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N. 05998/2012REG.PROV.COLL.

N. 05963/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato



in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5963 del 2012, proposto

dal signor Gennarini Valentino, dal Comitato Taranto Futura, in persona del coordinatore in carica, dal signor Nicola Russo, dall’Associazione Tarantovola, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Carlucci, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Federazione Italiana Giuoco Calcio – Figc in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58;

Lega Italiana Calcio Professionistico – Lega Pro in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Biscotto e Maurizio Marino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Bruno Biscotto in Roma, via Pisanelli, 40;

Comitato Olimpico Nazionale Italiano – Coni, non costituito in appello;

nei confronti di

Ternana Calcio s.p.a., As Taranto Calcio s.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER n. 5985/2012, resa tra le parti, concernente sanzione disciplinare e risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federazione Italiana Giuoco Calcio – Figc e di Lega Italiana Calcio Professionistico – Lega Pro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato Quinto, per delega dell’avv. Carlucci, l’avvocato Mazzarelli per delega dell’avv. Biscotto, e l’avvocato Marino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I) Col ricorso n. 4756 del 2012, i ricorrenti, sostenitori dell’associazione sportiva Taranto Calcio s.r.l., hanno impugnato davanti al Tribunale amministrativo del Lazio il provvedimento di penalizzazione di sei punti da detrarre dalla classifica del campionato di calcio 2011-2012 della lega professionisti, prima divisione, irrogato dalla Federazione gioco calcio all’associazione sportiva di cui sopra per il ritardo nel pagamento di stipendi ed emolumenti ai lavoratori dipendenti e ai calciatori, e i provvedimenti connessi.

I medesimi ricorrenti hanno anche chiesto il risarcimento del danno asseritamente patito per effetto dei provvedimenti impugnati.

II) Il Tar del Lazio, con la sentenza impugnata pronunciata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in esito alla camera di consiglio nella quale era stata chiamata l’istanza cautelare connessa al ricorso, ha rilevato la carenza assoluta di giurisdizione del giudice dello Stato a pronunciarsi sulla questione, in quanto la cognizione sulla sanzione prevista dall’art. 18 del codice di giustizia sportiva appartiene alla giustizia sportiva, e la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria, che ricade nell’ambito di cognizione della giurisdizione ordinaria.

III) Avverso tale sentenza è stato proposto l’appello ora in esame, con il quale si ribadisce l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio e, alla luce anche della normativa comunitaria, si e dedotta:

– la sussistenza della legittimazione in ordine alla domanda demolitoria, dato che la legittimazione si collegherebbe alla qualità di utenti e consumatori dei ricorrenti, oltre che all’esercizio dell’azione popolare prevista dall’art. 9 d.lgs. n. 267 del
– contrariamente a quanto affermato dal TAR, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sia quanto all’azione annullatoria, sia quanto alla domanda risarcitoria.

L’appello, contrariamente all’eccezione sollevata dalla resistente Federazione italiana gioco calcio, è ricevibile, poiché il suo oggetto non è confinato nell’ambito di quelli previsti dall’art. 119, lett. g), cod. proc. amm., al quale si applica il regime processuale accelerato, ma si amplia nella indagine circa la risarcibilità di posizioni soggettive collegate o ricollegabili con i provvedimenti sportivi.

IV) Osserva il Collegio che le due questioni preliminari ritenute ostative dal primo giudice alla pronuncia sul merito del ricorso, relative alla legittimazione a reagire in giudizio avverso le sanzioni sportive e all’ambito della giurisdizione deputata a conoscerne sono state più volte esaminate dalla giurisprudenza anche di questo Consiglio di Stato.

Essendo, tra le due questioni, assolutamente prioritaria quella che propone la delimitazione della giurisdizione (poiché solo il giudice capace può risolvere il problema della capacità della parte), vale puntualizzare il sistema dei rapporti tra giurisdizioni, anche recentemente ricostruita da questo Consiglio di Stato (sezione VI, 24 gennaio 2012, n. 302).

L’art. 1, d.l. 19 agosto 2003, n. 220, convertito con l. 17 ottobre 2003, n. 280, dispone, al comma 2, che “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”.

La disposizione disciplina il delicato rapporto tra l’ordinamento statale e uno dei più significativi ordinamenti autonomi che con il primo vengono a contatto, garantendo due diverse esigenze costituzionalmente rilevanti:

– da un lato, quella dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, cui ampia tutela è riconosciuta dagli artt. 2 e 18 della Costituzione;

– dall’altro, quella a che non sia intaccata la pienezza della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che, sebbene connesse con quell’ordinamento, siano rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica.

Da un lato, quindi, l’art. 1, comma 2, del d.l. n. 220 del 2003 ha inteso rispettare l’autonomia dell’ordinamento sportivo, dall’altro, espressamente ha precisato che l’autonomia in questione non sussiste allorché siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica.

In applicazione dei suddetti principi, il successivo art. 2 dello stesso citato decreto legge dispone che “è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto:

a) l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive;

b) i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”.

Ai sensi del successivo art. 3, “esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo ai sensi dell’articolo 2, è disciplinata dal codice del processo amministrativo”.

Come è stato chiarito dalla sentenza della Corte Costituzionale 11 febbraio 2011, n. 49, gli articoli riportati prevedono tre forme di tutela:

– una prima forma, limitata ai rapporti di carattere patrimoniale tra le società sportive, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati), demandata alla cognizione del giudice ordinario;

– una seconda, relativa ad alcune delle questioni aventi ad oggetto le materie di cui all’art. 2, non apprestata da organi dello Stato, ma da organismi interni all’ordinamento stesso in cui le norme in questione sono state poste, secondo uno schema propri
– una terza, tendenzialmente residuale e devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, relativa a tutto ciò che per un verso non concerne i rapporti patrimoniali fra le società, le associazioni sportive, gli atleti (e i tesserati) – de
La stessa Corte costituzionale -nel dichiarare non fondata la questione relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, lett. b) e, in parte qua, del comma 2, d.l. 19 agosto 2003, n. 220, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la decisione di controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo (questione sollevata con ordinanza del Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 11 febbraio 2010, n. 241)- ha posto in rilievo che la mancata praticabilità della tutela impugnatoria non toglie che le situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo siano adeguatamente tutelabili innanzi al giudice amministrativo mediante la tutela risarcitoria.

Nel condividere l’impostazione ricostruttiva elaborata da Cons. St., sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5782, la Corte Costituzionale ha interpretato l’art. 1, d.l. n. 220 del 2003 in un’ottica costituzionalmente orientata, nel senso che – laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal C.O.N.I. abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale – la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere.

Il giudice amministrativo può, quindi, conoscere, nonostante la riserva a favore della “giustizia sportiva”, delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale e indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione.

La Corte costituzionale ha dunque rilevato che la mancanza di un giudizio di annullamento non comporta la compromissione del principio di effettività della tutela, previsto dall’art. 24 Cost., essendo comunque consentita una diversificata modalità di tutela giurisdizionale.

IV) Alla stregua dell’illustrato percorso ricostruttivo seguito dalla Corte Costituzionale, ritiene il Collegio che, mentre deve essere condivisa la carenza di giurisdizione rilevata dal Tar in ordine alla domanda demolitoria, giacché, come si è detto, l’ordinamento riserva al solo giudice sportivo la decisione di controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo, rientra invece nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda di tipo risarcitorio.

Vanno infatti richiamati i principi enunciati in materia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 21577 e n. 23598 del 2011), per i quali la giurisdizione amministrativa sulla domanda risarcitoria sussiste anche se è discussa la legittimazione ad agire (in termini, v. anche Sez. Un., ord. 12 marzo 2009, n. 5973).

In accoglimento del motivo di appello dedotto nell’ambito del secondo mezzo la sentenza impugnata, in conclusione, merita annullamento nella parte in cui ha escluso il risarcimento del danno asseritamente patito dai ricorrenti dall’ambito di quelle riservate alla giurisdizione amministrativa (restando questione successiva, demandata al Tar, quella relativa alla imputazione soggettiva del relativo diritto, vale a dire se ai singoli ricorrenti, che non sono i destinatari della sanzione, può essere o meno riconosciuta la legittimazione ad agire in giudizio e, in via successiva, anche la titolarità di una posizione soggettiva concretamente risarcibile).

V) Nei sensi e nei limiti di quanto sopra l’appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente rimessione al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm.

Le spese dei due gradi del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato n. 5963 del 2012, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rimette la causa al Tar del Lazio.

Spese compensate dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/11/2012

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(pubblicato il 22.3.2013)

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(pubblicato il 18.3.2013)

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DOTT. VALERIA AVETA

LA CASSAZIONE IN MATERIA DI APERTURA DI FARMACIE E DI PATTI IN DEROGA

(NOTA A SENTENZA)

CORTE DI CASSAZIONE, Sez III, 8 febbraio 2013, n. 3080 – Pres. AMATUCCI, REL. DE STEFANO.

“Non può costituire comportamento illegittimo – e, quindi, tanto meno sanzionabile in via disciplinare – per un appartenente ad un ordine professionale, avvalersi di una facoltà riconosciuta da una norma di legge e disattendere le prescrizioni di un’intesa, pur liberamente raggiunta con gli altri professionisti, che, in quanto contratto atipico, siccome diretto a restringere e limitare convenzionalmente l’esercizio di facoltà legittimamente spettanti all’imprenditore, non supera il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti”

“Il farmacista si sussume nella nozione di imprenditore rilevante ai fini della tutela della libertà della concorrenza: in relazione alla normativa nazionale e comunitaria, per “impresa” deve intendersi qualsiasi entità, la quale eserciti in modo organizzato e durevole un’attività economica sul mercato, al di là del suo status giuridico e della definizione che di essa diano i singoli ordinamenti nazionali”

“La garanzia del contingentamento territoriale dei turni, intesi come minimi di apertura e non anche di obbligatoria chiusura, sopperisce adeguatamente all’esigenza di una fruibilità diffusa sul territorio del mercato o servizio farmaceutico, oltretutto caratterizzato da una sempre maggiore fungibilità e liberalizzata reperibilità delle prestazioni e degli stessi beni offerti”

“L’aspetto di promozione della concorrenza costituisce una delle leve della politica economica pubblica e pertanto non può essere intesa solo in senso statico,, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quella accezione dinamica che giustifica misure volte a ridurre gli squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato.”

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Concorrenza, liberalizzazioni e obblighi di servizio pubblico nel settore farmaceutico. – 3. La recente riforma della normativa nazionale di settore verso una reale liberalizzazione. – 4. Validità e portata degli accordi tra professionisti nel regime di concorrenza dinamica…..

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(pubblicato il 13.3.2013)

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(pubblicato il 18.3.2013)

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Sommario: 1. Premessa; 2. Il principio di precauzione: perimetrazione della nozione; 3. Il principio di precauzione: natura giuridica; 4. Ancora sulla natura giuridica: il principio di precauzione come principio istruttorio e sul contenuto delle scelte; 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa.
Oramai da più di qualche decennio, può dirsi avviato un processo di crescente attenzione della società civile verso i temi della qualità e sicurezza dell’alimentazione e dell’utilizzo dei farmaci.

In ragione di ciò – e per il tramite principalmente dell’attività legislativa della Comunità europea – le norme volte alla regolamentazione delle attività di produzione, commercio e somministrazione di alimenti e farmaci sono aumentate di numero e di complessità. Si tratta di una legislazione composita e multidisciplinare, volta a fissare garanzie minime e generali di qualità e sicurezza dei prodotti per pazienti e consumatori e a porre a carico delle imprese di settore una congerie di obblighi e divieti delicati e complessi (ad esempio in materia generale di produzione, commercializzazione, tracciabilità ed etichettatura). Il tutto, peraltro, con un corredo sempre più fitto di strumenti specifici di tutela, anche collettiva, e di misure di protezione di natura penalistica.

Ma il diritto dell’alimentazione non è retto unicamente da norme specifiche (e nella più parte dei casi dall’elevato tecnicismo), essendo il suo governo rimesso anche all’operatività di principi generali e, tra questi, del principio di precauzione [1]. È su questo che, per le ragioni appresso indicate, ci si intende soffermare.

Prima di farlo, tuttavia, corre l’obbligo di una considerazione preliminare. Chi si cimenti nello studio del principio di precauzione, si imbatterà fin da subito in un elemento fortemente caratterizzante: raramente principi generali presentano una dimensione interdisciplinare tanto ampia quanto quella che caratterizza l’operatività del principio di precauzione. Del principio di precauzione, infatti, si occupano almeno il diritto internazionale, quello comunitario, il diritto amministrativo e quello civile. Ciò se per un verso fornisce riprova dell’importanza dei valori sottesi al principio (intangibilità e dignità della persona umana), per altro ha reso lo stesso più difficilmente riconducibile ad unità, dal momento che, fermo un nucleo concettuale di base comune, nel contesto dei singoli settori giuridici, la precauzione presenta sembianze peculiari, inevitabilmente discendenti dal contatto del principio in esame con le caratteristiche peculiari di ciascun contesto specifico.

Una trattazione compiuta dello svolgersi del principio di precauzione in ciascuno di settori del diritto innanzi richiamati è tema di sicuro fascino, che richiederebbe molte pagine (in dottrina, peraltro, indagini in questo senso sono già presenti [2]). L’interesse che muove il presente studio, tuttavia, ha valenza e finalità più circoscritte, essendo volto a verificare, una volta isolati i tratti essenziali dell’istituto, in che termini lo stesso si connoti allorquando si interfacci con i pubblici poteri.

Il tutto nel duplice intento di poter offrire indicazioni auspicabilmente alla stessa sistematica del diritto dell’alimentazione e farmacautico e di verificare se, dall’angolo visuale di un settore giuridico di recente genesi (come tale non ancora affaticato dal peso di sovrastrutture culturali stratificatesi nel tempo) non possano offrirsi spunti per la rivisitazione di assunti consolidati attorno al rapporto tra potere e persona.

2. Il principio di precauzione: perimetrazione della nozione.

Anche non limitandosi al settore specifico del diritto dell’alimentazione [3], può dirsi che a livello normativo, sia nazionale che comunitario, il principio di precauzione risulti sovente enunciato e raramente definito. Non è un caso, allora, che l’individuazione della sua essenza e dei suoi confini – come, d’altronde, è prassi in caso di precetti generali – sia storicamente il portato dell’opera pretoria della giurisprudenza.

Volendosi compendiare in poche righe i risultati dell’elaborazione giurisprudenziale può dirsi che la stessa abbia inteso la precauzione come principio generale, di fonte comunitaria, che impone alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la salute umana, la sanità pubblica e l’ambiente.

Il principio, dunque, si caratterizza per l’attitudine a dar corso ad una tutela anticipata; la sua essenza viene individuata nella necessità di sterilizzare il rischio connesso ad attività che, alla luce dei risultati dell’elaborazione scientifica, risultino potenzialmente suscettibili di arrecare pregiudizi. Nella sostanza, laddove la scienza non sia in grado di escludere l’attitudine dannosa di una determinata condotta, ecco intervenire il principio di precauzione che impone l’adozione di misure idonee alla salvaguardia della salute e dell’ambiente (sicché il principio è chiamato ad operare indipendentemente dall’accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano) [4].

Individuati i tratti salienti della figura, deve dirsi che, anzitutto in ambito comunitario, giurisprudenza ed apparati burocratici si sono incaricati anche di definire una serie di regole per la sua applicazione in concreto. Tanto è stato fatto nell’intento complessivo di isolare l’utilizzo del principio di precauzione dal rischio di derive emotive (connaturale all’utilizzo di principi densi di contenuti etici quale quello in esame) e di coordinare l’affermazione dei diritti ad esso sottesi (salute e dignità umana) con altre esigenze che, seppur percepite come di minore importanza, il diritto ha assunto sotto le proprie cure (libertà dell’individuo di esprimere la propria personalità nell’esercizio libero di attività economiche).

Due, in particolare, sono le regole su cui viene fondata l’applicazione del principio di precauzione.

In primis, si ritiene che l’adozione di misure precauzionali che impediscano o limitino l’esercizio di determinate attività necessiti del preventivo svolgimento di valutazioni scientifiche, che si incarichino di stimare il rischio effettivo connesso all’esercizio di quell’attività. Sotto il profilo metodologico, si afferma che l’indagine deve essere condotta procedendo all’identificazione del pericolo ed alla caratterizzazione del medesimo [5].

In secondo luogo, si prevede che l’attuazione del principio di precauzione non possa prescindere dal rispetto del principio di proporzionalità [6], nel senso che l’adozione di misure restrittive deve risultare indispensabile ed in ogni caso la meno invasiva possibile rispetto ad altri interessi pur tutelati dall’ordinamento. Inoltre, è indispensabile che l’adozione di strumenti precauzionali di tutela avvenga nel rispetto del principio di non discriminazione, stando al quale, in assenza di motivate ragioni, situazioni assimilabili devono essere trattate in modo uguale (e situazioni differenti non devono ricevere il medesimo trattamento) [7].

Dopo aver riferito delle caratteristiche fondamentali della figura e del suo operare nell’ordinamento, è opportuno rimarcare le differenze rispetto a figure contigue e, ciononostante, distinte. Ci si riferisce, in particolare, al principio di prevenzione, il quale opera su di piano distinto e autonomo, sebbene complementare. Orbene, l’essenza della distinzione tra le due figure sta in ciò che mentre il principio di prevenzione costituisce limite e misura all’esercizio dei poteri (non importa – come si intende dire nel prosieguo – se pubblici o privati) a fronte di situazioni e vicende la cui eziologia dannosa è scientificamente certa, il principio di precauzione opera in via preventiva, a tutela della persona rispetto a danni potenziali che la scienza riesce solo a paventare probabilisticamente.

Volendosi riassumere quanto si è venuto dicendo, può dirsi che in giurisprudenza il principio di precauzione è stato inteso (i) quale principio posto dal diritto comunitario, (ii) necessitante, ai fini di una corretta attuazione, di una preventiva attività di indagine scientifica; (iii) idoneo a giustificare l’adozione di misure interdittive o limitative delle altrui libertà e (iv) conoscibile dalla giurisprudenza, che – come si è visto – non si pone remore al vagliare la correttezza dei contenuti delle decisioni dei pubblici poteri fondate sul principio di precauzione.

Su ciascuno di questi aspetti ci si intende soffermare di seguito.

3. Il principio di precauzione: natura giuridica.

Il dibattito svoltosi nei diversi settori disciplinari in cui il principio di precauzione opera si è molto concentrato sul tema della sua natura giuridica. In particolare, anche nel contesto di interesse [8], si rinviene il tipico interrogativo che accompagna l’analisi dei concetti generali e delle clausole indeterminate, ovverosia se la loro esistenza ed operatività giuridica risieda unicamente in norme specifiche, elaborate attraverso i meccanismi formali della produzione ovvero anche direttamente nel tessuto sociale, quale ulteriore luogo di elaborazione in diritto di istanze e valori collettivi [9].

E’ diffuso, specie in giurisprudenza, l’orientamento per cui il principio di precauzione trovi fondamento nell’art. 191 (ex art. 174 TCE) comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, laddove è sancito che la politica dell’Unione in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela ed è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva.

Ciò, tuttavia, non ha impedito che il principio di precauzione potesse trovare applicazione nei settori limitrofi della salute e della tutela dei consumatori. In questo senso, si pongono diverse pronunce della Corte di Giustizia [10], del Tribunale di primo grado [11] e dei giudici amministrativi nazionali [12], che hanno più volte ribadito che si tratta di un principio di applicazione generale.

È questa una ricostruzione di cui si apprezza il risultato pratico che ha permesso di conseguire (estensione dell’operatività del principio a settori in cui il principio non risulta espressamente affermato) e che, tuttavia, non appare del tutto convincente quanto a percorso seguito. Per un verso, infatti, l’affermazione del diritto dell’individuo alla precauzione è fatta riposare sul richiamo analogico di norme prodottesi mediante meccanismi formali (il citato art. 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), o, in alternativa, su di una non meglio precisata valenza rassicurante dell’essere il principio di precauzione espressione dell’ordinamento comunitario, per altro, si prescinde dai medesimi referenti che pur si invocano, per trattare della precauzione come regola generale.

Ciò sembra dipendere dal peso concettuale esercitato dal legalismo giuridico che concepisce il diritto anzitutto come forma, nel senso che la sua genesi postula necessariamente lo svolgimento di procedure formali di produzione. E’ ben noto (in dottrina, molto di recente, lo si è rimarcato [13]) come questa teorica abbia da sempre sofferto i concetti indeterminati ed i principi generali, in quanto nozioni costruitesi nella società, sensibili alle sue necessità ed evoluzioni ed, in definitiva, sommamente recalcitranti ed irriducibili a formule giuridiche statiche. In questa prospettiva che si parli di buona fede, equità, proporzionalità o precauzione è indifferente, laddove si risalga al loro paradigma comune rappresentato dalla sovranità ed intangibilità dell’individuo.

La riflessione attorno al principio di precauzione ha cercato troppo frettolosamente appiglio nel diritto comunitario, dimenticando che la nostra Costituzione riconosce i diritti inviolabili dell’uomo (art. 1), riconosce il paesaggio e l’ambiente e li tutela (art. 9), riconosce e tutela il diritto del cittadino alla salute (art. 32). In ragione di ciò non può sfuggire che nel nostro ordinamento la legalità formale dettata dall’autorità costituisce uno solo dei centri di produzione del diritto (peraltro limitato nelle proprie possibilità dai diritti fondamentali dell’uomo), cui concorre la società stessa ed, in ultima analisi, l’individuo con la sua sovranità.

E’ in questo tessuto di valori (che la stessa Costituzione non pone ma solo riconosce e che ben possono dirsi universali) che pare corretto individuare il fondamento più vero del principio di precauzione, che è concetto che si collega direttamente a quelli intangibili della salute e della dignità umana [14].

Come si avrà modo di dire nel seguito, una simile impostazione non costituisce mero esercizio astratto ma consente, per un verso, di fornire coerente spiegazione del perché la precauzione abbia potuto agevolmente trasbordare dai confini delle singole previsioni che la prevedevano ed imporsi quale principio generale, per altro, di affermare la matrice direttamente costituzionale del diritto alimentare e farmaceutico, in quanto diritto della persona umana, per altro ancora, di avvalorare riflessioni generali sul rapporto tra autorità ed individuo, specie con riguardo al tradizionale assunto dell’insindacabilità del merito delle decisioni pubbliche.

A quest’ultimo aspetto verrà dedicato il prossimo paragrafo.

4. Ancora sulla natura giuridica: il principio di precauzione come principio istruttorio e sul contenuto delle scelte.

Come si è detto in precedenza, vi è concordia in ordine al fatto per cui l’adozione di misure precauzionali che impediscano o limitino l’esercizio di determinate attività possa avvenire solo a patto di avere l’amministrazione preventivamente svolto valutazioni scientifiche. Sulla base dei risultati conseguiti, si potranno poi adottare le misure del caso, che dovranno, comunque, essere coerenti con i principi di proporzionalità e non discriminazione.

Si evidenzia in tal modo la duplice dimensione del principio in esame: per un verso, si tratta di un principio istruttorio, per altro, di regola volta, di concerto con gli altri principi generali dell’azione amministrative (imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità, ecc.), alla definizione dei contenuti delle scelte amministrative. Si pensi, quale esempio, ad eventuali decisioni dell’Agenzia Italiana del Farmaco o dell’Agenzia nazionale per la sicurezza alimentare di consentire o vietare l’uso di un determinato prodotto.

Al riguardo, deve dirsi che, laddove si volesse stare all’impianto delle nozioni tradizionali, al principio di precauzione andrebbe riconosciuto un ambito di operatività circoscritto alla sola sfera sostanziale, laddove la conoscibilità in giudizio della sua legittima applicazione dovrebbe assumersi come limitata, se non interdetta, nella misura in cui il carattere opinabile delle valutazioni scientifiche e dell’opportunità delle misure adottate chiama in causa direttamente le nozioni discrezionalità (anche tecnica) e di merito amministrativo. In ultima analisi di insindacabilità.

Sennonché, dalla giurisprudenza innanzi richiamata, pare emergere l’indicazione di un controllo svolto con modalità particolarmente penetranti da parte dei giudici, in quanto mirato a verificare l’appropriatezza delle indagini scientifiche svolte e l’effettività e misura delle decisioni assunte. Si tratta di una prospettiva che appare corretta e densa di prospettive.

Corretta in quanto consente di affermare la piena giuridicità del principio in esame, apparendo chiaro che una norma intanto possa dirsi effettivamente esistente, in quanto – sia pur con le inevitabili incertezze esegetiche connesse a qualsivoglia operazione ermeneutica – se ne riconosca la vagliabilità in sede giurisdizionale.

Quanto alle prospettive che è in grado di dischiudere, deve dirsi che l’ammettere la facoltà di un controllo giurisdizionale interno alle scelte dell’amministrazione non può non incidere sulla stessa idea di merito amministrativo per come affermata dalla tradizione.

Per poter trattare di quest’argomento, tuttavia, pare necessario tornare velocemente sugli assunti culturali fondanti l’idea stessa di merito, quale area rimessa alla scelta insindacabile dell’amministrazione. E’ evidente, allora, che quest’ultima possa trovare adeguato supporto nell’ambito di quelle teoriche che ritengono che il rapporto amministrazione e cittadino non si ordini pariteticamente, assumendo che la prima (in quanto titolare di interessi collettivi) sia ontologicamente sovraordinata al secondo [15].

Si tratta di una prospettiva che ha favorito l’edificazione di un diritto pubblico (e segnatamente di un diritto amministrativo) fortemente sbilanciato in sfavore dell’individuo, nel quale cioè (i) la posizione del privato innanzi alle amministrazioni è dimidiata (essendo costruita attorno alla nozione di interesse legittimo, quale sintesi terminologica di tutela occasionata dalla coincidenza dell’interesse privato con quello pubblico), (ii) il rapporto giuridico tra amministrazione e privato [16] è rimesso alla cura unilaterale dell’amministrazione che ne disporrà, almeno nella prima stagione, al di fuori di schemi procedimentali e, nella generalità dei casi, mediante atti inevitabilmente unilaterali [17], (iii) l’azione dei pubblici poteri ha margini di totale insindacabilità [18], quale espressione della sovranità dell’amministrazione sui cittadini e di originarietà e, conseguente, indipendenza di questa rispetto anche agli altri poteri dell’organizzazione statale.

La forza concettuale di questa ricostruzione, nella parte in cui si riferisce all’insindacabilità delle decisioni discrezionali, appare consistente ma non impedisce lo svolgimento di osservazioni. Vi è che il sindacato di ragionevolezza, quello di proporzionalità ed oggi quello di precauzione non operano a livello di procedura (come molte delle regole sul procedimento amministrativo) ma consentono al giudice di rivisitare i contenuti delle scelte amministrative, di operare un sindacato interno a queste [19]. La tesi dell’insindacabilità delle decisioni amministrative ha sempre patito questa circostanza e per tener ferma l’idea di un merito sovrano ed inaccessibile ha dovuto disarticolare l’unitarietà dei meccanismi decisionali pubblici, distinguendo tra una componente discrezionale, dove opera il sindacato per principi, ed un merito, dove la decisione rimane connotata dalla sola libertà politica. In questo modo si è ritenuto di far salvo il merito quale istituto giuridico ma a ben vedere convincentemente, visto il sindacato interno alle decisioni pubbliche reso possibile dai principi generali.

Tanto premesso, occorre riprendere considerazioni innanzi accennate ed, in particolare, quella che fonda il principio di precauzione direttamente sulla sovranità ed inviolabilità della persona umana. Tale prospettiva consente infatti di evidenziare un aspetto che appare significativo: è nell’inviolabilità dell’essere umano che pare radicarsi la possibilità (ed anzi la doverosità) di verifiche giurisdizionali interne alle decisioni pubbliche. Ciò in quanto la difesa della persona umana non riesce ad esser garantita dai soli meccanismi del controllo formale e sulle procedure ma richiede controlli sulla qualità dei contenuti attraverso cui il potere si dispiega in concreto.

In questi termini, la giurisprudenza innanzi citata, che configura il sindacato sul principio di precauzione come controllo interno, pare avvalorarsi costituzionalmente. Per altro verso, questa prospettiva incide direttamente sulla possibilità di continuare ad intendere il merito negli stessi termini in cui lo si è visto declinare dalla tradizione. Ed infatti, una volta riconosciuta la possibilità di un sindacato interno alle scelte amministrative e fornitone – come si ritiene – un supporto dogmatico, il merito non parrebbe poter più essere inteso come insindacabilità ma al più (e a patto che una simile nozione sia di una qualche utilità) come sinonimo di legittimità, per qualificare la decisione che sia risultata indenne da un controllo di forma e di sostanza da parte dell’autorità giurisdizionale [20].

5. Considerazioni conclusive.
Volendosi riassumere in poche battute quanto si è venuto dicendo può dirsi che il diritto alimentare e quello farmaceutico si costruiscono attorno al principio di precauzione, che impone alle autorità competenti di adottare, in coerenza con i principi di non discriminazione e proporzionalità, provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la salute umana. Piuttosto che in norme specifiche o nell’ordinamento comunitario, il principio di precauzione si fonda direttamente sul valore universale dell’intangibilità della persona umana, che la Costituzione Repubblicana riconosce e garantisce. Ciò spiega perché sia stato di fatto possibile estendere l’operatività del principio in esame ben oltre i limiti delle specifiche disposizioni positive che lo prevedevano. Il principio di precauzione, peraltro, si offre anche a riflessioni di teoria generale. Fondato sul valore insopprimibile dell’inviolabilità della persona umana, onde consentirne la tutela effettiva, il principio di precauzione è strumento di controllo sui contenuti delle scelte amministrative, ovverosia strumento di controllo interno delle scelte amministrative. Ciò parrebbe favorire la riflessione per cui il merito non può più essere inteso come sinonimo di inaccessibilità del giudice ai contenuti delle scelte amministrative ma al più come sinonimo di legittimità, per qualificare la decisione che sia risultata indenne da un controllo di forma e di sostanza da parte dell’autorità giurisdizionale.

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[1] Nel Regolamento n. 2002/178/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2002, in tema di principi e requisiti generali della legislazione alimentare all’art. 7 (principio di precauzione) si legge che: “ 1. Qualora, in circostanze specifiche a seguito di una valutazione delle informazioni disponibili, venga individuata la possibilità di effetti dannosi per la salute ma permanga una situazione d’incertezza sul piano scientifico, possono essere adottate le misure provvisorie di gestione del rischio necessarie per garantire il livello elevato di tutela della salute che la Comunità persegue, in attesa di ulteriori informazioni scientifiche per una valutazione più esauriente del rischio. 2. Le misure adottate sulla base del paragrafo 1 sono proporzionate e prevedono le sole restrizioni al commercio che siano necessarie per raggiungere il livello elevato di tutela della salute perseguito nella Comunità, tenendo conto della realizzabilità tecnica ed economica e di altri aspetti, se pertinenti. Tali misure sono riesaminate entro un periodo di tempo ragionevole a seconda della natura del rischio per la vita o per la salute individuato e del tipo di informazioni scientifiche necessarie per risolvere la situazione di incertezza scientifica e per realizzare una valutazione del rischio più esauriente”. In giurisprudenza, sull’applicazione del principio di precauzione nel settore del diritto alimentare e della salute umana, cfr. ex pluribus CGCE, sentenza, 21 marzo 2000, C-6/99, Association Greenpeace France c. Ministère de l’Agriculture et de la Pêche.
[2] Sul punto cfr. M.G. Stanzione, Principio di precauzione e diritto alla salute. Profili di diritto comparato, in www.comparazionedirittocivile.it, 6, che svolge un’approfondita indagine di diritto comparato sull’essenza ed operatività del principio di precauzione prendendo le mosse dalle ratici etiche della nozione. Sul principio di precauzione non si prescinda da F. De Leonardis, Il principio di precauzione nell’amministrazione di rischio, Milano, 2005; Id., Tra precauzione e ragionevolezza, in Federalismi.it, 2006. Inoltre, si considerino le dense pagine di F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010, nonché A. Barone, Il diritto del rischio, Milano, 2006.
[3] In dottrina sul tema cfr. M. Sollini, Il principio di precauzione nella disciplina comunitaria della sicurezza alimentare, Milano, 2006, p. 37 ss, nonché G. Galasso, Il principio di precauzione nella disciplina degli OGM, Torino, 2006, passim; M.G. Stanzione, Principio di precauzione e diritto alla salute, cit..
[4] Cfr. ex pluribus: CGCE, sez. II, 22 dicembre 2010, n. 77, Gowan Comércio Internacional e Serviços Lda contro Ministero della Salute: “Dal principio di precauzione discende che, quando sussistono incertezze riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi. L’applicazione corretta del principio di precauzione presuppone, in primo luogo, l’individuazione delle conseguenze potenzialmente negative per la salute derivanti dall’uso della sostanza attiva in questione, nonché la valutazione complessiva del rischio per la salute basata sui dati scientifici disponibili più affidabili e sui risultati più recenti della ricerca internazionale”. In termini CGCE, sez. VI, 5 febbraio 2004, n. 24, Comm. Ce vs Rep. Francia: “La commercializzazione di un prodotto alimentare “arricchito” può essere vietata qualora l’asserito rischio per la salute risulti sufficientemente dimostrato sulla base dei dati scientifici disponibili. In forza del principio di precauzione , allorquando sussiste incertezza scientifica in ordine all’esistenza o alla portata di rischi per la salute, uno Stato membro può adottare misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi”. Quanto alla giurisprudenza amministrativa nazionale, cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6612.
[5] Nella Comunicazione della Commissione (COM 2000) 1 del 2 febbraio 2000 si legge: “Una valutazione scientifica degli effetti potenzialmente negativi dovrebbe essere adottata sulla base dei dati disponibili nel momento in cui si considera se siano necessarie misure volte a proteggere l’ambiente e la salute umana, animale o vegetale. Una valutazione del rischio dovrebbe essere realizzata laddove sia possibile al momento di decidere se invocare o no il principio di precauzione. Ciò richiede dati scientifici affidabili e un ragionamento rigorosamente logico che porti ad una conclusione la quale esprima la possibilità del verificarsi e l’eventuale gravità del pericolo sull’ambiente o sulla salute di una popolazione data, compresa la portata dei possibili danni, la persistenza, la reversibilità e gli effetti ritardati. Non è tuttavia possibile portare a compimento in tutti i casi una valutazione completa dei rischi, ma dovrebbero essere compiuti tutti gli sforzi possibili per valutare le informazioni scientifiche disponibili.
Laddove possibile, dovrebbe essere redatta una relazione comprendente una valutazione delle conoscenze esistenti e delle informazioni disponibili, oltre ai pareri degli scienziati sull’affidabilità della valutazione ed un’indicazione sulle persistenti incertezze. Se necessario, la relazione dovrebbe anche contenere l’identificazione delle linee di sviluppo delle ricerche scientifiche successive”.
[6] Sulla discrezionalità cfr. A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, 1998, Milano; Id., Proporzionalità, in Dizionario di diritto pubblico, (diretto da) S. Cassese, Milano, 2006, 4643, nonché a D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998. Sul principio di proporzionalità in rapporto con la discrezionalità amministrativa, si aconsentito il rinvio a B. Giliberti, Riflessioni sul sindacato sui provvedimenti discrezionali e principio di proporzionalità, in Procedura, procedimento, processo – Atti del convegno svoltosi ad Urbino il 14 e 15 giugno 2007, 2010, 475 ss.. In giurisprudenza l’applicazione del principio è da tempo vastissima. Di recente cfr. CGUE, 25 ottobre 2012, n. 216, Astrim SpA vs Commissione Europea; CGUE, sez. II, 4 ottobre 2012, n. 249, Hristo Byankov vs Glaven sekretar na Ministerstvo na vatreshnite raboti, Cons. Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5302. Su proporzionalità e precauzione si vegga: CGCE, sez. IV, 8 luglio 2010, n. 343, Afton Chemical Ltd. vs Secretary of State for Transport; Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 3 ottobre 2012, n. 403: “La immediata applicabilità alla tutela dell’ambiente dei principi di precauzione e di proporzionalità impone che tutte le decisioni assunte dall’Autorità competente in materia debbano essere assistite da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che tenga conto di un’attività istruttoria parimenti ineccepibile; inoltre, tale principio di precauzione , pur preminente nel quadro della tutela della salute sugli interessi economici, deve trovare il proprio equilibrio nel contemperamento con quello di proporzionalità , nella ricerca di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco”. Ancora, Tar Campania, Napoli, sez. V, 2 novembre 2009, n. 6758: “Il principio comunitario « chi inquina paga », piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dal concorso dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa e dall’elemento materiale, imputa il danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi, cioè imputa il costo del danno al soggetto che ha la possibilità della « cost – benefit analysis », per cui lo stesso deve sopportarne le responsabilità per essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente. D’altra parte, il d.lg. n. 152 del 2006 ha rimarcato, sotto il versante delle tecniche di intervento, l’importanza del principio comunitario della sostenibilità dei costi; principio che, in buona sostanza, è correlato a quello di proporzionalità . Similmente, alla stregua del principio di precauzione che trova origine nei procedimenti comunitari posti a tutela dell’ambiente, è consentito all’Amministrazione procedente adottare i provvedimenti necessari laddove essa paventi il rischio di una lesione ad un interesse tutelato anche in mancanza di un rischio concreto: è evidente che questo secondo principio deve armonizzarsi, sul versante della concreta applicazione, con il primo, cioè con il principio di proporzionalità , non potendo chiaramente prefigurarsi la prevalenza del primo sul secondo, ma dovendosi ricercare un loro equilibrato bilanciamento in relazione agli interessi pubblici e privati in gioco. Conseguentemente tutte le decisioni adottate dalle competenti autorità in materia ambientale devono essere assistite – in relazione alla pluralità e alla rilevanza degli interessi in gioco – da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che tenga conto di una attività istruttoria parimenti ineccepibile”.
[7] Anche in ragione dell’impatto mediatico che la vicenda ebbe a suscitare, si rammenta che dei principi di proporizionalità e precauzione si fece applicazione allorquando vennero adottate misure a tutela della salute pubblica contro l’encefalopatia spongiforme bovina (BSE), anche conosciuta come malattia della “mucca pazza”. Nel contesto di quell’emergenza, la Comunità Europea adottò una politica di assoluto rigore, disponendo il divieto assoluto di esportazioni dal Regno Unito di bovini e prodotti derivati e l’abbattimento delle mandrie, nelle quali erano stati riscontrati casi di infetti. La decisione della Commissione venne rimessa al vaglio dei giudici comunitari ma la Corte di Giustizia ritenne l’operato della Commissione legittimo, in quanto fondata su una coerente applicazione dei principi di precauzione e proporzionalità. Cfr. CGCE, sentenza 5 maggio 1998, C-180/96, Regno Unito c. Commissione in cui si trova affermato il principio per cui allorquando ci si trovi a dover fronteggiare un rischio grave, difficile da gestire, per assenza di definite cognizioni scienetifiche, le autorità pubbliche possono legittimamente adottare misure incisive, fermo il rispetto del principio di proporzionalità e non discriminazione e soltanto dopo aver condotto un’attenta analisi dei costi e dei benefici. In termini CGCE, sentenza, 21 marzo 2000, C-6/99, cit.. Ma di principio di precauzione si parla anche nel Libro Verde sulla sicurezza alimentare, COM (1997) 176 in cui la Commissione stabilisce che: “il Trattato impone alla Comunità di contribuire al mantenimento di un elevato livello di tutela della salute pubblica, dell’ambiente e del consumatore. Le misure intese a garantire un elevato livello di tutela e di coerenza dovrebbero essere basate sulla valutazione dei rischi, tenendo conto di tutti i fattori rilevanti, compresi gli aspetti tecnologici, i migliori dati scientifici disponibili e i metodi disponibili di ispezione, campionamento e prova. Qualora non sia possibile una completa valutazione dei rischi, le misure dovrebbero essere basate sul principio precauzionale”, nella Risoluzione sul Libro Verde del Parlamento pubblicata in G.U.C.E. del 6 aprile 1998 nonché nel Libro Bianco COM (1999) 719 e nella Risoluzione del Parlamento Europeo sul Libro bianco della Commissione sulla sicurezza alimentare (COM (1999) 719), in G.U.C.E., del 12 luglio 2001.
[8] Cfr. P.M. Dupuy, Le principe de précaution et le droit International de la mer, in Mélanges offerts à L. Lucchini et J.P. Quéneudec, 2004; O. Godard, Le principe de précaution, un principe politique d’action, in R.J.E. n.special, 117 ss.; G. Tomarchio, Il principio di precauzione come norma generale, in L. Marini e L. Palazzani (a cura di), Il principio di precauzione tra filosofia, biodiritto e biopolitica, Roma, 2008, 145 ss.; S. Di Benedetto, La funzione interpretativa del principio di precauzione nel diritto internazionale, in Dir. comm. int., 2006, 321, L. Marini, Il principio di precauzione nel diritto internazionale e comunitario, Padova, 2004; M. Sollini, Il principio di precauzione, cit., 37; L. Costato, Compendio di diritto alimentare, Padova, 2007, passim; M.G. Stanzione, Principio di precauzione e diritto alla salute. Profili di diritto comparato, in www.comparazionedirittocivile.it, passim; N. De Sadeleer, The enforcement of the precautionary principle by German, French and Belgian Courts, in Reciel, 2000, 9; S. Bohemer-Christiansen, The Precautionary Principle in Germany, in T. O’ Riordan-J. Cameron, Interpreting the Precautionary Principle, Londra, 1994, p. 31; D. Hanschel, Progress and the Precautionary Principle in Administrative Law – Country Report on Germany, in M. Paques (a cura di), Le principe de précaution en droit administratif. Rapport International et rapports nationaux, Bruxelles, 2007, 101 ss..
[9] Sulla questione, nei suoi termini generali e storici, occorre far rinvio alle mirabili pagine di P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico (1860 – 1950), Milano, 2000, 140 ss..
[10] Cfr. CGCE, 5 maggio 1998, C-180/96, Regno Unito/Commissione; CGCE, 5 ottobre 1999, C-175/98, Lirussi; Corte Giust., 21 marzo 2000, C-6/99, Greenpeace.
[11] Cfr. Tribunale di primo grado, 11 settembre 2002, Pfizer Animal Health SA/Consiglio dell’Unione Europea.
[12] Nella giurisprudenza nazionale, ampiamente: Tar Trentino Alto Adige, sez. I, 4 gennaio 2012, n. 18: “Il principio di precauzione e il correlato obbligo giuridico di assicurare un “elevato livello di tutela ambientale” con l’adozione delle migliori tecnologie disponibili è finalizzato ad anticipare la tutela, poi da apprestarsi in sede legislativa, a decorrere dal momento in cui si profili un danno da riparare ai fini sia della sua prevenzione, ove possibile, sia del suo contenimento. La rilevanza di questo principio generale, che è, come tale, direttamente cogente per tutte le p.a., ha trovato ampio riconoscimento, ancorché sia menzionato nel trattato soltanto in relazione alla politica ambientale, da parte degli organi comunitarie, soprattutto nel settore della salute, con una valenza non solo programmatica, ma direttamente imperativa nel quadro degli ordinamenti nazionali, vincolati ad applicarlo qualora sussistano dubbi riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone. In tal caso, infatti, le istituzioni comunitarie possono adottare misure di tutela senza dover attendere che siano approfonditamente dimostrare le realtà e le gravità di tali rischi. Detto principio costituisce, quindi, un criterio orientativo generale e di larga massima, che deve caratterizzare non soltanto le attività normative, ma prima ancora quelle amministrative, come peraltro prevede l’art. 1 l. 7 agosto 1990 n. 241, ove si stabilisce che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta… dai principi dell’ordinamento comunitario”. Ne consegue, su tale scorta, che si costituisce l’obbligo da parte delle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire rischi, anche se solo potenziali, per la salute, la sicurezza e per l’ambiente, facendo in ciò necessariamente prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli interessi economici dei singoli, cui sia fondatamente addebitabile il pregiudizio temuto ovvero già occorso; infatti, essendo le istituzioni comunitarie e nazionali responsabili – in tutti i loro ambiti d’azione – della tutela della salute, della sicurezza e dell’ambiente, la regola della precauzione può essere considerata come un principio autonomo che discende dalle menzionate disposizioni del trattato”.
[13] Cfr. L.R. Perfetti, Diritto ad una buona amministrazione, determinazione dell’interesse pubblico ed equità, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2010, 789.
[14] Con il che si apprezzerà che il ragionamento riprende e si svolge secondo percorsi del prossimi a quanto si rinviene in L.R. Perfetti, Diritto ad una buona amministrazione, cit., 794: “la nostra Costituzione assegna la sovranità alle persone e fonda l’ordinamento sulle loro libertà, riconosciute (come diritto) prima ed indipendentemente dal formarsi delle norme che costituiscono l’ordine costituzionale. E’ evidente che si tratta di un ordinamento nel quale la legalità formale dettata dall’autorità concorre con i valori che la società elabora come norme nell’ambito della libertà, giacché queste regole intessono i precetti costituzionali di sé tanto quanto gli enunciati in cui si articola il testo costituzionale. Non solo – sulla base di ormai consolidate letture dell’art. 2 Cost. – il catalogo delle libertà è aperto all’iscrizione di nuovi diritti che si consacrano nella società, nell’ordinamento che si genera nell’ambito della libertà e non dell’autorità, ma anche l’interpretazione degli enunciati costituzionali coinvolge quelle regole, quei valori”.
[15] Per una disamina storica di questi temi, non può prescindersi da L. Mannori – B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, 2001, 225 ss.
[16] Sul rapporto amministrativo non può oggi prescindersi dalle riflessioni rinvenibili in M. Protto, Il rapporto amministrativo, Milano, 2008.
[17] Sul tema sia consentito il rinvio a B. Giliberti, La concessione di pubblico servizio tra sistematiche nazionali e diritto comunitario, in Dir. Amm., 2011, 183 ss..
[18] Per un’analisi dell’evoluzione della nozione di discrezionalità nel nostro ordinamento, anche per la completezza della bibliografia, cfr. R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006. Sulla discrezionalità si vegga anche E. Codini, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale – Per una ridefinizione della discrezionalità, Napoli, 2008.
[19] Cfr. R. Villata – M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 186 ss.:“spesso il sindacato di ragionevolezza, da solo o in connubio con il sindacato sulla motivazione del provvedimento, arriva a valutare l’essenza delle scelte compiute dall’amministrazione, sino al merito. È così che censure apparentemente formali come il vizio di motivazione consentono al giudice di penetrare nel merito, nel momento in cui non reputa sufficiente o, meglio, non soddisfacente la giustificazione adotta all’esercizio del potere”. Sempre secondo tali Autori “la chiave di lettura principale per comprendere il nucleo della discrezionalità amministrativa pura, ossia il carattere delle complesse scelte demandate all’amministrazione e la possibilità del sindacato, è data dal principio di proporzionalità”. Da qui la presa d’atto per cui (195) “in tema di discrezionalità amministrativa si viene così a delineare un sindacato giurisdizionale a metà strada tra quello di legalità formale, meramente ancorato alle varie disposizioni di legge e limitato al rispetto delle norme sulla competenza e sulla forma procedimentale (sindacato che, tra l’altro, la legge n. 15/2005 tende a ridurre), e il sindacato propriamente di merito, che comporta, invece, una rinnovazione delle scelte effettuate dall’amministrazione, una revisione della decisione alla luce di propri canoni di valutazione dell’interesse pubblico”.
[20] Per più ampie riflessioni sul tema, si spera di non abusare della pazienza del lettore rinviando a B. Giliberti, Inviolabilità

(pubblicato il 6.3.2013)

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(pubblicato il 25.3.2013)

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(pubblicato il 21.3.2013)

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