1. Alla Corte costituzionale, attraverso un ricorso della Regione Toscana, viene sottoposta una delle questioni di legittimità più comuni in materia sanitaria, legata all’accertamento della natura di una norma statale: di quest’ultima, cioè, deve appurarsi la sua natura di principio o, in alternativa, di dettaglio. Di conseguenza, la Corte è chiamata a valutare se l’adozione da parte dello Stato della suddetta norma rispetti o meno (e in questo secondo caso, di quanto se ne discosti) il disegno costituzionale delineato nel Titolo V riformato nel 2001, per cui la «tutela della salute» è uno degli ambiti materiali di legislazione concorrente. Questi ultimi, sono identificati dalla presenza di un interesse generale nazionale che, soprattutto in ambito sanitario, presenta confini mobili, sfumati e fortemente reattivi ai cambiamenti di contesto politico-culturale. In alcuni settori della policy pubblica, il ruolo concorrente dello Stato diventa, allora, funzionale alla garanzia di una tutela unitaria e uniforme di un interesse ritenuto generale. Questa specifica protezione si traduce non solo nella fissazione di principi fondamentali della materia, limite contenitivo e guida alla legislazione di dettaglio regionale (secondo il disegno costituzionale), ma anche nella ricerca di un contenuto condiviso dai diversi livelli di governo coinvolti che prende la forma di standard nazionali uniformi su e con cui misurare la qualità e quantità delle prestazioni riservate ai cittadini. I suddetti standard rappresentano da un lato, uno strumento necessario, ma non sufficiente, per definire l’interesse nazionale in un determinato settore, dall’altro lato, più quantitativo, sono la misura degli esiti dell’intero processo produttivo di servizi pubblici.
Sarebbero tre le ragioni specifiche dell’utilità di fissare standard nazionali in materia di tutela della salute. È necessario, innanzitutto, un certo grado di uniformità quando si voglia garantire il diritto, derivante direttamente dalla Costituzione o da leggi nazionali, ad alcuni servizi e prestazioni. La seconda ragione attiene, invece, all’efficienza allocativa delle risorse economiche. Un’eccessiva frammentazione del sistema sanitario potrebbe, infatti, determinare un’emorragia di risorse, già scarse, determinata da ridondanze organizzative, diseconomie di scala e costi di coordinamento tra gli ipotetici venti servizi regionali, in possibile conflitto tra loro. Infine, la fissazione di standard nazionali e quindi la ricerca di una certa uniformità tra le Regioni in termini di outcome, è in grado di rafforzare l’unità nazionale. Un sistema di governo decentrato può favorire, infatti, tendenze centrifughe e indebolire il concetto stesso di nazione e, ad un tempo, alimentare sentimenti di cittadinanza regionale[1].
Nell’ambito materiale «tutela della salute», come negli altri settori di legislazione concorrente, il confine tra intervento dello Stato e intervento regionale è costantemente mobile anche a causa della trasversalità di alcune competenze esclusive statali in grado, in definitiva, di incidere, quando non di comprimere notevolmente (fino a farla scomparire) l’autonomia politico-legislativa delle Regioni. In ambito sanitario, ovviamente, la competenza esclusiva in tema di «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» (nella sua traduzione sanitaria in Livelli Essenziali di Assistenza, LEA) rappresenta lo strumento di compressione dell’autonomia regionale di gran lunga più utilizzato dagli interventi normativi dello Stato. Del resto, «prestazioni e strutture organizzative rappresentano decisamente aspetti di interferenza inestricabili che rendono impossibile tracciare un discrimine preciso, da un lato, tra la competenza dello Stato per i livelli essenziali e la sua competenza concorrente sulla “tutela della salute”, limitata ai soli principi fondamentali; dall’altro, tra queste e la competenza di dettaglio su quest’ultima materia»[2]. La possibilità di prestazioni sanitarie è, infatti, inestricabilmente connessa alla modalità della loro erogazione. E proprio quest’ultima dovrebbe essere rimessa alla potestà legislativa regionale, anche in ragione della prossimità alla comunità amministrata dei servizi alla persona, in primis di quelli sanitari, fino al limite – di difficile individuazione – della coincidenza perfetta della modalità organizzativa delle prestazioni con la possibilità di accesso alle stesse.
In realtà, solo in apparenza, la questione affrontata nella sentenza n. 330 del 2011 consiste soltanto nell’accertamento, in ultima analisi formale perché frutto dell’applicazione di strumenti e categorie formali, della natura della norma impugnata. A dire il vero, un diverso, ma possibile, inquadramento sistematico di quest’ultima, a partire dalla individuazione dell’ambito materiale sul quale sarebbe andata ad incidere, consente di aprire il ragionamento a ben altre problematiche, ai primi posti, peraltro, nell’agenda politica attuale: la ristrutturazione del cosiddetto «sistema farmacia» e, in subordine, le modalità della sua remunerazione, in un’ottica di contenimento della spesa sanitaria e di riduzione del costo dei farmaci per gli utenti-consumatori.

2. Ad avviso della Regione Toscana, l’art. 11, c. 6-bis del d.l. n. 78 del 2010 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), conv. in l. n. 122 del 2010, secondo cui «entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è avviato un apposito confronto tecnico tra il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’AIFA e le associazioni di categoria maggiormente rappresentative, per la revisione dei criteri di remunerazione della spesa farmaceutica» lungo due direttrici – e cioè estensione della modalità di tracciabilità e controllo comuni a tutte le forme di distribuzione dei farmaci e possibile introduzione di una remunerazione della farmacia basata su una prestazione fissa – sarebbe costituzionalmente illegittimo per ben tre profili. Violerebbe, come si è detto, l’art. 117, c. 3: la norma in questione, collocandosi nell’ambito materiale «tutela della salute» non si limiterebbe, infatti, a fissare principi fondamentali, bensì, come norma di dettaglio, indica due criteri per la revisione delle modalità di remunerazione della spesa farmaceutica, revisione nel suo complesso affidata agli esiti di un confronto tecnico tra Ministeri, AIFA e associazioni di categoria, senza prevedere alcuna forma di coinvolgimento delle Regioni. In tal modo, ad avviso della Regione ricorrente, si violerebbe altresì l’art. 118, c. 1 Cost.: anche a voler considerare l’intervento legislativo dello Stato come trainato dal «moto ascensionale»[3] della funzione amministrativa determinato da esigenze di carattere unitario, non sarebbe stata prevista, infatti, alcuna intesa con le Regioni, violando il principio di leale collaborazione. La norma impugnata, infine, non rispetterebbe neppure il contenuto dell’art. 119 commi 1 e 2, vale a dire l’autonomia finanziaria delle Regioni, incidendo direttamente e unilateralmente sul bilancio di queste ultime. Le Regioni, tenute fuori dal confronto tecnico, si ritroverebbero obbligate al rispetto del quantum di risparmio di spesa farmaceutica definito a livello statale, senza considerare che, proprio agendo sul quomodo, le Regioni, se coinvolte, potrebbero, invece, garantire maggiori risparmi della spesa pubblica per l’acquisto e la distribuzione di farmaci destinati all’utilizzo nel Ssn.

3. Si è detto che la questione rappresenta un tema classico del diritto regionale costruito con il contributo fondamentale della giurisprudenza della Corte, a partire dalla riforma del Titolo V, ma ancora più caratterizzante lo specifico settore sanitario, nel quale l’attribuzione del carattere di dettaglio o meno a una determinata disposizione deve misurarsi con la complessità propria della materia. Nel contesto della produzione della legislazione sanitaria, in particolare, la polarità tra principio e dettaglio assume specifici profili di complessità esegetica. Del resto, la tutela della salute, quando «coniugata insieme alla tematica dei livelli essenziali evoca interessi primari ed esigenze di eguaglianza che vorrebbero una considerazione unitaria estesa all’intero territorio nazionale»[4]. Eppure, proprio in questa materia, le Regioni hanno raggiunto un significativo livello di autonomia (anche se di gran lunga inferiore alle aspettative), soprattutto in ordine ad alcune scelte organizzative dei propri servizi sanitari. La ricorrente Regione Toscana lamenta, non a caso, che il mancato coinvolgimento delle Regioni nel confronto tecnico priva le politiche del risparmio e di contenimento della spesa dell’importante apporto regionale. Nell’esemplificare i possibili interventi, la Toscana, indica l’incremento della distribuzione diretta dei farmaci generici da acquistare dalle ASL a seguito di gare effettuate direttamente con le industrie produttrici. Interventi di questo tipo sono collocabili proprio nell’ambito dello spazio di libertà organizzativa lasciato ad ogni Regione e suggeriscono una lettura delle procedure di acquisto e approvvigionamento come vera e propria funzione aziendale capace, quindi, di incidere sul risultato gestionale complessivo delle aziende sanitarie.

4. Com’è noto, la materia «tutela della salute» è contenuta nell’elenco di cui al comma 3 dell’art. 117 Cost., riformato nel 2001; fa cioè parte delle materie cosiddette di legislazione concorrente caratterizzate dalla presenza di un concorso vincolato (generatore di grande conflittualità tra livelli istituzionali) di fonti statali e regionali. In tali ambiti materiali, sono ravvisabili da un lato, un vincolo negativo di contenuto alla legge statale che deve limitarsi all’apposizione di norme di principio; dall’altro, un vincolo positivo, rivolto alle fonti regionali che, invece, sono obbligate a conformarsi alle norme statali di principio[5]. Questa dicotomia – principio-dettaglio – rappresenta l’opzione fondamentale iniziale che l’interprete si trova di fronte quando intenda decifrare il corpus normativo posto a tutela della salute come peraltro nel caso di qualsiasi altra produzione legislativa in una delle materie concorrenti. La normativa sanitaria presenta, tuttavia, profili peculiari di complessità dati dalla disorganicità di una regolazione che, nel tempo, si è stratificata in modo disordinato e abbondante.
L’incertezza in ordine a ciò che, ragionevolmente, possa essere riservato al dettaglio regionale e a cosa, invece, debba saldamente rimanere oggetto di regolazione statale è poi influenzato da fattori evolutivi non giuridici o quanto meno che non hanno, per così dire, i tempi del diritto. Si pensi solo alle dinamiche evolutive del progresso tecnico e scientifico, ai movimenti e cambiamenti demografici, alle tendenze culturali e sociali che dovrebbero filtrare ed essere rappresentate non solo nel processo normativo volto alla produzione di regole buone, ma anche nella fase fondamentale della loro manutenzione[6]. Il contesto nel quale devono muoversi i legislatori multilivello in materia di tutela della salute risulta perciò attraversato da forti correnti che spesso tirano in direzioni opposte. In sostanza, sono le categorie concettuali di cui si serve il legislatore sanitario, basti solo, come esempio, ricordare salute e malattia[7], alle quali possiamo aggiungere cura, farmaco, dignità umana e così via, a presentare cicli evolutivi peculiari che influenzano l’opera del legislatore. La natura dell’interesse – generale o meno – che qualifica la produzione normativa dipende anche dal contributo, in termini di contenuti e spunti ricostruttivi, apportato da altre scienze: l’identificazione del fascio di interessi meritevoli di tutela non può essere, infatti, rimessa esclusivamente al mero circuito della dottrina giuridica e della giurisprudenza.

5. La materia tutela della salute soffre, come e più delle altre, dello stesso limite comune a tutti gli ambiti di competenza legislativa concorrente: i suoi confini sono così indeterminati che l’esercizio della potestà regionale non può che «brancolare nel buio»[8]. Il settore sanitario, però, è interessato da un ulteriore profilo di complessità: l’assenza di una legge nazionale chiara e aggiornata di carattere generale in materia, infatti, contribuisce de iure condendo, ad alimentare il disordine della produzione normativa; de iure condito a renderne assai difficoltosa una ricostruzione ordinata e sistematica. Sembra che, dopo l’ultimo intervento nazionale – vale a dire il d.lgs. n. 229 del 1999, cosiddetto decreto Bindi – il Ssn sia come «approdato in una sorta di rada felice ove governo e regioni, ognuno per quanto ad essi demandato, operino di comune accordo nell’ambito del quadro normativo “sedimentatosi” alla fine del decennio scorso»[9]. È del tutto evidente che non si possa parlare né di «rada», né tantomeno di «rada felice». Dopo la riforma ter, infatti, non sono mancati aggiornamenti dell’organizzazione sanitaria a livello nazionale: agli interventi di natura generale del legislatore nazionale si è, infatti, sostituito quel peculiare sistema «contrattuale» fatto di reciproche concessioni tra Stato e Regioni e che prende le forme degli accordi e delle intese stipulate nel cosiddetto sistema delle Conferenze. Quest’ultimo, tuttavia, contribuisce alla frammentazione della regolazione in tema di «tutela della salute»: questo modo di regolare è, innanzitutto, privo di una chiara direzione politica, propria invece, delle riforme, più o meno ampie, portate avanti dal legislatore. La regolazione rimessa al circuito degli esecutivi rappresentati nel sistema delle Conferenze è stata dettata, in molti casi, dalla necessità di risolvere situazioni di emergenza e criticità puntuali, legate principalmente al contenimento della spesa o, più in generale, ad una diversa allocazione delle risorse disponibili. In ogni caso, senza seguire un disegno politico generale e di lungo periodo.
Sarebbero tre le caratteristiche dell’attuale modello di produzione normativa nel settore sanitario: la sistemazione dell’indirizzo e della programmazione in materia secondo un’articolazione multilivello; l’esistenza, tra i diversi livelli di governo coinvolti, di sistemi di reciproca comunicazione, sistemi che trovano la ragione logico-giuridica della loro affermazione nel concetto di materia statale trasversale, con riguardo, soprattutto, alla determinazione dei livelli essenziali di assistenza. Infine, il sistema delle Conferenze rappresenta la caratteristica più peculiare del modello regolamentare in materia. Si è detto che proprio a questo sistema di «amministrazione concertata» e contrattata – appunto, di amministrazione – sono riconducibili molte delle scelte nel settore sanitario degli ultimi anni, con un quadro normativo nazionale sostanzialmente immutato dal 1999. Il fatto che il legislatore (politico) sia, in un certo senso, latitante non significa che non siano più necessari i suoi interventi: non sono meno necessarie soprattutto scelte caratterizzate dalla discrezionalità politica, presupposto logico, anche alla luce dell’attuale crisi economico-finanziaria, di qualsiasi intervento riformatore volto a garantire, per quanto possibile, la sostenibilità del modello di welfare e quindi anche delle politiche sanitarie che ne rappresentano l’elemento centrale e più qualificante[10].
Occorre precisare come se una delle direttrici lungo le quali si intende sviluppare l’intero settore sanitario, vuole essere quella del federalismo, qualche perplessità deriva proprio dal funzionamento stesso del sistema delle Conferenze che riduce l’autonomia regionale all’espressione della volontà politica unitaria di tutte le Regioni, in funzione di controparte statale. Non si capisce, allora, come possa parlarsi di vera tendenza verso maggiori sfere di autonomia quando le controparti sono da un lato lo Stato e, dall’altro, tutte le Regioni riunite[11]: il costituire, nel loro insieme, un unico indistinto livello diverso, quando non contrapposto, a quello statale, diluisce, in sostanza, l’autonomia, prima di tutto politica, propria di ciascuna Regione.

6. Il quadro dei rapporti Stato-Regioni in materia sanitaria ha conosciuto, dopo la riforma del Titolo V, una dinamica evolutiva che, partendo dall’intenzione di una più netta distinzione tra competenze, è poi, per così dire, ritornato sui suoi passi, attraverso un utilizzo «disinvolto» dello strumento dei principi fondamentali. La Corte costituzionale, si era preoccupata di chiarire che «La nuova formulazione dell’art. 117, terzo comma, rispetto a quella precedente vigente dell’art. 117 primo comma, esprime l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materie e la competenza statale limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina»[12]. Le sentenze che hanno seguito questa prima importante pronuncia possono dividersi in due gruppi. Nel primo, rientrano le decisioni che confermano lo spazio normativo riservato alla potestà regionale attraverso la censura di incostituzionalità di norme statali invasive di tale competenza perché ritenute di dettaglio e autoapplicative. Di questo gruppo fa parte, ad esempio, la sentenza n. 87 del 2006 in tema di criteri per l’assegnazione di sedi farmaceutiche ai farmacisti gestori provvisori. In questo caso, la Corte ha dichiarato incostituzionale l’art. 46 della legge n. 3 del 2003 (Disposizioni ordinamentali in tema di pubblica amministrazione): dopo aver ricondotto la materia al titolo di competenza concorrente «tutela della salute», la Corte censura l’estremo dettaglio delle disposizioni impugnate, dal momento che queste ultime si spingono sino ad individuare il beneficio rappresentato dalla assegnazione in titolarità della sede farmaceutica; i requisiti per accedere al beneficio; i criteri per risolvere potenziali conflitti con altri soggetti interessati e le regole per il relativo procedimento di riconoscimento. La stessa Corte, in una sentenza più risalente nel tempo, sempre in tema di assegnazione di sedi farmaceutiche, ha chiarito che non può riconoscersi la natura di norme di principio a statuizioni che presentino un grado di astrattezza molto basso; che sono insuscettibili di sviluppi o di svolgimenti ulteriori; che, ai fini della loro concreta applicazione, richiedono soltanto un’attività materiale di mera esecuzione[13]. Del secondo gruppo, fanno parte le pronunce che, invece, salvano la normativa regionale ritenuta in contrasto con norme statali, sul presupposto che queste ultime abbiano perso la natura di principi fondamentali della materia. Ad un primo movimento «in battere», ne è seguito, tuttavia, un altro «in levare»: tale movimento corrisponde alla riespansione dei principi fondamentali e della loro operatività e alla conseguente compressione dell’autonomia regionale[14], fatta eccezione per alcune circoscritte realtà[15]. La dinamica principio-dettaglio in materia sanitaria non appare, dunque, un disegno ricavabile in modo chiaro e diretto dalle sole indicazioni costituzionali, ma è ancora più che mai rimessa al sindacato della Corte. È stato osservato che l’intero diritto regionale, dopo la riforma del Titolo V, sarebbe un «diritto largamente pretorio, cioè frutto non solo di interventi legislativi (costituzionali ed ordinari dello Stato e delle Regioni), ma anche delle indicazioni che la Corte costituzionale fornisce allo Stato e alle Regioni per leggere in modo corretto l’autonomia regionale prevista»;[16] ma tale circostanza sembra ancor più vera se riferita al settore sanitario.
La libertà di scelta politico-organizzativa delle Regioni non è compressa solo dalla riproposizione, nel nuovo art. 117 Cost., del disegno geometrico, euclideo[17] delle competenze e dalle conseguenti oscillazioni e incertezze interpretative che continuano a derivarne. Come si è detto, attraverso materie di competenza esclusiva, cosiddette trasversali, come i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali lo Stato detiene un’altra importante possibilità di invadere e comprimere la competenza regionale, al fine di tutelare l’interesse generale, con il risultato di allontanarsi, così, anche per questa via, dal disegno costituzionale del concorso vincolato, sviluppato lungo una linea verticale delle competenze. I livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, non sarebbero, infatti, una materia in senso stretto, quanto piuttosto «una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre tutte le norme necessarie per assicurare a tutti sull’intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle»[18]. Nella vecchia formulazione dell’art. 117 Cost. il limite dell’interesse generale era un limite espresso, laddove nella nuova formulazione riappare sotto diverse, ma, di certo, non mentite spoglie, innanzitutto nell’operatività delle materie trasversali. Si potrebbe addirittura affermare che i livelli essenziali di assistenza rappresenterebbero addirittura l’eterodirezione dei fini dell’intero sistema sanitario, una guida così penetrante da incidere finanche su aspetti di micro organizzazione, laddove almeno questi ultimi, invece, dovrebbero rappresentare quel nucleo dell’autonomia gestionale da garantire alle USL, trasformate in Aziende con la riforma bis (d.lgs. n. 502 del 1992 e d.lgs. n. 517 del 1993).

7. La complessità costituzionale in materia sanitaria trova un ulteriore addentellato nella lettera dell’art. 117 Cost. La riforma costituzionale del 2001, infatti, nel riformulare le intestazioni dei campi materiali, ha sostituito l’originaria competenza concorrente in tema di «assistenza sanitaria e ospedaliera» con quella nuova e più ampia in tema di «tutela della salute». Da un lato, tale nuova denominazione ha allineato il riparto delle competenze al disposto dell’art. 32 Cost., dall’altro e di conseguenza avrebbe dovuto rendere le Regioni politicamente più partecipi della protezione e promozione di un bene più ampio della sola sanità, richiamata dalla vecchia e angusta [19]intestazione della materia[20], consentendo al legislatore regionale di intervenire sulla tutela della salute nella duplice veste di diritto dell’individuo e interesse della collettività. Che tale nuova definizione, di cui in definitiva è difficile cogliere la reale portata, abbia modificato (estendendoli) i confini della materia è, peraltro, confermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo la quale «la tutela della salute» è un ambito assai più ampio rispetto al precedente[21].
La mera presa d’atto di tale ampliamento rischia, tuttavia, di fornire una lettura distorta del reale spazio di autonomia regionale nel settore. Non sarebbe, infatti, possibile misurare la reale ampiezza della competenza legislativa delle Regioni limitandosi alla constatazione del cambiamento di qualificazione formale della materia. Dal lato della coordinata orizzontale, infatti, si devono considerare, come si è visto, la trasversalità propria di alcune competenze statali, non solo di quella in tema di «livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali». Si pensi, ad esempio, al caso di materie logicamente contigue alla tutela della salute come l’ambiente, la cui salubrità è oggi, pacificamente, considerata come una delle fondamentali determinanti dello stato di benessere e quindi di salute. Altre significative deroghe al riparto di competenze disegnato dalla Costituzione possono, inoltre, essere dovute agli effetti della chiamata in sussidiarietà o dell’applicazione del principio di prevalenza e della leale collaborazione, anche combinati tra loro[22]. Ma l’aver ampliato i confini di una materia, già di per se stessa difficilmente definibile, significa, in ogni caso, aver aumentato le ragioni e le occasioni di frizione tra livelli istituzionali.
Con questa ricostruzione «per problemi» – che non ha alcuna pretesa completezza – si è tentato di illustrare come la complessità della materia sanitaria affondi le sue radici già nel disegno costituzionale, per poi scendere lungo tutti i rami dell’ordinamento, ingigantendosi in proporzione al grado di specializzazione tecnica degli interventi normativi: «anche per la tutela della salute, dunque, il problema non è più solo (e non più tanto) quello di una legislazione statale di principio della materia che travalica l’ambito dei principi spingendosi fino al dettaglio (ipotesi che peraltro permane e quindi conserva un suo significato): piuttosto, quello di una materia circondata – o se di preferisce, «assediata» – da una pluralità di principi radicati su altrettanti titoli competenziali statali e soprattutto da una molteplicità di competenze trasversali o finalistiche (materie non materie) abilitate ad estendersi fino al dettaglio […]»[23]

8. La sentenza n. 330 del 2011 si colloca tra le decisioni che sono, per usare un linguaggio volutamente non tecnico, volte principalmente a individuare «chi può fare che cosa» nell’ambito materiale «tutela della salute» e nei diversi settori ricompresi in questa intitolazione, tenuto conto, altresì, dell’intreccio di interessi sui quali la norma impugnata sembra incidere. In altre parole, si è trattato, anche in questo caso, di definire i confini esistenti tra ciò che deve essere principio fondamentale e ciò che può essere lasciato al dettaglio delle Regioni. All’inizio di ogni ricostruzione di questo tipo non può, dunque, che collocarsi la declaratoria da parte della Corte del campo di azione della norma di cui si deve valutare la legittimità costituzionale nei termini che si è tentato di descrivere.
Ripercorrendo il ragionamento proposto nella sentenza n. 330 del 2011, l’art. 11 c. 6-bis del d. l. n. 78 del 2010 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), conv. in l. n. 122 del 2010, verterebbe, ad avviso della Corte, in tema di «erogazione di farmaci». Tale settore si troverebbe nel punto di intersezione di diversi ambiti materiali, tra loro connessi, alcuni riservati alla potestà esclusiva dello Stato, altri, invece, rimessi al concorso vincolato di interventi normativi statali e regionali. Con riguardo ai primi, ad avviso della Corte, la disposizione impugnata inciderebbe nell’ambito di cui all’art. 117, c. 2 lett. m) dal momento che il suo contenuto attiene alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali: l’erogazione dei farmaci rientrerebbe, infatti, nei LEA, o meglio in un ampio (e sempre in crescita) concetto di assistenza.
La norma impugnata inciderebbe inoltre nella materia di competenza esclusiva dello Stato «ordinamento civile» (art. 117, c. 2, lett. l) Cost.). Per i prodotti farmaceutici vige, infatti, il sistema del «prezzo contrattato», in base al quale le quote di spettanza dovute ai soggetti della «filiera del farmaco» sono fissate direttamente dal legislatore statale e «una eventuale modifica delle stesse è implicitamente rimessa all’autonomia contrattuale dei soggetti del ciclo produttivo e distributivo attraverso convergenti manifestazioni di volontà»[24]. Il limite alla legislazione regionale codificato dalla riforma costituzionale del 2001 e identificato dalla competenza esclusiva dello Stato «ordinamento civile» opererebbe in ragione di esigenze di uguaglianza e di garanzia di uniformità, su tutto il territorio nazionale, della disciplina dei rapporti tra privati. Nella richiamata sentenza n. 295 del 2009, l’ascrizione della norma impugnata alla materia esclusiva suddetta si giustificava in ragione dei suoi effetti sul terreno dei rapporti tra privati e dei principi che dovrebbero presidiare questi ultimi. L’art. 8 della l. r. Puglia n. 19 del 2008, di fatto, realizzava una limitazione della libertà negoziale di modificare pattiziamente le quote di spettanza sui prezzi dei farmaci. In questo modo, la legge regionale avrebbe compresso l’autonomia negoziale dei privati, un’autonomia che, per le ricordate ragioni di uguaglianza e uniformità, deve, invece, necessariamente essere regolata e garantita dallo Stato. Nella sentenza annotata, invece, la riconduzione dell’impugnato art. 11 c. 6-bis a questo medesimo ambito materiale, per quanto frettolosa e incidentale, è motivata in ragione del fatto che la ridotta percentuale sul prezzo di riferimento del farmaco – misura additiva e a valenza compensativa dell’introduzione di una remunerazione della farmacia basata su una prestazione fissa – rientra nella fissazione del prezzo dei farmaci secondo il ricordato sistema del «prezzo contrattato».

9. La Corte, nella sua ricostruzione, ritiene che «l’erogazione dei farmaci» sia anche un settore trasversale a due materie di potestà legislativa concorrente: «tutela della salute» e «coordinamento della finanza pubblica». Sotto il primo profilo, la nozione (sempre) più ampia di tutela della salute comprenderebbe, secondo giurisprudenza costituzionale consolidata, anche l’organizzazione del servizio farmaceutico[25]. Già sotto la vigenza del vecchio Titolo V, il settore farmaceutico aveva ricevuto la stessa collocazione topografica, e cioè sotto il cappello della vecchia intestazione «assistenza sanitaria e ospedaliera», così come affermato nella sentenza n. 68 del 1961 in materia di conferimento di farmacie. La suddetta pronuncia colloca lo specifico tema dell’assegnazione di sedi farmaceutiche, compreso nel più generale ambito dell’organizzazione del servizio farmaceutico, nel settore materiale dell’assistenza sanitaria, affidato alla potestà legislativa primaria della Regione a statuto speciale Trentino Alto-Adige. Per questo motivo la Regione avrebbe potuto legiferare in deroga ad eventuali principi fissati dalle leggi dello Stato, non potendosi considerare tali principi limiti alla potestà primaria regionale in materia.
Per quanto riguarda, invece, il secondo profilo, dal momento che il confronto tecnico disciplinato dall’art. 11 c. 6-bis è, in definitiva, finalizzato al contenimento della spesa per il Servizio sanitario nazionale, la norma in questione inciderebbe sull’ambito materiale «coordinamento della finanza pubblica». Ciò, però, se si considera quest’ultimo integrato o coincidente con finalità generali di contenimento della spesa o, come nel caso specifico, con finalità speciali di riduzione della spesa per farmaci destinati all’utilizzo nell’ambito del Ssn. Non ci sembra, tuttavia, automatica tale assimilazione, sebbene sicuramente il risparmio delle risorse pubbliche sia da considerare uno degli obiettivi dell’azione di coordinamento della finanza.
La norma impugnata, in definitiva, investirebbe un ampio fascio di interessi, alcuni tra loro contigui, altri funzionalmente connessi, altri ancora, invece, autonomi e slegati dagli altri: tale complessità non potrebbe essere ridotta e neppure chiarita – al fine di una più sicura ascrizione della norma ad un ambito anziché ad un altro – con l’applicazione del principio di prevalenza. In ogni caso, tale ultima operazione interpretativa non dovrebbe precludere l’operatività della leale collaborazione tra livelli di governo, ma all’applicazione di quest’ultimo principio dovrebbe, semmai, aggiungersi: «L’analisi dell’intreccio delle competenze deve essere effettuata caso per caso, con riguardo alle concrete fattispecie normative, facendo applicazione del principio di prevalenza e del principio fondamentale di leale collaborazione, che si deve sostanziare in momenti di reciproco coinvolgimento istituzionale e di necessario coordinamento dei livelli di governo statale e regionale»[26].
Il legislatore, infatti, avrebbe dovuto attribuire adeguato rilievo al principio di leale collaborazione, al quale vengono riconosciute potenzialità precettive proprio laddove esiste una fitta e inestricabile trama di rapporti tra materie. Si sarebbe in questo modo evitata la censura di incostituzionalità in cui incorre l’art. 11, c. 6-bis del d.l. n. 78 del 2010, dichiarato parzialmente illegittimo nella parte in cui «non prevede alcun coinvolgimento delle Regioni nel confronto tecnico da esso disciplinato»: la mancata previsione della partecipazione delle Regioni priverebbe di fatto le stesse della possibilità di differenziare con determinazione amministrativa e per il proprio territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci. Del resto, occorre ricordare che «[…] il legislatore nazionale non esclude che, nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza, che pure hanno una generale finalizzazione di tipo egualitario, una Regione possa differenziare per il suo territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci purché la determinazione amministrativa regionale sia preceduta dal procedimento individuato dall’art. 6 del d.l. 347 del 2001 e la Regione operi al fine del contenimento della spesa farmaceutica»[27]. Sulla base di quest’ultimo, nell’ambito della ridefinizione dei Livelli essenziali di assistenza, la CUF (Commissione unica del farmaco, oggi sostituita dall’Agenzia Italiana del Farmaco, AIFA), con proprio provvedimento individua i farmaci che sono esclusi parzialmente o totalmente dal regime di rimborsabilità, una volta rilevato il loro ruolo non essenziale, data la presenza di prodotti con proprietà terapeutiche sovrapponibili e un migliore rapporto costi-benefici. Le stesse Regioni possono prevedere per alcuni farmaci la totale o parziale esclusione dalla rimborsabilità, tenuto conto dell’andamento della propria spesa farmaceutica rispetto al tetto di spesa programmato.
È stato osservato come nel settore farmaceutico un’azione, per così dire, allargata del principio di leale collaborazione sarebbe necessaria per una tutela più completa dei diritti e degli interessi costituzionali coinvolti. In altre parole, sarebbe opportuno comprendere nei confini della collaborazione non solo i livelli istituzionali, ma anche tutti gli stakeholder coinvolti, prime tra tutti, in questo caso, le imprese farmaceutiche. Una corretta formalizzazione delle procedure di consultazione anche di soggetti non istituzionali garantirebbe così una governance adeguata al contesto[28]. Tale declinazione del principio di leale collaborazione potrebbe considerarsi direttamente collegata alla complessità tecnica del settore oggetto dell’intervento regolatorio: per questo, si potrebbe andare oltre e coinvolgere non solo i portatori di interessi economici di tipo imprenditoriale, ma anche gli stakeholder professionali e tecnici del settore. Non soltanto nel processo di produzione, ma anche e soprattutto in quello di manutenzione delle norme, solo la considerazione dei diversi interessi che sono in gioco è in grado di assicurare l’adeguatezza della regola all’oggetto della regolazione. L’intervento tecnico e quello politico non devono, cioè, considerarsi alternativi, ma complementari, entrambi necessari per garantire la qualità delle regole, soprattutto in quei settori che presentano un elevatissimo grado di specializzazione e di dettaglio tecnico.

10. La ricostruzione della Corte – che conduce a una censura di parziale incostituzionalità – presenta, tuttavia, un’aria un po’ troppo formale e non sembra neppure del tutto «centrata» sotto il profilo del parametro che si assume essere stato violato. Il ragionamento muove da un presupposto su cui è lecito avanzare qualche dubbio: la norma impugnata verterebbe in tema di «rimborsabilità dei farmaci». Quest’ultima sarebbe poi compresa nel settore «erogazione dei farmaci», a sua volta parte «dell’organizzazione farmaceutica». Attraverso questi passaggi si arriva non solo al campo materiale «tutela della salute», ma anche a tutti gli altri interessi trasversalmente toccati dal contenuto della norma impugnata.
A ben guardare, però, l’art. 11 c. 6-bis indica una specifica modalità di confronto tecnico volta alla revisione della remunerazione della spesa farmaceutica secondo due criteri: a) estensione delle modalità di tracciabilità e controllo a tutte le forme di distribuzione dei farmaci; b) possibilità di introduzione di una remunerazione della farmacia basata su una prestazione fissa in aggiunta ad una ridotta percentuale di prezzo di riferimento del farmaco. Tali criteri sono finalizzati a un risultato complessivo di generale riduzione della spesa per il Servizio sanitario nazionale.
Innanzitutto, non sembra possibile identificare tout court la remunerazione della spesa farmaceutica con l’erogazione dei farmaci. Ma ancora meno convincente appare il salto che poi conduce direttamente alla rimborsabilità a carico del Ssn delle specialità medicinali. Il ragionamento potrebbe, a questo punto, aprirsi a considerare se, al di là del vizio – più che altro formale – del mancato coinvolgimento delle Regioni, la norma impugnata non contenga, invece, contenuti di portata innovativa ben più rilevanti, passati però in secondo piano. In altre parole, potrebbe tentarsi una diversa identificazione del prevalente ambito materiale sul quale incide la norma, per poi valutarne di nuovo la legittimità costituzionale, stavolta sulla base di un parametro individuato con maggiore chiarezza.
La rimborsabilità del farmaco attiene correttamente alla modalità di erogazione dello stesso, costituendone, anzi, uno degli elementi caratterizzanti: l’inclusione di un farmaco nel regime di rimborsabilità comporta che l’utente potrà usufruire di una specialità medicinale il cui prezzo graverà sulle casse pubbliche in virtù di un’autorizzazione all’accollo della spesa da parte del Ssn, rappresentata dalla ricetta del medico di medicina generale. Il tema della rimborsabilità dei farmaci attiene, poi, sicuramente sia all’ambito materiale di competenza esclusiva dello Stato in tema di livelli essenziali, sia a quello concorrente della «tutela della salute». Nel primo caso, infatti, il concetto stesso di rimborsabilità è legato all’accesso all’assistenza farmaceutica, a sua volta determinato dalla gratuità (totale, salvo forme di compartecipazione alla spesa) per l’utente delle singole specialità medicinali. È evidente che l’inclusione di un farmaco nel regime della rimborsabilità a carico delle finanze pubbliche determina un accesso libero, non condizionato, cioè, dalla sostenibilità del suo costo da parte dell’utente. La rimborsabilità, inoltre, rappresenta un aspetto fondamentale dell’organizzazione del servizio farmaceutico che, come si è visto, costante e consolidata giurisprudenza della Corte colloca nel campo materiale «tutela della salute».
Il punto di partenza di questo ragionamento non è condivisibile: la norma impugnata introduce una revisione alla remunerazione della spesa farmaceutica che è ben altra cosa rispetto alla rimborsabilità dei farmaci e questa circostanza sembra confermata dal secondo dei due criteri di revisione previsti: la possibilità di introdurre una remunerazione della farmacia basata su una prestazione fissa. L’esplicito riferimento alla farmacia lascia intendere che tale ultima modalità è legata proprio alla distribuzione sul territorio dei farmaci, funzione principale delle farmacie territoriali. Il primo dei criteri enunciati dall’art. 11 c. 6-bis, vale a dire l’implementazione dei sistemi di tracciabilità e controllo a tutte le forme di distribuzione del farmaco, potrebbe, invece, giustificare la conclusione che, attraverso il generale tema del controllo della spesa, si arrivi all’organizzazione farmaceutica e quindi alla tutela della salute. In sostanza, a volere seguire questo ragionamento alternativo, la norma in esame, in considerazione dei criteri proposti per la revisione della remunerazione della spesa farmaceutica, non inciderebbe sulla materia esclusiva di cui alla lett. m) del c. 2 dell’art. 117 Cost., e neppure su quella di cui alla lettera l): si verterebbe, prevalentemente, nell’ambito di legislazione concorrente concernente «professioni». In subordine, la norma impugnata potrebbe ascriversi anche alla «tutela della salute», soprattutto in ragione del primo dei due criteri esplicitamente previsti: estensione delle modalità di tracciabilità e controllo a tutte le forme di distribuzione dei farmaci. Questa innovazione, infatti, rientrerebbe tra le misure volte al monitoraggio e controllo della spesa per farmaci rappresentando, quindi, un aspetto rilevante dell’organizzazione del servizio farmaceutico, elemento costitutivo delle politiche a tutela della salute.
La novità che avrebbe voluto introdurre la norma impugnata riguarda la possibilità di prevedere una remunerazione della spesa farmaceutica basata su una prestazione fissa. In altre parole, il legislatore del 2010 avrebbe voluto definire un sistema di remunerazione dell’attività di distribuzione farmaceutica, slegato dalla compravendita di prodotti medicinali. Da quest’ultima, pacificamente considerata il nucleo essenziale dell’attività del farmacista territoriale, si è ricavata la natura di imprenditore commerciale di questo operatore sanitario, a detrimento della sua professionalità originaria.
Il farmacista, professionista della salute, iscritto ad un albo, ha vissuto lentamente l’erosione della sua professionalità, legata al declino del «farmacista preparatore di medicinali». La produzione industriale di farmaci, infatti, ha sostituito le vecchie preparazioni con prodotti confezionati e immessi in commercio già dosati dall’impresa produttrice. L’intero «sistema farmacia» ha, tuttavia, conservato alcune caratteristiche peculiari che, nel tempo, hanno permesso di mantenere la vocazione territoriale del servizio, ma soprattutto la sua prossimità ai cittadini. Le farmacie rappresentano il primo, se non l’unico presidio di salute, vero e proprio centro assistenza di primo livello in molte «aree difficili», a basso tasso di urbanizzazione e prive di infrastrutture. La remunerazione della spesa farmaceutica basata su una prestazione fissa avrebbe permesso di riconoscere questo specifico apporto al complessivo processo produttivo del «valore salute», rappresentato dalla diffusione capillare delle farmacie sul territorio e accresciuto, nel tempo, dall’allargamento dei servizi erogabili da queste ultime. Di recente, il gruppo di decreti sulla cosiddetta «farmacia di servizi» si colloca proprio lungo questa linea di tendenza, vale a dire lungo la formalizzazione e la regolamentazione di una serie di prestazioni aggiuntive che le farmacie potranno erogare (o continuare a erogare) ai cittadini. Si tratta di servizi collocati nell’ambito dell’assistenza primaria e volti a costituire un ponte verso le altre fondamentali componenti dell’assistenza territoriale, soprattutto verso i medici di medicina generale. Il riconoscimento di una remunerazione per una prestazione fissa avrebbe rigenerato l’anima di servizio pubblico dell’attività di farmacista, mettendo in secondo piano l’anima di imprenditore commerciale. Una remunerazione slegata dalla compravendita di medicinali avrebbe rappresentato, infatti, un riconoscimento del valore peculiare della rete di distribuzione farmaceutica in un’ottica di servizio di interesse generale; avrebbe potuto costituire, in sostanza, il sinallagma necessario per remunerare le farmacie e controbilanciare le restrizioni e gli obblighi previsti da una corposa regolazione pubblicistica della loro attività.
L’insieme di questi obblighi – si pensi ai turni o alle reperibilità – ha sempre marcato la differenza tra un farmacista e un imprenditore commerciale. Già in una risalente e nota sentenza della Corte costituzionale del 1957 era stata chiarito che gli obblighi tipici ai quali è sottoposto un farmacista, rappresentano il contrappeso dei privilegi allo stesso riconosciuti legati, in primis, alla regolamentazione dell’accesso alla distribuzione farmaceutica. Ma la combinazione tra privilegi e restrizioni affonda le sue radici nella natura stessa del servizio farmaceutico: la sua organizzazione «[…] se da un lato ha creato al farmacista concessionario di una farmacia una posizione di privilegio con l’eliminare la concorrenza entro determinati limiti demografici e territoriali, dall’altro trattandosi di un servizio di pubblica necessità ha imposto allo stesso farmacista l’obbligo di svolgere la sua attività con l’adempimento delle prescrizioni dalle leggi stabiliti per questa particolare professione»[29]. La pubblica necessità dell’attività della distribuzione farmaceutica, tutelata e promossa da un corpus normativo ampio e articolato, trova la sua ragione di principio nella generale finalità di tutela della salute: tale regolamentazione, infatti, mira «ad assicurare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista»[30].
In questo contesto, anche la possibilità di una remunerazione a quota fissa sarebbe rientrata nel generale riconoscimento dell’attività della farmacia come attività di pubblica necessità, regolata e orientata verso il fine ultimo di garantire il fondamentale diritto alla tutela della salute, cercando di mantenere un accesso ai farmaci che sia il più uniforme e ampio possibile.

11. La remunerazione della farmacia rappresenta un aspetto costitutivo della disciplina della professione di farmacista territoriale, la cui regolamentazione deve ovviamente tenere in adeguata considerazione la posizione e la funzione della farmacia nell’ambito del disegno generale del Ssn. Alla luce di questa differente ricostruzione, è possibile allora valutare se la norma avrebbe dovuto o meno essere considerata principio fondamentale in tema di «professioni». La risposta affermativa deriva dalla considerazione che non sarebbero ammissibili differenti regimi regionali della professione di farmacista. Del resto, consolidata giurisprudenza costituzionale ha stabilito che «la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle professioni deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale. Tale principio, al di là della particolare attuazione ad opera dei singoli precetti normativi, si configura infatti quale limite generale, invalicabile dalla legge regionale»[31].
Dal momento che la possibilità della remunerazione della spesa farmaceutica attraverso la corresponsione alle farmacie di una data somma per il servizio effettuato rappresenta un profilo qualificante la professione di farmacista territoriale, dovrebbe escludersi che le Regioni possano decidere sull’an della suddetta forma di remunerazione. Il dettaglio lasciato alle Regioni potrebbe riguardare, nel caso specifico, i criteri di graduazione di quota parte di questa remunerazione, avuto riguardo a fattori prevalentemente territoriali, che abbiano, cioè, uno specifico collegamento con la realtà regionale. Non sarebbe, infatti, ammissibile una differenziazione su base territoriale delle professioni sanitarie. La necessità stringente di una loro disciplina uniforme è connessa con lo scopo ulteriore e specifico dell’ordinamento di tali professioni, vale a dire, la tutela della salute e il diritto del malato ad essere curato su tutto il territorio nazionale con lo stesso grado di efficacia[32].
Se principio fondamentale fosse solo l’an e non anche la quasi totalità del quantum della remunerazione fissa, il rischio in cui si potrebbe incorrere, consisterebbe in regimi regionali tra loro troppo differenziati verosimilmente in ragione della capacità di spesa delle singole Regioni. Tale circostanza, in definitiva, renderebbe più conveniente l’esercizio di attività farmaceutica in un territorio anziché in un altro, ottenendosi una prevedibile distribuzione delle farmacie «a macchia di leopardo», vanificandosi così lo scopo per il quale si è pensato di introdurre un siffatto sistema di remunerazione: supportare l’attività di distribuzione farmaceutica anche laddove possa apparire commercialmente meno conveniente e mantenere il sistema farmacia ad elevati livelli di diffusione capillare.

12. In conclusione, l’art. 11, c. 6-bis del d.l. n. 78 del 2010 avrebbe apportato al sistema di remunerazione della spesa farmaceutica una significativa modifica, inestricabilmente legata all’ordinamento della professione di farmacista. La scelta di una remunerazione basata su una prestazione fissa non può che essere un principio fondamentale della materia «professioni», non potendosi ammettere differenziazioni regionali che, di fatto, sarebbero in contrasto con il fine ultimo dell’ordinamento delle professioni sanitarie: la tutela della salute. Le prevedibili conseguenze pratiche di una differenziazione tra Regioni, infatti, sul piano, ad esempio, della mobilità dei professionisti in favore di realtà dove è più conveniente svolgere la professione di farmacista, avrebbero riflessi negativi sulla finalità generale del sistema di uniforme distribuzione.
La significativa innovazione che voleva (finalmente) riconoscere alla farmacia territoriale – per il tramite di una remunerazione fissa – la sua funzione di vero e proprio presidio di salute di primo livello, convenzionato e quindi funzionalmente inserito nel Ssn, non è stata riproposta nel recente d.l. 1 del 2012, cosiddetto «Cresci-Italia»[33]. Occorre ricordare che, nel momento in cui si scrive, proprio il capitolo farmacie (e farmacisti) è stato al centro di un aspro dibattito politico-istituzionale. Molte delle richieste della categoria andavano proprio nella direzione di una differenziazione (basata sulla professionalità) dagli addetti al commercio. La misura proposta dal legislatore del 2010 e frettolosamente dichiarata incostituzionale rappresentava, in questo senso, un intervento opportuno e chiarificatore del ruolo stesso del farmacista.
Un’ultima osservazione merita tuttavia la circostanza che la norma impugnata aveva previsto, insieme con la remunerazione fissa, una ridotta percentuale sul prezzo di riferimento del farmaco per garantire una riduzione della spesa per il Ssn. La contestuale riduzione del margine di guadagno per il farmacista, avrebbe, tuttavia, rischiato di vanificare, nel concreto, il vantaggio ottenuto dallo stesso in virtù del riconoscimento di una somma per il solo fatto di svolgere l’attività di erogazione e distribuzione dei farmaci. In altre parole, se la riduzione del margine non fosse stata adeguatamente bilanciata avrebbe assorbito la nuova voce della remunerazione, vanificandone gli effetti nel concreto. Tuttavia, sarebbe rimasto quanto meno salvo il significato formale di tale novità, legato come si è detto al riconoscimento dello specifico valore dell’attività della farmacia territoriale funzionalmente connessa al Ssn.

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[1] Per tutti questi interessanti profili, cfr. G. France, Standard nazionali e devoluzione: una prima ricognizione, in Politiche sanitarie, 1, 2004, 3-15. Uno dei motori del processo di nation building, del resto, sono state proprio le riforme sociali più rilevanti, tra cui l’istituzione del Ssn, universale e, in teoria, uniforme su tutto il territorio. Su quest’ultimo punto, vedi ancora G. France, Nation-building e Servizio sanitario nazionale, in R. Balduzzi, a cura di, Trent’anni di Servizio sanitario nazionale. Un confronto interdisciplinare, il Mulino, Bologna, 2009, 205-222.
[2] Così A. Anzon, I poteri delle Regioni, Lo sviluppo attuale del secondo regionalismo, Giappichelli, Torino, 2008, 107.
[3] Nella nota sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 2003 viene, non a caso, evidenziata l’evoluzione del principio di sussidiarietà, già «[…] enunciato nella l. n. 59 del 1997 come criterio ispiratore delle distribuzione legale delle funzioni amministrative fra lo Stato e gli altri enti territoriali», da una primitiva dimensione statica, ad una nuova dimensione e vocazione dinamica. Il principio di sussidiarietà non sarebbe più la «ratio ispiratrice e fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate», ma si atteggerebbe come « nuovo fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie»; cfr., n. 2.2. in diritto.
[4] Così, F. Cintioli, Diritto alla salute, interessi pubblici e ruolo delle Regioni, relazione tenuta al convegno dal titolo Diritto alla salute tra uniformità e differenziazione. Modelli di organizzazione sanitaria, Fondazione Predieri, Firenze, novembre 2009, in www.giustamm.it
[5] Per questi profili, cfr. G. Scaccia, Il riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni, in G. Corso, V. Lopilato, a cura di, Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali. Parte generale, Giuffrè, Milano, 2006, 1-44, spec. 12.
[6] Cfr. M. Di Benedetto, in M. Di Benedetto, M. Martelli, N. Rangone, La qualità delle regole, il Mulino, Bologna, 2011, 98-102. Per manutenzione delle regole deve intendersi «la specifica, ulteriore [rispetto alla fase di produzione] attività del regolatore che (anche in esito alla misurazione e valutazione dell’efficacia della stessa) è volta a realizzare un nuovo intervento sulle regole: questo potrà consistere in compilazione, consolidazione, revisione o vera e propria riforma». La manutenzione delle regole ha lo specifico compito di garantire la persistente adeguatezza della regola rispetto agli obiettivi della regolazione. Nel settore sanitario, questa adeguatezza dipende da una molteplicità di fattori (di natura politica, economica, ma anche scientifica): solo una loro considerazione d’insieme può garantire l’efficacia del processo produttivo e di manutenzione.
[7] «La sanità o salute – oppure il suo contrario, la malattia – è un fenomeno naturale e sociale interfaccia di strutture profonde, biologiche ed economiche», così G. Cosmacini, Storia della medicina e della sanità in Italia, Laterza, Roma-Bari, 1988, IX.
[8] Così G. Carpani, I principi fondamentali della tutela della salute nelle indicazioni del giudice delle leggi, in Il Governo della salute. Regionalismi e diritti di cittadinanza, Quaderni Formez, 41, Roma, 2005, 60.
[9] Cfr. G. Carpani, Accordi e intese tra Governo e Regioni nella più recente evoluzione del Ssn: spunti ricostruttivi, in R. Balduzzi, a cura di, Trent’anni di Servizio sanitario nazionale. Un confronto interdisciplinare, il Mulino, Bologna, 2009, 35-71, spec. 36.
[10] Tale centralità deve, peraltro, essere considerata e valutata nell’ambito di «un contesto in cui, per tradizione, i sistemi sociali degli Stati europei sono ispirati ad una logica di chiusura ed impermeabilità che esprime, in misura enfatica ed estrema, il principio di sovranità territoriale». Così G. Fares, in G. Fares – M. Campagna, La tutela della salute nell’ordinamento comunitario, in P. Gargiulo, a cura di, Politica sociale e diritti sociali nell’Unione europea. Quale modello sociale europeo?, Editoriale scientifica, Napoli, 2011, 325.
[11] Per tutti questi profili, cfr. F. Cintioli, Diritto alla salute, cit.
[12] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 282 del 2002, n. 4 in diritto.
[13] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 177 del 1988, n. 2.3.1. in diritto.
[14] Si veda, ad esempio, la sentenza n. 245 del 2010 in tema di autorizzazioni di studi medici privati e odontoiatrici. Ad avviso della Corte, deve ritenersi incostituzionale l’art. 1, c. 1 della l. r. Abruzzo n. 19 del 2009 di integrazione di una precedente legge recante norme in materia di autorizzazione, accreditamento istituzionale e accordi contrattuali delle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private (l. r. Abruzzo n. 32 del 2007) sul presupposto che la norma impugnata non rispetta i limiti imposti dall’art. 117, c. 3 Cost. in materia di «tutela della salute». La previsione della Regione Abruzzo di escludere dal regime dell’autorizzazione gli studi privati medici e odontoiatrici che non intendono chiedere l’accreditamento istituzionale viola, infatti, il principio fondamentale dettato dagli art. 8, c. 4 e 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992. Queste ultime norme stabiliscono la necessità dell’autorizzazione anche per le suddette strutture al fine di assicurare livelli essenziali di sicurezza e qualità delle prestazioni, in ambiti in cui il possesso di adeguata strumentazione e la sua corretta manutenzione costituiscono elementi fondamentali per garantire idoneità e sicurezza delle cure. Non sarebbe in alcun modo rilevante il fatto che tali strutture private non intendano accreditarsi con il Ssn: quest’ultima circostanza, infatti, non inciderebbe sul tipo di prestazioni erogate, mentre sarebbe proprio la natura (sanitaria) di queste ultime a giustificare la necessità di principi fondamentali in tema di autorizzazione.
[15] Per questi profili, cfr. la ricostruzione di D. Morana, Le norme statali di dettaglio in materia sanitaria tra vecchio e nuovo Titolo V: spunti dalla giurisprudenza costituzionale, in Rassegna parlamentare, 2010, 707-723, spec. 707-709.
[16] Cfr. G. Carpani, I principi fondamentali cit., 60.
[17] L’espressione è di T. Groppi. Cfr., T. Groppi, Articolo 117 Costituzione: il nuovo Gattopardo, in Diritto e Giustizia, 2004, 2, 16 s., (a commento della sentenza n. 353 del 2003 della Corte costituzionale).
[18] Cfr. Corte costituzionale, Sent. n. 282 del 2002, n. 3 in diritto. «La peculiarità di questa competenza è che ha una vocazione trasversale ma non ha un’estensione predeterminata», così L. Cuocolo, I rapporti Stato-Regioni in materia farmaceutica, tra diritti costituzionali e contenimento della spesa, in Quad. reg., 2008, 1, 34.
[19] L’espressione è di L. Cuocolo, I rapporti Stato-Regioni cit., 34
[20] «Da questa prospettiva, la revisione del 2001 ha “costituzionalizzato” una tendenza già affermatasi sul piano legislativo, riconducendo alla competenza concorrente anche i profili legati all’igiene ed alla sanità pubblica. Il ruolo dell’autonomia legislativa regionale in ambito “sanitario”, quindi appare potenziato anzitutto con riferimento alla coordinata orizzontale del riparto». Così, D. Morana, La “tutela della salute”: punti fermi e perduranti incertezze nella giurisprudenza costituzionale, in R. Balduzzi, a cura di, Cittadinanza, corti e salute, Cedam, Padova, 2007, 197-211, spec. 197-200.
[21] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 270 del 2005, n. 8, in diritto.
[22] Per tutti questi profili, D. Morana, Le norme statali di dettaglio in materia sanitaria tra vecchio e nuovo Titolo V: spunti dalla giurisprudenza costituzionale, in L. Violini, a cura di, Verso il decentramento delle politiche di welfare, Giuffré, Milano, 2011, 129-132.
[23]Così D. Morana, Le norme statali di dettaglio, cit., 129.
[24] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 295 del 2009, n 3.1. in diritto. La sentenza contiene una precisa ricostruzione dell’evoluzione normativa in tema di farmaci. Gli interventi che si sono succeduti nel tempo in materia sono stati ispirati da sempre dalla volontà di «contemperare l’esigenza di assicurare l’assistenza farmaceutica nella misura più ampia possibile con quella di non sacrificare in maniera eccessiva l’iniziativa delle aziende farmaceutiche».
[25] Ex multis, cfr. Corte costituzionale n. 430 del 2007 e n. 86 del 2007.
[26] Cfr. Corte costituzionale, n. 213 del 2006, n. 7.2., in diritto.
[27] Cfr. Corte costituzionale, n. 271 del 2008, n. 2, in diritto.
[28] Così L. Cuocolo, I rapporti Stato-Regioni cit., 37.
[29] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 29 del 1957
[30] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 430 del 2007, n. 4.2.1. in diritto.
[31] Cfr., di recente, Corte costituzionale sentenza n. 300 del 2010, n. 3 cons. in diritto. In tema di professioni sanitarie, si veda, invece, Corte costituzionale n. 353 del 2003 secondo cui la potestà legislativa regionale in materia di professioni sanitarie deve conformarsi al principio, vigente nella legislazione statale, «secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili ed ordinamenti didattici, debba essere riservata allo Stato» (n. 2, cons. in diritto). In dottrina, G. Fares, I conflitti fra i livelli di governo, in AA.VV., Ricerca Giannini-Formez, II fase, I.1 – Istituzioni, regole e mercato, Napoli, 2008, 245 s.
[32] Per questi profili, cfr. C. Tubertini, La giurisprudenza costituzionale in materia di tutela della salute di fronte alla nuova delimitazione delle competenze statali e regionali, www.astrid-online.it
[33] Gli interventi nel settore farmaceutico previsti dal decreto attengono: all’incremento della pianificazione delle sedi farmaceutiche; alla riforma dei concorsi per l’assegnazione delle sedi; alla liberalizzazione dei farmaci cosiddetti OTC; alle incentivazioni dei farmaci equivalenti; alla liberalizzazione degli orari e dei turni delle farmaciste; alla liberalizzazione dei prezzi dei medicinali; all’assunzione del personale dipendente; al patto di solidarietà per le farmacie rurali e al termine semestrale nella successione. Cfr. d.l. n. 1 del 2012 art. 11 (Potenziamento del servizio di distribuzione farmaceutica, accesso alla titolarità delle farmacie e modifica alla disciplina della somministrazione dei farmaci).

(pubblicato il 1.3.2012)

Note

L'articolo La remunerazione del «sistema farmacia» in una recente sentenza della Corte costituzionale proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

Abstract
Le aziende speciali sembrano lungi dall’essere un modello ad esaurimento nel e del sistema dei servizi pubblici locali, come ci si sarebbe attesi in specie dopo la previsione contenuta nel d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), che prevedeva la loro trasformazione in società di capitali.
Al contrario, le aziende speciali vengono ancora oggi impiegate per l’erogazione di una vasta gamma di servizi di interesse generale a livello locale. Il contributo che segue intende analizzare la forma giuridica delle aziende speciali, anche nella configurazione consortile, evidendiandone le caratteristiche principali, così da comprenderne la valorizzazione ad opera del recente art. 25 del d.l. 1/2012 (c.d. Cresci – Italia).

English
A particular type of public agencies carrying out services of general interest at the local level (known in Italia as “aziende speciali”) are far from disappearing in the sector of public utilities, as it had been provided for by Section 117 of the Local Authorities Act of 2000, which had foreseen their transformation into limited or joint stock companies.
On the contrary, local public agencies are still engaged in the supply of a wide range of services of general interest at the local level. The paper intends to analyse the legal form of local agencies, included those owned by different city councils, by underlining their main characteristics so as to grasp the “evaluation” made by Section 25 of the recent Act concerning liberalisation enacted by the Government.

Il modello “azienda speciale”
L’azienda speciale rappresenta una forma giuridica di diritto pubblico “pensata” per la gestione di servizi di rilevanza imprenditoriale. L’azienda speciale può, a ragione, considerarsi l’evoluzione della specie delle “aziende municipalizzate”, disciplinate dalla legge Giolitti del 1903 e dal successivo Testo Unico n. 2578/1925. La legge 103/1903 interveniva a colmare un vuoto normativo disciplinando, attraverso regole amministrative e organizzative, una materia di importanza fondamentale, ossia la gestione diretta di servizi di primaria necessità in alternativa alla concessione all’industria privata. La situazione in essere, caratterizzata dalla diffusa presenza di gestori privati operanti in regime di monopolio, si era infatti dimostrata sempre più incompatibile tanto con l’efficienza del sistema economico quanto con le condizioni di vita dei cittadini, alla luce soprattutto dei processi di industrializzazione e di accentuata urbanizzazione che caratterizzavano l’Italia intorno alla fine dell’ottocento. La legge, nello specifico, poneva un freno alla tendenza in atto, da parte dei Comuni, a concedere gli impianti e l’esercizio di questi servizi a imprenditori privati, per sottrarsi agli investimenti notevoli, e difficilmente sopportabili dalle finanze comunali, che l’erogazione dei servizi pubblici richiedeva soprattutto nelle grandi città.
La legge 103/1903, confluita poi nel T.U. n. 2578 del 1925, rimasto in vigore fino al 1990, introduceva così la figura delle c.d. “aziende municipalizzate”, indicando una lunga serie di servizi (ma anche di beni), che i consigli comunali potevano deliberare di “municipalizzare”. Si trattava della possibilità di assumere tra i compiti facoltativi del proprio ente, stabilendo poi se il comune dovesse amministrarli in via diretta (a cura degli stessi organi comunali), o affidarli in concessione a privati o, ancora, prevedere una gestione a mezzo di aziende speciali, prive di personalità giuridica autonoma, ma dotate di ampia autonomia amministrativa. La finalità originaria, legata all’intento contemperato di migliorare i servizi e di collettivizzare gli utili, era però spesso fuorviata dallo scopo di offrire agli utenti servizi sottocosto, accollando l’onere dei maggiori costi alla collettività nazionale (essendo lo Stato costretto a intervenire a risanare i bilanci dei comuni dissestati), creando una crescente diffidenza verso la municipalizzazione.
L’ordinamento delle aziende speciali ha trovato poi “cittadinanza”giuridica nel D.P.R. n. 902/1986, concernente le aziende speciali dipendenti dagli enti locali.[1]
Le aziende speciali trovano, in epoca più vicina a noi, una collocazione sistemica all’interno della riforma delle autonomie locali, approvata con la nota l. n. 142/1990, il cui l’articolo 22, comma 3, disponeva che i comuni e le province potevano gestire i servizi pubblici nelle seguenti forme:
a) in economia, quando per le modeste dimensioni e per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire un’istituzione o un’azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione al servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati.
Dal disposto normativo emergeva che tra le forme di gestione possibili l’azienda speciale fosse la modalità cui gli enti locali potevano ricorrere normalmente.
Il contenuto normativo dell’art. 22 divenne, 10 anni più tardi, l’articolo 113 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante “Testo Unico degli Enti Locali”). Successivamente, l’articolo 35 della legge n. 448 del 2001 (legge finanziaria per il 2002) stabiliva che entro il 31 dicembre 2002 le aziende speciali avrebbero dovuto (obbligo e non più facoltà) trasformarsi in società.
Nel contesto delineato dalla riforma del 2000, l’azienda speciale si caratterizza per essere “ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale” (art. 114, comma 1, d. lgs. n. 267/2000 – T.U.E.L.).
L’azienda speciale (compresa quella consortile), dunque, integra un soggetto giuridico autonomo rispetto all’ente o agli enti da cui promana, da inquadrarsi tra gli enti pubblici economici.
Il comune:
• conferisce il capitale di dotazione;
• designa i membri del Consiglio di Amministrazione;
• determina le finalità e gli indirizzi;
• approva gli atti fondamentali dell’Azienda, quali il piano programma e il contratto di servizio;‏
• esercita la vigilanza e la verifica sui risultati di gestione;
• copre le eventuali perdite di bilancio.
Spesso, le caratteristiche dell’azienda speciale sopra indicate sono richiamate dallo Statuto dei Comuni nel cui territorio l’azienda opera. Al riguardo, ecco cosa uno Statuto comunale potrebbe recitare:
“1. La gestione di servizi pubblici di rilevanza economica ed imprenditoriale può essere effettuata a mezzo di aziende speciali costituite con deliberazione del consiglio comunale adottata con il voto favorevole della metà più uno dei consiglieri assegnati. Più servizi possono essere affidati ad una stessa azienda. 2. L’azienda speciale, ente dotato di personalità giuridica e di autonomia imprenditoriale, è retta da un proprio statuto approvato dal consiglio comunale con la stessa maggioranza di cui al primo comma.”
Il Consiglio Comunale, con la deliberazione di costituzione indica gli indirizzi e gli obiettivi generali che l’azienda deve perseguire, i trasferimenti patrimoniali e finanziari del comune ed il personale che eventualmente deve ad essa essere trasferito. Con la stessa maggioranza richiesta per la deliberazione di costituzione vengono adottati eventuali aggiornamenti e modifiche e finanche lo scioglimento dell’azienda speciale.
Lo Statuto dell’azienda speciale, nel rispetto degli indirizzi stabiliti dal Consiglio Comunale, indica i fini dalla stessa perseguita, tra i quali, può rientrare, il perseguimento della promozione della salute e del benessere come fondamentale diritto dell’individuo e nell’interesse della collettività, quale espressione del servizio farmaceutico. La realizzazione del fine istituzionale può risultare affidata allo svolgimento di molteplici attività, che integrano un oggetto sociale “multiservizi”.
L’Azienda speciale può esercitare le attività sopra richiamate anche al di fuori del territorio comunale, sulla base di specifiche convenzioni tra enti locali, nell’ambito delle quali i comuni dispongono l’affidamento di taluni servizi all’azienda speciale. Nell’ambito della propria capacità giuridica generale, l’azienda speciale può, inoltre, costituire ovvero partecipare ad enti, associazioni, consorzi anche temporanei, a società a capitale pubblico, privato o misto aventi finalità analoghe a quelle dell’Azienda stessa. L’azienda può, altresì, costituire, con altre società ed enti, raggruppamenti temporanei di impresa al fine di partecipare a gare, concorsi, appalti, licitazioni private effettuate da enti pubblici per l’affidamento di servizi rientranti nell’ambito della propria attività.
La governance dell’azienda è articolata come segue:
1. l’Assemblea degli enti consorziati (solo nel caso di azienda speciale consortile);
2. il consiglio di amministrazione
3. il Presidente
4. il Direttore
5. il Collegio dei Revisori dei Conti
Il Consiglio di Amministrazione è chiamato ad attuare gli indirizzi del Consiglio Comunale, agendo con criteri di efficacia, efficienza ed economicità.
Al Presidente, che è il rappresentante legale dell’Azienda, se lo statuto lo prevede, spetta la funzione di supervisione e di coordinamento generale dell’attività complessiva dell’azienda, tra cui il monitoraggio sull’operato del Direttore e il raccordo/collegamento con altre pubbliche amministrazioni, soggetti privati e gli utenti dei servizi erogati.
Il management dell’Azienda è individuato nella figura del Direttore, nominato per concorso ad evidenza pubblica ovvero per chiamata. Al Direttore è affidata la responsabilità gestionale dell’Azienda, eseguendo le direttive ed operando sotto la vigilanza del Presidente. La carica di Direttore, salvo casi eccezionali di volta in volta sottoposti all’autorizzazione preventiva del Consiglio di amministrazione, è incompatibile con altro impiego, commercio, industria o professione.
La strumentalità dell’azienda nei confronti del Comune è disciplinata dallo Statuto dell’azienda medesima, il quale può preveder: “Il Consiglio Comunale determina, con le modalità stabilite dallo statuto comunale, gli indirizzi cui l’Azienda deve attenersi nell’attuazione dei suoi compiti ed emana le direttive generali necessarie al raggiungimento degli obiettivi di interesse collettivo che l’assunzione dei pubblici servizi affidati all’azienda è destinata a soddisfare, da recepirsi all’interno del contratto di servizio”.
In modo particolare, il Consiglio di amministrazione dell’Azienda è responsabile nei confronti del Consiglio Comunale del raggiungimento degli obiettivi e della realizzazione dei programmi e dei progetti indicati nel piano programma e nel bilancio pluriennale di previsione. Il vincolo di strumentalità si declina inoltre nella necessità che il Consiglio Comunale approvi i seguenti atti fondamentali adottati dal Consiglio di amministrazione dell’Azienda:
a) il piano programma;
b) il bilancio pluriennale di previsione;
c) il bilancio preventivo economico annuale;
d) il bilancio di esercizio;
e) i contratti di servizio;
f) la costituzione e la partecipazione ad enti o a società a capitale pubblico, privato o misto qualora non espressamente previste nel piano programma;
g) le modifiche statutarie;
h) i regolamenti aziendali previsti dallo Statuto comunale.
La funzione di vigilanza e di controllo spettante al Comune è esercitata a mezzo dell’Ufficio preposto (es. Ragioneria ovvero Segreteria Generale) che, sulla base del contratto di servizio, verifica che l’attività dell’Azienda sia correttamente impostata e finalizzata ad implementare gli indirizzi e le direttive formulate dal Consiglio Comunale.
Potrebbe essere anche previsto che Presidente e Direttore, annualmente ovvero su richiesta, presentino alla Giunta Comunale, una relazione sull’andamento dell’Azienda contenente in sintesi i dati significativi della gestione aziendale.
La struttura organizzativa dell’Azienda è determinata e aggiornata dal Consiglio di amministrazione, su proposta del Direttore, con specifico riguardo alle finalità aziendali e ai diversi servizi gestiti.
Lo Statuto dell’azienda speciale identifica, dunque, una realtà organizzativa caratterizzata dai seguenti elementi:
1. dimensione aziendale;
2. stretto raccordo fra Presidente e Consiglio di amministrazione, da un lato, e Direzione gestionale, dall’altro;
3. strumentalità dell’Azienda rispetto alle linee di indirizzo impartite dal Comune;
4. possibile oggetto sociale multiservizi;
5. potenziale extraterritorialità dei/delle servizi/attività.

Il modello “azienda speciale”: possibili applicazioni sovracomunali
Si tratta di una “variazione sul tema” delle aziende speciali, atteso che l’art. 31 del TUEL, che disciplina i consorzi tra enti locali ed altri enti pubblici del territorio per la gestione associata di uno o più servizi e l’esercizio associato di funzioni,[2] richiama espressamente l’applicabilità, per quanto compatibili, ai medesimi consorzi delle disposizioni in materia di aziende speciali.
Come la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di ribadire, il consorzio di cui trattasi si configura quale “forma di associazione volontaria istituibile per la gestione di servizi pubblici o di funzioni, strutturato sul modello dell’azienda speciale in quanto compatibile[…]. Il consorzio è definibile come un’azienda speciale di ognuno degli enti associati[…]”.[3]
Invero, in termini generali, si può rintracciare la funzione mutualistica nel contratto associativo di consorzio integra la propria causa negoziale nella volontà di due o più soggetti di unire, coordinare e condividere le rispettive organizzazioni, al fine di regolare le loro attività ed interventi economico in ambito territoriale. In altri termini, si tratta di interpretare il consorzio (rectius: azienda consortile) alla stregua della struttura produttiva ed imprenditoriale a servizio dell’organizzazione comune degli enti consorziati.[4]
Ancorché la formula giuridica “azienda speciale” si applichi ai consorzi in parola, sarebbe opportuno – come attenta dottrina ha evidenziato – distinguere tra i “consorzi-azienda” istituiti per la gestione di servizi, ai quali si applicano le norme sulle aziende speciali, e i “consorzi-enti amministrativi” costituiti per l’esercizio associato di più funzioni, disciplinati dalle norme sugli enti locali.[5] Si tratta di una distinzione che rileva in specie per quanto attiene il profilo della responsabilità dell’azione amministrativa. Nel caso di esercizio di servizi, infatti, ci troveremo di fronte all’autonomia imprenditoriale riconosciuta in capo alle aziende speciali dall’art. 114 del TUEL. Qualora invece ci si trovi di fronte all’esercizio di una funzione amministrativa, quest’ultima sarà necessariamente tipizzata dalle norme che ne definiscono l’aspetto autoritativo del potere esercitato. Mentre nel primo caso si dovrà rispettare la scelta di merito di carattere imprenditoriale, nel secondo prevarrà, al contrario, il riscontro dell’azione alla norma che disciplina la particolare funzione.[6]
Per quanto attiene alla governance dell’azienda speciale consortile, è opportuno evidenziare che, mentre nel caso delle aziende speciali, le modalità di nomina e revoca degli amministratori e dell’organo di revisione sono stabilite negli statuti degli locali di riferimenti (comune ovvero provincia), nelle aziende speciali consortili le procedure di nomina e revoca sono contenute nelle disposizioni statutarie dell’azienda medesima, frutto della convergenza della volontà degli enti (pubblici e territoriali) consorziati.
Preme evidenziare – come già ribadito nelle pagine precedenti – che, a differenza dell’azienda speciale, la quale “dipende” (rectius: è ente strumentale) dall’ente locale di appartenenza/emanazione, le aziende speciali consortili possono annoverare tra i propri consorziati anche altri enti pubblici, diversi dagli enti locali territoriali. In questa direzione, soprattutto in presenza di attività di natura imprenditoriale che hanno un elevato impatto sul fronte della promozione dell’economia di un territorio, come nel caso della gestione degli impianti a fune, la presenza di altri enti pubblici, diversi da comuni ovvero province, fornisce un grado di libertà di azione maggiore al consorzio in parola.

Applicabilità all’azienda speciale consortile delle disposizioni in materia di aziende speciali
Ai consorzi tra enti pubblici, che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste per le aziende speciali (art. 31, comma 8, d. lgs. n. 267/2000).[7] E’ opportuno chiarire il concetto di “compatibilità” al fine di comprenderne il perimetro di estensione e di applicazione ai consorzi in parola. Al riguardo, la Corte di Cassazione ha ribadito che “[…] il limite della “compatibilità” si riferisce al fatto che nella costituzione dei consorzi gli enti locali non incontrano le limitazioni riferibili alla natura ed alla rilevanza sociale o imprenditoriale dei servizi, previste [dall’art. 112 TUEL] per le aziende”. Ai consorzi volontari tra enti locali è esteso il riconoscimento della personalità giuridica, dell’autonomia patrimoniale e statutaria nonché della natura di enti strumentali degli enti locali, avendo tali consorzi, pertanto, natura di enti pubblici[…]”.[8] Dal passaggio citato si può inferire che il Giudice di legittimità si riferisce al fatto che i “limiti cui soggiacciono le disposizioni in materia di modelli organizzatori per la gestione dei pubblici servizi locali (tra cui anche l’azienda speciale), rappresentati dalla necessità di riferirsi alla “[…] produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali[…] (ex art. 22, L. 142/90, ora art. 112, comma 1 TUEL), non si rendono applicabili alle strutture consortili, attesa la loro riferibilità ad ambiti sovra comunali di più enti locali e/o di altri soggetti pubblici, anche non territoriali”.[9]
Per quanto attiene alla governance interna, nei consorzi tra enti locali/pubblici – aziende speciali consortili si registrano due organi fondamentali: l’assemblea consortile ed il consiglio di amministrazione. L’assemblea è composta dai rappresentanti dei singoli enti consorziati, ciascuno con responsabilità pari alla quota di partecipazione che rappresenta, ancorché si ricorda che ciascuno può esercitare un solo voto.
In ordine alla dimensione territoriale, preme ricordare che il consorzio – azienda speciale consortile integra una struttura interessata dalla presenza di un certo numero di enti locali e/o pubblici, i quali – attraverso quella struttura specificamente costituita – intendono operare nell’ambito di una dimensione minima ottimale.

L’azienda speciale e i rapporti con gli enti locali
Come è stato ribadito, l’azienda speciale, fin dalla legge n. 142/90, è stata individuata come il modello di gestione di servizi pubblici cui fare ricorso sia per la gestione di più servizi di rilevanza economica e imprenditoriale sia per quelli privi di detta rilevanza. Oggi, anche a seguito dell’abolizione dei consorzi di funzioni tra comuni,[10] il modello “azienda speciale” potrebbe invero vivere una stagione di sviluppo (impensato).
Si tratta di una formula gestionale che, lungi dall’essersi “esaurita”, sembra rappresentare un efficace strumento di intervento pubblico a livello locale. E ciò in forza della strumentalità che collega le aziende speciali ai comuni di riferimento, condizione che autorizza i comuni medesimi ad intervenire finanche per ripianare gli eventuali costi sociali. In merito ai rapporti economici intercorrenti tra azienda speciale e comune, recentemente la Corte dei Conti Lombardia, con la pronuncia n. 426 del 2010, è intervenuta sul punto riguardante la possibilità da parte di un comune di acquisire parte delle riserve disponibili della propria azienda speciale mediante redistribuzione degli utili[11]. L’intervento dei giudici contabili é meritevole di attenzione perché si sofferma sul rapporto funzionale che deve presiedere alle relazioni tra aziende speciali ed enti locali (“di appartenenza”), evidenziando la speciale autonomia delle aziende in parola. Infatti, ancorché in presenza di una dotazione di capitali e di liquidità che superano in larga misura il fabbisogno operativo dell’azienda, il comune non ha facoltà, naturaliter, in ragione del particolare vincolo funzionale con la “propria” azienda, ad acquisire quel surplus disponibile. La Corte dei Conti lombarda specifica che la legittima aspirazione da parte dell’ente locale all’acquisizione della parte eccedente ai fabbisogni operativi aziendali deve essere contemperata e coordinata con la necessità per l’azienda di conservare una adeguata efficacia di azione (cioè capacità di raggiungere gli obiettivi gestionali), condizione che deve essere suffragata dal parere dell’organo di revisione del comune e dell’azienda.
Dalla pronuncia in argomento si potrebbe dunque inferire che la specialità dell’azienda speciale rimane tale anche nei confronti dell’unico proprietario e fondatore (rectius: il comune), il quale deve rispettarne a pieno l’autonomia gestionale e finanziaria, proprio allo scopo di salvaguardarne le finalità, che è bene ricordare, rimangono “espressione” dell’ente locale stesso.

Le fondazioni non sono aziende speciali
Sembra interessante – ancorché forse non appaia direttamente connesso alla materia de qua – l’assimilazione che, in taluni casi, si è fatta tra “fondazione di partecipazione” e “azienda speciale”, avuto particolare riguardo ai “legami” tra queste forme giuridiche e gli enti locali. Al riguardo, la Corte dei Conti – Sezione Controllo della Lombardia, con parere n. 1138/2009, ha sancito un importante principio che – ad avviso di chi scrive – rappresenta un fondamentale contributo per chiarire l’esatta configurazione giuridico-istituzionale delle fondazioni (e di default delle aziende speciali). Nel caso di specie, si trattava di una fondazione con la quale un’amministrazione locale aveva stipulato una convenzione, con la quale l’ente locale si impegnava a concorrere su base annua alle spese ordinarie richieste dal servizio di scuola per l’infanzia, gestito dalla fondazione medesima. Inoltre, la convenzione stabiliva che, qualora la gestione corrente del servizio avesse prodotto una passività, il comune si impegnava a ripianare il disavanzo registrato.
I giudici contabili lombardi non hanno eccepito circa la possibilità che l’ente locale (comune) intervenga ad accollarsi parte delle spese di gestione del servizio erogato. Ciò invece che la Corte dei Conti contesta è l’intervento dell’ente locale volto a ripianare la perdita prodotta dalla gestione della fondazione. In forza dei principi civilistici che informano l’azione delle fondazioni, in generale, questo particolare tipo di organizzazione non profit è chiamato ad utilizzare le rendite (rectius: il reddito) derivanti dal patrimonio per lo svolgimento della sua ordinaria attività e proseguire la stessa sino a che non venga intaccato o, comunque, non si esaurisca il patrimonio. E tale impostazione non muta anche in presenza di più soggetti “fondatori” (fondazione di partecipazione), tra i quali può annoverarsi un ente locale, quale il comune. Anche in questo particolare “tipo” di fondazioni, comunque, ai soggetti partecipanti può essere richiesto – per espressa previsione statutaria – di apportare capitale fresco che incrementi la dotazione finanziaria della fondazione, allo scopo di meglio perseguire le proprie finalità istituzionali. Da ciò consegue che le fondazioni di partecipazione, specie quelle impegnate in attività e interventi che richiedono non solo patrimoni (congrui) di una certa entità, ma altresì un’alimentazione corrente annua, possono beneficiare di contributi ulteriori rispetto alla dotazione iniziale del patrimonio destinato allo scopo. In questo contesto, la perdita gestionale da ripianare è concetto che risulta estraneo alla nozione di fondazione: quest’ultima, invero, entità giuridica di diritto privato che si costituisce sulla base di un patrimonio vincolato ad uno scopo di pubblica utilità, non è stata (e non è) concepita dal legislatore codicistico (ovvero speciale) quale ente “strumentale” di altri enti, in specie locali. Si intende segnalare che, nonostante un ente locale possa, sia in virtù di specifiche disposizioni statutarie ovvero perché, sulla base di queste prenda finanche parte nel “capitale” della fondazione, procedere alla nomina di parte degli amministratori della fondazione ed esercitare funzioni di vigilanza sull’andamento delle attività della fondazione stessa, tale rapporto “organico” non integra la fattispecie della strumentalità, così come conosciuta nel comparto dei servizi pubblici locali (si pensi, per tutti, all’esempio dell’azienda speciale).
Al riguardo, la Corte ha ritenuto che, mentre il comune può erogare specifici contributi ad una fondazione, non può accollarsi l’onere di ripianare di anno in anno (mediante la previsione di un generico contributo annuale) o anche occasionalmente le perdite gestionali della fondazione. Alle stesse perdite, sostiene la Corte dei Conti, deve poter provvedere la fondazione attraverso il proprio patrimonio (al quale, peraltro, qualora “socio”, l’ente locale potrebbe contribuire con gli apporti indicati in statuto), elemento peculiare e distintivo delle fondazioni, rispetto ad altre organizzazioni non profit, quali le associazioni o le cooperative sociali.
Pertanto, hanno ribadito i giudici contabili, che laddove l’ente locale assuma l’impegno di far fronte alle perdite gestionali, sia mediante l’erogazione di generici contributi annuali sia attraverso il formale ripiano occasionale di perdite, viene meno la natura di fondazione. Quest’ultima, se ciò fosse, come sopra richiamato, si trasformerebbe in ente strumentale del comune, assumendo natura pubblica alla stessa stregua di un’azienda speciale o di un organismo societario.

Le Aziende Speciali: nuova linfa dal d.l. “liberalizzazioni”
L’art. 25, comma 2, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, ha aggiunto, all’art. 114 del TUEL (d. lgs. n. 267/2000), il comma 5-bis, che assoggetta anche le aziende speciali e le istituzioni – a far data dal 2013 – ai vincoli del patto di stabilità interna, secondo modalità da definire con decreto interministeriale da emanarsi entro il 30 ottobre 2012:
“A decorrere dall’anno 2013, le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e degli affari regionali, sentita la Conferenza Stato- Città ed autonomie locali, da emanare entro il 30 ottobre 2012. A tal fine, le aziende speciali e le istituzioni si iscrivono e depositano i propri bilanci al registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economico-amministrative della Camera di commercio del proprio territorio entro il 31 maggio di ciascuna anno. L’Unioncamere trasmette al Ministero dell’economia e delle finanze, entro il 30 giugno, l’elenco delle predette aziende speciali e istituzioni ed i relativi dati di bilancio. Alle aziende speciali ed alle istituzioni si applicano le disposizioni del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieti o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali. Gli enti locali vigilano sull’osservanza del presente comma da parte dei soggetti indicati ai periodi precedenti.”
Si tratta di novità importanti, soprattutto nella direzione di ricomprendere la forma “azienda speciale” nel novero delle formule giuridico-organizzative cui debbono essere applicate le disposizioni volte a ridurre e contenere la spesa pubblica.
I suddetti vincoli sulla spesa di personale degli enti locali, da estendere agli enti diversi da comuni e province, avrebbero dovuto trovare specificazione in un regolamento già previsto dall’art. 23-bis del d.l. 112/2008. Il dpr n. 168/2010, che approvò il regolamento attuativo in parola, non conteneva tuttavia le disposizioni necessarie. Si è così giunti alla previsione della data del 30 ottobre 2012, deadline entro la quale dovrà essere emanato il decreto attuativo.
Si evidenzia che l’art. 5-bis, inserito dall’art. 25, comma 2 d.l. n. 1/2012 stabilisce pesanti ricadute per i dipendenti delle aziende speciali e delle istituzioni: per questi infatti scatta il congelamento dei rinnovi contrattuali e della retribuzione.
Nel percorso di conversione del d.l. n. 1/2012, il testo approvato dal Senato stabilisce che le aziende speciali di cui sopra non siano assoggettate ai vincoli del patto di stabilità qualora gestiscano servizi sociali, culturali ed educativi ovvero farmacie comunali. Pertanto, le eccezioni previste per le aziende speciali che gestiscono servizi sociali, educativi o culturali, nonché le farmacie comunali possono invero aprire alcuni spazi di manovra per procedere ad assunzioni – sia a tempo indeterminato che a termine – altrimenti impedite nel perimetro degli enti locali.
Un accenno finale alla figura “azienda speciale”: sembra che con le disposizioni contenute nell’art. 5-bis di cui sopra, il legislatore non solo abbia inteso “conservare” la validità giuridico-organizzativa dello strumento “azienda speciale”, ma abbia altresì voluto correre ai ripari per evitare che proprio tale formula possa essere impiegata per il perseguimento di finalità confliggenti con le misure concorrenziali. Da ciò consegue che l’art. 35, comma 8, della l. n. 448/2001 (legge finanziaria 2002), nella parte in cui prevedeva l’obbligo di trasformazione delle aziende speciali in società di capitali, dovrebbe ritenersi definitivamente abrogato.

L’azienda speciale non é una amministrazione pubblica
Un comune decide di trasformare l’azienda speciale in una società per azioni a capitale interamente pubblico. Tre dipendenti dell’azienda speciale ricorrono ai giudici amministrativi per annullare la delibera del comune che ha approvato la trasformazione in parola, in quanto hanno ritenuto
1) di subire un peggioramento del loro inquadramento e trattamento contrattuale, in quanto transitanti in un veicolo societario di diritto privato.
2) che avrebbero dovuto essere immesse nei ruoli del comune e poter decidere di non transitare nella nuova società per azioni.
Il Consiglio di Stato (sentenza 7 febbraio 2012, n. 641), ribadendo quanto già affermato dal TAR Lazio – Roma, Sez. II ter, n. 931/2011, sostiene che le doglianze delle ricorrenti non possono essere accolte, attesa la natura giuridica propria dell’azienda speciale, che non può configurarsi alla stregua di una pubblica amministrazione. Nel dettaglio, il Consiglio di Stato sottolinea quanto segue:
a) (l’azienda speciale rientra nel novero degli “enti pubblici economici” (così come già affermato dalla Corte di Cassazione – cfr. Cass. nn. 15661/06, 14101/06, 18015/02 e 10968/01) e quindi non può considerarsi una pubblica amministrazione;
b) (conseguentemente) l’art. 1, comma 2, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (norme generali in materia di rapporti di lavoro nelle pubbliche amministrazioni) deve ritenersi applicabile solo alle pubbliche amministrazioni espressamente menzionate nell’articolo medesimo.
Il Consiglio di Stato, pertanto, alla luce delle sue esposte argomentazioni esclude l’azienda speciale dal novero delle pubbliche amministrazioni. L’azienda speciale deve, quindi, considerarsi un ente strumentale degli enti locali, che – in quanto dotata di propria autonomia imprenditoriale, giuridica, di bilancio ed organizzativa – “vive di vita propria”, ancorché intimamente collegata sia per quanto attiene agli indirizzi sia per quanto attiene all’approvazione di taluni atti fondamentali (piano programma, piano pluriennale, ecc.), così come anche recentemente ribadito dal d.l. 1/2012 (c.d. decreto “Cresci Italia), agli enti locali da cui essa promana.

Brevi considerazioni finali
Proprio alla luce delle disposizioni di quest’ultima normativa, occorrerà valutare attentamente quanto statuito dal Consiglio di Stato nella pronuncia testé commentata, in quanto si dovrà, in specie, comprendere l’estensione del concetto di “amministrazione pubblica” ad entità, quali le aziende speciali, che il d.l. n. 1/2012 assoggetta ai vincoli posti dal patto di stabilità per gli enti locali.

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[1] Si tratta di un regolamento che peraltro deve considerarsi ancora in vigore, per quelle parti non manifestamente incompatibili con le successive disposizioni contenute nel TUEL del 2000.
[2] Si rammenta che l’art. 156 della disciplina previgente (l. n. 383/1934) prevedeva che potevano essere costituiti soltanto consorzi c.d. monofunzionali aventi cioè ad oggetto “determinati servizi”. Sarà invero l’art. 25 della l. n. 142/1990 che valorizzerà il ruolo dei consorzi quali strutture per la gestione coordinata e associata di uno o più servizi e anche di funzioni, a seguito delle modifiche introdotte con il d.l. 28 agosto 1995, n. 361 all’art. 25 della l. n. 142/1990. Al riguardo, preme evidenziare altresì che il favor legis nei confronti dei consorzi plurifunzionali si rintraccia nell’art. 31, comma 6 del T.U.E.L. che vieta la costituzione tra gli stessi enti locali di più d un consorzio.
[3] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 9/5/2001, n. 2605.
[4] La giurisprudenza amministrativa, in passato, ha avuto modo di ribadire che le disposizioni in materia di aziende speciali si rendono applicabili ai soli consorzi che svolgono attività imprenditoriale ovvero, qualora statutariamente indicato, a quelli che erogano servizi sociali. Al contrario, non si ritengono applicabili le disposizioni previste per l’azienda speciale, in tema di personale e di contabilità e di patrimonio, ai consorzi di funzione. In argomento, si veda TAR Lombardia, Milano, sentenza 13/3/1995, n. 355.
[5] In argomento, si vedano MAGGIORA, Articolo 31, in V. ITALIA (a cura di), Testo unico sull’ordinamento degli enti locali, 2000, p. 376 e VANDELLI, Ordinamento delle autonomie locali, Rimini, 2000, p. 564.
[6] In argomento, è stato evidenziato che “nonostante la disciplina formalmente unitaria” prevista dal legislatore per i diversi tipi di consorzi attraverso il richiamo alle norme sulle aziende speciali, “vi saranno differenti regimi a seconda che i consorzi gestiscano pubblici servizi locali ovvero curino funzioni”, nel senso che “quando un consorzio gestisca pubblici servizi locali[…] la disciplina delle aziende prevista dall’art. 23 della legge 142/90, – ora 114 del T.U. – si applicherà in tutta la sua estensione” diversamente “quando un consorzio gestisca funzioni[…] la disciplina delle aziende subirà non poche attenuazioni, proprio per la natura stessa delle attività intestate al consorzio”. Così, RAMPULLA, Consorzi tra enti locali, in Dig. Pubb., XII, Torino, 1996, p. 560.
[7] In dottrina, si è voluto rimarcare che “[i]l modello organizzatorio previsto per le aziende speciali può essere, infatti definito, di tipo elastico ovverosia disciplinato in modo da consentirne funzionale adesione alla natura e portata del servizio cui si riferisce”. A. BAZZANI – E. ROMANO, Le forme associative, in G. De MARZO – R. TOMEI (a cura di), Commentario al nuovo T.U. degli enti locali, Cedam, 2002, Capitolo XXII, p. 239. In argomento, è opportuno, conseguentemente, segnalare che alle aziende consorziali che gestiscono attività di natura economico-imprenditoriale non si estendono le disposizioni in materia di enti locali previste dal TUEL (art. 2, comma 2, d. lgs. n. 267/2000).
[8] Cass., sez. unite, ordinanza del 10 ottobre 2002, n. 33691.
[9] G. BASSI, Azienda speciale e strutture consortili: qualche considerazione su potenzialità e limiti nel nuovo quadro ordinamentale, in http://www.tuttocamere.it/files/studi/Azienda_Speciale_Bassi.pdf.
[10] Sia permesso il richiamo a A. SANTUARI, Tra gli enti c.d. ‘inutili’ spariscono anche i consorzi comunali per la gestione dei servizi sociali, in http://www.personaedanno.it/cms//articoldatai/020048.aspx?abstract=true.
[11] Cfr. G. CATALANO, In merito ai rapporti economici tra Comune e Azienda Speciale o società di gestione dei servizi pubblici locali, in www.amministrazioneincammino.it.

(pubblicato il 14.3.2012)

Note

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1. Ordine di esame di ricorso principale e incidentale in materia di pubblici appalti: breve prequel.

1.1. La giurisprudenza degli anni ’90-2000, anteriore alla Plenaria del 2008.
La questione dell’ordine di esame di ricorso incidentale e principale in caso di gare di appalto e, segnatamente, in caso di gare di appalto con due soli concorrenti, è stata posta all’attenzione della giurisprudenza ben prima delle due decisioni della Plenaria del 2008 e 2011.
Già a partire dagli anni ’90, una consistente giurisprudenza osservava che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberano sull’esistenza della legittimazione e interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producano effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito[1].
Tale ipotesi ricorre quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione.
In tale eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione ad agire, che di regola deve essere esaminata con priorità rispetto alle altre[2].
In concreto, tale giurisprudenza riteneva che in materia di gare d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa pretermessa doveva essere in radice esclusa dalla gara.
E ciò perché se, in questo ordine, l’incidentale è accolto il principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo alla impresa originaria ricorrente.
E la giurisprudenza aveva ribadito che, in tali ipotesi, la proposizione del ricorso incidentale costituisce un passaggio logico necessario ed insostituibile per contestare la legittimazione del ricorrente principale[3].
A metà degli anni 2000 su tale filone giurisprudenziale se ne era innestato un altro, diverso, con specifico riferimento alla questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel caso di gara di appalto con due soli concorrenti utilmente classificati, vale a dire i ricorrenti incidentale e principale.
Secondo tale diverso orientamento, fermo l’esame prioritario del ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione del ricorrente principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale il ricorso principale non diventerebbe improcedibile: nel caso di gare con due soli concorrenti utilmente classificati, il ricorrente principale vanterebbe un interesse all’esame nel merito della sua impugnazione anche qualora l’accoglimento del ricorso incidentale ex adverso proposto abbia pregiudicato la sua possibilità di conseguire in via immediata l’appalto.
Tale interesse secondario – che sarebbe quello strumentale al rinnovo integrale della procedura selettiva – sopravviverebbe all’effetto di paralisi che l’accoglimento del ricorso incidentale determina sull’interesse primario all’aggiudicazione perseguito dal ricorrente principale[4].
In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali[5], atteso che il ricorrente principale, nell’ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, vanterebbe un interesse strumentale al rinnovo della gara, mentre il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione[6].
Tale diverso orientamento non era rimasto incontestato, essendovi invece decisioni che ribadivano l’impostazione tradizionale, secondo cui il criterio generale di rito (secondo cui l’accoglimento del ricorso incidentale relativo ad una causa di esclusione dalla gara del ricorrente principale rende improcedibile il ricorso principale, basandosi sul mero riscontro della perdita di legittimazione e quindi del venir meno di una condizione dell’azione, la quale invece deve permanere in capo all’istante fino alla decisione) non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti ad una gara d’appalto.
Anche in questo caso infatti l’accoglimento del ricorso incidentale mette in discussione lo stesso titolo di legittimazione dell’impresa originaria ricorrente a proporre il gravame principale. Per effetto di tale accoglimento, invero, l’impresa medesima risulta esclusa dalla gara d’appalto de quo, il che vuol dire che viene meno la legittimazione stessa della ricorrente originaria all’impugnazione: la legittima partecipazione alla gara costituisce l’indispensabile presupposto legittimante, che radica nell’impresa concorrente l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione e, di contro, l’estromissione dalla procedura concorsuale è fonte della perdita del titolo a dedurre vizi inerenti alle ulteriori fasi della medesima procedura, atteso che nel vigente ordinamento processuale chi non ha legittimazione all’impugnazione non può far valere vizi a carico del controinteressato[7].

1.2 La rimessione della questione alla Plenaria e la decisione della Plenaria nel 2008.
Nel perdurare del contrasto di giurisprudenza, la questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nella materia dei contratti pubblici quando si sia in presenza di due sole imprese, era stata rimessa all’esame della Plenaria[8].
Sul punto l’ordinanza di rimessione aveva manifestato la propria adesione all’orientamento per il quale – quando alla gara siano state ammesse due offerte – va dapprima esaminato il ricorso incidentale contro l’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale e poi, nel caso di sua fondatezza, vanno esaminate le censure di questi contro l’ammissione dell’aggiudicataria, concludendo nel senso che il giudice amministrativo può annullare entrambi gli atti di ammissione, con la conseguente indizione di una ulteriore gara.
La Plenaria nel 2008 aveva nella sostanza aderito alla soluzione prospettata dall’ordinanza di rimessione, facendo leva sulla nozione di interesse strumentale al ricorso e sul principio di imparzialità del giudice e parità delle parti, a cui veniva data prevalenza rispetto alle regole relative all’ordine di trattazione delle questioni[9].
È bene ricordare che la Plenaria del 2008 si fondava su un quadro normativo diverso rispetto a quello su cui si fonderà poi, come si vedrà, la Plenaria del 2011, messa oggi in discussione dal TAR Piemonte.
Infatti, prendeva le mosse dalla disamina delle norme sul ricorso incidentale, contenute nella L. TAR (L. n. 1034/1971), nel R.D. n. 1054/1924 e nel R.D. n. 642/1907.
Sulla base di tale quadro normativo, anteriore al c.p.a., rilevava come non vi fossero disposizioni puntuali sull’ordine di esame del ricorso principale e incidentale, e che, di conseguenza, fosse possibile, per il giudice, ispirarsi liberamente, nell’esaminare detti ricorsi, ai principi di effettività della tutela e interesse ad agire.
Rilevava la Plenaria n. 11/2008 che le disposizioni processuali rilevanti erano: l’art. 22, L. TAR che a sua volta richiamava l’art. 37, R.D. n. 1054/1924 e l’art. 44, R.D. n. 642/1907.
Tali disposizioni disciplinavano le modalità formali ed il termine per la proposizione del ricorso incidentale, mentre per la sua incidenza sul contenuto della sentenza il citato art. 37 si limitava a disporre che «il ricorso incidentale non è efficace se è prodotto dopo la rinuncia al ricorso principale o se questo è dichiarato inammissibile per essere stato proposto fuori termine».
Al di fuori di tale ipotesi normativa, proseguiva la Plenaria, vale a dire qualora il ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato, e non seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, nell’assenza di indicazioni normative sul ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione dei due ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza, spetta al giudice amministrativo fissare l’ordine di esame, sulla base dei principi di economia processuale e di logicità.
Nel caso specifico di ricorso principale e di ricorso incidentale delle due uniche imprese ammesse alla gara, ciascuno dei quali volto a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, secondo la Plenaria, il giudice deve dare rilievo all’interesse alla ripetizione della gara, sicché non può essere applicato il principio dell’improcedibilità del ricorso principale, quando l’accoglimento del ricorso incidentale riguardi una gara con più di due offerte ammesse.
In siffatta evenienza la ricorrente principale, pur non potendo ottenere l’aggiudicazione della gara – in base al principio “il più contiene il meno” conserva l’interesse “minore” e “strumentale” a vedere esaminate le sue censure rivolte avverso l’atto di ammissione dell’aggiudicataria e in via consequenziale avverso l’aggiudicazione, affinché anche questi siano annullati, per ottenere l’indizione di una gara ulteriore.

1.3 La nuova rimessione della questione alla Plenaria con l’ordinanza n. 351/2011.
La questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sugli appalti era stata nuovamente rimessa alla Plenaria, da un’ordinanza che contestava la ricostruzione dell’interesse strumentale come interesse legittimo concreto e attuale meritevole di tutela e stigmatizzava l’estrema litigiosità favorita se non incoraggiata dal precedente orientamento[10].
Osservava, in particolare, l’ordinanza di rimessione che il sistema elaborato dalla giurisprudenza in materia di contratti della p.a., oltre a favorire una litigiosità esasperata, da una parte, non garantirebbe la soddisfazione dell’interesse primario del concorrente (l’aggiudicazione dell’appalto) e, dall’altra, renderebbe estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica.
Invero, alla stregua dell’indirizzo della Plenaria n. 11/2008 la fondatezza sia dei ricorsi principali che di quelli incidentali, comportando l’esclusione di tutti i concorrenti, permetterebbe il rinnovamento della gara, e ciò costituirebbe oggetto di un interesse giuridicamente rilevante.
Si assume dunque che sarebbe meritevole di tutela l’interesse di due (o più) soggetti – la cui domanda dall’esame incrociato dei ricorsi risulta priva dei requisiti richiesti – subordinato ai seguenti presupposti:
a) che permangano le condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la disponibilità finanziaria;
b) che la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando;
c) che in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione.
A fronte di questo interesse, a dir poco ipotetico, vengono invece sacrificati l’interesse pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera (quantomeno all’esecuzione in tempi ragionevoli come auspicato e preteso in tutti i modi dal legislatore) e l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione sia pure illegittima; interesse quest’ultimo da riconoscere in base ad un principio di buon senso, prima ancora che giuridico (… melior est condicio possidentis), e che lo pone in una situazione obbiettivamente più forte non distante da quella di chi abbia già stipulato il contratto (ed è inutile ricordare la “tutela” di cui gode tale posizione, anche in sede comunitaria).
La diversa consistenza degli interessi, come prospettata dall’ordinanza di rimessione, mette anzitutto in discussione il richiamo alla par condicio fatto dalla Plenaria n. 11/2008 e che costituisce uno dei cardini del ragionamento; ma più radicalmente quello che occorre rimeditare è la configurazione dell’interesse al rinnovo della gara – il cd. interesse strumentale – come interesse legittimo.
Che si tratti di un interesse privo di attualità e concretezza lo dimostra del resto il fatto che a seguito dell’annullamento della gara la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale: la relativa pretesa dunque non sarebbe azionabile in sede di ottemperanza del giudicato, ciò che è proprio di ogni situazione soggettiva avente la consistenza di interesse legittimo.
Nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara, così spendendo le proprie chances, l’interesse da riconoscere è quello alla vittoria nella specifica gara a cui ha partecipato, e non anche quello al rinnovo della gara previo nuovo bando, altrimenti si perviene di fatto a rimettere in corsa un concorrente di cui per tabulas è stato accertato il difetto dei requisiti di partecipazione.
Sul punto l’ordinanza di rimessione ricorda quella giurisprudenza, ancorché risalente, secondo cui, se è vero che ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere contro gli atti di aggiudicazione di contratti pubblici è sufficiente dimostrare la sussistenza di un interesse “mediato”, realizzabile attraverso il compimento di successivi atti dell’amministrazione, è tuttavia incontestabile che l’interesse a ricorrere deve essere escluso, quando, in relazione ai vizi dedotti dalla parte interessata, l’annullamento comporterebbe effetti conformativi, incompatibili con qualsiasi possibilità di realizzazione, anche meramente strumentale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente[11].
Secondo l’ordinanza di rimessione, allora, sembra più corretto e più rispondente alla reale portata degli interessi in gioco affermare la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale.

1.4. La decisione della Plenaria nel 2011: la vicenda fattuale.
La Plenaria nel 2011[12] ha esaminato la questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sulle procedure di affidamento di contratti pubblici, scostandosi da quanto statuito nella precedente decisine n. 11/2008.
L’intervento è stato occasionato da una complessa vicenda contenziosa: si trattava di un appalto nel settore speciale ferrovie, con tre classificati in gara, e con proposizione di due ricorsi principali e tre ricorsi incidentali in primo grado:
a) un ricorso principale contro l’ammissione della prima classificata (proposto dalla seconda);
b) un ricorso principale contro l’ammissione della prima e della seconda classificata, nonché contro lo svolgimento della gara (proposto dalla terza);
c) e d) due ricorsi incidentali contro l’ammissione della seconda e della terza classificata (proposti dalla prima classificata);
e) un ricorso incidentale contro l’ammissione della terza classificata, proposto dalla seconda.
Il TAR si era pronunciato con due separate sentenze, sostanzialmente di puro rito, che affrontavano una sola questione di merito delle decine proposte.
In particolare, in relazione al ricorso della seconda classificata il TAR aveva affermato che:
a) è improcedibile l’originario ricorso per sopravvenuto difetto di interesse (si contestavano i termini di gara troppo brevi, ma la p.a. li aveva prorogati);
b) sono irricevibili per tardività i motivi aggiunti (ignorando il contrasto di giurisprudenza sul punto, risolto, dopo la sentenza del TAR, dalla Plenaria n. 1 del 2010);
c) conseguentemente è improcedibile il ricorso incidentale della seconda nei confronti della terza;
d) conseguentemente è improcedibile il ricorso incidentale della prima nei confronti della seconda.
In relazione al ricorso della terza classificata, il TAR:
a) accoglieva i ricorsi incidentali della seconda e della prima (in relazione ad un solo motivo, assorbendo tutti gli altri);
b) dichiarava improcedibile il ricorso principale (ignorando la Plenaria n. 11 del 2008).
In sede di appello risultavano proposti due appelli principali e tre incidentali.
In particolare, l’appello principale della seconda classificata:
a) contestava l’irricevibilità;
b) riproponeva tutti i motivi del ricorso di primo grado.
In relazione all’appello principale della seconda classificata proponeva ricorso incidentale la prima, riproponendo le censure di cui al ricorso incidentale di primo grado.
L’appello principale della terza classificata:
a) contestava l’accoglimento dei ricorsi incidentali di primo grado;
b) riproponeva tutti i motivi del proprio ricorso incidentale di primo grado.
In relazione agli appelli incidentali la prima e la seconda, riproponendo le censure assorbite dei ricorsi incidentali di primo grado.

1.5. La decisione della Plenaria del 2011: i principi di diritto e la motivazione.
La decisione della Plenaria n. 4/2011 esamina la questione dell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale, in cinque tappe (§ 27 della sentenza):
a) la parità delle parti e l’imparzialità del giudice non intaccano le regole sull’ordine di esame di questioni di rito e di merito, che anzi ne sono espressione e applicazione; il c.p.a. ha fissato l’ordine di esame delle questioni, con portata ricognitiva della disciplina previgente, prima le questioni di rito, poi quelle di merito (art. 76 c.p.a. e art. 276 c.p.c.) (§§ 28-30)[13];
b) la questione della legittimazione al ricorso è prioritaria rispetto al merito: detta questione è rilevabile d’ufficio, e va introdotta mediante ricorso incidentale se il difetto di legittimazione deriva dall’accertamento dell’illegittimità di un atto amministrativo, trattandosi di questione di rito che nell’ordine di esame delle questioni deve precedere l’esame di quelle di merito (§§ 31-32);
c) il ricorso incidentale nel c.p.a. (art. 42) serve a introdurre non solo eccezioni, ma anche domande, e domande di accertamento pregiudiziale, perciò non necessariamente deve essere esaminato dopo il ricorso principale; va esaminato prima se introduce una questione di legittimazione del ricorrente principale (§ 33);
d) la legittimazione è un prius rispetto all’“interesse strumentale”: il “vizio” della Plenaria n. 11/2008 è aver valorizzato l’interesse strumentale senza essersi prima interrogata sulla sussistenza della legittimazione al ricorso (§§ 34-36);
e) a chi spetta la legittimazione al ricorso?
e.1) salvo puntuali eccezioni, la legittimazione spetta a chi partecipa alla gara (§§ 37 – 40);
e.2) le eccezioni alla regola sono (§ 39):
– la contestazione in radice della scelta di indire la procedura: legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento;
– la contestazione dell’affidamento diretto senza gara: legittimazione dell’impresa di settore;
– la contestazione di una clausola del bando escludente;
e.3) puntualizzazione dirimente: la legittimazione al ricorso spetta a chi partecipa legittimamente alla gara (avendone i requisiti) (§ 41), ergo:
– non può contestare la gara il concorrente definitivamente escluso (che non ha impugnato l’atto di esclusione, o il cui ricorso contro l’esclusione sia stato respinto) (§§ 42-44);
– non può contestare la gara il concorrente illegittimamente ammesso in gara, ancorché non escluso (§§ 45-47);
e.4) temperamenti se il ricorso principale attacca il bando (§§ 48-49):
1) non rileva, nell’ordine di esame dei ricorsi, il criterio “cronologico” basato sulla priorità del “vizio più antico”, dunque prima i vizi del bando;
2) soluzione caso per caso verificando se il ricorso incidentale pone questioni di legittimazione al ricorso principale; due esempi
e.5) irrilevanza del tipo di vizio denunciata con il ricorso incidentale (§ 51);
e.6) irrilevanza delle domande di parte volte ad alterare l’ordine logico delle questioni (§ 52);
e.7) temperamento dell’economia processuale, caso per caso: va esaminato prima il ricorso principale quando sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità (§ 53).
Il principio di diritto espresso dalla Plenaria (§ 54) è il seguente: «In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità»[14].
La decisione della Plenaria non disconosce il rilievo centrale del canone di imparzialità del giudice e di parità delle parti e che, in termini generali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa.
Tuttavia, proprio la piena e armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo, che fondano il procedimento logico di formazione della decisione.
In questo senso, deve essere accuratamente valorizzato, in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione “di diritto soggettivo”.
Inoltre, deve essere sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelle elaborazioni più consolidate della teoria del processo ed è recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice.
Il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, poi, va correttamente definito in funzione della dialettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti, tenendo conto del ruolo “terzo” del giudice, chiamato a risolvere la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame dei temi proposti.
Alla luce di tali regole processuali:
a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;
b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;
c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda;
d) la nozione di “interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore;
e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.
La piena attuazione dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice non contraddice affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine di esame delle questioni. L’affermazione o la negazione delle richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire, all’esito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda.
L’alterazione della corretta sequenza dei punti sottoposti allo scrutinio del giudice rappresenterebbe, all’evidenza, proprio la contraddizione del principio di parità delle parti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alle posizioni espresse dai litiganti.
È superfluo ricordare che, nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice.
Poiché il ricorso non è mera “occasione” del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte.
L’eventuale reiezione della domanda per “ragioni processuali”, collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione (comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non rappresenta l’affermazione di un risultato meramente “formale”. Al contrario, costituisce l’esito fisiologico, pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarità, in capo all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.
La necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce una espressa regola positiva, stabilita dal c.p.a.
In virtù dell’art. 76, comma 4, c.p.a. «Si applicano l’art. 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del c.p.c. e gli artt. 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile».
Il richiamato art. 276, comma 2, prevede che «il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa».
Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del c.p.a.
La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

2. L’ordinanza del TAR Piemonte.

In tale contesto normativo e giurisprudenziale si inserisce l’ordinanza del TAR Piemonte, 9 febbraio 2012 n. 208, resa in un caso di gara di appalto con due soli concorrenti, in cui il secondo classificato aveva proposto ricorso principale e l’aggiudicatario ricorso incidentale “paralizzante”.
Il TAR, dopo aver compiuto una verifica istruttoria, sulla base della quale conclude che entrambi i ricorsi sarebbero fondati, sicché l’esito dovrebbe essere l’annullamento dell’intera gara, osserva che, se dovesse applicare il principio di diritto enunciato dalla Plenaria n. 4/2011, dovrebbe accogliere il ricorso incidentale e dichiarare inammissibile quello principale.
Ad avviso del TAR tale risultato non sarebbe tuttavia conforme ai principi di effettività della tutela, parità delle parti e libera concorrenza, perché brucerebbe la chance di vittoria del ricorrente principale in una futura gara.
Pertanto, il TAR ritiene rilevante e sottopone alla Corte di giustizia CE la seguente questione pregiudiziale: «Se i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti, di cui alla direttiva n. 1989/665/CEE, quale da ultimo modificata con la direttiva n. 2007/66/CE, ostino al diritto vivente quale statuito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, secondo il quale l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale ed abbia portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), ciascuno mirante ad escludere l’altro per mancanza, nelle rispettive offerte presentate, dei requisiti minimi di idoneità dell’offerta».

3. La decisione del Consiglio di Stato n. 3655/2011

Giova anzitutto ricordare che in una vicenda processuale immediatamente successiva alla decisione della Plenaria, le parti avevano sollevato in giudizio questioni di compatibilità comunitaria e costituzionale.
Tali questioni sono state disattese da Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2011 n. 3655 sulla scorta delle seguenti considerazioni:
a) la direttiva 2007/66/CE dispone che: «2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali. 3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione»;
b) sono così posti, in sintesi, i due principi: b.1) di non discriminazione fra le imprese al fine della deduzione di un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto; b.2.) della paritaria accessibilità al ricorso per chiunque abbia interesse all’aggiudicazione di un appalto e abbia subito o rischi di subire una asserita illegittima lesione della sua posizione;
c) i principi enunciati dalla pronuncia dell’adunanza Plenaria n. 4/2011 non contrastano con quelli ora richiamati, essendo chiaro che un’impresa può risultare ingiustamente pregiudicata a favore di un’altra nell’ambito della procedura di gara, ovvero essere oggetto di una illegittima preclusione al ricorso, solo in quanto sia titolare di una posizione sostanziale che dà titolo a partecipare alla gara stessa, ed è perciò tutelabile in giustizia; soltanto in questo caso, infatti, si configura il presupposto della situazione di parità con un’altra impresa suscettibile di essere lesa, poiché solo chi ha una corretta posizione sostanziale che lo legittimi ad essere parte nella gara ha poi un titolo a lamentare un eventuale deficit di tutela giurisdizionale al riguardo. In ipotesi contraria verrebbe affermato che i suddetti principi impongono di assicurare il giudizio, sempre e fino alla pronuncia nel merito, a favore di qualsivoglia soggetto che – indipendentemente dalla sua giusta presenza in un rapporto amministrativo – si pretenda leso rispetto ad una gara alla quale, proprio a seguito di suo ricorso, è stato accertato che non ha titolo a partecipare, e della quale, pur data tale situazione, non sussistono gli eccezionali presupposti di impugnabilità richiamati più sopra;
d) ne consegue che non si riscontra l’asserita lesione del principio della libera concorrenza; la relativa garanzia, per il profilo processuale, è data infatti dalla non discriminazione all’azione in giudizio fra gli aventi titolo idoneo a ricorrervi, perché titolari di una posizione sostanziale similmente tutelabile, e non già dalla garanzia che chiunque possa impugnare una procedura di gara pur se privo di una tale titolo abilitante all’impugnazione. Questo titolo non sussiste, in particolare, se, nel corretto ordine logico della decisione, è accertata preliminarmente dal giudice la mancanza delle dichiarazioni dovute ai sensi dell’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, e tale inadempimento sia previsto come causa di esclusione dalla gara, con clausola che per la stazione appaltante assume valenza non soltanto formale, ma sostanziale, poiché le preclude la certezza che un soggetto suscettibile di divenire aggiudicatario sia in possesso di requisiti essenziali; la contestazione della mancanza delle medesime dichiarazioni in capo al ricorrente incidentale, dedotta con il ricorso dal ricorrente principale, non può essere considerata eccezione preliminare, a sua volta “paralizzante”, venendo a mancare in radice la legittimazione al ricorso del ricorrente principale e con ciò il titolo a dedurre avverso atti del procedimento di gara, perché si invertirebbe lo sviluppo logico del giudizio, che vuole sia anzitutto vagliata l’idoneità a domandare l’intervento del giudice in capo a chi per primo lo ha investito di una domanda su cui poggia l’intero contenzioso; non è in contrasto con ciò la previsione delle disposizioni specifiche sui giudizi in materia di appalti pubblici da ultimo normate con il c.p.a., volte di certo, come in generale, al sindacato pieno dell’esercizio del potere amministrativo, ma nell’ambito di un giudizio soggettivo e di parti e non già del controllo oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa;
e) si è perciò concluso che non vi è la base per procedere al richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia CE ai sensi dell’art. 267 del TFUE (sulla mancata dichiarazione del possesso dei requisiti per la gara che comporta l’inammissibilità del ricorso, sull’interesse all’aggiudicazione dell’appalto che esclude quello alla sua rinnovazione; sulla sufficienza della dimostrata lesione della libera concorrenza per integrare la legittimazione al ricorso), perché si tratta di un caso in cui la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con chiarezza, univocità ed evidenza tali da non dare adito a nessun ragionevole dubbio interpretativo sulla soluzione da dare alla questione processuale sollevata;
f) anche poi a prescindere dall’assorbente e preliminare circostanza che compete alla giurisdizione nazionale configurare i caratteri essenziali del processo amministrativo (tra cui quello, ricordato, soggettivo), e che le questioni pregiudiziali dell’art. 267 sono quelle semmai che afferiscono all’uniforme applicazione del diritto europeo per quel che riguarda i contratti pubblici e l’esistenza della possibilità di una tutela giurisdizionale, non circa il processo amministrativo e i suoi presupposti; e anche a prescindere dall’altrettanto assorbente e preliminare circostanza che, perché sorgano i presupposti del rinvio pregiudiziale occorre comunque che ci sia un giudizio sull’oggetto del processo e non sull’esistenza delle condizioni del processo; e considerato comunque che l’appellante ha avuto piena occasione, senza alcuna discriminazione, di tutela giurisdizionale verso la presunta violazione delle norme di gara e che non può che essere alla stessa imputata la circostanza che andava estromessa dalla gara e perciò difettava di legittimazione a ricorrere, non si rinviene nel sistema della normativa comunitaria sul tema un principio, sul quale chiedere quale debba essere l’uniforme applicazione, per il quale il titolo all’azione in giudizio sia comunque da riconoscere malgrado il difetto della qualità per agire in giustizia, cioè della titolarità di una posizione sostanziale tutelabile, vale a dire indipendentemente dal possesso della legittimazione al ricorso (che nella specie la ricorrente principale non possiede): e la conseguente prescrizione che, pur accolto il ricorso incidentale paralizzante il ricorso principale, questo debba comunque essere esaminato e deciso, così privilegiando l’interesse ormai di mero fatto del soggetto non legittimato a svantaggio di quello dell’aggiudicatario ed in vista di una rinnovazione della gara onerosa, inutilmente differita e del tutto eventuale. Non sussistono dunque i presupposti per dar corso alla questione pregiudiziale comunitaria dell’art. 267, comma 1: per la medesima ragione non ricorre l’ipotesi del comma 3, che comunque postula i medesimi presupposti di materia e di incertezza interpretativa perché sorga l’obbligo di rimessione.

4. Le criticità dell’ordinanza del TAR Piemonte

L’ordinanza del TAR Piemonte suscita alcune perplessità di ordine formale e sostanziale.
Sul piano formale, secondo la Nota informativa della Corte di giustizia CE, riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali (2011/C 160/01), i provvedimenti di rinvio pregiudiziale devono, tra l’altro, «riportare il contenuto delle disposizioni nazionali che possono trovare applicazione ed identificare, eventualmente, la giurisprudenza nazionale pertinente, indicando ogni volta i riferimenti precisi».
È vero che tali istruzioni non hanno carattere vincolante, però è anche vero, come esse ricordano, che solo il provvedimento di rinvio pregiudiziale «è (…) il documento che serve come base per il procedimento che si svolge dinanzi alla Corte e (…) quest’ultima deve poter disporre degli elementi che le consentano di fornire una soluzione utile al giudice nazionale. Inoltre, è solo la domanda di pronuncia pregiudiziale che viene notificata agli interessati legittimati a presentare osservazioni dinanzi alla Corte – in particolare gli Stati membri e le istituzioni – e che costituisce oggetto di una traduzione».
L’ordinanza del TAR Piemonte, invece, non cita alcuna disposizione processuale nazionale, limitandosi a menzionare il principio di diritto espresso dalla Plenaria n. 4/2011.
Sul piano formale, si può dubitare della stessa ammissibilità di un rinvio pregiudiziale così formulato.
Sul piano sostanziale, poi, vanno fatti due rilievi critici.
Per il modo in cui l’ordinanza è formulata, vale a dire mediante l’omissione di puntuali riferimenti normativi e la menzione del solo principio di diritto enunciato dalla Plenaria, l’ordinanza potrebbe dare l’impressione, specialmente a soggetti estranei all’ordinamento nazionale, che il principio di diritto espresso dalla Plenaria sia vincolante per il TAR Piemonte, e che il TAR Piemonte voglia svincolarsi rinviando alla Corte di Giustizia.
Ma la materia del contendere non è affatto questa.
Intanto, i principi di diritto enunciati dalla Plenaria non sono vincolanti per i TAR (come si evince da una piana lettura dell’art. 99 c.p.a.)[15].
Inoltre, la Corte di giustizia CE ha già più volte chiarito che regole processuali nazionali che vincolino un giudice inferiore alle statuizioni di un giudice superiore, non impediscono al giudice inferiore di sollevare pregiudiziale comunitaria, ove ritenga che le statuizioni del giudice superiore contrastino con il diritto comunitario[16].
Sicché, è fuori discussione che il TAR Piemonte non avesse alcun ostacolo processuale a fare il rinvio pregiudiziale.
Il secondo rilievo critico di ordine sostanziale è che il modo in cui l’ordinanza è formulata dà a prima lettura l’impressione che la Plenaria abbia enunciato un principio del tutto avulso da un puntuale contesto normativo processuale.
Il che non è perché da quanto sopra esposto si evince che la Plenaria n. 4/2011 si è attenuta al quadro processuale come risultante dal c.p.a. e dalle disposizioni del c.p.c. da esso richiamate.
Quadro processuale, si noti, è in parte diverso da quello su cui si era basata la Plenaria n. 11/2008, che aveva desunto la “libertà del giudice” nell’ordine di esame di ricorso principale e incidentale dall’assenza di regole processuali puntuali.
Il vaglio del giudice comunitario, pertanto, non potrà certo svolgersi tenendo conto del breve sunto della Plenaria n. 4/2011 che ne dà l’ordinanza del TAR Piemonte.
La Corte di giustizia CE dovrà invece condurre il suo esame sulle disposizioni processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e di legittimazione processuale, verificando se tali regole processuali nazionali siano in contrasto con i principi comunitari di effettività della tutela, parità delle parti, libera concorrenza.
Sarà interessante verificare la posizione degli Stati membri diversi dall’Italia, che si costituiranno davanti alla Corte di giustizia CE, e come la questione controversa viene affrontata negli altri Paesi europei, alla luce delle rispettive disposizioni processuali nazionali.
Non sembra che la risposta della Corte di giustizia CE potrà essere diversa da quella che già si evince dalla stessa Plenaria n. 4/2011 e dalla successiva decisione del Consiglio di Stato n. 3655/2011, sopra riportata in sintesi.
Infatti l’effettività della tutela e la parità delle parti implicano che i concorrenti a una gara di appalto devono essere messi in condizione di contestare tempestivamente ed efficacemente l’aggiudicazione, ossia di accedere ad una tutela giurisdizionale.
La giurisprudenza comunitaria ha, infatti, censurato quelle leggi nazionali che non prevedevano la possibilità, per i concorrenti non aggiudicatari, di impugnare l’aggiudicazione.
Si ricordi la decisione Corte giust. CE, 24 giugno 2004, C-212/02 (Commissione c. Austria) ha ritenuto contraria all’art. 2, par. 1, lett. a) e b), direttiva 89/665 ed alla direttiva 92/13, una legge nazionale che non preveda una procedura di ricorso che permetta ad un concorrente in una gara d’appalto che sia stato escluso di ottenere l’annullamento della decisione di aggiudicazione; nel caso deciso la legislazione austriaca viene giudicata in contrasto con le citate direttive perché non prevedeva che l’aggiudicazione fosse comunicata ai concorrenti diversi dall’aggiudicatario e non consentiva a costoro di impugnare l’aggiudicazione prima della stipulazione del contratto[17].
Ma una volta che l’accesso alla giustizia sia garantito, il diritto comunitario non impinge sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e condizioni dell’azione, che non possono che appartenere alla cd. «autonomia processuale» dei diritti nazionali[18].
È sì vero che la Corte di giustizia ha riconosciuto l’accesso al ricorso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’affidamento di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata[19].
Ma la nozione di “interesse all’affidamento di un determinato appalto pubblico” non può che implicare una verifica che tale interesse sia “legittimo” nel senso di essere fondato su ragioni legittime, e non sia un interesse di mero fatto.
E sotto tale profilo, l’interesse all’affidamento di un appalto pubblico spetta solo a chi ha tutti i requisiti per partecipare alla gara, non può spettare a chi dalla gara è stato escluso o deve essere escluso.
Pertanto, chi è stato legittimamente escluso non ha un interesse all’affidamento della gara fondato su ragioni legittime, con la conseguenza che, sul piano processuale, non ha legittimazione a contestare la gara.
Inoltre “l’interesse all’affidamento” è riferito dalla Corte di giustizia CE a un “determinato appalto pubblico”, ossia allo specifico appalto di cui si discute e alla cui gara ha partecipato il soggetto che contesta l’operato della stazione appaltante.
Le direttive ricorsi 89/665/CE e 92/13/CE sembrano tutelare l’interesse all’affidamento della specifica gara di cui si discute, e non sembra si spingano a tutelare l’interesse “strumentale” a far cadere la gara specifica per conseguire l’indizione di una nuova gara, in cui hanno una remota possibilità di vittoria.
E ciò, tanto più nei casi, come quelli concreti che hanno originato il contenzioso in questione, in cui il concorrente merita l’esclusione dalla gara per difetto di requisiti.
L’interesse “strumentale” al rinnovo della gara è di dubbia rilevanza giuridica, se solo si considera che la stazione appaltante non ha alcun obbligo di rinnovare la gara e che, come spesso accade, si trova spesso nell’impossibilità di rinnovare la gara annullata dal giudice, atteso che nelle more della durata del contenzioso, vengono persi i finanziamenti pubblici necessari, spesso ancorati al rispetto di precisi tempi procedimentali.
Sicché, dare rilevanza all’interesse strumentale del concorrente privo dei requisiti di far cadere l’intera gara per poter partecipare ad una ipotetica ed eventuale nuova gara, significa privilegiare un interesse di mero fatto rispetto all’interesse pubblico e generale alla celere aggiudicazione ed esecuzione degli appalti pubblici, con un effetto di rallentamento se non di paralisi assai lesivo della libera concorrenza.
Né sembra che le citate direttive ricorsi, nell’affermare la effettività della tutela e la parità delle parti, abbiano inteso incidere sulla connotazione del processo come “processo di parti” per trasformarlo in una giurisdizione oggettiva in cui il giudice esercita un controllo generalizzato sull’operato della stazione appaltante.
Il processo di parti è retto da regole del gioco e deve essere di durata ragionevole: se viene esclusa la legittimazione al ricorso in capo al ricorrente principale, il giudice non può e non deve esaminare d’ufficio la legittimità della gara di appalto sotto altri profili.
Quest’ultimo è semmai un compito della stazione appaltante, che ben può, in via di autotutela, annullare l’intera gara se ravvisi il difetto di requisiti in capo a tutti i concorrenti.
In definitiva, i principi comunitari invocati, effettività della tutela, parità delle parti, libera concorrenza, non possono non essere coniugati con altri basilari principi che sono quelli della celere esecuzione dei pubblici appalti, della lealtà processuale, del divieto di abuso del diritto di difesa, della ragionevole durata dei processi, della connotazione dei processi diversi da quelli penali come “processi di parti”.
Del resto sembra impensabile che il diritto comunitario possa invertire l’ormai diffusa tendenza a considerare il processo amministrativo come giudizio sul rapporto e sulla pretesa sostanziale, con riferimento alla quale proprio la regola del previo esame del ricorso incidentale rispetto a quello principale era stata indicata, molti anni orsono, da autorevole e lungimirante dottrina, come uno dei punti di partenza[20].
In conclusione, e in due battute, i principi comunitari sul processo in materia di pubblici appalti, e segnatamente i principi di parità delle parti, effettività della tutela, libera concorrenza:
a) non sembrano incidere sulle regole processuali nazionali in tema di ordine di esame delle questioni e di legittimazione al ricorso, processo di parti, ragionevole durata del processo, esclusione di una giurisdizione di tipo oggettivo con poteri ufficiosi del giudice;
b) sembrano tutelare l’interesse all’affidamento dell’appalto in capo ai concorrenti che hanno i requisiti per ottenere l’affidamento, e non anche di coloro che non hanno detti requisiti, atteso che effettività della tutela non consente comunque di abusare del diritto di difesa;
c) non sembrano tutelare un ipotetico interesse strumentale al rinnovo della gara, in capo a soggetto di cui si sia accertato che non aveva i requisiti di partecipazione alla prima gara, pena, da un lato, il rallentamento e la paralisi del mercato dei pubblici appalti in nome di interessi di fatto meramente privatistici e, dall’altro lato, la trasformazione del processo di parti in una giurisdizione di tipo oggettivo, in cui il giudice eserciti un sindacato generale sull’operato della stazione appaltante, avulso dalle regole processuali in tema di legittimazione e interesse al ricorso.

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* Il commento è in corso di pubblicazione nel n. 4/2012 di Urbanistica e appalti.
[1] Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367; Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695; Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468.
[2] Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3456.
[3] Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 1990, n. 262.
[4] Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2095; Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6285; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583.
[5] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 21 febbraio 2007, n. 1527.
[6] Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16 novembre 2007, n. 11322
[7] Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265; Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8005.
[8] Cons. Stato, sez. V, ord. 5 giugno 2008, n. 2669.
[9] Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, in Urbanistica e appalti, 2009, 1, 41, con nota di Tarantino L., La Plenaria chiarisce i rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo.
[10] Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2011, n. 351.
[11] Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 1998, n. 675.
[12] Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, in Urbanistica e appalti, 2011, 6, 674 con nota di Lamberti C., L’Adunanza Plenaria “boccia” l’interesse strumentale, in Giur. It., 2011, 1651 con nota di Tropea G., I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale di nuovo dinanzi alla Plenaria. Un revirement atteso dopo un’interessante (e per alcuni versi discutibile) ordinanza di rimessione.
[13] Negli stessi termini, ma prima dell’Adunanza Plenaria del 2011, v. Tropea G., Commento all’art. 42, in Caringella F. e Protto M., Il Codice del nuovo processo amministrativo, Roma, 2010, 478.
[14] Negli stessi termini della Plenaria si sono espressi, prima della sua pubblicazione, Villata R. e Bertonazzi L., Commento all’art. 42 c.p.a., in Il processo amministrativo – commentario al D.Lgs. n. 104/2010, a cura di Quaranta A e Lopilato V., Milano, 2011, 422-423.
[15] Sul tema, v. Oggianu S., Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Padova, 2011.
[16] Da ultimo in tal senso Corte giust. CE, 20 ottobre 2011, C- 396/09, in Foro It., 2011, IV, 537, con ampia nota di richiamo di altri precedenti della Corte; v. Corte giust. CE, 16 gennaio 1974, C-166/73; Corte giust. CE, 5 ottobre 2010, C-173/09.
[17] V. anche Corte giust. CE, 28 ottobre 1999, C-81/98, Alcatel Austria AG e altri.
[18] Sia consentito rinviare a Protto M., L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, passim.
[19] Corte giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26/03, par. 40.
[20] Greco G., L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, 227.

(pubblicato il 1.3.2012)

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L'articolo Ordine di esame del ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici: la parola al giudice comunitario* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 16.3.2012)

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Il Krebsmúhle (mulino del Gambero), dominava, ormai da anni, il poggio di Saint-Souci, nei pressi di Postdam: di proprietà del conte di Schmettau, il mulino era, ormai da parecchie generazioni, affittato alla famiglia Arnold, di professione mugnai.
Si racconta che, nel 1770, durante il regno di Federico II, il barone von Gersdorf si appropriò di una parte del terreno a monte del mulino (che pure era in uso agli Arnold) costruendovi una peschiera e deviando così buona parte dell’acqua; vanamente il mugnaio e la sua famiglia protestarono l’illegittimo esproprio che -tra l’altro- drenava buona parte del flusso delle acque, impedendo di fatto al mulino di funzionare regolarmente. Il nostro mugnaio, impossibilitato così a macinare per una gran parte dell’anno, non ebbe più modo di pagare il fitto con la regolarità necessaria; il Conte, dopo aver pazientato parecchio, da ultimo lo citò dinanzi al giudice feudale che lo condannò a pagare; e visto che pagare il mugnaio, non avendo macinato, non poteva, nel ’78 il mulino finì all’asta.
Acquistato da un anonimo esattore, il mulino fu quindi rivenduto al barone von Gersdorf (il proprietario della peschiera sovrastante). Anche in appello la decisione venne trovata giusta, e quindi confermata.
Ma Arnold non si diede per vinto: vi sarà pure, pensava, un giudice a Berlino che voglia ascoltare le mie ragioni!
Vennero così una lunga serie di petizioni al Re, nel tentativo -vano- di ottenere il riesame della vicenda. Di qui la storia diviene leggenda e le ricostruzioni dei fatti, come spesso accade, divergono.
Sta di fatto che, alla fine, il nostro mugnaio -sembra grazie all’intercessione del Principe Leopoldo di Brunswick, nipote del Re- trovò giustizia (non è dato sapere se proprio a Berlino): la peschiera fu smantellata e il mulino, restituito al suo proprietario, ricominciò a macinare.

La ricostruzione degli eventi (che si deve, oltreché alla leggenda, a due fonti: “Il Regno di Federico di Prussia, detto il Grande”, stampato in Roma nel 1880, ed a un bell’articolo di Emilio Broglio che, raccogliendo fonti eterogenee, ha riassemblato la curiosa vicenda) è probabilmente di matrice favolistica, ma porta con sè il germe del principio di legalità e l’embrione di un processo giusto nel senso moderno del termine.
A dire il vero non credo che esista studente delle facoltà di giurisprudenza che, almeno una volta, non abbia udito (declinata in almeno mille differenti versioni) la storia del mugnaio Arnold. Storici di professione come Emilio Bussi o Guido Astuti raccontano la vicenda in modo diverso, attribuendo a Federico il ruolo del despota espropriatore (proprio lui, che -per quanto tiranno- è passato alla storia come un illuminato), e lasciando alla tagliente battuta del mugnaio deluso –“Vostra Maestà avrà certo ragione, ma mi è stato detto che vi sono dei giudici a Berlino”– il ruolo di sigillo dello Stato moderno.
Possiamo, ovviamente, pensare -come ricordava in una conferenza cagliaritana del 1997 Franco Ledda- che Arnold non sia mai esistito e che il racconto sia solo leggenda (e le differenti versioni in circolazione sembrano avvalorare questa ipotesi): resta, comunque, certo che lo Stato moderno, quantomeno nell’accezione che oggi ci è familiare, non si sarebbe avuto se non si fosse acquisita la certezza della esistenza di un giudice a Berlino.
Il nostro mugnaio -ammoniva Ledda- non pensava certamente alle toghe o alle parrucche, aveva però qualche idea, o meglio poche ma molto chiare idee: il giudice è indipendente da Federico e da chiunque; davanti al giudice le parti sono uguali; ciascuno può dire la sua storia, e quindi contraddire l’altro; devono osservarsi delle regole, le regole del gioco, regole limpide, molto rigorose, fatte di acciaio e di cristallo.

* * *

Ed è proprio dalla bella immagine di regole di acciaio e cristallo (immagine che, in uno, compendia la forza del diritto e l’eguaglianza dei principi) che si possono prendere le mosse per dar conto dello stato del processo amministrativo, del processo che -sin dal 1889- vede fronteggiarsi i cives e l’auctoritas, l’interesse (del) pubblico e l’interesse del privato.

Non è questa certamente la sede per indagare con l’approfondimento necessario le ragioni storiche che hanno condotto alla nascita e che hanno improntato lo sviluppo del processo amministrativo nell’Italia unita, né questo è l’obiettivo del volume. Si può, piuttosto, tentare di individuare un percorso unitario che -dal 1865 al 2010- ha condotto le regole del rapporto e del giudizio allo stato attuale: che, appunto, ha consentito al nostro processo (“nostro”, perché non v’è amministrativista che non senta un poco suo questo processo, che non covi in sè -con malcelato orgoglio- almeno un briciolo di senso di appartenenza a questo sistema processuale) di fondare il proprio corso su di un corpus normativo tanto atipico quanto ben funzionante; su un sistema di garanzie in continua evoluzione, che -in ultima analisi- ci consegna, all’alba del nuovo millennio, un processo “di acciaio e di cristallo”.
Non è sempre stato così: guardato con sospetto almeno sino ai primi anni del ‘900 (ed anche oltre, sol se si considera che il mito della giurisdizione unica è riaffiorato, e fortunatamente con altrettanta immediatezza scomparso, nel corso dei lavori della commissione bicamerale nel 1997), il processo amministrativo si è sviluppato quale -il più delle volte- sgradito contraltare della determinazione discrezionale, nella quale è massimamente esaltata la logica della funzione amministrativa. Ed è proprio il controllo critico (ormai diretto, e non puramente sintomatico; ormai pieno e tendenzialmente illimitato) del giudice sulla funzione e sul suo esercizio che viene a costituire il perno dello Stato amministrativo moderno: di uno Stato di cittadini e non di sudditi; di uno stato di diritti, in cui oggi anche la nozione di interesse legittimo risulta utile solo a livello nominale, non differenziandosi -quantomeno dal punto di vista sostanziale- da quella, piena e universalmente nota, di diritto soggettivo.

Se in questo percorso ascendente (che dal rigido e sintomatico giudizio sull’atto, ha condotto ad un più trasparente e pieno giudizio sul rapporto) si vuole individuare un tratto distintivo costante, questo è certamente rinvenibile nel continuo e progressivo affinamento ed adattamento di principi e regole operato, nel corso degli anni, dall’infaticabile azione della giurisprudenza amministrativa.
E tanto l’apporto innovatore della giurisprudenza ha caratterizzato il percorso poc’anzi descritto che -per usare categorie concettuali care a Natalino Irti- il decreto 104, cui questo volume è dedicato, può dirsi prossimo più ad un’opera di consolidamento di principi pretori via via stratificatisi su un substrato normativo decisamente scarno, che ad una codificazione propriamente intesa.
Meccanismi tipici del processo di legittimità, sorti -il più delle volte- per rispondere ad esigenze contingenti, hanno così acquisito il rango di modelli tipici del diritto processuale, attribuendo al giudizio amministrativo un ruolo tutt’affatto peculiare nel sistema processuale italiano. Un processo -per condurre agli estremi la questione- che ha visto il legislatore (quanto meno quello nazionale) confinato nel ruolo di mero notabile delle addizioni interpretative medio tempore sancite in via pretoria.
Un processo, insomma, in continuo divenire; un processo –quello amministrativo- che si è dimostrato, negli anni, pronto a recepire (ben prima del livello politico-legislativo) i cambiamenti della società, le mutate esigenze dei cittadini-utenti e ad offrire una visione del rapporto cittadino-amministrazione sempre più limpida e garantista.

Proprio in omaggio a tale impostazione storica, l’impianto del Codice (la cui elaborazione si deve -altra peculiarità- all’opera di una commissione mista, costituita da magistrati amministrativi, esponenti dell’accademia, del foro libero e di quello erariale), è modulato su uno schema a maglie larghe, che si limita a tracciare le sole linee fondamentali del nuovo processo, residuando in capo al giudice amministrativo il compito di dare concreta attuazione al sistema.
Proprio tale impostazione concettuale ha consentito di non far affievolire quella forza creatrice che ha sempre caratterizzato la giurisprudenza del giudice amministrativo: anzi, proprio grazie ad una architettura normativa leggera, l’Adunanza Plenaria (la cui funzione nomofilattica è oggi rafforzata dalla possibilità di pronunciare decisioni nel solo interesse della legge, a prescindere dalle concrete vicende processuali) ha ben lumeggiato gli aspetti meno chiari del nuovo Codice, ha chiarito passaggi dubbi ed ha offerto una lettura unitaria e sempre costituzionalmente orientata del nuovo assetto normativo. Per tutti, si pensi ai chiarimenti circa la concreta portata del pricipio della pluralità delle azioni, ovvero alla ricostruzione del rapporto tra ricorso principale ed incidentale.

Se per un verso, dunque, il Codice del processo amministrativo ha segnato un’ importante innovazione, per altro verso non costituisce però -sul versante più strettamente processuale- una rivoluzione.
Seguendo, infatti, l’indirizzo tracciato dalla giurisprudenza, ed evitando (al di là di poche, ma significative, eccezioni) modifiche strutturali ad un impianto ormai consolidato, il legislatore del 2010 ha introdotto previsioni specifiche volte ora a risolvere aporie emerse nella prassi, ora a garantire un contraddittorio sempre maggiore ora -soprattutto- a procedimentalizzare un corpo di regole quasi consuetudinario che, nei dieci anni di applicazione della legge n. 205, si era venuto formando.
Il Codice del Processo Amministrativo ha insomma consentito di chiudere il cerchio di un percorso che storicamente ha dapprima avvicinato il giudizio amministrativo a quello civile e che, allo stato, ha consentito un sostanziale sorpasso del primo in termini di effettività e satisfattività della tutela. Un percorso che consegna a tutti noi un giudizio, appunto, di acciaio e cristallo.

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* Il testo costituisce l’introduzione al volume “Il processo amministrativo nella giurisprudenza”, Giuffrè, Milano 2012, a cura di F.Freni e P.Clarizia.

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L'articolo Un processo di acciaio e di cristallo* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.3.2012)

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L'articolo La forma dell’acqua <br><i>(riflessioni suscitate dall’</i>Introduzione<i> di Federico Freni)</i> proviene da Giustamm.

– Abstract-
In questa relazione si è voluto esaminare la figura del subentro negli appalti pubblici all’indomani delle modifiche apportate dal decreto legge n. 70 del 13.05.2011 (il c.d. decreto Sviluppo, convertito in legge n. 106 del 12.07.2011).
Nell’analizzare le recenti modifiche apportate all’istituto del subentro non si può non analizzare il problema anche dal punto di vista comunitario, soprattutto in riferimento al problema delle possibili distorsioni del mercato interno e della concorrenza nella fase di esecuzione del contratto.
Occorrerà analizzare nel dettaglio la giurisprudenza della corte di Giustizia dell’Unione Europea avendo essa già fornito delle indicazioni sui casi e presupposti nei quali le modifiche debbano, o comunque possano, essere considerate sostanziali.
Questo problema dovrà essere affrontato nel quadro delle problematiche del tormentatissimo progetto di direttiva comunitaria globale sulle concessioni amministrative. Proprio lo scorso 20 dicembre la Commissione Europea ha presentato una proposta di direttiva del Parlamento europeo e del consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione di cui dovrà seguirsi attentamente l’evoluzione.

– Abstract-
In this report is examined the figure of takeover in public procurement after the amendments made by Decree Law no. 70 of 13.05.2011 (the so-called Decree Development, converted into law n. 106 of 12.07.2011).
Considering recent changes about takeover, is necessary to analyze the problem from a community point of view, especially referring to the problem of the possible disfunctions of the internal market and competition in the execution of the contract.
It will be analyzed in detail the case law of the Court of Justice of the European Union because the Court has already provided the circumstances and conditions in which changes should or otherwise may be considered substantial.
This problem must be faced as part of the problems related to the EU directive draft on administrative concessions. Just last December 20 the European Commission presented a proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on awarding concession contracts which must be followed closely the development.

Prima di tutto per evitare equivoci, nel diritto comunitario e nel diritto amministrativo degli appalti il termine subentro non è affatto inteso nel senso civilistico del termine. Infatti nei principi generali del codice civile la figura del subentro di un soggetto giuridico al posto di un altro nella relazione giuridicamente qualificata, rappresenta una modifica soggettiva del contratto, frequente nel caso di cessione del contratto o in altre ipotesi.
E’ bene precisare fin da ora che invece nell’articolo 140 del codice degli appalti l’interpello, di cui al primo comma, è finalizzato tassativamente al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, delle forniture o della prestazione dei servizi.
Quindi non vi è subentro neanche nel senso indicato dall’articolo 81 primo comma della legge fallimentare secondo cui il curatore fallimentare subentra al fallito in tutti i rapporti attivi e passivi precedenti al fallimento.
Probabilmente la deviazione semantica è dovuta all’originario articolo 35 della legge Merloni 109/94 e s.m.i. che tratta del subentro del nuovo soggetto nel contratto originario; ed anche allo stesso codice del processo amministrativo che collega alla dichiarazione scritta del ricorrente di volere conseguire l’aggiudicazione del contratto e di essere disponibile a subentrare nel contratto stesso. Ma si tratta come è ovvio di istituti diversi da quello oggetto della presente relazione.
Il c.d. subentro altro non è infatti che la facoltà riconosciuta all’amministrazione aggiudicatrice ovvero al soggetto concedente di interpellare un certo numero di imprese risultate idonee nella graduatoria della originaria aggiudicazione dell’appalto o della concessione, di procedere a stipulare un nuovo contratto per l’affidamento della prestazione residua, in presenza di gravissimi casi che incidono sullo status dell’originario aggiudicatario, ovvero in caso di risoluzione del rapporto contrattuale ovvero di recesso dal contratto nel caso della informativa antimafia.
Solo a queste condizioni infatti si può ritenere perlomeno impostato in modo corretto il problema di compatibilità dell’istituto con i principi e le regole del diritto comunitario.
In particolare il decreto legge n. 70 del 13.05.2011 (il c.d. decreto Sviluppo, convertito in legge n. 106 del 12.07.2011) all’art. 4, comma 2, n. 5 lettera P) ha apportato le seguenti modifiche all’art. 140:
1) nella rubrica le parole: “per grave inadempimento dell’esecutore” sono soppresse;
2) al comma 1, primo periodo, le parole: “prevedono nel bando di gara che” sono soppresse e le parole: “per grave inadempimento del medesimo” sono sostituite dalle seguenti: “ai sensi degli articolo 135 e 136”.
Successivamente con il d.l. n. 201 del 6.12.2011 (il c.d. decreto Salva Italia, convertito in legge n. 214 del 22.12.2011) all’art. 44, comma 6, l’art. 140 è stato ulteriormente modificato:
1) dopo le parole: “in caso di fallimento dell’appaltatore”, sono aggiunte le seguenti: “o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso” e, dopo le parole “ai sensi degli artt. 135 e 136”, sono aggiunte le seguenti: “o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252”.

Dal punto di vista del diritto comunitario la problematica del subentro rientra nel più ampio tema delle possibili distorsioni del mercato interno e della concorrenza nella fase di esecuzione del contratto. Ad una prima lettura sembrerebbe che questo tema sia e debba rimanere estraneo al diritto comunitario degli appalti dal momento che l’articolo 114 TFUE (ravvicinamento delle legislazioni) si preoccupa più della armonizzazione delle procedure che non di quella degli istituti sostanziali. Tuttavia come ebbi occasione di notare già nel volume Il Diritto Pubblico dell’economia nella integrazione europea Roma NIS 1996, vi sono settori come quello degli appalti pubblici in cui l’armonizzazione delle procedure trascina con sé anche quella delle categorie o istituti di diritto sostanziale, soprattutto in Italia dove l’attribuzione dell’appalto e della concessione è oramai pacificamente effettuata anche al di là delle previsioni del codice dei contratti, mediante una procedura ed evidenza pubblica (che anzi oggi secondo la Corte di Giustizia della U.E., il Consiglio di Stato e gli stessi TAR deve essere effettuata anche per la concessione di beni pubblici).
Infatti le direttive da sempre definiscono l’appalto come un contratto, e così anche le concessioni non a caso denominate anche contratti di opera pubblica, di lavoro pubblico, o di servizio (pubblico).
Pertanto in assenza di una puntuale disciplina da parte del diritto comunitario derivato (se si eccettuano gli atti informali quali il Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti Bruxelles Com 2011/5 definitivo della Commissione in data 27.01.2011) l’unica indicazione vincolante viene dalla Corte di Giustizia della Unione Europea, le cui pronunce contengono principi che, ai sensi dell’articolo 267, è l’unico organo competente a pronunciarsi sulla validità e portata del diritto comunitario derivato e per l’effetto ad interpretare autenticamente il diritto originario. A questo proposito la Corte ritiene che le modifiche apportate alla disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscano una nuova aggiudicazione di appalto quando presentino delle caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale (sentenza 5.10.2000 c-337/98 Commissione/contro Francia punti 44 e 46; sentenza del 19.6. 2008 nella causa C-454/06 Nachrichtenagentur punti 34/37 e sentenza del 13.04.2010 nella causa C. 91/08 Wall Ag punti 37).
Inoltre essa ha fornito già delle indicazioni sui casi e presupposti nei quali le modifiche debbano, o comunque possano, essere considerate sostanziali. Ciò avviene quando esse introducano condizioni che avrebbero consentito la partecipazione o l’aggiudicazione in favore di altri offerenti, per esempio estendendo l’appalto in modo considerevole oppure alterando l’equilibrio economico contrattuale (sentenza del 19.06.2008 punto 35/37). Tuttavia molte amministrazioni aggiudicatrici hanno fatto notare che per alcuni tipi di modifiche la giurisprudenza non sembra stabilire con chiarezza l’obbligo di una nuova procedura di appalto. Tra queste “zone grigie” si situano appunto le modifiche soggettive (il subentro di un nuovo appaltatore o concessionario) ovvero quelle oggettive (risoluzione del contratto per vari motivi v. articolo 140 del codice dei contratti approvato con decreto legislativo 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni).
Sul punto il pensiero della Commissione espresso nel citato Libro Verde edizione 2011 (p.27 Modifiche concernenti il contraente e la risoluzione dell’appalto) è piuttosto rigido, dal momento che a suo dire, “conformemente alla giurisprudenza della corte di giustizia europea”, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova costituirebbe “una modifica sostanziale” e pertanto richiede una nuova aggiudicazione di appalto a meno che tale sostituzione non sia contemplata nelle condizioni dell’appalto originario, ad esempio a titolo di subappalto.
Questa deroga peraltro non trova applicazione quando l’appalto sia trasferito ad un altro contraente appartenente allo stesso gruppo nell’ambito di una riorganizzazione interna (sentenza ult. cit. press text punto 40) oppure quando in situazioni eccezionali la sostituzione sia prevista dalle stesse condizioni generali dell’appalto (sentenza Ag Wall punto 39).
-Non solo ma sempre secondo la Commissione l’esperienza condotta sulle parti dei processi comunitari induce a ritenere che non soltanto la sostituzione del contraente con altro soggetto giuridico, ma anche le eventuali modifiche del suo status possano influire considerevolmente sull’equilibrio contrattuale o sulla buona esecuzione dell’appalto (ad esempio eventi che influiscano negativamente sulla capacità di eseguire l’appalto, come il fallimento, o perfino l’abbandono da parte di manager decisivi come ad esempio il project manager responsabile generale di un p.f.).
In questi casi, che introducono perfettamente il discorso sul subentro nel diritto italiano degli appalti la commissione tra le varie soluzioni possibili ne indica due che in effetti sono già presenti nel nostro codice dei contratti:
a)-la prima, avanzata con estrema cautela addirittura alla nota 61, prevede la possibilità di studiare soluzioni intermedie, come la possibilità di conferire il mandato al secondo migliore offerente della procedura di appalto iniziale;
-oppure di riaprire la gara soltanto per gli offerenti che hanno partecipato alla procedura iniziale, a condizione che non sia trascorso un periodo di tempo eccessivo dalla procedura iniziale.
b)la seconda prevede il diritto delle amministrazioni aggiudicatrici di procedere alla risoluzione dell’appalto in caso di sostanziali modifiche concernenti il contraente e/o una nuova procedura semplificata per sostituire il contraente in tali circostanze. A tal proposito è sufficiente notare che l’originario articolo 140 del codice dei contratti prevedeva tale ipotesi per il caso di fallimento e di dichiarazione di indisponibilità di tutti i soggetti utilmente collocati nella graduatoria di aggiudicazione, ma è stato abrogato dall’articolo 1 comma 1 lettera dd) n. 3 del d.lgs 152/2008.
Vi è poi una terza ipotesi, che sta molto a cuore alla Commissione, ed è quella in cui la Corte di Giustizia medesima abbia dichiarato che un determinato appalto è stato aggiudicato in violazione delle norme UE in materia di appalti pubblici.
Benchè in tali casi la stessa Corte di Giustizia Ue abbia dichiarato l’obbligo di procedere alla risoluzione dell’appalto (sentenza in causa 503/04 Commissione contro Germania), alcune legislazioni nazionali (per esempio la nostra per le grandi infrastrutture strategiche) non prevede il diritto di risoluzione di tali appalti: il che non risponde da un lato al principio della effettività della tutela giurisdizionale comunitaria; e dall’altro espone lo Stato membro alla c.d. responsabilità civile comunitaria (Cass. 9149/2009) e anche a sanzioni economiche comunitarie a carico dei contribuenti.

2. Le fattispecie di subentro nel codice dei contratti.
Va premesso in linea generale e pregiudiziale che quella dell’articolo 140 è una facoltà eccezionale per l’amministrazione aggiudicatrice oggetto di interpretazione restrittiva.
Osserva infatti il Consiglio di Stato “Anche in base alla modificazione del testo originario dell’articolo 140 in esame, apportata con il d.lgs n. 152/2008, per adeguare l’ordinamento nazionale a quello della UE a seguito della sentenza della C.G.C.E. 15.05.2008 in causa C-147/2006 (che peraltro riguardava a stretto rigore la disciplina di valutazione delle offerte anormalmente basse e le consequenziali modalità di esclusione) pronunziata al termine di una procedura di infrazione, si ritiene che l’articolo 140 stesso costituisca una disposizione avente natura eccezionale, che individua fattispecie nelle quali i contratti della P.A. possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica.
Poiché la disposizione in esame,è, dunque suscettibile solo di stretta interpretazione, essa può essere applicata esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente il medesimo contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originario”(cons. Stato Sezione VI, 12- 4-2011 n. 2260).
C’è anche da chiedersi se la limitazione a cinque (in realtà sei visto che l’aggiudicatario è automaticamente escluso dalla consultazione) sia in linea con il rispetto di quei principi fondamentali cui la Corte di Giustizia della U.E. nella sentenza citata dal Consiglio di Stato, fa espresso riferimento soprattutto quando il sesto classificato sia un’impresa stabilita in altro Stato membro. Si possono consultare in generale le seguenti sentenze della Corte di Giustizia della U.E.:
17 ottobre 2002, in causa C-79/01 Payroll e.a. In Raccolta pag. I 8923 punto 26; 5 ottobre 2004, in causa C-442/02 CaixaBanck Francia, in Raccolta pag. 1- 8961 punti 12 e 13; e sentenza 3 ottobre 2006 in causa 452/04, Fidium Franza in Raccolta pag. I, 9512 punto 46.
Infatti le modalità di interpello anche in via telematica sono molto rapide e consentono una risposta altrettanto rapida da parte di tutte le imprese originariamente partecipanti tanto più che le stesse conoscono legalmente le condizioni originarie dell’appalto alle quali va attribuito il subentro.
Un altro problema di carattere generale riguarda la corretta interpretazione del secondo comma dell’articolo 140 secondo cui “L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”. In primo luogo è fin troppo chiaro che è obbligo della amministrazione aggiudicatrice allegare alla richiesta di disponibilità copia integrale dell’offerta presentata dall’originario aggiudicatario a meno che non vi sia la tutela di segreti industriali o commerciali o il possesso di brevetti e marchi in regime di esclusiva.
-Da segnalare in merito che il Consiglio di Stato con sentenza della VI sezione 11 gennaio 2010 n. 20 ha testualmente stabilito che “lo scorrimento della graduatoria per il completamento delle opere deve avvenire alle stesse condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, ex articolo 140, comma 2, del codice dei contratti. Il principio della immodificabilità delle condizioni originarie contrattuali innanzi espresso non lascia spazio alcuno al riconoscimento dei c.d. oneri di frammentazione, miranti a compensare l’impresa subentrante per i maggiori costi che derivano dall’eseguire opere già in parte eseguite rispetto all’originaria offerta, sebbene non esclude in assoluto che in caso di sostituzione dell’originario appaltatore con altro in un contratto in corso, nel quantificare il compenso occorre tenere conto, in relazione ai lavori ancora da eseguire,oltre che del costo unitario dei materiali e mano d’opera, anche di quei costi ulteriori, generali e di sicurezza che inizialmente gravanti su tutti i lavori, vengono ora a gravare solo su una parte di essi”.
Consequenzialmente la Corte Costituzionale con la sentenza 12 febbraio 2010 n. 45 ha dichiarato incostituzionale l’articolo 86 della legge provinciale Trento 25 luglio 2008 n. 10, nella parte in cui prevede che l’affidamento del rapporto contrattuale di appalto possa essere accordato alle imprese partecipanti alla selezione alle condizioni poste da esse stesse nella gara e non come prescrive l’articolo 140 a quelle proposte a suo tempo dall’originario aggiudicatario in quanto viola i limiti posti dall’articolo 4 dello Statuto Costituzionale di Autonomia Speciale della Provincia di Trento, circa il necessario rispetto dei principi generali dell’ordinamento interno e dei vincoli comunitari. Seppure incidentalmente, quindi, la Sovrana Corte Costituzionale sembra aderire alla tesi sostenuta dalla Commissione circa l’interpretazione restrittiva delle eccezioni alla risoluzione del contratto.
Dopo le modifiche apportate al codice dei contratti con il decreto sviluppo e dal decreto Salva Italia, le fattispecie relative alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto possono così essere descritte dal punto di vista morfologico:
a)casi di sottoposizione dell’appaltatore a procedure concorsuali, che sono di tre tipi:
-fallimento dell’appaltatore;
-concordato preventivo dell’appaltatore;
-liquidazione coatta dell’impresa eccezionalmente esentata dalla procedura concorsuale (v. già decreto Prodi sul risanamento delle grandi imprese in crisi economica)
b)casi di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 136 e 136 cioè rispettivamente:
– risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenza dall’attestazione di qualificazione;
(più particolareggiatamente in caso di emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione delle misure di prevenzione quali la sorveglianza speciale, il divieto di soggiorno in uno o più comuni diversi da quello di residenza, l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza, misure tutte previste dall’articolo 3 della legge 1423/1956 e dall’articolo 2 della legge 575/1965; sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori, di soggetti comunque interessati ai lavori; per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza del lavoro. Oppure per decadenza dalla attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico)
-seconda ipotesi grave inadempimento alle obbligazioni del contratto tali da compromettere la buona riuscita dei lavori
c) recesso del contratto ai sensi dell’articolo 11 comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998 n. 252 (regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni ed informazioni antimafia) cioè nella ipotesi di facoltà di revoca quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del sub contratto.
Come è noto in tali casi l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.
d)in disparte rimangono due fattispecie del tutto peculiari e cioè:
-il subentro in tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio (articolo 159 codice dei contratti).Come è noto in tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto possono impedire la risoluzione designando una società che subentri al posto del concessionario e che viene accettata dal concedente a condizione che:
a)la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione;
b)l’inadempimento del concessionario che causerebbe la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine individuato direttamente dal contratto o in mancanza assegnato agli enti finanziatori con la comunicazione scritta nella quale si manifesta l’intenzione del concedente di risolvere il contratto.
C’è da chiedersi incidentalmente se tale disciplina, che è collocata nel capo III (promotore finanziario, società di progetto e disciplina della locazione finanziaria per i lavori), è applicabile alle sole concessioni di lavori affidate mediante soggetto promotore o a tutte le concessioni di lavori pubblici: ma penso che si tratti di una lacuna apparente perché lo stesso articolo 159 (subentro) al comma 2 bis prescrive: “Il presente articolo si applica alle società di progetto costituite per qualsiasi contratto di partenariato pubblico privato di cui all’articolo 3 comma 15 ter”.
– il subentro nella concessione di servizi (articolo 30 del codice dei contratti) ed in particolare nella concessione di servizi pubblici. Infatti secondo l’articolo 25 comma 2 del D.L. 1/2012
Dopo il comma 32-bis è inserito il seguente:
«32-ter. Fermo restando quanto previsto dal comma 32 ed al fine di non pregiudicare la necessaria continuità nell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze ivi previste, ed in particolare il rispetto degli obblighi di servizio pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale di cui all’articolo 2, comma 3, lett. e), del presente decreto, alle condizioni di cui ai rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo.».
A mio avviso tuttavia anche per le concessioni di servizi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti la norma sul subentro di cui all’articolo 159 trova applicazione tutte le volte che sia stata costituita una società di progetto per la gestione della concessione e per la realizzazione dei lavori ed opere accessorie. Infatti la definizione contenuta nell’articolo 3 comma 15 ter non lascia scampo in quanto fa rientrare a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico-privato non solo la fornitura di un servizio (primo periodo) ma proprio testualmente la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste.
Del resto anche per concessioni di servizi si pongono gli stessi problemi di rispetto delle norme e dei principi del Trattato sul Funzionamento della Unione Europea in quanto l’articolo 30 prescrive al comma 3 testualmente:
“La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, ed in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale alla quale sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati, in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. Sono fatte salve discipline più specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza”.

3. Le Problematiche principali poste dalla attuale disciplina del subentro.

3.1. Le problematiche comunitarie.
Si è già accennato nelle premesse al fatto che la Corte di Giustizia della Unione Europea non vede di buon occhio in qualsiasi caso, il subentro di un soggetto che non sia stato scelto con regolare procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica.
Peraltro, la soluzione praticata dal codice dei contratti all’articolo 140 sembra essere una di quelle indicate dalla stessa Commissione Europea sebbene con molta prudenza; inoltre il problema della esecuzione in forma specifica di una eventuale pronunzia che dichiari incompatibile con il diritto europeo l’articolo 140 del codice dei contratti dovrà essere affrontata in quella sede, ma è più facile che la Corte dichiari la illegittimità comunitaria in una determinata fattispecie nella quale non il legislatore ma la stessa amministrazione aggiudicatrice abbia forzato la lettera e lo spirito dell’articolo 140 del codice dei contratti pubblici.
-Per quanto riguarda le concessioni di servizi è la stessa direttiva 17 e 18/2004 dopo averne dato la definizione a non pretendere l’applicazione delle regole sui contratti e mi sembra che il legislatore italiano sia stato molto fedele nel recepire la necessità di rispettare i principi generali in materia di appalti pubblici, come delineati a partire dalla famosa sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2000. E’ anche ovvio che questo problema dovrà essere affrontato nel quadro delle problematiche del tormentatissimo progetto di direttiva comunitaria globale sulle concessioni amministrative .
Quindi se la soluzione praticata in concreto è analoga a quella dell’articolo 140 (interpello delle imprese risultate idonee nella procedura di attribuzione della concessione) non vi è motivo per non applicare la stessa soluzione. Se invece la modificazione soggettiva o oggettiva costituisce una effettiva novazione in grado di alterare ex post del regole di attribuzione, occorre rispettare la giurisprudenza della Corte di Giustizia, e risolvere il contratto di concessione.
Sotto questo profilo abbiamo del resto una autorevole pronunzia del Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, n. 338/2008 secondo la quale con l’articolo 30 primo comma del codice dei contratti, il legislatore ha inteso sottrarre le concessioni di servizi al regime vincolistico del codice ed in particolare all’articolo 140 comma primo. Vista la più ampia discrezionalità della p.a. nell’affidamento e fatti salvi i principi di par condicio e di imparzialità, va da sé che l’assegnazione del servizio al secondo classificato sulla base di una graduatoria relativa a gara pubblica regolarmente espletata non può in alcun modo considerarsi vietata o contra legem, pur in assenza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis e cioè nel bando.
Per quanto infine riguarda le concessioni di lavori e di servizi sia a mezzo di promotore che comunque gestite mediante una società di progetto, è lo stesso ultimo comma dell’articolo 159 ad applicare le disposizioni sul subentro nello spirito del partenariato pubblico-privato.

3.2. Problemi rispetto al diritto nazionale degli appalti pubblici.
Viceversa non pochi sono i problemi di contrasto almeno apparente con norme coesistenti nell’ordinamento giuridico nazionale anche sotto il profilo che agli altri concorrenti è garantito dal diritto europeo in tema di situazioni giuridiche soggettive.
Infatti il comma 1 dell’articolo 140 dispone testualmente che “Le stazioni appaltanti [prevedono nel bando di gara che], in caso di fallimento dell’appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori. Si procede all’interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente escluso l’originario aggiudicatario”.
Potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori”.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che si tratta di una potestà amministrativa insindacabile nel merito da parte della amministrazione aggiudicatrice o del soggetto concedente consistente nella valutazione comparativa se risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara, oppure ricorrere alla procedura di interpello di cui al primo comma del medesimo articolo 140. (Tar Reggio Calabria Sezione Prima 14.-12-2010 n. 1594)
Tuttavia, proprio in base ai principi fissati dal diritto europeo, in senso stretto l’obbligo della nuova procedura di gara sussiste quando vi è la dimostrazione di una effettiva alterazione delle condizioni originarie ovvero una mutazione oggettiva dello stesso contratto di appalto o di concessione .
E occorre anche considerare l’aggravio dei costi di una nuova procedura ad evidenza pubblica. Quindi a mio personale avviso, gli idonei nella precedente gara hanno un interesse oppositivo rispetto alla effettuazione di una nuova procedura di gara, a condizione che ovviamente non sia manifestamente fondato il rilievo appena fatto (alterazione delle condizioni originarie). Per questo il provvedimento di risoluzione del contratto dovrebbe essere sempre congruamente motivato ai sensi dell’articolo 1/3 della legge 7.8. 1990 n. 241 in quanto come ritenuto da autorevole dottrina (Guido Greco I contratti della p.a. tra pubblico e privato Milano Giuffrè) non è del tutto vero che i procedimenti ad evidenza pubblica riguardino solo la fase di attribuzione del contratto. In tal caso infatti la motivazione non ha il solo scopo di consentire la tutela giurisdizionale degli aventi interessi ma anche uno scopo persuasorio ovviamente collegato alla razionalità della motivazione adottata.
a) Il primo e più spinoso riguarda proprio la c.d. informativa antimafia di cui all’articolo 11 (Termini per il rilascio delle informazioni) del d.p.r. 3.6. 1998 n. 252.
Infatti l’articolo 11 comma 3 del d.p.r. 3 – 6 – 1998 n. 252 stabilisce la facoltà e non già l’obbligo di revoca quando i detti elementi sono accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori (e dei servizi) o all’autorizzazione al subcontratto.
Infatti argomentando in via analogica dalla giurisprudenza amministrativa ma anche civile che si è formata in tema di recesso ex articolo 134 del medesimo codice dei contratti la giurisprudenza amministrativa ritiene di avere propria giurisdizione esclusiva in quanto la revoca è collegata all’esercizio di un potere amministrativo discrezionale e non ad un diritto potestativo di natura negoziale: v. infatti Cassazione Civile Sezioni Unite 29 agosto 2009 n. 28345; Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia 5 gennaio 2011 n. 9 ; Tar Reggio Calabria 4 maggio 2011 n. 372 id 29 agosto 2009 n. 542, affermano tutte concordemente il principio secondo il quale “le controversie relative alla decisione della stazione appaltante di non proseguire il contratto in corso di esecuzione a seguito della informativa prefettizia rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo estrinsecazione di un potere di valutazione pubblicistica e non privatistica, come il recesso disciplinato dall’articolo 134 del codice degli appalti”. Invero tale giurisprudenza da un lato appare perfettamente rispondente al criterio sostanziale del riparto di giurisdizione quale delineato dal codice del processo amministrativo articolo 7 e 133, ma dall’altro rischia di non essere del tutto aderente alla ricostruzione comunitaria (ed in larga parte nazionale) del rapporto giuridico intercorrente tra le parti dopo la sottoscrizione del contratto, e quindi sulla qualificazione delle rispettive situazioni giuridiche soggettive. Dal punto di vista comunitario infatti non vi è dubbio che il diritto alla esecuzione del contratto e al pagamento del corrispettivo sia diretta conseguenza del diritto alla libera prestazione dei servizi. Sotto questo profilo l’informativa prefettizia può tutt’al più costituire uno di quegli atti amministrativi che, in quanto potenzialmente illegittimi, sono suscettibili di disapplicazione o di conferma da parte del giudice ordinario, ma indurre da essa la degradazione della situazione giuridica della impresa esecutrice da diritto soggettivo a interesse legittimo è quanto meno arduo.
b)Per quanto riguarda le procedure concorsuali e la liquidazione coatta non è più ammesso negli appalti pubblici e nelle concessioni comunque denominate la possibilità del curatore di subentrare nel rapporto, E quindi nel conflitto apparente tra l’articolo 140 del d.lgs 163/2006 e l’articolo 81 comma uno del r.d. 267/1942 come novellato dalla riforma del 2006, prevale la norma speciale sugli appalti pubblici. Di conseguenza nessuna pretesa può avanzare il curatore fallimentare anche in presenza della prescritta autorizzazione del comitato dei creditori e anche in presenza di congrue garanzie finanziarie per la prosecuzione dei lavori, poiché la sorte del rapporto non è più nella disponibilità del curatore medesimo, ma dipende unicamente dalla P.A. aggiudicatrice ed appaltante.
Piuttosto la amministrazione aggiudicatrice deve attendere il momento della dichiarazione di fallimento non essendo altrimenti legittimo il provvedimento per difetto del presupposto.
c)per quanto riguarda le cause di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 del codice dei contratti va segnalato che fino alla legge 106/2011(di conversione del d.l.70/2011 c.d. decreto sviluppo) questa facoltà non era contemplata per tutti i casi di risoluzione in via di autotutela, ma solo per quelli esercitati in base all’articolo 136 commi 1°-3° cioè per l’ipotesi di risoluzione giustificata dal grave inadempimento dell’imprenditore. Ora, invece, la procedura speciale per il subentro si applica ad ogni fattispecie di risoluzione autoritativa(e quindi anche alla risoluzione per reati accertati e per revoca dell’attestazione di qualifica o alla stessa risoluzione per grave ritardo).

4. Conclusioni provvisorie.
Allo stato attuale pur con le dovute cautele mi sento di poter concludere la mia relazione nel senso che non vedo profili evidenti di incompatibilità comunitaria anche dopo le modifiche apportate dal decreto sviluppo e dal decreto Salva – Italia.
Vedo invece quei problemi che ho sommariamente esaminato con riferimento alla disciplina nazionale anche in relazione a profili di lesione dei principi di concorrenza e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.
Tuttavia va anche considerato che, data la gravissima crisi economica e finanziaria in cui versa l’intera zona dell’euro, le soluzioni legalistiche e formalistiche non sempre sono le migliori e quindi non è detto che una volta tanto l’analisi economica del diritto non debba avere il premio rispetto a soluzioni dogmatiche forse più rispettose della lettera della legge, ma certamente portatrici di maggiori costi anche sociali ed economici, rispetto a quanto risultino essere i benefici attesi.
Grazie dell’attenzione.

(pubblicato il 19.3.2012)

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(pubblicato il 15.3.2012)

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(pubblicato il 14.3.2012)

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Roma, La Sapienza, 20 febbraio 2012
Dottorato in Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente
Resoconto della Lezione tenuta dal cons. Giancarlo Montedoro

Il 20 febbraio 2012, presso la facoltà di Scienze Politiche dell’Università “la Sapienza” di Roma, il Consigliere di Stato Giancarlo Montedoro ha tenuto una lezione sul tema “La tutela dell’ambiente fra sviluppo sostenibile e teorie della decrescita: il ruolo delle amministrazioni dei giudici e dei legislatori” nell’ambito del Dottorato in Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente coordinato dal Prof. Angelo Clarizia.

La lezione si è articolata in due parti principali: la prima volta a ricostruire la nozione di sviluppo sostenibile in chiave storica; la seconda dedicata a descrivere la complessità del ruolo dell’Amministrazione, della giurisprudenza e del legislatore in questa particolare materia, evidenziandone intrecci e sovrapposizioni.

La disamina storica ha preso le mosse dalla constatazione che la gran parte delle Costituzioni di seconda generazione del XX secolo non menzionava la nozione di ambiente tra le proprie disposizioni[1]. Tra esse figura la Costituzione italiana del 1948 che, fino a tempi assai recenti, non presentava alcuna norma che parlasse esplicitamente di ambiente: solo la novella del 2001 ha infatti introdotto un esplicito riferimento all’ambiente nella Costituzione italiana con l’art. 117, secondo comma, lettera s), che attribuisce alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”.

Come ricordato dal Prof. Fracchia in un suo recente libro[2], in cui è dedicato ampio spazio alla formazione del concetto di sviluppo sostenibile dal diritto internazionale al diritto interno, l’affermazione del principio ha seguito un percorso segnato da alcune tappe fondamentali.
La prima riflessione globale su sviluppo e ambiente e sul ruolo della natura nell’economia è testimoniata dalla Conferenza delle Nazioni Unite sull’Ambiente Umano, tenutasi a Stoccolma nel 1972. All’esito della Conferenza fu adottata una Dichiarazione – la prima rilevante per il settore sul piano universale – che fissava ventisei principi e linee guida politiche cui gli Stati si impegnavano ad attenersi in materia ambientale tanto a livello nazionale quanto internazionale.

Il concetto di “sviluppo sostenibile” è stato però introdotto solo successivamente, nel 1987, con il Rapporto della Commissione Brundtland su ambiente e sviluppo. In tale occasione per la prima volta esso viene definito come “uno sviluppo che soddisfa i bisogni del presente senza compromettere la possibilità delle generazioni future di soddisfare i propri bisogni”.
Tale definizione pertanto mette innanzitutto in luce un principio etico: il vincolo posto in capo alle generazioni attuali a garanzia di quelle future. La nozione di “equità intergenerazionale” si presenta quindi come assolutamente dirompente: essa infatti implica l’assolvimento di doveri, prima che l’attribuzione di diritti, e si pone in controtendenza rispetto allo schema di gran parte delle Costituzioni nazionali.
D’altra parte, va considerato che molti diritti presentano una matrice di doverosità: si pensi al diritto alla salute o al diritto al lavoro sanciti dalla nostra Costituzione. Al diritto al lavoro e alle garanzie costituite dagli ammortizzatori sociali, infatti, si accompagna il dovere del soggetto inoccupato di attivarsi per la ricerca di un lavoro. La “condizionalità” di questi diritti, tuttavia, per molto tempo non è stata sufficientemente evidenziata.

La definizione contenuta nel Rapporto Brundtland risente però di una visione “antropocentrica” dei tradizionali modelli di sviluppo: essa si presenta infatti egoistica in quanto al centro del problema non figura l’ecosistema – e quindi la sopravvivenza e il benessere di tutte le specie viventi – bensì le generazioni umane. In questo senso tale ottica, che prevede un rapporto gerarchizzato tra uomo e natura, si contrappone a quella dell’“ecologia profonda”, che prevede un’apertura verso tutti gli esseri in modo equo. Secondo questa diversa visione, l’uomo non è al centro del sistema, esso è solamente parte della natura.

Al fine di chiarire meglio il concetto di sviluppo sostenibile, il cons. Montedoro – sulla scorta del pensiero di G. Zagrebelsky sulla missione del costituzionalismo prossimo venturo che deve essere incentrata sui doveri e sulla equità intergenerazionale – ha ricordato la storia dell’isola di Pasqua. L’isola, uno degli ultimi luoghi del pianeta ad essere colonizzato dagli esseri umani, era fertile e ricca di vegetazione, in grado di consentire facilmente il sostentamento dei suoi abitanti.
Essi tuttavia iniziarono a scolpire grandi statue di pietra, per la cui costruzione era necessario abbattere un elevato numero di alberi che dava loro frutti. Innescata la progressiva depauperazione delle limitate risorse di cui l’isola disponeva, gli abitanti erano impossibilitati a costruire imbarcazioni con cui abbandonare l’isola e finirono col praticare cannibalismo, portando la fiorente civiltà alla scomparsa.
Il destino dell’isola può quindi ben essere considerato un esempio emblematico di ciò che accade quando l’economia umana si espande oltre i limiti tollerabili dal territorio, evidenziando l’importanza di una sua gestione equilibrata e in una prospettiva di lungo periodo.

Il cons. Montedoro ha quindi ricordato le successive tappe che hanno segnato l’evoluzione del principio, segnalando la Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici entrata in vigore nel 1994, il protocollo di Kyoto sul riscaldamento globale sottoscritto nel 1997 e da ultimo la Dichiarazione Universale dell’Unesco sulla Diversità Culturale del 2001, i cui artt. 1 e 3 evidenziano un significativo ampliamento del concetto di sviluppo sostenibile, che quindi ormai, invadendo materie e settori eterogenei, assurge a “meta-principio”.

Nella seconda parte della relazione è stato esaminato il ruolo delle amministrazioni, dei giudici e del legislatore nel perseguimento dello sviluppo sostenibile, evidenziando peculiarità e criticità delle diverse posizioni.

Per quanto riguarda il ruolo dell’Amministrazione, e in particolare di quello del Ministero dell’Ambiente, il relatore ha potuto offrire testimonianza diretta, avendo in passato svolto le funzioni di Capo di Gabinetto di tale dicastero.
Il cons. Montedoro ha innanzitutto segnalato come il Ministero abbia un ruolo minoritario nell’attuazione concreta dello sviluppo sostenibile, che vede invece il CIPE in posizione di assoluta preminenza.
Considerato il coinvolgimento “debole” del Ministero dell’Ambiente, il relatore ha ricordato la proposta da lui effettuata al tempo dell’esercizio delle funzioni di Capo di Gabinetto, che consisteva nella soppressione del Ministero con portafoglio e nella sua trasformazione in autonomo Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri. La proposta era suggerita non solo dalla costante carenza di fondi necessari, ma anche dalla convinzione che le politiche ambientali ben avrebbero dovuto essere integrate nelle politiche di settore, come voluto dall’UE, evitando in tal modo la tradizionale conflittualità fra Ministero dell’Ambiente e Ministero dello Sviluppo Economico.
La collocazione presso la Presidenza del Consiglio avrebbe poi dato ragione della preminenza del bene ambiente su altri beni costituzionali.
Le politiche ambientali inoltre ben possono, una volta definito il quadro normativo, per i loro aspetti gestionali ed amministrativi, di norma essere affidate alle singole regioni in modo da avvicinarle ai territori, mentre all’istituendo Dipartimento avrebbe potuto essere assegnato il compito del loro coordinamento ed una residuale competenza in sussidiarietà .

Un ruolo di assoluto rilievo è invece attribuito al Ministero dell’ambiente in caso di danno ambientale, essendo l’unico titolare della relativa azione[3]. La centralizzazione della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente costituisce una delle novità più significative del nuovo impianto legislativo.
Come ricordato dal relatore, tale impostazione, frutto di una lettura esasperatamente “erariale” del bene giuridico ambiente (in gran parte riferibile alla giurisprudenza della Corte dei Conti), appare tuttavia criticabile, perché implica il difetto di legittimazione attiva in capo a regioni, provincie, comuni – che possono limitarsi a presentare denunce e osservazioni nei procedimenti relativi all’adozione delle misure di prevenzione e di precauzione o ripristino – allontanando quindi l’azione di tutela dal territorio di riferimento.

L’analisi del ruolo della giurisprudenza è stata incentrata sulla descrizione dell’azione pretoria a tutela dell’ambiente, in cui molte volte lo schema del reato di pericolo ha consentito e tutt’ora consente forme di tutela anticipata del bene salute collettiva[4]. A questo riguardo è sufficiente pensare alla fattispecie del “Getto pericoloso di cose” di cui all’art. 674 c.p., che da sempre per la sua duttilità e per l’ampiezza del bene giuridico tutelato viene impiegata non solo per la repressione dell’inquinamento atmosferico e dell’elettrosmog, ma anche per la corretta gestione di rifiuti solidi e liquidi potenzialmente pericolosi. Ebbene, al Pubblico Ministero sono attribuiti poteri rilevanti (si pensi alle confische ex art. 240 c.p.) che talvolta erano spesi in via preventiva e al di fuori di ipotesi tassative di legge, disponendo accertamenti tecnici in una fase precedente a quella della stessa scelta amministrativa.
L’intervento in via preventiva del P.M. a tutela dell’ambiente rappresenta tuttavia un inaccettabile “corto circuito” del sistema, poiché si pone in potenziale contrasto con il principio della divisione dei poteri.
Queste vicende, oggi in gran parte superate, hanno purtroppo contribuito a minare fortemente la fiducia del cittadino e la stessa credibilità delle istituzioni. Esse tuttavia mettono in luce la difficoltà di raggiungere un punto di equilibrio tra l’esigenza di salvaguardare la sfera di autonomia dell’Amministrazione e al contempo quella di garantire il suo adeguato controllo da parte del Giudice.

La parte della lezione dedicata al ruolo del potere legislativo nella promozione dello sviluppo sostenibile ha affrontato un’ampia serie di questioni. In particolare il relatore ha voluto concentrare l’analisi su: la definizione del bene ambiente e degli altri concetti ad esso riconducibili; la partecipazione ambientale; le garanzie per la proprietà privata; le connessioni tra economia ed ambiente.

L’assenza di certezza in ordine alla nozione giuridica di ambiente è riconducibile, oltre che alla intrinseca difficoltà data dalla particolarità del bene, al fatto che l’ambiente è una materia ad elevatissima valenza politica.
I maggiori interrogativi attengono alle sue precise finalità, alla sua natura giuridica autonoma, ai suoi centri di imputazione. D’altra parte, difficoltà e scarsa chiarezza si registrano anche nella definizione di altri concetti rilevanti per la materia ambientale: si pensi alla problematicità di circoscrivere la nozione di inquinamento.
È infatti compito delle norme stabilire il confine della lesione del bene tutelato: ogni scelta politica del legislatore è pertanto intrisa di drammatiche conseguenze (la possibilità di costruire un inceneritore o meno, la realizzazione di un’autostrada ecc.).

L’imputazione dell’interesse ambientale alle associazioni esponenziali si deve innanzitutto alla giurisprudenza amministrativa che, prima di quella civile, ha fatto leva sulla nozione di interesse diffuso, in un’ottica cautelativa.
La regolamentazione della partecipazione pubblica in campo ambientale è andata progressivamente ricevendo un’attenzione particolare da parte del legislatore, dal momento che questa materia, più di altre, è suscettibile di avere ricadute su una vasta gamma di soggetti e interessi.
La partecipazione ambientale pertanto è stata disciplinata con la l. 349/1986 sin da prima della legge sul procedimento amministrativo, ed oggi trova ulteriore garanzia a livello internazionale ed europeo. Al primo livello infatti si segnala la Convenzione di Aarhus (dal nome della città danese nella quale è stata aperta alla sottoscrizione in data 25 giugno 1998) sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia ambientale, che per la prima volta ha affrontato in termini organici e completi la tematica della partecipazione ai procedimenti in materia ambientale.
Anche a livello comunitario il tema dell’informazione e del coinvolgimento dei cittadini nelle scelte è d’altra parte andato progressivamente acquisendo un valore sostanziale: la Comunità Europea, ancor prima di approvare la Convenzione di Aarhus con decisione del Consiglio n. 370 del 17 febbraio 2005, aveva infatti già recepito i principi di due dei tre pilastri della Convenzione di Aarhus attraverso la direttiva 2003/4/CE (accesso del pubblico all’informazione ambientale) e la direttiva 2003/35/CE (partecipazione del pubblico nell’elaborazione di taluni piani e programmi in materia ambientale).

Per quanto riguarda il rapporto tra danno ambientale e tutela della situazione proprietaria, il cons. Montedoro ha voluto evidenziare l’arretratezza della legislazione italiana, conseguenza di un Codice Civile tutt’oggi focalizzato sull’individualismo proprietario e sui controlli amministrativi. La disciplina in materia di bonifiche ambientali, che richiede la necessaria individuazione dell’autore dell’illecito per poter dichiarare la responsabilità risarcitoria, si pone in termini di assoluta garanzia dello statuto proprietario. Sarebbe pertanto altamente opportuno distinguere la differente rilevanza delle fattispecie (es. grandi impianti industriali), e prevedere forme di responsabilità anche per il proprietario delle aree interessate.

La materia ambientale è infine legata a doppio filo all’economia. Soprattutto nella fase attuale di forte crisi economica e finanziaria, determinate scelte del legislatore nel settore ambientale possono avere ripercussioni importanti sull’economia del Paese.
La fissazione di standard particolarmente severi (per lo più con direttive europee) se da una parte assicura un’elevata protezione per il bene ambiente, dall’altra rischia di alimentare il fenomeno delle “delocalizzazioni” di imprese in Paesi dove parametri meno stringenti assicurano maggiori margini di profitto (es. Cina).
Il contemperamento tra l’esigenza di tutela ambientale e quella di sviluppo economico si dimostra pertanto particolarmente complesso: nell’attuale fase di crisi economica globale, il rischio che tale bilanciamento propenda verso le istanze di crescita è tuttavia assai concreto.

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[1] Sulla considerazione della materia ambientale nelle Costituzioni dei diversi ordinamenti si v. S. GRASSI, Costituzioni e tutela dell’ambiente, in S. Scamuzzi (a cura di), Costituzioni, razionalità, ambiente, Torino, Bollati Boringhieri, 1994, pp. 389-430, L. MEZZETTI, La Costituzione dell’ambiente nel diritto comparato: modelli normativi, organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, in L. Mezzetti (a cura di), I diritti della natura. Paradigmi di giuridificazione dell’ambiente nel diritto pubblico comparato, Padova, Cedam, 1997, pp. 1 ss., D. AMIRANTE (a cura di), Diritto ambientale e Costituzione. Esperienze europee, Milano, F. Angeli, 2000 e, da ultimo, G. CORDINI, Profili di diritto ambientale comparato, in Diritto ambientale. Profili internazionali europei e comparati, a cura di G. Cordini, P. Fois, S. Marchisio, II ed., cit., pp. 99-127.
[2] F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, Editoriale scientifica, 2010.
[3] L’art. 311 del d.lgs. 152/2006 (azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale) al co. 1 infatti stabilisce che “il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto”.
[4] Alcuni hanno parlato di “Uso alternativo del diritto”. Si v. P. Barcellona (a cura di), L’uso alternativo del diritto, Roma-Bari, Laterza, 1973.

(pubblicato il 19.3.2012)

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