1. La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato. – 2. Forma e sostanza. – 3. Atti giuridici informatici – 4. Brevi conclusioni.

“Un tweet non è atto amministrativo. Gli atti dell’autorità politica, devono concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione”.
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1. La vicenda sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato nel febbraio del 2015, incidentalmente riguardante il valore giuridico di un tweet, trae origine da un contenzioso riguardante la sorte di un intervento di riqualificazione architettonica ed artistica di una piazza del Comune di La Spezia.
Il Comune di La Spezia aveva presentato un ricorso contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali a seguito della decisione di quest’ultimo di sospendere i lavori di riqualificazione avviati in una delle piazze più importanti della città di La Spezia.
A seguito, infatti, dell’autorizzazione dei lavori di riqualificazione si era sviluppata da parte di singoli cittadini, di comitati e di associazioni ambientaliste un’accesa contestazione riguardante il progetto prescelto e – più in particolare – la contestazione riguardava l’abbattimento del filare di pini marittimi limitrofi alla piazza, insito nella realizzazione dei lavori di riqualificazione della piazza.
In questo clima di contestazione, con un tweet [1] il Ministro Massimo Bray preannunciava la richiesta al Comune di sospendere i lavori in attesa della verifica del progetto da parte del Ministero ed, effettivamente, poco dopo la Soprintendenza annullava d’ufficio in via di autotutela l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs. n. 42/2004, “limitatamente alla parte in cui si ritengono ammissibili le opere che prevedono – come azione preliminare alla esecuzione di quanto progettato – la rimozione definitiva del filare di pini centrale”.
Il Comune di La Spezia presentava, pertanto, ricorso contro la decisione del Ministero di sospendere i lavori impugnando tutti gli atti della procedura.
La particolarità del ricorso è stata rappresentata dal fatto che, per la prima volta, un ricorrente ha ricondotto fra gli atti della Pubblica Amministrazione oggetto di impugnativa un “tweet”.
Il Comune ha ritenuto, infatti, come “Le dichiarazioni via tweet e a mezzo stampa del Ministro integrerebbero un’inammissibile usurpazione di funzioni amministrative di esclusiva competenza dirigenziale”.
Il TAR Ligure accogliendo il ricorso del Comune di La Spezia dichiarava l’illegittimità dei provvedimenti che avevano sospeso l’esecuzione dei lavori.
Fra i vari indici sintomatici alla luce dei quali il giudice di prime cure giungeva a tale statuizione, il giudice amministrativo affermava come “Un’ulteriore spia dell’eccesso di potere è rinvenibile nella circostanza che i provvedimenti degli organi decentrati del Ministero, di sospensione dei lavori di rimozione dell’alberatura centrale, hanno fatto seguito – con stretta cadenza temporale – alle dichiarazioni via tweet del Ministro, che preannunciava la richiesta di sospensione dei lavori in piazza Verdi. Ora, sebbene le dichiarazioni via tweet del Ministro non integrino un atto amministrativo annullabile per incompetenza (posto che al Ministro compete soltanto l’adozione degli atti di indirizzo, non già dei concreti atti di gestione del vincolo culturale, di competenza dei dirigenti – art. 4 D. Lgs. 30.3.2001, n. 165), essi nondimeno costituiscono sicura spia dell’eccesso di potere per sviamento, nel senso che gli organi decentrati del MIBAC sembrano essersi determinati a sospendere i lavori – oltretutto in palese contrasto con le proprie recenti determinazioni – non già sulla base di una meditata valutazione di nuovi elementi istruttori circa l’epoca di piantumazione del filare di pini (elementi emersi soltanto in seguito, e valorizzati nel decreto del Direttore regionale 8.11.2013), ma al fine di assecondare gli impegni ormai pubblicamente assunti dal Ministro, di sospendere i lavori di realizzazione del progetto Vannetti-Buren”.
La sentenza del TAR Ligure veniva impugnata dalle associazioni ambientaliste e, nel ricorso in appello il Comune proponeva appello incidentale in esclusiva relazione alla impugnativa del tweet del Ministro, dal primo giudice ritenuto atto non impugnabile ma solo spia di eccesso di potere, trattandosi invece, secondo il Comune, di atto di volontà di sospensione dei lavori.
Il Consiglio di Stato, ritenendo come la pretesa svolta nell’appello incidentale dovesse ritenersi pienamente assorbita dal confermato accoglimento della domanda di annullamento del ricorso originario “per quanto sia evidente quantomeno la “spia” della disfunzione” derivante dal tweet, ha comunque avuto modo di soffermarsi sinteticamente sulla pretesa del ricorso incidentale.
Ha affermato il Consiglio di Stato, infatti, come “gli atti dell’autorità politica, limitati all’indirizzo, controllo e nomina ai sensi del decreto legislativo n.165 del 2001, debbono pur sempre concretarsi nella dovuta forma tipica dell’attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 24 settembre 2003, n.5444, Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2002, n.7913; III, 12 febbraio 2002, n.1970), anche, e a maggior ragione, nell’attuale epoca di comunicazioni di massa, messaggi, cinguettii, seguiti ed altro, dovuti alle nuove tecnologie e alle nuove e dilaganti modalità di comunicare l’attività politica”.

2. Occorre, pertanto, capire come codificare il tweet del Ministro, al fine di attribuirgli una qualificazione giuridica. Perché non è un provvedimento? È comunque un atto amministrativo non provvedimentale? È un atto amministrativo telematico?
Recentemente, infatti, con l’abuso del ricorso ai social network da parte dei soggetti politici si stanno rendendo sempre più labili i confini fra atti amministrativi e mere comunicazioni.
L’esternalizzazione delle opinioni dei vari politici mediante il ricorso a tali mezzi di comunicazione di massa, infatti, sta contribuendo a modificare la percezione dell’atto amministrativo ed il valore attribuibile allo stesso.
È noto come l’autoqualificazione dell’atto amministrativo può rilevare solo come indice sintomatico del tipo di atto, potendo essa essere superata ove, invece, l’atto abbia natura diversa da quella affermata: “l’interprete, tanto più in sede giurisdizionale, è chiamato ad esaminare l’atto nel suo rapporto con la norma della quale l’atto costituisce applicazione, e in tal senso l’eventuale autoqualificazione che l’atto compia è solo un possibile indice rispetto al suo apprezzamento ontologico, certamente recessivo a fronte di una diversa configurazione scaturente dalla disposizione normativa”[2].
Starà, pertanto, all’interprete di volta in volta analizzare il contenuto dell’atto per codificarne l’effettiva natura e declinarne la qualificazione giuridica.
Analizzando le categorie di atti amministrativi, posto che nel nostro ordinamento ne è assente una definizione legislativa, occorre avere come riferimento normativo l’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
Tale disposizione, nel fornire la nozione di attività amministrativa nel cui esercizio atti e provvedimenti sono adottati, statuisce come l’attività amministrativa “persegue i fini determinati dalla legge, ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza”, di conseguenza emerge come gli atti ed i provvedimenti siano adottati nell’esercizio di un’attività rivolta per legge alla realizzazione di uno scopo o fine pubblico. Sempre l’art. 1, al comma 1 bis, stabilisce successivamente come la Pubblica Amministrazione possa agire secondo le norme di diritto privato “nell’adozione di atti di natura non autoritativa”.
Nell’ambito, poi, della macro-categoria degli atti amministrativi è possibile distinguere fra atti amministrativi[3], provvedimenti[4] ed atti politici[5].
Dall’analisi del testo normativo emerge, quindi, come un atto, per essere qualificato in senso lato come amministrativo, deve essere adottato da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa riconosciuta dalla legge per la cura di un interesse pubblico.
L’atto amministrativo, pertanto, producendo conseguenze nella sfera giuridica dei privati deve essere redatto, quindi, in una forma che ne garantisca la provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente.
“L’atto amministrativo esiste come tale allorchè i dati emergenti dal procedimento amministrativo consentano comunque di ritenerne la sicura provenienza dall’amministrazione e la sua altribuibililà a chi deve esserne l’autore secondo le norme positive, salva la facoltà dell’interessato di chiedere al giudice l’accertamento dell’effettiva provenienza dell’atto stesso dal soggetto autorizzato a formarlo”[6].
Ciò posto, non viene esclusa in assoluto la possibilità che un atto amministrativo possa manifestarsi attraverso vie digitali, è presente, infatti, nel nostro ordinamento l’istituto del documento informatico.

3. La possibilità che la volontà amministrativa si possa estrinsecare mediante atti tecnologici non rappresenta, infatti, una novità per l’ordinamento italiano.
Già dal 1997 con la legge n. 59[7] è stata riconosciuta rilevanza e validità agli atti giuridici formati, stipulati e trasmessi con documenti informatici e telematici. L’articolo 15 della legge n. 59 del 1997, infatti, riconosce la validità e rilevanza giuridica degli atti e provvedimenti amministrativi redatti su supporto elettronico.
Con l’entrata in vigore, poi, del Codice dell’Amministrazione Digitale, D. Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, è stata declinata espressamente la figura giuridica del “documento informatico”. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. p, del D. Lgs. 82/2005, infatti, il documento informatico costituisce “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale disciplina dettagliatamente l’istituto del documento digitale. Ne prevede, infatti, la modalità di produzione di effetti e definisce il valore probatorio riconosciuto allo stesso.
È statuito, infatti, all’art. 20, comma 1, come “Il documento informatico da chiunque formato, su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici conformi alle regole tecniche di cui all’articolo 71 sono validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle disposizioni del presente codice”.
Mentre il successivo art. 21 definisce il valore probatorio attribuito al documento informatico (distinguendo fra documenti sottoscritti o meno con firma digitale) “Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 20, comma 3, che garantiscano
l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria”.
Da tale sintetica ricostruzione normativa emerge come non sia avulso dal nostro ordinamento un atto giuridico informatico, ma lo stesso, per essere considerato tale e per essere attribuito alla pubblica Amministrazione, deve rispondere a determinati requisiti predeterminati dalla legge relativi al procedimento di formazione ed alla forma in cui il contenuto dell’atto viene estrinsecato. Elementi quest’ultimi, rispondenti, anch’essi alle esigenze di garantire la provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente dell’atto.

4. Alla luce di quanto esposto fin’ora emerge chiaramente perchè il tweet non possa essere ricondotto né ad un provvedimento né ad un atto amministrativo, né tantomeno ad un atto amministrativo digitale. Il tweet, infatti, non garantisce i suddetti requisiti di provenienza e l’attribuibilità al soggetto pubblico emittente dell’atto.
Il requisito della forma scritta degli atti amministrativi, posto alla base del ragionamento del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, risponde ad esigenze di tutela della buona fede e dell’affidamento del privato rispetto alla provenienza dell’atto.
“La forma scritta ad substantiam dei contratti della p.a. è, infatti, strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costituendo remora ad arbìtri, sia nell’interesse della stessa p.a., agevolando detta forma l’espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione” (Cass. civ., Sez.I, 13/12/2000, n.15720).
Inoltre in merito al requisito dell’attribuibilità, il procedimento attraverso il quale viene emesso il tweet non garantisce in alcun modo che la dichiarazione provenga direttamente dal titolare dell’account.
Essendo, infatti, il ricorso ai social network da parte dei politici nella maggior parte dei casi uno strumento di propaganda e pubblicità, le dichiarazioni “postate” su questi mezzi di comunicazione provengono nella maggior parte dei casi dai membri degli uffici stampa.
Logicamente, quindi, sia il TAR che il Consiglio di Stato ritengono che il tweet non possa essere oggetto di impugnativa in quanto non riconducibile ad alcuna categoria giuridica di atto amministrativo.
Preso atto, quindi, dell’inoppugnabilità del tweet e considerando lo stato dei fatti, caratterizzato da un indiscriminato ricorso al social network Twitter da parte dei politici, il Consiglio di Stato attribuisce, comunque, un seppur minimo valore a quanto contenuto nel tweet del Ministro Bray, ritenendolo un sintomo di un eccesso di potere.
Il Consiglio di Stato assume, pertanto, una posizione sul dilagante fenomeno della politica 2.0.
Il fatto che un tweet non sia impugnabile non significa che lo stesso non possa, comunque, produrre degli effetti giuridici. Pur non avendo la forma propria di un atto amministrativo, i suoi contenuti possono essere astrattamente ricondotti alle categorie dell’atto politico.
Il peso ricoperto dal tweet nella vicenda oggetto del ricorso ha prodotto effetti su un procedimento amministrativo violando il riparto di competenze, ma in altri casi dichiarazioni contenute nei proclami dei tweet dei politici potrebbero produrre conseguenze dirette nella sfera dei privati. In tal modo potrebbe venire lesa la buona fede e l’affidamento ingenerato da determinate dichiarazioni nei confronti dei cittadini.
Riconoscere, quindi, un seppur minimo valore incidentale alle affermazioni contenute nel tweet del Ministro Bray rappresenta una scelta attuale e potenzialmente diretta ad arginare il dilagante ed incontrollato ricorso ai social network da parte dei politici e del loro entourage.

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[1] Il contenuto del tweet era il seguente: “Al Comune di La Spezia sarà chiesto di sospendere l’avvio dei lavori in Piazza Verdi perché il progetto sia verificato dal MiBAC”.
[2] TAR Lombardia, Milano, sez. III, 10 dicembre 2007, n. 6574; nello stesso senso TAR, Emilia Romagna, Parma, 9 maggio 2007, n. 301, secondo cui la qualificazione degli atti amministrativi va effettuata con esclusivo riferimento al loro effettivo contenuto sostanziale ed indipendentemente dalla loro connotazione formale, essendo irrilevante il nomen iuris adottato dall’amministrazione.
[3] La categoria dell’atto amministrativo ricomprende ogni “dichiarazione di volontà, di desiderio, di conoscenza, di giudizio, compiuta da un soggetto dell’amministrazione pubblica nell’esercizio di una potestà amministrativa”, così Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano 1958. Rientrano in tale categoria di atti amministrativi non provvedimentali atti eterogenei emanati dalla Pubblica Amministrazione privi dei requisiti propri dei provvedimenti amministrativi. Essi sono atti privi del requisito dell’autoritarietà od imperatività che, per tale ragione, non possono modificare unilateralmente la sfera giuridica dei destinatari.
[4] Il provvedimento consiste in una manifestazione di volontà, adottata dall’amministrazione all’esito di un procedimento, volta alla cura di un concreto interesse pubblico e diretta a produrre unilateralmente effetti giuridici nei rapporti esterni con i destinatari.
[5] L’atto politico si contraddistingue dal provvedimento in quanto proviene “da un organo preposto all’indirizzo ed alla direzione al massimo livello della cosa pubblica” (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2007, n. 11271) e riguarda “la costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione” (Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3992).
[6] Cass. Civ., sez. VI, 6 luglio 2012, n. 11458.
[7] Legge 15 marzo 1997, n. 59, “Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa“.

(pubblicato il 27.3.2015)

Note

L'articolo L’azione amministrativa costretta in 160 caratteri. Che valore giuridico ha un tweet di un Ministro? proviene da Giustamm.

1.- Premessa; 2.- Contenuti e finalità della riforma; 3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”; 4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza; 5.- Le modalità di conferimento degli incarichi; 6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”; 7.- Alcune proposte di modifica; 8.- Considerazioni conclusive.

L’inizio dell’esame[1] da parte del Senato del disegno di legge (deliberato dal Governo nella riunione del Consiglio dei Ministri del 10 luglio 2014) di “riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” suggerisce una disamina della riforma della dirigenza pubblica[2], per come risultante dal testo dell’art.10 del predetto provvedimento, finalizzata ad evidenziarne alcuni profili di dubbia compatibilità costituzionale e, comunque, di irragionevolezza.
Occorre avvertire, innanzitutto, che la disposizione, ancorché strutturata come delega legislativa, contiene l’elencazione di criteri e principi direttivi sufficientemente puntuali, specifici e dettagliati da consentire un’agevole prefigurazione della disciplina sostanziale che risulterà dall’emanazione dei decreti delegati.
La configurazione della norma come di delegazione, quindi, non preclude all’interprete un’analisi critica della riforma dell’ordinamento della dirigenza dalla stessa autorizzata, nella misura in cui gli aspetti essenziali della revisione normativa del vigente regime positivo della dirigenza pubblica restano cristallizzati nella delega e vincolano il Governo alla loro stretta osservanza nella predisposizione e nell’emanazione dei decreti legislativi.
Residuano, ovviamente, dalla delega spazi di discrezionalità nella sua attuazione, che, tuttavia, attengono a profili di dettaglio o marginali della riforma, e non alle scelte fondamentali del riordino della dirigenza, per come voluto dal Governo al momento della deliberazione del disegno di legge e, allo stato, (sostanzialmente) confermato dal Parlamento.
La disposizione in esame contiene una radicale revisione delle regole che presidiano tutti gli aspetti della disciplina della dirigenza, sostituendole con un sistema del tutto innovativo.
Rispetto alle riforme deliberate nelle precedenti legislature (con l’eccezione di quella, ormai risalente, della privatizzazione del pubblico impiego, in generale, e della dirigenza in particolare), che si sono perlopiù limitate a modifiche di alcuni aspetti della disciplina dell’accesso e degli incarichi, questa si atteggia come un vero e proprio stravolgimento dell’assetto ordinamentale del rapporto tra i dirigenti e la pubblica amministrazione.
La riforma voluta dal Governo Renzi, a ben vedere, introduce un regime del rapporto di lavoro dei dirigenti completamente diverso, sotto tutti i profili, da quello esistente, tanto che resta davvero arduo identificare, tra le due discipline confrontate, profili di continuità, ragioni comuni o finalità coerenti.
La radicalità della riforma in questione esige, allora, una disamina seria e scrupolosa, non solo della sua utilità e della sua “bontà”, nel merito delle scelte che la presuppongono, ma anche della sua coerenza con i principi costituzionali di riferimento.
Appare, addirittura, superfluo rammentare quanto l’assetto della dirigenza pubblica influisca sul funzionamento della pubblica amministrazione, sulla qualità dei servizi erogati ai cittadini, sul perseguimento degli interessi generali affidati alla cura di ogni struttura amministrativa e, in definitiva, sul bene della collettività degli amministrati.
Non solo, ma l’ordinamento della dirigenza, e, in particolare, le regole preordinate a disciplinare l’accesso a essa e il conferimento degli incarichi, incidono sul rapporto tra la politica e l’amministrazione, sicchè la loro radicale modifica dev’essere scrutinata con particolare severità, al fine di escludere che il nuovo regime possa ledere gli indefettibili canoni dell’indipendenza dell’amministrazione dalla politica.
Un’errata o improvvida revisione di tali regole finirebbe, infatti, per alterare gli equilibri (anche di rango costituzionale) tra la sfera riservata alla politica e quella riservata all’amministrazione, con conseguente (e inaccettabile) pregiudizio degli interessi generali.
Il testo della disposizione in questione sarà, quindi, esaminato alla luce degli insegnamenti della Corte costituzionale e dei comuni canoni di ragionevolezza delle leggi, con il solo scopo di segnalare alcuni profili problematici e di suggerirne la correzione nel proseguimento dell’iter di approvazione del disegno di legge o anche, in caso negativo, nelle fasi successive di controllo della costituzionalità della legge delega e, comunque, di approvazione dei decreti legislativi di attuazione (per i quali è stato opportunamente previsto il parere del Consiglio di Stato).

2.- Contenuti e finalità della riforma.

Premesso che la riforma interviene a innovare pressoché tutti i profili della vigente disciplina sostanziale della dirigenza, ci limiteremo, in questo paragrafo, a illustrare le novità maggiormente rilevanti e, in ogni caso, quelle su cui si appunteranno i rilievi critici di seguito formulati.
Per una migliore intelligenza della riforma, si avrà cura, poi, di indovinare gli interessi che, con ciascuna innovazione, il Governo intende perseguire.
L’identificazione delle finalità della riforma si appalesa, tuttavia, ardua, atteso che la relazione illustrativa, così come quella di analisi di impatto della regolamentazione, omettono di chiarire gli scopi ai quali risultano preordinate le novità più significative.
A ben vedere, infatti, la relazione illustrativa si limita a descrivere il contenuto dei principi e dei criteri direttivi, mentre nell’a.i.r. l’indicazione dell’obiettivo dell’intervento normativo, relativamente all’art.10 del d.d.l., risulta cristallizzata nella sola locuzione “razionalizzazione della dirigenza pubblica” e, quindi, in una formula lessicale talmente generica ed equivoca da costringere l’interprete a immaginare i risultati che il Governo si attende dalla riforma.
La ricerca della “motivazione” della riforma o, meglio, degli interessi a essa sottesi resta, quindi, affidata all’interprete, che non può avvalersi del prezioso ausilio delle relazioni di accompagnamento del disegno di legge e che, tuttavia, non può prescindere, nell’esegesi del testo della disposizione, dalla individuazione degli obiettivi che il Governo ha inteso conseguire con la relativa proposta di riforma.
Sennonché, mentre per alcune novità risulta agevole, in quanto immediatamente intuitiva, l’individuazione della ragione dell’intervento normativo, per altre (e, in particolare, per quelle più significative) resta davvero difficile comprenderne i motivi reali.
Si procederà, allora, a una sintetica descrizione delle principali novità e alla corrispondente ricerca delle ragioni che ne hanno ispirato la proposta e delle finalità che con la stessa si intendono raggiungere, con la riserva di commentarne la ragionevolezza nelle sezioni dello scritto dedicate alle singole innovazioni esaminate.
La più importante novità è senz’altro costituita dall’istituzione di tre ruoli (dei dirigenti dello Stato, delle regioni e degli enti locali), dalla previsione della piena mobilità tra gli stessi, dall’eliminazione della distinzione in due fasce e dall’enunciazione della possibilità del conferimento degli incarichi dirigenziali ai dirigenti appartenenti a ciascuno dei tre ruoli.
Orbene, riguardo alla disciplina che risulterà dall’attuazione della delega, per come appena sintetizzata, risulta davvero arduo identificare le finalità perseguite.
Appaiono, invero, oscure e difficilmente decifrabili le ragioni per le quali la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a dirigenti appartenenti ai ruoli non solo di un’altra amministrazione, ma, addirittura, di un altro livello di governo, costituisca un miglioramento dell’ordinamento della dirigenza.
Probabilmente il decisore politico avrà immaginato che, in tal modo, l’amministrazione risulta arricchita dalla diversa professionalità maturata dal dirigente presso un differente livello di governo.
Ma, ovviamente, in difetto dell’esplicitazione della “motivazione” di tale decisione, si tratta solo di un’ipotesi.
Potrebbero astrattamente ipotizzarsi anche ragioni diverse da quella appena indicata, ma, in mancanza di sicuri riscontri, quella appena enunciata si appalesa come la più plausibile.
Un’altra innovazione molto rilevante è senz’altro quella con cui si modificano le regole di accesso alla dirigenza, con la conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma con una sostanziale revisione delle modalità della selezione e della definitiva immissione nei ruoli.
Si stabilisce, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi nei ruoli come funzionari, che svolgano un’attività di formazione per un periodo di quattro anni e che vengano, poi, definitivamente immessi nei ruoli unici della dirigenza, dopo il superamento di un esame e, quanto al concorso, l’assunzione a tempo determinato dei vincitori e l’assunzione a tempo indeterminato solo dopo il superamento di un esame di conferma, dopo un triennio di servizio, con la previsione della risoluzione del rapporto di lavoro nell’ipotesi di mancato superamento dello stesso.
Viene, inoltre, affidata alla Scuola nazionale dell’amministrazione (d’ora innanzi SNA), della quale si prevede una profonda revisione della forma giuridica, delle funzioni e dell’organizzazione, la gestione delle predette procedure, anche per la selezione dei dirigenti delle regioni e degli enti locali.
Così riassunta la riforma dell’accesso alla dirigenza, occorre rilevare che la sua finalità appare rintracciabile nell’esigenza di far precedere l’immissione nei ruoli da un’adeguata esperienza, i cui esiti positivi vanno certificati, per entrambe le modalità di ingresso, da una successiva verifica (che condiziona la definitiva immissione nei ruoli dirigenziali).
In ordine, invece, alla disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali viene codificato il principio della selezione competitiva, nel senso che la loro assegnazione dev’essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso pubblico, contenente i requisiti e i criteri stabiliti dall’amministrazione e approvati dalle Commissioni per la dirigenza, statale, regionale o locale, e, per gli incarichi apicali o di livello dirigenziale generale, dalla preselezione di un numero predeterminato dei candidati, che, come si è già detto, possono appartenere a un ruolo di un livello di governo diverso da quello dell’amministrazione procedente, in possesso dei requisiti stabiliti (questa volta direttamente) dalle predette Commissioni.
Ancorché non sia stata esplicitata nelle relazioni di accompagnamento, la finalità perseguita con tale innovazione può essere agevolmente identificata nell’esigenza di valorizzare il merito, di ridurre gli spazi di discrezionalità del soggetto che conferisce l’incarico e di favorire la selezione del candidato che presenti le competenze e le attitudini più utili e appropriate per le funzioni che dovrà svolgere (anche se, come sarà precisato appresso, le modifiche proposte non appaiono utili nè efficaci, rispetto alla realizzazione di tali interessi).
Un’innovazione radicale, da ultimo, è quella che concerne il regime giuridico ed economico previsto per i dirigenti che restano sprovvisti di incarico.
Si prevede, al riguardo, che i dirigenti privi di incarico hanno diritto all’erogazione del trattamento economico fondamentale e della parte fissa della retribuzione, vengono collocati in disponibilità e, dopo un determinato periodo (non stabilito dalla delega) in disponibilità, decadono dal ruolo unico (si intende: vengono licenziati).
In questo caso resta davvero difficile individuare la ratio dell’intervento, anche se, tenuto conto delle criticità segnalate nell’a.i.r., appare plausibile l’identificazione dello scopo della riduzione del numero complessivo dei dirigenti pubblici, rispetto al quale le misure del collocamento in disponibilità e della risoluzione del rapporto di lavoro si rivelano direttamente funzionali.
Anche in questo caso risultano immaginabili altre finalità dell’intervento, ma quella appena segnalata appare la più razionale, sicché è preferibile pensare ad essa.
Il disegno riformatore dettagliato nella delega si compone di ulteriori interventi attinenti alla formazione permanente, alla durata degli incarichi, alla valutazione dei risultati, alla responsabilità dei dirigenti e alla retribuzione, che si eviterà di illustrare e di commentare, siccome relativi a modifiche sostanzialmente condivisibili o, in ogni caso, di minore impatto sull’assetto fondamentale della dirigenza pubblica.
Risultano, in particolare, utili e apprezzabili gli interventi intesi ad accrescere gli obblighi formativi dei dirigenti, ad assicurare un collegamento meritocratico tra l’esito della valutazione dei risultati e il conferimento degli incarichi e ad assegnare a ciascun dirigente uno strumento di premialità, nell’amministrazione del personale affidato alla sua gestione, effettivamente selettivo.
Mentre, per il resto, si formulano i sintetici rilievi che seguono.
Con riferimento alla durata degli incarichi, il criterio dell’equilibrio di genere nel conferimento degli incarichi appare incoerente con il principio del merito: se si deve scegliere il migliore e se la procedura è davvero imparziale appare irrazionale condizionare la scelta al sesso del candidato.
Sulla valutazione dei risultati appare oscuro il criterio relativo alla “mancata differenziazione delle valutazioni dei dirigenti e dei dipendenti quale criterio di valutazione”. Se vuol dire che deve essere valutato male il dirigente che non distingue la valutazione dei dipendenti affidati alla sua direzione il criterio appare irragionevole, imponendo una valutazione negativa in difetto di ulteriori indici di cattiva gestione del personale amministrato.
Sulla responsabilità dei dirigenti si segnala la genericità dei criteri direttivi, che si limitano alla previsione del riordino delle disposizioni legislative, nonché l’ambiguità del criterio relativo alla “esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l’attività gestionale” (non presente nel testo del governo, ma contenuto in un emendamento del relatore).
Premesso che quest’ultimo parametro, a un primo esame, appare (per certi versi) pleonastico, non risulta, in ogni caso, chiaro se il carattere di esclusività sia finalizzato a escludere la responsabilità dei funzionari o dei politici.
In entrambi i casi si tratta di un criterio errato, nella misura in cui appaiono astrattamente configurabili, anche quanto all’attività gestionale, profili di responsabilità di entrambe le predette categorie (che sembrerebbero così esonerate da qualsivoglia responsabilità).
Sulla retribuzione, si rileva che il criterio secondo cui la retribuzione di risultato non può superare il 15 per cento del totale appare incoerente con la finalità di valorizzare il merito e di premiare il conseguimento degli obiettivi, attesa l’esiguità del peso assegnato alla massima incidenza della retribuzione di risultato (anche se risulta depositato in Commissione un emendamento del relatore, che sarà verosimilmente approvato, diretto a eliminare la predetta percentuale).
Rimane, peraltro, irrisolto il problema (a dire il vero risalente e non addebitabile alla riforma in esame) dell’incertezza degli spazi che residuano alla contrattazione (collettiva e individuale) nella disciplina del rapporto di lavoro dei dirigenti.
Con la disposizione in esame, a ben vedere, si finisce per introdurre una nuova regolazione legislativa dei diritti e degli obblighi di personale (ancora?) contrattualizzato, senza che risulti chiaro il ruolo (ammesso che sopravviva) riservato alla contrattazione nella definizione degli stessi.
Così sintetizzate le novità più significative e formulati i sintetici rilievi che precedono, si svolgeranno, nei paragrafi che seguono, alcune considerazioni critiche, con il solo obiettivo di offrire un contributo al miglioramento della riforma, per mezzo della correzione o dell’eliminazione di previsioni di dubbia costituzionalità, di manifesta incoerenza o, comunque, di scarsa efficacia.

3.- L’istituzione di ruoli unificati, l’abolizione delle due fasce e la “piena mobilità tra i ruoli”.

Come già rilevato, la novità più significativa della riforma (tanto da meritare l’aggettivo di “rivoluzionaria”) è senz’altro quella che prevede l’istituzione del “sistema della dirigenza pubblica” e, in particolare, dei tre ruoli, unificati e coordinati, l’abolizione delle due fasce e la piena mobilità tra i ruoli.
Si tratta di un sistema che, a ben vedere, ancorché organizzato su tre ruoli, equipara, a tutti gli effetti (e, in particolare, al fine del conferimento degli incarichi), i dirigenti dei diversi livelli di governo, sicchè la formale distinzione in tre “elenchi” appare priva di valenza sostanziale, risulta poco comprensibile e si traduce in un dato meramente estrinseco e convenzionale, tanto che appare arduo anche decifrare la relazione di coordinamento tra gli stessi (così come risulta incomprensibile come il principio della piena mobilità tra i ruoli consenta la stima del fabbisogno dirigenziale per ciascuno dei livelli di governo nei quali sono articolati i ruoli).
Per effetto di tale nuovo sistema, infatti, la cui declinazione nei decreti delegati risulta (per quanto qui rileva) vincolata e stringente, un incarico in un’amministrazione statale potrà essere conferito, con le modalità appresso esaminate, a un dirigente appartenente a un ruolo dei dirigenti delle regioni o degli enti locali, e, ovviamente, viceversa, in ossequio al principio della “piena mobilità tra i ruoli”.
Il conseguimento della presunta finalità di tale sistema, prima individuata nell’esigenza di apportare alle amministrazioni professionalità ed esperienze diverse da quelle possedute dai dirigenti (ancora) formalmente dipendenti da esse, dovrebbe conseguire al rilievo dell’inadeguatezza del regime vigente (che confina la platea dei destinatari degli incarichi dirigenziali entro i ruoli di ciascuna amministrazione, con le limitate eccezioni della conferibilità di incarichi a dirigenti di altre amministrazioni o, addirittura, estranei all’amministrazione).
Sennonchè non è dato comprendere su quali analisi o valutazioni si fondi tale presupposta (e logicamente necessaria) considerazione.
Anzi, tra tutte le critiche che vengono ordinariamente rivolte all’attuale assetto ordinamentale della dirigenza, quella della inidoneità della distinzione dei ruoli per singola amministrazione non figura mai, anche tenuto conto che il regime vigente già contempla, all’art.19, commi 5-bis e 6, d.lgs. n.165 del 2001, la possibilità di conferire, entro aliquote determinate (ma sufficienti), incarichi dirigenziali a soggetti esterni alla singola amministrazione, così come consente il conferimento a questi ultimi di incarichi di diretta collaborazione.
La disciplina attuale, a ben vedere, coniuga, con un giusto equilibrio, l’esigenza di reperire i dirigenti nei ruoli dell’amministrazione presso cui si sono formati e in relazione alle cui funzioni hanno sviluppato le loro competenze con quella, pure avvertita (e, infatti, soddisfatta), di assegnare un numero limitato di incarichi a soggetti che portino la diversa esperienza maturata in un’altra amministrazione o, addirittura, nel privato.
Nessuno, in altri termini, avvertiva come necessaria e urgente la sostanziale equiparazione dei dirigenti di tutte le amministrazioni pubbliche.
Ma, quand’anche si volesse ritenere condivisibile lo scopo sopra identificato, si dovrebbe, parimenti, rilevare l’inadeguatezza del nuovo sistema a conseguirlo (perlomeno per la fase transitoria, che implica l’automatica confluenza nei ruoli unificati dei dirigenti attualmente in servizio).
Appare, invero, veramente difficile sostenere che le funzioni di dirigente generale di un ministero possano essere svolte più efficacemente da un dirigente di un comune, rispetto a un dirigente dello Stato, o che, in ogni caso, le competenze sviluppate dal primo in un’amministrazione locale possano arricchire l’amministrazione dello Stato (più di quanto possano farlo quelle di un dirigente che si è formato in un’amministrazione centrale).
E non è una questione di gerarchia tra diversi livelli di governo, ma di adeguatezza delle capacità professionali rispetto all’amministrazione presso cui sono state (e dovranno essere) svolte le funzioni dirigenziali, come accade del resto anche nel settore privato (troppo spesso imitato, anche malamente, nelle riforme del comparto pubblico) dove la mobilità dei dirigenti è condizionata dalle relative specializzazioni.
La professionalità acquisita dai dirigenti statali, regionali o degli enti locali deve, infatti, intendersi riferita alle caratteristiche peculiari di quelle amministrazioni, sicchè la piena mobilità prevista dalla riforma, più che arricchire le amministrazioni interessate da incarichi a dirigenti provenienti da altri livelli di governo, finisce per impoverire quelle che perdono le specifiche competenze dei dirigenti che si sono formati nei loro ruoli, senza, peraltro, arrecare alle altre significative e comparabili utilità, quantomeno fino a quando non verranno omologate e uniformate le procedure di reclutamento.
Non solo, ma anche le regole di accesso nei diversi ruoli sono così differenti (perlomeno per come concepite e declinate finora), quanto alla preparazione teorica e alla conoscenza delle materie attribuite alla responsabilità dei diversi livelli di governo, che la mobilità prefigurata dalla delega si risolve, a ben vedere, in una irragionevole fungibilità delle competenze e in una inefficace osmosi delle attitudini professionali, con un evidente pregiudizio del buon andamento della pubblica amministrazione, secondo una sciagurata eterogenesi dei fini.
Il sistema appena esaminato, quindi, appare configgente con il precetto costituzionale consacrato all’art.97, nella misura in cui consente l’assegnazione della titolarità degli uffici pubblici a dirigenti potenzialmente sprovvisti di adeguate competenze e capacità (in quanto formatisi presso organizzazioni amministrative che svolgono funzioni completamente diverse da quelle intestate alle strutture che possono essere chiamati a dirigere).
Se appare dubbia la costituzionalità del sistema, a regime, dell’unificazione dei ruoli e della piena mobilità tra gli stessi, risulta, invece, più chiaramente incostituzionale la disciplina transitoria, là dove prevede che i dirigenti attualmente in servizio vengano inseriti nei nuovi ruoli unici, che, di conseguenza, quelli di prima fascia perdano il pertinente regime giuridico ed economico (ben potendo essere affidati a essi incarichi di funzione di seconda fascia) e che, comunque, siano soggetti alle regole della piena mobilità.
Si tratta di previsioni che incidono in peius sullo status giuridico ed economico già acquisito dai dirigenti in servizio e che ledono, di conseguenza, l’affidamento sulla sua stabilità.
In un recente scritto[3] è stata ricordata la (copiosa e univoca) giurisprudenza costituzionale sulle disposizioni impropriamente retroattive, quelle, cioè, che modificano (anche se solo per il futuro) diritti attinenti a rapporti di durata, che ammette la loro compatibilità con la Carta fondamentale alle sole condizioni che le norme peggiorative siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, e, segnatamente, da esigenze finanziarie straordinarie, e rivestano un’efficacia temporale limitata, risolvendosi, altrimenti, in un’arbitraria e incostituzionale ablazione di diritti acquisiti[4].
Nella fattispecie in esame, tali esigenze straordinarie non sono ravvisabili, né vengono (tantomeno) enunciate e, pertanto, la modificazione della sfera giuridica dei dirigenti si rivela lesiva del legittimo affidamento ingenerato in essi al momento della vittoria del concorso ovvero, per i dirigenti di prima fascia, al momento del conseguimento della relativa posizione giuridica ed economica.
Con la disposizione transitoria in commento, a ben vedere, non solo si riducono i diritti economici dei dirigenti in servizio, ma si ammette la possibilità di ricoprire incarichi dirigenziali presso altri livelli di governo, pena, in caso di rifiuto, il licenziamento, come chiariremo meglio di seguito.
Rispetto allo stato giuridico ed economico attuale, quindi, si stravolgono le regole del rapporto di lavoro, per come conosciute al momento dell’ingresso nei ruoli, con una tale radicalità da configurare un nuovo e diverso rapporto, imposto autoritativamente per legge e senza il consenso degli interessati, che, pure, sono titolari di contratti, collettivi e individuali, che ne stabiliscono il (più favorevole) regime giuridico ed economico.
E ciò in manifesta violazione dei principi costituzionali (per come decifrati e applicati dal Giudice delle leggi) che tutelano il legittimo affidamento sulla stabilità dell’assetto giuridico ed economico di rapporti di genesi negoziale (quali quelli in esame) e che ne vietano la modifica unilaterale, se non nell’ipotesi, nella specie inconfigurabile, in cui la reformatio in peius risulti giustificata dall’esigenza di tutelare superiori e preminenti valori costituzionali[5].
Come chiarito meglio infra, infatti, i beni costituzionali astrattamente invocabili per giustificare la modifica peggiorativa dello status dei dirigenti, e, cioè, l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, non solo non vengono tutelati, con la riforma in commento, ma ne risultano, addirittura, pregiudicati e inficiati, di guisa che la lesione del legittimo affidamento non può in alcun modo ritenersi giustificata e bilanciata dalla contemporanea realizzazione di interessi costituzionali maggiormente rilevanti.
Se tali principi valgono, in generale, per tutti i dirigenti, il vizio appena riscontrato si rivela più evidente per quelli di prima fascia, nella misura in cui gli stessi vengono irragionevolmente privati dei diritti, giuridici ed economici, pertinenti al loro status e legittimamente acquisiti sulla base della disciplina, normativa e contrattuale, vigente.
La violazione della tutela del legittimo affidamento, alla quale la Corte ha costantemente riconosciuto valore costituzionale, risulta, nella fattispecie in esame, chiaramente integrata, nella stessa misura in cui a un ufficiale dell’Esercito venisse tolto per legge il grado acquisito o se, addirittura, lo stesso venisse retrocesso, sempre per legge, al grado di sottufficiale.
Ma l’eliminazione delle due fasce si rivela irragionevole anche sotto altri due profili.
Innanzitutto, in quanto produce l’effetto (contrario a ogni logica meritocratica) di confinare la dirigenza nell’unico ambito del comparto pubblico nel quale viene (sostanzialmente) eliminata la carriera e, poi, perché rischia di generare un rilevante contenzioso, nella misura in cui consente ai dirigenti (attualmente) di seconda fascia di essere preferiti ai dirigenti (attualmente) di prima fascia nel conferimento di incarichi dirigenziali generali (nonostante l’allegazione, da parte dei primi, di esperienze professionali sicuramente meno rilevanti di quelle che possono vantare i secondi).
Da ultimo, si rileva che l’istituzione, con legge dello Stato, dei ruoli unici dei dirigenti regionali (e probabilmente anche degli enti locali) confligge con il principio costituzionale per cui l’organizzazione delle amministrazioni dei diversi livelli di governo resta affidata alla loro autonomia[6].

4.- Le nuove regole di accesso alla dirigenza.

La modifica delle regole di accesso alla dirigenza è caratterizzata dalla conferma del doppio canale del corso-concorso e del concorso, ma dalla significativa novità che la definitiva immissione dei vincitori nei ruoli risulta condizionata dal superamento, dopo un periodo di “prova”, di un’ulteriore verifica dell’idoneità del candidato ad acquisire la qualifica di dirigente a tempo indeterminato.
Se appare condivisibile l’esigenza di imporre la formazione di un’esperienza pratica, prima di formalizzare l’immissione nei ruoli del vincitore del corso-concorso o del concorso, appaiono, invece, discutibili l’utilità e l’efficacia degli strumenti proposti per realizzare quell’interesse.
Si prevede, in particolare, quanto al corso-concorso, che i vincitori vengano immessi in servizio come funzionari e che, dopo una formazione della durata di quattro anni, vengano sottoposti a un nuovo esame, finalizzato alla loro definitiva immissione in ruolo come dirigenti, e, quanto al concorso, che i vincitori vengano assunti come dirigenti a tempo determinato e che, dopo tre anni di servizio, vegano sottoposti a un esame di conferma, per la loro assunzione a tempo indeterminato.
Ora, entrambi tali sistemi appaiono farraginosi, forieri di complicazioni, produttivi di contenzioso, intrinsecamente incoerenti e incapaci di soddisfare efficacemente il fabbisogno di dirigenti stimato dalle amministrazioni.
Si tratta, infatti, di due procedure che, per un verso, impediscono alle amministrazioni di acquisire, da subito, la certezza della definitiva assunzione come dirigenti dei vincitori di entrambe le selezioni e, per un altro, introducono un’anomala condizione risolutiva del rapporto di lavoro, che finisce per creare una forma sui generis di precariato.
Ma, soprattutto, utilizzano (entrambe) uno strumento (il secondo esame) che appare del tutto sproporzionato rispetto al condivisibile fine di anteporre, all’assegnazione delle funzioni di gestione, un periodo di adeguata formazione pratica.
Una volta, infatti, che la preparazione teorica è stata scrutinata nelle procedure di selezione, residua la sola esigenza di imporre ai vincitori, più che un ulteriore scrutinio, un periodo di formazione che serva alla comprensione delle modalità di gestione dei compiti amministrativi che saranno loro affidati (così come avviene per i magistrati, prima dell’assegnazione delle funzioni giurisdizionali).
Il secondo esame, invece, risulta inutilmente oneroso, sotto più profili.
Innanzitutto, costa l’impegno delle risorse, personali e finanziarie, necessarie all’espletamento dello scrutinio definitivo.
L’eventuale mancata conferma, poi, risulta certamente produttiva di un contenzioso (che, in ogni caso, costituisce un costo per l’amministrazione).
L’aleatorietà della stabilità della vittoria della prima selezione, infine, produce un impatto negativo sull’organizzazione delle amministrazioni, non potendosi computare le relative assunzioni a scomputo del fabbisogno stimato, sicchè, anche sotto tale profilo, il principio del buon andamento si rivela esposto al vulnus dell’incertezza nell’acquisizione del personale dirigenziale necessario.
Si aggiunga, ancora, quanto al corso-concorso, che l’assunzione dei vincitori come funzionari si rivela incoerente con la tradizionale configurazione di quella procedura come preordinata all’assunzione dei dirigenti, a meno che il corso-concorso non venga configurato, nei decreti delegati, come finalizzato all’assunzione di funzionari (salva la successiva ed eventuale acquisizione della qualifica dirigenziale, in esito ad una nuova e ulteriore selezione).
Ma si tratta di un’innovazione così radicale che, se questa è l’intenzione, dovrebbe essere precisata nella delega.
In merito al concorso si rileva, ancora, con una notazione più propriamente politica, che l’assunzione di dirigenti a tempo determinato, dallo stesso implicata, contraddice le politiche di contenimento del fenomeno del precariato e di favore per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Da ultimo, ci permettiamo di dubitare che l’affidamento, per legge, alla SNA delle competenze relative al reclutamento e alla formazione dei dirigenti dei ruoli regionali sia compatibile con le prerogative costituzionali delle Regioni, che dovrebbero comprendere anche l’organizzazione delle assunzioni del loro personale dirigenziale[7].

5.- Le modalità di conferimento degli incarichi.

Le innovazioni previste per il conferimento degli incarichi si risolvono nell’implementazione (rispetto alla disciplina vigente) dei profili di pubblicità e di imparzialità (mediante il coinvolgimento in diverse fasi dei processi delle Commissioni previste alla lett.b dell’art.10) delle procedure di selezione dei dirigenti ai quali affidare l’incarico e dovrebbero servire a garantire la trasparenza e l’efficacia (rispetto alle effettive esigenze dell’amministrazione) delle pertinenti scelte, mentre non vengono modificate le regole relative allo spoil system (che resta, quindi, disciplinato dalle disposizioni vigenti).
Sennonché, a ben vedere, il regime prefigurato nella delega difetta di alcuni elementi essenziali perché le condivisibili esigenze appena segnalate possano essere concretamente soddisfatte.
In mancanza, infatti, della previsione dell’obbligo di motivazione della scelta da parte del soggetto nominante, che dia conto degli esiti di un doveroso confronto concorrenziale tra i curricula dei candidati, e, quindi, della sua giustiziabilità, le modifiche proposte non servono a comprimere gli spazi di discrezionalità della scelta e ad assicurare l’imparzialità della decisione e la coerenza della selezione con le reali esigenze di professionalità dell’amministrazione.
Per come è configurata nella delega, la nuova disciplina del conferimento degli incarichi rischia, in altri termini, di produrre il solo (voluto?) effetto di consentire al politico di scegliersi i dirigenti in una platea più ampia, con il conseguente nocumento dell’interesse generale alla separazione tra politica e amministrazione e in probabile violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione[8].
L’auspicata valorizzazione del merito dei dirigenti potrebbe, in definitiva, risolversi nel paradossale aumento degli spazi di libertà del soggetto nominante, in ragione dell’aumento, per l’effetto combinato del principio della piena mobilità tra i ruoli, del novero dei dirigenti entro il quale operare una scelta che resta ampiamente discrezionale.
Né le segnalate criticità possono ritenersi risolte con la più stringente disciplina prevista per il conferimento degli incarichi relativi a uffici di vertice e di quelli corrispondenti a uffici di livello dirigenziale generale, atteso che la fissazione dei requisiti e dei criteri da parte delle Commissioni e la preselezione di un numero predeterminato di candidati, se valgono a limitare gli spazi di libertà del soggetto nominante, non servono certo ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità della scelta.
Nonostante l’infelice formulazione lessicale di tale criterio, infatti, sembra che il soggetto nominante resti, comunque, vincolato al solo rispetto della rosa di candidati selezionati dalla Commissione (nel numero che, si presume, sarà stabilito nei decreti delegati, o, addirittura, discrezionalmente dall’amministrazione per ogni procedura) e che, per il resto, rimanga libero di scegliere il dirigente generale, senza alcun obbligo di comparazione tra i curricula né di coerente motivazione.
Se ne ricava l’impressione che, rispetto alla disciplina legislativa vigente, che, pure, stabilisce, all’art.19 d.lgs. n.165 del 2001, i criteri alla cui stregua devono essere conferiti gli incarichi, prescrive la pubblicazione dell’avviso e dei criteri di scelta e impone la valutazione delle domande, la nuova disciplina non contenga significative innovazioni e continui a permettere, come adesso, un’estrema discrezionalità nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico.
Appare, da ultimo, incomprensibile il criterio di preferenza, nella scelta del dirigente a cui affidare l’incarico, per i “candidati” che hanno maturato esperienze in amministrazioni differenti, finendo per pregiudicare irragionevolmente i dirigenti che hanno acquisito una specializzazione professionale nella loro amministrazione (con l’espletamento delle funzioni ad essa attribuite), ma anche di danneggiare quest’ultima (che resta esposta a perdere le migliori professionalità interne).
Si tratta di un criterio che pare ispirato dal sospetto che la permanenza di un dirigente presso l’amministrazione presso cui si è formato possa inquinare la correttezza della sua gestione (e che, come tale, va rifiutato), ma che si risolve in un ingiustificato vulnus per l’organizzazione e per l’efficienza dell’amministrazione interessata.
Non sfugge a chi scrive, per concludere, che, sulle regole procedurali del conferimento degli incarichi, la delega è rimasta (volutamente?) generica, sicchè, se resta formulata nei termini attuali, occorrerà attendere il decreto legislativo attuativo per esprimere un giudizio compiuto, ben potendo essere ivi stabilite più stringenti modalità di selezione (ivi inclusi gli obblighi di motivazione e di comparazione tra i curricula, siccome non esclusi dalla delega).
Allo stato, tuttavia, non si può che confermare il difetto, nel nuovo regime, di novità che garantiscano il conferimento degli incarichi dirigenziali secondo logiche (esclusivamente) imparziali e meritocratiche.
Mentre scriviamo, da ultimo, non è ancora chiaro se sopravviva o meno la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a estranei all’amministrazione, secondo le modalità stabilite all’art.19, comma 6, d.lgs. n.165 del 2001, che risulterebbe, tuttavia, se confermata, del tutto irragionevole, a fronte dell’ampiezza della platea (per effetto della piena mobilità tra i ruoli) entro cui scegliere i dirigenti e della conseguente impossibilità dell’insussistenza, in essa, della professionalità ricercata.

6.- Il “collocamento in disponibilità” e la “decadenza dal ruolo unico”.

La disciplina dello status giuridico ed economico dei dirigenti privi di incarico, che, nell’ordinamento attuale, si risolve nell’istituto dei c.d. incarichi di studio, contempla il collocamento in disponibilità e la decadenza dal ruolo unico (e, cioè, il licenziamento), dopo un determinato periodo (che la delega non precisa).
Anche in questo caso difetta il rilievo delle criticità dell’assetto giuridico vigente, così come l’identificazione delle finalità perseguite, anche se appare plausibile l’individuazione dello scopo della progressiva riduzione del numero dei dirigenti (probabilmente stimato esorbitante rispetto alle reali esigenze dell’amministrazione).
Il regime proposto, tuttavia, confligge insanabilmente con l’art. 97 e, comunque, con l’art. 35 della Costituzione.
Quanto al primo dei due parametri, è sufficiente ricordare che la Corte costituzionale ha in più occasioni rilevato che “a differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi”, contestualmente ritenuti consacrati nei precetti costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione[9].
La Corte, in particolare, ha giudicato violati tali parametri da disposizioni che prevedano l’automaticità della risoluzione del rapporto di lavoro e che prescindano “dall’accertamento dei risultati conseguiti”[10].
E non varrebbe obiettare che, in quelle fattispecie, la Corte ha esaminato disposizioni intese a produrre l’effetto della decadenza da incarichi in essere, sia perché, nel corpo della motivazione, si enunciano, più in generale, i principi che devono presidiare il licenziamento dei dipendenti pubblici (e non la sola revoca per legge degli incarichi dirigenziali), sia, e soprattutto, perché tali regole devono intendersi a fortiori applicabili e riferibili a fattispecie nelle quali l’accertamento dei risultati conseguiti non è neppure configurabile nei confronti del dirigente licenziato, siccome privo di incarico (non per colpa sua) e per il quale, quindi, la risoluzione del rapporto di lavoro appare ancora più ingiustificata.
Una volta riscontrato, infatti, nel paragrafo che precede, il carattere sostanzialmente discrezionale del conferimento degli incarichi, si deve concludere per l’assoluta mancanza di qualsivoglia profilo di responsabilità in capo al dirigente che non è stato selezionato e per la conseguente incostituzionalità del suo licenziamento (che, si ripete, esige “l’accertamento dei risultati conseguiti”), quale conseguenza automatica e vincolata del mero fatto di non aver ricevuto incarichi per un determinato periodo.
Quand’anche, tuttavia, non dovesse ritenersi invocabile il parametro costituzionale dell’art.97, resterebbe sicuramente violato l’art.35, il cui rispetto postula che il licenziamento consegua all’accertamento di una qualsivoglia, ma grave, forma di responsabilità a carico del lavoratore.
La risoluzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (e cioè il licenziamento) può, in altri termini, ritenersi costituzionalmente compatibile solo se si fonda sull’addebito e sulla rimproverabilità al lavoratore di gravi inadempienze, inerenti, ovviamente, alla violazione dei suoi obblighi contrattuali, ma non certo se si basa sulla incolpevole mancanza di mansioni da svolgere (e all’assegnazione delle quali il dipendente ha diritto).
Nel caso in esame, a ben vedere, al dirigente non si può rimproverare nulla, se non di non aver ricevuto incarichi, che, come visto, sono connotati da un’elevata discrezionalità, sicchè può prodursi l’effetto paradossale (e inaccettabile, oltre che incostituzionale) che, se un dirigente non piace alla “politica”, rischia di perdere il posto di lavoro.
Posto, peraltro, che nella selezione di ingresso la preparazione del dirigente e le sue competenze professionali sono già state positivamente scrutinate, ogni successiva valutazione di inadeguatezza (che deve fondare il licenziamento) dev’essere rigorosamente compiuta con riguardo alla diligenza e alle capacità dimostrate nell’esecuzione della prestazione lavorativa, ma non può astrattamente presumersi dal solo dato dell’assenza di incarichi (che, di per sé, non appare significativo di alcuna violazione).
Non solo, ma il regime disegnato nella delega può inquinare le dinamiche dei rapporti tra politica e dirigenza, nel senso che il dirigente resta esposto alla volontà, o anche all’arbitrio, della politica (se non succube di essa), pena la perdita del posto di lavoro, di guisa che, anche sotto tale profilo, appare configurabile la lesione dei principi di imparzialità e di buon andamento.
La perdita della garanzia della stabilità del rapporto di lavoro rischia, in altri termini, di minare l’indipendenza del dirigente, ormai indifeso, e di nuocere al principio di autonomia dell’amministrazione dalla politica (per come inteso dalla giurisprudenza della Corte costituzionale).
E’ evidente che si tratta di rischi patologici e remoti, ma che la disciplina in esame non vale in alcun modo a scongiurare. Anzi.
Mentre, per concludere, il vigente sistema delle regole attinenti ai ruoli separati, alla stabilità della prima fascia e agli incarichi di studio serve a garantire una effettiva indipendenza dei dirigenti dalla politica, nella misura in cui i relativi diritti valgono a rafforzarne l’autonomia gestionale e la capacità di resistenza alle indebite ingerenze dei politici, la loro revisione, nei termini prima illustrati e analizzati, si risolve in un indebolimento della dirigenza e in una sua “permeabilità” alla politica e alla sua eventuale influenza sull’amministrazione.
Il timore del mancato conferimento, in futuro, di incarichi e, addirittura, del possibile licenziamento, così come la “gratitudine” per quelli già affidati, espongono, infatti, il dirigente a un rapporto di sudditanza con il politico, che finisce per inficiare irrimediabilmente i valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento[11].

7.- Alcune proposte di modifica.

Al fine di fugare ogni sospetto circa il carattere meramente sterile e critico del presente scritto, si formulano, in conclusione, alcune proposte di correzione che servono a eliminare le storture sopra segnalate.
In merito all’unificazione dei ruoli e alla piena mobilità tra gli stessi, occorrerebbe limitare quest’ultima, stabilendo un’aliquota massima (che potrebbe essere del 20%) di incarichi dirigenziali assegnabili, presso ciascuna amministrazione, a dirigenti appartenenti ad altri ruoli e modificare la disciplina transitoria, chiarendo che le nuove regole (ivi compresa l’abolizione delle due fasce) si applicano solo ai dirigenti assunti dopo l’emanazione dei decreti legislativi.
Queste due modifiche appaiono quelle più funzionali a tutelare le legittime aspettative (o, meglio, i diritti) dei dirigenti attualmente in servizio e, tuttavia, a soddisfare l’esigenza, avvertita dal Governo come ineludibile, di permettere la mobilità tra i dirigenti di diversi livelli di governo.
In ordine all’accesso alla dirigenza e alla rilevata farraginosità del secondo esame, il medesimo scopo (dell’obbligatorietà di un periodo di formazione) potrebbe essere parimenti (e più economicamente) raggiunto mediante la semplice previsione di un periodo di tirocinio, che contempli l’affiancamento ai dirigenti in servizio che svolgono le competenze indefettibili dell’amministrazione di destinazione, all’esito del quale vengano assegnate all’interessato le funzioni direttive.
Si potrebbe, anche, prevedere la possibilità che, all’esito del tirocinio, il dirigente “affidatario” provveda a risolvere il rapporto di lavoro, con provvedimento motivato che rilevi la manifesta inidoneità del tirocinante ad assumere le funzioni dirigenziali.
In tal modo si eviterebbero le complicazioni del secondo esame e si perseguirebbe utilmente l’interesse a un’adeguata formazione del vincitore della selezione di accesso alla dirigenza.
Quanto, ancora, alle modalità di conferimento degli incarichi, si dovrebbero introdurre delle regole stringenti volte ad assicurare la serietà della selezione e la sua giustiziabilità, come l’obbligo di motivazione della scelta, la doverosità di un confronto competitivo, la fissazione di parametri valutativi cogenti e l’affidamento a un organo realmente indipendente degli incarichi di direzione generale, oppure lasciare invariato il regime attuale, senza le inutili complicazioni procedurali previste nella delega.
In ordine, infine, alla decadenza dal ruolo unico, occorre, per conformarne la disciplina ai richiamati principi costituzionali, eliminare l’automatismo del licenziamento quale conseguenza vincolata della mera assenza di incarichi per un determinato periodo (che incorrerebbe in una sicura declaratoria di incostituzionalità) e limitarne l’operatività alle sole ipotesi in cui il dirigente non abbia partecipato ad alcun avviso pubblico, presso amministrazioni del suo livello di governo, o abbia irragionevolmente e immotivatamente rifiutato incarichi che gli sono stati proposti (ma sempre da amministrazioni appartenenti al livello di governo del ruolo a cui appartiene l’interessato).
Al fine di accrescere la produttività della dirigenza e di migliorarne le prestazioni, si dovrebbe, da ultimo, rivedere profondamente il sistema dell’assegnazione degli obiettivi, la disciplina della verifica del conseguimento dei risultati e le regole della responsabilità dirigenziale.
Si ritiene, in definitiva, che le condivisibili finalità di ottimizzare la capacità di lavoro dei dirigenti pubblici vengano raggiunte più efficacemente, oltre che più correttamente, con la configurazione di un assetto della responsabilità dirigenziale che si fondi sull’esigibilità di prestazioni di qualità e sulla sanzionabilità di quelle carenti e insoddisfacenti (così come sulla possibilità di premiare quelle eccellenti), più che con la flessibilità degli incarichi o, addirittura, con la instabilità dello stesso posto di lavoro.

8.- Considerazioni conclusive.

Nella speranza di aver offerto, con le sintetiche riflessioni che precedono, un contributo al miglioramento di una riforma che, giova ricordarlo, riveste un’importanza cruciale per il funzionamento del sistema, si ribadisce, per concludere, che una buona riforma della dirigenza pubblica dev’essere concepita come preordinata a soddisfare l’interesse generale al miglioramento della qualità dell’azione amministrativa (e non quelli, particolari, dei dirigenti o dei politici).
Lungi da ogni pretesa di completezza di esame della complessità della riforma dell’ordinamento della dirigenza pubblica e delle sue implicazioni, si auspica, nondimeno, che si tenga conto delle puntuali proposte correttive e dei rilievi critici sopra formulati, già nel prosieguo dell’iter di approvazione della legge delega o, comunque, nei vagli di costituzionalità che seguiranno e, in ogni caso, nella fase di predisposizione e di emanazione dei decreti delegati.
Sarebbe bene approfittare di una delle ultime occasioni nelle quali (probabilmente) una legge dall’impatto così rilevante resta ancora soggetta alla regola della doppia approvazione conforme delle due Camere e realizzare, così, quell’interesse, sotteso alla previsione costituzionale del bicameralismo paritario, a una più approfondita meditazione, nella seconda lettura, della materia regolata nel disegno di legge e scongiurare i pericoli insiti nella concentrazione del suo esame presso una sola assemblea legislativa.
E ciò (si ripete) nell’esclusivo e superiore interesse della collettività, e non a difesa degli interessi corporativi e sindacali dei dirigenti (rispetto ai quali chi scrive resta del tutto indifferente).
Già nel 1880 Silvio Spaventa[12] si chiedeva: “come è possibile che un partito al governo non abusi del potere, che ha nelle mani, in danno e ad offesa degli altri?”, ma offriva contestualmente la risposta: “la soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e amministrazione”.
E proseguiva, avvertendo l’urgenza di una legge “sullo stato degli impiegati, che definisca assai precisamente le condizioni ed i modi con cui gli uffici pubblici vengono conferiti, come si può avanzare e le cause per cui si perdono” ed ammonendo che, in difetto di tale legge, “gli abusi che un ministero di partito può commettere…sono innumerevoli e irreparabili”.
Il rischio che occorre scongiurare, in generale e a prescindere dal merito della riforma in esame, è, in definitiva, proprio quello di configurare un assetto della dirigenza pubblica che la renda ossequiosa al (o, comunque, meno indipendente dal) Governo.
Si deve evitare, per concludere, che prevalga la cattiva politica, che preferisce scegliersi liberamente dirigenti fedeli (più che capaci), sulla buona politica, che riesce a valorizzare e governare le professionalità di ruolo di ciascuna amministrazione (le quali non hanno bisogno di essere surrogate da sostituti sprovvisti di adeguate competenze e solo più permeabili alle esigenze dei politici).
La buona amministrazione ha bisogno dell’indipendenza di una dirigenza competente e responsabile, così come il buon governo ha bisogno dell’autonomia decisionale della politica.
Ma non è certo subordinando la prima alla seconda che si realizza il fine del miglioramento dell’amministrazione della cosa pubblica.

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[1] Mentre scriviamo è in corso l’esame dell’A.S.1577 in Commissione Affari Costituzionali.
[2] Per una compiuta analisi della materia della dirigenza pubblica si vedano: COLAPIETRO, La “controriforma” del rapporto di lavoro della dirigenza pubblica, in Le nuove leggi civili commentate, 4-5, 2002, 646 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica. Contributo a uno studio del rapporto di “autonomia strumentale” tra politica e amministrazione, 2002, 29 ss.; LANOTTE, Lavoro e p.a. – La dirigenza pubblica, in Dir. prat. lav., 2003, 10, 682 ss.; CUCCURU, Il ruolo della dirigenza alla luce della separazione tra politica e amministrazione, in Foro amm. Tar, 2003, 4, 1409 ss.; CASSESE, Il rapporto tra politica e amministrazione e la disciplina della dirigenza, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2003, 2, 231 ss.; DURVAL, La riforma della pubblica amministrazione ed il sistema di valutazione dei dirigenti, in Lav. e prev. oggi, 2009, 3, 321 ss.; D’APONTE, La riforma Brunetta e l’attualità dello studio del diritto del lavoro pubblico, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2011, 675 ss.; SETTIMI, Dirigenza statale, incarichi ad esterni e spoil system, in Il lavoro nelle p.a., 1, 2011, 128 ss.; PAPA, Dirigenze pubbliche e responsabilità “al plurale” tra oscillazioni normative e giurisprudenziali, in Il lavoro nelle p.a., 6, 2011, 9355 ss.; DI CASOLA, Dirigenza fiduciaria ed uffici di diretta collaborazione: è legittimo uno spoils system «rafforzato», in Rivista Italiana di Diritto del lavoro, 2, 2011, 350 ss; D’ORTA, L’organizzazione delle p.a. dal diritto pubblico al diritto privato:il fallimento di una riforma, in Il lavoro nelle p.a., 3-4, 2011, 391 ss.; COLAPIETRO, Politica e amministrazione: riflessioni a margine di un rapporto controverso, in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 171-172, 2011, 147 ss; BACCHINI, Lo spoils system e l’elemento della fiduciarietà: profili problematici e spunti di riflessione fra Corte costituzionale ed evoluzione normativa, in Il lavoro nelle p.a., 5, 2012, 7931 ss.
[3] DEODATO, I limiti costituzionali alla spending review, in Rassegna dell’Avvocatura generale dello Stato, n.2/2014, al quale rinviamo per una compiuta analisi del problema della costituzionalità delle norme che modificano in peius i diritti relativi a rapporti di durata.
[4] Corte cost., sent. nn.155/1990, 91/1982, 108/1981, 13/1977, 194/1976.
[5] Corte cost., sent. nn. 160/2013, 92/2013, 24/2009, 399/2008.
[6] Cfr. Corte cost., nn. 206/1999, 235/2010 e 7/2011.
[7] Si veda al riguardo la nota n. 3.
[8] Cfr. Corte cost., sentt. nn. 81/2013, 104/2007, 103/2007, 233/2006, 9/2006, 193/2002, 275/2001 e 13/1996 nonché ord. n. 11/2002.
[9] Corte cost. n.351/2008. Ma si vedano anche Corte cost. nn.103 e 104 del 2007.
[10] Corte cost. n.351/08, cit.
[11] Sulle questioni relative ai rapporti tra politica e amministrazione si veda F. PATRONI GRIFFI, Tecnici e politica nelle democrazie, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] SPAVENTA, Discorso pronunciato nell’Associazione costituzionale di Bergamo il 7 maggio 1880 (secondo alcune fonti il 6 maggio 1880), in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 26.3.2015)

Note

L'articolo Brevi riflessioni sulla costituzionalità e sulla ragionevolezza di alcuni aspetti della riforma della dirigenza pubblica proviene da Giustamm.

La sentenza in commento affronta un tema di particolare rilievo ai fini della qualificazione dei progettisti che a vario titolo partecipano a procedure di affidamento di contratti pubblici di appalto e concessione, chiarendo alcuni punti concernenti l’utilizzabilità delle referenze pregresse, profilo peraltro già oggetto di attenzione da parte dei giudici di Palazzo Spada.
In particolare il caso riguardava la spendibilità di alcuni progetti (né approvati, né dichiarati di interesse pubblico) predisposti da una società di ingegneria in forma di “progetto preliminare-offerta” per procedimenti di finanza di progetto e svolti su committenza di un aspirante “promotore”- costruttore che aveva poi rilasciato regolare certificazione del servizio svolto dal progettista, a sua volta regolarmente remunerato.
La materia è disciplinata dall’articolo 263 del Dpr 297/2010 (inserito nella parte del regolamento del codice dei contratti pubblici riguardante l’”affidamento dei servizi”), che stabilisce le modalità di valutazione dei servizi ai fini della qualificazione dei progettisti che devono documentare alla stazione appaltante il possesso di requisiti aventi ad oggetto l’avvenuto espletamento, nel decennio precedente la gara, di servizi analoghi o di sue servizi “di punta”. In particolare il secondo comma dell’art. 263 nell’individuare quali siano i servizi di progettazione “attinenti all’architettura e all’ingegneria” valutabili, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi, indica “quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”. La disposizione regolamentare aggiunge che “non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi”. Lo stesso secondo comma prosegue disponendo che 2sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.
Come è di tutta evidenza, la norma regolamentare distingue quindi fra referenze maturate (nei cinque o nei dieci anni precedenti l’indizione della gara) attraverso contratti stipulati con committenti pubblici (per le quali è richiesta l’approvazione del progetto) e referenze concernenti i rapporti intercorsi con soggetti privati (per le quali è sufficiente il certificato del servizio svolto o l’autodichiarazione del concorrente, ferma restando la necessità di produrre su richiesta della stazione appaltante documentazione a comprova da parte del concorrente, con l’atto concessorio/autorizzatorio, il certificato di collaudo, il contratto, le fatture).
Il Consiglio di Stato, l’anno scorso, con la pronuncia n. 3663 del 14 luglio 2014, di conferma della sentenza di primo grado del Tar Lazio, aveva interpretato la norma regolamentare con riguardo alla spendibilità delle referenze relative allo svolgimento di progetti per conto di imprese di costruzioni che, nel partecipare a procedure di appalto integrato, avevano affidato a progettisti “indicati” ai sensi dell’articolo 53 del Codice dei contratti pubblici la redazione di progetti definitivi poi presentati in gara. I giudici avevano precisato che la prima parte del comma 2 dell’articolo 263 riguarda i servizi di progettazione che, inseriti nell’ambito di una procedura amministrativa, siano stati formalmente “approvati” dal committente pubblico che, ad esempio, si è determinato nel senso di aggiudicare la gara al soggetto cui quei servizi si riferiscono. In questo caso, dissero i giudici, non rileva che successivamente all’approvazione i lavori relativi alla progettazione non siano stati realizzati. Il secondo precetto della pronuncia del 2014 riguardava i servizi di progettazione svolti per conto di un committente privato. In questo caso i lavori connessi alla progettazione devono invece essere stati eseguiti; in tal senso si espresse la sentenza del 2014.
Dalla sentenza sembrava quindi desumersi l’inutilizzabilità, per i progettisti, delle progettazioni definitive svolte su commessa dell’impresa di costruzioni e presentate in sede di gara, ancorchè valutate dalla commissione giudicatrice come progettazioni idonee. In sostanza alla luce della pronuncia del 2014 poteva essere utilizzato come referenza in successive gare soltanto il progetto redatto per l’impresa di costruzioni poi risultata aggiudicataria del contratto di appalto di progettazione ed esecuzione.
Per i giudici la differenza di trattamento normativo previsto nelle due parte del comma 2 dell’articolo 263 (con riguardo alla necessità che il progetto svolto per il privato dovesse anche essere realizzato) era da rinvenire nella diversità soggettiva dei destinatari dei servizi di progettazione: da una parte, la pubblica amministrazione che, in qualità di committente pubblico, offre garanzie di certificazione anche in mancanza della concreta attuazione del progetto; dall’altra parte, il committente privato che assicura un livello analogo di garanzie soltanto nel caso in cui il progetto abbiano ricevuto concreto svolgimento mediante l’esecuzione dei lavori. In definitiva, la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione “approvati” da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione “eseguiti” per conto di un committente privato.In que4st’ultimo caso, però, era stata affermata con forza la necessità dell’ avvenuta realizzazione dell’opera, mentre per i committenti pubblici era stata ribadita la necessità dell’avvenuta approvazione del progetto, con impossibilità di valutare i progetti presentati in gara.
In realtà in un appalto integrato, bandito sulla base di un progetto preliminare con richiesta del progetto definitivo in sede di offerta, il committente del progetto definitivo non è la Pubblica Amministrazione, bensì l’impresa e il momento approvativo (essenziale per progetti di committenza pubblica) scatta soltanto per l’impresa aggiudicataria dell’appalto (e per il progettista da esso indicato o ad essa associato). Risulta quindi in qualche modo improprio ricondurre tout court la casistica dell’appalto integrato alla categoria dei progetti svolti per committenti pubblici.
Tale discutibile impostazione, vedremo, viene replicata anche nella sentenza n. 692 dello scorso febbraio che però chiarisce un punto di estrema rilevanza rispetto alla cosiddetta “approvazione” del progetto ai fini della sua utilizzabilità, implicitamente ribaltando i contenuti della sentenza del 2014.
I giudici affermano in particolare che, con riguardo ai progetti di committenza pubblica, il comma 2 dell’articolo 263: “…non esige quale condizione per il riconoscimento in discussione che il singolo progetto sia risultato aggiudicatario….Una condizione così rigida sarebbe oltremodo restrittiva…ed espressione di un approccio non coerente con quello che ha ispirato l’ampio riconoscimento già visto per le progettazioni di committenza privata, per le quali è sufficiente, come si è detto, esibire copia del relativo contratto e delle pertinenti fatture. Al fine indicato non può quindi reputarsi necessario che il progetto abbia conseguito l’aggiudicazione (che, tra l’altro, potrebbe sfuggire anche al miglior progetto tecnico in gara, le quante volte non assistito da un’offerta economica altrettanto competitiva). Deve ritenersi invece sufficiente che il progetto sottoposto all’Amministrazione abbia riportato la valutazione di -semplice- idoneità tecnica che era suscettibile di conseguimento nell’ambito proprio del tipo di procedimento amministrativo in concreto interessato.”.
In altre parole, per un appalto integrato ogni progettista che abbia svolto un progetto per una impresa, sottoposto a valutazione della stazione appaltante, può utilizzare tale referenza. Il punto è, però, che in questo caso si tratta di progetto che non è di “committenza pubblica” se non a livello potenziale, cioè se il progetto risulta poi aggiudicatario; se invece non risulta aggiudicatario il progetto dellimpresa per la quale il professionista o la società ha svolto l’incarico, il tutto si risolve in una dinamica esclusiavmente privatistica, a nulla rilevando il profilo dell’idoneità tecnica e della valutazione del progetto. Sarebbe stato sufficiente, per la sezione, limitarsi al successivo passaggio della pronuncia in cui si mette in chiara evidenza la linea di demarcazione fra committenza pubblica e privata.
Nel caso oggetto di esame (referenze progettuali presentate a seguito di una procedura di project financing) i giudici di Palazzo Spada affermano infatti che si applica la disciplina prevista per la committenza privata perché è di diritto privato la qualificazione del rapporto intercorso fra il progettista e il promotore in relazione alle intercorse iniziative di P.F. .
In realtà, concludendo, due sono gli elementi di particolare novità della sentenza 692.
La prima riguarda la precisazione concernente le progettazioni di committenza privata e il requisito della loro realizzabilità. Avendo infatti affermato che non assume alcuna rilevanza che il P.F. sia andato a buon fine (e quindi abbia determinato una “approvazione” del progetto e, soprattutto, la sua realizzazione successiva) i giudici ribaltano le affermazioni del 2014, quando il Consiglio di Stato affermò che il progetto per il committente privato doveva comunque riguardare un intervento poi realizzato.
La seconda attiene all’impatto delle considerazioni svolte relativamente alle progettazioni di committenza pubblica sulla disciplina dei concorsi di progettazione. Se infatti è pacifico che in un concorso di progettazione il committente è pubblico e che ai concorrenti si richiede la produzione di un elaborato che può essere di livello preliminare (nel concorso in un grado) o preliminare e definitivo (nel concorso in due gradi) se ne deve dedurre che tutti i progetti che abbiano “riportato la valutazione di semplice idoneità tecnica” possono essere successivamente utilizzati come referenze progettuali, ancorchè non risultati vincitori del concorso.

(pubblicato il 30.3.2015)

Note

L'articolo Nota a Consiglio di Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 proviene da Giustamm.

Premessa
La produzione di energia da fonte rinnovabile, come noto, è una di quelle materie in cui sono evidenti le complessità sostanziali attinenti al contemperamento di interessi connessi ma parzialmente divergenti. A titolo esemplificativo e senza pretesa di esaustività, basti pensare al rapporto tra lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e la tutela dell’ambiente, della salute, del paesaggio, alle interrelazioni con la materia del governo del territorio. Ebbene, il nostro ordinamento, se da una parte tende a favorire l’uso delle fonti energetiche rinnovabili, al fine di rispettare gli impegni presi dapprima con il Protocollo di Kyoto e poi con il Pacchetto clima-energia 20-20-20, dall’altra si preoccupa di porre limiti o condizioni all’esercizio di questa attività in nome dell’elevato livello di tutela ambientale di matrice comunitaria.
Ad una prima superficiale valutazione potrebbe sembrare che nel caso della produzione di energia da fonti rinnovabili sarebbe irragionevole parlare di tutela dell’ambiente, poiché questa sarebbe già garantita dall’uso della fonte rinnovabile e cioè di una fonte che non emette nell’aria CO2. Tuttavia, tale considerazione affrettata non tiene conto di tutti gli impatti negativi che un impianto energetico a fonte rinnovabile provoca sul paesaggio e sulla biodiversità i quali, invece, sono considerati meritevoli di tutela dall’ordinamento.
Alle complessità sostanziali si aggiungono quelle procedimentali attinenti al rapporto tra il procedimento di valutazione dell’impatto ambientale ed il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti di energia elettrica da fonte rinnovabile. La problematica in esame non ha un rilievo puramente astratto; al contrario, essa ha immediati risvolti applicativi poichè se si aderisse alla tesi dell’autonomia tra il procedimento V.I.A. e quello unico si giungerebbe a sostenere l’autonoma impugnabilità del provvedimento conclusivo V.I.A., mentre se si dovesse ritenere che il procedimento V.I.A. si integra e fa parte del procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica allora si concluderebbe nel senso dell’autonoma impugnabilità della sola autorizzazione unica, qualificando la V.I.A. quale atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha aderito alla tesi dell’autonomia dei due procedimenti, sul presupposto della diversità temporale degli stessi.
La vicenda oggetto di controversia trae origine dall’impugnazione da parte di Nova Wind Sud s.r.l. della sentenza di primo grado limitatamente ai capi nei quali essa è rimasta soccombente. In particolare, tra le varie censure, la società ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che l’approvazione del progetto per la connessione da parte del gestore di rete sarebbe dovuta avvenire in sede di conferenza di servizi e che il sub procedimento di rilascio della V.I.A. sarebbe dovuto avverarsi in sede di conferenza di servizi mediante la convocazione dell’autorità preposta alla tutela ambientale.
In altri termini, il primo punto di censura involge la problematica della natura sostanzialmente pubblica o privata delle società pubbliche e della conseguente qualificazione delle stesse quali P.A. legittimate ad intervenire in conferenza di servizi e ad esercitare poteri amministrativi. La questione, infatti, si presenta particolarmente complessa poiché trattasi di peculiari soggetti giuridici, definiti come semi-amministrazioni, la cui riconducibilità allo statuto del diritto privato o a quello del diritto pubblico dipende, in definitiva, dal grado di specialità rispetto alla disciplina societaria di diritto comune[1].
La seconda problematica riguarda invece il rapporto tra procedimenti, segnatamente, la relazione che sussiste tra il sub procedimento di V.I.A. ed il procedimento unico finalizzato al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione di impianti energetici da fonte rinnovabile.
Invero, la questione è stata risolta dal legislatore in seguito alla modifica del comma 4, articolo 14, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n.387 ad opera del d.lgs. 3 marzo 2011, n.28. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, la modifica legislativa lascia aperte alcune problematiche che saranno analizzate nel corpo del testo.

1. Il quadro normativo di riferimento
Prima di considerare il merito della sentenza, appare opportuno ricostruire brevemente il quadro normativo in cui si inserisce la decisione dei giudici, al fine di poter vagliare le ragioni che hanno spinto il Consiglio di Stato a rigettare l’appello proposto dalla ricorrente.
Il fondamento costituzionale della materia “energia” si rinviene nell’articolo 117, comma 3 il quale, in seguito alla riforma del titolo V, attribuisce alla competenza concorrente[2] Stato-Regioni la produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia. Ne consegue che allo Stato è demandata la produzione di norme di principio volte a garantire l’uniforme disciplina sull’intero territorio nazionale[3] e alla Regione la disciplina di dettaglio.
Tuttavia, la species “energie rinnovabili” è anche oggetto di una disciplina multilevel distribuita tra trattati internazionali, direttive comunitarie e normative nazionali. In particolare, la regolamentazione energetica a livello internazionale trova la sua fonte nel Protocollo di Kyoto[4] il quale, fino al 2012[5], è stato l’unico trattato vincolante per le parti in materia di tutela atmosferica. Ebbene, tralasciando i principi del protocollo[6] e gli strumenti[7] predisposti al fine di raggiungere l’obiettivo della riduzione delle emissioni dei gas serra, è opportuno sottolineare l’ambito di operatività del Protocollo spazia dall’elaborazione di politiche nazionali volte al miglioramento dell’efficienza energetica, alla promozione di forme di agricoltura sostenibili ed allo sviluppo di fonti di energia rinnovabili.
Questa precisazione risulta fondamentale al fine di comprendere che la realizzazione degli impianti FER non costituisce obiettivo prioritario dell’azione che prevale in ogni caso sulla tutela ambientale, ma rappresenta solo un mezzo volto a ridurre le emissioni di gas ad effetto serra, la cui utilizzazione deve risultare comunque compatibile con l’ambiente[8]. La questione, infatti, involge il bilanciamento tra lo sviluppo degli impianti di produzione di energia a fonte rinnovabile e la tutela dei valori ambientali, paesaggistici e di sviluppo agricolo che la giurisprudenza della Corte Costituzionale, al contrario di quella internazionale, considera recessivi rispetto all’obiettivo primario dello sviluppo energetico da fonte rinnovabile[9].
La Comunità Europea con decisione del 25 aprile 2002 n.358 ha ratificato il Protocollo di Kyoto, ma non ha atteso l’entrata in vigore dello stesso per istituire un mercato delle emissioni su scala europea. L’ordinamento europeo, infatti, con la direttiva 2003/87/CE ha preventivamente istituito un sistema per lo scambio delle quote di emissione, secondo criteri di efficacia ed efficienza economica, a prescindere dall’operatività concreta dell’emission trading internazionale[10].
Si rileva che a livello europeo l’esigenza della tutela ambientale è stata da sempre sentita come prioritaria e necessaria per questo, l’Unione, discostandosi dalla comunità internazionale, ha portato avanti numerose riforme per incoraggiare uno sviluppo sostenibile. Tra queste, in materia di fonti energetiche rinnovabili, si rinvengono la direttiva 2001/77/CE, la direttiva 2009/28/CE[11] ed il più recente accordo clima-energia al 2030[12].
A livello nazionale, la direttiva 2001/77/CE è stata recepita con il d.lgs. n.387/2003, mentre la direttiva 2009/28/CE è stata attuata con il d.lgs. n.28/2011 il quale, ha modificato l’articolo 12 del d.lgs. n.387/2003.

2. Il procedimento unico
Ciò posto quanto al quadro normativo, i giudici hanno affrontato il rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento V.I.A. concentrandosi sull’esame preliminare della disciplina contenuta nel d.lgs. n.387/2003 ed affermando da subito il carattere organico e semplificatorio del procedimento unico.
Il Consiglio di Stato, infatti, partendo dal presupposto secondo cui il d.lgs. 387/2003 contiene la normativa statale di principio in materia di fonti energetiche rinnovabili e che la finalità della riforma è quella di promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili nella produzione di elettricità nel mercato italiano e comunitario, di implementare le misure per il perseguimento degli obiettivi indicativi nazionali[13] e di favorire lo sviluppo di impianti di micro generazione elettrica alimentati da fonti rinnovabili, sottolinea l’uniformità della disciplina volta a racchiudere un minimo comun denominatore nel mercato delle FER.
La normativa in esame, all’art. 12, comma 10, prevede che in Conferenza Unificata, su proposta del Ministro delle Attività Produttive di concerto con il Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i Beni e le Attività culturali, devono essere approvate le linee guida volte ad assicurare un corretto inserimento degli impianti nel paesaggio ed a stabilire delle disposizioni uniformi per il procedimento autorizzatorio unico. Nonostante le intenzioni acceleratorie, le linee guida[14] sono state adottate solo nel 2010, con il D.M. del 10 settembre 2010, e, nelle more della loro emanazione, le Regioni hanno regolamentato autonomamente l’assetto autorizzatorio in alcuni casi favorendo lo sviluppo degli impianti energetici[15] ed in altri casi ostacolando l’accesso al mercato[16]. Si rimarca come da tale frammentazione sia derivata una disciplina anticoncorrenziale poiché sono stati introdotti ostacoli diretti ed indiretti all’accesso al mercato tra i diversi operatori localizzati in diverse aree del territorio nazionale[17].
Per quel che attiene alle linee guida nazionali, la Suprema Corte, nella pronuncia in esame, si è soffermata sul carattere sussidiario delle stesse rispetto alla disciplina di fonte regionale. Infatti, sebbene la ratio sottesa alle linee guida nazionali è quella di predisporre delle misure per facilitare un contemperamento fra le esigenze di sviluppo economico e sociale con quelle di tutela dell’ambiente, valorizzazione delle risorse naturali e culturali nelle attività regionali di programmazione ed amministrative, i giudici non potevano non rimarcare che le linee guida nazionali si pongono come un mero parametro di riferimento che trova applicazione nel caso di inerzia delle Regioni. L’esigenza di uniformità, infatti, è garantita dal rispetto da parte della normativa regionale dei contenuti minimi previsti nelle linee guida nazionali, ma solo alla normativa regionale va riconosciuta operatività nel relativo ambito territoriale[18].
Il d.lgs. n.387/2003[19], inoltre, al comma 4 dell’art. 12 regola il procedimento amministrativo per il rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti energetici a fonte rinnovabile in virtù del quale la costruzione, l’esercizio, gli interventi di modifica e di potenziamento degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili e delle opere connesse sono soggette al rilascio di un’autorizzazione unica[20], previa conferenza di servizi alla quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, ivi comprese quelle preposte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico-artistico.
La ratio legislativa, così come sottolineato dalla sentenza in commento, è quella di assicurare accelerazione[21] e trasparenza nelle procedure autorizzatorie allo scopo di unificare, a livello istruttorio e decisorio, tutte le determinazioni necessarie per realizzare l’impianto. Infatti, lo stesso provvedimento abilitativo[22] finale acquisisce carattere onnicomprensivo, in quanto idoneo a sostituire tutti gli atti di assenso necessari per la realizzazione dell’impianto, inclusi quelli urbanistici[23].
Emerge, quindi, come il legislatore abbia optato per un approccio integrato volto a considerare tutti i profili che sono coinvolti nella realizzazione di un impianto a fonte rinnovabile, nell’ottica di un miglior bilanciamento degli interessi e dell’attuazione concreta della politica di better regulation quale fattore che favorisce la crescita delle imprese e lo sviluppo competitivo del Paese[24].
Tuttavia, muovendo dall’evidenziato presupposto acceleratorio, i giudici hanno rimarcato che le istanze di semplificazione paiono essere vanificate[25] a causa della moltitudine di Enti, deputati alla cura dei diversi interessi pubblici connessi alla materia ambientale ed energetica, chiamati a pronunciarsi in sede di conferenza di servizi decisoria[26].
A ben vedere, ciò si verifica perché lo sviluppo del settore energetico rinnovabile incide su diversi interessi quali il governo del territorio, la tutela dell’ambiente e del paesaggio, la promozione della concorrenza e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni pertanto, la determinazione di ciascun ente potrebbe influire sul procedimento paralizzandolo. Trattasi, in particolare, del dissenso qualificato espresso[27] nella conferenza di servizi dalle amministrazioni preposte alla tutela dell’ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, della salute e dell’incolumità pubblica, il quale non può essere superato[28] dalla conferenza stessa con il principio maggioritario e comporta la devoluzione della questione al Consiglio dei Ministri[29] ai sensi dell’art. 14quater, comma 3, legge n.241 del 1990.
Per questi motivi, il Consiglio di Stato nel decidere in ordine alla legittimazione del gestore della rete di trasmissione nazionale a partecipare alla conferenza di servizi, ha ristretto il novero dei soggetti legittimati escludendone il suo possibile intervento.

2.1. I soggetti legittimati ad intervenire in sede di conferenza di servizi ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica
Il problema della individuazione dei soggetti legittimati a prendere parte alla conferenza stessa[30] costituisce uno degli aspetti su cui la giurisprudenza è stata più volte chiamata ad esprimersi e sul quale anche la pronunzia in commento ha preso posizione.
In particolare, la questione trae origine dal quarto motivo di appello presentato dalla ricorrente Nova Wind Sud con cui la società ha sostenuto che “l’approvazione del progetto per la connessione da parte del Gestore di Rete non potrebbe che avvenire in sede in conferenza di servizi, conseguenza questa che si ricaverebbe anche dalle linee guida nazionali”. La società ricorrente, infatti, ha contestato la sentenza impugnata, nella parte in cui sono state respinte le censure di illegittimità della delibera della Giunta Regionale Puglia del 30 dicembre 2010 n.3029 (la quale richiede tra i documenti da presentare a corredo della domanda di autorizzazione unica, il preventivo della connessione con allegati gli elaborati tecnici validati dal Gestore della Rete di trasmissione nazionale), poiché riteneva che l’elaborato tecnico (il progetto di connessione necessario per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete per la connessione) sarebbe dovuto essere validato dal gestore in sede di conferenza di servizi.
Il Consiglio di Stato, nel respingere il motivo d’appello presentato dalla ricorrente, ha giustamente affermato che la validazione del progetto avviene prima dell’instaurazione del procedimento unico poiché costituisce un adempimento necessario al fine di conferire “certezza” alla connettibilità dell’impianto alla rete[31]. In questo senso, la sentenza in esame ha sottolineato come le stesse norme previste dal D.M. 10 settembre 2010 subordinano la procedibilità dell’istanza di autorizzazione unica alla presentazione di tutta la documentazione[32] completa, ivi compreso il preventivo di connessione ed il progetto di connessione validato dal gestore.
La ratio che ha condotto la giurisprudenza a tale conclusione è quella che permea l’intera disciplina contenuta nel d.lgs. n.387/2003 e cioè quella relativa alla razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzatorie, in modo che la presentazione di un progetto completo ed affidabile dal punto tecnico accelera consequenzialmente la procedura volta al rilascio dell’autorizzazione unica.
Ciò premesso, si rileva che i giudici, a supporto della tesi secondo cui la validazione del progetto è esterna alla conferenza di servizi, hanno inoltre aggiunto che non si rinviene una plausibile ragione per cui il gestore della rete di trasmissione dovrebbe essere considerato quale uno dei soggetti che attivamente partecipa alla conferenza di servizi. In particolare, il Supremo Consesso, partendo dal presupposto secondo cui il Gestore della Rete è una società di diritto privato, ha statuito che questa non può essere considerata Amministrazione legittimata a partecipare alla conferenza.
Ad avviso dello scrivente, la decisione dei giudici necessita di una precisazione poiché sebbene nel caso concreto non si ritiene opportuna la partecipazione del gestore alla conferenza, in generale non è condivisibile escludere a priori la legittimazione di quest’ultimo alla conferenza stessa per due ordini di motivi: in primis perché il Gestore della Rete di trasmissione nazionale è un soggetto equiparato alla P.A.; in secundis perché è lo stesso Codice di rete a prevedere la partecipazione del Gestore alla conferenza di servizi ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n.387 del 2003.
Ora, tralasciando l’abbondante casistica giurisprudenziale sugli indici di pubblicità delle società per azioni in mano pubblica e ribadendo il consolidato indirizzo giurisprudenziale[33] secondo cui la veste privata societaria costituisce un mero modulo organizzativo, poiché le funzioni pubbliche esercitate attraggono la società nell’orbita pubblica, giova esplicitare che il Gestore della Rete di trasmissione nazionale è la società concessionaria Terna s.p.a. la quale, in seguito al D.P.C.M. 11 maggio 2004, è sia proprietaria che gestore della rete elettrica nazionale di trasmissione[34].
Ebbene, in riferimento alla natura privatistica formale del gestore ed alla sua impossibilità di partecipare alla conferenza di servizi ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, è opportuno analizzare il profilo oggettivo-funzionale ed il profilo soggettivo-strutturale che connota Terna s.p.a.
Per quel che attiene al primo punto occorre sottolineare che tale società pubblica[35], esercita in regime di esclusiva[36] l’attività di trasmissione e dispacciamento[37] dell’energia nel territorio nazionale nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla normativa comunitaria, dalla legislazione vigente e da apposite convenzioni con le autorità competenti[38]. Ne consegue che il servizio di trasmissione e dispacciamento è un servizio pubblico[39] riservato ed essenziale volto soddisfare interessi di utilità generale[40].
Per quel che riguarda il profilo soggettivo della compagine societaria e del relativo assetto proprietario occorre sottolineare che sebbene il Gestore della Rete abbia forma privatistica, lo Stato[41] detiene la maggioranza del pacchetto azionario del gruppo Terna s.p.a. quindi, la natura pubblicistica emerge anche dal lato soggettivo.
Ne consegue che il Gestore della Rete è soggetto equiparato alla Pubblica Amministrazione[42] avente titolo per partecipare alla conferenza di servizi convocata in sede di procedimento unico volto al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti energetici alimentati da fonte rinnovabile, nonché delle opere connesse e delle infrastrutture indispensabili alla costruzione ed esercizio degli impianti stessi.
In secondo luogo, si rileva che è lo stesso Codice di rete[43] a prevedere la partecipazione del Gestore alla conferenza di servizi ex art. 12 del d.lgs. 387 del 2003.
Prima di analizzare le disposizioni del Codice di rete è d’uopo chiarire cosa è il codice di rete e quale rapporto intercorra tra questo e la disciplina regolata all’articolo 12 del d.lgs. 387/2003. Il codice di rete disciplina l’iter amministrativo necessario per la connessione alla rete nazionale di trasmissione, il quale ha inizio con la richiesta di connessione, prosegue con l’elaborazione del preventivo di connessione (il quale deve essere accettato dal richiedente) e si conclude con la realizzazione degli impianti di rete o di utenza per la connessione[44].
Ebbene, come già accennato, il preventivo per la connessione[45], accompagnato dal progetto per la connessione, costituiscono contenuto minimo dell’istanza di autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti alimentati da fonte rinnovabile e delle opere connesse, ai sensi del punto 13, lett. f), delle linee guida. A tal proposito, si rileva che i predetti atti sono necessari anche per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete alla connessione la quale, però, può essere rilasciata in sede di procedimento unico[46].
Il codice di rete, infatti, al punto 1A.5.7. disciplina la procedura per il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete nel caso di connessione di impianti sottoposti ad iter unico e prevede che il soggetto richiedente espleta direttamente la procedura di autorizzazione unica fino al conseguimento oltre che dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto energetico alimentato da fonte rinnovabile anche dell’autorizzazione per gli impianti di rete per la connessione, purchè predisponga i necessari progetti.
In questo contesto, il codice di rete[47] dispone che il Gestore[48] è tenuto a fornire al soggetto richiedente tutte le informazioni necessarie al fine della predisposizione della documentazione da presentare nell’ambito del procedimento unico e che in tal caso, il parere del Gestore è acquisito nell’ambito della Conferenza di Servizi di cui al d.lgs. 387/03.
Da quanto riportato, emerge quindi, che il gestore è legittimato a partecipare[49] alla conferenza di servizi ed a manifestare il proprio parere in merito all’autorizzazione alla realizzazione degli impianti di rete, in modo da procedere al rilascio dell’autorizzazione unica finale la quale, abiliterà l’istante non solo alla realizzazione dell’impianto energetico alimentato da fonte rinnovabile, ma anche alla realizzazione delle opere connesse (impianti di rete e di utenza per la connessione).
Pertanto, l’affermazione del Consiglio di Stato secondo cui il Gestore di rete non sarebbe legittimato a partecipare alla conferenza va riferita al caso concreto relativo alla validazione del progetto tecnico, che, come giustamente affermato, rimane esterno alla conferenza. Tuttavia, non può escludersi a priori una partecipazione del gestore alla conferenza di servizi sulla base della natura privata della società, poichè trattasi di un soggetto equiparato alla P.A.

3. Il procedimento di valutazione dell’impatto ambientale del progetto.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, oltre ad occuparsi della questione relativa alla legittimazione partecipativa in sede di conferenza di servizi, ha affrontato il problema del rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento V.I.A., sul quale sembra opportuno enucleare i tratti salienti.
La valutazione di impatto ambientale insieme alla valutazione ambientale strategica e all’autorizzazione integrata ambientale costituiscono istituti generali del diritto ambientale finalizzati ad assicurare che l’attività antropica sia compatibile con le condizioni per uno sviluppo sostenibile[50], nel rispetto della capacità rigenerativa degli ecosistemi e della salvaguardia della biodiversità[51]; precisamente trattasi di procedure autorizzatorie che si applicano in tutti i settori ambientali poiché prendono in considerazione l’ambiente[52] nella sua globalità ed unitarietà.
In particolare, la procedura di valutazione di impatto ambientale, introdotta originariamente con la direttiva 85/337 CEE ed attualmente modificata dalla direttiva 2014/52/UE, è disciplinata agli articoli 19 ss. del Codice dell’ambiente (d.lgs. 3 aprile 2006 n.152) e consiste nell’esame[53] dell’impatto ambientale che deriva dalla realizzazione di un opera, dove per impatto ambientale si intende l’alterazione quantitativa e/o qualitativa, diretta o indiretta, a breve e a lungo termine, permanente e temporanea dell’ambiente quale sistema di relazioni tra fattori naturalistici, paesaggistici, agricoli, culturali (art. 5 lett. c) d.lgs. 152/2006)
In altri termini, con il procedimento V.I.A. si valuta la compatibilità ambientale di determinati progetti verificando la loro incidenza sull’ambiente in termini di effetti negativi e significativi sull’uomo, la fauna, la flora, il suolo, l’acqua, l’aria, il clima, i beni materiali ed il patrimonio culturale[54]. Attraverso il procedimento di valutazione di impatto ambientale si evita a monte la realizzazione di opere dannose per l’ambiente o, per lo meno, si dettano delle prescrizioni[55] finalizzate a ridurre gli impatti ed a rendere compatibile con l’ambiente il progetto in esame. Per questo, si ritiene che la V.I.A. è un mezzo preventivo di tutela dell’ambiente che risponde ai principi di precauzione[56], prevenzione[57], sviluppo sostenibile ed integrazione[58].
La ratio sottesa alla valutazione di impatto ambientale è quindi quella di proteggere la salute umana, contribuire con un miglior ambiente alla qualità della vita, provvedere al mantenimento delle specie e conservare la capacità di riproduzione dell’ecosistema in quanto risorsa essenziale per la vita.
Per quel che attiene all’ambito oggettivo di applicazione del procedimento V.I.A. si rileva che nei casi riportati dall’allegato II e III il procedimento V.I.A. è obbligatorio invece, per tutti quei progetti contenuti nell’allegato IV è richiesta la preventiva verifica di assoggettabilità (screening), in altre ipotesi la VIA è esclusa[59]. La competenza ad emanare il provvedimento di valutazione dell’ impatto ambientale spetta al Ministero dell’ambiente di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali per i progetti di cui all’allegato II quali ad esempio le centrali termiche con potenza di almeno 300 MW o gli elettrodotti aerei facenti parte della rete di trasmissione nazionale con tensione superiore a 100kv mentre, per i progetti di cui all’allegato III (impianti eolici o discariche di rifiuti urbani non pericolosi) la competenza è regionale ed in particolare dell’autorità competente designata dalla regione stessa con compiti di tutela, protezione e valorizzazione ambientale.
Il procedimento di valutazione di impatto ambientale, modificato[60] dal d.lgs. 29 giugno 2010 n.128, è un procedimento amministrativo autonomo connotato dall’esercizio del potere discrezionale- tecnico della Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale, dall’esercizio della discrezionalità pura[61] da parte del Ministero dell’ambiente o della Regione e da un ampio ricorso allo strumento della partecipazione[62] al procedimento degli interessati, i quali possono presentare proprie osservazioni e prendere visione del progetto e del relativo studio ambientale.
Il procedimento, in caso di esito positivo, si conclude con l’adozione da parte dell’autorità competente del provvedimento di valutazione di impatto ambientale, con il quale si determina la compatibilità ambientale del progetto. Il provvedimento di V.I.A. è obbligatorio, vincolante, sostituisce tutte le autorizzazioni, intese, concessioni, licenze in materia ambientale necessarie per la realizzazione dell’opera o per l’esercizio dell’impianto, ed ha carattere conformativo[63] poiché detta le condizioni per la realizzazione e dismissione del progetto, nonché quelle relative ad eventuali malfunzionamenti.
Da quanto detto quindi, emergono tre dati di notevole importanza: il procedimento V.I.A. ha una portata ampia in quanto si applica a tutti i progetti che sono potenzialmente dannosi per l’ambiente; si inserisce sempre in un procedimento principale volto ad assentire o meno la realizzazione effettiva dell’opera; ed ha come oggetto specifico la tutela dell’ambiente.
Acclarate le nozioni fondamentali relative al procedimento V.I.A. e delineati i caratteri del provvedimento finale, è possibile procedere all’esame del rapporto che intercorre tra il procedimento di V.I.A. ed il procedimento unico.

4. Il rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento V.I.A.
Lo sviluppo[64] di forme di energia pulita e le esigenze di tutela ambientale costituiscono due aspetti tra loro interdipendenti in quanto, se da un lato gli impianti FER contribuiscono alla tutela ambientale, sotto il punto di vista della riduzione delle emissioni di gas climalteranti, dall’altro non è detto che la diffusione di tali forme di energia non possa ledere altri fattori ambientali, quali ad esempio il paesaggio e la biodiversità. Proprio per consentire una valutazione integrata di tutti gli aspetti ambientali e non, suscettibili di compromissione a causa della realizzazione dell’impianto FER, il legislatore ha predisposto un coordinamento tra i due procedimenti fondamentali in materia di energie rinnovabili e cioè tra il procedimento VIA ed il procedimento unico.
Le norme che rilevano a tal proposito sono l’articolo 12 del d.lgs. n.387/2003 il quale, come anticipato, subordina la realizzazione degli impianti alimentati da fonte energetica rinnovabile al rilascio di un’autorizzazione unica[65] che ha l’effetto di sostituire tutte le autorizzazioni, licenze o concessioni necessarie per la realizzazione dell’impianto; gli articoli 19 e seguenti del codice ambientale, in merito alla disciplina della procedura di valutazione di impatto ambientale, e l’art. 5 del d.lgs. del 3 marzo 2011 n.28, il quale prevede che, fatto salvo il previo espletamento, qualora prevista, della verifica di assoggettabilità del progetto preliminare ai sensi dell’articolo 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modificazioni, il termine massimo per la conclusione del procedimento unico non può essere superiore a novanta giorni[66], al netto dei tempi previsti dall’articolo 26 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 per il provvedimento di valutazione di impatto ambientale.
La ratio della riforma introdotta dal d.lgs. n.28/2011 è quella di favorire lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e quella di accelerare e semplificare[67] i procedimenti amministrativi, modellandoli sulla base delle specifiche caratteristiche dell’impianto, alla luce del principio di proporzionalità tra adempimenti amministrativi e dimensioni dell’impianto. In aggiunta, si è sottolineato[68] come tale semplificazione sia stata funzionale non solo a rimuovere le barriere all’ingresso del mercato della produzione energetica da fonte rinnovabile, ma anche a contribuire al superamento della saturazione virtuale delle reti di trasmissione e distribuzione da richieste di connessione di impianti ancora da realizzare.
Invece, per quel che attiene all’ambito oggettivo della riforma, si rileva che il decreto legislativo in questione oltre ad intervenire sulla tipologia delle procedure amministrative esperibili[69] nel caso di istanza di realizzazione di impianti FER, ha chiarito la correlazione tra la tempistica del procedimento autorizzativo e quella della valutazione di impatto ambientale, perché ha definito in modo uniforme le modalità di attivazione dei due procedimenti, disponendo che al fine del calcolo del termine di conclusione del procedimento unico non occorre computare il termine previsto per il rilascio della VIA. Il legislatore, infatti, ha risolto la questione relativa al rapporto tra il procedimento unico ed il procedimento VIA, prescrivendo l’autonomia dei due procedimenti.
Di talchè, il novum normativo, ha condotto i giudici della sentenza in commento a rigettare il secondo motivo di appello presentato dalla ricorrente Nova Wind Sud.
Ciò posto quanto alle novità introdotte con la riforma del 2011, si da atto che ante riforma, era sorto un vivace dibattito giurisprudenziale in ordine al rapporto tra il procedimento V.I.A. ed il procedimento unico che vedeva contrapporsi i fautori della tesi dell’integrazione e quelli che invece sostenevano la tesi dell’autonomia.
In particolare, un primo orientamento giurisprudenziale[70] ritiene che il procedimento di valutazione dell’impatto ambientale si inserisce all’interno del procedimento unico e che pertanto, il provvedimento VIA deve essere reso in sede di conferenza di servizi, luogo istituzionale di valutazione degli apporti delle amministrazioni interessate al rilascio dell’autorizzazione unica.
La giurisprudenza è giunta a questa conclusione perché ha evidentemente ritenuto che l’effetto sostitutivo correlato al rilascio dell’autorizzazione unica coinvolga anche lo stesso provvedimento V.I.A., in ossequio al principio di semplificazione sotteso al procedimento unico. Tale interpretazione, inoltre, appare giustificata dallo stesso dato letterale dell’art. 12 d.lgs. n.387/2003, il quale recita che l’autorizzazione unica è rilasciata nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico e fa presumere, quindi, che il procedimento VIA non assuma autonoma rilevanza rispetto al procedimento unico.
Opposto orientamento giurisprudenziale[71], invece, pur ritenendo che vi sia un imprescindibile collegamento tra il procedimento VIA, volto al giudizio di compatibilità ambientale, ed il procedimento unico, coinvolgente un maggior numero di interessi pubblici, ritiene che i due procedimenti siano autonomi. Secondo tale tesi, gli elementi che corroborano questa interpretazione sistematica ed autonomistica si rinvengono nella diversità delle amministrazioni competenti al rilascio dei provvedimenti, nel diverso oggetto dei due procedimenti e soprattutto nella diversità temporale degli stessi, considerato che il d.lgs. n.28/2011 ha modificato il termine di conclusione del procedimento unico riducendolo a 90 giorni, ed ha espressamente stabilito che il termine per il rilascio dell’autorizzazione unica va calcolato al netto delle tempistiche previste per il rilascio della V.I.A.[72].
Le esposte argomentazioni sono state fatte proprie anche dalla sentenza in commento.
In particolare, la società ricorrente, aderendo alla tesi secondo cui la V.I.A. costituisce parte integrante del procedimento unico, ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha accolto la prospettazione della società Nova Wind Sud secondo cui il sub-procedimento di rilascio della V.I.A. deve avvenire in sede di conferenza di servizi mediante la convocazione, da parte dell’Amministrazione regionale, dell’autorità preposta alla tutela dell’ambiente.
La ricorrente, quindi, ha presunto che fosse necessario far confluire il procedimento V.I.A. nel procedimento unico al fine di non vanificare il termine perentorio[73] entro il quale il procedimento per legge deve concludersi[74].
Il Consiglio di Stato, invece, al punto 4.4. della sentenza in esame, ha affermato che con il d.lgs. n.28/2011 il legislatore ha introdotto una netta distinzione tra i due procedimenti tanto da stabilire termini differenti di conclusione: 90 giorni per il procedimento unico e 150 giorni dalla presentazione dell’istanza per il procedimento V.I.A. ai sensi dell’articolo 26 del codice ambiente.
I giudici, quindi, hanno chiaramente aderito alla tesi dell’autonomia[75] della V.I.A. la quale, anche se imprime un forte vincolo sul procedimento unico, risulta distinta, ancorchè interconnessa, dall’autorizzazione unica.
Ebbene, nonostante si sia giunti a questa soluzione, a parere di chi scrive, la riforma del 2011 apre nuovi scenari problematici in merito al rapporto tra il procedimento V.I.A. e quello volto al rilascio dell’autorizzazione unica quando la V.I.A. venga emanata dopo la conclusione del procedimento unico. Ci si chiede infatti come sia possibile tendere ad una semplificazione procedimentale nei casi in cui la V.I.A. intervenga dopo il rilascio dell’autorizzazione unica e abbia per di più esito negativo.
Giova rilevare, inoltre, che l’adesione alla tesi dell’autonomia non è priva di risvolti applicativi poiché comporta che il provvedimento conclusivo della V.I.A. sia autonomamente impugnabile. Al contrario, se si dovesse ritenere, conformemente alla giurisprudenza risalente, che la V.I.A. è un atto endoprocedimentale[76] che viene adottato in sede di conferenza di servizi e che confluisce nel procedimento unico allora, l’unico atto ad essere impugnabile sarà l’autorizzazione finale, nella quale si faranno valere eventuali vizi della V.I.A.[77].
Attualmente, come anticipato, risulta prevalente[78] la prima tesi relativa all’esistenza di un procedimento dettagliato di V.I.A., autonomo rispetto al procedimento unico. In particolare, si ritiene pacificamente che la valutazione di impatto ambientale, pur essendo un sub-procedimento che si inserisce nel più ampio procedimento di autorizzazione unica[79], esprime una valutazione definitiva immediatamente lesiva[80] degli interessi ambientali e della sfera giuridica del richiedente, a prescindere dalla successiva comparazione di tale compatibilità con gli altri interessi pubblici e privati potenzialmente configgenti, in seno al procedimento di autorizzazione unica.
Attesa l’autonomia che caratterizza l’atto di V.I.A. e l’autorizzazione unica e appurato che la V.I.A. costituisce presupposto[81] indefettibile dell’autorizzazione unica, poiché è un provvedimento obbligatorio la cui mancanza preclude l’adozione del provvedimento finale determinando un arresto procedimentale, ci si può chiedere se possa ammettersi che l’annullamento dell’atto presupposto determini la caducazione automatica dell’atto consequenziale o se, invece, si converta in un vizio dell’atto derivato da impugnare autonomamente.
Ebbene, applicando i principi espressi dal Consiglio di Stato[82] sui criteri di individuazione del nesso di presupposizione, può escludersi che nel caso di vizio avente ad oggetto l’atto presupposto V.I.A. si determini la caducazione automatica dell’autorizzazione unica poiché quest’ultima non costituisce un’inevitabile conseguenza del provvedimento di V.I.A., ma comporta nuove ed ulteriori valutazioni di interessi correlati alla realizzabilità dell’impianto di produzione energetica a fonte rinnovabile. La V.I.A., infatti, non esaurisce ogni aspetto della procedura autorizzativa e non è idonea ad esprimere un giudizio definitivo sull’intervento, il quale sarà reso possibile solo in seguito al rilascio dell’autorizzazione unica[83].
Pertanto, si può concludere affermando che nel caso di vizio avente ad oggetto il provvedimento di valutazione di impatto ambientale, l’invalidità ha effetto meramente viziante. Ne consegue che il ricorrente ha la facoltà di impugnare immediatamente la V.I.A., ma avrà l’onere di impugnare anche il provvedimento di autorizzazione unica, a pena di improcedibilità del ricorso avente ad oggetto l’atto presupposto[84].
Alla luce di quanto fin qui esposto, emerge che il nostro ordinamento seppur orientato alla massima tutela del bene giuridico ambiente, in materia di FER, non offre ancora un quadro legislativo chiaro e delineato volto a garantire concretamente l’attuazione del principio dello sviluppo sostenibile poiché sono molte le incertezze interpretative che ruotano attorno alla suddetta materia. La stessa sentenza in commento ha fatto emergere alcune delle problematiche in questione come quella dei soggetti legittimati a partecipare alla conferenza di servizi in sede di autorizzazione unica e quella relativa al rapporto tra il procedimento V.I.A. ed il procedimento di autorizzazione unica. Queste incertezze, dovute anche alla costante evoluzione legislativa e all’elevato tecnicismo che caratterizza la materia in esame, si ripercuotono inevitabilmente sulla tutela delle situazioni giuridiche rilevanti e richiedono, di conseguenza, una costante attività chiarificatrice della giurisprudenza.

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[1] M. CLARICH, Società di mercato e quasi-amministrazioni, in Dir. Amm., n.2, 2009, 253.
[2] La giurisprudenza costituzionale ha ridimensionato la portata della competenza concorrente delle Regioni in materia di energia, a vantaggio della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela dell’ambiente, sottolineando come la materia energetica si sovrappone e si bilancia con altri interessi parimenti meritevoli di tutela (ambiente, concorrenza, esercizio unitario delle funzioni amministrative). In questo senso N. RANGONE, Fonti rinnovabili di energia: stato della regolazione e prospettive di riforma, in Giur. Cost., n.2, 2010, 1490; U. BARELLI, I limiti alle energie rinnovabili con particolare riferimento alla tutela della biodiversità, in Riv. Giur. Amb., n.1, 2014, 2.
[3] La produzione e distribuzione dell’energia sono considerate attività che hanno una rilevanza nazionale strategica poiché hanno un’oggettiva importanza economica e sociale: economica perché permettono lo sviluppo del Paese, sociale perché rispondono ai bisogni della collettività. Tuttavia, occorre tener conto dell’esigenza di ridurre la dipendenza dai combustibili fossili, di garantire la sicurezza degli approvvigionamenti e della ridotta capacità del pianeta di assorbire le esternalità negative derivanti dall’esercizio degli impianti elettrici. Per questo motivo, gli ordinamenti nazionali ed internazionali hanno introdotto regolamentazioni volte a favorire nuove forme sostenibili di produzione energetica. Sul punto C. VIVIANI, Ambiente ed energia, in Trattato di diritto dell’ambiente (a cura di) R. FERRARA e M. A. SANDULLI, Giuffrè, 2014, 514.
[4] Il Protocollo di Kyoto, adottato nell’ambito della COP3, pone per i Paesi Sviluppati l’obiettivo di ridurre l’emissione totale dei gas ad effetto serra del 5% rispetto al 1990, al fine di contenere il surriscaldamento del pianeta nella misura massima 2 gradi centigradi. In senso critico si legga l’articolo del 04 dicembre 2013 in www.repubblica.it in cui si considera eccessivo l’aumento di 2 gradi centigradi della temperatura del pianeta.
[5] Per sopperire alla naturale scadenza del trattato, gli Stati firmatari del Protocollo, nella recente COP20 di Lima, hanno rinegoziato gli impegni volti alla riduzione dei gas ad effetto serra allo scopo di giungere alla elaborazione di un nuovo trattato vincolante fino al 2030 da presentare durante la COP21 di Parigi. Per il testo completo dell’accordo di Lima www.cop20.pe/17786/consulta-el-nuevo-borrador-del-adp/.
[6] Sul principio della responsabilità congiunta di tutti gli Stati, ma differenziata in base al contributo di ciascuno al degrado ambientale V. DE LUCIA, Il principio delle comuni ma differenziate responsabilità in www.ambientediritto.it.
[7] Meccanismi di flessibilità per l’acquisizione di crediti di emissione, tra questi si ricordano il meccanismo Emission Trading, Joint implementation e Clean development.. Sulla forte analogia tra i meccanismi di flessibilità e i meccanismi di cooperazione previsti dalla direttiva 2009/28/CE M. MARLETTA, Il quadro giuridico europeo sulle energie rinnovabili, in Diritto dell’Unione Europea, n.3, 2014, 465.
[8] Nel senso del contemperamento tra lo sviluppo degli impianti FER e la tutela ambientale M. MARLETTA, Il quadro giuridico europeo sulle energie rinnovabili, op. cit., 470; U. BARELLI, I limiti alle energie rinnovabili con particolare riferimento alla tutela della biodiversità, op. cit., 10.
[9] C. Cost. 11 giugno 2014 n.166 in Foro it., n.9, 2014, 2320; C. Cost. 11 febbraio 2011 n.44 in Dir. Giur. Agr., n.6, 2011, 403; C.Cost. 26 marzo 2010 n.119 in Riv. Giur. Amb. n.5, 2010, 774. In queste sentenze la Corte ha ribadito la priorità dello sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili sulla tutela ambientale la quale, quindi, risulta essere soccombente.
[10] La direttiva Emission Trading 2003/87/CE, ora modificata dalla direttiva 2009/29/CE, ha creato un mercato artificiale dei “diritti di inquinamento” attraverso il metodo del cap&trade in cui è prevista la fissazione di un limite totale alle emissioni per ciascuno Stato e il frazionamento di questa quota tra le singole imprese operanti nello Stato. In questo modo, le imprese autorizzate potranno cedere o acquistare sul mercato i diritti di emissione rispettando il tetto massimo del “permesso ad inquinare”. Sul punto M. CLARICH, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in Dir. Pubbl., n.1, 2007, 227 il quale sottolinea come il modello regolatorio volto alla tutela ambientale si realizza anche attraverso strumenti che fanno leva sulle dinamiche di mercato.
[11] Tale direttiva costituisce una delle sette misure contenute nel Pacchetto Clima-Energia, il quale si propone entro il 2020 di ridurre i gas ad effetto serra del 20%, di soddisfare il 20% del fabbisogno europeo energetico con le fonti rinnovabili e di ridurre i consumi energetici del 20% .
[12] Si veda il documento ufficiale EUCO 169/2014 relativo alle conclusioni del vertice del Consiglio europeo tenutosi in data 23/24 Ottobre 2014, in www.consilium.europa.eu con cui si è deciso di ridurre del 40% le emissioni di gas ad effetto serra; di aumentare del 27% l’uso di fonti rinnovabili nei consumi finali di energia, di aumentare del 27% l’efficienza energetica e di incrementare del 15% l’interconnessione europea delle reti energetiche. Nel 2015 sarà avviato il percorso per l’adozione degli strumenti legislativi europei necessari a raggiungere gli obiettivi.
[13] Il Piano di Azione Nazionale per le energie rinnovabili è stato adottato dal Ministero dello Sviluppo economico l’11 giugno 2010 tuttavia, la Strategia Energetica Nazionale (volta a specificare gli obiettivi della politica governativa sulla promozione di energia competitiva e sostenibile) è stata adottata a marzo 2013. Invece, gli obiettivi regionali di incremento della produzione energetica da fonte rinnovabile sono stati fissati dal D.M. Burden Sharing, adottato dal Ministero dello Sviluppo Economico il 15/03/2012 “Definizione e quantificazione degli obiettivi regionali in materia di fonti rinnovabili e definizione delle modalità di gestione dei casi di mancato raggiungimento degli obiettivi da parte delle Regioni e delle Province Autonome”.
[14] Sulla qualificazione giuridica delle linee guida G. DE VERGOTTINI, Il governo delle energie rinnovabili tra Stato e Regioni, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2013, 22.
[15] Cfr. l. rg. Puglia 21 ottobre 2008 n.31 dichiarata incostituzionale con sentenza del 17 marzo 2010 n.119; l. rg. Toscana 23 novembre 2009 n.71 censurata dalla Corte Costituzionale con sentenza dell’11 novembre 2010 n.313.
[16] Cfr. l. rg. Calabria, 11 Novembre 2008 n.38 dichiarata incostituzionale con la sentenza 1 aprile 2010 n.124; l. rg. Basilicata 15 febbraio 2010 n.21 censurata con la sentenza 1 aprile 2011 n.107.
[17] G. de VERGOTTINI, Il governo delle energie rinnovabili, op. cit., 28; N. RANGONE, Fonti rinnovabili di energia, op. cit., 1496.
[18] Sul punto si veda anche TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 marzo 2011 n.366.
[19] Sulle numerose criticità concorrenziali del procedimento di autorizzazione unica alla realizzazione degli impianti FER si veda la segnalazione dell’Autorità Antitrust AS680 del 14 aprile 2010.
[20] C. VIVIANI, I procedimenti di autorizzazione alla realizzazione e alla gestione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili in Urb. e Appalti, n.15, 2011, 775; A. FARI, Il procedimento di autorizzazione per gli impianti da fonte energetica rinnovabile. Complessità e spunti di riflessione, in www.astrid-online.it.
[21] La semplificazione procedimentale così delineata ha un ampio respiro poiché favorisce non solo l’accesso al mercato delle fonti rinnovabili, ma allo stesso tempo garantisce la prioritaria immissione dell’energia prodotta nella rete nazionale di trasmissione Consiglio di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010 n.1020.
[22] In generale sulla natura del provvedimento autorizzatorio M. CLARICH, Il provvedimento, in Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, 2013, 179; sulla modifica del carattere dell’autorizzazione in seguito alla direttiva servizi CE/2006/123 N. LONGOBARDI, Liberalizzazioni e libertà di impresa, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comun., n.2, 2013, 614; sulla differenza tra autorizzazione a scopo precauzionale e autorizzazione conformativa F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Giappichelli, 2012, 20.
[23] L’allegato 1 delle linee guida elenca indicativamente gli atti di assenso che confluiscono nel procedimento unico.
[24] In un ottica pro concorrenziale, la rimozione delle barriere amministrative all’attività di produzione energetica da fonti rinnovabili contribuisce non solo all’aumento della concorrenza tra imprese che accedono al mercato, ma anche all’aumento della certezza delle imprese rispetto al procedimento di autorizzazione. G. PITRUZZELLA, Energie rinnovabili e concorrenza:la prospettiva dell’Autorità antitrust, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2013, 273.
[25] Sull’inidoneità della conferenza di servizi ad operare l’auspicata semplificazione procedimentale G. NAPOLITANO, Energie rinnovabili: un problema di governance, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2014, 283 il quale afferma che occorre ridefinire la gerarchia dei vari interessi pubblici coinvolti al fine di non determinare un aggravio procedimentale.
[26] Sulle criticità dell’istituto dell’autorizzazione unica e sulla necessità di regolamentare la conferenza di servizi decisoria derogando alla disciplina della stessa prevista dagli articoli 14 ss. della l. 241/1990 C. VIVIANI, Alla ricerca della semplificazione nei processi autorizzativi: brevi spunti sulle autorizzazioni “uniche” e sulle conferenze di servizi decisorie, in Il diritto dell’economia, n. 2, 2013, 573; quanto al rilievo del dissenso qualificato espresso in sede di conferenza di servizi decisoria ed il relativo vizio che inficia l’autorizzazione unica si veda A. CARBONE, Autorizzazione unica per la costruzione di impianti eolici e conferenza di servizi: sul valore procedimentale del dissenso qualificato, in www.federalismi.it, n.22, 2012, 22 il quale afferma che nel caso in cui la Regione proceda all’adozione dell’autorizzazione unica, nonostante il dissenso qualificato espresso dall’Amministrazione interessata in sede di conferenza di servizi, questa sarebbe illegittima per violazione di legge.
[27] La modifica del comma 7 dell’art. 14 ter della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 15 del 2005 ha eliminato la possibilità per le amministrazioni di esprimere il dissenso postumo, ovvero successivo alla chiusura della conferenza di servizi, generalizzando l’istituto del silenzio assenso. Ne consegue che se l’Amministrazione, anche se preposta alla tutela dell’ambiente o del paesaggio, non concorda con l’intervento proposto deve manifestare il suo dissenso nell’ambito della conferenza di servizi altrimenti, si darà per acquisito il suo parere favorevole, salva la possibilità per l’Amministrazione dissenziente di impugnare la determinazione conclusiva dinanzi al G.A. nell’ordinario termine d’impugnazione di sessanta giorni. Sul punto R. GAROFOLI, Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto editore, 2012, 968. In giurisprudenza Consiglio di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010 n.1020.
[28] Sui profili derogatori alla disciplina generale sul procedimento amministrativo si veda G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, Giappichelli, 2011, 96.
[29] Sul punto si legga la sentenza della Corte Costituzionale n.179 dell’11 luglio 2012.
[30] Sul punto V. CERULLI IRELLI, Gli obblighi internazionali e comunitari, in www.giustamm.it, 2010. Si veda anche la problematica relativa alla partecipazione dei soggetti privati terzi alla conferenza di servizi, la quale sembra essere risolta affermativamente dalla giurisprudenza TAR Marche, sez. I, 14 dicembre 2012 n.803; Cons. Stato, sez.VI, 15 luglio 2010 n.4575 hanno confermato la partecipazione dei terzi portatori di interessi alla conferenza di servizi riconoscendo l’apporto di questi ultimi ai soli fini istruttori e nella forma dell’audizione.
[31] Si rileva che la certezza in ordine alla connettibilità dell’impianto alla rete non risolve la questione della saturazione virtuale della rete stessa poiché nonostante in astratto ci siano i presupposti per la realizzazione dell’impianto, e quindi per la prenotazione della capacità della rete, non è detto che in concreto il procedimento autorizzatorio sortisca effetti positivi con conseguente restrizione dell’accesso al mercato da parte di soggetti terzi a causa della limitata capacità di trasmissione della rete. In ordine alle soluzioni adottate per eliminare il fenomeno della saturazione virtuale delle reti si legga la delibera Aeeg del 22 dicembre 2011 Arg/elt 187/2011. In ordine al problema della saturazione virtuale della rete A. BONANNI, L’intervento pubblico nel settore della produzione energetica da fonti rinnovabili: dinamiche distorsive e promozione della concorrenza, in Implicazioni istituzionali e giuridiche nello sviluppo sostenibile, (a cura di) A. CLARIZIA, in www.giustamm.it, 2014.
[32] In senso critico V. CERULLI IRELLI, L’autorizzazione alla produzione e il riconoscimento degli incentivi, in Annuario di diritto dell’energia, Il Mulino, 2014, 170 afferma che l’allegazione richiesta per l’istanza di autorizzazione appare fonte di irragionevole complicatezza del procedimento.
[33] Si ricordano le sentenze più importanti: Cons. St., sez. VI, 20 maggio 1995 n.498; id. sez. VI, 2 marzo 2001 n.1206; id. sez. VI, 5 marzo 2002 n.1303; id., sez. VI, ord., 24 novembre 2010 n.5359.
[34] Si veda anche il D.M. del Ministero delle Attività Produttive 20 aprile 2005 con cui è stata attribuita a Terna s.p.a. la concessione delle attività di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica nel territorio nazionale, ivi compresa la gestione unificata della rete di trasmissione nazionale, ed il D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 15 dicembre 2010 con cui è stata modificata la convenzione annessa alla concessione delle attività a Terna s.p.a.
[35] Le varie tipologie di società pubbliche sono approfonditamente analizzate da M. CAMMELLI, voce Società pubbliche, in Enc. dir., Giuffrè, 2012.
[36] Il bene infrastruttura è gestito in virtù di un titolo concessorio che presuppone la riserva pubblica del servizio di trasmissione dell’energia elettrica reso dall’infrastruttura stessa. Il regime di riserva trova fondamento nell’articolo 43 della Costituzione ed è giustificato dalla presenza di un’infrastruttura non duplicabile che comporta il monopolio legale dell’attività al cui servizio è sottoposta l’infrastruttura. Sul punto F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, op. cit. p.68.
[37] Il dispacciamento è quella attività volta a bilanciare costantemente la domanda e l’offerta di energia in modo da garantire la continuità e la sicurezza della fornitura.
[38] Articolo 3 del D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico del 15 dicembre 2010 sugli obblighi del servizio pubblico.
[39] Si rileva che non esiste attualmente una nozione precisa di servizio pubblico e che questa è variata nel tempo con il mutare dell’intervento pubblico dell’economia. Di talchè si è avuto il passaggio dalla concezione soggettiva a quella oggettiva di servizio pubblico. M. CLARICH, I servizi pubblici, in Manuale di diritto amministrativo, op. cit., 364.
[40] I caratteri fondamentali del servizio in questione sono delineati dal Cons. St., sez. VI, 09 giugno 2014 n.2936.
[41] Azionista di maggioranza del gruppo societario Terna s.p.a. è Cassa Depositi e prestiti, società per azioni partecipata al 70% dal Ministero dell’Economia e Finanze. Si veda la Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari approvata in data 15 marzo 2013 in www.terna.it.
[42] Il Consiglio di Stato con la sentenza del 16 settembre 2003 n.5241 ha posto in risalto la natura pubblica del gestore della rete elettrica equiparandolo alla P.A.
[43] Codice di trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete, che recepisce la delibera ARGelt 99/08 emanata dall’AEEGSI, in www.terna.it.
[44] L’impianto di rete e l’impianto di utenza sono parti dell’impianto elettrico necessarie per la connessione alla rete elettrica. Il primo è di competenza del gestore della rete in virtù dell’obbligo di garantire la connessione alla rete da parte dei terzi; il secondo è di competenza del soggetto richiedente la connessione.
[45] Il Consiglio di Stato nella sentenza del 5 agosto 2013 n.4091 ha sottolineato che per quel che attiene alle operazioni volte a definire il preventivo per la connessione, il gestore non esercita una funzione pubblica, ma una competenza tecnico-economica pertanto, le relative controversie appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario
[46] Gli impianti di rete o di utenza per la connessione, infatti, costituiscono opere connesse alla realizzazione dell’impianto di produzione di energia rinnovabile ed in quanto tali, sono realizzabili previa autorizzazione unica rilasciata ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003.
[47] M.S.GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Il Mulino, 1977. 95 definisce la rete come bene sottoposto a proprietà pubblica destinato ad una fruizione collettiva indiretta e ad una fruizione imprenditoriale diretta.
[48] E’ d’uopo evidenziare che tra i vari compiti del Gestore Terna s.p.a. assume rilevanza primaria l’obbligo di garantire l’accesso alla rete a tutte le imprese che ne abbisognano per lo svolgimento della loro attività, a condizioni di prezzo stabilite dall’Autorità di regolazione. Sul punto Tar Lazio, Roma, sez.3 sentenza del 15 maggio 2014 n.5115.
[49] La partecipazione del Gestore alla conferenza di servizi è inoltre confermata dalla delibera ARG/elt 187/11 in cui nelle premesse, l’AEEG dà atto della difficoltà del gestore di seguire gli sviluppi dei vari procedimenti autorizzativi e degli oneri che gravano sullo stesso gestore, derivanti dalla partecipazione alla conferenza di servizi. Inoltre, se ci si sofferma sull’aspetto finalistico sotteso allo strumento della conferenza di servizi, si nota che la partecipazione di Terna s.p.a. alla conferenza di servizi risponde alla stessa ratio semplificatoria che caratterizza l’istituto in questione.
[50] Il principio dello sviluppo sostenibile è una formula di genere che ha il merito di contemperare le esigenze antitetiche dello sviluppo e della tutela dell’ambiente. Trova il proprio fondamento nel Rapporto Brundtland, un documento rilasciato nel 1987 dalla Commissione mondiale sull’ambiente e lo sviluppo, ed è definito come lo sviluppo che risponde alle esigenze del presente senza compromettere la capacità per le generazioni future di soddisfare le proprie. Sul punto si legga C. VIDETTA, Lo sviluppo sostenibile dal diritto internazionale al diritto interno, in Trattato di diritto dell’ambiente, op. cit., 221.
[51] Finalità espressamente indicate all’art. 4, comma 3 del codice dell’ambiente.
[52] Sulla nozione giuridica di ambiente S. GRASSI, voce Ambiente (tutela), in Enc. Dir, Giuffrè, Annale I, 2007, 1115
[53] Il CDS nella sentenza del 9 settembre 2014 n.4566 ha specificato che l’esame della compatibilità del progetto con i fattori ambientali non è astratta poiché oggetto della valutazione è la comparazione effettiva tra il reale sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socioeconomica derivante dalla realizzazione del progetto.
[54] Si rileva che la direttiva V.I.A. 2014/52/UE modifica l’elenco dei fattori oggetto della valutazione di impatto prevedendo che si dovrà verificare l’effetto che il progetto ha sulla popolazione, sulla salute umana, sulla biodiversità e sul territorio.
[55] Sul carattere conformativo del provvedimento V.I.A. G. ROSSI, Diritto dell’ambiente, op. cit., 78.
[56] R. FERRARA, La valutazione di impatto ambientale fra discrezionalità dell’amministrazione e sindacato del giudice amministrativo, in. Foro amm TAR, n.10, 2010, 3180 sostiene che con il procedimento V.I.A., in ossequio al principio di precauzione, si realizza una strategia strutturata avente ad oggetto il controllo della potenziale verificazione del rischio ambientale.
[57] Il principio della tutela preventiva impone l’adozione di tutte le misure idonee volte ad evitare ogni possibile deterioramento dell’ambiente sulla scorta di una legge scientifica che attesta oggettivamente una relazione causale certa o altamente probabile tra fatto e danno. Sul punto F. DE LEONARDIS, Principio di prevenzione e novità normative sui rifiuti, in Riv. Quad. Dir. Amb., n.2, 2011, 25.
[58] Per un’analisi approfondita della procedura di valutazione di impatto ambientale si veda A. MILONE, Le valutazioni ambientali, in Trattato di diritto dell’ambiente, op. cit., 135.
[59] Sono esclusi dalla via i progetti relativi ad opere destinate a scopo di difesa nazionale ed i singoli interventi disposti in via d’urgenza al solo scopo di salvaguardare l’incolumità delle persone.
[60] Per una sintesi delle modifiche apportate al procedimento V.I.A. si veda R. GRECO, Brevi osservazioni sulle modifiche al procedimento di valutazione di impatto ambientale introdotte dal decreto legislativo 29 giugno 2010 n.128, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale sostiene che la normativa vigente è meno rigorosa e garantista sotto il profilo della tutela dei valori ambientali.
[61] R. FERRARA, La valutazione di impatto ambientale fra discrezionalità dell’amministrazione e sindacato del giudice amministrativo, op. cit, 3184 sottolinea che il bilanciamento degli interessi pubblici con quelli privati, operato dall’Amministrazione nella valutazione di impatto ambientale, comporta la limitazione del sindacato del G.A. alle sole ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti. Il Consiglio di Stato, invece, nella sentenza del 22 settembre 2014 n.4775 va oltre specificando che il giudice amministrativo non deve limitarsi ad un esame relativo alla ragionevolezza e congruità della decisione discrezionale, ma “deve procedere alla esatta valutazione del fatto, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie rilevante”.
[62] La rilevanza specifica della partecipazione al procedimento trova fondamento nella Convenzione di Aarhus del 1998 che si basa sui tre pilastri dell’accesso all’informazione ambientale, della partecipazione del pubblico ai processi decisionali e dell’accesso alla giustizia. Per un’analisi degli strumenti partecipativi nei procedimenti ambientali D. SICLARI, La democrazia ambientale nel quadro dei diritti partecipativi e dell’acceso all’informazione ambientale, in Trattato di diritto dell’ambiente, op. cit. 487.
[63] M.L.MARINIELLO, La valutazione di impatto ambientale come strumento di better regulation ed i problemi applicativi nell’ordinamento italiano, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comun., n.1, 2010, 341 afferma che la V.I.A. si è rivelata quale efficace strumento che conforma l’azione dei pubblici poteri alla politica di better regulation perché razionalizza la decisione finale della P.A. procedente e permette il controllo dell’esercizio del potere discrezionale della P.A.
[64] È necessario sottolineare che l’attività di produzione di energia è un’attività privatistica esercitata in regime di concorrenza, non è soggetta a poteri pubblicistici di natura concessoria, è libera, salvo il rispetto degli obblighi di servizio pubblico ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n.79/1999 e che, a tale attività, si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio. Punto 1.1. delle linee guida.
[65] Si rileva che l’autorizzazione unica disciplinata dall’art. 12 d.lgs. 387/2003 differisce dall’autorizzazione unica ambientale disciplinata dal regolamento D.P.R. del 13 marzo 2013 n.59 poiché quest’ultima ha la finalità di semplificare gli adempimenti amministrativi delle PMI e degli impianti non soggetti all’A.I.A. Sul punto F. LORENZOTTI, L’autorizzazione unica ambientale tra semplificazioni e complicazioni in www.ambientediritto.it.
[66] Il d.lgs. 28/2011, di attuazione della direttiva 2009/28/CE, ha assicurato che i tempi previsti per il rilascio dell’autorizzazione unica non subissero una dilatazione eccessiva per questo, ha ridotto da 180 a 90 giorni il termine di conclusione del procedimento.
[67] Nonostante il legislatore della riforma sia stato animato da un intento semplificatorio, volto a rafforzare la certezza delle imprese rispetto al procedimento unico, si è evidenziato che lo scopo non è stato completamente raggiunto. Al contrario, siffatta strutturazione del procedimento ha fatto emergere numerose criticità concorrenziali A. BONANNI, L’intervento pubblico nel settore della produzione energetica da fonti rinnovabili: dinamiche discorsive e promozione della concorrenza, in implicazioni istituzionali e giuridiche nello sviluppo sostenibile, (a cura di) A. CLARIZIA, in www.giustamm.it, 2014.
[68] G. PITRUZZELLA, Energie rinnovabili e concorrenza: la prospettiva dell’Autorità antitrust, op. cit., 274.
[69] Il d.lgs. n.28 del 2011, al fine di semplificare i titoli abilitativi per la realizzazione degli impianti FER ha introdotto tre distinti procedimenti a seconda della dimensione dell’impianto: il procedimento unico, la procedura abilitativa semplificata (nota come PAS) e la mera comunicazione di inizio lavori. Articolo 4 del d.lgs. 28/2011.
[70] TAR Lombardia, Milano, sez..IV, 20 febbraio 2014 n.502; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 5 giugno 2009 n.1597; id. est., 25 settembre 2009 n.2292; TAR Puglia, Bari, sez. III, 11 settembre 2007 n.2107 affermano che l’autorizzazione unica assorbe ogni altro procedimento volto alla valutazione della compatibilità ambientale e che la VIA va effettuata in seno alla conferenza di servizi, pena la vanificazione del termine di 180 giorni entro il quale deve concludersi il procedimento unico.
[71] Tale orientamento giurisprudenziale è invero quello maggioritario: Cons. Stato, sez.VI, 14 ottobre 2014 n.5092; TAR., Campania, Salerno, sez.I, 3 settembre 2014 n. 1508; Cons. Stato, sez.IV, 3 marzo 2009 n.1213; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 22 maggio 2009 n.955; id est., 8 luglio 2009 n.1209 sottolineano che per la VIA statale è competente il Ministero dell’ambiente mentre, per l’autorizzazione unica è competente la Regione. Inoltre, sottolineano che le due procedure hanno un diverso oggetto poichè una ha come oggetto primario la tutela dei seguenti fattori ambientali: fauna, flora, acqua, suolo e clima, mentre il secondo ha ad oggetto anche altri aspetti ambientali non considerati in sede di V.I.A. come la tutela del paesaggio e del patrimonio storico artistico e di tutti gli altri interessi che rilevano ai fini della realizzazione dell’impianto
[72] Per una rassegna giurisprudenziale delle varie tesi emerse si legga S. R. CERRUTO, Fonti energetiche rinnovabili e valutazione di impatto ambientale: un rapporto controverso in Ambiente&Sviluppo, n. 10, 2010, 832
[73] Cons. Stato, sez.V, 28 aprile 2014 n.2184 afferma che dato il carattere perentorio del termine di conclusione del procedimento, la mancata adozione dell’autorizzazione unica legittima l’istante a proporre ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dalla P.A.
[74] La Corte Costituzionale, a far data dalla sentenza del 9 novembre 2006 n. 364, ha definitivamente affermato che il termine di conclusione del procedimento costituisce un principio fondamentale della legislazione statale in materia di energia. Nello stesso senso Corte Costituzionale 18 settembre 2012 n.224.
[75] Si rileva che l’autonoma impugnabilità del provvedimento VIA è desumibile anche dall’ articolo 27 del c. ambiente.
[76] Gli atti endoprocedimentali sono definiti come quegli che hanno rilevanza all’interno di un singolo procedimento poiché generano l’impulso alla progressione del procedimento e condizionano la scelta discrezionale finale E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2010, 409.
[77] TAR Piemonte, Torino,sez. I, 5 giugno 2009 n.1597; id. est., 25 settembre 2009 n.2292; TAR Puglia, Bari, sez. III, 11 settembre 2007 n.2107 in www.giustizia-amministrativa.it.
[78] Cons. Stato, sez.V, 16 aprile 2014 n.1930; TAR Sardegna, Cagliari, sez.I, 11 luglio 2014 n.599; TAR Lazio, Roma, sez.I, 15 luglio 2013 n.6997; C.G.A., 11 aprile 2008 n.295; TAR Sicilia, Palermo, sez.III, 8 luglio 2009 n.1209.
[79] In generale, per quel che attiene al rapporto tra procedimenti collegati, si legga S. STICCHI DAMIANI, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm, 2003, 646.
[80] Sul punto si legga A. QUARANTA, La VIA, il procedimento unico e la ricerca della massima semplificazione possibile. Nota a TAR Brescia n. 282/2011 in Ambiente&Sviluppo, n.2, 2012, 155.
[81] La necessità della VIA è confermata anche dall’articolo 29 del codice ambientale il quale recita che ”la valutazione di impatto ambientale….costituisce presupposto del procedimento di autorizzazione o di approvazione. I provvedimenti di autorizzazione adottati senza la previa valutazione di impatto ambientale, ove prescritta, sono annullabili per violazione di legge”.
[82] La problematica relativa all’invalidità derivata degli atti endoprocedimentali è stata affrontata dalla giurisprudenza in particolare in tema di rapporti tra bando ed aggiudicazione (Cons. Stato, sez.V, 10 maggio 2010 n.2766) e tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011 n.2482) in cui è stata ammessa l’impugnabilità di atti endoprocedimentali immediatamente lesivi e l’efficacia viziante sul provvedimento finale conclusivo del procedimento.
[83] Se la VIA ha esito positivo, è consentita la prosecuzione del procedimento principale, se negativa preclude a monte l’accoglimento della domanda del richiedente Cass. civ., S.U., 07 luglio 2010 n.16039.
[84] In tal senso TAR Campania, Salerno, sez.I, 3 settembre 2014 n. 1508 il quale afferma che l’impugnazione immediata della determinazione della Commissione tecnica costituisce una facoltà e non un onere della parte.

(pubblicato il 26.3.2015)

Note

L'articolo Il rapporto tra la valutazione di impatto ambientale e l’autorizzazione unica alla realizzazione di impianti elettrici da fonte rinnovabile: criticità e spunti di riflessione. Considerazioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato del 23 ottobre 2014 n.5249 proviene da Giustamm.

Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, 3 marzo 2015
Dottorato in Diritto Pubblico, Comparato e Internazionale
Curricula Diritto pubblico dell’economia e
Diritto amministrativo europeo dell’ambiente

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(pubblicato il 16.3.2015)

Note

L'articolo «L’accesso alla giustizia delle organizzazioni ambientali a livello europeo e nazionale»<br><br> Resoconto della lezione tenuta dalla Prof.ssa Mariolina Eliantonio (Università di Maastricht) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’orientamento attuale delle scelte assicurative pubbliche. – 2. I diversi piani di verifica della correttezza della scelta delle amministrazioni sanitarie di limitare od escludere la conclusione di polizze per responsabilità medica. – 3. L’obbligo delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dirigenti dell’area medica. – 4. Possibili profili di responsabilità amministrativa dei vertici delle aziende sanitarie nella scelta degli strumenti alternativi alla copertura assicurativa. – 5. «Le analoghe misure per la responsabilità civile». Limiti della fungibilità in concreto delle polizze.

1. L’orientamento attuale delle scelte assicurative pubbliche. Negli ultimi anni il concorso di diversi fattori – tra cui la difficoltà di quotare il rischio sanitario, una perplessa evoluzione giurisprudenziale, l’eterogeneità delle condizioni organizzative dei centri di diagnosi e cura del servizio sanitario nazionale – hanno portato ad un sensibile incremento dei premi richiesti per le polizze di r.c. sanitaria, inducendo molte imprese ad abbandonare il settore e le pubbliche amministrazioni a contrarne domanda[1].
Muovendo dall’assioma di una tendenziale fungibilità della copertura assicurativa con altre misure organizzative pubbliche ampiamente intese, molte regioni italiane – o le loro strutture operative – hanno ritenuto di poter sostituire l’assunzione del rischio da parte di imprese specializzate con una “gestione in proprio” dei sinistri.
Una convinzione diffusa – soprattutto nel mondo politico – porta a ritenere più efficiente, efficacie ed economica un’azione amministrativa diretta. Questa sarebbe in grado di risolvere con maggior sollecitudine le potenziali vertenze tra pazienti e servizio sanitario[2], consentirebbe un risparmio di spesa alle P.A. e rassenerebbe i sanitari, rinfrancati da un monitoraggio immediato, specialistico nonché in house dei casi in cui può essere messa in dubbio la correttezza del loro operato[3]. Per ridurre, quindi, una non trascurabile voce di costo, si ritiene di non ricorrere o, quanto meno, di limitare sensibilmente l’impiego dell’assicurazione. Dunque, in prevalenza si concludono polizze a copertura dei rischi più gravi, per porsi al riparo dai c.d. “sinistri catastrofali”, individuati in quelli che possono portare al rischio di condanne a risarcimenti superiori a 250.000 od a 500.000 euro[4].
Lasciando ad altri la riflessione sulla responsabilità medica, sul connesso fenomeno della medicina difensiva e dei suoi costi per la collettività[5], ci si può interrogare in merito alla correttezza e praticabilità della tendenza riferita. Ci s’intende, quindi, porre su d’un piano d’indagine sino ad ora inesplorato e comunque di verso da quello su cui si possono idealmente situare l’una e l’altra tematica che, ad oggi, hanno monopolizzato l’attenzione sia pratica che teorica.

2. I diversi piani di verifica della correttezza della scelta delle amministrazioni sanitarie di limitare od escludere la conclusione di polizze per responsabilità medica. Una riflessione sul fenomeno d’interesse, che coinvolge diversi ordini di soggetti – legati, in vario modo, da relazioni qualitativamente distinte – impone di sviluppare un’indagine “multilivello”. Ragionevolmente, per tener conto della complessità dell’oggetto d’attenzione, è necessario valutare: (i) se le scelte praticate e le soluzioni con cui si compensa il minor impiego del presidio assicurativo è compatibile con quei doveri organizzativi che derivano alle P.A. dalle relazioni negoziali correnti con gli esercenti le professioni sanitarie a loro legati da un rapporto di servizio; (ii) se le scelte praticate e le soluzioni compensative possono dirsi corrette ed efficienti in una prospettiva erariale e perciò non siano suscettibili d’essere considerate causa generatrice di un danno patrimoniale per le amministrazioni; (iii) se, in fine, le scelte praticate e le soluzioni compensative sono compatibili con le indicazioni dell’Unione europea ed, in specie, con quelle ricavabili dalla direttiva 2011/24/UE, «concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera».
Dunque quella crescente tendenza deve essere rimeditata svolgendo una riflessione “pluriprospettica”, non limitata alla visuale civilistica, ponendo così in luce le molteplici sfaccettature della problematica della gestione del rischio sanitario ampiamente inteso.

3. L’obbligo delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dirigenti dell’area medica. La pubblica amministrazione come apparato si deve avvalere per la sua attività di risorse umane ad essa legate da rapporti – per lo più stabili – di varia natura[6]. La disciplina di queste relazioni è poi ordinata, anche per quanto concerne i dipendenti della sanità, da una serie di disposizioni normative ed accordi collettivi che definiscono il contenuto e modalità di prestazioni e controprestazioni delle parti (art. 2, commi 2 e 3, d. legis., 30 marzo 2001, n. 165).
Per apprezzare il fenomeno particolare attenzione deve essere dedicata all’ultima delle fonti disciplinari in cui, da tempo risalente[7], si riviene la previsione dell’obbligo delle aziende di garantire ai dipendenti una copertura assicurativa per responsabilità civile[8] e di darne costante informazione alle rappresentanze sindacali. Oggi, quindi, sia pur a livello di fonte contrattuale, si trova l’indicazione di un dovere specifico[9], benché l’accento della normativa cada sugli incentivi all’adozione di misure organizzative di prevenzione del rischio, in quanto funzionali alla limitazione dei costi delle polizze (art. 3-bis, d.l. 13 settembre 2012, n. 15)[10].
Alla luce del quadro regolatorio vigente, dunque, può dirsi acquisita l’esistenza dell’obbligo e di conseguenza è consentito ancora affermare che la stipulazione di una polizza per i rischi sanitari non solo rappresenta un incombente indotto da un principio di buona amministrazione ma è anche l’esecuzione di un ben definito impegno a carico della P.A.[11].
Ed è proprio nella logica della doverosità della prestazione indicata, che si spiega, poi, l’inciso secondo cui le aziende, pur nella loro autonomia, destinano appositi fondi al pagamento delle coperture assicurative. Per rendere effettivo l’adempimento si ricorda che le strutture sanitarie – e le persone poste ai loro vertici – sono destinatarie dell’obbligo strumentale di accantonare somme sufficienti per soddisfare quel “bisogno di protezione” di cui è latrice la dirigenza medica. “Bisogno di protezione” di quella particolare categoria di soggetti che, peraltro, è particolarmente accentuato. I suoi componenti, infatti, se pur “fattori” imprescindibili dell’offerta curativa sono, per il loro ruolo di “garanti della salute”, sottoposti – da una discutibile giurisprudenza – ad un regime diverso da quello previsto per regolare la responsabilità dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Infatti, l’affermazione della responsabilità contrattuale “da contatto sociale” del medico[12] lo pone in una situazione deteriore rispetto a tutti gli altri dipendenti pubblici, nei cui confronti chi si asserisce danneggiato può agire direttamente solo in ipotesi di dolo o colpa grave[13].
L’obbligo assicurativo, dunque, svolge una essenziale funzione di riequilibrio della posizione dei medici interni, esposti al rischio di richieste avanzate da soggetti, rispetto loro terzi[14], per intrattenere una relazione negoziale qualificabile in termini contrattuali unicamente con la pubblica amministrazione[15] cui i primi appartengono[16].
L’esistenza dell’obbligo assicurativo derivante dalla contrattazione collettiva è, poi, confermato da una disposizione concepita per conseguire un risparmio di spesa. Questa, infatti, lo presuppone quando ne rende fungibile l’adempimento con la predisposizione «di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale» (art. 3, comma 1-bis, d. l. 158/2012)[17]. Dunque, il legislatore non sopprime l’obbligo ma facultizza le aziende ad estinguerlo anche tramite una prestazione alternativa, e cioè per mezzo di strumenti in grado di garantire una situazione equivalente a quella offerta dall’assicuratore[18].
In altri termini, il legislatore – al dichiarato fine di soddisfare una pronta tutela tanto dei pazienti quanto dei dipendenti – rimette al vertici delle aziende, ed in particolare ai loro direttori generali, la scelta delle misure alternative all’assicurazione, così gravando i secondi della responsabilità della valutazione della loro equivalenza e quindi investendoli del preliminare giudizio di fungibilità.

4. Possibili profili di responsabilità amministrativa dei vertici delle aziende sanitarie nella scelta degli strumenti alternativi alla copertura assicurativa. L’ampliamento della gamma degli strumenti utilizzabili dalle aziende a soddisfazione dell’interesse di medici e pazienti implica una responsabilizzazione dei loro vertici, chiamati ad operare le scelte concrete previa valutazione dell’equilibrio e convenienza sostanziale dell’opzione praticata rispetto a quella scartata.
Questa responsabilizzazione, peraltro, è la conseguenza del mantenimento dell’obbligo assicurativo, pur temperato – appunto – dal diritto attribuito al debitore di scegliere come soddisfare il creditore, che conserva il potere di controllare la “bontà” dell’alternativa, verificandone la capacità di soddisfare gli interessi[19] che dovrebbe appagare[20].
Dunque, in capo ai vertici delle aziende sanitarie – in quanto rappresentanti delle amministrazioni controparti, rispettivamente, dei dipendenti e dei pazienti – grava il compito di contemperamento dei contrapposti interessi; cioè tramite la definizione di coperture assicurative – o loro equivalenti – in grado di mettere i primi al riparo dalle conseguenze di richieste esterne e di consentire ai secondi un pronto e pieno risarcimento in ipotesi d’affermazione di un qualche profilo di responsabilità dei sanitari o dell’amministrazione per cui quelli operano[21].
Nell’esercizio della loro autonomia decisionale gli organi gestori dovranno effettuare delle scelte sulla base delle caratteristiche delle strutture da loro amministrate, della complessità e del tipo di prestazioni che quelle erogano, dandone anche adeguata ragione nella motivazione dei loro atti. In forza di quelle variabili sono tenuti, in primo luogo, ad individuare la polizza ottimale e, poi, sulla base delle caratteristiche di quella -e della struttura da assicurare – a verificare l’esistenza di strumenti alternativi in grado di offrire ai loro interlocutori un beneficio “operativo funzionale” analogo in termini di capacità di soddisfazione dei bisogni. In grado, cioè, nella prospettiva interna, di porre al riparo il sanitario da qualunque “aggressione patrimoniale” ed, in quella esterna, di garantire al paziente la certezza del pagamento delle somme che eventualmente gli saranno liquidate a titolo di risarcimento del danno.
Al pari di ogni altra decisione “gestionale” anche la scelta operata dai vertici aziendali può generare anche una responsabilità a loro carico nel caso di rilevazione della sua inidoneità. Infatti, tra le mansioni loro affidate – e dunque ai fini del corretto adempimento dei doveri derivanti dal rapporto di servizio – rientra indubbiamente quello di dar corretto adempimento agli obblighi gravanti sull’amministrazione. Anche i vertici aziendali, infatti, pur se investiti d’un’ampia discrezionalità, non godono d’un’assoluta impunità per le loro scelte[22]. È, invero, pacifico che pure quelle a carattere non vincolato, spettanti a chi svolge funzioni apicali, possono comportare la condanna del loro autore al ristoro di quei danni diretti e/o indiretti cagionati all’ente pubblico se sono frutto d’una ponderazione caratterizzata da colpa grave o la perdita patrimoniale è conseguenza d’una consapevole condotta (art. 1, comma 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20)[23].
Nella prospettiva d’interesse, l’omissione della copertura assicurativa o della predisposizione di “analoghe misure” a tutela dei pazienti e del personale costituisce fonte di una responsabilità amministrativa in quanto piana violazione d’un chiaro dovere dell’azienda cui i suoi vertici devono dare esecuzione. Dunque quelli sembrano tenuti, in principio, a rifondere l’amministrazione di quanto questa dovrà riconoscere a chi intraprende un’azione per ovviare alla loro violazione[24].
Negli stessi termini di disvalore può essere apprezzata, poi, la limitazione – più o meno ampia – della copertura assicurativa quando è tale da non consente un’effettiva protezione patrimoniale dei sanitari. Anche questa, invero, si pone in evidente contrasto con gli obblighi assunti in sede di contrattazione collettiva e, dunque, in quanto manifestazione di una condotta gravemente colpevole o dolosa, è foriera di responsabilità amministrativa della dirigenza aziendale. La scelta di non assicurare – od assicurare “parzialmente” taluni rischi[25] – in assenza di strumenti di protezione equivalenti, sembra, infatti, meritare la massima stigmatizzazione a fronte di quelle chiare indicazioni legislative dirette a garantire la pronta soddisfazione del paziente e la insensibilità del patrimonio del medico alle iniziative del primo.
È, peraltro, da sottolineare come la prospettata responsabilità amministrativa non pare possa essere attenuata od esclusa valorizzando le finalità di contenimento del costi assicurativi che si rinviene tanto nei documenti normativi che nella contrattazione collettiva. Come anticipato, né gli uni né gli altri “dequotano” l’obbligo in facoltà né, comunque, isolatamente, o nel loro complesso generano quell’incertezza grave ed obbiettiva cui si riconosce forza esimente[26].
L’addebito di responsabilità, in primo luogo, non si presta ad essere superato opponendo che la mancanza di una polizza – o le eventuali carenze – sono compensate dalla predisposizione di meccanismi interni di prevenzione ed, in ipotesi di contestazione della correttezza della prestazione sanitaria, con un sistema di conciliazione e definizione stragiudiziale delle controversie. Come evidenzia lo stesso legislatore quelle misure assolvono solamente una funzione di mitigazione degli effetti negativi delle attività sanitarie di cui si dubita della correttezza ma non sostituiscono in alcun modo o l’intervento dell’assicuratore o quello di altri soggetti – anche pubblici -dotati di adeguata organizzazione e risorse per far fronte alla domande avanzate.
In secondo luogo, non è dato derivare la deresponsabilizzazione dei vertici aziendali da un inciso della contrattazione collettiva ove si far riferimento ad iniziative regionali dì indirizzo e coordinamento dell’azione delle singole amministrazioni sanitarie e dunque, ad una vigilanza e condizionamento degli enti territoriali sulle seconde[27]. Comunque fosse, anche ammettendo l’esistenza di un lato effetto di condizionamento, conseguente al potere di direttiva, questo dovrebbe considerarsi assolutamente depotenziato ed irrilevante ai fini d’interesse. L’autonomia dei vertici aziendali[28], in uno con il generale principio di separazione delle scelte amministrative da quelle politiche, esclude che le seconde possano “suggestionare” le prime[29], anche per quanto concerne la definizione dei presidi organizzativi di misurazione, prevenzione e gestione dei rischi, la cui idoneità deve essere sempre misurata avendo riguardo alle singole peculiarità delle diverse amministrazioni sanitarie (art. 3-bis, d.l. 158/2012).
In terzo luogo, la richiamata necessità di compiere scelte miranti alla soddisfazione dell’interesse dei sanitari e dei pazienti, in ragione delle singole peculiarità di ciascuna struttura, svela un altro profilo di criticità di talune scelte regionali. L’obbligo dei vertici delle aziende non può dirsi venuto meno – stante la loro autonomia d’apprezzamento – anche se il massimo ente territoriale abbia contratto una copertura assicurativa per tutte le amministrazioni operanti nel suo territorio. Se, infatti, la correttezza di una scelta può essere affermata solo in esito ad una verifica concreta di appropriatezza della soluzione rispetto allo specifico bisogno, si può agevolmente presumere che una copertura prestata per l’assunzione di rischi legati a strutture sanitarie connotate da fattori di criticità assolutamente eterogenei non sia sufficiente per la soddisfazione degli interessi che dovrebbe appagare. Dunque, i vertici aziendali – per andare esenti da addebiti -dovranno effettuare una verifica di “adeguatezza ed appropriatezza” della polizza ed, in caso di sua inidoneità a coprire il rischio cui sono esposti i prestatori di lavoro, adottare misure integrative equivalenti od, altrimenti, stipulare una copertura assicurativa integrativa. In conclusione neppure la stipulazione d’una polizza per l’intero rischio sanitario regionale è tale da escludere l’affermazione di una responsabilità amministrativa dei direttori generali.

5. «Le analoghe misure per la responsabilità civile». Limiti della fungibilità in concreto delle polizze. Ricordata l’esistenza dell’obbligo assicurativo e la sua rilevanza pluriprospettica, ci si può concentrare sui parametri di giudizio da utilizzare per verificare l’effettiva equivalenza delle misure organizzative alternative rispetto alle polizze r.c. medica. Si può cioè passare all’individuazione dei criteri da impiegare per controllare se le prime sono in grado di offrire un livello di certezza, garanzia e pronta risarcibilità del sinistro analogo a quello dell’impresa abilitata ad operare nel ramo danni.
Considerata la necessità di svolgere una verifica astratta d’idoneità dell’alternativa a far fronte ad impegni futuri ed incerti, sembra ragionevole immaginare un confronto tra i tratti dell’organizzazione dell’impresa tesi a garantire l’adempimento e quelli propri del “surrogato” individuato dall’amministrazione. Pertanto, avendo come termine di riferimento i primi, sarà dato giungere all’emissione di un giudizio positivo solo quando i secondi risultano in grado di rendere ragionevolmente certa la soddisfazione del duplice bisogno di medico e paziente.
E’, peraltro, da sottolineare come la bontà della scelta di prendere come termine di riferimento le caratteristiche delle imprese d’assicurazione trova un significativo conforto nella normativa dell’Unione. Infatti, non solo l’art 3, comma 1-bis, d.l. 158/2012 ma anche l’art. 4, par. 2, lett. d, dir. 2011/24/Ue[30], pone sullo stesso piano la protezione offerta dalle polizze[31] e quella attesa dalle analoghe misure per la responsabilità civile; dunque individua nell’organizzazione dei soggetti abilitati all’emissione delle prime – sottoposti ad una dettagliata e pervasiva disciplina europea – i modelli di confronto ai fini della verifica della sussistenza d’un’omogeneità “funzionale” delle diverse soluzioni alternative adottate nei vari paesi membri[32]. Ed è proprio la circostanza dell’esistenza d’un’unica e puntuale regolazione Ue[33] – la cui uniforme applicazione è garantita da un’autorità indipendente “centrale”[34] – che consente di apprezzare non solo la fungibilità tra polizze e loro alternative ma anche la omogeneità funzionale tra le diverse – ed in tesi eterogenee – soluzioni l’effettiva soluzioni sperimentate dai paesi membri.
Scendendo nel particolare, se si considera la normativa prudenziale delle imprese di assicurazione – concepita espressamente per garantire l’adempimento degli obblighi da loro assunti – si deve concludere che la misura può essere reputata equivalente solo se risponde, simultaneamente ad un duplice requisito: un primo, dato dalla esistenza di prescrizioni – e presidi di loro effettività – che impongono un accantonamento di somme adeguato a far fronte al complessivo costo delle domande risarcitorie conseguenti ai sinistri; un secondo, costituito dalla realizzazione d’una forma di insensibilità delle risorse accantonate per il pagamento dei sinistri rispetto alle pretese di terzi che vantano crediti nei confronti dell’amministrazione per ragioni diverse.
Tanto si trae pianamente dalla lettura dell’art. 37 e dell’art. 43, comma 2, del codice delle assicurazioni (d. legis. 7 settembre 2005, n. 209).
Il primo documento normativo, infatti, prevede che «l’impresa che esercita i rami danni ha l’obbligo di costituire, per i contratti del portafoglio italiano, riserve tecniche che siano sempre sufficienti a far fronte, per quanto ragionevolmente prevedibile, agli impegni derivanti dai contratti di assicurazione». Dunque l’assicuratore è tenuto ad effettuare degli accantonamenti destinati a coprire i rischi in corso, predisponendo una riserva sinistri (comma 1 e 5)[35].
Al fine della determinazione quantitativa della riserva, poi, il codice precisa che la sua entità deve comprendere «l’ammontare complessivo delle somme che, da una prudente valutazione effettuata in base ad elementi obiettivi, risultino necessarie per far fronte al pagamento dei sinistri avvenuti nell’esercizio stesso o in quelli precedenti, e non ancora pagati, nonché alle relative spese di liquidazione»[36]. Quindi la disposizione sottolinea, vigorosamente, l’indefettibilità d’una prudente valutazione degli accantonamenti che deve portare all’individuazione di risorse d’entità tali da poter far fronte effettivamente alle conseguenze del rischio assunto, avendo riguardo non solo alle caratteristiche di questo ed alla probabilità della sua verificazione ma anche alle “modalità di lavoro” dell’assicuratore. Infatti, il secondo periodo del quinto comma, prevede che «la riserva sinistri è valutata in misura pari al costo ultimo, per tener conto di tutti i futuri oneri prevedibili, sulla base di dati storici e prospettici affidabili e comunque delle caratteristiche specifiche dell’impresa».
Per quanto concerne il secondo profilo, deve volgersi l’attenzione all’art. 42, comma 2, cod. ass. Con tale previsione si dispone la separazione patrimoniale assoluta tra le vicende dell’impresa e quelle del fondo[37]; infatti, al fine di garantirne l’esclusiva destinazione alla soddisfazione degli interessi degli assicurati, si prevede che «le attività poste a copertura delle riserve tecniche ed iscritte nel registro sono riservate in modo esclusivo all’adempimento delle obbligazioni assunte dall’impresa con i contratti ai quali le riserve stesse si riferiscono» elevandole a «patrimonio separato rispetto alle altre attività detenute dall’impresa e non iscritte nel registro».
Se quelli ripercorsi sono i termini di riferimento del corretto agire amministrativo le aziende sanitarie e le regioni dovranno effettuare degli accantonamenti per ogni sinistro, avendo riguardo alla probabilità statistica del suo accadimento. In particolare, l’entità della riserva destinata a farvi fronte dovrà essere ragionevolmente tale da soddisfare la singola pretesa del danneggiato anche in considerazione delle peculiarità specifiche della struttura tenuta al pagamento. Non solo l’accantonamento dovrà essere adeguato rispetto al momento dell’insorgere del dovere di pagamento[38] ma sarà pure necessario garantirne la destinazione[39] attraverso una qualche forma di autonomia patrimoniale – od altro accorgimento – capace di evitare che la soddisfazione della pretesa venga frustrata anche parzialmente dall’azione di chi è creditore per altro titolo[40].
Da qui il giudizio negativo, sotto altro profilo, di quelle scelte di non ricorrere all’assicurazione destinando a copertura dei sinistri un equivalente delle somme che le aziende sanitarie impiegavano negli anni precedenti per il pagamento dei premi. A prescindere dal fatto che né aziende né regioni sono in grado di predisporre regimi di autonomia patrimoniale delle somme all’uopo destinate, è evidente l’inadeguatezza della scelta sotto il profilo della quantificazione degli accantonamenti effettuati. Quegli importi, quando sono definiti sulla base dei costi dei premi degli anni precedenti, non sono in grado di tener conto delle specificità del rischio; così facendo, infatti, si prescinde da una considerazione delle sue caratteristiche compiuta al momento della loro quantificazione, adagiandosi su scelte e valutazioni compiute in un periodo assicurativo precedente dall’impresa che – terza rispetto all’amministrazione – ha definito il premio tecnico sulla base della comunione allargata di più rischi omogenei che viene ad assumere. Ancora, aziende e regioni, per quel che consta, non adottano ed applicano criteri di misurazione del fabbisogno necessario per il pagamento di tutti i costi del sinistro oggetto di contenzioso, né verificano la sufficienza negli accantonamenti nel tempo[41], così spostando sugli anni futuri un peso sostanzialmente incognito.

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[1] Per una sintesi della situazione italiana si veda, Malpractice, il grande caos, Ania, Dossier n. 2/2014, in www.ania.it.
[2] Cfr. Relazione conclusiva della Commissione d’inchiesta della Camera dei deputati “sugli errori in campo sanitario”, svolta nella XVI legislatura, terminata nel 2013, in www.parlamento.it.
[3] Cfr. M. Bocci, Sanità, ogni anno in Toscana 1.600 richieste di risarcimento, in La Repubblica, 26 agosto 2013; M. G. Faiella, Le regioni creano propri fondi di garanzia per il risarcimento dei pazienti, in Il Corriere della sera, 27 febbraio 2013; C. Caricavoli, I costi assicurativi insostenibili per le aziende sanitarie e le prime esperienze di autoassicurazione, in LeggiOggi, 12 marzo 2014.
[4] Secondo i dati Ania – Malpractice, cit, p. 58 – solo la regione Val D’Aosta e la provincia autonoma di Bolzano, ricorrono ad un sistema di copertura assicurativa integrale, con franchigie per sinistro inferiori a 30.000 euro. In altre regioni – Piemonte, Lombardia, Veneto, Friuli Venezia – Giulia, e la provincia autonoma di Trento – le amministrazioni sanitarie ricorrono invece ad un sistema misto, che prevede una copertura assicurativa tramite polizze con franchigie comprese – a seconda dei casi, tra i 250.000 ed i 500.000 euro. In fine, operano in c.d. regime di autoassicurazione totale, Toscana, Basilicata e Sicilia ed in alcune di esse al pagamento dei sinistri si fa fronte con un accantonamento, a riserva, di importi pari a quelli destinati al pagamento dei premi nel precedente periodo assicurativo e corrisposti all’impresa.
[5] Per una recente considerazione del problema nella tradizionale ed esclusiva prospettiva civilistica si veda, E. Giusti, Assicurazione sanitaria: la legge Balduzzi dopo il d.l. 90/2014 ed alcune riflessioni sul modello auto assicurativo (2014), in Giustiziacivile.com.
[6] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 387.
[7] Le amministrazioni sanitarie erano vincolate dal 1998, dalla contrattazione collettiva (art. 24 ,C.C.N.L. 1998-2001 –area dirigenza medica, confermato dai successivi rinnovi), a predisporre «(…) un’adeguata copertura assicurativa della responsabilità civile di tutti i dirigenti dell’area, comprese le spese di giudizio (…) per eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie dei terzi relativamente alla loro attività compresa le libera prestazione intramuraria senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave».Per quanto riguarda invece la copertura del rischio da colpa grave, la contrattazione collettiva prevedeva la contribuzione del sanitario beneficiario da attuarsi tramite trattenuta predeterminata sulla sua retribuzione (art. 21 comma 2, C.C.N.L. 2005-2006).
[8] L’art. 17, comma 5, del contratto integrativo dell’area medica, 6 maggio 2010, in www.aran.it, prevede, infatti, che «5. Le Aziende assicurano una uniforme applicazione della disciplina contrattuale vigente in materia di copertura assicurativa della responsabilità civile, anche in coerenza con le risultanze della Commissione paritetica per la copertura assicurativa di cui all’art. 18 del CCNL del 17 ottobre 2008.
6. Per le finalità di cui al comma 5, le polizze assicurative contengono i seguenti elementi:
a. l’oggetto della copertura assicurativa,
b. la validità temporale della medesima,
c. la definizione di massimali adeguati
d. la definizione di clausole per il recesso dal contratto
e. l’individuazione di obblighi reciproci tra compagnia e contraente /assicurato in merito alla gestione dei sinistri.
7. Resta fermo che le risorse disponibili sono quelle già destinate dalle Aziende alla copertura assicurativa.
8. Ai fini di cui al comma precedente, le Regioni forniscono le necessarie linee di indirizzo sulle materie di cui al presente articolo e ne verificano l’effettiva e conforme attuazione da parte delle Aziende.
9. Nell’ambito del sistema delle relazioni sindacali, le Aziende forniscono periodicamente una adeguata, tempestiva e completa informazione alle OO.SS. circa le eventuali iniziative in materia di garanzie assicurative, nonché di prevenzione e gestione del rischio, anche per quanto riguarda il monitoraggio degli eventi potenzialmente produttivi di danno».
[9] Diversamente però sembra esprimersi E. Giusti, op. loc. cit., secondo la quale dopo il 2010 l’obbligo assicurativo a carico delle strutture sanitarie non sarebbe stato più trattato e dunque l’accordo richiamato avrebbe, così, lasciato alle aziende la «libertà (…) d’organizzarsi nel migliore dei modi».
[10] Lo stesso art. 17 cit., peraltro, esordisce con un riconoscimento delle parti contraenti della centralità della «promozione delle misure di prevenzione degli errori nella gestione del rischio e delle logiche del (—) clinico» (comma 1). Quindi, prosegue prevedendo l’obbligo delle aziende di dotarsi di «strutture per la gestione del rischio (…) nell’ottica di fornire trasparenza e completezza al processo di accertamento dei fatti che coinvolgono il professionista interessato nel sinistro in esame» (comma 2). Prima di sottolineare l’obbligo del contributo dei dirigenti medici alla corretta ed informata gestione del rischio che all’attività di prevenzione dello stesso (comma 4), ricorda la necessità di adeguate misure organizzative tendenti a “disinnescare” il contenzioso potenziale, disponendo che «al fine di individuare modalità di gestione del rischio e di ricomposizione dei conflitti, le aziende ricercano mediazioni stragiudiziali e potenziano le trattazione del contenzioso mediante lo sviluppo di specifiche competenze medico legali nonché l’utilizzazione, senza oneri aggiuntivi, di opportuni comitati per la valutazione dei rischi».
[11] G. Romagnoli, L’amministrazione sanitaria come contraente e come assicurata, in Danno e resp., 2008, p. 237 ss.
[12] Per una recente ricognizione del fenomeno si veda, M. Cervale, La responsabilità del medico: dal contratto al contatto sociale (2014), in www.giustiziacivile.com.
[13] Cfr. V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo3, Torino, 2012, p. 249; B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, p. 586. Tanto si trae dalla pacifica interpretazione dell’art. dall’art. 28 Cost. e dagli artt. 22 e 23, d.p.r., 10 gennaio 1957, n. 3. La tendenza della giurisprudenza che afferma una responsabilità diretta – e parallela a quella dell’amministrazione sanitaria – anche per colpa lieve del medico dipendente, risulta particolarmente discutibile se si considera la sua collisione con il piano dettato normativo che dispone in senso contrario. Infatti, l’art. 28 d.p.r. 761/79 rinvia, per quanto concerne la responsabilità del dipendente delle amministrazioni sanitarie, alla disciplina del d.p.r. 3/1957 ed alle sue successive modificazioni ed integrazioni. Il testo unico degli impiegati civili dello stato prevede che il dipendente «nell’esercizio delle sue attribuzioni ad esso attribuite dalle leggi o dai regolamenti cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23» dello stesso decreto «è personalmente obbligato a risarcirlo». Nel definire il danno ingiusto, per cui scatta la responsabilità diretta, l’ultima disposizione precisa che si considera tale quello derivante da «ogni violazione che l’impiegato abbia commesso con dolo o colpa grave». Sul tema, si veda la recente ricognizione di L. Poli, I diritti e i doveri dell’azienda sanitaria in caso di danno derivante dalla prestazione medica del dipendente, in AA. Vv, Responsabilità sanitaria: diritto e assicurazione. Atti del convengo di Verona del 12 aprile 2014, Quaderni della Fondazione Galbusera, Milano, 2014, p. 50 ss.
[14] È, infatti, risalente e pacifica l’affermazione secondo cui il dipendente pubblico non deve essere indiscriminatamente esposto a tutte le azioni di chi si afferma danneggiato dall’attività imputabile alla P.A. ma materialmente a lui riferibile. In tal senso si veda anche, Corte Cost., 11 novembre 1998, n. 371, in Giornale dir. amm., 1998, p. 769, con nota di A. Baldanza, L’efficienza dell’amministrazione val bene l’evaporazione della responsabilità per colpa lieve. Anche per la Consulta l’efficienza dell’azione amministrativa consente la definizione di un ragionevole equilibrio tra responsabilità diretta del dipendente e quella esclusiva della amministrazione procedente. Tanto, dunque, sarebbe stato realizzato con la limitazione alla colpa grave della responsabilità amministrativa, conseguente alla modifica introdotta con la modifica dell’art. 1, l. 20/1994, ad opera dell’art. 3, comma 1, lett. a, d.l., 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con l. 20 dicembre 1996, n. 639. Per la Corte tale rimodulazione del documento normativo può essere considerata espressione di un legittimo intervento di adattamento del generale criterio della responsabilità ispirato dallo scopo “(…) di predisporre nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti od inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa.
Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto in esame, la disposizione risponde perciò alla finalità di determinare quanto del rischio della attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo”.
[15] L’esistenza di un legame negoziale corrente solamente tra struttura e paziente è valorizzata, peraltro, dalla più sensibile – ma minoritaria – giurisprudenza che, in principio, tende ad escludere la responsabilità diretta del sanitario nei confronti del paziente per il fatto che il singolo medico sia “l’erogatore materiale” della prestazione promessa dall’amministrazione al paziente. In tal senso, in contrapposizione critica all’impostazione della corte regolatrice, si veda da ultimo, Trib. Torino 17 luglio 2014, in www.juscivile.com e Trib. Milano, 23 luglio 2014, in Foro it., 2014, I, c. 3294:
[16] Si deve sottolineare, peraltro, come non sono rari i testi normativi che prevedono obblighi assicurativi delle amministrazioni a favore dei propri dipendenti incaricati di attività necessaria ad alta connotazione professionale e potenzialmente in grado di porsi come fattore di danno a terzi, A titolo esemplificativo si possono rischiare l’art. 90, comma 4, d. legis. 163/2006 che prevede l’obbligo delle amministrazioni di stipulare, con onere di premio a proprio carico, polizze r.c. professionali a favore dei dipendenti incaricati dell’attività di progettazione di opere pubbliche e l’art. 6, comma 5, l. regione Veneto, n. 27/2003, sui lavori pubblici, che grava l’amministrazione aggiudicatrice dell’obbligo della stipula- con integrale sopportazione del premio- di una «apposita polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale» a favore del responsabile del procedimento.
[17] Come modificato ed integrato dall’art. 27, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90.
[18] L’art. 3-bis, d.l. 158/2012, peraltro, nel prevedere la predisposizione da parte delle aziende sanitarie di misure organizzative dirette alla prevenzione dei rischi connessi all’attività terapeutica, ampiamente intesa, nonché del relativo contenzioso, assegna a tale prescrizione la finalità di riduzione dei «costi assicurativi». L’art. 3, comma 4, d.l. 158/2012, poi, presuppone un persistente dovere di stipula di polizze da parte delle P.A. disponendo che «resta comunque esclusa a carico degli enti del servizio sanitario nazionale ogni copertura della responsabilità civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale dalla normativa contrattuale vigente», obbligando, sostanzialmente le aziende a perfezionare quelle coperture assicurative che – per la tutela del paziente – altrimenti dovrebbero essere concluse direttamente dal professionista che assume uno specifico incarico, peraltro, tenuto a comunicarne gli estremi a chi gli si rivolge per ottenere una prestazione intellettuale (art. 3, comma 5, lett. e, d.l., 13 agosto 2011, n. 138).
[19] È doveroso sottolineare come una notevole – quanto discutibile – discrezionalità nella scelta delle modalità d’adempimento era lasciata al debitore anche dalla precedente disciplina collettiva che imponeva alle aziende sanitarie la conclusione di «adeguate coperture assicurative», che, in tesi avrebbero dovuto portare alla definizione di contratti adatti al profilo di rischio e caratteristiche della singola struttura contraente, G. Romagnoli, L’assicurazione degli enti sanitari tra obblighi contrattuali e norme di diritto pubblico, in Assicurazioni, 2007, p. 625 ss. L’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica ed una palese svalutazione della complessità dello strumento assicurativo portavano però le aziende a concludere polizze dal contenuto disparato e non infrequentemente insufficiente a dare adeguata copertura ai propri sanitari.
[20] Verifica, tra l’altro, che ragionevolmente dovrebbe essere svolta anche dalle rappresentanze sindacali aziendali che la contrattazione collettiva rende destinatarie di un flusso continuo, completo e tempestivo di informazioni relative alle garanzie assicurative (art. 17, comma 8). Potere di verifica – sia collettivo che individuale – che si pone quale conseguenza della natura vincolante delle prescrizioni contrattuali e di quella del rapporto obbligatorio che portano ad escludere l’esistenza di impegni subordinati alla mera volontà del debitore di adempiere (art. 1355 cod. civ.). Infatti, se il contenuto della prestazione alternativa fosse rimessa – al di fuori di ogni forma di verifica – alla volontà e, sostanzialmente, alla scelta di convenienza del debitore, s’avrebbe la previsione di un “non obbligo” incompatibile con la forza precettiva del contratto in generale (art. 1321 cod. civ.) e di quello collettivo in particolare.
[21] Il richiamato controllo di idoneità della soluzione alternativa rispetto alla copertura assicurativa non pare, peraltro, dissimile da quello che può essere svolto su altre analoghe previsioni della contrattazione collettiva a rilevanza economica. Simile, dunque, a quello che può essere svolto relativamente alla correttezza dell’individuazione di idonee modalità sostitutive del servizio di mensa, considerato dal successivo art. 18, comma 1, del contratto integrativo. Per quanto stretto da vincoli pubblicistici di bilancio non è, infatti, dato dubitare che al dipendente od alle rappresentanze sindacali spetti una verifica della correttezza dell’adempimento, prima, con riguardo all’idoneità della prestazione principale a soddisfare il bisogno del lavoratore e, poi, in merito alla pari e concreta capacità dell’alternativa. Tanto, poi, viene confermato dalla specifica disposizione che, nel prendere in considerazione l’impiego dei buoni pasto – che può essere considerata l’alternativa socialmente tipica – prevede che la sua capacità d’acquisto od il valore del titolo di legittimazione deve essere stabilita avendo «riguardo al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socioterritoriale di riferimento» (comma 7).
[22] La responsabilità del dirigente viene definita avendo riferimento alle mansioni conseguenti alla sua qualifica professionale e si traduce precipuamente nell’espletamento d’un’attività di tipo intellettuale, sostanziantesi in determinazioni, in principio insindacabili, quando espressione di scelte discrezionali (art. 1, comma 1, l. 20/1994). Per una costante giurisprudenza, però, il controllo erariale, pur non potendo spingersi a pesare quell’aspetto può verificare la conformità della determinazione ai principi di razionalità, efficienza ed economicità che deve orientare ogni scelta pubblica. Sul punto, per un’ampia trattazione si veda, V. Tenore, La responsabilità amministrativo – contabile: profili sostanziali, in Aa. Vv., La nuova corte dei conti: responsabilità, pensioni e controlli2, a cura di V. Tenore, , Milano, 2008, p. 87 ss.
[23] È da segnalare, peraltro, come i rapporti di dare ed avere tra la p.a. e l’agente sono regolati per la prima volta innanzi alla Corte dei conti, chiamata ad applicare clausole generali, quali diligenza, prudenza a perizia, intese accezioni in parte diverse da quelle proprie della tradizione civilistica e da quest’ultima autonomamente elaborate. Lo stesso concetto di colpa grave subisce una semplificazione o, se si vuole, risente d’un’interpretazione che porta a confonderlo, se non renderlo fungibile con quello di colpa lieve che manda esente da responsabilità. Al di la delle affermazioni di principio per cui lo stato soggettivo rilevante si sostanzia «nella macroscopica ed inescusabile negligenza ed imprudenza nell’espletamento materiale delle mansioni e/o nel adempimento dei propri doveri professionali, inferiore allo standard minimo professionale tale da rendere prevedibile e probabile il concreto verificarsi dell’evento dannoso» – Corte conti, sez. III, appello, 10 settembre 2010, n. 523/A – si assiste ad un loro appiattimento; appiattimento, poi, tanto più evidente quando si discuta di una censura mossa a persone che ricoprono ruoli per cui si richiede altissima professionalità quali quelli di direttore generale ed amministrativo di una ASL – Cort. conti, sez. giur. Campania, 28 dicembre 2012, n. 2061, in www.corteconti.it. Risponde per colpa grave il dirigente che non s’arresta a fronte del dubbio sulla portata di una prescrizione normativa o che non ha la piena conoscenza dell’attività dell’ufficio cui è stato da poco preposto poiché la designazione presuppone una scrupolosa ricognizione dell’attività in corso – Corte conti, sez. giur. Campania, 11 maggio 2011, n. 889. Parimenti risponde per colpa grave il dirigente che, provveda all’adozione di una determinazione senza il compimento d’un’adeguata istruttoria – Corte conti, sez. giur. Lazio, 8 giugno 2011, n. 833 – o emetta un provvedimento di cui non sia data compiuta ragione dell’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che lo giustificano – Corte conti, sez. giur. Lazio, 6 ottobre 2009, n. 1868.
[24] Per un caso di responsabilità di un dipendente comunale per erronea valutazione che ha portato la pubblica amministrazione alla sopportazione di spese evitabili derivanti da un giudizio civile avviato nei confronti della stessa si veda, Corte conti, sez. giur., Piemonte, 24 settembre 2014, n. 115, in www.corteconti.it.
[25] Si pensi, ad esempio, alla conclusione di polizze con franchigie particolarmente elevate che per la loro entità in assenza di altri strumenti di garanzia di tipo pubblicistico – ad esempio fondi speciali destinati all’indennizzo del paziente – si palesano assolutamente inidonee alla soddisfazione degli interessi od al conseguimento delle finalità sia legislative che negoziali.
[26] Cfr. Cort. conti, sez. giur. Calabria, 30 aprile 2013, n. 141, in www.corteconti.it, responsabilità che si può escludere, come sottolinea la stessa pronuncia, a fronte di obbiettive incertezze interpretative della disciplina normativa e contrattuale non mitigate «da prassi interpretative o di orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati».
[27] L’accordo integrativo, infatti, precisa nel suo art. 17, comma 8, che gli enti costituzionali svolgono –coerentemente con le loro competenze e funzioni amministrative e programmatorie – una lata attività d’orientamento in merito alle risorse economiche che ciascuna azienda autonomamente destina all’impiego assicurativo.
[28] L’art. 3, comma 6, d. legis., 30 dicembre 1992, n. 502, assegna, infatti, ai direttori generali delle Asl ogni potere di gestione e rappresentanza delle amministrazioni sanitarie. Come ha avuto, peraltro, occasione di rilevare la Consulta – Cort. Cost., 23 luglio 2007, n. 104, in www.cortecostituzionale.it – i vertici delle aziende operano in regime di autonomia e, pur essendo collegati in vario modo all’amministrazione regionale, non sono legati al vertice politico dell’ente territoriale da un rapporto istituzionale diretto. Ulteriormente, l’art. 3-bis, comma 5, dopo aver prescritto che le regioni fissano all’atto della nomina dei rappresentanti delle aziende – e poi aggiornano periodicamente – «gli obbiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse» subito precisa che tale potere d’indirizzo non li vincola rigorosamente «ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi».
[29] Il principio di separazione, infatti, anche in caso di relazione diretta tra vertice politico e dirigenza amministrativa, ferma la riserva al primo di un potere d’indirizzo, implica che al secondo sia garantita un’effettiva ed ampia autonomia incompatibile anche con la predeterminazione parziale dei contenuti dell’atto da assumere in concreto. La responsabilità esclusiva posta a carico di chi è investito del potere decisionale, infatti, collide con l’ammissibilità di forme di condizionamento puntuale anche quando, ci si trovi innanzi a rapporti ad alta connotazione fiduciaria quali quelli che legano il segretario comunale al vertice dell’amministrazione in cui è incardinato. Cfr. Tar Lecce, 14 luglio 2003, 4747 e Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
[30] L’art. 4, par. 2, lett. d, dir./2011/24/Ue, prevede che lo stato membro di cura garantisce che «per le cure prestate nel proprio territorio esistano sistemi di assicurazione di responsabilità professionale o garanzie o analoghi meccanismi che siano equivalenti o essenzialmente comparabili quanto a finalità e che siano commisurati alla natura e portata del rischio». L’omogeneizzazione delle discipline a tutela del paziente, dunque, viene perseguita attraverso l’assegnazione ai paesi membri di un obbiettivo, il cui conseguimento deve essere realizzato in modo, parzialmente vincolato; cioè tramite copertura assicurativa, eventualmente, sostituibile da altra misura organizzativa alternativa, parimenti idonea a soddisfare le finalità di protezione espresse dall’atto d’armonizzazione.
[31] Merita ricordare, infatti, che l’art. 4, par 2, lett. b, dir. 2011/24/Ue – con indicazione trascritta nel art. 5, comma 2, d. legis., 4 marzo 2014, n. 38 – prevede che gli stati membri, per consentire una scelta informata del paziente, garantiscano la messa a disposizione anche delle informazioni relative alla «copertura assicurativa o su altri mezzi di tutela personale e collettiva per la loro responsabilità professionale» da parte dei prestatori di assistenza sanitaria.
[32] La priorità fatta propria dalla dir./2011/24/Ue – mirante a rendere certo un pronto, effettivo e serio ristoro del danno arrecato alla salute degli utenti di servizi o prestazioni sanitarie – costituisce, peraltro, completamento di quelle fondamentali previsioni che impegnano l’Unione a garantire i più elevati livelli protezione della salute (art. 168 TFUE ed art. 35 Carta dei diritti fondamentali Ue). Risulterebbe obbiettivamente “monco” un regime che obbliga gli stati ad interventi qualitativamente sempre più elevati ma nel contempo priva l’utenza di adeguati strumenti per fronteggiare l’insuccesso o l’esito infausto delle prestazioni o che, ancora, ammette modalità discriminatorie di riparazione delle loro conseguenze negative.
[33] Tra i principali provvedimenti si ricordano: la “Prima direttiva” 73/239/CEE del 24 luglio 1973, «recante il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di accesso e di esercizio dell’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita»; la “Seconda direttiva” 88/357/CEE del 22 giugno 1988, «recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita, e alla fissazione delle disposizioni volte ad agevolare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e che modifica la direttiva 73/239/CEE»; la “Terza direttiva” 92/49/CEE del 18 giugno 1992, che «coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE; la direttiva 2002/13/CE del 5 marzo 2002, che modifica la direttiva 73/239/CEE per quanto riguarda il margine di solvibilità delle imprese di assicurazione nei rami diversi dall’assicurazione sulla vita»; la direttiva 2009/138/CE del 25 novembre 2009, «in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione».
[34] L’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali (European Insurance and Occupational Pensions Authority), istituita con regolamento (Ue) n. 1094/2010 del 24 novembre 2010.
[35] A. Donati. G. Volpe Putzolu, Manuale di diritto delle assicurazioni12, Milano, 2012, p. 31 ss.
[36] La disciplina di settore è, poi, completata dal regolamento Ivass, n. 16 del 4 marzo 2008 «concernente le disposizioni ed i metodi di valutazione delle riserve tecniche dei rami danni di cui all’art. 37, comma 1 del decreto legislativo 7 ottobre 2005, n. 209», in www.ivas.it. Con tale atto subprimario l’autorità di vigilanza, in esecuzione della delega conferitale, individua i vari parametri cui devono adeguarsi le imprese per mantenere costante nel tempo la propria ragionevole capacità di far fronte ai rischi assunti ed indica alcune caratteristiche organizzative funzionali minime cui deve rispondere la struttura interna della vigilata. Sul punto, si vedano, A. Bellucci – F. Cassese, La determinazione della riserva sinistri: aspetti bilancistici, procedurali e di controllo, Dir. ed economia dell’ass., 2005, p. 3 ss.
[37] Insensibilità dei cespiti o loro vincolo di destinazione che è subordinato alla formalità – di natura costitutiva – dell’iscrizione dei beni in un apposito registro obbligatorio. L’art. 42, comma 1, cod. ass., prevede che «l’impresa deve tenere un registro da cui risultano le attività a copertura delle riserve tecniche dei rami vita e dei rami danni. In qualsiasi momento l’importo degli attivi iscritti deve essere, tenendo conto delle annotazioni dei movimenti, almeno pari all’ammontare delle riserve tecniche».
[38] Che sorge, in principio, con il deposito della sentenza di primo grado che decide la controversia.
[39] A differenza di quanto può affermarsi per gli accantonamenti destinati al pagamento dei premi – riconducibili nell’ambito delle prestazioni stipendiali, in quanto oggetto di considerazione da parte della contrattazione collettiva – le somme destinate a far fronte alla soccombenza in controversie di responsabilità sanitaria non possono beneficiare dell’impignorabilità prevista dall’art. 1, comma 5, d.l., 18 giugno 1993, n. 9. Tale prescrizione, infatti, sottrae all’azione esecutiva solo quelle somme destinate alla soddisfazione di competenze del personale od al pagamento di altre spese necessarie ai fini dell’erogazione dei servizi sanitari ed oggetto di preventiva ed esatta individuazione da parte di apposita delibera trimestrale dei direttori generali delle Asl, fissante anche l’ordine di pagamento, il cui rispetto è anche condizione della persistenza del beneficio, cfr Cort. Cost., 15 – 29 giugno 1995, n. 285, in Foro it., 1995, I, c. 2323.
[40] Il meccanismo, dunque, dovrebbe contemplare misure specifiche idonee ad evitare il pignoramento da parte dei terzi delle somme riservate al pagamento dei singoli sinistri attesa la generale soggezione delle P.A. ai principi di diritto comune e dell’eccezionalità delle previsioni derogatorie. La giurisprudenza – Cass., 27 agosto 2014, n. 18339, in www.giustizia.it – anche recentemente, ad esempio, ha avuto occasione di negare che l’art. 159, d. legis., 27 agosto 2000, n. 267, concernente taluni limiti alla pignorabilità di somme di pertinenza degli enti locali possa essere esteso alle aziende sanitarie, per la loro estraneità all’insieme degli enti locali individuati dall’art. 2 dello stesso testo unico.
[41] Le pubbliche amministrazioni interessate dal rischio sanitario, infatti, come non definiscono le somme da accantonare sulla base di un metodo misto, statistico prudenziale, strutturato sulla falsariga di quanto previsto dal reg. Ivass n. 16/2008 così, pure, non apprestano criteri di revisione successiva delle riserve ispirati alle indicazioni contenute nella stessa fonte subprimaria.

(pubblicato il 30.3.2015)

Note

L'articolo Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità delle scelte delle regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo proviene da Giustamm.

1. Le cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario presso i Tribunali amministrativi regionali sono un’occasione fertile di riflessione anche per i componenti del Consiglio di Presidenza.
Un Consiglio di Presidenza di cui è stato autorevolissimo componente e Vice Presidente l’attuale Capo dello Stato, il prof. Sergio Mattarella, cui va il nostro saluto deferente e sincero.
L’Italia attraversa una fase di coraggiosa ricerca della via della crescita e della maggiore equità sociale, attraverso le riforme, le sfide del cambiamento, basate su coesione, competenza, legalità.
È in questo contesto che si colloca il contributo della giustizia amministrativa alla vita sociale e civile del nostro Paese.
Il contributo di un giudice altamente specializzato in materie decisive (il diritto europeo, della concorrenza, degli appalti, dell’energia, dei beni culturali, della materia elettorale, degli immigrati ecc.) e in delicate funzioni di rango costituzionale, quali sono quelle consultive nella sempre più complessa attività di normazione del governo.
Un giudice altamente specializzato ed anche efficiente, come dimostrano due semplici dati generali.
Il primo è il seguente: per compiti sostanzialmente simili, la magistratura amministrativa in Italia è composta da circa 490 unità a fronte di 1300 magistrati in Francia e 2400 in Germania.
Il secondo dato è che, dinanzi ai tempi lunghissimi della giustizia ordinaria, delle molte condanne subite dall’Italia per l’irragionevole durata dei processi e degli ingenti costi dei risarcimenti ex lege Pinto (oltre 700 milioni!), la giustizia amministrativa garantisce decisioni in tempi celeri, una gran parte in forma abbreviata, sia cautelare che di merito, e in via ordinaria, ad esempio per gli appalti,entro una media di circa nove mesi per il primo grado e di dieci mesi per il secondo.
Sono dati che si commentano da soli, che costituiscono un punto di orgoglio per una magistratura che non si è chiusa in se stessa, non si è arroccata in difese corporative ma ha partecipato con responsabilità ai cambiamenti, talvolta scomodi, nel processo delle riforme necessarie all’Italia.
È accaduto così per le norme del decreto legge n. 90, convertito nella legge 11 agosto, n.114, e della legge cd. Sblocca Italia, con cui sono state soppresse alcune sezioni staccate dei Tribunali Amministrativi Regionali e sono stati ulteriormente accelerati i termini processuali per gli appalti.
È analogamente accaduto per la norma sui limiti di età nel trattenimento in servizio che interessa qualificate e autorevoli personalità ai vertici della giustizia amministrativa.
Su questi tre temi il Consiglio di Presidenza ha offerto il proprio contributo costruttivo al governo e al parlamento, in un rapporto non oppositivo ma di costruttiva e leale collaborazione, un contributo che è stato recepito in concreto, su punti specifici.
Come ben si evince dalla Relazione inaugurale del Presidente del Consiglio di Stato Giorgio Giovannini, nell’anno 2015 si è avuto un consistente aumento dei ricorsi proposti dinanzi ai diversi organi della giustizia amministrativa.
I nuovi ricorsi erano stati, infatti, circa 64.500 nel 2013; sono stati, invece, 74.484 nel 2014, con un aumento, quindi, di oltre il 15%. È un incremento della domanda di giustizia, nonostante la crisi e l’alto contributo di accesso, su cui vale riflettere.
L’aumento si è verificato, infatti, sia in primo grado dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali, dove si è passati dai 54.902 ricorsi pervenuti nel 2013 ai 63.723 ricorsi pervenuti nel 2014; sia in grado di appello dinanzi al Consiglio di Stato, dove si è passati dai 9.581 ricorsi pervenuti nel 2013 ai 10.761 ricorsi pervenuti nel 2014.
L’aumento ha riguardato, in particolare, la materia degli appalti, dell’istruzione pubblica e dell’Università, a causa del cospicuo contenzioso sulle procedure di abilitazione scientifica nazionale, nonché nella materia dei permessi di soggiorno degli extracomunitari.
Ma l’incremento ha riguardato, soprattutto, i giudizi di ottemperanza, specie in applicazione della legge Pinto, giudizi causati dalle note difficoltà di bilancio che non consentono alle Amministrazioni della giustizia e dell’economia la spontanea e sollecita esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali di condanna.
Malgrado questo generalizzato aumento del contenzioso, anche nel 2014, grazie all’alto numero di giudizi definiti, abbiamo ulteriormente ridotto il nostro arretrato, il nostro “debito giudiziario”, che è passato dai complessivi 322.456 ricorsi pendenti alla fine del 2013, ai 292.273 ricorsi pendenti alla fine del 2014, con un abbattimento, quindi, di circa il 10 per cento[1].
È dunque proseguita quella positiva linea di tendenza, già perdurante da tempo, che ha condotto negli ultimi cinque anni alla riduzione dell’arretrato per oltre il 50 per cento (nel 2009 erano pendenti 667.582 ricorsi; alla fine del 2014 lo sono, come si è detto, 292.400). Si può però fare di più e di meglio, nello smaltimento dell’arretrato: rifinanziando l’art. 16, cercando intese con le associazioni degli avvocati per la “rottamazione” dei ricorsi non più attuali (perenzione, art. 9 legge 205/2000), in altri modi, sapendo che ogni euro investito per azzerare l’arretrato è vera spending review perché si risparmiano i maggiori costi dei risarcimenti garantendo giustizia ai cittadini.
Si tratta comunque di un risultato apprezzabile poiché ottenuto in presenza di notevoli carenze di organici.
Al termine del 2014 è risultata infatti una scopertura pari a circa il 15 per cento presso i Tribunali amministrativi regionali e ad oltre il 20 per cento presso il Consiglio di Stato.
Un dato che sarà sensibilmente aggravato dai molti pensionamenti anticipati attesi per la fine dell’anno sicchè, ad un maggior carico di lavoro, corrisponderà un numero ben inferiore di magistrati in servizio.
Una risposta parziale a tale vera emergenza è stata data dal Consiglio di Presidenza con il recente bando di concorso per 45 referendari, una risposta importante e di ciò siamo anche grati al governo.
Ma occorre già pensare ad un nuovo concorso perché il previsto pensionamento anticipato determinerà un nuovo vuoto pari a circa il 25 per cento dell’organico di servizio.
Il Consiglio di Presidenza ha approvato una delibera programmatica con cui ha tracciato una road map per la copertura di posti direttivi e semi-direttivi che si renderanno vacanti, entro il 31 dicembre 2015, al fine di evitare soluzioni di continuità in delicate posizioni di direzione degli uffici giudiziari.

2. Riaffiora, ogni tanto, la polemica sulle ragioni stesse di esistenza della giustizia amministrativa quale giurisdizione separata e distinta da quella del giudice ordinario. Serve ancora? Ci si chiede se sono sempre valide le motivazioni che portarono i Padri costituenti a scrivere che «contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa» (articolo 113 della Costituzione) e che «il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa (oggi Tar) hanno giurisdizione per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi» (articolo 103 della stessa Costituzione). Si tratta di una disquisizione teorica non priva di una sua nobiltà che ha avuto voci autorevoli.
Ma oggi sono pochi a seriamente dubitare dell’insostituibile ruolo del giudice amministrativo, che è giudice del diritto europeo, dei mercati e della concorrenza ed è presente in quasi tutta Europa, in forme diverse. È un giudice altamente specializzato che rende giustizia in tempi assai più celeri di quello ordinario. Può disporre anche il risarcimento, utilizzare mezzi di prova non solo «cartacei», garantire l’ottemperanza della sentenza. È pensabile farne a meno per appesantire ancora di più la magistratura ordinaria, negare la domanda di giustizia, rinunciare alla professionalità, alla celerità, alle richieste dell’Europa, ai principi della Costituzione?
Diciamo pure che questa polemica, per ragioni sia pratiche che teoriche, può considerarsi chiusa.
Si usa retoricamente richiamare il famoso discorso di Silvio Spaventa quale base della giustizia amministrativa in Italia, ma quel discorso è attualissimo e consentitemi brevi citazioni testuali.
“ Il problema nasce così – dice Spaventa il 7 maggio del 1880 – il governo parlamentare non è possibile se non per mezzo di partiti, i quali si succedono alla direzione dello Stato, secondo che ottengono la fiducia della maggioranza del Paese. Ora, data questa nostra egoistica natura umana, le cui leggi sono immutabili, come è possibile che un partito al governo non abusi del potere … ? E pure lo Stato dev’esservi, e vi è, appunto, per questo, che l’interesse di un partito di una classe o di un individuo non predomini ingiustamente sopra l’interesse degli altri. Come risolvere questa, che sembra insuperabile, contraddizione? La soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e amministrazione”.
E dopo aver richiamato la scarsa attitudine degli italiani per il self – government (ma su questo tema la sfida è aperta, n.d.r.) Silvio Spaventa indica le tre cause del male.
“ La prima, è il difetto o incertezza di norme giuridiche, che limitino rigorosamente nell’amministrazione le facoltà e i poteri che essa deve esercitare. La seconda, è il difetto o incertezza del giudice che decida sulla controversia che nasce quando il cittadino si risente e si oppone all’abuso ed arbitrio che contro di lui si commette o si tenta di commettere. La terza è il difetto di responsabilità immancabile e pronta degli ufficiali pubblici.”
Un’analisi lucida, attualissima, come si vede, non fatta per le “caste” ma contro di esse, a garanzia dei cittadini contro gli abusi del potere pubblico.
A questa funzione, propria delle sue origini, deve tornare il diritto amministrativo che oggi viene piuttosto percepito come il suo contrario ossia come uno strumento complicato di vessazione dei cittadini e di abuso burocratico.

3. Occorre perciò una forte manutenzione del diritto amministrativo sostanziale attraverso un moderno programma di riforme.
Le leggi e le azioni di semplificazione vanno nella direzione giusta e forse si dovrà meglio valorizzare il modello delle SCIA, degli atti di autoamministrazione responsabile e sussidiaria, come pure è previsto nel disegno di legge cd. Madia all’esame del parlamento. Ed è appena il caso di rilevare che, nell’anno 2014, governo e parlamento hanno portato avanti una significativa semplificazione degli enti e anche di istituti fondamentali, come la conferenza di servizi e l’autotutela amministrativa, all’insegna del principio secondo cui la decisione pubblica deve essere presa in tempi certi.
Ma anche per la semplificazione normativa, si è fatto molto: basti pensare al superamento degli 8.000 regolamenti edilizi comunali in una legislazione urbanistico-edilizia sovrabbondante e caotica.
Sono azioni positive, cambiamenti che fatalmente si rifletteranno sulla giurisdizione amministrativa nell’anno che si apre.
Come pure un notevole impatto avrà il recepimento delle tre direttive europee in materia di concessioni ed appalti di lavori, servizi e forniture, materia come noto delicatissima.
Si dovrà andare verso un modello di maggiore autonomia delle stazioni appaltanti o verso un modello di normazione semplificata ma omogenea a livello nazionale e più standardizzata?
Saranno utili modelli di ADR, di risoluzione alternativa delle controversie, da affiancare alla giustizia amministrativa? Questi ed altri interrogativi saranno sciolti dal legislatore e dal governo ma avranno un notevole riflesso sui compiti del giudice amministrativo che è chiamato, peraltro, ad offrire anche il proprio parere nel percorso di riforma.

4. Anche per assolvere a queste nuove funzioni, a queste sfide, il Consiglio di presidenza ha avviato azioni in molte direzioni.
Per la realizzazione del processo amministrativo telematico, nei modi richiesti dalla legge 114/2014, il Consiglio di Presidenza è fortemente impegnato per superare le criticità ed offrire un risultato all’altezza dell’apprezzamento sin qui meritato dal proprio sito informatico[2]. Può dirsi ormai attuata, già prima dell’entrata in vigore del decreto legge 90/2014, la disposizione che impone l’uso del mezzo telematico per tutte le comunicazioni e notificazioni di segreteria, modalità ritenuta applicabile anche ai giudizi in corso dalla recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 33 del dicembre 2014.
Occorre concordare con il governo, proprio in questi giorni, le norme tecniche per l’attuazione che, attraverso l’obbligo generalizzato della firma digitale, entro il 30 giugno 2015, e della trasmissione dei ricorsi e degli atti, porterà alla piena realizzazione di un obiettivo fondamentale per l’efficienza e la maggiore celerità della giustizia.
Giova intanto ricordare che alla fine del 2014 è entrato a regime, superando alcune criticità, il nuovo sito web della giustizia amministrativa che ha realizzato l’ambizioso progetto di rendere accessibili a qualsiasi utente, gratuitamente e senza necessità di autenticazione, tutti i provvedimenti di primo e di secondo grado dell’ultimo ventennio, oltre ai pareri resi dalle sezioni consultive del Consiglio di Stato in sede di ricorsi straordinari al Capo dello Stato.
Il Consiglio di Presidenza ha svolto un’intensa attività anche a sostegno dello sviluppo della pratica dei tirocini formativi che costituiscono, è bene ribadirlo, non solo un’opportunità per i giovani, ma anche per il magistrato che può formare un embrione di “ufficio del giudice”, avvalendosi di queste risorse per le ricerche, gli studi, l’informatica, al fine di migliorare l’efficienza[3].
Si è avviata anche una riflessione approfondita sul ruolo, le funzioni, le prospettive dell’Ufficio Studi, che è un punto di eccellenza non solo per la formazione dei magistrati ma, più in generale, per la cultura del diritto pubblico e delle istituzioni.
Si può immaginare un modello più aperto e articolato a livello territoriale? È opportuno formalizzare un compito interno di massimazione delle sentenze, in analogia con ciò che avviene per la Cassazione ?
Questi ed altri interrogativi sono ancora aperti ed è utile partecipare al dibattito.
È proseguita con intensità l’attività del Consiglio di presidenza con la rete di giustizia europea degli organi di autogoverno EJTN, anche favorendo gli scambi di breve e lunga durata nonché le viste di studio alla Corte di Giustizia UE e alla CEDU e la partecipazione a seminari di studio di diritto amministrativo su temi specifici (immigrazione, tutela dei diritti fondamentali, diritto ambientale, ecc.)
Lo spazio della “giustizia amministrativa europea”, se così vogliamo definirlo, è sempre più ampio e rilevante.
Parallelamente, il Consiglio di Presidenza annette notevole importanza al miglioramento delle conoscenze linguistiche dei magistrati in servizio e a tal fine ha indetto un nuovo interpello per la partecipazione agli apprezzati corsi presso il centro linguistico dell’Arma dei Carabinieri.

4.1 Nell’ambito della riflessione sulle riforme utili, da sollecitare a governo e parlamento, o da realizzare tramite autonomia regolamentare, vi è il tema di una diversa regola per la progressione di carriera dei magistrati dei Tar nell’ambito del ruolo unico e dunque anche presso il Consiglio di Stato.
Anche questo “muro” deve cadere ricercando un maggiore equilibrio e ripristinando, probabilmente, la norma transitoria che riconosceva un quinquennio di carriera.
Anche la disciplina degli incarichi e delle attività extragiudiziarie è all’esame del Plenum[4], in considerazione delle modifiche introdotte dal d. l. 90/2014 e dalle avvertite esigenze di semplificazione e trasparenza.
Si tratta di un tema molto delicato, per le numerose polemiche, non sempre fondate, che lo investono e per l’ovvia necessità di coniugare ogni altra attività con la primaria garanzia della funzione giurisdizionale.
È noto che con le leggi recenti è stato vietato l’arbitrato e circoscritto il limite, soggettivo e temporale, del “fuori ruolo” per il servizio presso le istituzioni.
Si tratta di limiti (massimo 26 unità, non oltre un decennio nella carriera) che possono essere sempre oggetto di manutenzione ma sarebbe certo sbagliato, ed anche incostituzionale, formulare nei confronti dei magistrati amministrativi una regola ad excludendum, rinunciando ad altissime competenze nei ruoli istituzionali tecnici e di garanzia. Forse che sarebbe possibile formulare un analogo principio nei riguardi di tecnici provenienti dalla Banca d’Italia, dalle forze armate o dalla polizia di Stato?
La risposta negativa è scontata ma, tuttavia, occorre richiamare con forza l’obbligo di astensione per i magistrati che dovessero conoscere nella giurisdizione atti oggetto di propria attività consultiva e, nel contempo, occorre certamente evitare che l’impegno in attività extra funzionali, di studio, di insegnamento ecc., possa risultare prevalente su quella principale di rendere giustizia.
A riguardo c’è piuttosto da rilevare che resta problematico il tema delle docenze anche in ragione della nuova disciplina introdotta dall’art. 53, lett. f-bis) del Testo unico del pubblico impiego che ha in sostanza escluso, dagli incarichi soggetti ad autorizzazione, i “compensi” derivanti da (….) attività di docenza sebbene il Consiglio di Presidenza abbia ritenuto sin qui di mantenere un potere di vigilanza onde evitare che l’impegno quantitativo del magistrato sia tale da sottrarlo ai principali compiti della funzione giurisdizionale.

4.2 Una magistratura più rilevante nella società è anche una magistratura più responsabile, e per questo il Consiglio di Presidenza ha promosso un progetto di riforma discusso in un Convegno di Studi presso la Camera dei Deputati il 3 dicembre 2014.
L’etica della responsabilità è sempre più avvertita e richiesta nel tempo attuale, in particolare per i pubblici poteri e la magistratura, talvolta rappresentati come “caste” che si “autoproteggono e si autoassolvono”. Proprio per l’accresciuto ruolo del giudice, che è anche “creatore” del diritto nella crisi delle fonti legislative, occorre invece un sistema moderno ed efficiente di responsabilità della magistratura.
Il primo livello è certo costituito dalla responsabilità disciplinare che è stata riformata con l’ordinamento giudiziario del 2006, con l’introduzione della tipizzazione degli illeciti, per i soli magistrati ordinari mentre furono esclusi i magistrati contabili e quelli amministrativi che continuano a dover applicare la legge 31 maggio 1946, n.511, cd. legge “delle guarentigie”, ossia norme prerepubblicane e ante-Costituzione.
Un sistema vetusto che ancora equipara la responsabilità alla sola lesione “del prestigio della magistratura”, una procedura lunga e confusa (l’azione disciplinare è avviata dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dal Presidente del Consiglio di Stato, entro un anno dalla conclusione di un’istruttoria preliminare), ove funzioni inquirente e giudicante si sovrappongono, non sono chiari i rapporti con il processo penale e numerosi restano i problemi tecnici e procedurali.
La magistratura amministrativa, ben consapevole del proprio delicato ruolo, ha maturato un’opinione favorevole ad una riforma più moderna ed efficiente del proprio sistema di responsabilità disciplinare, sollecitando il legislatore in direzione di un regime simile a quello della magistratura ordinaria.
Sulla riforma della responsabilità disciplinare c’è ora un disegno del governo che va nella direzione indicata.
Giudici distinti per specializzazioni, secondo Costituzione e competenze professionali, ma uniti nel regime di responsabilità verso i cittadini e la società.
Un regime comune si ha d’altronde anche in tema di nuova responsabilità civile della magistratura, sulla base di un disegno all’esame del parlamento.
La magistratura amministrativa, confermando il rigore del proprio impegno al servizio della giustizia e della società, non si è opposta all’introduzione di un modello di responsabilità civile più avanzato ed equilibrato, a tutela dei cittadini nei confronti degli errori giudiziari per colpa grave o dolo, nel rispetto delle peculiarità del giudice, prima tra tutte l’indipendenza e la libertà di interpretazione della legge.
La legge appena approvata dal parlamento, che pur mantiene un suo equilibrio, deve essere attentamente monitorata nell’attuazione onde evitare possibili strumentalizzazioni che lederebbero proprio la garanzia di imparzialità del magistrato.
Resta inoltre aperta al dibattito, nell’orizzonte delle riforme costituzionali, l’istituzione di un’Alta Corte di disciplina, comune alle diverse magistrature, che renda più neutra ed efficiente la funzione di vigilanza sulle responsabilità della magistratura, sottraendola alle interne dinamiche degli organi di autogoverno.

4.3 Occorre però anche difendere con forza, quando è necessario, il prestigio e l’onorabilità della magistratura amministrativa ingiustamente lesi da polemiche ignoranti ed esorbitanti.
Il Consiglio di Presidenza è intervenuto a tutela in due casi, quello del Tar Piemonte sulle elezioni regionali e quello del Tar Liguria sui danni e le vittime dell’alluvione.
Non sarebbe stato invero difficile comprendere che il ritardo della pronuncia, nel primo caso, non dipendeva affatto dal Tar Piemonte ma dai tempi del processo penale per la querela di falso sulle firme, che il legislatore ben potrebbe demandare all’accertamento dello stesso giudice elettorale e che, nel secondo caso, alcuna sospensiva era stata disposta sicché gli amministratori avrebbero ben potuto, anzi dovuto, procedere nelle opere a tutela della sicurezza del territorio e dei cittadini.
La magistratura amministrativa, come osservato in esordio, è aperta ai cambiamenti e alle riforme utili non certo alla passiva accettazione di insulti gratuiti.

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[1] Nella prospettiva di migliorare l’efficacia e l’efficienza del sistema della Giustizia nel suo complesso, attraverso la revisione del modello gestionale e l’ottimizzazione dei servizi al pubblico, in un’ottica di celerità, trasparenza e contenimento dei costi, l’art. 16 delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 dei 2010), intitolato “Misure straordinarie per la riduzione dell’arretrato e per l’incentivazione della produttività”, ha disposto “… nei limiti dei fondi disponibili nel relativo bilancio ed effettivamente non utilizzati, misure straordinarie per la riduzione dell’arretrato e per l’incentivazione della produttività”.
E’ questo uno dei maggiori impegni che il Consiglio di Presidenza della GA si è trovato ad affrontare sin dal suo recente insediamento, il 18 ottobre 2013. Impegno che segue quello del precedente Consiglio che aveva disciplinato uno specifico programma di smaltimento dell’arretrato, prevedendo modalità, soggetti legittimati e misure incentivanti, con l’obiettivo di un risparmio temporale ed anche economico, vista la significativa esposizione debitoria conseguente alle pronunce di condanna maturate a seguito e per effetto dei procedimenti di equa riparazione per violazione del termine ragionevole del processo di cui alla legge 24 marzo 2001, n. 89.
E’ in questo quadro che, per il quarto trimestre del 2013, é stato predisposto un programma straordinario, mediante mirate assegnazioni aggiuntive rispetto all’ordinario carico di lavoro dei magistrati, per garantire significative accelerazioni nella definizione dei ricorsi pendenti di più remota iscrizione. La copertura finanziaria è stata assicurata da uno stanziamento nel bilancio della Giustizia Amministrativa, rubricato “progetti per la riduzione dell’arretrato”, ammontante a tre milioni di Euro.
Il compenso per i magistrati amministrativi é stato calcolato in via forfettaria per ciascuna udienza, tenendo conto del numero di ricorsi aggiuntivi.
[2] Il tema è complesso e non privo di criticità da risolvere. Per un approfondimento puntuale ed esaustivo v. Pisano I., Processo amministrativo telematico, al lupo, al lupo, in Federalismi.it, 2015.
[3] Come noto il d.l. 69/2013, all’art. 73, ha introdotto la figura dei tirocini individuali da svolgersi presso gli Uffici giudiziari e ha introdotto alcune modifiche, pur mantenendone l’impianto, rispetto al precedente regime di Convenzioni stipulate fra gli Uffici e gli Enti interessati (in particolare, le Università, le Scuole di Specializzazione per le Professioni legali e i Consigli dell’Ordine), di cui all’art. 37, Decreto Legge n. 98 del 2011.
Si sono pertanto resi necessari non solo alcuni adattamenti rispetto alla formulazione delle Convenzioni – tipo, ma anche l’introduzione di uno specifico modello di Accordo, per le richieste di tirocinio individuali.
In particolare, il CPGA ha adottato, nella seduta del 20 dicembre 2013, il testo della Convenzione – tipo per lo svolgimento, ai sensi dell’art. 16, comma 2, D. LGS. 17 novembre 1997, n. 398, di un periodo di formazione teorico pratica presso il Consiglio di Stato (sez. giurisdizionali e consultive), il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, i Tribunali Amministrativi Regionali e il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento e la Sezione Autonoma di Bolzano, da stipulare tra questi medesimi Uffici e le Scuole di Specializzazione per le professioni legali delle Università.
Inoltre, è stato approvato, nella medesima seduta, il testo della Convenzione – tipo per lo svolgimento ai sensi dell’art. 37, commi 4 e 5, d. l. 6 luglio 2011, n. 98 di un periodo di formazione teorico pratica (stage o tirocinio) presso i medesimi uffici, da stipulare con le Università, le Scuole di specializzazione per le professioni legali delle Università o i Consigli dell’Ordine degli Avvocati.
Il 24 gennaio 2014 il CPGA ha approvato il testo del Bando per la presentazione di domande dirette allo svolgimento di un periodo di 18 mesi di formazione teorico pratica presso i medesimi Uffici, alla luce di quanto disposto dall’art. 73, D. L. n. 69 del 2013, in merito all’individuazione di stagisti che richiedono individualmente di effettuare il periodo di tirocinio.
Il CPGA ha dunque definito e approvato anche il testo di Accordo – tipo per lo svolgimento di un periodo di formazione teorico pratica presso gli Uffici giudiziari, tra questi ultimi e il singolo candidato in possesso dei requisiti richiesti dal bando, fermi comunque restando margini di autonomia nella gestione degli accordi con i singoli da parte degli Uffici come previsto dal legislatore.
Il CPGA, inoltre, ha provveduto, a verificare in quale misura e con quali modalità si sia fatto ricorso, anche prima della novella del 2013, allo strumento del tirocinio formativo, a diffondere un questionario presso tutti gli Uffici giudiziari.
Dall’indagine in corso emerge come lo svolgimento del periodo di formazione teorico e pratico presso gli Uffici non sia stato frequente.
[4] La I Commissione, dopo aver ricevuto incarico dal Plenum del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa del 22 novembre del 2013, ha proceduto ad una rivisitazione dei criteri in materia di incarichi direttivi, portando a compimento un lavoro già avviato nella precedente Consiliatura, da una Commissione appositamente nominata.
Tra i motivi che hanno indotto il Consiglio ad avviare questo riesame, oltre all’esigenza di aggiornare un testo che, nella sua originaria formulazione, risaliva al 2002, vi è stata anche l’intenzione di rimeditare la complessiva tematica degli incarichi extra-giudiziari, oltre che la necessità di riorganizzare, dandole maggiore sistematicità, tutta la relativa normativa. Il bisogno di sistematicità e riorganizzazione era divenuto inevitabilmente attuale, anche per gli interventi che, a più riprese, su detta normativa, hanno effettuato nell’ultimo decennio sia il legislatore che la giurisprudenza amministrativa di quest’ultima si ricordano in particolare le sentenze del TAR del Lazio nn. 9254/2002 7256 e 7258 del 2003, la n. 6455/2002 della IV sezione del Cons. di Stato, e, più recentemente la Sent., 24 marzo 2010, n. 1732 sempre della IV sezione del Consiglio di Stato. Tutte decisioni che hanno inciso, sensibilmente sulla delibera vigente, annullando alcune previsioni ritenute dal giudice troppo restrittive e non giustificabili in base alla vigente normativa.
La dottrina giuridica (vedi Nota sulla disciplina degli incarichi extrafunzionali dei magistrati amministrativi, in Giur. It., 2004, 1 ) ha individuato tre interessi orbitanti attorno la materia “ de qua”: il primo di essi si configura in capo all’Amministrazione richiedente, per i benefici che possano derivare dall’apporto professionale di un esperto particolarmente qualificato quale è un magistrato. Si tratta, evidentemente di un interesse che non ha limiti “interni”, ma ha solo un limite derivante dall’”esterno”, per così dire, rappresentato dalla necessità di rispettare, oltre le prerogative di status del magistrato, anche le esigenze dell’amministrazione di provenienza che vanta una legittima pretesa a che il proprio dipendente non sia distolto, per un impegno eccessivamente gravoso, dai propri compiti di istituto.
Il secondo interesse si intesta all’organo giurisdizionale di provenienza che, consentendo al magistrato lo svolgimento di funzioni extra-giudiziarie, ottiene un duplice beneficio; da un lato, pone in essere una leale cooperazione istituzionale con l’ente “ad quem”, che, al di là di ogni ragionevole dubbio, si risolve in un arricchimento culturale che giova all’aggiornamento e quindi all’efficienza del plesso “concedente”; dall’altro, specializzando professionalmente il magistrato in un settore diverso, ancorché parallelo a quello giudiziario, offre all’ufficio di provenienza dell’autorizzato un professionista più duttile e abile nella difficile attività di interpretazione del diritto e della realtà, ossia in quella che è la più importante delle sfide che un giudice contemporaneo è chiamato a fronteggiare.
Il terzo, (anche in ordine al grado di consistenza) interesse è riferibile, secondo le più aggiornate analisi dottrinali, al singolo magistrato richiedente; quest’ultimo, con l’incarico extra-giudiziario ottiene un arricchimento professionale e curriculare che potrà proficuamente re-impiegare nella successiva vita professionale . Di rimbalzo, rispetto a questo interesse, e comunque in posizione defilata giuridicamente, vanno annoverati anche gli interessi patrimoniali del giudice, connessi agli emolumenti aggiuntivi previsti, (non sempre e non necessariamente) per lo svolgimento delle funzioni extra-giudiziarie. La consistenza di questi è giuridicamente più contenuta, rispetto a quella sottesa agli altri valori, atteso che il collega autorizzato già percepisce uno stipendio, commisurato al grado ed al livello di anzianità raggiunti e pertanto si tratta di compenso aggiuntivo. (v. amplius, Relazione Zeuli al Consiglio di Presidenza nella seduta del 3 ottobre 2014)

(pubblicato l’11.3.2015)

Note

L'articolo La giustizia amministrativa 2015 e le riforme proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La cornice normativa. 3. Il contenuto dei provvedimenti decisori del giudice. 4. La tipicità della sentenza amministrativa. 5. Una specifica manifestazione del dovere di sinteticità: la sentenza in forma semplificata o sentenza breve. 6. I contenuti e gli effetti del principio di sinteticità. 7. La prima misura ordinamentale del principio di sinteticità. 8. Motivazione della sentenza, domande e motivi di ricorso. 9. Motivazione dei provvedimenti amministrativi e natura della sentenza. 10. Tecniche di redazione della sentenza. 11. Motivazione della sentenza e diniego di tutela giurisdizionale. 12. Tendenze. 13. Situazione attuale e sopravvenienze. 14. Conclusioni. 15. Nota bibliografica.

1. Introduzione.
Il codice del processo amministrativo (c.p.a.), di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, rappresenta l’ultimo arrivato in materia di codificazione. Di qui il particolare rilievo dei suoi contenuti, espressione delle tecniche più recenti in tema di legislazione e recepimento dei principi affermati dalla giurisprudenza con riguardo al processo.
Il dovere di motivazione della sentenza e di sinteticità degli atti degli attori del processo operano su due piani diversi. Si tratta, infatti, di un concetto duplice:
a) la motivazione attiene ai provvedimenti decisori del giudice;
b) la sinteticità riguarda gli atti del processo; e quindi del giudice e delle parti.
Ma le relazioni sono bidirezionali.
La sentenza – che dei provvedimenti decisori costituisce l’espressione più rilevante – è allo stesso tempo sintesi e soluzione della controversia; con la stessa lo Stato, attraverso i giudici, esercita il potere giurisdizionale. La motivazione costituisce l’essenza stessa della sentenza, sostanziandosi nell’indicazione delle ragioni e dell’iter logico seguito per dare torto o ragione alla parte che ha introdotto il giudizio. E allo stesso tempo è oggetto del sindacato del potere giurisdizionale, a iniziativa delle parti e a cura di un giudice diverso.
La sinteticità riguarda non solo gli atti del giudice ma anche quelli delle parti. Per cui la sentenza deve essere sintetica ma lo devono essere anche tutti gli atti attraverso i quali si svolge il giudizio di cui la sentenza stessa costituisce l’epilogo finale.
Se gli atti delle parti non sono sintetici è difficile pretendere sinteticità dalla sentenza, mentre se gli atti delle parti sono sintetici è conseguenza naturale che lo debba essere anche l’atto del giudice con cui si conclude il processo.
L’estrema sintesi del provvedimento decisorio può violare l’obbligo di motivazione. Cosicché motivazione e sinteticità vanno bilanciate tra di loro al fine di trovare il punto di equilibrio.
Un discorso sulla motivazione della sentenza e sulla sinteticità degli atti di parte comporterebbe anche l’analisi del linguaggio dei giudici e degli avvocati, a cui è strettamente connesso. Ma tempo e spazio a disposizione non lo consentono.

2. La cornice normativa.
L’obbligo di motivazione dei provvedimenti del giudice trova solenne affermazione nella Costituzione. Ai sensi dell’art. 111, comma sesto, Cost., “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”.
Il che consegue al principio del giusto processo di cui al comma primo del citato art. 111, per il quale “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. E anche all’ulteriore principio, corollario del primo, della ragionevole durata del processo, affermato nel comma secondo del medesimo articolo 111 (“Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”).
Il c.p.a., nei suoi primi tre articoli – inseriti nel capo I, intitolato “Principi generali”, a sua volta facente parte del titolo I (“Principi e organi della giurisdizione amministrativa”) – ha inteso dare attuazione ai detti principi costituzionali. Oltre che all’art. 44, comma 2, lett. a), della l. delega 18 giugno 2009, n. 69, il quale ha previsto, al primo posto tra i principi e i criteri direttivi, di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo”.
Il codice, dopo avere affermato nell’art. 1 il principio di effettività (“La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”), conseguenza diretta di quanto enunciato dalla Costituzione negli artt. 24, 103 e 113, attua, agli artt. 2 e 3, rispettivamente, i principi del giusto processo, nonché del dovere di motivazione e sinteticità degli atti.
Ai sensi del citato art. 2:
“1. Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’articolo 111, primo comma, della Costituzione.
2. Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.
Ai sensi del successivo art. 3:
“1. Ogni provvedimento decisorio del giudice è motivato.
2. Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica.”
E’ evidente che il contenuto dell’art. 3 c.p.a. è necessaria conseguenza dei principi di effettività e del giusto processo affermati, rispettivamente, dai precedenti artt. 1 e 2. Il principio di sinteticità, specificato poi in diverse norme del c.p.a., è strumentale al principio della ragionevole durata del processo, a sua volta corollario del giusto processo (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210).
Specifica indicazione la si trova nella relazione governativa alla bozza di decreto legislativo poi divenuto d.lgs. n. 104/2010. Di seguito il passo di interesse: “L’economia dei mezzi processuali – funzionale all’effettività ed alla ragionevole durata – si traduce nell’affermazione del principio di sinteticità degli atti. Tale principio è sancito nella stessa norma (art. 3) che contempla l’obbligo del giudice di motivare ogni provvedimento decisorio”.
Applicazione specifica del principio di sinteticità si trova nei giudizi in materia di appalti all’art. 120, comma 10, c.p.a., secondo cui “Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici…”.
Da quanto detto consegue che la vera novità del c.p.a. consiste proprio nell’avere previsto il dovere di sinteticità degli atti. Tutto il resto, in particolare il dovere di motivazione dei provvedimenti decisori del giudice e l’obbligo di chiarezza nella redazione degli atti, sono statuizioni di tipo pleonastico. È evidente che i provvedimenti decisori del giudice non possono non essere motivati, e gli atti del giudice e delle parti del processo non possono essere oscuri. Mentre, invece, per la prima volta si ha l’affermazione dell’obbligo di sinteticità e il suo inserimento tra i principi generali del processo amministrativo, nonché l’individuazione di specifiche e puntuali applicazioni concrete.

3. Il contenuto dei provvedimenti decisori del giudice.
Il contenuto della sentenza non può essere che rapportato al ricorso. Quanto al c.p.a., sono indicative alcune disposizioni – tra cui gli artt. 40, 101 e 88 – dalle quali si evince la stretta relazione esistente tra l’atto introduttivo del giudizio e l’atto finale dello stesso.
L’art. 40 c.p.a., dal titolo “Contenuto del ricorso”, nell’elencare i diversi elementi che il ricorso deve contenere distintamente, ossia separatamente e in modo specifico, prescrive, al comma 1:
“…b) l’indicazione dell’oggetto della domanda, ivi compreso l’atto o il provvedimento eventualmente impugnato, e la data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza;
c) l’esposizione sommaria dei fatti;
d) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso…”.
E, con riguardo a quest’ultimo elemento, sanziona espressamente la non specificità dei motivi prevedendo l’inammissibilità di quelli proposti in violazione del comma 1, lett. d) (art. 40, comma 2, c.p.a.).
Quanto al ricorso in appello, l’art. 101, comma 1, c.p.a., dal titolo “Contenuto del ricorso in appello”, dispone che “Il ricorso in appello deve contenere… l’esposizione sommaria dei fatti, le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata,…”.
L’art. 88 c.p.a., dal titolo “Contenuto della sentenza”, stabilisce che essa deve contenere, tra l’altro, “la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi” [comma 2, lett. d)] e prescrive, al comma 3, l’applicazione dell’art. 118, comma 3, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile (c.p.c.); secondo cui, sulla base di un’antica tradizione, “In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici”.
La sentenza, decidendo sul ricorso, non può essere che rapportata sullo stesso e, naturalmente, finalizzata alla decisione assunta. Ossia, è chiaro che se un ricorso è dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, a seguito di apposita dichiarazione di parte di carenza di interesse, non ci sarà alcun bisogno di esporre i motivi in fatto e in diritto della decisione, essendo sufficiente, a fini di motivazione, indicare semplicemente la specifica dichiarazione e decidere di conseguenza.
Nel processo civile di rilievo è l’art. 132 c.p.c., dal titolo “Contenuto della sentenza”, il cui comma 2, al n. 4), prevede tra i suoi contenuti “la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione”. Si tratta di una norma recentemente inserita dall’art. 45, comma 17, della l. n. 69/2009, a fini di semplificare e ridurre la motivazione della sentenza in quanto il testo precedentemente in vigore prescriveva in più “la concisa esposizione dello svolgimento del processo” (oltre ai “motivi in fatto e in diritto della decisione”).
Quanto alle misure cautelari collegiali o monocratiche – da assumere, rispettivamente, con ordinanza o con decreto – la motivazione del provvedimento decisorio del giudice è estremamente sintetica, richiedendosi la valutazione del pregiudizio allegato, che deve essere grave e irreparabile, e l’indicazione del cosiddetto fumus boni iuris (“parvenza di buon diritto”, ossia dei “profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”), ai sensi dell’art. 55, comma 9, c.p.a.; oppure, nelle misure cautelari monocratiche, solo l’indicazione della sussistenza o meno della “estrema gravità ed urgenza” (art. 56, commi 1 e 2, c.p.a.). I citati artt. 55, comma 9, e 56 si applicano anche al giudizio di appello in quanto richiamati dal successivo art. 62, comma 2.

4. La tipicità della sentenza amministrativa.
Due sono le funzioni tipiche della sentenza amministrativa:
a) assicurare l’applicazione e l’interpretazione uniforme della legge;
b) conformare il futuro comportamento delle pubbliche amministrazioni.
La prima è propria di ogni sentenza, la seconda è tipica del giudizio amministrativo.
Il giudicato amministrativo è stato considerato, sul piano sostanziale, frutto della lettura congiunta del dispositivo (cioè il decisum in senso stretto) e della motivazione (ossia il complesso di argomentazioni, comandi, prescrizioni e direttive che il giudice rivolge all’amministrazione in modo da orientarne anche l’attività futura verso il soddisfacimento dell’interesse sostanziale della parte vittoriosa).
Tutto ciò rende la sentenza del giudice amministrativo un qualcosa di complesso.
Ma consegue alla struttura stessa del relativo giudizio, che ha a oggetto l’esercizio del potere pubblico. Spesso l’accertamento dell’illegittimità dell’esercizio del potere non conclude in via definitiva la controversia in quanto, ai fini della soddisfazione della pretesa azionata, occorre il riesercizio del potere. Si pensi ad esempio a tutti i casi in cui la situazione giuridica tutelata è quella di interesse legittimo di tipo pretensivo, in contrapposizione all’interesse legittimo di tipo oppositivo. E anche all’ipotesi di illegittimità per ragioni di tipo formale o per vizi procedimentali, allorquando il vizio accertato non contiene alcuna valutazione definitiva sul rapporto giuridico controverso, risolvendosi nel riscontro di violazioni del procedimento di formazione del provvedimento; ipotesi in cui, in seguito all’annullamento dell’atto impugnato, l’Amministrazione deve riesercitare il potere rinnovando il procedimento ed eliminando il vizio riscontrato (da ultimo Cons. Sato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 252, che ha escluso il risarcimento del danno in caso di illegittimità di natura formale).
In questi casi la sentenza del giudice costituisce punto di partenza e non punto di arrivo e, allo stesso tempo, condiziona e indirizza l’ulteriore svolgimento dell’attività amministrativa.
Il principio di sinteticità assume, quindi, una valenza peculiare nel giudizio amministrativo, caratterizzato dal rilievo dell’interesse pubblico in occasione del controllo sull’esercizio della funzione pubblica; atteso anche che la sinteticità degli atti costituisce uno dei modi, e forse tra i più rilevanti, per assicurare una giustizia rapida ed efficace (Cons. Stato, sez. IV, 1 luglio 2014, n. 3296).

5. Una specifica manifestazione del dovere di sinteticità: la sentenza in forma semplificata o sentenza breve.
Specifica manifestazione del dovere di sinteticità, che però è affermato con riguarda a tutti i provvedimenti decisori del giudice, è costituita dalla sentenza in forma semplificata o sentenza breve.
Ai sensi dell’art. 74 c.p.a., dal titolo “Sentenze in forma semplificata”, “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.
Ulteriore utilizzazione della sentenza in forma semplificata si ha nell’ipotesi in cui il collegio ritenga di definire il giudizio in camera di consiglio e in esito all’udienza cautelare. Ai sensi dell’art. 60 c.p.a., “In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione”.
Inoltre, il giudice decide – quindi in modo obbligatorio e non facoltativo – con sentenza in forma semplificata:
a) nel giudizio di ottemperanza (art. 114, comma 3, c.p.a.);
b) nel rito in materia di accesso ai documenti amministrativi (art. 116, comma 4, c.p.a.);
c) nei ricorsi avverso il silenzio (art. 117, comma 2, c.p.a.);
d) nei ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative a esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 120, comma 6, c.p.a., come sostituito dall’art. 40 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114);
e) nel giudizio avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali (art. 129, comma 6, c.p.a., secondo cui “Il giudizio è deciso all’esito dell’udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”).
In quest’ultimo caso si consente una motivazione per relationem con richiamo alle tesi di parte condivise e determinanti ai fini della decisione. Tale tecnica è stata avallata, indipendentemente da una previsione di legge, dalle sezioni unite della Corte di Cassazione (16 gennaio 2015, n. 642), le quali hanno affermato che nel processo civile – e in quello tributario – non può ritenersi nulla la sentenza che esponga le ragioni della decisione limitandosi a riprodurre il contenuto di un atto di parte (ovvero di altri atti processuali o provvedimenti giudiziari) eventualmente senza nulla aggiungere a esso, sempre che in tal modo risultino comunque attribuibili al giudicante, ed esposte in maniera chiara, univoca ed esaustiva, le ragioni sulle quali la decisione è fondata. E hanno escluso che, alla stregua delle disposizioni contenute nel codice di rito civile e nella Costituzione, possa ritenersi sintomatico di un difetto di imparzialità del giudice la circostanza che la motivazione di un provvedimento giurisdizionale sia, in tutto o in parte, costituita dalla copia dello scritto difensivo di una delle parti.
Tra l’altro, il giudizio elettorale disciplinato dall’art. 129 c.p.a. è l’unico caso finora conosciuto nel quale il giudice (nella specie, il collegio) è obbligato a pubblicare la sentenza – e non il dispositivo – nello stesso giorno dell’udienza.
Quanto al contenuto della sentenza in forma semplificata, essa si caratterizza per la sinteticità della motivazione, che può consistere in un sommario riferimento a un punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo e, se del caso, a un precedente giurisprudenziale che si presenti conforme alla vicenda contenziosa; di conseguenza, la motivazione della sentenza deve informarsi a criteri redazionali di sintesi argomentativa (Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2014, n. 2455).
In sostanza diventa recessiva una motivazione che, in modo meccanico e pedissequo, assuma partitamente a riferimento ogni specifico ordine argomentativo della parte. Con la conseguenza che all’omesso richiamo formale a singoli punti di doglianza non può ricondursi l’errore revocatorio per mancata percezione del materiale di causa, ove dal complesso della motivazione emerga la completa ed esaustiva cognizione del thema decidendum (Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2013, n. 5487).
Una volta però che la sinteticità è diventata un obbligo del giudice, anche a seguito della sua elevazione a principio generale del processo amministrativo, la sentenza in forma semplificata dovrebbe essere ammessa come modello decisorio generale al di là e oltre le ipotesi in cui ne è prevista l’obbligatorietà. Il che in realtà non accade per svariate ragioni, tra cui, soprattutto, il timore del giudice dell’incompletezza nella decisione e la lunghezza e corposità degli atti di parte.

6. I contenuti e gli effetti del principio di sinteticità.
Il principio di sinteticità, elevato a dovere dall’art. 3, comma 2, c.p.a., deve permeare la redazione degli atti del giudice al pari di quelli delle parti.
Se si vuole che la sentenza sia sintetica non si può non richiedere anche la sinteticità negli atti di parte. Il che consegue al disposto di cui all’art. 2, comma 2, c.p.a., secondo cui “Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”.
Ma la vera ragione sottostante all’introduzione del principio di sinteticità consegue all’esigenza di ridurre l’estensione degli atti di parte, sia con riguardo ai ricorsi che alle memorie di costituzione e di difesa.
Con riguardo ai contenuti della sentenza, dalla giurisprudenza sono stati posti i seguenti punti fermi:
– non è necessaria una motivazione che, in modo meccanico e pedissequo, assuma partitamente a riferimento ogni singolo profilo argomentativo della parte (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2014, n. 5419 e 8 agosto 2014, n. 4227);
– è inconferente, sul piano formale, la non espressa menzione di tutti i singoli scritti difensivi e l’analitica indicazione di tutti i documenti prodotti in giudizio dalle parti, atteso che il loro mancato o incompleto richiamo non sta a significare che gli stessi non sono stati presi puntualmente in esame e di essi non si è tenuto il conto che meritavano (Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4763).
Il principio di sinteticità si estende anche alla fase della trattazione orale. In particolare:
a) nel procedimento cautelare (art. 55, comma 7, c.p.a.): “Nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico”;
b) nell’udienza di discussione (art. 73, comma 2, c.p.a.):“le parti possono discutere sinteticamente”. La dizione della norma non è felice ma il senso è quello per cui le parti sono libere di discutere o meno la causa nell’udienza pubblica, ma se discutono lo devono fare in maniera sintetica.
Relativamente agli effetti della sinteticità e, in particolare, alle conseguenze della violazione del relativo obbligo, è possibile enucleare tre aspetti messi in rilievo dalla giurisprudenza in tema di:
a) inammissibilità dell’impugnazione;
b) condanna alle spese;
c) vizio della sentenza.
Con riguardo al primo aspetto, la Corte di Cassazione (sez. lav., 6 agosto 2014, n. 17698) ha affermato che il mancato rispetto del dovere processuale della chiarezza e della sinteticità espositiva espone il ricorrente per cassazione al rischio di una declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione, in quanto esso collide con l’obiettivo di attribuire maggiore rilevanza allo scopo del processo, tendente a una decisione di merito, al duplice fine di assicurare un’effettiva tutela del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., nell’ambito del rispetto dei principi del giusto processo di cui all’art. 111, comma secondo, Cost. e in coerenza con l’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), nonché di evitare di gravare sia lo Stato che le parti di oneri processuali superflui.
Nella stessa linea si pone il Consiglio di Stato (sez. I, 27 febbraio 2014, n. 346), secondo cui la violazione del dovere di sinteticità e chiarezza degli atti processuali, nonché del dovere delle parti di circoscrivere puntualmente la materia del contendere, astenendosi da comportamenti defatiganti od ostruzionistici, in ossequio al principio di lealtà e probità delle parti e dei loro difensori in giudizio sancito dall’art. 88 c.p.c., comporta l’inammissibilità del ricorso proposto ove si traduca nell’assoluta difficoltà di comprensione del suo contenuto, delle censure nello stesso svolte e delle richieste del ricorrente.
Quanto agli effetti sulla condanna alle spese, dispone l’art. 26, comma 1, c.p.a., nel testo modificato dal secondo correttivo del codice (d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160), secondo cui, “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio,…tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’ articolo 3, comma 2”.
Ciò comporta che le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate anche in considerazione del principio di sinteticità degli atti processuali (Cons. Stato, sez. IV, 1 luglio 2014, n. 3296 e 10 giugno 2014, n. 2963). In particolare, la violazione del principio di sinteticità può venire in rilievo sia autonomamente, con la conseguente applicazione dell’art. 26, comma 1, c.p.a., che quale manifestazione del carattere temerario della lite ai sensi del successivo comma 2, che consente al giudice di condannare d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, tra un minimo e un massimo determinati sulla base di multipli del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210).
La sinteticità della motivazione, invece, non rileva di per sé come vizio della sentenza.
Invero, l’effetto devolutivo del ricorso in appello fa perdere di rilievo la contestazione della sinteticità della motivazione della sentenza di primo grado, emessa in forma semplificata, potendo ogni aspetto non trattato nel grado inferiore essere esaminato in quello superiore (Cons. Stato: sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 835 e sez. VI, 24 febbraio 2009, n. 1081).
La sinteticità del ricorso ha anche un altro effetto benefico: consente di ottenere con priorità la fissazione dell’udienza di discussione o dell’adunanza in caso di ricorso straordinario.
Infatti, ai sensi dell’art. 12, lettera a), delle “Disposizioni per assicurare la qualità, la tempestività e l’efficientamento della giustizia amministrativa”, approvate dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa con delibera in data 18 gennaio 2013, “Il presidente, nel rispetto dei limiti indicati dalla legge, fissa con priorità l’udienza di discussione o l’adunanza:
a) se il ricorso è sintetico”, oltre che in altre due ipotesi indicate.

7. La prima misura ordinamentale del principio di sinteticità.
La prima misura ordinamentale del principio di sinteticità si è avuta con l’art. 40, comma 1, lett. a), del d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014, che ha sostituito l’art. 120, comma 6, c.p.a..
La novità riguarda i giudizi aventi ad oggetto gli atti indicati nel comma 1 del citato art. 120 (“Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture…”). Ed è finalizzata espressamente a “consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”.
Si prevede che:
a) le parti debbano contenere “le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti”;
b) il detto decreto:
b.a) stabilisce “i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti”;
b.b) tiene conto, “nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi,…del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti”;
b.c) esclude dai “suddetti limiti…le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto.
Viene altresì disposto che “Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti” e che “il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”. Ossia non si richiede l’esame delle questioni oltre il limite di pagine stabilito, che conseguentemente diverranno inammissibili. Mentre l’avere esaminato, da parte del giudice, questioni trattate nelle pagine ulteriori il limite, potrà costituire vizio della sentenza, ai fini dell’appello o della sua revocazione. Con la conseguente possibilità di contenzioso ulteriore qualora, stabiliti “i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti”, occorra stabilire in concreto se si rientri o meno nei casi di deroga astrattamente previsti.
Qui la sinteticità nella sua applicazione pratica costituisce corrispettivo dell’ulteriore accelerazione del processo prevista in materia di appalti, con riguardo alla fissazione del ricorso e al deposito della sentenza (commi 6 e 9 del citato art. 120, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 40 del d.l. n. 90/2014).
Si è in attesa dell’emanazione del decreto del presidente del Consiglio di Stato, già in ritardo sui tempi previsti dalla legge. Infatti, ai sensi dell’art. 40, comma 2-bis, del d.l. n. 40/2010, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014, le disposizioni relative al contenimento del numero delle pagine, stabilite dal detto decreto, sono applicate in via sperimentale fino al 19 agosto 2016 (ossia per due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione) e, dopo il 19 agosto 2015 (ossia al termine di un anno decorrente dalla medesima data), è previsto, da parte del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.
Il decreto del presidente del Consiglio di Stato riguarda soltanto la materia degli appalti. Ma eguali esigenze ci sono in tutti i riti accelerati di cui all’art. 119 c.p.a. e, in particolare, in quelli super accelerati, quale il rito in materia elettorale di cui all’art. 129 c.p.a., dove la sentenza deve essere pubblicata addirittura nello stesso giorno dell’udienza.
Le aspettative sono tante, soprattutto da parte dei magistrati amministrativi, sottoposti immediatamente all’applicazione delle ulteriori misure acceleratorie in materia di appalti senza essere debitamente compensati da una riduzione dimensionale degli atti di parte; che, invece, nella materia, di particolare delicatezza e complessità, sono sempre più estesi.
D’altra parte vi sono anche le (non secondarie) esigenze della classe forense alla quale non si può richiedere più di tanto, a rischio di comprimere il diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.). Si pensi, da una parte, alla necessità di presentare tutte le varie domande che l’armamentario del c.p.a. ormai consente e, dall’altra, al dovuto contenimento delle dimensioni del ricorso e degli atti difensivi.
E allora il pendolo oscilla sempre tra le due esigenze; da una parte la rapidità del processo, dall’altra il diritto di difesa e il necessario approfondimento al fine di approdare a una decisione giusta.

8. Motivazione della sentenza, domande e motivi di ricorso.
Come si è già detto in precedenza, la redazione della sentenza deve essere tarata sull’atto introduttivo del giudizio e, quindi, sul contenuto dello stesso, con riguardo sia alle domande che ai motivi di impugnazione.
Un prima problematica è quella dell’ordine di trattazione dei motivi; e, in particolare, se il giudice debba seguire l’ordine, con riguardo all’importanza e agli effetti conseguenti, posto dal ricorrente nel proprio interesse oppure l’ordine che consegue all’impatto oggettivo, nell’interesse pubblico, dei vari vizi di illegittimità.
Recentemente il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 22 dicembre 2014, n. 6204, ha rimesso all’adunanza plenaria le seguenti questioni:
a) se, a fronte di un ricorso di annullamento avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora si facciano valere diverse tipologie di censure, alcune che denunciano una radicale illegittimità della gara e altre che denunciano l’illegittima mancata esclusione dell’aggiudicatario ovvero l’illegittima pretermissione del ricorrente, si è dinanzi a una o a più domande;
b) se il principio della domanda e quello dell’interesse al ricorso consentono di ritenere che il ricorrente può implicitamente graduare i motivi di ricorso con il mero ordine di prospettazione degli stessi;
c) se, e in quali termini, il giudice amministrativo, in assenza di espressa indicazione della parte, è vincolato a osservare l’ordine di esame dei motivi di ricorso proposti all’interno della stessa domanda, utilizzando come parametro il massimo soddisfacimento dell’utilità ritraibile dal ricorrente;
d) se, e in quali termini, il giudice amministrativo, in assenza di espressa indicazione della parte, è vincolato ad osservare l’ordine di esame delle domande proposte all’interno di uno stesso giudizio da un’unica parte, utilizzando come parametro il massimo soddisfacimento dell’utilità ritraibile dal ricorrente;
e) se il vizio di incompetenza relativa, in quanto vizio dell’organizzazione e non della funzione amministrativa, sfugge alla facoltà di graduazione, esplicita o implicita, dei motivi di ricorso.
Nella stessa direzione si pone il Consiglio di Stato, sez. V, che, con ordinanza 22 gennaio 2015, n. 284, ha sottoposto all’esame dell’adunanza plenaria la questione se il giudice amministrativo – in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a. – possa non disporre l’annullamento della graduatoria di un concorso, risultata illegittima per un vizio non imputabile ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente spetti un risarcimento del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l’annullamento degli atti risultati illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale – in materia di concorsi per l’instaurazione di rapporti di lavoro dipendente – sopraggiunga a distanza di moltissimi anni dall’approvazione della graduatoria e dalla nomina dei vincitori; e cioè quando questi abbiano consolidato le scelte di vita e l’annullamento comporti un impatto devastante sulla vita loro e delle loro famiglie.
Al momento si è ancora in attesa delle decisioni dell’adunanza plenaria.
Va accennato poi l’ulteriore problema conseguente all’assorbimento dei motivi, tecnica molto utilizzata dal giudice amministrativo di primo grado in caso di accoglimento del ricorso, ma che spesso crea problemi in appello allorquando il Consiglio di Stato ritiene che proprio il motivo ritenuto fondato sia invece infondato; con la conseguenza che si deve passare all’esame degli altri motivi che così vengono trattati per la prima volta in unico grado. La problematica comprende la graduazione dei motivi da esaminare ai fini dell’assorbimento, tra cui su tutti quello dell’incompetenza, vizio che, se sussistente, non può che portare all’accoglimento del ricorso solo per questo motivo e al riesercizio del potere da parte dell’autorità competente.

9. Motivazione dei provvedimenti amministrativi e natura della sentenza.
La motivazione della sentenza e la sinteticità degli atti del processo comportano a monte anche la tematica della motivazione dei provvedimenti amministrativi e, in particolare, di quelli delle autorità indipendenti. Tra le quali l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e l’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico, i cui atti spesso si connotano oltre che di elevato tecnicismo – specie quelli della seconda autorità soprattutto nel linguaggio adoperato – di centinaia di pagine che in un solo provvedimento, a partire da un primo momento di impulso procedimentale, conducono, attraverso lo svolgimento dell’istruttoria e l’audizione delle parti, alla decisione finale, consistente spesso nell’irrogazione di una sanzione.
Il problema è al momento irrisolto. Ma è chiaro che la sinteticità va pretesa non solo per gli atti del giudice e delle parti ma anche per quelli delle amministrazioni, che sono la causa prima scatenante del contenzioso.
Due sono i modi di concepire la sentenza:
a) risoluzione di una controversia;
b) vetrina; come effetto conseguente alla sua pubblicazione, alla conoscibilità da parte di tutti e all’ambito, che può andare ben oltre quello limitato alle parti.
La seconda opzione non può essere seguita, se non nelle ipotesi in cui si tratta di fare nomofilachia. Come accade in presenza di contrasti giurisprudenziali, anche solo potenziali, oppure di questioni di massima di particolare importanza, in cui si consente il deferimento – da parte delle sezioni o del presidente del Consiglio di Stato – all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le cui decisioni sono vincolanti per le sezioni semplici (art. 99 c.p.a.). E comunque nei casi in cui l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato o le sezioni unite della Corte di Cassazione enuncino principi di diritto.
Altrimenti la sentenza non deve costituire occasione per fare sfoggio della cultura e dello stile del giudice.
La sentenza, invece, è espressione dell’attività del giudice, rappresenta la modalità prevista dall’ordinamento per la risoluzione giudiziale di una controversia e deve esporre in maniera chiara, univoca ed esaustiva le ragioni sulle quali si fonda la decisione, oltre che rendere evidente, anche se in maniera sintetica, l’iter logico-giuridico seguito (Cass., sez. un., 16 gennaio 2015, n. 642).
Essa non è un’opera dell’ingegno di carattere creativo – in quanto tale, ai sensi dell’art. 2575 c.c., non può essere oggetto del diritto d’autore nelle due espressioni (morale e patrimoniale) considerate dal legislatore – poiché, al di là di quanto effettivamente di creativo e di originale sia eventualmente riscontrabile nei contenuti e nelle modalità espressive utilizzate in una sentenza, non viene in considerazione per l’ordinamento come opera letteraria bensì quale espressione di una funzione dello Stato (Cass., sez. un., 16 gennaio 2015, n. 642).

10. Tecniche di redazione della sentenza.
Una prima domanda da porsi è questa. E’ possibile decidere sempre con sentenza in forma semplificata?
Come già accennato in precedenza (alla fine del paragrafo 5), una volta affermato solennemente il principio di sinteticità ed elevatolo a dovere (art. 3, comma 2, c.p.a.), il ricorso alla sentenza in forma semplificata deve ritenersi ammesso anche al di fuori dei casi in cui tale modalità è prevista obbligatoriamente. E quando si parla di sentenza in forma semplificata il modello da seguire è quello di fare ricorso – senza esposizione in “fatto” e in “diritto” o solo in “fatto e diritto” – al “premesso che”, “considerato che” e “ritenuto che” o anche soltanto al “ritenuto che”, indicando immediatamente le ragioni che conducono all’accoglimento o alla reiezione del ricorso.
Ciò è ammesso anche dalla Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. II, 4 luglio 2012, n. 11199), secondo cui, nel giudizio di cassazione, l’adozione del modello della motivazione semplificata nella decisione dei ricorsi — sorto per esigenze organizzative di smaltimento dell’arretrato e di contenimento dei tempi di trattazione dei procedimenti civili entro termini di durata ragionevole, nel rispetto del principio di cui all’art. 111, comma secondo, Cost. — si giustifica ove l’impugnazione proposta non solleciti l’esercizio della funzione nomofilattica, ponendo questioni la cui soluzione comporti l’applicazione di principi già affermati in precedenza dalla Corte, e dai quali questa non intenda discostarsi. E l’utilizzazione della motivazione semplificata non è preclusa dalla particolare ampiezza degli atti di parte, ove detta ampiezza neppure sia proporzionale alla complessità giuridica o all’importanza economica delle fattispecie affrontate, risolvendosi in un’inutile sovrabbondanza, connotata da assemblaggi e trascrizioni di atti e provvedimenti dei precedenti gradi del giudizio.
Quanto alle tecniche di redazione della sentenza, di seguito alcune buone prassi:
a) evitare di copiare interamente in un appello la sentenza appellata, anche solo nel suo considerato in diritto. Sarà questa generalmente il primo atto del fascicolo di causa che il collegio leggerà e, quindi, è inutile riprodurlo nel contenuto del gravame;
b) non seguire la tecnica alcune volte usata dell’Avvocatura dello Stato che, nel costituirsi in giudizio, si riporta alla relazione dell’Amministrazione oppure deposita solo la relazione;
c) nelle memorie non vanno ripetuti di nuovo l’appello o i contenuti di precedenti memorie;
d) sarebbe consigliabile rinviare ad allegati agli atti di parte anziché riportarli interamente nel contenuto di ricorsi e memorie; in tal modo alleggerendone il contenuto;
e) si dovrebbe evitare di riprodurre nel ricorso interi passi di motivazione di sentenze, citando semmai solo le massime e gli estremi e depositando a parte una rassegna di giurisprudenza;
f) la sentenza deve essere tarata sulla decisione presa. Cosicché è inutile esporre interamente il fatto allorquando il dispositivo è di improcedibilità, inammissibilità o irricevibilità, oppure illustrare compiutamente tutti i motivi dedotti e le controdeduzioni agli stessi quando quello ritenuto fondato è solo uno e tutti gli altri vengono assorbiti.

11. Motivazione della sentenza e diniego di tutela giurisdizionale.
Il difetto di motivazione della sentenza è motivo di appello. Ma può comportare anche diniego di tutela giurisdizionale con il conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo?
Recentemente, le sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 6 febbraio 2015, n. 2242, hanno statuito che è affetta da vizio di difetto di giurisdizione, e per questo motivo deve essere cassata con rinvio, la sentenza del Consiglio di Stato che è fondata su un’interpretazione delle norme incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo; accesso affermato con l’interpretazione della pertinente disposizione europea elaborata dalla Corte di giustizia.
Nella specie la Corte ha cassato con rinvio una sentenza del Consiglio di Stato che aveva fatto applicazione dei principi stabiliti dall’adunanza plenaria nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4, secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura; principi poi superati da una sentenza della Corte di Giustizia (4 luglio 2013, in causa C-100/12 Fastweb-Telecom) e da una decisione dell’adunanza plenaria medesima (25 febbraio 2014, n. 9).
Il Consiglio di Stato, con la sentenza cassata, aveva ritenuto di dovere esaminare con priorità le questioni concernenti la legittimazione ad agire delle due ricorrenti principali in primo grado sollevate attraverso l’appello incidentale. E, all’esito di questo giudizio, in parziale riforma della sentenza di primo grado, aveva accolto il ricorso incidentale e dichiarato, conseguentemente, inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale.
Nella citata sentenza delle sezioni unite, riferendosi alla “evoluzione del concetto di giurisdizione nel senso di strumento per la tutela effettiva delle parti”, si dice:
– “si deve tenere conto della conseguente mutazione del giudizio sulla giurisdizione rimesso alle S.U., non più riconducibile ad un giudizio di pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla stregua del diritto oggettivo, né rivolto al semplice accertamento del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi ordini di giudici dì cui l’ordinamento è dotato, ma nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che comprende, dunque, le diverse tutele che l’ordinamento assegna a quei giudici per assicurare l’effettività dell’ordinamento” (in tal senso già Cass., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 254);
– “la Cassazione, che deve decidere di un motivo di difetto di giurisdizione, applica, nel momento in cui decide, la regola che risulta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e, se riscontra che la regola applicata dal Consiglio di Stato è diversa, cassa la decisione impugnata”.
Siffatta estensione dell’ambito e dei confini della giurisdizione potrebbe condurre la Corte di Cassazione a sindacare anche una sentenza del Consiglio di Stato sfornita di motivazione, oppure errata e ingiusta, potendosi in questo caso configurare un diniego di tutela giurisdizionale. Anche l’avere deciso senza motivare o – il che è lo stesso – motivando male, oppure in maniera errata, equivale a una mancanza di effettività della tutela o addirittura di tutela. Ma così facendo si istituzionalizzerebbe il terzo grado di giudizio.
Ancora non si è arrivati a questo punto, ma la tendenza espansiva della giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione sulla nozione di giurisdizione non può non far meditare sulla conformità di simile interpretazione all’art. 111, comma ottavo, Cost.; il quale, non è mai inutile ricordarlo, attribuisce la nomofilachia del diritto amministrativo al Consiglio di Stato e consente il ricorso in cassazione “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Mentre la giurisdizione viene determinata sulla base delle situazioni giuridiche soggettive lese (interessi legittimi e diritti soggettivi), come espressamente enunciato negli artt. 103 e 113 Cost..

12. Tendenze.
Il mancato rispetto del principio di sinteticità ha condotto in alcuni casi a pronunce di inammissibilità del ricorso (Cass., sez. lav., 30 settembre 2014, n. 20589 e Cass., sez. un., 11 aprile 2012, n. 5698), oppure a ordinanze dirette a imporre alle parti la produzione di una memoria riepilogativa e contenuta nelle dimensioni per sintetizzare ricorsi caratterizzati da un “evidente abuso della funzione del copia e incolla” (Cons. giust. amm. sic., ord., 15 settembre 2014, n. 536).
Il trend legislativo di cui è espressione il c.p.a., nelle norme in tema di sinteticità e obbligo della motivazione, è a sua volta espressione di un orientamento giurisprudenziale che si va affermando al di là dei confini del processo amministrativo.
Esemplare è Cass., sez. un., 16 gennaio 2015, n. 642, la quale rileva come:
a) la sentenza, che emerge dagli interventi censori della giurisprudenza di legittimità degli ultimi decenni della Corte di Cassazione, è una sentenza funzionale, flessibile, deformalizzata, improntata al contemperamento delle esigenze di effettività della tutela ed efficienza del sistema attraverso la conciliazione, in apparenza difficile, tra una motivazione comprensibile e idonea a esplicitare il ragionamento decisorio che sia tuttavia concisa, succinta e in ogni caso tale da giungere in tempi (più) ragionevoli;
b) la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto l’inammissibilità dei ricorsi contenenti la pedissequa riproduzione dell’intero, letterale contenuto degli atti processuali mediante la tecnica dell’assemblaggio, non certo per mancanza di originalità contenutistica o espositiva del ricorso bensì per inidoneità del medesimo a soddisfare la necessità della sintetica esposizione dei fatti, in quanto tali ricorsi, siccome carenti di sintesi funzionale, finiscono per affidare alla Corte la scelta di quanto effettivamente rilevi in ordine ai motivi di impugnazione (Cass., sez. un., 11 aprile 2012, n. 5698);
c) la sentenza è l’atto conclusivo di un processo nel quale hanno agito più soggetti, ciascuno in certa misura contribuendo alla decisione finale, la quale può essere considerata un risultato “corale”;
d) il compito del giudice è proprio quello di valutare – tra i fatti dedotti e i diritti vantati, le ragioni sostenute e le pretese avanzate, le prove addotte e le argomentazioni spiegate – quel che di volta in volta sia da ritenersi giuridicamente corretto e “verificato” in fatto, quindi quanto risulti effettivamente meritevole di tutela da parte dell’ordinamento;
e) una volta assunta la decisione e individuate le ragioni che la sostengono, deve riconoscersi al giudice la possibilità di esporle nel modo che egli reputi più idoneo, succintamente e in maniera chiara, univoca ed esaustiva, anche attraverso le “voci” dei soggetti che hanno partecipato al processo (parti, periti).
La chiarezza e la sinteticità (art. 3, comma 2, c.p.a.) sono finalizzate a un unico obiettivo: un processo celere. Si tratta di obiettivo comune agli avvocati – che rappresentano le parti – e ai giudici, ai quali è demandata la tutela. Ma per realizzare l’obiettivo occorre sempre di più una stretta collaborazione tra giudici e parti, che sono i protagonisti del processo (come prevede espressamente l’art. 2, comma 2, c.p.a.). Non si può pretendere chiarezza e sinteticità da parte dei giudici se eguali caratteri mancano negli atti di parte; e il discorso vale naturalmente anche all’incontrario.
Qualcuno sostiene: “decidere subito e poi forse anche in maniera giusta”.
Ma la celerità di per sé non paga se non porta anche a dare ragione a chi effettivamente la deve avere. Ossia non serve decidere anche male purché subito; se fosse così si allungherebbero i tempi, perché il soggetto per avere ragione è costretto a perseguire la strada delle impugnazioni. Ci si allontanerebbe, inoltre, dal principio del giusto processo conclamato dall’art. 111, comma primo, Cost.. Lo slogan, invece, dovrebbe essere un altro: “decidere in maniera giusta e in modo celere”.

13. Situazione attuale e sopravvenienze.
Le buone intenzioni espresse nelle norme del codice in tema di sinteticità sono ben lontane dall’attuazione pratica. Sia da parte del giudice (soprattutto di appello), anche nella tecnica di redazione delle sentenze in forma semplificata, sia da parte degli avvocati nella stesura degli atti (specie nella materia degli appalti).
Generalmente non si fa un uso effettivo della sentenza in forma semplificata nemmeno nelle ipotesi in cui il ricorso alla stessa è obbligatorio per legge e tanto meno si riscontra un tendenziale uso delle sentenze redatte in modo sintetico anziché in modalità classica.
Dalla parte degli avvocati i ricorsi sono in genere corposi, soprattutto in appello, e lo sono naturalmente anche le memorie. Anzi spesso l’avvocato è naturalmente portato a dilungarsi, nello scrupolo di una trattazione completa della materia e nella persuasione che la sinteticità possa condurre a incompletezze o carenze.
D’altra parte la complessità del sistema normativo italiano non aiuta.
In Italia nella materia degli appalti, già di per sé di notevole difficoltà, vi sono il triplo delle norme di Germania e Francia. Il codice appalti si compone di 257 articoli e più di 22 allegati, oltre ai 359 articoli e ai 15 allegati del regolamento di esecuzione, ed è stato riformato in 563 occasioni dalla sua emanazione che risale al 2006; il che equivale a più di una volta a settimana (si veda l’articolo “Gli appalti assediati dalla babele delle leggi” sul Mattino del 12 marzo 2015).
Il groviglio di norme produce paralisi amministrativa e incentiva alla corruzione, che di per sé ha un costo e disincentiva gli investimenti.
In presenza di una siffatta complessità normativa non è possibile pretendere la celerità dei processi. Nonostante questa situazione il giudice amministrativo non si è certo distinto per la lunghezza dei processi, garantendo invece, malgrado il numero nettamente inferiore dei magistrati rispetto a quelli esistenti in Francia e in Germania, decisioni in tempi celeri soprattutto nella materia degli appalti. Laddove, a partire dal 2010, anno di entrata in vigore del c.p.a., i relativi giudizi si sono conclusi, in media, in primo grado in nove/dieci mesi e, in appello, in sette/otto mesi (si rimanda alla relazione del presidente Giovannini svolta in Consiglio di Stato nella cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario 2015).
Mentre, per i processi di rito ordinario, la loro durata si attesta su tempi mediamente molto più ristretti rispetto a quelli fatti registrare nel suo ambito dalla giurisdizione civile ordinaria.
L’Italia ha un particolare primato nella lunghezza dei processi civili; con 608 giorni per il primo grado di giudizio, si trova terz’ultima in classifica in Europa, seguita solo da Cipro e Malta. Come risulta dallo “scoreboard” pubblicato dalla Commissione europea sulla base dei dati del 2013 della Commissione per l’efficienza della giustizia (Cepej) del Consiglio d’Europa (si veda l’articolo “Processi lumaca, peggio di noi in Europa solo Malta e Cipro” sul Messaggero del 10 marzo 2015).
E si sa che “Giustizia ritardata è giustizia negata” (aforisma di Montesquieu), oltre che ormai circostanza foriera di richieste risarcitorie secondo i parametri indicati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo – l’art. 6 della CEDU garantisce il diritto a una durata ragionevole del processo – recepiti dalla cosiddetta legge Pinto.
Nel panorama irrompe la nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati di cui alla l. 27 febbraio 2015, n. 18, in vigore dal 19 marzo 2015. Si prevede che:
a) “costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento” (art. 2);
b) “Il Presidente del Consiglio dei ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea ovvero il travisamento del fatto o delle prove,…sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile” (art. 4).
L’avere inasprito il sistema di responsabilità dei giudici e abrogato il filtro sull’ammissibilità della domanda di risarcimento (art. 3, comma 2, della l. n. 18/2015, che ha abrogato l’art. 5 della l. 13 aprile 1988, n. 117) potrebbe portare gli stessi ad approfondire ulteriormente, dilungandosi nella motivazione dei provvedimenti decisori a discapito di esigenze di sinteticità. In sostanza, nell’estrema sintesi si potrebbe annidare quel diniego di giustizia che costituisce uno dei presupposti per ottenere il risarcimento dei danni subiti; e allora è meglio dire tutto e di più a fini di completezza evitando possibili responsabilità, che dire quanto basta con il rischio di dimenticare qualcosa.

14. Conclusioni.
“Mi scuso per la lunghezza della mia lettera, ma non ho avuto il tempo di scriverne una più breve”. Così Blaise Pascal, intorno al 1656, apriva una tra le più note delle sue Lettres Provinciales.
Il senso è evidente: è facile scrivere tanto – soprattutto oggigiorno in presenza degli ausili dei sistemi informatici, su di tutti il “copia e incolla” – mentre è difficile scrivere poco e in maniera completa.
La sinteticità è una dote e come ogni dote non è possibile pretenderla da chi non ce l’ha. Ma una qualità può essere acquisita, con dedizione e approfondimento, e migliorata con l’esercizio. Cosicché la sinteticità diventa un punto di arrivo ed è espressione di professionalità.
Ormai i principi del diritto europeo, le norme della CEDU, i principi costituzionali e il c.p.a. impongono il dovere di sinteticità nella redazione dei provvedimenti decisori (per i giudici) e degli atti (per le parti). La sinteticità diviene strumento operativo dei principi del giusto processo e della sua ragionevole durata. E consegue al ruolo moderno che deve assumere il giudice amministrativo in un sistema che pretende e persegue la celerità dei processi e concepisce l’arretrato come foriero di risarcimento del danno.
Ma c’è bisogno di misure ordinamentali che rendano effettivo e cogente il dovere di sinteticità. Non essendo sufficienti rimedi rimessi all’iniziativa dei singoli giudici, quali la dichiarazione di inammissibilità del ricorso e la condanna alle spese del giudizio.
L’art. 40, comma 1, lett. a), del d.l. n. 90/2014, che ha sostituito l’art. 120, comma 6, del c.p.a., è sulla strada giusta, anche se ancora non se ne vede l’attuazione. Ma se si vogliono realizzare risultati concreti e diversi dalla situazione attuale, occorrono ulteriori interventi che diano reale attuazione al dovere di sinteticità; anche al di là del ristretto campo degli appalti.
Nel frattempo la sinteticità appare ancora come una chimera e compare nei sogni degli addetti ai lavori, soprattutto i giudici, come quello che dovrebbe essere e invece non è.

15. Nota bibliografica.
G. PAOLO CIRILLO, Dovere di motivazione e sinteticità degli atti, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, vol. 42°, Il nuovo diritto processuale amministrativo, a cura di G. Paolo Cirillo, Cedam, 2014, 33.
G. CONTE, Il linguaggio giuridico forense: forma stile funzione, in Giustizia civile, 2014, 647.
G. GIOVANNINI, Relazione svolta in Consiglio di Stato nella cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, in www.giustizia-amministrativa.it.
F. PATRONI GRIFFI, Forma e contenuto delle sentenze del giudice amministrativo, Relazione al Convegno su “La motivazione delle sentenze del giudice amministrativo”, Roma, Palazzo Spada, 14 novembre 2014 (in occasione di un incontro con il Conseil d’Etat).
G. PITRUZZELLA, Il punto di vista delle Autorità indipendenti, Relazione al Convegno su “La motivazione delle sentenze del giudice amministrativo”, Roma, Palazzo Spada, 14 novembre 2014 (in occasione di un incontro con il Conseil d’Etat).
STUDIO PIRONTI, Dovere di motivazione e sinteticità degli atti: l’art. 3 del cp.a., in http://www.studiopironti.com/wp/2014/06/16/dovere-di-motivazione-e-sinteticita-degli-atti-lart-3-del-codice-del-processo-amministrativo/.

(pubblicato il 19.3.2015)

Note

L'articolo Dovere di motivazione della sentenza e sinteticità degli atti delle parti processuali proviene da Giustamm.

1. Le energie nel sistema della contrattualistica pubblica: appalti nei settori ordinari e speciali, concessioni di servizi. Considerazioni.
L’energia è unitaria come entità sostanziale e il concetto esprime da un lato la grandezza fisica e dall’altro la capacità di agire; ma le sue forme sono molteplici, quali conseguenze delle relative scoperte scientifiche.[1] Sicché, fra le forme di energia ordinariamente si trovano: l’energia meccanica, (che è sommatoria di energia potenziale e energia cinetica), energia chimica, energia elettromagnetica (con la molteplicità delle sue fonti[2]), energia termica, energia nucleare.
La realizzazione commissionata da un’amministrazione pubblica di impianti finalizzati alla produzione di una o più forme di energia, oppure alla “conversione” da una sua forma ad un’altra, o alla “trasformazione” mediante la modificazione di alcuni suoi parametri caratteristici, oppure ancora aventi come scopo quello della gestione per la pubblica utilità (considerabile anche ex se, scissa da lavorazioni, cioè come mero servizio pubblico), presuppone l’inquadramento in schemi contrattuali e, prima ancora, procedimentali di diversa tipologia (anche in relazione alle diverse forme di energia), pur sempre però accomunati dalla categoria giuridica del “contratto pubblico”. A valle di tali profili sostanziali, si riflette un pressoché omogeneo quadro processuale contenuto nel codice del processo amministrativo.
Procediamo con ordine.
La realizzazione di opere impiantistiche e industriali finalizzate alla formazione e all’utilizzazione di energia, si inquadrano nello schema contrattuale a titolo oneroso dell’appalto pubblico di lavori;[3] e qui la disciplina pubblicistica contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006 disegna una summa divisio in relazione alle forme di energia, considerando nei settori speciali l’energia termica e l’energia elettrica: [4] le norme della parte III del Codice, in forza dell’art. 208, si applicano alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di energia termica o elettricità (in tal caso può parlarsi di elettrotecnica); oppure, b) l’alimentazione di tali reti con energia termica o elettricità.
Rientrano, invece, nei settori ordinari tali attività laddove la produzione di energia termica o elettricità da parte dell’ente interessato è l’inevitabile risultato dell’esercizio di una attività non prevista dalle attività suddette o da quelle degli altri settori speciali (acqua, trasporti, servizi postali, estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, porti aeroporti), ovvero se l’alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde al massimo al 20% per l’energia termica (al 30% per l’elettricità) del fatturato dell’ente, considerando la media dell’ultimo triennio, compreso l’anno in corso.
Se nell’appalto fossero interessate le altre forme di energia, la disciplina applicabile sarebbe quella dei settori ordinari (Parti I e II del Codice).
Essendo appalti pubblici, anche le opere relative alle energie vedono la disciplina processuale per il contenzioso sorto nelle fasi di affidamento (e in quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1 lett. e) ),[5] è indubbiamente quella contenuta nel Titolo V del Libro IV del Codice del processo amministrativo, artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 ss..
La Direttiva 23/2014/UE del 31 marzo 2014 (da recepire nell’ordinamento italiano entro il 18 aprile 2016), nell’Allegato II ai paragrafi 1 e 2 riproduce esattamente il contenuto del vigente art. 208 del D.Lgs. n. 163/2006: le attività indicate nel detto Allegato II qualificano a-ritroso i soggetti attuatori come “amministrazioni aggiudicatrici” (art. 6, par. 1) e, mediatamente, come “enti aggiudicatori” (art. 7, par. 1, lett. a) ).
Nell’art. 7, par. 1 la Direttiva nel medesimo riferimento di attività qualificanti i soggetti pubblici come amministrazioni aggiudicatrici, apre a una seconda figura contrattuale, che compone la visuale complessiva del quadro sostanziale dei contratti pubblici aventi ad oggetto le energie: la concessione di servizi. Infatti, sono tali le amministrazioni che “aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività” aventi ad oggetto l’energia termica e quella elettrica.
In particolare, si pensi alla formulazione dell’art. 208 del Codice dei contratti pubblici che per indicare l’appartenenza delle energie termica ed elettrica ai settori ordinari o ai settori speciali, nei commi 2 e 4 stabilisce come esclusi dai settori speciali “L’alimentazione con gas o energia termica di reti [al comma 4: l’alimentazione con elettricità di reti] che forniscono un servizio al pubblico da parte di un ente aggiudicatore che non è un’amministrazione aggiudicatrice non è considerata un’attività di cui al comma 1”, se ricorrono le condizioni di cui s’è già detto. Questo permette di dedurre facilmente che la concessione di servizi relativa alle forme di energie può benissimo essere inquadrata come un servizio pubblico; in altri termini, con riferimento alle energie va tenuto presente il combinato disposto fra gli art. 30 e 208 del D.Lgs. n. 163/2006.
La concessione di servizi trova la propria definizione legale nell’art. 3, comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006 che la qualifica come è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, a eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’art. 30. Quest’ultimo è a sua volta il recepimento del contenuto degli artt. 3 e 17 della Direttiva 2004/18/UE e trova il suo archetipo nell’art. 3, comma 8 della L. n. 415/1998. La concessione di servizi, come è noto, ha una lunga tradizione ermeneutica che si è sviluppata nel tempo in ordine principalmente ai seguenti aspetti:
1) la sua natura giuridica provvedimentale o negoziale, giunta ormai alla qualificazione della concessione “contratto”, come è chiaramente evincibile dalla medesima definizione oggi contenuta sia nelle Direttive Comunitarie sia nell’art. 3 comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006;
2) la differenza con l’appalto di servizi: nella concessione di servizi, a fronte del diritto del privato di gestire il servizio di interesse pubblico[6] trasferito a valle della gara, si ha la controprestazione a favore del concessionario che consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, assumendo il rischio proprio della gestione. Inoltre, in un appalto di servizi il rapporto fra la pubblica amministrazione e l’esecutore vede immediatamente estranei i soggetti terzi a cui è destinato il servizio, mentre nella concessione di servizi gli utenti sono i destinatari diretti dell’attività gestita dal concessionario;
3) la forma di individuazione del concessionario del servizio, non più con atto unilaterale dell’amministrazione fondato sull’elemento fiduciario, ma come conseguenza di una certa concorrenzialità, sebbene attenuata rispetto alle forme classiche; in particolare, l’art. 30, comma 3 del Codice dei contrati pubblici, spingendosi anche più in là rispetto alle Direttive Comunitarie, obbliga l’amministrazione concedente a individuare il contraente nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Inoltre, ai sensi del comma 7 dell’art. 30 si applicano alle concessioni di servizi le disposizioni della Parte IV del Codice (che comprende le disposizioni sul contenzioso, a loro volta rinvianti al codice del processo amministrativo) e si applica, inoltre, in quanto compatibile l’art. 143, comma 7 in tema di caratteristiche delle concessioni di costruzione e gestione dell’opera pubblica;[7]
4) la competenza giurisdizionale amministrativa e ordinaria, considerando la bifasicità fondata da un lato sull’evidenza pubblica – espressione del potere pubblico – per l’individuazione del contraente (rientrante nella giurisdizione amministrativa) e dall’altro lato sull’esecuzione della prestazione a valle di un contratto che fa sorgere diritti soggettivi, le cui controversie sono conosciute dal giudice ordinario.[8] D’altra parte, sembra logico sostenere per le concessioni di servii quel che già vale per un appalto pubblico e cioè che il rapporto esecutivo ha fonte negoziale nella stipula di apposito contratto, per cui in un appalto gli atti adottati dall’amministrazione non presentano carattere autoritativo quando si tratti di rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore, rispetto alla quale le parti sono poste su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi; a maggior ragione, dunque, tutto questo deve valere per il contratto di concessione, laddove lo svolgimento dell’attività consistono nella gestione del servizio da parte del concessionario con conseguente assunzione del rischio. Pertanto, le eventuali controversie che, ad esempio, avessero funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto.[9]
Con particolare riferimento agli aspetti processuali, occorre precisare che anche le concessioni di servizi (e quindi anche le concessioni aventi ad oggetto la distribuzione e la gestione di forme di energie – si pensi all’energia elettrica), pur se sottratte dall’applicazione dalle regole classiche contenute nel Codice dei contratti (ma non dall’evidenza pubblica né dalle regole a tutela della concorrenzialità), rientrano nella disciplina del contenzioso sancita per i contratti e quindi all’applicabilità del Codice del processo amministrativo per le controversie che rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. A tale risultato si giunge per diverse strade, tanto positive quanto ermeneutiche.
Dal canto delle norme, appare chiaro in primis l’espresso rinvio formulato proprio dall’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale al comma 7 sancisce l’applicabilità alle concessioni di servizi della successiva Parte IV relativa alle figure transattive e agli istituti processuali in materia di contratti pubblici; quest’ultimi, solo dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 104/2010 hanno fatto trasmigrare la relativa disciplina processuale in quel diverso Codice, mantenendo dal punto di vista formale nel D.Lgs. n. 163/2006 la previsione di rinvio. Quindi, le controversie sorte nelle concessioni di servizi che riguardassero le fasi di affidamento e i relativi provvedimenti, rientrerebbero nella cognizione del giudice amministrativo prima di tutto per la porta dell’art. 133, comma 1 lett. e) c.p.a. ove si parla di controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture” e di eventuale inefficacia del “contratto”, così come è qualificabile anche la concessione.
Ma il sigillo positivo è dato dallo stesso art. 133, che – recuperando quanto era sancito dall’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998 e riconosciuto dalla giurisprudenza-[10] al comma 1 lett. c), include nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (che specularmente, allora, ricadono nella cognizione ordinaria), ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità.
In armonia con tali prime e già di per sé fondamentali formulazioni, nel Codice del processo amministrativo si trova la ragione specifica per sostenere l’applicazione della disciplina processuale amministrativa contenuta negli artt. 120 e ss. c.p.a. anche alle controversie aventi ad oggetto le concessioni di servizi per attività di gestione di energie. Essa risiede nel contenuto dell’art. 119 c.p.a., che detta precise disposizioni in ordine ai termini e ad alcune fisionomie procedimentali proprie del rito abbreviato, applicabili altresì ai giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.
Fra le materia alle quali esplicitamente si applicano le regole ritmiche abbreviate compaiono, nel comma 1, tre categorie applicabili alle energie: la prima e dirimente ai fini dell’esame qui condotto è quella contenuta nella lett. a) e cioè i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, ai quali si applica una specialità processuale segnata dagli articoli 120 e seguenti – dei quali si dirà a breve. Poi, ad adjuvandum sotto il profilo concettuale (e comunque in via subordinata, per testimoniare comunque l’applicabilità in parte qua del rito abbreviato a specifiche figure concessorie di servizi), seguono le lettere b) (i provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, con esclusione di quelli relativi al rapporto di servizio con i propri dipendenti; e fra le Authority opera l’Autorità per l’energia elettrica e gas), ed L) (cioè le controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2002, n. 55, comprese quelle concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti).
Dunque, dal combinato disposto degli artt. 30, comma 7 del Codice dei contratti pubblici, 133, comma 1 lettere c) ed e), 119, comma 1 lett. a) del c.p.a., si può sostenere con fondata ragione che il rito processuale regolato negli artt. 120-124 c.p.a. si applica anche alle controversie relative agli affidamenti di concessioni di servizi di energia.

2. Profili processuali: agli artt. 120 e ss. c.p.a.
La disciplina è attualmente contenuta nel codice del processo amministrativo, dopo che la giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione avevano seguito filoni interpretativi paralleli, sia con riguardo alla giurisdizione, sia in relazione alla sorte giuridica del contratto pubblico stipulato a sèguito dell’aggiudicazione (che è stata poi) annullata.
Sotto il primo profilo della giurisdizione, la questione appare pacificamente risolta a favore della previsione di legge contenuta nell’art. 133 lett. e) n. 1, c.p.a., secondo la quale le controversie relative alla sorte del contratto di appalto, in seguito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a., attesa l’unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle.[11]

3. La relazione tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel frattempo stipulato.
Con riguardo al profilo più importante sul piano interpretativo, e cioè della sorte del contratto, la disciplina processuale è finalmente individuata negli artt. 121-124 del c.p.a. e ha militato a favore della tesi dell’inefficacia (abbracciando così la tesi tutta amministrativistica, a sfavore dell’eventuale annullabilità civilistica o nullità già prospettate dalla Cassazione).
Come argomentato dai giudici amministrativi,[12] per effetto della Direttiva ricorsi n. 2007/66/CE, il cui termine di recepimento è scaduto il 20 dicembre 2009 e del suo recepimento nell’ordinamento nazionale avvenuto con il D. Lgs n. 53/2010, il rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto medio tempore stipulato è regolato in termini di inefficacia, da dichiararsi da parte del giudice con sentenza costitutiva.[13] La relativa cognizione è rimessa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 130, lett. e) c.p.a.). Invero, il sistema normativo di cui agli artt. 121 e ss. del c.p.a., che ha sostituito il corrispondente impianto normativo del Codice dei contratti che era stato novellato dal D. Lgs n. 53/2010, opera non solamente sul piano processuale, bensì anche su quello sostanziale, perché dispone una nuova forma di patologia del contratto – collegata all’invalidità dell’aggiudicazione – che, sotto il profilo della giurisdizione, è assegnata alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.
Quanto appena esposto trova conferme nella giurisprudenza del Consiglio di Stato nella quale si è espressamente affermato che prima della entrata in vigore della direttiva ricorsi e della relativa normativa di recepimento era nel potere della pubblica amministrazione di caducare essa stessa, autoritativamente, un contratto in esecuzione della sentenza che avesse disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.[14]
Pertanto, in relazione agli appalti pubblici e alle concessioni, la sorte del contratto in seguito all’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione non può più configurarsi nei termini di quella particolare figura di patologia che era stata individuata nella c.d. “caducazione automatica” del negozio e va escluso ogni automatismo sul piano del mantenimento o meno del contratto, in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione.

4. La disciplina processuale.
In particolare, il legislatore del D.Lgs. n. 53/2010 (che recepisce la Direttiva ricorsi n. 66/2007) aveva già nel Codice dei contratti pubblici previsto la regolamentazione, poi transitata nel c.p.a.;[15] tale previsione si divide in due scenari alternativi:

4.1. Il primo – previsto negli artt. 121 e 122 c.p.a. – riguarda l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni.
In tali ipotesi si presuppone che il giudice dapprima annulli l’aggiudicazione definitiva per vizi propri e poi dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice dei contratti pubblici;
b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è obbligatoria a i sensi del Codice appalti;
c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio (cd. stand-still) stabilito dall’art. 11, comma 10, Codice appalti, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter del Codice appalti, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

4.1.1. Un’eccezione al sistema: ai sensi del comma 2 dell’art. 121 c.p.a., il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni suddette qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
In tale caso o nei casi in cui l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 123.
Pertanto, alla luce di ciò, va evidenziato che la giurisprudenza di merito[16] ha affermato sin da subito che, dopo l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell’aggiudicazione di una pubblica gara spetta al giudice amministrativo “il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l’efficacia del contratto” nel frattempo stipulato; il che significa “che l’inefficacia non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti”.

4.1.2. Con riguarda alle sanzioni – che per la prima volta sono previste come potere del giudice amministrativo – l’art. 123 del c.p.a. stabilisce che nei casi ora menzionati (art. 121, comma 4), il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:
a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;
b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.
Il comma 3 dell’art. 123 c.p.a. dispone che il giudice applica le sanzioni anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

4.1.3. Infine, ai sensi del comma 5 dell’art. 121 in parola, l’inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal Codice appalti;
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79-bis del Codice appalti, in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera che qui precede.

4.2. Il secondo scenario riguarda l’inefficacia del contratto negli altri casi, ed è l’art. 122 c.p.a. che fissa la relativa disciplina; in particolare, nel caso in cui si versi in una situazione non ascrivibile ai casi indicati dall’art.121, comma 1, e dall’art. 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

5. La tutela risarcitoria
Discorso a parte va fatto in relazione alla tutela in forma specifica e per equivalente: l’art. 124 c.p.a. dispone che l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli art. 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato. Va da sé che, laddove, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, il giudice abbia negato alla ricorrente il subentro nel rapporto negoziale instaurato dalla stazione appaltante con l’illegittima aggiudicataria e risolto in termini di risarcimento per equivalente la pretesa della prima all’aggiudicazione dell’appalto, i vizi di quest’ultima non possono più riflettersi sul negozio, perché la concatenazione logica e giuridica tra provvedimento e negozio è interrotta dal giudicato, che ha efficacia preclusiva di ogni ulteriore indagine in merito.
La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di risarcimento in forma specifica, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.
In merito alla domanda risarcitoria “autonoma” (sganciata cioè dalla domanda di annullamento della sottesa e presupposta procedura di aggiudicazione), teoricamente ammissibile (in rito ordinario) a seguito della soppressione del principio di “pregiudiziale amministrativa”, i giudici amministrativi hanno ritenuto di dover distinguere fra domanda risarcitoria “specifica” (declaratoria di “inefficacia contratto e subentro”) e domanda “per equivalente”. Quindi, come opportunamente e analiticamente espresso da non molto tempo dalla giurisprudenza,[17] nelle domande risarcitorie vanno inquadrate sia la domanda risarcitoria “per equivalente”, sia la domanda di “inefficacia del contratto” (trattandosi di forma di richiesta risarcitoria “specifica”).[18]
Cominciando l’analisi dalle forme del risarcimento per equivalente, si presentano due scenari.
Laddove il concorrente non riesca a dimostrare che avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara in conseguenza dell’illegittimità dedotta nelle proprie censure da ricorrente (si pensi al caso in cui l’impresa sia stata esclusa illegittimamente prima della valutazione delle offerte), gli spetterebbe la voce risarcitoria per il danno da perdita di chance (presuntivamente quantificato al 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dal ricorrente)[19], che, come è noto, risarcisce la perdita del bene consistente nella possibilità di aggiudicarsi la gara ad evidenza pubblica e non già la mancata aggiudicazione. La chance “Non è autonomo bene, perché ha un senso solo se inserita in sequenza causale, costituendo l’antecedente, in termini di possibilità, del vantaggio finale”;[20] essa non è ipotetica o eventuale ma concreta e attuale, cioè è la perdita una consistente possibilità di conseguire quel risultato, è la concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene e non va, perciò, commisurata alla perdita del risultato, ma alla sola possibilità di conseguirlo.[21] Perdere la chance allora non è mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a se stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione.[22] Dunque, la perdita di chance è danno che ha natura giuridica di cd. danno emergente, cioè di una perdita economica tutelabile anche senza la necessità di dover dimostrare la possibilità di conseguire il bene futuro (l’aggiudicazione) in una misura maggiore alla contraria ipotesi di non riuscire a conseguirlo: se così fosse, la natura della chance sarebbe ascrivibile – errando – nel paradigma del cd. lucro cessante, che è perdita riferita all’utile certo ma futuro.
Invece, ove il ricorrente riuscisse a dare contezza che avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della procedura concorrenziale e non potesse però ottenere il risarcimento del danno nella forma specifica e quindi attuare il cd. subentro (si pensi alla prestazione in un appalto di fornitura che si esaurisca appunto nella consegna del bene), ovvero il ricorrente non optasse per la forma specifica del ristoro del danno, spetterebbe in entrambi i casi la forma risarcitoria per equivalente: il lucro cessante, il danno emergente (in quanto le spese sostenute non avrebbe potuto riassorbirle mediante l’esecuzione contrattuale), il danno per mancato arricchimento curriculare dell’impresa (liquidato nella misura del 2/3%), che è vantaggio indiretto derivante dallo svolgimento della prestazione.
Due precisazioni.
Se l’impresa, potendolo, optasse per il subentro, dovrebbe ottenere il 10% del valore della parte del contratto che è stata già eseguita dall’uscente appaltatore, calcolato in base all’offerta del ricorrente subentrante; laddove, invece, scegliesse la via risarcitoria per equivalente, il 10% sarebbe calcolato sull’intero valore contrattuale, come determinato dall’offerta del ricorrente (è la voce di lucro cessante) ed essendo riconosciuta tale percentuale piena del 10%, per una parte della giurisprudenza l’importo sarebbe inteso comprensivo di ogni voce di danno, compresa la mancata acquisizione in aumento dei requisiti di speciali.[23]
Inoltre, la stessa giurisprudenza amministrativa ha talvolta [24] dedotto degli interessanti scenari che nascono da un’intersezione fra diritto pubblico e diritto civile: sussiste, come s’è detto, la possibilità per il ricorrente di scegliere fra il risarcimento per equivalente e rifiutare l’esecuzione (forma specifica): il che può ipotizzarsi quando l’impresa ricorrente non avesse utilità nel subentro perché questo si risolverebbe in una esecuzione solo parziale del contratto. In questi casi è stato ritenuto applicabile l’istituto civilistico previsto dall’art. 1181 c.c. secondo il quale il creditore può rifiutare l’offerta di un adempimento parziale rispetto all’originaria configurazione del rapporto obbligatorio: l’adempimento parziale nello scenario contrattualistico pubblico dell’appalto o della concessione, è equiparabile alla possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del contratto.
Altro scenario. La domanda di “declaratoria di inefficacia del contratto” (come domanda risarcitoria in forma specifica, con rito ordinario) è inammissibile nelle volte in cui il giudice amministrativo, mentre può valutare la domanda risarcitoria autonomamente proposta “per equivalente” (sempre in rito ordinario), non può anche valutare la validità/efficacia di un contratto “in modo autonomo”, a prescindere cioè da un giudizio sulla presupposta procedura ad evidenza pubblica, cioè come attività espressamente “conseguente” alla pronunzia di annullamento della aggiudicazione (cfr. artt. 121 e 122 c.p.a.).
I due profili (“annullamento aggiudicazione” e “declaratoria inefficacia del contratto”) debbono necessariamente convivere nel sistema creato dal codice del processo amministrativo e solo in caso di annullamento dell’aggiudicazione è dato al giudice amministrativo il “potere” di valutare la sorte del contratto (con le diverse tipologie di inefficacia “ex tunc” o “ex nunc”, a seconda dei casi, in particolare correlati alla gravità o meno delle illegittimità riscontrate nella procedura ad evidenza pubblica intimamente ed inevitabilmente correlata).

6. Annullamento giurisdizionale e annullamento in autotutela: ha valore la distinzione in tale contesto?
È indubbio che sul punto la giurisprudenza ha determinato il sorgere di due opposti indirizzi.
Stando al primo di essi, la regola di partenza è che nell’ordinamento vigente, la caducazione del contratto non è una conseguenza automatica ed ineluttabile della sentenza di annullamento dell’atto presupposto, essendo rimessi al giudice l’accertamento e la relativa dichiarazione (cfr. art. 245 bis del codice dei contratti pubblici, introdotto dal d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53 e ora nell’art. 121 del codice del processo amministrativo).
In assenza di una statuizione sul punto, l’amministrazione non può, quindi, dichiarare autonomamente il contratto inefficace. L’amministrazione vincolata da un rapporto negoziale, invero, non può dichiarare in autotutela l’inefficacia del contratto, incidendo unilateralmente sul rapporto contrattuale stipulato con la controparte, essendo tale misura rimessa solo al giudice.[25] Insomma non è nemmeno ipotizzabile che l’amministrazione decida la sorte del contratto in assenza di una decisione giurisdizionale.[26]
Il secondo filone ermeneutico elaborato sul punto dai giudici amministrativi ritiene, invece, che non ha pregio la tesi che pretende di distinguere tra annullamento giurisdizionale e annullamento in autotutela.
Ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione).
D’altra parte, anche a non voler condividere la tesi dell’effetto immediatamente caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto successivamente stipulato, così che l’inefficacia conseguirebbe solo all’esito di una specifica decisione dell’organo giurisdizionale competente, deve osservarsi che i ricordati artt. 121 e 122 attribuiscono esclusivamente al giudice amministrativo tali poteri di decisione (e valutazione) dell’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; né può ammettersi una (peraltro) irragionevole diversificazione della disciplina in esame, con la reviviscenza del potere del giudice ordinario sulla sorte del contratto, allorquando l’annullamento dell’aggiudicazione (o degli atti ad essa presupposti) sia effetto dell’esercizio del potere di autotutela.
Ciò senza contare che, in via astratta, essendo l’annullamento disposto in via di autotutela da parte della stessa amministrazione, può finanche dubitarsi della stessa esistenza in capo al giudice amministrativo di un potere di valutazione sul se dichiarare o meno inefficace il contratto, in quanto tale potere processuale – strumentale alla tutela specifica delle parti – appare assorbito dal potere amministrativo dell’amministrazione.
Né d’altra parte può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di affidare la decisione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga effettivamente conto che esse, come del resto emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo che, com’è noto, costituiscono il discrimine fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella generale di legittimità del giudice amministrativo.[27]

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* Scritto destinato al Trattato di diritto dell’energia, (a cura di E. Picozza), Padova, Cedam.
[1] Richard P. Feynman, Robert B. Leighton, Matthew Sands, La fisica di Feynman, Zanichelli, II ed. completa, Bologna 2007.
[2] Le fonti dell’energia elettrica si classificano in: energia idroelettrica, energia mareomotrice, energia geotermica, energia eolica, energia solare, energia magnetica, energia potenziale, energia racimolata, energia cinetica.
[3] Fra le più importanti Opere scritte in materia di contratti pubblici, si vedano: A. Angeletti ed al. (a cura di), La riforma dei lavori pubblici. Commentario, 2000; A. Bargone, S. Richter (a cura di), Manuale del diritto dei lavori pubblici: la riforma e i procedimenti di attuazione, 2001; S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo; L. Carbone, F. Caringella, G. De Marzo (a cura di), L’attuazione della Legge quadro sui lavori pubblici: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554; D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e D.M. 19 aprile 2000, n. 145. Commentario, 2000; F. Caringella, G. De Marzo, M. Bella ( a cura di), La nuova disciplina dei lavori pubblici: dalla Legge quadro alla Merloni-quater, le norme speciali e la nuova potestà regionale, 2003; A. Carullo, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, 2005; A. Carullo, A. Clarizia, La legge quadro in materia di lavori pubblici, 2004; A. Carullo, G. Iudica, ed altri, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, 2009; V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla l. 21 luglio 2000 n. 205, 2000; M.P. Chiti, G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, volumi II, parte generale e parte speciale; A. Cianflone, G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, XII edizione Milano 2012; De Nictolis, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, volumi III, 2007; L. Fiorentino, C. Lacava, Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici, 2004; C. Franchini, I Contratti con la Pubblica Amministrazione, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, volumi II, Torino 2007; Franchini, (a cura di) I contratti di appalto pubblico, in Trattato dei contratti, diretto da Rescigno e Gabrielli, XIV, Torino 2010.della Cananea, Franchini, I principi dell’amministrazione europea, collana Sistema del diritto amministrativo italiano diretto da F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco, G. Morbidelli, Torino 2010; F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia; R. Garofili, ed altri, La tutela in tema di appalti pubblici: il contenzioso alla luce del D.Lgs. 163/2006, 2007; E. Picozza, Il diritto dell’economia: disciplina pubblica, vol. II Trattato di Diritto dell’economia diretto da E. Picozza ed E. Gabrielli, Padova 2005; A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Torino 2007; M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Torino 2012; R. Garofoli, V. De Gioia, Codice degli appalti di lavori pubblici: annotato con giurisprudenza, determinazioni dell’autorità di vigilanza LL.PP. e riferimenti bibliografici, 2004; R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici annotato con la dottrina, giurisprudenza e formule, 2009; R. Garofoli, M.A. Sandulli ( a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella Legge comunitaria n. 62/2005, 2005; L. Giampaolino, M.A. Sandulli, G. Stancanelli (a cura di), Commento alla legge quadro sui lavori pubblici sino alla , 1999; L. Giampaolino, M.A. Sandulli, G. Stancanelli (a cura di), Commento al regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, 2001; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, tomi 1-2, 1993; Giurdanella, Commento al Codice dei contratti pubblici, 2007; M. Greco, A. Massari, Il nuovo codice dei contratti pubblici, 2006; idem, Il secondo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici. Commento al D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, 2007; M. Mazzone, C. Loria, Manuale di diritto dei lavori pubblici, III edizione, Roma 2011, M. Pallottino (a cura di), Saggi e materiali di diritto pubblico dell’economia, 2005; E. Picozza, Processo amministrativo e diritto comunitario, 1997 (II ed. 2004); D. Rubino, L’appalto, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da F. Vassalli, 1980; G.L. Rota, G. Rusconi (a cura di), Codice dei contratti pubblici, volumi II, 2007; F. Saitta ( a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, 2008; M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (diretta da), Trattato sui contratti pubblici, 2008; M. A. Sandulli, L’azione amministrativa: commento alla L. 7 agosto 1990, n. 241 modificata dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, 2005; M. Sanino, Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, 2006; G. Santaniello (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, vol. VII, S. Buscema, A. Buscema, I contratti della pubblica amministrazione, 2008; F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, Torino 2011; R. Villata (a cura di) L’appalto di opere pubbliche, 2004; P. Virga, Diritto amministrativo, tomi 1-2, 2001; G. Zgagliardich, Subappalto e leggi antimafia nei lavori pubblici, 1996. G.F. Ferrari e G. Morbidelli, Commentario al Codice dei Contratti Pubblici, EGEA, Milano, 2013; A. Cancrini, C. Franchini, S. Vinti, UTET, Torino, 2014, Codice Commentato degli Appalti Pubblici, UTET Giuridica, 2014; A. Cancrini, V. Capuzza, Lezioni di Legislazione delle Opere Pubbliche, Aracne, II edizione, Roma 2012; A. Cancrini – P. Piselli – V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al Codice dei contratti pubblici, VI edizione, I.G.O.P., Roma, 2010; Idem, Commentario al Regolamento dei contratti pubblici, I.G.O.P., Roma 2011; A. Cancrini, La disciplina dei contratti e le modalità di adempimento, cap. VIII, in I Contratti con la Pubblica Amministrazione, a cura di C. Franchini, Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, UTET, I, 2007, pp. 419-579; M. D’Alberti, Lezioni di Diritto Amministrativo, Giappichelli, II ed., Torino, 2013; Cianflone e Giovannini, L’Appalto di Opere Pubbliche, Giuffrè, XII ed., Milano, 2012.
[4] La configurabilità di un appalto pubblico di servizi di energia, potrebbe riguardare, ratione circostantiarum, le categorie 8 – ricerca e sviluppo, e 12 – servizi di sperimentazione tecnica e analisi, dell’Allegato IIA del Codice dei contratti pubblici (artt. 20 e 21).
[5] Cioè le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del Codice contratti pubblici, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4, dello stesso D.Lgs. n. 163/2006.
Come precisato dal T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 13 giugno 2012, n. 1219, l’art. 133, c. 1, lett. e), p. 1), c.p.a. devolve, in materia di appalti pubblici, alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie derivanti dalle relative procedure di affidamento, con esclusione di quelle inerenti alla successiva fase di esecuzione del rapporto, in applicazione del criterio di riparto, di matrice costituzionale, determinato dall’inerenza delle relative situazioni giuridiche a posizioni di diritto soggettivo, scaturenti da rapporti negoziali di natura privatistica. Dette situazioni giuridiche, per consolidata giurisprudenza, vengono in rilievo in un momento successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, il quale segna, con l’esaurimento della fase valutativa finalizzata alla scelta del miglior contraente, il momento finale della fase pubblicistica, come tale rientrante nella sfera di attribuzione del giudice amministrativo: sicché ogni controversia successiva a tale fase, e rientrante nella fase esecutiva del rapporto negoziale instauratosi, appartiene alla sfera di cognizione del giudice ordinario, fatta eccezione per quelle espressamente e tassativamente attribuite dalla legge al giudice amministrativo (art. 133, lett. e), n. 2, c.p.a.).
[6] servizio pubblico trasferito in concessione e che rimane pubblico nella sua natura: qui sta il motivo della conservazione del termine “concessione” per qualificare, dopo anni in cui indicava solo una tipologia di provvedimento, il contratto de quo. Diversa è la natura di chi gestisce tale servizio, il quale può essere un privato individuato con le procedure ad evidenza pubblica ex art. 30: d’altra parte, si consideri che anche nell’appalto di lavori l’esecutore è strutturato come impresa privata, ma realizza un’opera che l’amministrazione appaltante ha individuato come forma per perseguire in concreto l’interesse pubblico. Il fatto che sia un’impresa privata a realizzare un’opera non significa che questa sia privata medio tempore, durante cioè i lavori; alla stessa stregua, applicando il medesimo paradigma logico alle concessioni di lavori e di servizi, il bene o il servizio è concesso in gestione e conserva la sua intrinseca natura pubblica (i.e. servizio pubblico, oppure gestione di opera pubblica).
[7] L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.
[8] TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 12 settembre 2012, n. 554; per la competenza del giudice ordinario in fase esecutiva della concessione di servizi, con espresso riferimento all’energia elettrica, si veda TAR Campania, Napoli, sez. I, 5 novembre 2010, n. 23132.
[9] T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 12-01-2015, n. 114.
[10] L’ambito di estensione e le ragioni dell’attuale formulazione della lett. c) dell’art. 133 c.p.a. sono ben espressi con riferimento al precedente quadro normativo dal Consiglio di Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3997.
[11] Si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23/05/2011, n. 3070.
[12] cfr. T.A.R. Roma (Lazio), sez. III, 08/03/2011, n. 2122.
[13] Che sia di tale natura costitutiva e non dichiarativa, nonostante l’incipit del comma 1 dell’art. 121 c.p.a. e la sua pregiudiziale sull’annullamento preliminare alla dichiarazione di inefficacia, è deducibile dal successivo comma 2 in cui è previsto che il giudice disponga l’operatività dell’inefficacia ex tunc ovvero ex nunc, postulando così un intervento valutativo del giudice e non una mera sua condotta accertativa. Sul punto, si veda Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal D.Lgs. n. 53 del 2010, di attuazione della Direttiva ricorsi, in www.giustamm.it, 8 giugno 2010.
[14] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3410.
[15] F.G. Scoca, Giustizia Amministrativa, Giappichelli, Torino 2013; R. De Nictolis, Codice del Processo Amministrativo Commentato, IPSOA, Milano, 2012; M.A. Sandulli, Nuovo Processo Amministrativo, Milano, 2010; A. De Roberto, Diritto Processuale Amministrativo, in Enc. Giur., Vol. VII, Roma, 1988; A. Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, Giappichelli, Torino, 2014; E. Picozza, Codice del Processo Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2010; G. Ferrari, Il Nuovo Codice del Processo Amministrativo. Commento Analitico al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, Roma, 2010; A. Quaranta, V. Lopilato, Il Processo Amministrativo, Commentario al D.Lgs. n. 104/2010, Milano, 2011; R. Caranta, Il Nuovo Processo Amministrativo, Bologna, 2010; M. Corradino, S. Sticchi Damiani, Il processo Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2014; Corso, Fares, Follieri, Jacinto, Trimarchi, Giustizia Amministrativa, Casi di Giurisprudenza, Giappichelli, Torino, 2014.
[16] TAR Toscana, 11 novembre 2010, n. 6579 e 27 gennaio 2011, n. 154.
[17] Si veda T.A.R. Cagliari (Sardegna) sez. I, 19/04/2012, n. 390.
[18] È noto, altresì, che è configurabile la responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante laddove adottasse un provvedimento legittimo ma a valle di un comportamento scorretto (es. revoca legittima dell’aggiudicazione a seguito di perdita di finanziamenti, perdita che però era già avvenuta durante le prime fasi della gara, evidenziandosi così una chiara scorrettezza nel comportamento della P.A.), determinando la spettanza dell’interesse negativo dell’impresa interessata: tale lesione di interesse negativo sarebbe il risarcimento del danno, che copre, come è noto, anche il lucro cessante e non solo il danno emergente, il quale invece è coperto dall’indennizzo conseguente alla revoca, pur legittima, del provvedimento aggiudicatorio.
[19] Consiglio di Stato, VI, 6 luglio 2004, n. 59122. La quantificazione può essere ridotta al 5% nel caso in cui l’impresa ricorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altro appalto (Consiglio di Stato, VI, 9 novembre 2006, n. 6607): si tratta del cd. aliunde perceptum.
[20] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, Napoli 2006, p. 715
[21] Cassazione, sez. III, sentenza 11 febbraio 2003, n. 18945.
[22] Così Cassazione, sez. II, sentenza 18 marzo 2003, n. 3999.
[23] così il Consiglio di Stato, VI, n. 213/2008.
[24] Sempre la sentenza del Consiglio di Stato, VI, n. 213/2008, che ha riformato quella del TAR Abruzzo, n. 373/2007.
[25] cfr. Cass. sezioni unite, 18 gennaio 2012, n. 17842.
[26] sul punto, Consiglio di Stato sez. V, 26 settembre 2013, n. 4752.
[27] sul punto, si veda Consiglio di Stato, sez. V, 07 settembre 2011, n. 5032.

(pubblicato il 10.3.2015)

Note

L'articolo Il contenzioso in materia di contratti pubblici di energia proviene da Giustamm.

Il 21 febbraio scorso si è tenuta la cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario 2015 del TAR Calabria Catanzaro, cerimonia ricca di spunti per il mondo del diritto amministrativo calabrese.
Nella relazione introduttiva, il Presidente f.f. Gaetano Schillaci ha evidenziato che, nell’anno appena trascorso, il TAR Calabria Catanzaro ha raggiunto e ampiamente superato l’obiettivo istituzionale del 2% per la definizione del contenzioso, malgrado la carenza di personale. Inoltre, ha richiamato l’attività di rilievo internazionale svolta dal Consigliere Nicola Durante e dalla Referendaria Germana Lo Sapio, impegnati in workshop, stage e visite di studio in vari paesi dell’Unione Europea e nelle sue istituzioni.
Delle numerose pronunce menzionate dal Presidente, assumono particolare rilevo le seguenti: con riferimento alla Sez. I, le Sentenze n. 1464/2014 e n. 1465/2014 in cui è stata affermata la possibilità che l’impresa mandante di un raggruppamento temporaneo di tipo verticale, subentrata nel raggruppamento temporaneo stesso a seguito di affitto del ramo di azienda, ai sensi dell’art. 51 del Codice dei contratti pubblici, può fare ricorso all’istituto dell’avvalimento in relazione al requisito della SOA di altra impresa non posseduto dall’impresa subentrante al momento del subentro; ed ancora, la Sentenza n. 1691/2014 che si è occupata della controversa problematica della definitività della dichiarazione di regolarità contributiva (DURC) nel caso in cui l’ente preposto al rilascio della dichiarazione stessa non abbia provveduto ad invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni indicando analiticamente le cause della irregolarità, per come ora imposto dalla l. n. 98 del 9 agosto 2013.Con riferimento, invece, alle pronunce della Sez. II, queste le più significative: la Sentenza n. 2136/2014 in materia di elezioni provinciali, ora disciplinate dalla Legge 7 aprile 2014 n. 65, e succ. mod., laddove è stato applicato il principio del favor voti anche quando il voto per il candidato viene espresso fuori dal riquadro della lista di appartenenza, posto che l’indicazione nominativa del candidato vale ad individuare anche la lista. La sentenza afferma puranche che la trascrizione del voto di preferenza per i candidati al di fuori dei riquadri espressamente previsti nella scheda non può costituire segno di riconoscimento, ben potendosi ipotizzare che la stessa rappresenti, piuttosto, conseguenza di scarsa dimestichezza con le modalità di espressione del voto; ed inoltre, la recente Sentenza n. 4/2015 relativa alla composizione delle Giunte comunali nei Comuni con popolazione superiore ai 3000 abitanti, ai sensi dell’art. 1, comma 137, della L. 7 aprile 2014 n. 56, ha riaffermato il principio per cui il Sindaco è tenuto a dare conto con adeguata motivazione dell’istruttoria eseguita al fine di reperire tra la società civile almeno il 40 % dei componenti della giunta di sesso diverso.
Non poteva poi non sfuggire al Presidente il richiamo all’ordinanza cautelare n. 472 del 4 settembre 2014 con la quale, a seguito delle dimissioni del Presidente della Giunta Regionale, e a fronte dell’inerzia degli organi regionali competenti, è stato affermato l’obbligo in capo al Vice Presidente della Giunta di provvedere ad indire le elezioni per il rinnovo del Consiglio regionale e per l’elezione del Presidente della Giunta, entro i termini di cui alla L. Cost. 1/1991 ed al D.P.R. n. 570/1960.
Particolarmente interessante è stato, poi, l’intervento della Consigliera del TAR Veneto, dott.ssa Silvia Coppari, in rappresentanza del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, che ha illustrato come i fattori esogeni del D.L. n. 90/2014 hanno prodotto un drastico cambiamento e una conseguente riduzione dei ricorsi. La Consigliera ha evidenziato, inoltre, l’eccellenza della performance del sistema della giustizia amministrativa dell’Italia rispetto ad altri paesi europei quali la Spagna e l’Inghilterra. In tema di contratti pubblici, la relatrice ha ribadito la preoccupazione, anche dell’ANMA (Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi), del progetto di affidare parte del contenzioso in materia di appalti all’ANAC, con decisione impugnabile in unico grado al Consiglio di Stato, adombrato in talune sedi legislative ed in relazione al recepimento delle tre nuove direttive europee sui contratti pubblici e le concessioni. La Consigliera Coppari ha, peraltro, rilevato l’importante statuizione dell’Adunanza Plenaria n. 33/2014 del Consiglio di Stato in tema di informatizzazione della Giustizia Amministrativa, ed infine, nell’ottica del potenziamento del corpo dei magistrati amministrativi, ha espresso favorevole apprezzamento per il prossimo concorso per 45 nuovi magistrati.
Il Consigliere Giovanni Ricchiuto, nella sua relazione, ha illustrato l’importante dato relativo al valido funzionamento della giustizia amministrativa di primo grado in ragione del fatto che solo il 6% dei giudizi di primo grado vengono ribaltati dal Consiglio di Stato.
Seguendo gli interventi del Presidente dell’Ordine distruttale degli Avvocati di Catanzaro, Avv. Giuseppe Iannello, e del Presidente dell’ordine degli Avvocati di Cosenza, Avv. Oreste Morcavallo, significativo è stato il riferimento alla possibilità “sfatare il tabù” del Giudice Collegiale amministrativo ed affidare ad un Giudice Unico il giudizio di ottemperanza.
L’inaugurazione dell’anno giudiziario del TAR Calabria ha visto per la prima volta la partecipazione dei rappresentati di AGAMM – Associazione di giovani avvocati amministrativisti, con l’intervento dell’Avv. Claudia Parise che ha inteso evidenziare il ruolo svolto dall’associazione presso il tavolo tecnico permanente istituito per pregevole iniziativa del Segretario Generale Cons. Oberdan Forlenza in relazione alle problematiche connesse alla telematicizzazione del processo amministrativo.
Inoltre, nell’intervento, l’Avv. Claudia Parise ha voluto discorrere dei due problemi di accesso alla giustizia amministrativa, ed in particolare:
– il costo del contributo unificato, con particolare riguardo ai ricorsi per motivi aggiunti ed ai riti speciali, rispetto al cui argomento è stato citato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea proposto dal TAR Trento sulla legittimità comunitaria della disciplina nazionale sul contributo unificato in materia di appalti;
– la recente riforma della disciplina dell’ordinamento forense, con riferimento all’introduzione delle specializzazioni ed alla questione del patrocinio innanzi al Consiglio di Stato per i giovani amministrativisti.
L’intervento conclusivo dell’Avv. Roberto Colica, in rappresentanza dell’ANF – Associazione Nazionale Forense, ha messo in luce come sia diffusa la sensazione che l’amministrazione pubblica, oggi, non è in grado di far fronte alle esigenze dei cittadini e del sistema produttivo. La scarsa efficienza della p.a., le difficoltà operative ed i recenti fenomeni di corruttela impongono la presenza di un giudice amministrativo forte, indipendente, autorevole e specializzato che conosce a fondo l’attività della p.a. affinchè possa ricondurre l’agire dei pubblici poteri al rispetto del principio di legalità rispondendo con tempestività ed efficienza alla domanda di tutela giurisdizionale che gli viene rivolta.

(pubblicato il 2.3.2015)

Note

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