quale si consumano tante sottili intelligenze e tanti capitali che meglio sarebbero adoperati alle opere della produzione, lo Stato, burocratico ed impacciato, rimanga sempre soccombente, non si potrebbe affermare certamente»[18].
Il contributo per le spese di gestione delle gare determinerebbe, inoltre, un aggravio di costi per gli operatori, i quali «tenderebbero a traslarli sull’ente appaltante, e per esso sulla collettività, offrendo minor ribassi in gara, al fine di compensare il probabile “costo” posto a loro carico, laddove dovessero risultare aggiudicatari»[19].
Ciò a meno di non voler ritenere l’ordinamento un po’ “sottosopra” al punto che chi vince una gara è tenuto, accanto al premio, a sobbarcarsi l’onere economico della procedura stessa. Come nel «Paese senza punta», dove «gli spigoli delle case erano rotondi e i tetti non finivano a punta ma con una gobba dolcissima», e in cui per pagare una multa il trasgressore doveva dare «quattro schiaffi» alla guardia municipale; cosa ingiusta e tanto odiosa «che la gente, per non essere costretta a schiaffeggiare dei poveretti senza colpa, si guardava bene dal fare niente contro la legge»[20].
 

Note

L'articolo Il regime delle spese di funzionamento delle centrali di committenza proviene da Giustamm.

1.  Premessa. Pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno

Note

L'articolo Profili di vigilanza nelle pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra intermediari e cliente proviene da Giustamm.

1. in caso di sentenza di assoluzione o proscioglimento, trovavano applicazione, per la riassunzione, i termini dell’art.97, co.3, d.P.R. n.3 del 1957, secondo cui “Il procedimento   disciplinare   deve   avere   inizio,  con  la contestazione  degli  addebiti, entro 180 giorni dalla data in cui è divenuta  irrevocabile  la  sentenza definitiva di proscioglimento od entro  40  giorni  dalla  data  in  cui  l’impiegato abbia notificato all’amministrazione la sentenza stessa”. La norma ha originato in passato seri problemi e vari vittoriosi contenziosi a fronte di tardive conoscenze di giudicati in assenza, un tempo, di un obbligo delle Cancellerie degli uffici giudiziari di trasmettere i giudicati penali di condanna alle amministrazioni (norma poi introdotta solo con il nuovo art. 154-ter c.p.p. ad opera dell’art. 70, d.lgs. n. 150 del 2009[20]). Altri contenziosi avevano poi riguardato il dies ad quem per la riassunzione: era da individuare nella adozione della contestazione degli addebiti o nella notifica della stessa[21]? Per la conclusione invece dell’iter punitivo, dopo tale tempestiva riassunzione, si riteneva applicabile l’art.120 del d.P.R. n.3, statuente la estinzione del procedimento in caso di inerzia protratta per 90 giorni (termine perentorio a garanzia dell’incolpato) dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto[22].
2. In caso, invece, di sentenza di condanna penale (a cui è equiparata la sentenza di patteggiamento ex art.444 c.p.p.) non comportante in sede disciplinare la destituzione, trovava applicazione l’art.103, co.2 del d.P.R. n.3 del 1957, statuente un generale e forse generico obbligo di tempestiva riassunzione (“contesta subito”), non indicato in giorni, ma stabilito con “ragionevole prontezza”[23], mentre per la conclusione del procedimento trovava applicazione l’art.120 del medesimo d.P.R. sopra richiamato.
3. In caso, infine, di sentenza di condanna penale (a cui è equiparata la sentenza di patteggiamento ex art.444 c.p.p.) comportante in sede disciplinare la destituzione, trovava applicazione l’art.9, co.2, l. n.19 del 1990, statuente un termine perentorio di 180 giorni dalla piena conoscenza[24] del giudicato per riattivare l’azione disciplinare e un termine, parimenti perentorio, di 90 giorni per concluderlo[25]. Tali termini risultano anomalmente[26] invertiti (90 per riassumere e 180 per concludere il procedimento) per i soli reati della l. 27 marzo 2001 n. 97 (reati contro la p.a.),  come statuito dal relativo art.5[27].Con l’entrata in vigore dell’art.1392 cod.mil., erano stati invece opportunamente uniformati tutti questi differenziati termini di riattivazione del procedimento disciplinare e di successiva conclusione, sia a fronte di sentenze di condanna che di assoluzione (oltre che in caso di archiviazione), prevedendo detta norma un unitario termine di riattivazione entro “90 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale irrevocabili, che lo concludono, ovvero del provvedimento di archiviazione” (co.1), e un unitario termine di conclusione, statuendo (co.3) che “Il procedimento disciplinare di stato, instaurato a seguito di giudizio penale, deve concludersi entro 270 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza o del decreto penale, divenuti irrevocabili, ovvero del provvedimento di archiviazione”.
   
   Alla luce di pregressi indirizzi giurisprudenziali, i due termini erano, e sono a tutt’oggi, da considerare perentori. Inoltre, a fronte del chiaro dies a quo (conoscenza integrale del provvedimento da parte della p.a.), il dies ad quem va fatto coincidere con la notifica all’incolpato dell’atto di riassunzione (e non già con la sua adozione, essendo atto recettizio), mentre il successivo termine di 270 giorni è rispettato con la mera adozione della sanzione (atto non recettizio) e non con la sua notifica al militare condannato (tale ultima data di notifica rileva invece per il decorso dei termini per la sua impugnativa).
   
   In estrema sintesi, a fronte del non allineamento dei termini dell’art.9, co.2, l. n.19 del 1990 (per i procedimenti successivi a condanne per tutti i reati, 180+90 gg.) e dell’art.5, co.4, l. n.97 del 2001 (per i procedimenti successivi a condanne per i soli reati ivi previsti, 90+180 gg.), il codice dell’ordinamento militare aveva optato, all’art.1392, per la generalizzazione dei termini (90+180, totale 270 gg.) dell’art.5, l. n.97[28], estendendoli a tutti i procedimenti successivi a condanne per qualsiasi reato e ampliando la portata di tali termini anche ai procedimenti successivi alle sentenze assolutorie e ai provvedimenti di archiviazione. Tale norma, ancora oggi vigente, pone, come vedremo, seri problemi di raccordo, in punto di termini, con il novellato art.1393 cod.mil., che richiama ben diversi termini procedurali, ovvero quelli dell’art.55-ter, d.lgs. n.165.
   
   Aggiunge poi l’art.1392 un ulteriore termine “pungolatorio”, statuendo al co. 4 che “In ogni caso, il procedimento disciplinare si estingue se sono decorsi novanta giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività è stata compiuta”.  
   
    
   
    
   
   2. La regolamentazione successiva alla legge n.124: il superamento della pregiudiziale penale come regola e la sospensione procedimentale come eccezione nel novellato art.1393 cod.mil.
   
    

1. se il procedimento disciplinare, non sospeso, si conclude con l’irrogazione di una sanzione e, successivamente, il procedimento penale viene definito con una sentenza irrevocabile di assoluzione che riconosce che il fatto addebitato al dipendente non sussiste, o non costituisce illecito penale, o che il dipendente medesimo non lo ha commesso, l’autorità competente, ad istanza di parte (e dunque non d’ufficio), da proporsi entro il termine di decadenza di sei mesi dall’irrevocabilità della pronuncia penale (e non dalla sua conoscenza da parte del lavoratore), riapre il procedimento disciplinare per modificarne o confermarne l’atto conclusivo in relazione all’esito del giudizio penale. In tale evenienza, se l’assoluzione penale è stata «perché il fatto non sussiste» o «l’imputato non lo ha commesso», la archiviazione disciplinare, con complessa ricostruzione di carriera, sarà logicamente e giuridicamente coartata, mentre se l’assoluzione è intervenuta «perché il fatto non costituisce illecito penale», tale evenienza non preclude una rivalutazione del fatto in sede disciplinare (la non rilevanza penale non esclude necessariamente quella disciplinare) per confermare, derubricare o archiviare la sanzione già inflitta. Pur nel silenzio della norma, analoga disciplina troverà applicazione nel caso che l’assoluzione del dipendente consegua a sentenza pronunciata a seguito di processo di revisione[32]; b)     se, specularmente, il procedimento disciplinare si conclude con l’archiviazione ed il processo penale, sui medesimi fatti, con una sentenza irrevocabile di condanna (a cui è equiparata per legge la sentenza di patteggiamento), l’autorità competente riapre in autotutela il procedimento disciplinare per adeguare le determinazioni conclusive all’esito del giudizio penale. Il procedimento disciplinare è riaperto, altresì, se dalla sentenza irrevocabile di condanna risulta che il fatto addebitabile al dipendente in sede disciplinare comporta la sanzione del licenziamento (per i militari destituzione), mentre ne è stata applicata una diversa conservativa.
   
   Dal sunteggiato regime, e soprattutto dalle due richiamate deroghe al “ne bis in idem”, introdotte dalla riforma Brunetta ed oggi estese anche ai militari, nonostante il superamento della pregiudiziale penale, «riemerge la superiorità del processo penale, la maggior garanzia che esso rappresenta per il singolo e la collettività, la maggior persuasività di una sentenza scaturita da un giusto processo caratterizzato dalla libertà e dalla pienezza di prova e da un robusto apparato di controlli giurisdizionali»[33].
   
    

1. per le infrazioni più gravi punibili con la consegna di rigore (art. 1362 cod.mil.) o con le sanzioni disciplinari di stato dell’art.1357 cod.mil., in caso di particolare complessità nell’accertamento del fatto addebitato al militare o qualora, all’esito degli accertamenti preliminari, l’autorità competente non disponga di elementi conoscitivi sufficienti ai fini della valutazione disciplinare;
2. in caso di atti o comportamenti del militare nello svolgimento di proprie funzioni, in adempimento di obblighi e doveri di servizio (si pensi al caso di un conflitto  a fuoco con un Carabiniere intervenuto durante la flagranza di un reato, oppure all’uso letale di armi da parte  di una sentinella[35]).Mentre la prima ipotesi sub a) di sospensione dell’azione disciplinare è perfettamente coincidente con quella prevista dall’art.55-ter, d.lgs. n.165 per i civili (ed oggi vigente anche per i militari ex art.1393  cod.mil. novellato dalla legge n.124 de 2015, in attesa ….della imminente modifica del 2016), l’ipotesi sub b) sarà invece tipica del solo personale militare e, nella sostanza, ripristinerà di fatto la pregiudiziale penale quale regola generale, essendo statisticamente gli illeciti lavorativi (“atti o comportamenti del militare nello svolgimento di proprie funzioni, in adempimento di obblighi e doveri di servizio” ) quelli più numerosi e che dunque impediranno quasi sempre l’azione disciplinare (o ne sospenderanno l’iter) sino al giudicato penale o alla archiviazione. Pertanto, l’innovativo superamento della pregiudiziale penale, tanto “osannato” come novità prorompente anche nel mondo militare, verrà a breve inopportunamente ridimensionato dalla imminente modifica del 2016 e sarà limitato ai soli minimali illeciti extralavorativi del militare, ma solo se di facile accertamento istruttorio, ergo opererà in evenienze assai rare.
   
               Nei (residuali) casi in cui dunque non opererà la pregiudiziale penale, evenienze decisamente rare alla luce delle due importanti eccezioni sopra indicate, lo schema di decreto legislativo 2016 in itinere prevede poi, in sintonia con l’art.55-ter d.lgs. n.165, la riapertura del procedimento disciplinare, in deroga al ne bis in idem, nelle due evenienze già illustrate nel paragrafo 2, ovvero:
   
   –  se dopo la sanzione disciplinare inflitta sopravvenga una sentenza irrevocabile di assoluzione che riconosce che il fatto addebitato al dipendente non sussiste, o non costituisce illecito penale, o che il dipendente medesimo non lo ha commesso;
   
   –  se dopo l’archiviazione disciplinare il processo penale, sui medesimi fatti, si concluda con una sentenza irrevocabile di condanna (a cui è equiparata per legge la sentenza di patteggiamento).
   
   –  La novella del 2016 prevederà poi una terza e nuova ipotesi di riapertura del procedimento disciplinare concluso con sanzioni minori, qualora dalla sopravvenuta condanna penale il fatto addebitato al militare possa dar luogo alla sanzione di stato della perdita del grado per rimozione o la cessazione della ferma o della rafferma.
   
   Nel primo caso su istanza del militare (da formulare entro 6 mesi dal giudicato penale), nelle restanti due, ovviamente, d’ufficio, il procedimento disciplinare verrà riaperto per valutare, con esiti più o meno coartati (v.sopra parag.2), le risultanze penali definitive.
   
   Decisamente encomiabile è, da ultimo, la regolamentazione dei termini di riattivazione del procedimento disciplinare dopo le risultanze penali operata dallo schema di d.lgs. del 2016, in quanto, come si vedrà nel successivo paragrafo, l’attuale testo (vigente) dell’art.1393 cod.mil. introdotto dalla legge n.124 del 2015 non è ben raccordato con l’art.1392 cod.mil. e con i relativi termini procedimentali. Pertanto, assai opportunamente, lo schema di d.lgs. del 2016, nel riscrivere ancora una volta l’art.1393 cod.mil., statuisce la piena operatività dei termini di riassunzione e conclusione del procedimento disciplinare (sia in caso di sua sospensione per pregiudiziale penale, sia in caso di riattivazione dopo sopravvenuti giudicati penali contrari alle risultanze disciplinari pregresse) già fissati dall’art.1392, escludendo dunque l’operatività dei ben diversi termini dell’art.55-ter, d.lgs. n.165 per identiche situazioni afferenti il personale civile.
   
   In buona sostanza, il “futuro” art.1393 cod.mil., che verrà introdotto dallo schema di decreto legislativo del 2016 cennato, prevederà:

• un termine di 90 giorni per riattivare, con la notifica entro tale termine di una nuova contestazione degli addebiti, il procedimento disciplinare (decorrenti dalla piena conoscenza da parte della p.a. del giudicato penale integrale o della istanza di riapertura formulata dal militare penalmente assolto);
• un termine di 270 giorni per concludere (con la adozione della sanzione) il procedimento disciplinare, decorrenti dall’avvio o dalla riapertura. 
  
   

• ripreso o riaperto entro 60  giorni dalla comunicazione della sentenza da parte delle Cancellerie giudiziarie (nel caso del primo e del terzo comma dell’art. 55-ter)[36] (da parte dell’interessato) o dalla ricezione della istanza del lavoratore (a sua volta da formulare nel termine decadenziale e, dunque, perentorio  semestrale nel caso dell’art. 55-ter, co. 2), attraverso la notifica all’incolpato dell’atto riassuntivo (avente natura recettizia),
• ed è concluso entro 180 giorni dalla ripresa o dalla riapertura (con l’adozione della sanzione e non con la sua comunicazione all’interessato). Tale normativa si pone in evidente e clamoroso contrasto con l’art.1392 cod.mil., non abrogato dalla legge Madia n.124 del 2015, che, come visto al parag.1, prevede per i militari ben diversi termini per la riattivazione dell’azione disciplinare dopo giudicati penali (o archiviazioni), ovvero 90  giorni dalla conoscenza piena del provvedimento penale[37] per la riattivazione e 270 giorni per la chiusura (con l’adozione della sanzione e non con la sua comunicazione all’interessato), decorrenti dalla predetta iniziale piena conoscenza.

1. o si ritiene che l’art.1392 cod.mil. sia stato tacitamente abrogato dalla sopravvenuta modifica dell’art.1393 che, nel richiamare nella sua interezza l’art.55-ter, d.lgs. n.165, ne recepisce anche i termini di riattivazione e conclusione del procedimento disciplinare dopo la pronuncia penale. Tale soluzione risulterebbe coerente con la scelta legislativa del 2015 di estendere al regime disciplinare militare il regime pubblico privatizzato sui rapporti penale/disciplinare. Inoltre, trattandosi di norme equiordinate e non in rapporto di specialità (l’art.1392 cod.mil. e l’art.1393 cod.mil. che richiama l’art.55-ter, d.lgs. n.165), la legge successiva, ovvero il novello 1393 con i suoi innovativi termini procedurali del 55-ter, dovrebbe prevalere abrogando tacitamente quella più risalente;
2. oppure si ritiene, come parrebbe forse preferibile e come ha stabilito anche il recente schema di decreto legislativo del 2016 di modifica all’articolo 1393 cod.mil (v. sopra parag.2.1), che la legge n.124 del 2015, nel novellare tale articolo, abbia voluto solo recepire il principio privatistico del superamento della pregiudiziale penale in sede disciplinare, lasciando tuttavia ferme (da qui la mancata abrogazione formale dell’art.1392 cod.mil.) le previgenti regole procedurali ed i relativi termini previsti nell’ordinamento militare dall’art.1392 cit., da considerare, con uno sforzo interpretativo, “lex specialis” dell’ordinamento militare rispetto all’art.55-ter valevole per l’impiego civile. Tale tesi è stata ad oggi recepita nelle circolari del Ministero della Difesa n. M_D GMIL 0574380 e M_D GMIL 0806206, adottate rispettivamente il 26 agosto e il 13 novembre 2015, poi recepite dall’Arma dei Carabinieri con circolare 18 gennaio 2016 n.  276/139-4-2009, sulle quali si tornerà nel successivo paragrafo 6.

• in caso di eccezionale sospensione facoltativa in attesa delle risultanze penali, l’art.55-ter non preclude, a nostro avviso, una riattivazione anteriore al giudicato penale, qualora gli elementi raccolti in sede penale (ad esempio confluiti in una sentenza di primo o di secondo grado molto argomentata e fondata su idonei riscontri probatori) siano idonei a supportare in modo adeguato l’azione disciplinare;
• la ripresa o la riapertura del procedimento disciplinare avverranno, mediante il rinnovo della contestazione dell’addebito da parte dell’autorità disciplinare competente, che potrà giovarsi delle più puntuali risultanze penali per rettificare l’originaria contestazione già inoltrata (nei casi dell’art. 55-ter, co. 2 e 3). La previsione normativa rappresenta dunque una deroga al principio generale di immutabilità della contestazione dei fatti;
• i suddetti termini dell’art.53-ter, d.lgs. n.165 (60 + 180 gg.), alla luce della pregressa giurisprudenza di legittimità, in contrasto con quella amministrativa, andranno computati secondo il criterio c.d. reale e non virtuale[38]: pertanto se la p.a. si riattivasse entro 10 gg. invece che entro 60 gg., godrebbe sempre di 180 gg. al massimo per la conclusione del procedimento disciplinare e non già di tale ultimo termine maggiorato dei giorni di riattivazione non consumati (cioè 240). Se prevalesse poi tale interpretazione (ma la tesi ci sembra peregrina alla luce degli imminenti sviluppi normativi indicati sub 2.1.) della tacita abrogazione dell’art.1392 cod.mil., con applicazione dei soli termini procedurali dell’art.55-ter, d.lgs. n.165, sorgerebbe un ulteriore problema, ovvero quello della vigenza o meno dell’ulteriore importante termine “pungolatorio”, statuito al comma 4, secondo cui “In ogni caso, il procedimento disciplinare si estingue se sono decorsi novanta giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività è stata compiuta”. 
  
   
  
   
  
  4. Il regime intertemporale: ambito di applicazione delle modifiche apportate dalla legge n.124 del 2015 all’art.1393 cod.mil.
  
   

1. dalla assoluzione penale perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso (55-ter, co. 2), che impone, con intervento in autotutela (pungolato dall’interessato), la assoluzione disciplinare (con ricostruzione di carriera in caso di pregressa destituzione disciplinare), mentre l’assoluzione perché il fatto non costituisce illecito penale non avrà effetto vincolante assolutorio in sede disciplinare[47], potendo la p.a. cogliere profili disciplinari in fatti di non valenza penale; parimenti la prescrizione penale non impedirà l’azione disciplinare[48];
2. dalla pena accessoria della interdizione perpetua dai pubblici uffici (oltre che dalla interdizione ex artt. 5 e 8, l. 6 febbraio 2006, n. 38, per sfruttamento sessuale dei bambini, o dalla estinzione del rapporto di lavoro per condanna non inferiore a tre anni per i delitti di cui agli artt. 314, co. 1, 317, 318, 319, 319-ter e 320 c.p. come sancito dall’art. 32-quinquies c.p., introdotto dall’art. 5, l. n. 97 del 2001). In realtà, sul piano testuale, l’art. 55-quater, co. 1, lett. f) d.lgs. n.165 del 2001 (al pari della contrattazione collettiva) per il personale pubblico privatizzato impone erroneamente tale riponderazione interna attraverso il previo procedimento disciplinare anche in caso di intervenuta interdizione perpetua dai pubblici uffici: tale incombente procedimentale ci sembra però totalmente inutile a fronte di un esito interno coartato e vincolato. In tali casi, ha chiarito la Consulta, non si verte in ipotesi di destituzioni (o licenziamenti) automatiche disciplinari, ma di ragionevoli riflessi sul rapporto di lavoro di pene accessorie penali, aventi finalità di difesa sociale e prevenzione speciale[49]. In tali evenienze, il procedimento disciplinare, sarebbe solo formalmente (e dunque inutilmente, stante la scelta coartata)[50] da attivare. Meglio allora limitarsi, come ormai riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa ed ordinaria, ad una mera presa d’atto del provvedimento giurisdizionale interdittivo penale, con conseguente doverosa destituzione (o licenziamento) del lavoratore dalla data della misura penale (salvo che il lavoratore fosse stato in sospensione cautelare: in tali casi, il licenziamento o destituzione ha notoriamente effetto ex tunc)[51].

1. integrino palesemente fattispecie di gravi reati, perpetrati con dolo – al di fuori dello svolgimento del servizio ovvero in occasione del servizio, purchè la condotta risulti del tutto estranea all’adempimento degli obblighi e dei doveri correlati alle funzioni svolte – e il cui accertamento non risulti di particolare complessità per gli aspetti disciplinari;
2. per la loro incompatibilità con i fini istituzionali, determinino una chiara e rilevante lesione all’immagine e al prestigio dell’intera Amministrazione, di gravita tale da pregiudicare la prosecuzione del rapporto d’impiego e comportare l’adozione della massima sanzione di  stato.Nel contempo le circolari hanno stabilito che:
3. qualora si riscontrino concreti e oggettivi impedimenti nell’accertamento compiuto dei fatti (ad esempio, quando sia assolutamente indispensabile acquisire atti giudiziari ancora non ostensibili, oppure nei casi in cui occorra attendere l’esito della vicenda penale per l’insufficienza di elementi idonei alla formulazione di puntuali e precise contestazioni disciplinari e/o per la sussistenza di complicate esigenze conoscitive), il procedimento disciplinare  andrà  sospeso  con  atto  adeguatamente  motivato;
4. non  dovrà darsi corso all’azione  disciplinare  qualora  atti e comportamenti di ipotizzato rilievo penale siano stati chiaramente posti in essere dal militare nello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali,  in  adempimento  di obblighi  e  doveri  di servizio.  In tali occasioni (che non devono essere confuse con quelle in cui la condotta illecita commessa in servizio rimane del tutto estranea agli obblighi e ai doveri dello stesso) sarà doveroso  che  l’accertamento  obiettivo  e corretto  dei fatti avvenga  prioritariamente  in sede processuale, sia per garantire la necessaria terzietà di giudizio, trattandosi di vicende che vedono l’Amministrazione potenzialmente obbligata in solido con  il militare e che, fino a prova contraria, comportano di per sè attività istruttorie di una certa complessità, sia per salvaguardare le eventuali esigenze disciplinari riguardanti le responsabilità in materia di attività di polizia giudiziaria di cui agli articoli 16 e seguenti del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271; in questo caso le autorità competenti ex articolo 1378 cod.mil. dovranno rinviare con atto motivato l’esame disciplinare al momento in cui la condotta sarà definitivamente  accertata  dalla  sentenza  o dal decreto  penale  irrevocabili  che  concludono  il procedimento  penale, ovvero  dal  provvedimento  di archiviazione;
5. nel rispetto dei principi di tempestività e trasparenza, le decisioni di differimento andranno comunicate agli interessati entro 180 giorni dalla conoscenza del fatto (termine per lo svolgimento degli accertamenti preliminari ai sensi dell’articolo 1392, co.2 cod.mil.), soprassedendo alla notifica solo finchè la stessa violi il segreto d’indagine.

Note

L'articolo Profili ricostruttivi della pregiudiziale penale nel procedimento disciplinare per il personale militare proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Poteri cautelari propulsivi atipici ex art. 700 c.p.c. e giurisdizione contabile: altolà della Sezione Campania. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Il nuovo corso della giustizia amministrativa 2016 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La pubblicità e la trasparenza amministrativa in funzione del contrasto alla corruzione: una breve riflessione in attesa del legislatore delegato proviene da Giustamm.