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(pubblicato il 21.3.2014)

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L'articolo La penalità di mora nell’azione amministrativa proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.3.2014)

Note

L'articolo Il responsabile del procedimento amministrativo: evoluzione storica e prospettive della figura proviene da Giustamm.

In un precedente commento riguardante una pronuncia della Corte costituzionale (13 novembre 2013 n. 266), che aveva dichiarato l’incostituzionalità per difetto di copertura della legge della regione Molise approvativa del bilancio preventivo del 2013, nell’analizzare il rapporto tra il sindacato di costituzionalità ed i nuovi controlli attribuiti alla Corte dei conti dal D.L. 10 ottobre 2012 n. 174 convertito nella legge 7 dicembre 2012 n. 213 (art. 1, commi 1-16), avevamo sottolineato[1] l’anomalia di un controllo di tipo amministrativo esercitato su documento di bilancio dopo la sua approvazione con atto legislativo, tanto più che la legge di bilancio si avvia ad assumere carattere di legge sostanziale e soprattutto perché il controllo della Corte dei conti non rimaneva privo di effetti significativi, in quanto le Regioni, in esito agli accertamenti di eventuali squilibri economici finanziari hanno l’obbligo di provvedimenti idonei a rimuoverli a pena di preclusione dell’attuazione dei programmi di spesa non sostenibili finanziariamente.
Se la problematica della legalità finanziaria-costituzionale potesse essere risolta alla stregua di un teorema matematico, potremmo dire: “come volevasi dimostrare” il Giudice delle leggi, con la pronuncia in commento, ha indicato la soluzione[2].
Allo scrutinio di costituzionalità erano stati sottoposti, da parte di tre Regioni a statuto speciale, ben 16 quesiti attinenti vari punti del menzionato D.L. n. 174/2012, ed in particolare dell’art. 1, riguardante il rafforzamento della partecipazione della Corte dei conti al controllo sulla gestione finanziaria delle Regioni.
In sintesi le novità introdotte attribuiscono nuove e specifiche competenze alle Sezioni regionali del controllo:
1) la relazione semestrale sulla tipologia delle coperture finanziarie delle leggi regionali (comma 2);
2) l’esame dei bilanci preventivi e dei rendiconti consuntivi delle regioni e degli enti del SSN con le sesse modalità previste per gli enti locali (comma 3);
3) la verifica che i rendiconti tengano conto anche delle partecipazioni di società controllate (comma 4);
4) la parificazione del rendiconto generale secondo il modello previsto per la parificazione del rendiconto generale dello Stato (comma 5);
5) la relazione annuale sull’efficacia ed adeguatezza del sistema dei controlli interni (comma 6);
6) l’accertamento di squilibri economici-finanziari della mancata copertura di spese, del violazione di norme di garanzia della regolarità della gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi del patto di stabilità, comportante l’obbligo di adozione di provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e gli squilibri e, in caso di omissione o inerzia, la preclusione di attuare programmi si spesa senza copertura o sostenibilità di spesa. (comma 7);
7) la verifica di regolarità dei rendiconti annuali dei gruppi consiliari delle risorse trasferite dai bilanci regionali, con obbligo di regolarizzazione e/o restituzione delle somme non giustificate, entro il termine stabilito, pena la decadenza dal diritto all’erogazione di ulteriori risorse (commi 10-12).
L’intero pacchetto normativo è stato sospettato di incostituzionalità da tre regioni a statuto speciale e dei sedici punti contestati ne stati accolti ben nove ma è stato salvaguardato il meccanismo di base che estende a tutte regioni ordinarie, le modalità di controllo già previste per gli enti locali.
Alcuni punti accolti sono di carattere meramente formale e correttivo[3], ma due sono essenziali in quanto in quanto ridimensionano gli effetti dei nuovi controlli sui bilanci regionali, dopo che una precedente sentenza aveva fatto cadere gran parte dei meccanismi sanzionatori del federalismo fiscale riguardanti le regioni[4].
Di rilievo secondario, ma non meno significativo, appare la questione riguardante l’inammissibilità di una sanzione decadenziale da ulteriori provviste in caso di omessa presentazione o regolarizzazione del rendiconto delle spese dei gruppi consiliari, che tocca parzialmente tre disposizioni.
La questione centrale, sulla quale intendiamo soffermarci, riguarda i limiti del controllo sui documenti di bilancio, i quali in quanto approvati con legge, non possono subire alcun affievolimento dell’efficacia, come conseguenza riflessa di una misura di controllo proiettata sulla realizzazione dei programmi di spesa previsti nel bilancio preventivo e programmatico approvato con legge.
La Corte, in buona sostanza, va ben oltre la distinzione tra bilancio come documento e v bilancio come atto legislativo, da noi adombrata come punto di raccordo tra la funzione di controllo indirizzata alla gestione dl bilancio e la funzione di sindacato delle leggi, dal cui esercizio esclusivo potrebbe derivare la cessazione di efficacia dell’atto legislativo in contrasto con parametri e principi costituzionali .
La Corte costituzionale, invece, è chiara nel negare del tutto qualsiasi legittimazione della Corte dei conti a determinare l’inefficacia di un atto normativo e rivendica a sé stessa tale funzione esclusiva, né sono apparsi dirimenti i tentativi di interpretare la disposizione in senso costituzionalmente orientato[5].
Dall’omissione della trasmissione provvedimenti di regolarizzazione o dalla verifica negativa della sezione regionale di controllo della Corte dei conti in ordine agli stessi, infatti, deriva la preclusione («è preclusa») dell’attuazione dei programmi di spesa per i quali fosse accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria, ciò che equivale, nella sostanza, all’attribuzione, a tali omissioni e verifica negativa, di un vero e proprio effetto impeditivo dell’efficacia della legge regionale in base alla quale dovevano essere realizzati i programmi di spesa la cui attuazione è interdetta.
Per la Consulta, però, tali effetti non possono essere fatti discendere da una pronuncia della Corte dei conti, le cui funzioni di controllo non possono essere spinte sino a vincolare il contenuto degli atti legislativi o a privarli dei loro effetti; le funzioni di controllo della Corte dei conti trovano infatti un limite nella potestà legislativa dei consigli regionali che, in base all’assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione, la esercitano in piena autonomia politica, senza che organi a essi estranei possano né vincolarla né incidere sull’efficacia degli atti che ne sono espressione, fatto salvo il sindacato di costituzionalità .
La Corte dei conti, d’altro canto, è organo che è sottoposto alla legge (statale e regionale) ed in conseguenza, la previsione che una pronuncia delle sezioni regionali di controllo possa avere l’effetto di inibire l’efficacia di una legge si configura palesemente estranea al nostro ordinamento costituzionale e lesiva della potestà legislativa regionale; la disposizione, pertanto, nella parte in cui si riferisce al controllo dei bilanci preventivi e dei rendiconti consuntivi delle Regioni, contrasta con gli invocati parametri costituzionali e statutari che garantiscono alle Regioni la potestà legislativa nelle materie di loro competenza.
La Corte aggiunge, peraltro, che il controllo delle sezioni regionali della Corte dei conti sulle leggi regionali con le quali sono approvati i bilanci preventivi ed i rendiconti consuntivi delle Regioni, essendo diretto alla «verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità dell’indebitamento e dell’assenza di irregolarità suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti, ha, come parametro, almeno in parte, norme costituzionali (art. 119, comma 6, ed art. 81 Cost.), con la conseguenza che il giudizio di controllo svolto dalle predette sezioni regionali si configura, almeno per la parte in cui si svolge alla stregua di norme costituzionali, come un sindacato di legittimità costituzionale delle leggi regionali di approvazione dei bilanci e dei rendiconti, al quale è riconnessa la possibile inibizione dell’efficacia di dette leggi.
In tale modo, la disposizione impugnata avrebbe introdotto una nuova forma di controllo di legittimità costituzionale delle leggi che illegittimamente si aggiunge a quello effettuato dalla Corte costituzionale, alla quale è affidato in via esclusiva il compito di garantire la legittimità e da ciò la lesione anche dell’art. 134 Cost. che determina una compromissione delle attribuzioni costituzionali delle Regioni.
In conclusione l’art. 1, comma 7, del decreto-legge in esame, viene dichiarato costituzionalmente illegittimo, limitatamente alla parte in cui si riferisce al controllo dei bilanci preventivi e dei rendiconti consuntivi delle Regioni[6].
A questo punto occorre ricordare che l’effetto inibitorio era stato visto come un corollario intrinseco alla estensione alle regioni del modulo di controllo già operante per gli enti locali, in base all’art. 1 comma 166 e seg. della L. 23 dicembre 2005 n. 266, che tuttavia si limitava (in origine) a prevedere, a seguito dell’adozione di una pronuncia specifica sulle irregolarità rilevate[7], una vigilanza da parte dell’ufficio di controllo sull’adozione di misure correttive[8]; tale forma di controllo sul bilancio preventivo degli enti locali è stato rimodulato, inserendolo nell’architettura del TUEL (art. 148-bis, cit.); in tale ambito, le eventuali misure interdittive, secondo la stessa Corte (coeva sent. 10 marzo 2014 n. 40), non sono indici di una supremazia statale né di un potere sanzionatorio nei confronti degli enti locali e neppure sono riconducibili al controllo collaborativo in senso stretto, ma sono strumentali al rispetto degli obblighi che lo Stato ha assunto nei confronti dell’Unione europea in ordine alle politiche di bilancio.
Questo spiega perché la pronuncia che si commenta ha salvaguardato l’analogo controllo ed i relativi effetti sui bilanci degli enti del SSN, ritenendo che gli effetti, attribuiti dalla medesima disposizione, alle pronunce di accertamento della Corte dei conti potessero essere cogenti nei riguardi di essi, nel caso di inosservanza degli obblighi a questi imposti, inibitori, pro parte, dell’efficacia dei bilanci da essi approvati[9]; nelle stessa linea ragionativa la Corte si preoccupa di delineare la differenza tra il mero controllo di carattere generale, dagli effetti delle verifiche di cui all’esaminato comma 7, osservando che il controllo sui bilanci e sui rendiconti delle Regioni e degli enti del Servizio sanitario nazionale di cui agli impugnati commi 3 e 4, considerato in sé – cioè a prescindere da quanto previsto (esclusivamente) dal comma 7 circa gli obblighi discendenti dalla pronuncia del giudizio di controllo e le conseguenze del mancato rispetto degli stessi – consiste nel mero esame di tali bilanci e rendiconti da parte delle competenti sezioni regionali di controllo per la finalità indicata dal comma 3 (cioè per la verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità dell’indebitamento e dell’assenza di irregolarità suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti), aggiungendo che tale esame è idoneo a evidenziare le disfunzioni eventualmente rilevate ma che non implica, di per sé, alcuna coercizione dell’attività dell’ente sottoposto al controllo.
Viene quindi ben circoscritta la portata della pronuncia che, da un lato, fa salva la pienezza del controllo in sé sulla gestione, che si colloca su un piano palesemente distinto rispetto sia al controllo sulla gestione in senso stretto sia al giudizio di parificazione del rendiconto e, dall’altro, intende impedire effetti coercitivi sulla efficacia di un atto legislativo, che non rientra tra le attribuzioni collaborative della Corte dei conti, ma piuttosto, è bene ripeterlo, nelle prerogative della stessa Corte costituzionale di determinare la cessazione di efficacia delle disposizioni di legge non conformi alla Costituzione.
Quanto alla portata e valenza di siffatti controlli sugli equilibri di bilanci che hanno origine dalla richiamata disposizione dell’art. 1, commi 166 L. n. 266/1995, è la stessa Corte Costituzionale a ribadire (sent. n. 40/2014, cit.), quasi a bilanciare la diminutio degli effetti sancita con la contemporanea sentenza interpretativa di accoglimento n. 39/2014 in esame, che essi sono strumentali al rispetto degli obblighi che lo Stato ha assunto nei confronti dell’Unione europea in ordine alle politiche di bilancio e che in questa prospettiva, funzionale ai principi di coordinamento e di armonizzazione dei conti pubblici, possono essere accompagnati anche da misure atte a prevenire pratiche contrarie ai principi della previa copertura e dell’equilibrio di bilancio, richiamando, non a caso, due pronunce (sentenze n. 266 e n. 60 del 2013) riferite a bilanci regionali.
La Corte dunque, men che ripudiare le caratteristiche e le potenzialità del controllo sugli equilibri delineato dal comma 3 del testo normativo contestato, ha inteso semplicemente far leva, su una distinzione tra giudizio accertativo e misura diretta, in modo da salvaguardare la piena discrezionalità del legislatore regionale nel decidere l’an ed il quomodo degli interventi correttivi, ferma restando la struttura conformativa del controllo esercitato.
Tale sottile distinzione, sebbene perfettamente coerente con le linee portanti dell’assetto generale dei moderni controlli esterni, quali definiti e messi a punto da una oramai consolidata giurisprudenza costituzionale, tuttavia, sembra tutto sommato consentire, salvando le apparenze, alla mano sinistra quello che non può fare la destra, dal momento che, se pure è vero che formalmente il controllo della Corte dei conti non può interdire negli effetti di un atto con forza di legge, ciò non impedisce di spostare la verifica degli equilibri finanziari, e quant’altro, sulla gestione che in concreto prende avvio dal bilancio preventivo (qualunque sia la natura dell’atto che lo definisce) e si conclude a consuntivo con il rendiconto generale i cui risultati, in termini gestionali, restano pienamente valutabili, anche quando l’approvazione formale sia avvenuta con legge.
Questo significa che tale tipo di controllo si realizza con un esito di mero avviso o segnalazione degli squilibri riscontrati, in modo da suggerire doverosi interventi di autocorrezione, nell’interesse della stessa amministrazione, in vista del raggiungimento dei propri obiettivi finanziari, la cui effettività ed efficacia potrà poi essere verificata alla chiusura dell’esercizio finanziario, ora formalizzata in un giudizio di parificazione.
Le Sezioni regionali, infatti, nella sede del giudizio di parificazione, – che ha natura di controllo preventivo sugli atti e non successivo sulla gestione finanziaria[10], essendo reso sulla proposta di bilancio consuntivo della giunta e quindi prima dell’approvazione da parte del Consiglio[11] – non solo possono formulare le osservazioni in merito alla legittimità e alla regolarità della gestione e proporre le misure di correzione, ma potrebbero deferite alla Corte costituzionale[12] eventuali rilevanti difformità delle leggi ordinarie (a monte) e della stessa legge di bilancio preventivo[13], rispetto agli obblighi di copertura ed ai vincoli del patto di stabilità e sostenibilità del debito, resi cogenti dalla legge costituzionale n. 1/2012 e meglio esplicitati nella legge rafforzata attuativa[14]; è stato infatti riconosciuto, mutando indirizzo[15], che in tale sede la Corte dei conti è legittimata a sollevare, questione di legittimità costituzionale (non sul rendiconto che non è ancora legge) ma avverso tutte quelle disposizioni di legge che determinino effetti modificativi dell’articolazione del bilancio per il fatto stesso di incidere, in senso globale, sulle unità elementari, con riflessi sugli equilibri di gestione, disegnati con il sistema dei risultati differenziali.
Per altra via, la difformità delle leggi di bilancio di principi di legalità finanziaria potrebbe esser fatta valere dal Governo con ricorso principale[16], ma solo nei primi sessanta giorni dall’approvazione (art. 127 Cost), mentre rimarrebbero privi di garanzia gli squilibri affiorati in corso di esercizio.
In conclusione il tratto che accomuna i due profili accolti dalla Consulta è la ripulsa di un effetto legale automatico di preclusione (programmi) o di decadenza (ulteriori contributi), derivante da una pronuncia di accertamento resa in sede di controllo, come garanzia della potestà o dell’autonomia politica dei gruppi assembleari, senza pregiudizio di tutte le altre attribuzioni riconosciute alle stesse Sezioni territoriali della Corte dei conti.
Volendo poi comparare l’assetto garantistico del comparto regionale rispetto a quello degli enti locali, quella che poteva sembrare una posizione di apparente svantaggio, rappresentata dalla temporanea esposizione al ricorso principale del governo, si tramuta in una sorta di guarentigia dai controlli esterni sol perché i bilanci assumono forma legislativa, mentre le gestioni amministrative-contabili rimangono soggette a verifiche gestionali e monitoraggi[17].
Un’ultima marginale considerazione va fatta proprio riguardo ai possibili spazi di accesso alla giustizia costituzionale sottolineando che con la stessa pronuncia in esame le regioni che lamentavano un deficit di giustizia contro le pronunce della corte dei conti accertative di irregolarità sono state rassicurate perché, stante la garanzia dell’art. 24 Cost., può essere messa in discussione, non già l’an, ma soltanto il quomodo di tale tutela, la cui attuazione costituisce, tuttavia, un problema interpretativo della normativa vigente che certamente potrebbe coinvolge anche giurisdizione contabile[18].

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[1] P. SANTORO, Lo scrutinio di costituzionalità della legge di bilancio, in questa Rivista n. 11/2013.
[2] C. Cost. 6 marzo 2014 n. 39, già pubblicata in questa Rivista n.
[3] Trattasi delle censure riguardanti l’organo regionale interlocutore della Sezione regionale di controllo individuato nel Presidente del Consiglio in luogo del presidente della Regione.
[4] C. Cost. 19 luglio 2013 n. 219.
[5] Secondo la Sezione Lazio (13 novembre 2013 n. 243) il legislatore aveva inteso non limitare il potere legislativo della regione, ma rafforzare le verifiche preventive e successive sugli andamenti di finanza pubblica, in un ottica di generale coordinamento dei diversi livelli di governo.
[6] Viene precisato che tale dichiarazione, essendo fondata anche sulla violazione di disposizioni della Costituzione, ha efficacia, con riguardo all’applicazione di detta norma, per tutte le Regioni, a statuto ordinario e a statuto speciale, nonché per le Province autonome di Trento e di Bolzano.
[7] In luogo della pronuncia specifica le Sezioni regionali rendono una pronuncia di accertamento degli squilibri economico-finanziari,della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria, o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno la quale comporta per gli enti interessati l’obbligo di adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia di accertamento, i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità (art. 148-bis TUEL introdotto dall’art. 3, del medesimo D.L. n. 174/2012).
[8] Tale tipo di controllo è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, ed ha la caratteristica, in una prospettiva non più statica ma dinamica, di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo alla adozione di effettive misure correttive (C. Cost. 7 giugno 2007 n. 179); ne consegue che esso assume anche i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto e concorre, insieme a quest’ultimo, alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e di osservanza del patto di stabilità interno, che la Corte dei conti può garantire.
[9] Secondo la Corte (e con richiamo alla sent. n. 60/2013) siffatti esiti del controllo sulla legittimità e sulla regolarità dei conti degli enti del Servizio sanitario nazionale sono volti a evitare danni irreparabili agli equilibri di bilancio di tali enti e comportano, in tutta evidenza, una limitazione dell’autonomia degli enti del SSN.
[10] L’impugnativa del comma 5. che generalizza il giudizio di parificazione. è stata ritenuta non fondata anche perché lo statuto della proponenti regioni Friuli e Sardegna già lo contemplavano.
[11] Sez. Toscana 6 dicembre 2012 n. 451, in www.corteconti.it e Sez. Lazio Sez. 29 novembre 2013 n 262, ivi.
[12] E’ pacifica la legittimazione della Corte conti quale giudice a quo in sede di parificazione, cfr. Cost. 14 giugno 1994 n. 244 e 18 giugno 2008 n. 213; non è stata invece riconosciuta analoga legittimazione in sede di controllo successivo sulla gestione anche per quanto riguarda le verifiche intestate alle Sezioni regionali del controllo (Cost. 9 febbraio 2011 n. 37 e 16 febbraio 2011 n. 202). G. SCACCIA, La giustiziabilità della regola del pareggio di bilancio , in S A.I.C. n. 3/2012.
[13] Tra i due documenti vi una stretta contiguità ed i vizi (di copertura) dell’uno si ripercuotono sull’altro determinando una sorta di invalidità derivata ( Cost. 250 e 266 del 2013 e n. 70/2012, con riferimento alla effettività e congruità dell’avanzo di amministrazione).
[14] P. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, Santarcangelo 2013, 143.
[15] C. Cost. 14 giugno 1995 n. 244, in Riv. C. Conti 1995, 3, 169, con commento di C. CHIAPPINELLI e 18 giugno 2008 n. 213, ivi. 2008, 3, 269.
[16] C. Cost. 28 marzo 2012 n. 70, 19 luglio 2012 n. 192, 27 dicembre 2012 n. 309, C. Cost. 18 luglio 2012 n. 211, 25 ottobre 2013 n. 250, nonché, 13 novembre 2013 n. 266, cit e 13 giugno 2013 n. 138, in questa Rivista n. 6/2013, con commento di P. SANTORO, Profili di costituzionalità del rendiconto generale delle Regioni ordinarie.
[17] Nonostante l’art. 7 della L. n. 243/201 imponga al Min. Fin di assicurare il monitoraggio degli andamenti di finanza pubblica, è stato escluso (C. Cost. n. 219/2013) un potere di verifica diretto del Governo sull’ attività amministrativa e finanziaria della Regione
[18] Alcune recenti disposizioni hanno accreditato forme di speciali ricorsi alle Sezioni riunite avverso le deliberazioni di controllo delle Sezioni regionali del controllo.

(pubblicato il 17.3.2014)

Note

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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. I requisiti dell’in house. 3. In particolare: controllo analogo e apertura del capitale a privati. 4. L’in house frazionato o pluripartecipato. 5. L’accertamento dei requisiti dell’in house. 6. L’in house modello organizzativo e modalità di affidamento. 7. L’in house nella normativa vigente: nelle società che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica. 8. Segue: e nelle società strumentali. 9. L’in house nel trasporto pubblico locale e nel servizio di distribuzione del gas naturale. 10. Peculiari ipotesi di in house. 11. La società in house come società a diritto speciale. 12. L’in house nell’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. 13. L’in house nelle nuove direttive appalti e concessioni. 14. Alcune considerazioni. 15. Conclusioni.

1. Introduzione.
L’in house providing (per brevità in house) costituisce crocevia di varie problematiche che intersecano diversi campi dell’economia e del diritto: costituzionale, pubblico, europeo, regionale, civile, societario, amministrativo.
Nello stesso tempo l’in house ha varie sfaccettature.
Esso rappresenta una parte cospicua del fenomeno delle società pubbliche e, in quanto tale, incrocia discipline pubblicistiche e privatistiche. Il che non costituisce peculiarità del sistema se si considera che, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della l. 7 agosto 1990, n. 241 (che è la legge sul procedimento amministrativo), “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
L’in house rappresenta anche eccezione al principio di concorrenza, che è uno dei principi cardine del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e nello stesso tempo è uno dei modelli di gestione dei servizi pubblici locali. Così che riveste un ruolo di primo piano nell’organizzazione amministrativa.
Esso, poi, giustifica l’esistenza di una disciplina peculiare che si distingue da quella tipica delle società in generale e delle società pubbliche in particolare. Così che si incomincia a parlare delle società in house come di società ad evidenza pubblica[1].
Tra l’altro, l’in house è stato protagonista della legislazione di questi ultimi anni (a partire soprattutto dal 2008) in tema di servizi pubblici locali e non solo, avendo avuto un notevole ruolo nella giurisprudenza interna ed europea oltre che nella vita di ognuno; il riferimento è al referendum abrogativo del giugno 2011[2].
Da ultimo, a seguito dell’azzeramento, da parte della Corte Costituzionale con la sentenza n. 199/2012, della disciplina sui servizi pubblici locali di rilevanza economica, con particolare riguardo, per quanto di interesse, alla prevista residualità e marginalità del fenomeno dell’in house, la produzione normativa, che nella materia aveva assunto caratteri di continuità di tipo alluvionale, ha avuto una stasi. Ma poi si è leggermente ripresa con:
– l’art. 4, comma 8, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, e successive modificazioni;
– l’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221 (commi da 20 a 27);
– l’art. 13, comma 25-bis, del d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 febbraio 2014, n. 9;
– l’art. 13 del d.l. 30 dicembre 2013, n. 150, convertito, con modificazioni, dalla l. 27 febbraio 2014, n. 15;
– la l. 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di stabilità 2014).
L’in house, inoltre, anche se ha svolto un ruolo rilevante nel campo delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, non è limitato a questo, potendo interessare sia il fenomeno delle cosiddette società strumentali, ossia quelle la cui attività è rivolta verso la pubblica amministrazione e non nei confronti degli utenti del servizio, sia l’affidamento di veri e propri appalti pubblici anziché di contratti per la gestione di un servizio pubblico[3].
Attualmente, venuto meno nei servizi pubblici locali il disfavore legislativo per l’in house a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, sono poche le norme interne che lo disciplinano[4]; così che esso trova ispirazione soprattutto in qualche norma del TFUE, che non lo riguarda direttamente disciplinando la concorrenza, e nei principi dello stesso, nonché nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (UE) e in quella interna.
Per gli affidamenti in house non esiste un quadro normativo di riferimento in ambito europeo, mentre vi è una copiosa giurisprudenza comunitaria e nazionale che, nel corso degli anni, ha creato importanti principi in materia; principi che, come spesso accade anche nell’ordinamento nazionale, sono stati codificati – seppure con qualche novità – da parte del Parlamento Europeo e del Consiglio nell’ambito delle nuove direttive sugli appalti pubblici (settori ordinari e settori speciali) e sui contratti di concessione.
Non è possibile in questa sede ripercorrere tutte le tappe che hanno portato, partendo dagli artt. 22 della l. 8 giugno 1990, n. 142 e 112 e seguenti del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, alla situazione attuale. Si cercherà invece di mettere a fuoco l’in house sulla base delle norme esistenti e dei principi affermati dalla giurisprudenza, estendendo l’analisi anche alla nuova normativa europea.

2. I requisiti dell’in house.
L’affidamento diretto cosiddetto in house è istituto di origine comunitaria. La Corte di Giustizia ha identificato le condizioni fondamentali per ricorrervi nel “controllo analogo” sulla società da parte degli enti soci e nella “destinazione prevalente dell’attività a favore dell’ente affidante”, oltre che nella totalità della partecipazione pubblica. Alla Corte di Giustizia si è conformata la giurisprudenza interna (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4832).
Si configura una relazione in house solo allorquando tra le parti non si possa identificare l’esistenza di un vero e proprio rapporto contrattuale, non essendo ipotizzabile alcuna terzietà sostanziale tra ente locale affidante e soggetto gestore. Ciò si verifica “…solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano…” (sentenza Teckal, Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, causa C-107/98).
Da notare che la sentenza Teckal, considerata la capostipite dell’in house, non riguardava un servizio pubblico bensì un appalto pubblico di forniture.
Il modello operativo dell’in house non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio del pari trattamento tra imprese pubbliche e private (Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439).
La figura si fonda sull’assunto per cui non vi è lesione del principio comunitario della concorrenza allorquando possa escludersi che l’azienda affidataria sia un vero imprenditore, circostanza che si verifica ogniqualvolta questa agisca in assenza del così detto rischio di impresa, rilevando solo quale braccio operativo dell’amministrazione, o longa manus della stessa. Si verifica così una relazione tra due soggetti che sono solo formalmente, ma non sostanzialmente, distinti.
Requisiti dell’in house, che devono sussistere tutti congiuntamente, sono:
a) la totale partecipazione pubblica.
Secondo Corte di Giustizia, Grande sezione, 8 aprile 2008, n. 337, “La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società esclude, in ogni caso, che l’amministrazione aggiudicatrice abbia su detto ente un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”.
La Corte di Giustizia è passata da un orientamento iniziale più rigoroso ad un orientamento più concreto e sostanzialista: la presenza dei soci privati viene considerata ostativa all’affidamento diretto solo se tale partecipazione sussista al momento della stipula della convenzione (C-371/05 e C-573/07 SEA). La giurisprudenza nazionale, più restrittiva, impone invece che la partecipazione pubblica permanga per tutta la durata della vita della società e sia garantita nel tempo da apposita clausola statutaria che contempli il divieto di cedibilità ai privati delle azioni (Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591).
La totale partecipazione pubblica nella società in house distingue il fenomeno dell’in house da quello delle società miste, che è una delle forme di partenariato pubblico-privato (nella specie istituzionalizzato, cosiddetto PPPI): in tal senso, espressamente, Cons. Stato, sez. II, parere, 18 aprile 2007, n. 456 e Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1.
b) Il controllo analogo.
Siffatto requisito è, allo stesso tempo, quello che più caratterizza l’in house e quello di più difficile individuazione.
La nozione di “controllo analogo” impone l’esercizio, da parte dell’ente pubblico controllante, di un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Esso diviene nella sostanza un controllo strutturale; il che si verifica allorquando l’ente pubblico abbia un’influenza determinante sugli obiettivi fondamentali e strategici e, dunque, sulle decisioni di maggior rilievo della società.
La giurisprudenza è univoca. Il controllo analogo sul soggetto comporta “un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti” (Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Il controllo tra l’ente locale socio e la società affidataria deve andare ben oltre quello esercitabile in qualità di semplice socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario (Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo c. Comune di Busto Arsizio).
Dal che consegue che la possibilità di influenza determinante, la quale si deve manifestare in un controllo effettivo e strutturale sul soggetto in house, anche se non comporta l’annullamento di tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale da parte dello stesso (Corte Cost. 28 marzo 2013, n. 50).
c) La prevalenza dell’attività con l’ente affidante; ossia le prestazioni devono essere destinate in via principale ed esclusiva all’ente di riferimento e, conseguentemente, le altre attività devono avere carattere marginale e sussidiario.
Secondo la Corte di Giustizia un’impresa svolge la parte più importante della sua attività con l’ente che la detiene se l’attività di detta impresa è destinata principalmente all’ente stesso e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale; inoltre, nell’ipotesi in cui diversi enti detengono un’impresa, la condizione medesima può ricorrere qualora tale impresa svolga la parte più importante della propria attività, non necessariamente con questo o con quell’ente, ma con tali enti complessivamente considerati. Così che l’attività da prendere in considerazione, nel caso di un’impresa detenuta da vari enti, è quella realizzata da detta impresa con tutti questi enti (Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio).

3. In particolare: controllo analogo e apertura del capitale a privati.
L’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere a una gara di appalto deve essere valutato, in via di principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto. La Corte di Giustizia rileva che la possibilità per i privati di partecipare al capitale della società aggiudicataria, in considerazione in particolare della forma societaria di quest’ultima, non è sufficiente, in assenza di una loro effettiva partecipazione al momento della stipula di una convenzione, per concludere che la prima condizione, relativa al controllo dell’autorità pubblica, non sia stata soddisfatta. Ciò in quanto, per ragioni di certezza del diritto, l’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere a una gara di appalto deve essere valutato, in via di principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui si controverte (Corte di Giustizia, sez. II, 17 luglio 2008 causa C-371/05).
Secondo la Corte di Giustizia [sez. III, 10 settembre 2009 (procedimento C 573/07) – Sea S.r.l. c. Comune di Ponte Nossa, Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. S.p.A. ed altri]:
a) l’apertura del capitale rileva solo se vi è un’effettiva prospettiva di ingresso di soggetti privati nella compagine sociale, altrimenti il principio di certezza del diritto esige di valutare la legittimità dell’affidamento in house sulla base della situazione vigente al momento della deliberazione dell’ente locale affidante;
b) tuttavia, l’eventuale successiva apertura ai privati del capitale sociale “costituirebbe un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto che necessiterebbe di un’indizione di gara” (da intendere per la riattribuzione del servizio, posto che l’apertura ai privati avrebbe l’effetto implicito di provocare la decadenza dell’affidamento).
In senso contrario è la giurisprudenza del Consiglio di Stato:
– lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072);
– il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi (sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591);
– non è possibile provvedere all’affidamento in house di servizi pubblici nel caso in cui l’impresa affidataria abbia acquisito una vocazione schiettamente commerciale tale da rendere precario il controllo dell’ente pubblico. Detta vocazione, può, in particolare, risultare dall’ampliamento, anche progressivo, dell’oggetto sociale e dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali o dall’espansione territoriale dell’attività della società; l’affermarsi di una vocazione strategica basata sul rischio di impresa finisce, infatti, per condizionare le scelte strategiche dell’ente asseritamene in house, distogliendolo dalla cura primaria dell’interesse pubblico di riferimento e, quindi, facendo impallidire la natura di costola organica, pur se entificata, dell’ente o degli enti istituenti (sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082).

4. L’in house frazionato o pluripartecipato.
Con l’ammissibilità dell’in house frazionato o pluripartecipato il requisito del controllo analogo acquisisce una dimensione funzionale.
La Corte di Giustizia ha ritenuto conforme ai principi comunitari l’assegnazione diretta della gestione di una rete di teledistribuzione a una società cooperativa intercomunale sulla quale il comune concedente esercita, congiuntamente a tutti gli altri comuni associati, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Qualora un’autorità pubblica si associ ad una società cooperativa intercomunale, al fine di trasferirle la gestione di un servizio pubblico, il controllo che le autorità associate esercitano su quest’ultima, per poter essere qualificato come analogo al controllo che esse esercitano sui propri servizi, può essere svolto congiuntamente dalle stesse anche attraverso delibere assunte a maggioranza (Corte di giustizia, sez. III, 13 novembre 2008, n. 324, causa C-324/07 Coditel Brabant SA).
Successivamente la Corte di giustizia [sez. III, 10 settembre 2009 (procedimento C 573/07) – Sea S.r.l. c. Comune di Ponte Nossa, Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. S.p.A. ed altri] ha specificato che, nel caso di affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una società per azioni a capitale interamente pubblico, il controllo esercitato dagli enti azionisti sulla detta società può essere considerato analogo a quello esercitato sui propri servizi nel caso in cui:
a) l’attività di tale società è limitata al territorio di detti enti ed è esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi;
b) e tramite organi statutari composti da rappresentanti di detti enti, questi ultimi esercitano un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società.
Da ultimo la Corte di Giustizia (sez. III, 29 novembre 2012, n. 182) ha ribadito che quando più autorità pubbliche, nella loro veste di amministrazioni aggiudicatrici, istituiscono in comune un’entità incaricata di adempiere compiti di servizio pubblico ad esse spettanti, oppure quando un’autorità pubblica aderisce ad un’entità siffatta, la condizione enunciata dalla giurisprudenza della medesima, secondo cui tali autorità, per essere dispensate dal loro obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico in conformità alle norme del diritto dell’Unione, debbono esercitare congiuntamente sull’entità in questione un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell’entità suddetta.
I principi affermati dalla Corte di Giustizia sono stati attuati dal Consiglio di Stato, secondo cui:
a) “Nel caso di affidamento in house, conseguente alla istituzione da parte di più enti locali di una società con capitale da essi interamente costituito per la gestione di un servizio pubblico, il controllo, analogo a quello che ciascuno di essi esercita sui propri organi, deve intendersi assicurato anche se svolto non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando se del caso anche a maggioranza, ma a condizione che sia effettivo” (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011, n. 1447 e 9 marzo 2009, n. 1365);
b) nel caso di affidamento in house in favore di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo non deve essere necessariamente esercitato da ognuno degli enti territoriali che si avvalgono della società per il soddisfacimento delle esigenze della collettività di riferimento, essendo sufficiente che detto controllo venga espletato dai soci nella loro totalità, dovendosi seguire un criterio sintetico imperniato sui rapporti tra la collettività degli enti pubblici rispetto alla società affidataria (Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082).
L’accertamento sul carattere effettivo del controllo congiunto viene in tal modo demandato a un’indagine empirica che è ancora in attesa di essere riempita di contenuti.

5. L’accertamento dei requisiti dell’in house.
La verifica dell’effettività del controllo analogo, come quella dell’accertamento dei requisiti dell’in house, va condotta in concreto alla stregua delle previsioni dello statuto del soggetto in house.
In pratica diviene essenziale il contenuto dello statuto, che, pur lasciato all’autonomia delle parti, dovrà avere una sorta di standard minimo perché la società possa essere in house e, in particolare, prevedere:
a) il divieto esplicito di cedere le azioni o di costituire su di esse diritti a favore di terzi;
b) la nomina, da parte dell’ente controllante, del consiglio di amministrazione. In particolare la nomina degli amministratori è il principale dei diritti del socio unico e costituisce l’espressione massima dell’ingerenza nell’amministrazione di una società[5];
c) le modalità per l’esercizio del controllo analogo sulla società, nel rispetto dei principi del diritto europeo e della relativa giurisprudenza;
d) le modalità per l’esercizio dei poteri di indirizzo e di controllo sulla politica aziendale;
e) l’obbligo dell’esercizio dell’attività societaria in maniera prevalente in favore dell’ente controllante.
L’indagine empirica, in caso di controversia, diviene compito affidato ai giudici nazionali.

6. L’in house modello organizzativo e modalità di affidamento.
Nel legittimare l’affidamento in house, la Corte di Giustizia ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri “autoprodurre” beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una “relazione organica”. Il diritto comunitario, infatti, non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere a una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico (Corte di Giustizia, CE, Grande Sezione, 9 giugno 2009, causa C-480/06).
Allo scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza in presenza dei requisiti legittimanti l’in house[6].
In sostanza, l’in house, anche se costituisce un modello organizzativo consentito alle pubbliche amministrazioni, non cancella il principio di concorrenza, che rappresenta uno dei principi del TFUE. Ossia la libertà delle amministrazioni di autorganizzarsi, e quindi di decidere l’erogazione di un servizio in autoproduzione, non deve incidere sul principio di tutela della concorrenza.
La configurabilità di una relazione in house comporta l’ammissibilità di un affidamento diretto, ossia senza previa indizione di procedura di evidenza pubblica; procedura che rappresenta la regola conseguente all’applicazione del principio di concorrenza. Si comprende allora come tutta la costruzione dell’istituto dell’in house consegue ad una esigenza eminentemente pratica; ossia l’individuazione delle ipotesi in cui alle amministrazioni aggiudicatrici, o agli enti aggiudicatori, è consentito disporre un affidamento diretto (senza gara) di un servizio o di un appalto.
Va premesso, tuttavia, che la concorrenza costituisce la regola e l’affidamento diretto è ammissibile quando il perseguimento degli obblighi di servizio pubblico lo rendano necessario. Invero, ai sensi dell’art. 106, comma 2, del TFUE, “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.
Ma che si intende per specifica missione loro affidata?
Significa che il principio di concorrenza trova deroga nell’ipotesi in cui la sua attuazione impedisca la specifica missione attribuita ai soggetti gestori di servizi di interesse economico generale; ossia la soddisfazione dello specifico bisogno pubblico sottostante il servizio. Quindi il diritto europeo ammette il ricorso all’in house quando la soddisfazione del bisogno pubblico non è realizzabile tramite la concorrenza. Emblematico è il caso del cosiddetto “fallimento del mercato”, nozione ben nota agli economisti.
Si tratta di «un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Tale eccezione viene giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle suddette condizioni esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggetivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo» (Corte Cost. 20 marzo 2013, n. 46 e 17 novembre 2010, n. 325). Nello stesso senso Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1.
L’in house, nei servizi pubblici locali di rilevanza economica, aveva assunto carattere derogatorio ed eccezionale con l’art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, e successive modificazioni.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 199/2012, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 per violazione dell’art. 75 Cost. siccome in contrasto con la volontà popolare espressa con il referendum del giugno 2011 (poiché in gran parte riproduttivo dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, abrogato per effetto del referendum), ha ritenuto che il legislatore non potesse prevedere limiti all’affidamento in house nella materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, sia a seguito dell’abrogazione referendaria di eguale normativa nazionale sia a causa dell’inesistenza di limitazioni all’in house da parte della normativa europea.
Ciò cambiando in parte la propria precedente giurisprudenza[7].
Il dilemma attuale è se l’in house sia divenuto, o meno, modalità di affidamento del servizio sullo stesso piano del ricorso all’evidenza pubblica (con gara semplice, oppure a doppio oggetto ai fini della costituzione di una società mista) e meramente alternativo allo stesso; sulla falsariga di quanto era stato disposto dall’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000[8]. Ossia: in house del tutto libero, oppure necessità di una motivata valutazione sulla convenienza economica e finanziaria rispetto alle alternative modalità di affidamento?
Malgrado la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, gli incentivi al ricorso all’evidenza pubblica, nonché i limiti a cui sono sottoposte le società affidatarie in house, che si trovano affermati nell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, e successive modificazioni (si vedano i commi 3 e 4 per gli incentivi e il comma 6 per i limiti), inducono a ritenere che il ricorso all’affidamento in house non sia del tutto libero e che ai fini della sua legittimità occorre motivare sulla convenienza (in termini di economicità, efficienza ed efficacia) rispetto all’evidenza pubblica, oppure sull’inutilità della gara ai fini della soddisfazione del bisogno pubblico relativo al servizio.
Secondo Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762, la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 ha comportato il venire meno del principio dell’eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Tuttavia, la scelta dell’ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali, e in particolare l’opzione tra modello in house e ricorso al mercato, non è libera, dovendosi basare sui consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire: valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti; individuazione del modello più efficiente ed economico; adeguata istruttoria e motivazione. La scelta, essendo discrezionale, è sindacabile se priva di istruttoria e motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale.

7. L’in house nella normativa vigente: nelle società che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica.
La disciplina in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica è stata azzerata a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 da parte della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012. Dal che è conseguita l’applicazione diretta della normativa europea: le norme del TFUE (in particolare, l’art. 106), i principi del Trattato e quelli enucleati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Poi c’è stata la mini riforma di cui all’art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012 (commi da 20 a 27), che ha toccato anche l’in house, esclusi i settori cosiddetti speciali[9].
Come per le altre modalità di affidamento del servizio (gara, e costituzione di una società mista previa gara cosiddetta a doppio oggetto, ossia per la scelta del socio e la gestione del servizio), anche l’affidamento in house deve essere effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta (che sono quelli di cui al paragrafo 2) e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste (art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012).
In particolare, quando la scelta dell’impresa da incaricare dell’assolvimento di obblighi di servizio pubblico non è effettuata nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, il valore delle compensazioni deve essere calcolato sulla base dei costi di un’azienda media gestita in modo efficiente[10]. Invero le compensazioni eccedenti quanto necessario per coprire i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico possono tradursi nell’attribuzione di un indebito vantaggio che può falsare la concorrenza (si veda l’allegato al regolamento CE n. 1370/2007), dando luogo ad un aiuto di Stato.
Invece, se la scelta dell’impresa incaricata degli obblighi di servizio pubblico è avvenuta previa gara, vige la presunzione che la stessa sia in grado di fornire i servizi al costo minore per la collettività e che la relativa compensazione non ecceda quanto necessario per coprire i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizi pubblico.
Quindi, ex art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012, obbligo in capo all’ente affidante della redazione di una specifica relazione, con previsione di adeguata pubblicità e di contenuti minimi. La violazione di questo obbligo e dei prescritti contenuti si riverbera nella patologia dell’affidamento: ossia nell’illegittimità del provvedimento amministrativo, che, ove annullato, dà luogo, a cascata, all’inefficacia del contratto successivamente stipulato.
L’art. 34, comma 21, del d.l. n. 179/2012 ha prescritto l’adeguamento, entro il termine del 31 dicembre 2013, degli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto stesso non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea; ad esempio un affidamento in house carente di una delle condizioni prescritte. L’adeguamento va disposto con la pubblicazione, nella medesima data, della relazione prevista al comma 20.
Mentre, per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza, gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento.
Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel comma 21 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012 è sanzionato con la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
Quest’ultima previsione è stata però rimodulata dall’art. 13 del d.l. n. 150/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 15/2014, che ha previsto:
a) (al comma 1) la possibilità, da parte del soggetto gestore del servizio, di continuare nella gestione fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014, sempreché l’ente affidante abbia già avviato le procedure di affidamento pubblicando la relazione di cui al comma 20 dell’art. 34 del d.l. n. 179/2012. Ciò in espressa deroga a quanto previsto dal successivo comma 21 e al fine di assicurare la continuità del servizio;
b) (al comma 2) l’esercizio dei poteri sostitutivi, da parte del prefetto e con spese a carico dell’ente inadempiente, in caso di mancata istituzione o designazione dell’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale ai sensi del comma 1 dell’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, ovvero di mancata deliberazione dell’affidamento entro il termine del 30 giugno 2014. L’ente inadempiente dovrà poi provvedere agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31 dicembre 2014;
c) (al comma 3) in caso di mancato rispetto dei termini di cui ai commi 1 e 2, la cessazione degli affidamenti non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea alla data del 31 dicembre 2014.
Con la conseguenza che la cessazione degli affidamenti non conformi al diritto europeo è stata sostanzialmente prorogata di un altro anno (al 31 dicembre 2014); con una tecnica dilatoria, usata di frequente nei recenti interventi legislativi, che non induce verso la certezza del diritto e la consapevolezza della sua cogenza.
Un ulteriore obbligo in capo agli enti locali è stato posto – senza sanzione – dall’art. 13, comma 25-bis, del d.l. n. 145/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 9/2014, che ha disposto l’invio delle relazioni di cui all’art. 34, commi 20 e 21, del d.l. n. 179/2012 all’Osservatorio per i servizi pubblici locali, istituito presso il Ministero dello sviluppo economico, che provvederà a pubblicarle nel proprio portale telematico contenente dati concernenti l’applicazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul territorio.
Tutti questi compiti sono posti dalla legge in capo agli enti locali affidanti. Ma, con riguardo ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, sono di competenza degli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei istituti o designati ai sensi dell’art. 3-bis, comma 1, del d.l. n. 138/2011, a cui spettano le funzioni di organizzazione, di scelta della forma di gestione e di affidamento della gestione stessa (in tal senso è il comma 1-bis del citato art. 3-bis, inserito dall’art. 34, comma 23, del d.l. n. 179/2012).
L’affidamento in house comporta una serie di limiti. Si tratta di svantaggi per l’ente affidante (o il soggetto gestore) e di obblighi a carico del soggetto affidatario; entrambi prescritti dall’art. 3-bis, commi 3, 4 e 5 (ex 6), del d.l. n. 138/2011 e recentemente ammorbiditi dalla legge di stabilità 2014 (l. n. 147/2013), che ha soppresso il previsto assoggettamento delle società affidatarie in house al patto di stabilità interno.
Sotto la prima visuale:
a) l’applicazione di procedura di affidamento dei servizi a evidenza pubblica, da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell’ambito o del bacino, costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell’art. 20, comma 2, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111;
b) (fatti salvi i finanziamenti ai progetti relativi ai servizi pubblici locali di rilevanza economica cofinanziati con fondi europei) i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell’art. 119, quinto comma, della Cost. sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l’Autorità di regolazione competente abbia verificato l’efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall’Autorità stessa.
Dal che è evidente il favor della legge per la gara a discapito dell’in house.
Dalla seconda visuale, le società affidatarie in house devono:
a) acquistare beni e servizi secondo le disposizioni di cui al d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti);
b) adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’art. 35 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165[11].
Invece, le società che gestiscono servizi pubblici locali a rilevanza economica sono escluse dall’applicazione diretta dei vincoli assunzionali e di contenimento delle politiche retributive stabiliti per l’ente locale controllante. Sono però tenute all’adozione, con propri provvedimenti, dei detti vincoli qualora stabiliti dall’ente locale controllante. Ciò a seguito della l. n. 147/2013 (legge di stabilità 2014) che ha modificato in tal senso l’art. 18, comma 2-bis, del d.l. n. 112/2008 e l’art. 3-bis, comma 6, del d.l. n. 138/2011. Resta comunque fermo quanto previsto dall’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008.
Ciò comporta, nella sostanza, una parziale assimilazione delle società in house alle amministrazioni pubbliche.

8. Segue: e nelle società strumentali.
Il modello della società in house esiste, come si è detto, anche nelle società strumentali, ossia in quelle che svolgono prestazioni a favore di pubbliche amministrazioni.
Anche qui la regola è quella, da parte delle pubbliche amministrazioni, dell’acquisizione sul mercato di beni e di servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti). Tale regola viene solennemente affermata, seppure con qualche eccezione e a decorrere dal 1° gennaio 2014, dall’art. 4, comma 7, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, e successive modificazioni, “Al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”.
Tuttavia, il primo periodo del comma 8 del citato art. 4 precisa quello che è già insito nel sistema: “A decorrere dal 1° gennaio 2014 l’affidamento diretto può avvenire solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house”[12]. Ossia in house anche per le società strumentali ma in maniera conforme al modello europeo.
Con la salvezza – affermata dal secondo periodo del comma 8 del citato art. 4 – degli affidamenti in essere (chiaramente non conformi al modello europeo dell’in house) fino alla scadenza naturale e comunque (se non è prevista scadenza) fino al 31 dicembre 2014[13].
I commi 7 e 8 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012 non si applicano alle procedure previste dall’art. 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381 (per effetto del comma 8-bis), mentre il comma 8 non si applica alle Regioni ad autonomia ordinaria per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 23 luglio 2013, n. 229, che ha dichiarato il comma incostituzionale in tale parte. La Corte ha ritenuto che la disposizione, come quelle dei commi 1, 2, 3, secondo periodo, e 3-sexies, incidono sulla materia dell’organizzazione e funzionamento della Regione, affidata dall’art. 117, quarto comma, della Cost., alla competenza legislativa regionale residuale delle Regioni ad autonomia ordinaria e alla competenza legislativa regionale primaria delle Regioni ad autonomia speciale dai rispettivi statuti, tenuto conto che esse inibiscono in radice una delle possibili declinazioni dell’autonomia organizzativa regionale.
Il che consegue al riparto costituzionale della competenza legislativa tra Stato e Regione e non comporta certo che le Regioni non possono affidare direttamente a soggetti in house conformi al diritto europeo.
Anche le società strumentali in house – come quelle in house affidatarie di servizi pubblici – devono adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. Inoltre esse, diversamente dalle società che gestiscono servizi pubblici locali a rilevanza economica, sono tenute al rispetto dei vincoli assunzionali e di contenimento delle politiche retributive stabiliti per l’ente locale controllante ai sensi dell’art. 18, comma 2-bis, del d.l. n. 112/2008, [art. 18, commi 2 e 2-bis, del d.l. n. 112/2008, e successive modificazioni, da ultimo apportate con la l. n. 147/2013 (legge di stabilità 2014)].
Limiti – numerici, qualitativi e con riguardo alla modalità di scelta – sono posti alla composizione dei consigli di amministrazione delle società in house, siccome a totale partecipazione pubblica, nonché ai compensi degli amministratori (art. 4, commi 5 e 4, del d.l. n. 95/2012).

9. L’in house nel trasporto pubblico locale e nel servizio di distribuzione del gas naturale.
Con riferimento al trasporto pubblico locale è intervenuto il regolamento CE del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2007, n. 1370, richiamato dall’art. 61 della l. 23 luglio 2009 n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia). Le norme del regolamento disciplinano anche il modello di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale. Queste, pur prevedendo la gara quale modalità ordinaria di affidamento dei servizi, consentono l’affidamento in house quale deroga di carattere generale e l’affidamento diretto a terzi per i servizi ferroviari regionali e, solo per i servizi su gomma, nel caso in cui il valore economico del servizio sia inferiore a determinate soglie (valore annuo medio stimato inferiore a 1 milione di euro o volume inferiore a 300000 chilometri l’anno) o nel caso in cui si versi in condizioni di emergenza (per garantire la continuità dei servizi).
In particolare, l’art. 61 della n. 99/2009 consente nel trasporto pubblico regionale e locale di aggiudicare contratti di servizio, anche in deroga alla disciplina di settore, secondo le prescrizioni di cui all’art. 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6, e all’art. 8, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007; le quali prevedono tale possibilità anche a favore di società la cui partecipazione pubblica non è totalitaria, sempreché ci sia il controllo analogo, di per sé non escluso da siffatta circostanza.
Qualora le autorità competenti si avvalgano delle previsioni di cui all’art. 5, paragrafo 2, del citato regolamento, esse devono aggiudicare tramite contestuale procedura ad evidenza pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto dell’affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il controllo analogo, ai sensi dell’art. 4-bis del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102. Quest’ultima costituisce norma di liberalizzazione minima.
Nel servizio di distribuzione del gas naturale – che ha costituito sin dall’inizio un settore speciale, con una sua specifica disciplina, escluso da quella generale dei servizi pubblici locali (si veda attualmente l’art. 34, comma 25, del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012) – non è consentito l’in house. Ciò in applicazione di specifica disposizione di legge (art. 14, comma 1, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, secondo cui “L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni”), emanata in attuazione di normativa comunitaria[14].

10. Peculiari ipotesi di in house.
Specifiche ipotesi di in house sono previste dalla normativa interna. Se ne indicano alcune a titolo esemplificativo.
Nell’ambito delle società strumentali, ossia di quelle che svolgono attività in favore della pubblica amministrazione che vi partecipa (nella specie Ministero della difesa), si segnala la Difesa Servizi s.p.a., costituita ex art. 535 del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (codice dell’ordinamento militare). Vi si trovano tutte le caratteristiche tipiche della società in house, nel rispetto dei principi del diritto europeo e della giurisprudenza comunitaria.
Altra ipotesi di in house statale è prevista dall’art. 19, comma 5, del d.l. n. 78/2009, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 102/2009, secondo cui “Le amministrazioni dello Stato, cui sono attribuiti per legge fondi o interventi pubblici, possono affidarne direttamente la gestione, nel rispetto dei principi comunitari e nazionali conferenti, a società a capitale interamente pubblico su cui le predette amministrazioni esercitano un controllo analogo a quello esercitato su propri servizi e che svolgono la propria attività quasi esclusivamente nei confronti dell’amministrazione dello Stato.

11. La società in house come società a diritto speciale.
La società in house vive innanzitutto come una società qualsiasi soggetta al codice civile ma, in quanto species del genus delle società pubbliche, del quale fanno parte anche le società miste, ha un regime peculiare, che riguarda, da una parte, la possibilità di costituire la società e, dall’altra, la vita, l’attività e il regime della stessa. La legge prevede alcuni limiti e vincoli ai quali sono assoggettate le società in house; i quali, entrambi, sono stati riconosciuti legittimi dalla Corte Costituzionale (con la sentenza 20 marzo 2013, n. 46[15]).
La riprova di tutto questo la si trova nell’art. 4, comma 13, quarto periodo, del d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/2012, secondo cui “Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”.
Quindi la società pubblica deve essere assoggettata, innanzitutto, allo statuto privatistico dell’imprenditore, con applicazione di alcune regole pubbliche quali, ad esempio, quelle che configurano la responsabilità amministrativa per danno erariale subito dai soggetti pubblici partecipanti. L’applicazione di questo statuto implica, altresì, che, in ossequio alle prescrizioni imposte dal diritto europeo per tutelare la concorrenza (in particolare artt. 106 e 345 del TFUE), deve essere assicurato il principio di pari trattamento tra impresa pubblica e privata: è, pertanto, vietata l’attribuzione — al di fuori dei casi in cui si debba garantire la “missione pubblica” (art. 106, comma 2) nel settore dei servizi pubblici — di qualunque diritto speciale o esclusivo in grado di incidere negativamente sulle regole concorrenziali (in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574).
Nel campo delle società strumentali, e con esclusione delle società che gestiscono o erogano servizi pubblici, vi è un limite legislativo alla costituzione della società, posto dall’art. 3, comma 27, della l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, secondo cui le pubbliche amministrazioni non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali.
Tale norma ha posto un limite all’impiego dello strumento societario non tanto per assicurare la tutela della concorrenza quanto per garantire, in coerenza con l’esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell’interesse pubblico. Può, pertanto, ritenersi che, allo stato, esiste una norma imperativa che – esprimendo un principio già in precedenza immanente nel sistema – pone un chiaro limite all’esercizio dell’attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell’interesse pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574).
Sempre in ambito di società strumentali l’in house ha anche un altro limite che non si rinviene in caso di gestione o di erogazione di servizi pubblici, ed è l’esclusività dell’oggetto sociale a favore delle amministrazioni pubbliche che vi partecipano, in applicazione dell’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni. Esse, infatti, “devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale”.
Siffatto limite, che riguarda le “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività”, dal quale sono escluse le società statali, viene imposto al dichiarato “fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale”.
Il che comporta, conseguentemente, che le società strumentali degli enti locali e delle Regioni per essere in house devono possedere solo due dei tre requisiti prescritti; il controllo analogo e la totale partecipazione pubblica, non essendo possibile la configurabilità del terzo, ossia la prevalenza dell’attività, essendo già richiesto per legge qualcosa che assorbe la prevalenza, quale l’esclusività.
Recentemente la Corte di Cassazione (sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283[16]) ha ritenuto che la Corte dei Conti abbia giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso la Corte quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house. Ciò in quanto queste ultime hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. All’impossibilità di configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo consegue che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità.
Da ciò discende che, in questo caso, il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico: è quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei Conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità.
La peculiarità della pronuncia consiste in questo: pur affermando la permanenza della separazione patrimoniale tra capitale del socio (pubblico) e capitale della società, carattere tipico del regime societario, la riconducibilità del patrimonio della società in house al socio pubblico configura il danno erariale e fa scattare, conseguentemente, la giurisdizione della Corte dei Conti.

12. L’in house nell’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi Autorità) si è varie volte interessata di in house nell’ambito della sua attività consultiva e di segnalazione[17]. I pareri resi dalla stessa rivestono rilievo ai fini dell’individuazione in concreto dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per la praticabilità dell’in house.
Con il parere reso alla Regione Abruzzo in data 7 novembre 2013 (AS1095), con riguardo al trasporto pubblico locale, si è escluso l’in house:
a) in caso di società che fornisce servizi di trasporto pubblico locale urbano in virtù di affidamento diretto da parte di un Comune che è amministrazione diversa dalla società controllante;
b) quando residuano ampi margini di autonomia decisionale in capo agli organi di amministrazione della società;
c) nell’ipotesi in cui lo statuto della società ricomprende nell’oggetto sociale tutta una serie di attività ulteriori rispetto all’esercizio di quella principale in favore degli enti controllanti, suscettibili di conferire alla società una vocazione commerciale incompatibile con i limiti all’operatività stabiliti per le società in house;
d) qualora lo statuto della società non precluda la possibilità di ingresso nel capitale di soci privati (subordinando tale eventualità al semplice ed eventuale “gradimento dell’assemblea dei soci”).
Con il parere reso all’Ufficio per l’ambito territoriale ottimale Monza e Brianza in data 25 ottobre 2013 (AS1092), in tema di servizio idrico:
a) si è affermato che, ai fini della valutazione dell’effettività e della stabilità del controllo analogo esercitato dagli enti locali nelle società affidatarie dirette di servizi pubblici, l’interposizione di un ulteriore organismo societario nell’asse di controllo tra ente locale e società in house, se da un lato non esclude in linea di principio la sussistenza dei requisiti per la praticabilità dell’istituto, dall’altro è suscettibile di indebolire il rapporto di controllo;
b) si è ribadita l’insussistenza della relazione in house nel caso in cui lo statuto della società presuppone la possibilità di ingresso/ingerenza di soci industriali, portatori di interessi contrapposti a quelli dell’ente affidante rispetto ai propri servizi.
Con il parere reso al Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in data 27 agosto 2013 (AS1075), l’Autorità ha ritenuto che l’entrata nella compagine di un consorzio di nuovi soggetti aventi natura giuridica privata costituisca elemento di per sé ostativo alla sussistenza del requisito della partecipazione pubblica totalitaria e quindi alla legittimità di un affidamento diretto da parte del Ministero secondo il modello dell’in house [nello stesso senso va la segnalazione in data 4 agosto 2008 (AS468), che esclude la possibilità di affidamento diretto a una società qualora nel capitale della stessa sia subentrato un socio privato].
Con il parere reso al sindaco di Roma Capitale in data 1 febbraio 2013 (AS1017), si è ritenuto che la delibera di affidamento diretto da parte di Roma Capitale ad ATAC s.p.a., nei limiti in cui non assolve gli obblighi imposti dall’art. 4-bis del d.l. n. 78/2009 e dall’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012, integri una violazione dei principi a tutela della concorrenza.

13. L’in house nelle nuove direttive appalti e concessioni.
Sulla Gazzetta ufficiale dell’UE del 28 marzo 2014 sono state pubblicate le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.
Si tratta delle direttive 2014/24/UE nei settori ordinari, 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (settori speciali) e 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
La nuova normativa entra in vigore il 20° giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE e gli Stati membri hanno tempo per recepire le direttive fino al 18 aprile 2016.
Le prime due direttive sostituiscono, rispettivamente, le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, mentre la terza, in tema di concessioni, rappresenta novità assoluta.
Le direttive non parlano mai di in house ma regolano il fenomeno con riguardo agli appalti e alle concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico, o agli appalti tra amministrazioni aggiudicatrici (per i settori speciali), aggiudicati a una “persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato”; escludendoli dall’ambito di applicazione delle direttive. Il riferimento normativo è all’art. 12 della direttiva appalti (2014/24/UE), all’art. 28 della direttiva settori speciali (2014/25/UE) e all’art. 17 della direttiva concessioni (2014/23/UE).
I principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house sono stati in gran parte recepiti e codificati; ma vi sono alcune precisazioni e novità in tema di requisiti. All’individuazione di una relazione in house consegue, come effetto, l’esclusione dall’applicazione delle direttive appalti e concessioni.
Per l’individuazione dell’in house è richiesto innanzitutto il controllo analogo.
Le direttive, al riguardo, precisano che tale condizione risulta soddisfatta qualora l’amministrazione aggiudicatrice (o anche l’ente aggiudicatore per le concessioni) eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative dell’affidatario in house e risolvono anche i dubbi in tema di cosiddetto controllo analogo indiretto, in quanto si prevede che il controllo possa essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice. Si pensi, ad esempio, alle holding di partecipazioni, che si interpongono fra l’amministrazione aggiudicatrice e la società beneficiaria in house, o alle società consortili, dove gli enti pubblici esercitano il controllo della società consortile non direttamente ma attraverso le società consorziate, che, a loro volta, sono controllate da tali enti.
Una precisazione delle nuove direttive riguarda il concetto di prevalenza dell’attività. La condizione viene ritenuta soddisfatta qualora oltre l’80% delle attività del soggetto affidatario in house siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dal soggetto controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione controllante.
Viene poi indicato cosa debba considerarsi al fine della determinazione dell’80%: prevedendolo nel fatturato totale medio, o in un’idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. E in mancanza del triennio o di pertinenza del fatturato e dei costi, è sufficiente dimostrare la credibilità della misura dell’attività in base a sue proiezioni.
Novità di rilievo è quella in tema del requisito della totale partecipazione pubblica. Che è sempre richiesta, ma viene egualmente configurata una relazione in house anche in presenza di forme di partecipazione di capitali privati, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali in conformità dei trattati, che non comportano controllo o potere di veto, attraverso le quali non può essere esercitata alcuna influenza determinante sul soggetto affidatario in house.
Quanto previsto in tema di affidamento a un soggetto in house vale anche per escludere l’applicazione della direttiva agli appalti o alle concessioni aggiudicati dal soggetto in house, che è a sua volta amministrazione aggiudicatrice, alla propria amministrazione controllante o ad altro soggetto giuridico controllato da quest’ultima, sempreché nell’aggiudicataria non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati di cui si è detto. Si verifica una sorta di bidirezionalità dell’in house.
La direttiva chiarisce anche le modalità attraverso cui le amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo, codificando l’in house frazionato o pluripartecipato. Tali amministrazioni potranno esercitare il controllo in modo congiunto con le altre a condizione che siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;
b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato;
c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli dei soci pubblici partecipanti.
Vengono poi codificate le forme di cooperazione tra enti pubblici che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva.

14. Alcune considerazioni.
Come si è visto le società in house costituiscono una species del genus delle società pubbliche. Inoltre, esse vivono in un un’ulteriore nicchia nello spazio occupato dalle società a totale partecipazione pubblica, essendo necessari, per la configurabilità dell’in house, gli ulteriori elementi del controllo analogo e della prevalenza dell’attività.
Le società in house si pongono anche al confine con la concorrenza. Si tratta, infatti, di strumenti, in mano alla pubblica amministrazione, alternativi al ricorso al mercato. Nello stesso tempo le società in house non possono avere vocazione commerciale. Anzi, con riguardo alle società in house strumentali degli enti locali e delle regioni è addirittura imposta l’esclusività dell’attività a favore delle pubbliche amministrazioni controllanti, con impossibilità di ogni attività diversa, consentita invece, seppure marginalmente, per le società in house che gestiscono o erogano servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Si dice che le società in house strumentali costituiscono società che svolgono esclusivamente attività amministrativa in forma privatistica.
Da tempo la Corte Costituzionale distingue l’attività amministrativa in forma privatistica, posta in essere dalle società strumentali che operano per una pubblica amministrazione, dall’attività di impresa di enti pubblici, al fine di evitare che quest’ultima possa essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto può godere in quanto pubblica amministrazione (Corte Cost. 1 agosto 2008, n. 326, 8 maggio 2009, n. 148 e, da ultimo, 23 luglio 2013, n. 229).
Ma la differenza tra società amministrazione e società impresa non regge. Essa è prevista soprattutto a giustificare i vari limiti legislativi posti a carico delle società strumentali. Limiti i quali esistono, pure se in maniera minore, anche per le società in house che erogano o gestiscono servizi pubblici locali; e sono stati solo recentemente ammorbiditi dalla legge di stabilità 2014. Ricordando sempre che, per i servizi pubblici locali, non è più consentito al legislatore rendere l’in house modalità eccezionale e derogatoria (effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012).
E’, quindi, indubbio che esiste una disciplina più restrittiva per le società strumentali in house e che permane una certa distonia con quella propria delle società in house che gestiscono o erogano servizi pubblici.
Il che consegue alla differenza di sostanza per cui, nell’ambito dei servizi di interesse economico generale, tra i quali rientrano i servizi pubblici locali, vi è un’attività diretta alla soddisfazione di bisogni collettivi, che sono quelli degli utenti del servizio, mentre nelle società strumentali l’attività è diretta unicamente nei confronti dell’amministrazione o delle amministrazioni (a loro volta socie della società in house). L’amministrazione, per soddisfare un proprio bisogno, decide di non ricorrere al mercato ma di procedere in autoproduzione costituendo un soggetto che non è altro che una costola organica della medesima, che della società diviene “cliente”.
E’ la specifica missione consistente nella gestione di servizi di interesse economico generale che consente la deroga alle regole della concorrenza allorquando esse ostino all’adempimento della missione, ossia alla soddisfazione dei bisogni collettivi e generali degli utenti del servizio (art. 106 del TFUE). E secondo una specifica disposizione del Trattato (l’art. 14), relativa ai servizi di interesse economico generale, sia l’Unione che gli Stati membri devono provvedere “affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti”.
E allora non è che le società in house strumentali sono società amministrazione mentre quelle nel settore dei servizi pubblici sono imprese pubbliche. Entrambe le società, proprio perché in house, sono parzialmente assimilate ad una pubblica amministrazione[18].
Il principio, ribadito dalla Corte di Cassazione (sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991), secondo cui la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, riguarda le società che operano “nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico”. Quindi ne sono escluse le società in house.
Un diritto speciale dei soggetti in house non è più negabile, come può dirsi ormai acquisito il carattere anomalo del fenomeno dell’in house nel panorama del diritto societario (come sottolineato dalla Corte di Cassazione, sez. un., con la sentenza 25 novembre 2013, n. 26283[19]).
In entrambi i casi di società in house strumentali e non, la mancanza di autonomia gestionale non consente l’esercizio di una vera attività di impresa da parte della pubblica amministrazione, anche perché manca il rischio d’impresa. E se così non fosse l’in house violerebbe palesemente il principio di concorrenza. In più, nei servizi pubblici locali, l’in house costituisce lo strumento del quale l’amministrazione si avvale per svolgere la sua specifica missione rivolta alla soddisfazione dei bisogni degli utenti del servizio.

15. Conclusioni.
In conclusione, a seguito dell’esame della normativa e della giurisprudenza, possono dirsi acquisiti alcuni punti fermi in tema di in house.
Ma il diritto è in continua evoluzione e l’in house ne è l’emblema. Si è vista la nuova normativa europea in materia, che ha in parte modificato alcune di quelle che erano certezze acquisite (ad esempio, in tema di controllo analogo e di totale partecipazione pubblica).
Senza dubbio abbisognano ancora di ulteriori approfondimenti e sedimentazione le diverse tematiche conseguenti alle relazioni tra la società in house e le pubbliche amministrazioni controllanti, soprattutto in tema di responsabilità e di garanzie patrimoniali per i creditori della società, di governance del soggetto in house, nonché di reciproche interrelazioni tra diritto civile e diritto amministrativo, o meglio tra rapporti privatistici e rapporti pubblicistici.
Alcune certezze vi sono, e non è poco. Preoccupa sempre, però, l’incertezza che consegue agli interventi legislativi avvenuti in materia negli ultimi anni. Ma almeno il settore ha un vantaggio, rappresentato dalla circostanza che nella materia impera la primazia del diritto europeo; primazia che consente di temere un po’ meno le carenze del nostro legislatore, anche se non impedisce le diverse antinomie di sistema.

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[1] In tal senso F. Cintioli, La pubblica amministrazione come socio, l’interesse pubblico e la tutela dei terzi, in Il nuovo Diritto Amministrativo, 2014, I, 7.
[2] Si tratta dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, abrogato dall’art. 1, comma 1, del d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, a seguito dell’esito del referendum del giugno 2011, nonché dell’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza 20 luglio 2012, n. 199, nonché delle diverse norme di modifica delle stesse.
[3] Sulle società strumentali, si veda, da ultimo, F. Francario, Le società a partecipazione pubblica strumentali dopo la cd. “spending review” (alla luce della sentenza Corte Cost. n. 229/2013), in Corriere merito, 2013, 933.
Quanto alla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), si rimanda alla recente decisione del Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2013, n. 5532, secondo cui:
– essa comprende quelle attività che sono destinate a rendere un’utilità immediatamente percepibile ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all’interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore;
– essa si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell’attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità;
– il servizio pubblico locale, in quanto volto al perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze collettive della stessa con effetto generalizzato sul suo assetto socio-economico; riguarda di conseguenza un’utenza indifferenziata, anche se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto a obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in forma di tariffe.
Nello stesso percorso, in tema di differenza tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi pubblici, Cons. Stato, ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7 e 7 maggio 2013, n. 13.
[4] Diversamente dalle società miste, che rientrano nel fenomeno del partenariato pubblico privato istituzionalizzato, disciplinate da diverse disposizioni del codice appalti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; si vedano gli artt. 1, comma 2, 3, comma 15-ter, e 32).
[5] Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2013, n. 122.
[6] Lo ricorda espressamente Corte Cost. 28 marzo 2013, n. 50.
[7] La Corte Costituzionale, infatti, aveva ritenuto la legittimità delle norme regionali che escludono il ricorso all’in house. In particolare, Corte Cost. 20 novembre 2009, n. 307 aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 4, della l.r. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, affermando che, in tema di tutela della concorrenza, le regioni possono dettare norme che tutelano più intensamente la concorrenza, rispetto a quelle poste dallo Stato, in quanto principio tutelato dalla Costituzione; nella specie, prevedendo per l’affidamento della gestione dell’erogazione del servizio idrico integrato solo la modalità della gara pubblica. Si veda anche Corte Cost. 17 novembre 2010, n. 325, che aveva avallato l’impalcatura della disciplina di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008.
[8] L’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, applicabile prima dell’entrata in vigore dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008, nel disciplinare “la gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica“, aveva previsto tre modelli alternativi: (i) l’affidamento a imprese sul mercato; (ii) la società mista; (iii) la società in house.
[9] Si tratta del servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, del servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 e alla l. 23 agosto 2004, n. 239, nonché della gestione delle farmacie comunali, di cui alla l. 2 aprile 1968, n. 475 (art. 34, comma 25, del d.l. n. 179/2012).
[10] E’ l’ulteriore condizione ritenuta dalla Corte di Giustizia con la famosa sentenza Altmark (24 luglio 2003, n. 280), secondo cui le sovvenzioni pubbliche volte a consentire l’esercizio di servizi di linea urbani, extraurbani o regionali non costituiscono aiuti di Stato qualora debbano essere considerate una compensazione atta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per adempiere obblighi di servizio pubblico. In questo senso il giudice a quo deve verificare il ricorrere di una serie di condizioni, ossia che: l’impresa beneficiaria sia stata effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi siano stati definiti in modo chiaro; i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione siano stati previamente definiti in modo obiettivo e trasparente; la compensazione non ecceda quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli introiti relativi agli stessi nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento.
[11] Tale obbligo riguarda non solo le società in house ma anche quelle a totale partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali (art. 18, comma 1, del d.l. n. 112/208).
[12] Questo è il testo attuale della norma dopo che l’art. 34, comma 27, del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, ha soppresso le seguenti parole che erano contenute nel primo periodo del comma 8 dell’art. 4 del d.l. n. 95/2012: «e a condizione che il valore economico del servizio o dei beni oggetto dell’affidamento sia complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro annui».
[13] L’art. 4 del d.l. n. 95/2012, comma 8, terzo periodo, dispone altresì la salvezza delle acquisizioni in via diretta di beni e servizi il cui valore complessivo sia pari o inferiore a 200.000 euro in favore delle associazioni di promozione sociale di cui alla l. 7 dicembre 2000, n. 383, degli enti di volontariato di cui alla l. 11 agosto 1991, n. 266, delle associazioni sportive dilettantistiche di cui all’art. 90 della l. 27 dicembre 2002, n. 289, delle organizzazioni non governative di cui alla l. 26 febbraio 1987, n. 49, e delle cooperative sociali di cui alla l. 8 novembre 1991, n. 381.
L’art. 4 del d.l. n. 95/2012 è stato in gran parte abrogato per effetto della l. n. 147/2013 (legge di stabilità 2014), anche a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dei commi 1, 2 3, secondo periodo, 3-sexies e 8 da parte della Corte Costituzionale, con sentenza 23 luglio 2013, n. 229, nella parte in cui si applicano alle Regioni ad autonomia ordinaria.
[14] La direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale.
[15] In particolare con riguardo all’assoggettamento delle società in house al patto di stabilità interno; vincolo che poi è stato soppresso, a decorrere dal 1° gennaio 2014, dalla l. n. 147/2013 (legge di stabilità 2014), che ha abrogato l’art. 3-bis, comma 5, del d.l. n. 138/2011.
[16] La sentenza è commentata da G. Fischione e G. Pasanisi, Il rapporto del socio pubblico con la società in house sospesa tra assenza di alterità ai fini dell’affidamento e permanenza della separazione patrimoniale (note a margine di Cass., Sez. Un., n. 26283/13), in www.giustamm.it, n. 12-2013.
[17] Svolta in applicazione degli artt. 21, 21-bis e 22 della l. 22 ottobre 1990, n. 287.
[18] Il fenomeno è ben descritto da F. Cintioli, Società in mano pubblica, interesse sociale e nuove qualificazioni della giurisprudenza, in www.giustamm.it, n. 3-2014.
[19] Si rimanda alla fine del paragrafo 11.

(pubblicato il 31.3.2014)

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(pubblicato il 31.3.2014)

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(pubblicato il 4.3.2014)

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Roma, Sapienza, 17 febbraio 2014
Dottorato in diritto amministrativo europeo dell’ambiente
Resoconto della lezione tenuta da

Cons.d.S. ROSANNA DE NICTOLIS

Il 17 febbraio 2014, presso la facoltà di Scienze Politiche della Sapienza di Roma si è svolta, a cura del Consigliere di Stato, Rosanna De Nictolis, la lezione su “Il caso ILVA e le responsabilità in materia ambientale”, nell’ambito del curriculum in Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente del Dottorato in Diritto pubblico, comparato e internazionale, coordinato dal Prof. Angelo Clarizia.
“La scelta della trattazione del caso ILVA – esordisce il cons. De Nictolis – non è casuale”. Esso, infatti, costituisce la chiara dimostrazione della trasversalità della materia ambientale e di come essa sia un vero e proprio crocevia di normative ascrivibili a diversi ambiti.
La lezione, dunque, sulla base di tali premesse, si è articolata sviluppando un excursus delle principali tappe che hanno coinvolto la vicenda dello stabilimento tarantino, andando poi ad affrontare – di volta in volta – i diversi elementi di interesse ambientale che si incrociano con profili anche sanitari, civili, penali.
La digressione della De Nictolis non rinuncia, dunque, a partire dal 1961, anno in cui Taranto fu scelta per ospitare il 4° e più grande polo siderurgico italiano, la società pubblica ITALSIDER, che rappresentava, allora, una realtà eccezionale nel panorama italiano, così come anche in quello europeo. Intorno allo stabilimento sarebbe cresciuta in fretta un’area a sempre più alta densità industriale, persino “troppo alta” per il livello di insensibilità alle questioni legate all’ambiente e all’inquinamento. Ancora troppo precoci erano infatti i tempi per un quadro normativo specifico di riferimento.
Con la crisi del settore siderurgico, l’ITALSIDER nel 1988 cambia denominazione in ILVA SpA, e verrà acquisita, poi, nel 1995 dal gruppo Riva. Tuttavia, ancora per troppo tempo mancherà un quadro di regolazione ambientale e si dovrà infatti aspettare il 2009 per assistere ad un protocollo d’intesa, siglato a Palazzo Chigi, tra tutti gli attori coinvolti ai vari livelli territoriali, che varrà come primo riferimento per la realizzazione di interventi strutturali volti ad assicurare la compatibilità ambientale delle lavorazioni. Da allora, quindi, è iniziato un percorso indirizzato ad assicurare a lavoratori e cittadini la garanzia dei diritti fondamentali alla salute ed all’ambiente, e volto al tentativo di risoluzione della contrapposizione drammatica tra lavoro, salute e ambiente che ha sempre caratterizzato la storia di questo importante insediamento industriale.
Si arriva, quindi, nell’agosto 2011, all’emanazione – da parte del Ministro pro tempore – dell’autorizzazione integrata ambientale (AIA) per le attività produttive gestite dall’Ilva di Taranto. Si tratta di un ampio documento contenente prescrizioni specifiche relative ai limiti di emissione, ai requisiti d’esercizio, a misure attuative di monitoraggio, che ben presto diverrà anche oggetto di contenzioso giudiziario.
Nel frattempo, sulla vicenda amministrativa, si innesta anche la vicenda penale: nel luglio 2012, infatti, sulla base di due perizie – una relativa ad aspetti epidemiologici, l’altra ad aspetti chimico-ambientali – presentate dal Procuratore della Repubblica di Taranto, il GIP dispone il sequestro senza facoltà d’uso delle aree a caldo dello stabilimento.
Il 5 marzo 2012, poi, la Regione Puglia chiede il riesame dell’AIA mentre, in quegli stessi giorni, la Commissione europea stava emanando le “conclusioni sulle BAT” per il settore siderurgico, imponendo il relativo adeguamento degli impianti entro il 2016, ai sensi della nuova direttiva che disciplina la materia, la direttiva 75/2010/UE sulle emissioni industriali.
Sulla base di tali elementi, pertanto, si giunge al decreto di riesame dell’AIA 1, emanato il 26 ottobre 2012 che va ad integrare le determinazioni già contenute nel provvedimento di AIA del 4 agosto 2011 e specifica una serie di misure volte ad anticipare i tempi di adeguamento alle BAT europee. Mentre, rimangono aperte altre questioni che si rinviano a successivi provvedimenti di riesame (discariche interne, gestione delle acque, aree ed attività dello stabilimento non considerate, etc.). Il decreto del 26 ottobre – come fa ben notare la De Nictolis – va a costituire, dunque, il primo stralcio del più ampio e complessivo riesame dell’AIA, cui si arriverà con provvedimenti successivi.
Novità importanti arrivano col famoso decreto “Salva ILVA”, decreto legge 207 emanato il 3 dicembre 2012. Il provvedimento, infatti, verrà a dettare una disciplina generale sulle modalità con cui può essere consentito l’esercizio temporaneo di stabilimenti produttivi di interesse strategico nazionali, quali, appunto, l’ILVA di Taranto. Il provvedimento istituisce la figura di un Garante per l’attuazione del riesame dell’AIA; soggetto che, avvalendosi della collaborazione con l’ISPRA, acquisisce dalle amministrazioni i dati sullo stato di attuazione dell’AIA e va a segnalare eventuali criticità proponendo altresì le misure da adottare. Il decreto inasprisce inoltre le misure sanzionatorie per inottemperanza del provvedimento di riesame dell’AIA; prevede la stesura di un rapporto semestrale al Parlamento da parte del Ministro dell’Ambiente in merito allo stato di attuazione delle condizioni dell’autorizzazione integrata ambientale e di un rapporto annuale di valutazione del danno sanitario da parte di ASL e ARPA, sulla base dei criteri metodologici emanati dai Ministri della Salute e dell’Ambiente.
Il decreto viene presto posto al vaglio del giudizio della Corte Costituzionale che, come noto, si esprimerà con sentenza n. 85/2013, confermandone la legittimità e fissando un principio in base al quale si considera necessario un “continuo e vicendevole bilanciamento tra i principi e i diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi”.
A valle di tale sentenza, l’autorità giudiziaria di Taranto adotta i seguenti ulteriori provvedimenti:
– ordinanza di sequestro di beni della Riva Group per oltre 8 miliardi di euro, finalizzata a garantire la copertura dei previsti interventi per il risanamento ambientale e l’attuazione dell’AIA;
– provvedimento che rimette a ILVA SpA la facoltà d’uso degli impianti.
Nel frattempo, nella fase attuativa del decreto di riesame dell’AIA, da un’analisi dei rapporti trasmessi e da ispezioni condotte presso lo stabilimento, emerge tuttavia una inosservanza reiterata della normativa ambientale e un numero ancora consistente di prescrizioni violate tra quelle contenute nell’AIA.
Ed è anche sulla base di tali evidenze che si giunge così al decreto legge n. 61 del 4 giugno 2013, decreto che andrà a tracciare l’inizio di una nuova fase per lo stabilimento siderurgico di Taranto. È con tale provvedimento, infatti, che si prevede un modello di gestione sui generis che si concretizza nel commissariamento straordinario di ILVA SpA.
Viene dunque soppressa la figura del Garante e si dispone che un commissario di nomina governativa provveda alla gestione dell’azienda nell’ottica prioritaria del risanamento ambientale dell’impresa con contestuale prosecuzione dell’attività produttiva e salvaguardia dell’occupazione. A tal fine un comitato di 3 esperti di nomina ministeriale provvede a redigere un piano di misure ambientali per lo stabilimento commissariato, sulla base del quale il Commissario predispone – a sua volta – il piano industriale.
Tutto questo complesso iter legislativo – spiega la De Nictolis – non si ferma però al decreto legge n. 61. Infatti, come prima si accennava, la seconda AIA costituisce la stesura di un riesame solo parziale dell’AIA precedente, mentre lasciava aperti una serie di procedimenti e diverse criticità a cominciare, per esempio, dal problema delle discariche. Viene così emanato, frattanto, il decreto-legge n. 101 del 2013, convertito nella legge 30 ottobre 2013, n. 125 con il quale si affronta la costruzione e la gestione delle suddette discariche e si legifera, peraltro, anche sulle modalità di gestione e di smaltimento dei rifiuti.
Altre problematiche che rimanevano altrettanto poco chiare e definite erano quella delle responsabilità penali e amministrative del Commissario straordinario in pendenza dell’approvazione del piano ambientale e quella delle risorse economiche per dare attuazione alle prescrizioni dell’AIA.
È a tutte queste questioni che ha tentato di dar risposta il 4° decreto legge sull’ILVA, il 136 del 2013, da poco convertito nella legge n. 4 del 6 febbraio 2014.
Nello specifico, si stabiliscono dei parametri quantitativi certi per comprendere che cosa si intenda per progressiva attuazione dell’AIA e quali siano gli adempimenti minimi indispensabili per rispettare gli impegni dovuti. Sul versante dell’approvazione del piano ambientale, invece, si chiarisce esattamente cosa effettivamente può fare il Comitato di esperti rispetto alle AIA precedenti, andando quindi oltre a quanto fatto fino a quel momento e consentendo di concludere anche una serie di procedimenti rimasti aperti, quali quelli relative alle bonifiche o al trattamento delle acque.
Si affronta, dunque, anche il problema delle risorse economiche da destinare al risanamento dello stabilimento; in particolare, si individua la possibilità di ricapitalizzazione, aperta sia ai soci esistenti che ad altri soci, con la condizione che le nuove risorse siano destinate al risanamento ambientale. Si prevede anche che il Commissario straordinario abbia il potere di rivolgersi al titolare dell’impresa per chiedere risorse e gli si consente di ricorrere a somme oggetto di sequestro penale, anche per reati diversi da quello ambientale (es. procedimenti penali per evasione fiscale).
Importante è anche la disciplina dettata dall’ultimo decreto legge alla problematica della complessità che investe tutti quei procedimento collocati a valle di un’autorizzazione integrata ambientale. Accade spesso, infatti, che di fronte ad interventi molto complessi, come può essere appunto il caso dell’ILVA, “ci si perda nei meandri delle tante procedure amministrative e si finisca col non rispettare la tempistica prevista”.
Per scongiurare tale rischio, il decreto mette a punto un nuovo strumento di semplificazione amministrativa ed immagina una Conferenza dei servizi, accentrata presso il Ministero dell’ambiente, e da sollecitarsi su richiesta del Commissario straordinario, rimanendo pur sempre un modello facoltativo e alternativo. In sostanza, si ipotizza che tutti i procedimenti amministrativi posti a valle delle prescrizioni dell’AIA, che sono procedimenti di competenza degli enti territoriali periferici, si possano svolgere al livello centrale mediante conferenza di servizi.
Ma, a che punto si è adesso con l’ILVA? Dopo la dettagliata disamina storico-giuridica, il Consigliere De Nictolis, aiuta a fare un punto sulla situazione attuale del complesso siderurgico e spiega che, al momento, il piano ambientale è stato presentato e verrà approvato dal consiglio dei ministri (n.d.r. è stato successivamente approvato, nel mese di marzo 2014, dal nuovo Governo in carica).
Devono seguire ancora i piani di approvazione delle discariche per la gestione dei rifiuti e il piano industriale. E solo a quel punto si avrà un quadro certo degli interventi da compiere e delle risorse da stanziare e quindi si vedrà anche come potrà funzionare il modello prefigurato dal legislatore della ricapitalizzazione e dell’utilizzazione di somme in sequestro.
Si aggiunge, inoltre, che, nel frattempo, la vicenda sta assumendo anche connotati di dimensione europea.
La Commissione europea ha infatti aperto una procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia perché non si ritengono rispettate, in materia di AIA, le normative europee.
Il caso ILVA, infine, non viene sottratto nemmeno all’attenzione sovranazionale: è, infatti pendente dinanzi alla Corte europea dei Diritti dell’Uomo il c.d. caso Smaltini, caso che affronta la vicenda da un altro profilo strettamente connesso a quello ambientale: il profilo sanitario. Questo, pertanto, richiederà un complesso accertamento fattuale del rapporto causa-effetto tra inquinamento ascrivibile allo stabilimento e patologie da esso generate e verrà così esaminato in sede penale e civile.
Una realtà giuridica, quella dell’ILVA di Taranto, dunque, molto complessa e articolata che ha suscitato, a termine della puntuale disamina svolta dalla De Nictolis, un breve dibattito e diversi spunti riflessivi. Ci si è chiesti infatti se il caso tarantino possa offrire, in futuro, un nuovo modello o anche solo uno spunto per sviluppare nuove politiche di coordinamento tra mondo imprenditoriale e ambiente, o se esso sia piuttosto un caso destinato a rimanere singolo nella sua specie. Si è osservato, a tal proposito, che non sono di certo trascurabili le polemiche insorte nei confronti di una figura come quella di un commissario che possa incidere sulle scelte imprenditoriali, anche attraverso importanti azioni risarcitorie. Così come, è altrettanto vero, che l’istituto del commissariamento, ai sensi della Legge Prodi e Legge Marzano, era stato previsto, fino ad ora, per i casi di grave dissesto economico. Ciò, tuttavia, non toglie – ritiene il relatore – che lo stesso strumento, applicato in modo del tutto nuovo per motivi anche ambientali e occupazionali, possa essere una sfida importante, sebbene sempre affrontata in condizioni dovutamente rigorose.
Più fiduciose appaiono invece le considerazioni dedicate al modulo della conferenza dei servizi per la quale si è auspicata, come modello di semplificazione dei procedimenti amministrativi, una applicazione ampia, specialmente per prescrizioni di impianti complessi come, appunto, quello dell’ILVA. In generale, proprio a proposito di accentramento delle competenze, il Pres. De Nictolis ha espresso l’opinione che il principio di sussidiarietà verticale in materia ambientale pare essere stato mal applicato dal legislatore in favore degli enti periferici, laddove dovrebbe invece produrre uno slittamento verso l’alto proprio dei problemi ambientali che, molto spesso, superano il livello locale.
A concludere poi il dibattito, una riflessione su responsabilità e danni derivati: riflessione molto difficile da articolare data l’attuale incertezza dell’esito del processo penale. Certo è che la verifica delle responsabilità non può che complicarsi ancor di più quando le competenze si moltiplicano, esattamente come succede in materia ambientale dove i livelli di responsabilità sono multipli. Ancor meno ottimistica sembra essere la previsione fatta in merito all’accertamento del danno alla salute che in tutta questa vicenda ha occupato uno spazio centrale. Molto spesso, infatti, questo tipo di processi si risolve in maniera molto più ridotta rispetto invece alla complessità con cui vengono intrapresi.
Si resta in attesa di conoscere l’esito di una vicenda che mette in risalto la molteplicità degli interessi in gioco e, contemporaneamente, la complessità di coniugarli. Una sfida importante per il diritto e le politiche ambientali, dunque, che vanno così ad affrontare il loro carattere tipicamente trasversale.

(pubblicato il 31.3.2014)

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Con sentenza in forma semplificata ex art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il TAR per la Liguria definisce un giudizio applicando ben consolidati principi in una fattispecie processuale inedita.
Per capire gli esatti termini della questione occorre ripercorrere le tappe del processo.
A seguito delle dimissioni del presidente della Provincia di Genova, l’Amministrazione dell’Interno procedeva allo scioglimento del Consiglio provinciale e alla nomina del Commissario straordinario ai sensi dell’art. 23, comma 20, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni in legge 22 dicembre 2011, n. 214.
Il ricorrente era consigliere provinciale e denunziava nell’atto introduttivo del giudizio dinanzi al TAR, insieme ad altre censure, anche l’incostituzionalità della disposizione ultima citata. La norma di legge era già all’esame della Corte costituzionale che con sentenza n. 220 del 2013[1] l’abrogava per difformità dall’art. 77 della Carta fondamentale[2].
L’Avvocatura dello Stato, chiedeva che il ricorso fosse dichiarato improcedibile (probabilmente per sopravvenuta carenza dell’interesse a ricorrere). Il TAR invece dichiarava fondato il gravame, lo accoglieva e annullava gli atti impugnati.
La sentenza si presta ad alcune considerazioni.
La prima riguarda la forma semplificata.
L’applicazione dell’art. 60 del codice del processo amministrativo sembra presupporre la non complessità della questione da risolvere e quindi, insieme ad altri presupposti, la manifesta fondatezza del ricorso[3]. E in effetti il TAR si limita, dal punto di vista formale, a riconoscere l’efficacia retroattiva delle pronunce di incostituzionalità delle leggi sui rapporti non esauriti[4]: tale può ritenersi il caso in esame data la controversia pendente dinanzi a un giudice. Tuttavia, trattandosi del primo annullamento di commissariamento di un’amministrazione provinciale[5] in base al cd. decreto “Salva Italia” del 2011[6], ci si chiede se un più analitico approfondimento sulla richiesta dell’Avvocatura non sarebbe stato opportuno. Sembra infatti che sia proprio mancata la considerazione di una norma di legge, la n. 119 del 15 ottobre 2013, entrata in vigore prima dell’udienza di discussione del ricorso (l’11 dicembre 2013) e che espressamente all’art. 2 fa salvi i commissariamenti adottati in base al comma 20 del citato art. 23. Certo non è facile presagire quanto la “sanatoria” in questione reggerebbe dinanzi alla Corte costituzionale ma il ragionevole dubbio di illegittimità della legge non la rende passibile di tacita disapplicazione. Una norma che faccia salvi gli effetti degli atti emanati in base a una legge dichiarata incostituzionale si riferisce di necessità [7] a rapporti non esauriti, dato che per gli altri rapporti non vale il principio di retroattività della sentenza di abrogazione. Ne deriva che dubbi di incostituzionalità sarebbero giustificabili. Si pensi che le decisioni della Corte, ai sensi dell’art. 137, comma 3, Cost., non sono soggette a impugnazione, neanche a revocazione[8]. A maggior ragione i loro effetti caducatori non potrebbero essere posti nel nulla da una legge ordinaria successiva alla pronunzia, considerazione valida pure nel caso in cui la Corte aveva rilevato un uso scorretto della decretazione d’urgenza a meno che non si voglia suggestivamente, ma non sembra a ragione, sostenere che la disciplina contenuta nella legge possa sanare il vizio della fonte posto a base della dichiarazione di illegittimità. Il TAR avrebbe dovuto porsi siffatti interrogativi e probabilmente sollevare questione di incostituzionalità prima di decidere e non fare come se la legge sospetta non esistesse[9]. Naturalmente non si sarebbe potuto decidere con sentenza in forma semplificata in presenza di una questione di costituzionalità. Ma il Collegio era in camera di consiglio per decidere sulla domanda di sospensiva e avrebbe ben potuto rimettere la questione alla Corte e sospendere il provvedimento impugnato in attesa del giudizio sulla conformità a statuto. La sospensione del commissariamento avrebbe comunque garantito l’interesse azionato.
In questo caso l’adozione di un efficace strumento di snellimento, la sentenza in forma semplificata, non ha consentito di fare piena chiarezza sugli esatti termini giuridico-costituzionali della vertenza. La decisione risulta impugnata ed è ragionevole ritenere che non supererà l’esame del Consiglio di Stato che potrebbe anche sospenderne l’efficacia.
Solo per completezza si deve segnalare un altro aspetto di minore importanza ma che può mettere in difficoltà chi legga la sentenza non essendo in possesso dell’originario ricorso e del provvedimento impugnato.
Il TAR ha annullato il commissariamento perché basato sull’art. 23, comma 20, del d.l. n. 201 del 2011. Nella formulazione scaturente dal dibattito parlamentare in sede di conversione il testo del comma prevedeva che agli organi provinciali che devono essere rinnovati entro il 31 dicembre 2012 si applica sino al 31 marzo 2013 l’art. 141 del TU sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, esattamente la stessa norma invocata dal ricorrente. Delle due l’una: o gli atti impugnati applicavano correttamente l’art. 23, comma 20, citato e quindi l’art. 141 del TUEL o l’applicavano in modo scorretto. In entrambi i casi è lecito interrogarsi sull’originario interesse del ricorrente a formulare lo specifico motivo d’incostituzionalità di una norma che, in realtà, si limita a richiamare per la disciplina del caso controverso un’altra disposizione in concreto applicata. Il lettore della sentenza, in forma troppo semplificata, non può rendersene pienamente conto.

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[1] Corte cost. 19 luglio 2013, n. 220, in www.forumcostituzionale.it 2013, con nota di G. Di Cosimo, Come non si deve usare il decreto legge, ibidem
[2] Per comprendere bene i termini della questione ex multis cfr. ancora, con specifico riferimento alla scorsa legislatura, G. Di Cosimo, Il Governo pigliatutto. La decretazione d’urgenza nella XVI legislatura, in Rass. parl. 2/2013, 409 ss..
[3] Cfr. Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2005, n. 486, secondo il quale la possibilità di definire immediatamente il ricorso, con decisione in forma semplificata assunta nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, sussiste – ai sensi dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo novellato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205 – ogni qual volta siano presenti i seguenti presupposti processuali e condizioni sostanziali: a) sia stato rispettato il principio della completezza del contraddittorio, con la rituale notifica del ricorso e il rispetto dei termini per la discussione sull’istanza incidentale; b) sia completa l’istruzione dell’affare, nel senso che i fatti affermati nel provvedimento impugnato non siano in contraddizione con i documenti depositati; c) siano state rese edotte le parti presenti con specifica comunicazione nel corso della discussione dell’istanza cautelare in camera di consiglio e, sul punto, non ci sia stata la loro esplicita opposizione (non essendo all’uopo sufficiente la mera comunicazione del Presidente del Tribunale relativa, indistintamente, a tutte le cause chiamate per la discussione dell’istanza di sospensione); d) ci si la “manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”. Cfr. in senso conforme Cons. St., sez. IV, 14 luglio 2004, n. 5019; sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1787; sez. VI, 14 gennaio 2001, n. 149.
[4] Giurisprudenza costante e dottrina unanime. Cfr. solo per citare una recente sentenza del Consiglio di Stato, (Sez. VI, 2 settembre 2002, n. 4400) relativa ai requisiti richiesti per far parte dei posti riservati agli invalidi in una graduatoria di concorso nelle scuole. Sempre con riferimento alla pubblica istruzione cfr. anche Cons. St., sez. VI, 20 aprile 1991, n. 219 e sez. V, 26 agosto 1988, n. 502.
[5] Per una disanima dei punti essenziali dei tentativi di riforma delle province e dell’attuale stato del governo evolutivo, cfr. R. Bin, Il Mondo delle province, in www.forumcostituzionale.it, 2012, 899 ss.; A. Deffenu, Il ridimensionamento delle province nell’epoca di emergenza finanziaria, tra riduzione delle funzioni, soppressione dell’elezione diretta e accorpamento, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 3/2012; F. Fabrizzi, La provincia. Analisi dell’ente locale più discusso, Napoli 2012, 71 ss..
[6] Sullo specifico decreto legge cfr. F. Fabrizzi, Il riordino delle province contenuto nel decreto legge “Salva Italia”, in www.federalismi.it, n. 24/2011.
[7] Nell’interpretazione della legge infatti vale il principio di conservazione del valore innovativo della norma, per cui tra due interpretazioni possibili occorre privilegiare quella che attribuisce efficacia alle disposizioni rispetto all’altra che non le imputerebbe effetto alcuno.
[8] Fa riferimento all’art. 136 la sentenza della Corte cost. n. 88 del 1966, confermata dalla sent. n. 350 del 2010 e dalla sent. n. 245 del 2012, tutte nel senso che sono illegittime le norme di legge che perseguono anche indirettamente lo scopo di far salvi gli effetti in corso di leggi dichiarate incostituzionali.
[9] Cfr. P. Ciarlo, Il disordine delle province, in www.confronticostituzionali.eu, 29 novembre 2013; S.M. Cicconetti, Conversione in legge mascherata e violazione del giudicato costituzionale, in www.rivistaaic.it/osservatorio, dicembre 2013, che espressamente ritiene illegittima la sanatoria per violazione del giudicato costituzionale, ricordando come la questione sfuggì al dibattitto parlamentare, nonostante un deputato avesse sollevato l’eccezione dinanzi alla Commissione affari costituzionali.

(pubblicato il 20.3.2014)

Note

L'articolo Breve nota in tema di commissariamento delle province proviene da Giustamm.

1. Con la sent. n. 22 del 2014 la Corte costituzionale si è pronunciata sulle questioni di legittimità costituzionali sollevate dalle Regioni Lazio, Veneto, Campania, dalla Regione autonoma Sardegna e dalla Regione Puglia con riferimento all’art. 19 d.l. n. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 135/2012 (c.d. spending review).
I ricorrenti sostenevano che la disciplina statale prevista dall’art. 19 d.l. n. 95/2012 – relativamente all’esercizio associato delle funzioni da parte dei Comuni – fosse lesiva delle attribuzioni legislative regionali di cui all’art. 117 Cost. In particolare, la “regolazione delle associazioni degli enti locali” avrebbe dovuto essere ricompresa tra le materie di competenza legislativa esclusiva regionale, dovendo lo Stato limitarsi a disciplinare la materia “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane” di cui all’art. 117, secondo comma , lett. p) Cost.
Lo Stato avrebbe certo potuto disciplinare l’esercizio associato di funzioni comunali ai fini del contenimento della spesa pubblica nell’ambito dell’“armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario” di cui all’art. 117, terzo comma, Cost. Materia, quest’ultima, di legislazione concorrente che, come tale, non avrebbe però consentito allo Stato di adottare norme di dettaglio.
Diversamente, lo Stato – secondo le Regioni ricorrenti – sarebbe intervenuto regolando in dettaglio l’istituzione e l’organizzazione delle Unioni di comuni, prevedendo il limite demografico minimo le funzioni da esercitare e novellando alcune disposizioni del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.).

2. Nella sent. n. 22 del 2014 la Corte costituzionale pare sostenere un orientamento differente rispetto al passato.
In alcune precedenti decisioni in merito alle Comunità montane, il Giudice delle leggi aveva espressamente chiarito che dette Comunità rappresentano “una tipologia” di Unioni di Comuni destinate alla valorizzazione delle zone montane e all’esercizio di funzioni proprie, funzioni conferite e funzioni comunali” (Corte cost., sentt. nn. 244 del 2005 e, da ultimo, 237 del 2009)[1].
I giudici costituzionali avevano altresì sostenuto che l’ordinamento delle Comunità montane dovesse ritenersi riservato alla competenza legislativa esclusiva regionale in quanto, seppure ricomprese dalla normativa nel novero degli enti locali, le Comunità montane non risultavano contemplate né nell’art. 114 né nell’art. 117, secondo comma, lett. p) Cost.[2]. Sul punto il Giudice delle leggi aveva affermato come l’organizzazione fosse “parte integrante dell’ordinamento delle Comunità montane e rimesso complessivamente alla potestà legislativa residuale regionale” (così Corte cost., sent. n. 237 del 2009)[3].
Nella sua precedente giurisprudenza il Giudice delle leggi aveva anche chiarito che l’unico spazio per il legislatore statale di intervenire in tale ambito (riservato alla legislazione regionale) fosse quello della materia “coordinamento della finanza pubblica” (v. ex multis Corte cost., sent. n. 151 del 2012); una materia, questa, di tipo “concorrente” nell’ambito della quale il legislatore statale può individuare soltanto le norme di principio (rectius i principi fondamentali).
La normativa statale, peraltro, avrebbe dovuto garantire il rispetto del rapporto tra normativa “di principio” e normativa “di dettaglio”, per cui la prima ha il compito di prescrivere criteri e obiettivi e la seconda deve individuare gli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi (cfr. ex multis Corte cost., sentt. nn. 237 del 2009 e 181 del 2006).
Con una consolidata giurisprudenza, la Corte costituzionale ha poi precisato che la specificità delle prescrizioni statali non determina comunque l’esclusione del carattere “di principio” di una norma “qualora risulti legata al principio stesso da un evidente rapporto di coessenzialità e di necessarie integrazione” (così Corte cost., sent. n. 430 del 2007)[4], ossia quando la normativa risulta indispensabile ad “assicurare che non resti privo di conseguenze il principio fondamentale legittimamente fissato” (così Corte cost., sent. n. 237 del 2009). Se si analizza la declinazione pratica che la stessa Corte opera del citato rapporto di “coessenzialità” tra le norme – rapporto necessario affinché la norma, pur specifica, non sia considerata illegittima – si nota come l’orientamento prevalente affermi la piena legittimità di quelle disposizioni che, seppure prima facie dal contenuto specifico (e quindi tutt’altro che “di principio”), si limitano a fornire degli “«indicatori» che si presentano non vincolanti, né dettagliati, né autoapplicativi e che tendono soltanto a dare un orientamento di massima” (Corte cost., sent. n. 237 del 2009). Tali indicatori possono contribuire “alla richiamata finalità di contenimento della spesa corrente, in quanto ne sia valorizzata l’adeguatezza, rispetto a tale obiettivo, in ragione delle caratteristiche di ciascun territorio regionale, secondo una valutazione operata, in piena autonomia, da ogni Regione” (ibidem).
Questo tipo di impostazione aveva introdotto – accanto alla categoria delle “materie trasversali” statali, all’istituto della “sussidiarietà legislativa”, ai principi fondamentali statali “penetranti” fino al particolare nella disciplina della materia, alla “trasversalità” anche delle materie concorrenti e dei relativi principi e alla normativa “cedevole” in materia concorrente o regionale – la possibilità per lo Stato di “adottare norme primarie in materia concorrente non recanti «veri e propri» principi fondamentali, che (indicassero) al legislatore regionale la via da percorrere”[5].
Nella sent. n. 22 del 2014 la Corte costituzionale, pur citando la giurisprudenza appena richiamata, ha tuttavia ritenuto pienamente legittime le norme statali impugnate nonostante obblighino i Comuni a esercitare in forma associata alcune funzioni e fissino i tetti minimi demografici delle Unioni.
Ciò in ragione del fatto che le norme statali “risultano decisamente orientate ad un contenimento della spesa pubblica, creando un sistema tendenzialmente virtuoso di gestione associata di funzioni (e, soprattutto, quelle fondamentali) tra Comuni, che mira ad un risparmio di spesa sia sul piano dell’organizzazione «amministrativa», sia su quello dell’organizzazione «politica», lasciando comunque alle Regioni l’esercizio contiguo della competenza materiale ad esse costituzionalmente garantita” (Cons. dir. 4.3.3.).
Spetta dunque allo Stato dettare le norme primarie relative alle Unioni dei Comuni che, pur essendo “enti locali” diversi da quelli previsti dall’art. 114 Cost. e per i quali l’art. 117, secondo comma, lett. p) Cost. riserva allo Stato la disciplina legislativa, subiscono l’intervento del legislatore statale laddove occorra perseguire il coordinamento della spesa pubblica.

3. Una pronuncia, quella che qui si commenta a prima lettura, della quale è meritevole evidenziare alcuni profili critici.
Con riferimento alle norme impugnate, la ratio del legislatore sembra tutt’altro che generica e indeterminata, dal momento che, accanto alla previsione puntuale degli strumenti della gestione associata (unione o convenzione), l’art. 19 d.l. n. 95/2012 novella la disciplina delle Unioni di comuni di cui all’art. 32 d.lgs. n. 267/2000[6], così escludendo le Regioni dalla possibilità di normare la materia.
Occorre poi chiedersi se sia sufficiente che l’intenzione del legislatore statale sia orientata al contenimento della spesa affinché l’impianto normativo sia tendenzialmente virtuoso. Se le disposizioni statali hanno (anzi, devono avere) la finalità della riduzione dei costi sostenuti dagli enti locali, si può ritenere pienamente rispettata quella finalità se l’applicazione delle disposizioni a un dato contesto territoriale e economico non produce un risparmio ma anzi una diseconomia (ossia maggiori oneri finanziari) o un peggioramento significativo dell’efficacia ed efficienza del servizio erogato?
Si prendano, a titolo esemplificativo, la previsione statale delle soglie demografiche che individuano i Comuni interessati dalla costituzione delle Unioni e la loro “consistenza” minima (modificabile dalle Regioni ma comunque entro un determinato limite temporale), oltre l’individuazione delle funzioni amministrative da esercitare in forma associata.
Tali profili risultano particolarmente problematici. È indubbio infatti che la conformazione geografica e la distribuzione della popolazione sul territorio dei Comuni nelle diverse realtà regionali (del tutto diverse e, per definizione, difficilmente riconducibili a una formula organizzativa standard) sono variabili decisive per un’efficace ed efficiente erogazione del servizio collegato a una determinata funzione. Il legislatore statale sembra essere cosciente della problematica quando prevede che la Regione, previa concertazione con i Comuni interessati nell’ambito del Consiglio delle autonomie locali, definisce la dimensione territoriale ottimale e omogenea per area geografica per lo svolgimento in forma associata delle funzioni. Siffatta previsione contiene tuttavia un grave vulnus essendo limitata unicamente a quelle funzioni fondamentali ricollegabili alle materie di competenza concorrente ed esclusive regionali.
Se ciò che veramente rileva per il legislatore statale è il contenimento della spesa, sarebbe forse più opportuno, oltre che maggiormente rispettoso dell’impianto costituzionale e del principio di proporzionalità, che le disposizioni statali prevedano parametri di riferimento, similmente a quanto già operato nell’ambito dell’individuazione dei costi standard. In altre parole, lo Stato individuerebbe l’obiettivo di risparmio o di costo della funzione (i.e. il settore di intervento) da perseguire e la tempistica, lasciando alla Regione il compito di individuare la disciplina normativa e le modalità organizzative compatibili con il proprio assetto geografico, territoriale ed economico, attraverso le quali raggiungere quell’obiettivo.
Peraltro siffatta ricostruzione risulterebbe pienamente compatibile con quanto già affermato dalla Corte costituzionale con riferimento alle norme statali che fissano limiti di spesa delle Regioni, da ritenersi principi fondamentali di “coordinamento della finanza pubblica” qualora rispettino una duplice condizione: 1) la fissazione di obiettivo di riequilibrio della stessa ovvero un transitorio contenimento complessivo della spesa corrente; 2) la previsione non esaustiva di strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi.

4. A distanza di oltre dieci anni dall’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione, la pronuncia in esame non sembra ancora aver chiaramente precisato il ruolo della legge statale e quello della legge regionale rispetto all’associazionismo comunale. La pronuncia n. 22 del 2014 rafforza anzi il formale riconoscimento dei titoli di intervento del legislatore statale sulla disciplina degli enti locali e, in particolare, sul loro “ordinamento”, inteso in senso complessivo e dunque più ampio rispetto alla lett. p) dell’art. 117, secondo comma, Cost.
Tuttavia, l’art. 117 Cost., allorché alla lett. p) del secondo comma riservi allo Stato esclusivamente la competenza in materia di “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”, affida alla disciplina regionale il resto della disciplina dei Comuni, tant’è ai sensi dell’art. 133, secondo comma, Cost. spetta alla competenza regionale, sentite le popolazioni interessate, “istituire nel proprio territorio nuovi comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni”. Non vi è dubbio, peraltro, che la funzione dei Comuni costituisca di per sé un’indubbia forma di “contenimento della spesa pubblica” rispetto alle Unioni o alle convenzioni tra i Comuni.
La pronuncia in commento profila dunque un quadro costituzionale per cui lo Stato può legittimamente imporre ai Comuni (e alle Regioni) forme ritenute a priori vantaggiose dal punto di vista finanziario, come le Unioni e le convenzioni.
Chissà se presto si assisterà anche a un mutamento della giurisprudenza costituzionale in materia di Comunità montane, considerato che queste altro non sono che particolari forme di Unioni tra Comuni.

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[1] In merito a Corte cost., sent. n. 237 del 2009 v. R. Romboli, In tema di contenimento della spesa delle comunità montane, in Foro it. 2010, I, 729 ss.; G.C. De Martin, M. Di Folco, Un orientamento opinabile della giurisprudenza costituzionale in materia di comunità montane, in Giur. cost., 2009, 2970 ss.
[2] Cfr., ex multis, Corte cost., sentt. nn. 237 del 2009 e 456 del 2005. V. anche L. Gori, La “via” problematica del coordinamento della finanza pubblica per il riordino (e la soppressione?) delle comunità montane (visualizzazione riservata ai soli abbonati), in Riv. dir. agr., 2009.
[3] V. F. Rinaldi, Quando è preferibile pareggiare la partita invece di vincerla. La sent. 237/2009 della Corte costituzionale in tema di comunità montane, sul sito web www.forumcostituzionale.it; G. Di Cosimo, C’erano una volta le materie residuali, ivi.
[4] Cfr. I. Correale, La Corte costituzionale e i principi di trasversalità e prevalenza. Primi spunti di riflessione sulla sentenza 14 dicembre 2007, n. 430, in Giustizia amministrativa, 6, 2007, 1309 ss.
[5] V. A. Sterpa, Dai “principi fondamentali” agli “indicatori”: nuove dinamiche nei rapporti tra legge statale e legge regionale – osservazioni a prima lettura a Corte cost. sent. 24 luglio 2009, n. 237, sul sito web www.federalismi.it.
[6] Così l’art. 32 (Unione di comuni): “1. L’Unione di comuni è l’ente locale costituito da due o più comuni, di norma contermini, finalizzato all’esercizio associato di funzioni e servizi. Ove costituita in prevalenza da comuni montani, essa assume la denominazione di unione di comuni montani e può esercitare anche le specifiche competenze di tutela e di promozione della montagna attribuite in attuazione dell’articolo 44, secondo comma, della Costituzione e delle leggi in favore dei territori montani. 2. Ogni comune può far parte di una sola unione di comuni. Le unioni di comuni possono stipulare apposite convenzioni tra loro o con singoli comuni. 3. Gli organi dell’unione, presidente, giunta e consiglio, sono formati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, da amministratori in carica dei comuni associati e a essi non possono essere attribuite retribuzioni, gettoni e indennità o emolumenti in qualsiasi forma percepiti. Il presidente è scelto tra i sindaci dei comuni associati e la giunta tra i componenti dell’esecutivo dei comuni associati. Il consiglio è composto da unnumerodi consiglieri, eletti dai singoli consigli dei comuni associati tra i propri componenti, non superiore a quello previsto per i comuni con popolazione pari a quella complessiva dell’ente, garantendo la rappresentanza delle minoranze e assicurando, ove possibile, la rappresentanza di ogni comune. 4. L’unione ha autonomia statutaria e potestà regolamentare e ad essa si applicano, in quanto compatibili, i principi previsti per l’ordinamento dei comuni, con particolare riguardo allo status degli amministratori, all’ordinamento finanziario e contabile, al personale e all’organizzazione. 5. All’unione sono conferite dai comuni partecipanti le risorse umane e strumentali necessarie all’esercizio delle funzioni loro attribuite. Fermi restando i vincoli previsti dalla normativa vigente in materia di personale, la spesa sostenuta per il personale dell’Unione non può comportare, in sede di prima applicazione, il superamento della somma dellespesedipersonalesostenute precedentemente dai singoli comuni partecipanti. A regime, attraverso specifiche misure di razionalizzazione organizzativa e una rigorosa programmazione dei fabbisogni, devono essere assicurati progressivi risparmi di spesa in materia di personale. 6. L’atto costitutivo e lo statuto dell’unione sono approvati dai consigli dei comuni partecipanti con le procedure econla maggioranza richieste per le modifiche statutarie. Lostatuto individua le funzioni svolte dall’unione e le corrispondenti risorse. 7. Alle unioni competono gli introiti derivanti dalle tasse, dalle tariffe e dai contributi sui servizi ad esse affidati. 8. Gli statuti delle unioni sono inviati al Ministero dell’interno per le finalità di cui all’articolo 6, commi 5 e 6”.

(pubblicato il 3.3.2014)

Note

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(pubblicato il 12.3.2014)

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