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(pubblicato il 29.3.2011)

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L'articolo La pregiudiziale amministrativa alla luce del codice amministrativo proviene da Giustamm.

1. Se la chiave di lettura del codice del processo amministrativo è quella della avvenuta positivizzazione e della sistematizzazione degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, il settore della tutela cautelare è quello in cui questo dato è maggiormente evidente.
In tutte le discipline processualistiche, l’attenzione si è da anni concentrata sulla fase cautelare: per cause che travalicano le ragioni di tutela d’urgenza tradizionalmente attribuite a questo rimedio, e per lo più connesse all’allungamento dei tempi medi di definizione dei giudizi di merito.
Tanto che il regime dell’interim relief rappresenta oggi una parte significativa di quel nucleo di diritto processuale amministrativo comune ai paesi dell’Unione europea, che ha finito per svuotare di reale contenuto il principio della autonomia processuale degli Stati membri, ormai ricondotto – almeno per questa parte – al profilo dell’adattamento del diritto interno a quello europeo.[1]
Nello specifico, poi, la dottrina italiana aveva ben chiarito che la rilevanza centrale della cautela trova precise ragioni teoriche nella funzione stessa del processo amministrativo.
Feliciano Benvenuti osservava in proposito, più di venti anni fa, come non solo dall’analisi della struttura del processo amministrativo, ma anche dall’esame della “stessa utilizzazione che ne è fatta in sede pratica”, emergerebbe il rilievo secondo cui questo tipo di processo tende “fondamentalmente ad assicurare la certezza della posizione dell’amministrazione nei confronti del cittadino o, se si vuole (ma sotto questo profilo il tema rimane lo stesso), la posizione del cittadino nei confronti dell’incombente amministrazione”[2].
Questa osservazione aveva condotto a rivedere criticamente la stessa vicenda del possibile abuso della tutela cautelare, consistente nella richiesta di una misura – anticipatoria – di cautela anche al di fuori di un possibile effetto pregiudizievole derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato (tale da pregiudicare irrimediabilmente gli effetti della successiva decisione sul merito).
Non si tratterebbe, in quest’ottica, di un uso distorto di strumenti processuali, ma piuttosto, per i contorni che ha assunto, di una vicenda che contribuisce a disegnare la complessiva funzione del processo amministrativo: “D’altra parte che questo processo tenda fondamentalmente ad assicurare la certezza, lo si vede dalla stessa utilizzazione che ne è fatta in sede pratica. Nell’esperienza attuale la lotta si svolge ormai abitualmente in sede di incidente di sospensione o per bloccare il giudizio di merito e sapere subito quale atteggiamento prendere nella realtà sostanziale o per scambiare la rinuncia alla istanza di sospensione con la fissazione di una ravvicinata udienza di merito. In entrambi i casi, la sospensiva è divenuto il momento risolutore (….)”.[3]
Il codice suggella ora questa ricostruzione: laddove, in più punti (art. 55, comma 10; art. 119, comma 3; art. 120, comma 6), precisa che la fissazione sollecita del merito del ricorso è essa stessa la misura di cautela più idonea a tutelare in via d’urgenza l’interesse del ricorrente, e a rendere tale tutela compatibile con quella degli altri interessi coinvolti (a questa logica non è estranea neppure la previsione di cui all’art. 71, comma 5, che prevede la riduzione del termine per la comunicazione del decreto di fissazione di udienza in caso di rinuncia alla domanda cautelare).
Il che, mi pare dia ragione (postuma) a Benvenuti, quando – ricostruendo correttamente il rapporto causa-effetto – osservava che la deviazione funzionale non è nel ricorso eccessivo alla tutela cautelare, ma nella insufficiente immediatezza della definizione del giudizio, che ha innescato nella prassi un meccanismo di compensazione necessario per consentire al processo la possibilità di assolvere alla sua funzione, nonostante il rilevato scostamento temporale.
Oggi che il codice riconosce e positivizza questo meccanismo, con conseguente incremento del numero dei ricorsi fissati al merito per la via cautelare, il vero problema, in un sistema già in sofferenza di risorse come quello della giustizia amministrativa, è però quello della effettività della funzione del processo amministrativo in tutti quei casi in cui la domanda cautelare non venga proposta, o non venga accolta, giacché in tali fattispecie la già notevole dilatazione dei tempi di definizione del giudizio risentirà anche dell’effetto moltiplicatore derivante dalle conseguenze applicative delle disposizioni da ultimo richiamate.

2. Se la funzione del processo amministrativo è quella di produrre certezza circa l’assetto di interessi, e se la connessa funzione della fase cautelare è quella di produrre certezza sollecita, l’esito, vale a dire la definizione di tale assetto, risente strutturalmente della complessità – già sul piano sostanziale – del rapporto giuridico amministrativo.
Presupposto per l’accoglimento dell’azione cautelare è l’allegazione, da parte del ricorrente, di un pregiudizio irreparabile derivante dalla esecuzione del provvedimento impugnato (art. 55, primo comma): ma sulla definizione dell’attributo della irreparabilità gioca un ruolo rilevante la caratteristica del processo amministrativo come momento di tutela dell’interesse privato in una con la disposizione dell’interesse pubblico.
In proposito già Guido Zanobini sosteneva che “l’eventualità del danno si debba considerare non solo nei riguardi dell’interesse del ricorrente, ma anche in quelli dell’interesse pubblico dell’amministrazione”.[4]
E’ proprio questo il punto: un modello evoluto di pubblica amministrazione, proprio di una fase ormai avanzata (anche per effetto della disciplina recata dal Trattato sull’Unione europea) dello Stato sociale, in sede di verifica giurisdizionale richiede la consapevolezza della mutata fisionomia degli interessi in gioco, e della conseguente esigenza di un efficace tutela e contemperamento degli stessi.
In dottrina si è posta in evidenza la necessità di riconsiderare in chiave problematica la stessa nozione di interesse pubblico,[5] e quella di interesse pubblico primario.[6]
Tutto ciò si riversa nel giudizio cautelare, dove è l’esatta individuazione e definizione degli interessi coinvolti dalla vicenda provvedimentale, e dal connesso profilo della sua esecuzione, a costituire la precondizione logica dell’assetto impresso al rapporto in via interinale.[7]
Non a caso il codice distingue fra la “allegazione” del pregiudizio da parte del suo ricorrente, e la sua “valutazione” da parte del giudice (art. art. 55, comma 9): il presupposto per la concessione della misura di cautela sembra essere dunque non la mera ricognizione del pregiudizio, siccome allegato, ma – anche quando questo venga riconosciuto comunque sussistente – la sua valutazione ponderata, in relazione alla disciplina legale degl’interessi complessivamente coinvolti (il che refluisce non solo e non tanto sull’an della scelta, ma piuttosto sul quomodo, vale a dire sulla individuazione della misura più idonea a stabilire una assetto interinale degli interessi consapevole della complessità della fattispecie, e delle peculiari caratteristiche delle situazioni giuridiche soggettive oggetto della stessa, considerate nel loro reciproco intreccio).

3. La positivizzazione della prassi della fissazione sollecita del merito richiama, per altro verso, il problema della strumentalità della tutela cautelare rispetto alla decisione che definisce il giudizio.
Anche in questo caso è centrale il rilievo del fatto che la tutela dell’interesse legittimo e la conformazione dell’interesse pubblico transitano nel processo dalla cautela al merito: sicché – fermo restando l’impatto della decisione cautelare su tale assetto – la disciplina delle due fasi finisce inevitabilmente coll’interagire.
L’intuizione di Mario Nigro, secondo cui “la dilatazione della funzione del giudizio di sospensione” altro non era che una manifestazione del “superamento del tipo chiuso di giudizio di impugnazione”,[8] trova oggi conferma nella circostanza che il codice, oltre alla positivizzazione della atipicità delle forme di tutela cautelare (art. 55, primo comma), già anticipata dalla legge n. 205 del 2000, assegna simmetricamente al giudice – nei limiti della domanda – un analogo potere di individuazione, in sede di decisione sul merito, delle “misure idonee” ad assicurare l’attuazione della decisione stessa, e dunque a garantire l’effettività dell’assetto di interessi stabilito [art. 34, comma 1, lett. e)].
Senza contare che questo dialogo fra rimedi trova una formidabile sintesi nella previsione di cui all’art. 60, laddove si prevede la definizione del giudizio nella stessa sede cautelare, mediante una sentenza in forma semplificata.[9]

4. Sul terreno delle novità assolute, si segnala la disciplina del rapporto fra il regime della liquidazione del danno, in sede di risarcimento per equivalente monetario del pregiudizio causato dall’illegittimo esercizio della funzione, e la tutela impugnatoria, anche – e soprattutto – cautelare contro gli atti di esercizio della funzione che costituiscono veicolo di lesione.
Finora la fase cautelare era stata in effetti studiata unicamente nella prospettiva della sua strumentalità rispetto alla forma rimediale ritenuta centrale (e a lungo unica) nel processo amministrativo, vale a dire alla domanda di annullamento dell’atto illegittimo: ma l’avere affiancato a questa la possibilità di domandare il risarcimento del danno derivante da tale atto pone ora l’esigenza di riflettere sulle funzioni della tutela cautelare alla luce del rinnovato spettro delle azioni a disposizione del cittadino, aventi ad oggetto gli etti di esercizio del potere amministrativo, e dei loro effetti.
L’art. 30, comma 3 del codice, accogliendo un ordine di idee già espresso da una parte della giurisprudenza amministrativa,[10] smentisce ora la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione sulla non sussumibilità degli strumenti rimediali nello sforzo diligente esigibile dal danneggiato quale contributo causale alla riduzione delle conseguenze pregiudizievoli,[11] escludendo dal novero dei danni risarcibili quelli che gli “strumenti di tutela previsti” (e, dunque, quello cautelare in primis) avrebbero potuto evitare.
Neppure questo nesso fra funzione della cautela e limitazione delle conseguenze (risarcitorie) pregiudizievoli è inedito sul piano teorico, in quanto aveva costituito oggetto di indagine, seppure in una diversa ma affine prospettiva, da parte del Guicciardi, il quale osservava come nella delibazione sulla sussistenza dei presupposti della sospensione cautelare l’attributo della irreparabilità del pregiudizio andasse valutato “non solo dal punto di vista del ricorrente, ma anche per la stessa Amministrazione, a causa della eccessiva onerosità del ripristino della situazione preesistente all’emanazione del provvedimento impugnato ed annullato. Se ne ha un tipico esempio nel caso in cui l’esecuzione del provvedimento implichi la demolizione di un edificio, che imporrebbe all’Amministrazione l’obbligo di un forte risarcimento a favore del proprietario qualora il ricorso venisse accolto”.[12]
Da questo punto di vista, si può osservare, conclusivamente, che la definitiva affermazione del rimedio risarcitorio nel sistema della tutela giurisdizionale contro la pubblica amministrazione ha prodotto anzitutto l’effetto – positivizzato dal codice – di affrancare l’interesse a ricorrere dalla mera prospettiva caducatoria (art. 34, comma 3): nel giudizio d’impugnazione l’interesse a coltivare il ricorso può prescindere dall’utilità ricavabile dall’annullamento, concentrandosi sulla funzione anche meramente risarcitoria dell’accertamento della illegittimità provvedi mentale.
Per altro verso – proprio a causa della disposizione di cui al citato art. 30, comma 3 – detta affermazione non ha contribuito, in una rinnovata visione funzionale del rimedio interinale alla luce dell’introduzione della tutela risarcitoria, a delimitare in senso letterale l’attributo della irreparabilità nella prospettiva tradizionale della garanzia della res adhuc integra: anzi, fra le funzioni positivamente riconosciute – ancorché implicitamente – alla cautela vi è ora non solo quella di evitare la produzione di un danno che non possa essere in alcun modo riparato, ma anche quella di evitare riparazioni per equivalente monetario certamente possibili (in fatto e in diritto), ma eccessivamente onerose per il danneggiante pubblico.
In altre parole, coerenza sistematica vuole che se il potenziale danneggiato, per non vedersi limitata l’area della liquidazione, è onerato dell’esperimento dei necessari rimedi giurisdizionali, primo fra tutti il più sollecito (vale a dire quello cautelare), per dare un senso a tale previsione occorre che nella valutazione della sussistenza dei presupposti per la concessione di quest’ultimo il giudice debba includere – come auspicato da Guicciardi – anche la valutazione dell’entità delle possibili conseguenze, per il danneggiante, derivanti sul piano risarcitorio dalla produzione degli effetti del provvedimento di cui si chiede la sospensione (o, più in generale, dell’attività amministrativa che si chiede di inibire interinalmente): non potendo evidentemente rifugiarsi, per motivare il rigetto dell’istanza cautelare, dietro la formula tralaticia per cui l’eventuale pregiudizio è comunque riparabile per equivalente monetario.
Il che è un ulteriore indice, anche sul piano rimediale, della strutturale recessività, in diritto amministrativo, delle regole di responsabilità rispetto alle regole di validità.[13]
Una efficace tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi non è quella che prescinde dalla conformazione dell’interesse pubblico in senso conforme al paradigma normativo, e dalla connessa validità ed efficacia degli atti di esercizio del relativo potere, ma quella che combina i due profili: a partire dalla delibazione sommaria di fondatezza del ricorso operata in sede cautelare, e dalle statuizioni conseguenti.

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* Il testo riproduce, con l’aggiunta dei riferimenti bibliografici, la relazione al Convegno “Il codice del processo amministrativo”, organizzato a il 13 dicembre 2010 a Palermo dall’ISEL.
[1] In argomento, M. Eliantonio, Europeanisation of Administrative Justice?, Amsterdam, Europa Law Publishing, 2009.
[2] F. Benvenuti, Processo amministrativo (ragioni e struttura), voce dell’Enc. dir., Milano, 1987, vol. XXXVI.
[3] F. Benvenuti, Processo amministrativo (ragioni e struttura), cit.
In senso analogo F. Satta, I riti abbreviati: tra giurisdizione e amministrazione, in www.giustamm.it, n. 5/2007: “senza che si segua una regola precisa, accade sovente che in sede di trattazione dell’istanza cautelare le parti quasi la convertano in istanza di fissazione del merito in tempi brevi; e che non solo il presidente aderisca, ma addirittura a volte assuma iniziative d’ufficio in tal senso”.
In generale, sui problemi posti dal ricorso allo strumento cautelare, si vedano le considerazioni critiche di G. Paleologo, Il giudizio amministrativo oggi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 621; si veda altresì F. Satta, Giustizia cautelare, voce dell’Enc. dir., aggiorn., vol. I, Milano, 1987, 595.
[4] G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. II (La giustizia amministrativa), VIII ed., Milano 1958, p. 302, n. 17.
[5] P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, p. 516, ove il rilievo che “Il diritto europeo sembra (…) recuperare la distinzione liberale tra interesse generale come interesse di tuti e l’interesse collettivo che fa capo a gruppi sociali più o meno ampi; che va protetto mediante forme di autorganizzazione, ma che non può esser spacciato per interesse generale se non a prezzo del trattamento discriminatorio di altri interesi (collettivi) in gioco. Per quanto ovvia possa apparire questa riflessione essa contrasta radicalmente con uno degli assiomi della dottrina amministrativistica italiana. Contrasta con l’idea, formulata in modo particolarmente chiaro da M.S. Giannini, secondo cui, nell’impossibilità di identificare in termini oggettivi l’interesse pubblico, deve considerarsi tale qualunque interesse collettivo che il parlamento decida di tutelare, conferendogli lo status di interesse pubblico e affiancandogli un apparato amministrativo preposto alla sua protezione”.
Su questo tema E. Picozza, Attività amministrativa e diritto comunitario, voce dell’Enc. giur., osserva (p. 3) che “l’interesse pubblico comunitario si conforma diversamente da quello nazionale; esso è infatti più propriamente l’interesse del pubblico (…). L’interesse pubblico comunitario conserva quindi una carica di generalità e neutralità molto diverse da quelle che connotano l’interesse pubblico, ad esempio, del Ministero dell’industria, perché non vi è né separazione né primato. Ciò spiega perché la funzione ‘regolativa’ sia preminente rispetto a quelle di intervento economico-sociale, e comunque spiega altresì come anche queste ultime si connotino attraverso provvedimenti ad effetto favorevole nei confronti dei soggetti destinatari.
[6] N. Paolantonio, Il sindacato di legittimità sul provvedimento amministrativo, Padova, 2000, 44 e ss., ove il rigoroso tentativo di ricostruire l’indicato fenomeno nella prospettiva della teoria della discrezionalità amministrativa.
[7] In argomento, in sede di commento al codice del processo amministrativo, M.A. Sandulli, La fase cautelare, Relazione tenuta al 56° Convegno di studi amministrativi dal titolo “La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali”, Varenna, Villa Monastero, 23-25 settembre 2010, in www.federalismi.it: “La sospensione di un provvedimento amministrativo può essere infatti strumentale anche all’interesse pubblico generale (quello tutelato dalle norme violate), che non sempre coincide con quello specifico della p.A. che ha emanato l’atto e che magari ha ingiustamente preposto il pubblico interesse particolare di cui essa è affidataria a quello generale (l’interesse alla concorrenza è ad esempio diverso dall’interesse al risparmio di tempo di gara o ad avvalersi di appaltatori “sperimentati” o altamente specializzati; l’interesse all’ambiente non è spesso coincidente con quello allo sviluppo economico o territoriale). La decisione cautelare, come quella di merito, diventa pertanto un delicato problema di bilanciamento dei diversi interessi, legato alla proporzionalità della misura adottata non soltanto tra l’interesse del ricorrente e quello dei suoi legittimi contraddittori, ma anche tra i diversi interessi pubblici coinvolti”.
[8] M. Nigro, Giustizia amministrativa, III. Ed. Bologna, 1973, p. 289.
[9] In argomento M.A. Sandulli, La fase cautelare, cit.: “Tale conferma del necessario legame tra cautela e merito non soltanto non incide evidentemente sulla progressiva evoluzione della tutela cautelare da mera sospensione interinale dell’efficacia del provvedimento impugnato a strumento atipico di salvaguardia immediata delle posizioni soggettive con effetti in taluni casi anticipatori nelle more della decisione di merito, ma ne è, in un certo senso, la necessaria conseguenza. Proprio la possibilità che, in una fase di cognizione sommaria, il Giudice abbia anche un potere conformativo (come avviene con la tecnica del remand) e che l’Amministrazione abbia l’obbligo di adeguarsi alle relative statuizioni anche imprimendo agli interessi coinvolti un assetto totalmente diverso da quello originariamente stabilito, rende oltremodo opportuno uno stretto legame con il giudizio di merito, che valga a fornire sollecitamente una parola definitiva sulla questione giuridica controversa e, più in generale, a garantire una maggiore certezza nei rapporti con le pubbliche amministrazioni. La possibilità di anticipare già in fase cautelare la decisione nel merito delle questioni di più evidente soluzione (attraverso lo strumento della decisione in forma semplificata: art. 60), pur con i limiti che il modello presenta e che ne impongono un utilizzo estremamente prudente10, costituisce per altro verso una scelta ragionevolmente e proporzionatamente idonea a soddisfare una inutile duplicazione di quei giudizi già perfettamente suscettibili di essere espressi e definiti ad un “primo immediato esame”. Anche sotto questo profilo, peraltro, il Codice, attraverso l’eliminazione dell’obbligo di procedere in forma semplificata nei riti in materia di contratti pubblici criticabilmente introdotto dal d. lg. 53 del 2010 e, in termini più generali, attraverso il nuovo regime e la nuova tempistica della fase cautelare, ha cercato di offrire maggiore garanzia di giusto e adeguato processo, ad evitare che l’assetto “finale” degli interessi pubblici fosse stabilito (sia pure attraverso una sentenza di merito) in una fase troppo sommaria”.
[10] Ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 22 ottobre 2008 n. 5183. “L’appellante non ha usato la dovuta diligenza nell’adoperarsi per evitare il danno, come imposto dall’art. 1227, secondo comma, del codice civile, la cui applicabilità nei giudizi risarcitori conseguenti all’esercizio di poteri autoritativi è stata già affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (C. di S., V, 31 dicembre 2007, n. 6908; IV, 03 maggio 2005, n. 2136). Egli, infatti, ha sopportato senza esperire alcuna iniziativa che il provvedimento di nomina di un altro docente spiegasse i suoi effetti, per lui pregiudizievoli. (…..) Ad avviso del collegio l’appellato omettendo di impugnare il provvedimento ministeriale non ha assolto l’onere, imposto dall’art. 1227, secondo comma, c.c. (…..) è caratteristica propria del rapporto amministrativo il fatto che solo l’iniziativa del danneggiato possa far cessare l’effetto pregiudizievole. Quanto all’eccessiva onerosità dell’adempimento, occorre osservare che l’ordinamento amministrativo consente di porre in discussione i provvedimenti amministrativi anche mediante lo strumento del ricorso straordinario, che non presuppone la necessaria assistenza di un avvocato ed è esperibile con adempimenti tributari di minore impegno”.
Tuttavia la stessa sezione (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008 , n. 2751), quasi contestualmente aveva in contrario affermato che deve escludersi che la mancata presentazione da parte della ricorrente della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, possa “incidere tanto sul rapporto di causalità c.d. materiale quanto sul rapporto di causalità c.d. giuridica, e, quindi, rilevare al fine di escludere o limitare il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1227, 1° e 2° comma, c.c.”.
In generale, la rilevanza della fase cautelare nel giudizio di risarcimento del danno, ai fini della liquidazione del danno risarcibile, era stata affermata dalla giurisprudenza, prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, sia nel senso di escludere l’esistenza di un danno risarcibile nell’ipotesi di accoglimento della domanda cautelare di sospensione degli effetti dell’atto impugnato (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1 luglio 2008, n. 6348; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 22 novembre 2002 , n. 1122); sia con riferimento alla valutazione dell’elemento soggettivo del danneggiante (Consiglio di Stato, sez. V, 30 luglio 2008 , n. 3806).
[11] Ex multis, Corte di Cassazione, sez. I civile, sentenza 5 maggio 2010 , n. 10895.
[12] E. Guicciardi, La giustizia amministrativa, Padova, 1942, 192.
[13] G. Tulumello, Il diritto privato della pubblica amministrazione: dalle regole di validità alle regole di responsabilità, e ritorno, in www.giustamm.it

(pubblicato il 7.3.2011)

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Roma, 9 marzo 2011
Resoconto della tavola rotonda

Il 9 marzo 2011, si è svolta presso l’Hotel Leonardo Da Vinci in Roma una tavola rotonda, organizzata dall’IGI, sul tema “Ricorso incidentale e ricorso principale: tutti e due vengono contemporaneamente accolti e respinti, e le opere restano sulla carta…bollata”.
Il Segretario Generale dell’IGI, Federico Titomanlio ha introdotto il convegno evidenziando, in primo luogo, la rilevanza dell’ordinanza n. 351 del 2011 che ha rimesso all’Adunanza Plenaria numerose questioni tra cui quella dell’ordine di trattazione dei ricorsi principale ed incidentale. La rimessione all’Adunanza plenaria si è resa necessaria poiché l’ordine di trattazione dei ricorsi delineato dalla pronuncia precedente dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 ha condotto ad uno stallo nella realizzazione delle opere pubbliche dovuto al contemporaneo accoglimento o rigetto di entrambi i ricorsi.
Successivamente è intervenuto il Prof. Mario Sanino che ha sottolineato come l’ordinanza n. 351 del 2011 sia “fuori dalla norma” poiché rimette all’Adunanza Plenaria numerose questioni di carattere generale relative in particolare al contenzioso in materia di opere pubbliche. Il primo problema sollevato nell’ordinanza è quello del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale che ha consentito di recuperare il problema dell’interesse strumentale.
L’interesse strumentale è stato, infatti, un’”invenzione” della giurisprudenza per giustificare l’impugnativa di coloro che erano stati collocati in graduatoria non in posizione utile e che miravano al rinnovamento della gara. Dall’ordinanza emerge che il soggetto che vanta un interesse strumentale non merita tutela perché la scelta di ripetere la gara rientra nella discrezionalità della P.A.
Secondo argomento di grande interesse sollevato, è la legittimazione delle imprese di settore ad impugnare il bando di gara. Nell’ordinanza si sostiene che le imprese di settore possono impugnare il bando poiché in questo modo si consente di garantire una maggiore tutela della concorrenza.
La terza questione affrontata dall’ordinanza è l’inammissibilità dell’impugnazione del bando da parte di chi ha partecipato alla gara al fine di rispettare il principio dell’affidamento e della buona fede ex artt. 1336 e 1338 c.c. La partecipazione alla gara potrebbe essere configurata come preclusione all’impugnativa del bando stesso o come una sorta di accettazione (acquiescenza).
La quarta questione rimessa alla Plenaria è l’impugnabilità immediata delle clausole escludenti. Secondo quanto affermato nell’ordinanza n. 351 oltre alle clausole escludenti vanno immediatamente impugnate anche tutte le altre clausole ritenute lesive per evitare il contenzioso ex post. Tale meccanismo non sembra, però, essere un mezzo utile per la deflazione del contenzioso. Sarebbe, invece, opportuno ammettere la possibilità di presentare offerte condizionate al fine di evitare i numerosi ricorsi giurisdizionali.
L’ultima questione affrontata riguarda la modificabilità, in corso di procedura, delle compagini associative. Mentre la giurisprudenza ammette la modificabilità nel caso di recesso, l’ordinanza n. 351 la esclude.
In seguito è intervenuto il Prof. Franco Gaetano Scoca, illustrando l’art. 99 del Codice del Processo amministrativo ed in particolare il comma 3 secondo cui “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”. Tale meccanismo, pur rafforzando profondamente la funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria, comporta numerosi problemi. In particolare, occorre valutare se il soggetto rimettente sia la Sezione o il collegio. Secondo il relatore il rimettente è il collegio, pertanto la norma, facendo riferimento esclusivamente alla sezione, non sembra del tutto chiara.
Successivamente il Prof. Scoca ha affermato che tra le altre interessanti questioni che la Sesta Sezione rinvia all’Adunanza Plenaria vi è quella relativa all’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, quando entrambi tendono alla esclusione dalla gara, rispettivamente, dell’aggiudicatario e del ricorrente principale.
La Sezione è convinta che, in tal caso, deve essere affermata “la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale”. In tal modo si tutelerebbe l’interesse pubblico all’esecuzione dell’opera e “l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione sia pure illegittima”.
Il relatore ha, poi, affrontato il tema dell’interesse strumentale sostenendo la necessità di contrastare l’opinione, espressa nell’ordinanza n. 351, che l’interesse strumentale non sia un interesse legittimo, e sia invece un interesse di mero fatto, non meritevole di tutela giurisdizionale.
Questa tesi si fonda su una imprecisa identificazione dell’oggetto del c.d. interesse strumentale, il quale viene inteso come “interesse al rinnovo della gara” e viene qualificato come “interesse privo di attualità e concretezza”.
In realtà il c.d. interesse strumentale non è l’interesse al rinnovo della gara ma al suo annullamento. Tale interesse, così considerato, non è né inattuale né privo di concretezza poiché è diretto ad un risultato concreto ed immediato, vale a dire l’annullamento della gara. La circostanza che tale annullamento possa, poi, portare al rinnovo o, meglio, al bando di una nuova gara (da cui si fa derivare il carattere strumentale dell’interesse) è, invece, un elemento estraneo all’interesse fatto valere in giudizio.
Successivamente è intervenuto il Prof. Angelo Clarizia che ha evidenziato l’impatto dell’evoluzione della giustizia amministrativa sull’ambito di operatività del giudice. La tendenza al superamento dell’ottica del processo amministrativo “demolitorio”, emersa in sede di applicazione giurisprudenziale e sfociata negli infruttuosi tentativi operati in sede di redazione del testo del nuovo codice del processo amministrativo, deve misurarsi con la difficoltà di applicazione degli istituti tradizionali ad una realtà profondamente modificata.
Tale considerazione trova riscontro nelle questioni sollevate nell’ordinanza n. 351 e, in particolare, in quella di stampo processualistico dell’impugnabilità del bando. In tale prospettiva assume rilievo significativo una recente sentenza del Consiglio di Stato (13 gennaio 2011, n.172 ) che nell’affermare la natura regolamentare del bando ha ammesso la disapplicazione delle clausole “a fini di giustizia” da parte del G.A. a prescindere dall’impugnazione.
La delineata prospettiva assume rilievo perché da un lato sembra vanificare il dibattito sull’interesse strumentale, dall’altro offre lo spunto per meditare sull’ambito del sindacato giurisdizionale.
Infatti, se, come affermato, l’intervento del giudice è finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico a prescindere dall’impulso delle parti – e dalla impugnazione delle clausole del bando – allora vi è un ribaltamento del principio sulla corrispondenza tra chiesto e pronunciato ed il sindacato si configura più in termini di attività amministrativa che giurisdizionale.
L’orientamento giurisprudenziale delineato non è, però, condivisibile.
In primo luogo, è difficile considerare atto regolamentare il bando poiché questo non è un atto normativo generale dal momento che detta le regole per un singolo procedimento di gara e per soggetti individuati ancorché ex post.
Inoltre, anche superando l’ottica impugnatoria, non sembra si possa prescindere dalla necessaria impugnazione della clausole ai fini del sindacato giurisdizionale. Basta effettuare un parallelismo con il processo civile, nel quale è quanto mai incisivo il riferimento pedissequo alla domanda.
Né può assumere rilievo, ai fini della disapplicazione la giurisprudenza della Corte di giustizia in ordine alle violazioni della normativa, perché in tali casi la disapplicazione trova fondamento nel Trattato, restando inammissibile una interpretazione estensiva.
Pertanto, secondo il relatore, la pronuncia, ancorchè al momento “isolata”, conferma la tendenza a decidere “caso per caso” in modo da ribaltare consolidati orientamenti a discapito della certezza del diritto. Per quanto riguarda il problema sollevato dall’ordinanza di rimessione sulla necessità della presentazione della domanda di partecipazione alla gara per impugnare il bando il Prof. Clarizia ritiene che l’interessante riferimento alla buona fede contrattuale effettuato dal Consiglio di Stato si fonda su un’ottica sostanzialista correlata alle esigenze di deflazionare il contenzioso e di evitare il blocco delle opere pubbliche, e che andrebbe, altresì approfondita l’esigenza di valutare l’interesse dei concorrenti e la lesività delle clausole, differenziando, tramite la presentazione della domanda, le posizioni dei soggetti legittimati a ricorrere.
E’ intervenuto, infine, il Prof. Marcello Clarich che ha rilevato la necessità di far chiarezza sulle situazioni giuridiche sostanziali da prendere in considerazione alla luce degli indirizzi espressi nell’ordinanza di rimessione. L’ottica di analisi di tali questioni deve necessariamente partire dallo studio delle situazioni giuridiche per arrivare alla valutazione degli strumenti processuali. Va infatti, effettuata una rivisitazione del metodo di analisi invertendo la logica dei ragionamenti processuali e tentando di considerare prima le situazioni giuridiche soggettive e, poi, i rimedi processuali. Tale metodo è necessario perché è lo stesso codice del processo amministrativo ad essere impostato nel modo descritto. Basta considerare che la parte del codice relativa alle situazioni giuridiche precede quella attinente ai ricorsi giurisdizionali.
Una volta individuato il metodo di analisi occorre valutare la natura dell’interesse strumentale e la sua riconducibilità all’interesse legittimo. Il Prof. Clarich evidenzia che l’interesse strumentale è un interesse di mero fatto che, dunque, può essere tutelato mediante una eccezione non essendo necessario un apposito ricorso incidentale.
A sostegno di tale tesi si può considerare il ruolo della delibera a contrattare. Questa non fa sorgere situazioni giuridiche in capo a terzi determinando soltanto la realizzazione di un interesse di mero fatto. Pertanto, per simmetria, anche l’interesse alla ripetizione della gara deve avere la stessa natura e consistenza poiché in entrambi i casi la posizione giuridica del privato deriva dalla scelta dell’Amministrazione relativa all’opportunità di indire di una nuova gara. Nell’ordinanza di rimessione si afferma, dunque, correttamente che l’interesse strumentale è un interesse di mero fatto.
E’, dunque, condivisibile anche la considerazione effettuata nell’ordinanza n. 351 relativa alla necessaria trattazione del ricorso incidentale prima del ricorso principale. Infatti, se manca un interesse giuridicamente protetto alla rinnovazione della gara – essendo tale interesse di mero fatto – allora sembra logico preferire, nell’analisi dei ricorsi, quello incidentale dell’aggiudicatario che è qualificabile come il soggetto “più vicino al contratto”. Il contratto è, infatti un elemento essenziale da considerare anche ai fini dell’individuazione di quale ricorso trattare per primo, data la sua intangibilità, riconosciuta a livello comunitario.
In conclusione il Prof. Clarich ha osservato che, dopo la nota sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500 del 22 luglio 1999, l’interesse legittimo deve essere necessariamente collegato, anche solo in termini di chance, alla conservazione o all’acquisizione di un bene della vita. Pertanto, se il bene della vita non viene protetto tramite la decisione del giudice di rinnovare la gara – in quanto la Pubblica Amministrazione può agire discrezionalmente non sussistendo un obbligo alla ripetizione – “non c’è bene della vita, non c’è interesse legittimo e, quindi, non c’è azione”.

(pubblicato il 30.3.2011)

Note

L'articolo “Ricorso Principale e Ricorso Incidentale: Tutti e due vengono contemporaneamente accolti e respinti, e le opere restano sulla carta…bollata” proviene da Giustamm.

1. Nel parere in commento correttamente si riconosce che, alla luce del mutato quadro legislativo, un consorzio stabile possa operare contemporaneamente sia nel settore dei lavori, sia in quello delle forniture/ servizi. Si ammetton, sostanzialmente, i consorzi stabili misti o ad oggetto misto.
La portata di tale affermazione senz’altro fondata , ripetesi, alla luce dell’ art. 36 d. lgs 163/06 (per brevità, Codice), viene – tuttavia – di fatto vanificata, richiedendosi che i consorziati, tutti i consorziati, siano in possesso di attestazione SOA.
Sono davvero inspiegabili le ragioni che portano a ritenere che il consorziato fornitore debba avere l’attestazione SOA anche se chiamato dal suo consorzio (assegnatario di una fornitura) ad eseguire una mera fornitura, così come è irragionevole affermare – muovendo da una prospettiva esecutiva del contratto – che un consorzio misto che acquisisce forniture/servizi possa coinvolgere in qualità di assegnatario un soggetto consorziato solo se lo stesso risulti in possesso di una attestazione di qualificazione concernente un ambito avulso, per così dire, rispetto a quello che lo vedrà coinvolto: in effetti, è pacifico che chi esegue forniture/servizi non debba essere in possesso di attestazione SOA.
D’altro canto, posto che è finalmente fuori discussione che l’istituto del consorzio stabile consente al consorzio di eseguire le prestazioni con uno o più consorziati senza necessariamente dover coinvolgere tutti i consorziati, ben può albergare nel contesto della struttura consortile la componente di consorziati –costruttori (con attestati SOA) e la componente di consorziati –prestatori di forniture/servizi.
Ogni diversa impostazione può risultare obsoleta e, comunque, si risolve in una indebita misura restrittiva .

2. Altresì non accettabile risulta, a nostro avviso, la conclusione, ancorata ad una lettura non condivisibile dell’art 35 Codice, secondo la quale il consorzio stabile si qualifica nel settore delle forniture/servizi sulla base della qualificazione dei soli consorziati assegnatari.
In merito si osserva quanto segue . Innanzitutto l’art 35, non è affatto decisivo perché ad esso l’art. 36 Codice (norma quest’ultima che riguarda i consorzi stabili nel settore dei lavori, forniture e servizi) rinvia con esclusivo riferimento ai requisiti previsti dall’art. 40 Codice, ossia i requisiti sui lavori.
La disposizione fondamentale per le forniture e servizi è, invece, contenuta nella prima parte del comma 7 dell’art. 36 Codice per effetto della quale la qualificazione del consorzio avviene “sulla base delle qualificazioni possedute dai singoli consorziati”: è , dunque, evidente che anche nel settore delle forniture e servizi il legislatore ha inteso applicare il criterio secondo il quale il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti di tutti i consorziati (sul comma 7 si tornerà in seguito).
In altri termini, per effetto di tale disposizione e, comunque, della struttura e funzione del consorzio stabile come delineate dalle altre norme dell’art 36 Codice (“soggetto- impresa” non equiparabile alle ATI ed ai consorzi ordinari, tenuto conto che il consorzio stabile si avvale dei requisiti delle consorziate in forza del patto consortile e della causa mutualistica) è evidente che il Codice stabilisca, anche per il settore delle forniture/servizi, il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile dei requisiti dei consorziati; ossia il criterio della mera sommatoria in capo al consorzio stabile dei requisiti di tutti i consorziati (assegnatari e non ), i quali non sono, in ogni caso, equiparabili alle mandanti o e/o alla mandataria delle ATI.
Comunque, l’art. 35 cit. si limita a stabilire che: « I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento, dei i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c (la lettera c riguarda i consorzi stabili, ndr) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate ».
Sul piano letterale, la locuzione «posseduti e comprovati dagli stessi » è suscettibile di essere interpretata come meramente ricognitiva della facoltà in capo al consorzio di decidere come provare il possesso dei requisiti, ossia con attribuzioni proprie e dirette del consorzio stabile, oppure con quelle dei consorziati, da intendere pur sempre di pertinenza del consorzio in virtù dei benefici, per così dire, derivanti dal patto consortile.
Sotto tale ultimo profilo va sottolineato che il modulo del consorzio stabile (come delineato dagli artt 34 e 36 Codice) concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica stessa : questi connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati senza dover azionare, per così dire, l’avvalimento ai sensi dell’art 49 Codice. Resta fermo che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente; evenienza questa che può concretamente verificarsi dopo la fase costitutiva del consorzio, quando quest’ultimo, operando come impresa, acquisisce in proprio i requisiti .
D’altro canto, lo stesso art. 35 cit. stabilisce che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria debbono essere posseduti e computati dai consorzi stabili secondo le disposizioni del regolamento, sicché , al limite, è la fonte regolamentare deputata a determinare le modalità attraverso le quali il consorzio stabile prova il possesso dei predetti requisiti diversi (da quelli concernenti attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo), il che , però, potrà fare intervenendo sugli spazi non coperti, per così dire, completamente dalla normativa primaria e, comunque, nel rispetto della stessa .
La delega non può che essere esercitata, in ogni caso, nel rigoroso rispetto dei paletti fissati dalla normativa primaria e segnatamente dal comma 7 dell’art 36 Codice, il quale dispone che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, tutte e ciascuna le consorziate, e ciò sia con riferimento al settore delle forniture/servizi, sia con riferimento al settore dei lavori.
In tale prospettiva, la disposizione sulle attrezzature, mezzi d’opera e organico contenuta nell’art. 35 cit. risulta mirata a sancire l’applicazione, in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti da essa specificamente menzionati (ossia nella fase costitutiva e nella fase successiva) , piuttosto che a giustificare implicitamente, ed in spregio al comma 7 dell’art 36 Codice, il criterio secondo il quale il consorzio debba possedere direttamente ed in proprio i requisiti di qualificazione tecnici e finanziari.
Del resto, il legislatore del Codice ha abbandonato presto la formula contenuta nella prima versione dell’art 11 legge 109/94 (sostanzialmente riprodotto nella sua versione definitiva, con l’art 35 Codice), con le quali si disponeva espressamente che i requisiti di idoneità dei consorzi stabili dovessero essere “ riferiti ai consorzi e non alle singole imprese consorziate”: il superamento di tale impostazione, che sottolineava l’esclusivo rilievo del consorzio stabile ai fini della qualificazione, implica all’evidenza la chiara volontà di introdurre un istituto (quello del consorzio stabile) che accentra la qualificazione anche sui requisiti di tutti i consorziati.
Né ha senso richiedere una determinata quota di qualificazione in capo alla consorziata conferente (il requisito), posto che il consorziato assegnatario, in base alle relative norme che ne regolano l’intervento, può, comunque, eseguire le prestazioni quale mera articolazione del consorzio stabile a prescindere dal valore della qualificazione posseduta, il tutto in forza del patto consortile che esclude, peraltro, la configurazione del rapporto tra consorzio e consorziato assegnatario in termini di cessione di contratto o di mero subappalto.

2.1 Nel parere viene richiamata la deliberazione dell’AVLP n. 123/06, ma tale atto si correla ad una disposizione successivamente modificata in modo molto rilevante per la questione qui in esame. Invero, la citata deliberazione è stata emanata quando il comma 7 dell’art 36 Codice non conteneva l’inciso sopra richiamato che afferma in maniera esplicita e senza riserve di sorta che i consorzi stabili, qualsiasi consorzio stabile (quindi anche quelli operanti nei settori delle forniture/servizi o quelli misti), si qualifica con i requisiti dei consorziati, senza distinguere tra consorziati assegnatari e non assegnatari.

2.2 Anche il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6498/08 non appare decisivo perché tale sentenza è ancorata all’errato presupposto che attualmente il comma 7 dell’art. 36 Codice si riferisca ai soli appalti di lavori.
Siffatto orientamento trascura, se non proprio dimentica, un particolare di non secondaria importanza nella struttura del settimo comma cit., dato dalla sistemazione dell’inciso “Per i lavori” solo dopo il primo precetto contenuto nel ridetto comma settimo.
Ora, se il legislatore afferma con la prima parte (l’esordio) del comma settimo “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate” e se , poi, a seguire introduce un precetto autonomo sempre in materia di qualificazione che inizia con l’inciso “Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento a….” vorrà pur dire che la prima parte del comma settimo si riferisce a qualsiasi appalto e , dunque, anche agli appalti di servizi/forniture. Conclusione ancor più solida se si considera che l’inciso “Per i lavori” e la sua particolare collocazione nel contesto del comma 7 non possono considerarsi frutto di una svista, essendo, al contrario, il risultato ponderato e mirato di un intervento puntuale effettuato con uno dei decreti correttivi del Codice, e segnatamente con il d. lgs. 31 luglio 2007 n. 113, intervento volto a separare l’ambito di applicazione del primo precetto (valevole per qualsiasi appalto, in carenza di restrizioni) da quello successivo, valido appunto “ Per i lavori”e, quindi, a fornire un minimum (importantissimo) sulla qualificazione nel settore delle forniture/servizi al quale pur sempre si applica il modulo dei consorzi stabili.
A fronte di tale davvero significativa evoluzione legislativa non ha pregio alcuno affermare che il primo precetto del comma settimo dell’art. 37 cit. si applica ai soli lavori perché utilizza il termine qualificazione ( che è storicamente correlato agli appalti di lavori) in luogo del termine requisiti. Del resto, qualificazione è concetto ampio che descrive la fase di accertamento della idoneità di un concorrente effettuata dalla Stazione Appaltante ; come tale esso ricomprende sia le verifiche delle SS.AA. che si fondano direttamente sui requisiti, sia quelle che poggiano sul riscontro delle attestazioni SOA.
2.3 Alla data in cui viene reso il parere, il Regolamento attuativo del Codice risulta emanato , ma non ancora efficace, sicché potrebbe risultare non del tutto appropriato ancorare una soluzione nell’attualità (negativa o positiva che sia) al contenuto delle norme regolamentari.
Comunque, il secondo e terzo comma dell’art. 277 Reg approvato con DPR 207/10 dispongono rispettivamente quanto segue:
a) la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati (comma 2 dell’art 277 cit.);
b) per la partecipazione alle gare i requisiti economico- finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori (comma 3 dell’art. 277 cit.).
Tali disposizioni non sembrano fornire – a nostro avviso – un quadro chiaro, lineare e coerente, anche in considerazione della normativa fissata dal Codice.
La disposizione della lettera a) rinvia tout court ai requisiti dei consorziati; il rinvio – in carenza di specifiche limitazioni contenute nella stessa disposizione – deve senz’altro intendersi riferito a tutti i consorziati, a prescindere dal loro coinvolgimento nell’esecuzione dell’appalto e a prescindere dal valore e/o consistenza del requisito posseduto da ciascun consorziato, che, dunque, può essere sempre conferito. Tale conclusione desumibile dal dato letterale della disposizione del Regolamento in esame è conforme all’impianto della normativa primaria sopra esaminato; in definitiva, la disposizione regolamentare sopra riportata sub a) ribadisce la valenza piena ed incondizionata del criterio del cumulo alla rinfusa (mera sommatoria in capo al consorzio stabile dei requisiti di tutti i consorziati) e conferma la specificità della figura del consorzio stabile nel panorama disegnato dalla normativa primaria sui soggetti ammessi a partecipare alle gare .

Passando alla disposizione contenuta nella lettera sub b), si rileva che essa afferma il criterio del cumulo alla rinfusa (mera sommatoria dei requisiti di tutti i consorziati) per i soli requisiti indicati nell’ultima parte dell’art 35 Codice (attrezzature e mezzi d’opera, nonché quello sull’organico medio annuo ); aggiunge che i requisiti diversi (da quelli sopra specificamente indicati) possono essere cumulati solo se posseduti dai consorziati esecutori. Nulla viene detto per i requisiti diversi posseduti dai consorziati non esecutori e/o per quelli posseduti in proprio dal consorzio stabile.
Non è dato comprendere la portata di siffatta disposizione nella prospettiva, imprescindibile, della normativa primaria.
In particolare, non è chiaro se essa costituisca o meno una specificazione della disposizione sub a).
Una risposta positiva alla questione non sembra praticabile per i motivi che sono di seguito illustrati. Innanzitutto, il Regolamento non può circoscrivere il criterio del cumulo ai soli requisiti dei consorziati esecutori in quanto questa conclusione si pone in contrasto con il comma 7 dell’art 36 Codice nella parte in cui stabilisce che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza limitazioni di sorta (in altri termini, tale norma primaria attribuisce rilievo fondamentale ai requisiti/qualificazioni delle consorziate, senza distinguere tra consorziate esecutrici e consorziate non esecutrici).
Inoltre, ritenere che il consorzio stabile possa cumulare – in aggiunta ai requisiti concernenti le attrezzature, i mezzi e l’organico medio annuo – i requisiti diversi dei soli consorziati destinati ad assumere il ruolo di esecutori significa vanificare quasi radicalmente, almeno nella prima fase di operatività del consorzio stabile (quando quest’ultimo non ha ancora consolidato in proprio i requisiti), il principio, pacifico anche nel settore delle forniture/servizi, in virtù del quale il consorzio stabile può , in quanto impresa operativa, eseguire direttamente le prestazioni affidate ad esso consorzio, senza dover necessariamente coinvolgere nell’ esecuzione dell’appalto i consorziati.
Del resto, la via della pianificazione dell’esecuzione sulla base di una qualificazione acquisita con i requisiti di imprese diverse dalle consorziate o con quelli di consorziate “non esecutrici” comporta, in entrambi i casi, il ricorso all’istituto dell’avvalimento ordinario ex art 49 Codice.
Ma, relegare il ruolo del consorzio stabile a impresa operativa solo nel caso in cui lo stesso faccia ricorso all’avvalimento ordinario ex art 49 cit. equivale, nella sostanza delle cose, a rendere inutile il modulo in questione, a negare la sua caratteristica esiziale ( che è quella di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti delle consorziate, di tutte le consorziate, in forza del patto consortile e della causa mutualistica), a introdurre un’inspiegabile, quanto incoerente, differenziazione tra operatività del consorzio stabile nel settore delle forniture/servizi rispetto all’operatività dello stesso soggetto nel settore dei lavori, nel quale ultimo è pacifico che il consorzio stabile può utilizzare, in qualsiasi fase, per effetto del patto consortile, i requisiti/qualificazione di ogni consorziato.
In definitiva, non può attribuirsi alla disposizione riportata sopra sub b) (ossia al comma terzo dell’art 277 Regolamento) una valenza che , di fatto, porta a demolire la caratteristica fondante del modulo dei consorzi stabili, come risultante dalla normativa primaria contenuta nell’art 36 e nell’art 34 Codice e dal secondo comma dell’art 277 Regolamento, ossia quella di cumulare alla rinfusa in capo al consorzio anche i requisiti delle consorziate non esecutrici, in virtù del patto consortile e della causa mutualistica.
Si potrebbe obiettare che è pur sempre la normativa primaria che delega il Regolamento, con l’art. 35 Codice, a disporre in materia di qualificazione dei consorzi stabili (“…secondo quanto previsto dal Regolamento…”).
Ma, in disparte la considerazione che l’art 35 menziona i soli requisiti tecnici e finanziari (e non anche quelli economici e organizzativi, sui quali pure dispone, invece, il terzo comma dell’art 277 Regolamento), v’è da osservare che la delega deve rispettare i principi sanciti dall’art 36, ossia , da un lato, che il consorzio stabile è anche impresa che esegue direttamente le prestazioni; dall’altro, che il consorzio stabile si qualifica tout court sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati, da tutti i consorziati (arg. ex comma 7 dell’art 36 cit.).
A tali principi si allinea il comma 2 e non anche il comma 3 dell’art 277, comma quest’ultimo che, dunque, non può essere considerato specificativo/integrativo del comma 2 e, soprattutto, non può essere applicato in spregio alla normativa primaria.

Note

L'articolo Quale futuro per i consorzi stabili “misti” (note al parere dell’ AVCP 11 marzo 2010) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 4.3.2011)

Note

L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto proviene da Giustamm.

1. La Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza di Grande Camera del 18 marzo 2011 ha affrontato definitivamente la questione della presenza del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche in Italia, concludendo (con quindici voti favorevoli e due contrari) per la non violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 (diritto all’istruzione) CEDU.
La nostra attenzione non vuole concentrarsi, in questa sede, sulle motivazioni che hanno condotto la maggioranza dei giudici della Corte a decidere in tal senso ma – in ottica virgiliana che dà spazio anche ai vinti – si prenderà in esame l’opinione dissenziente (del giudice Malinverni, condivisa dal giudice Kalaydjieva) allegata alla sentenza.
Come noto, infatti, la Corte di Strasburgo consente la pubblicazione delle opinioni concordanti e dissenzienti ai sensi dell’art. 45, comma secondo, CEDU, il quale stabilisce che “se la sentenza non esprime in tutto o in parte l’opinione unanime dei giudici, ogni giudice avrà diritto di allegarvi l’esposizione della sua opinione individuale”.
Si tratta di una modalità di redazione delle sentenze adottata da molti collegi giudicanti sia nazionali che internazionali la quale si sostanzia nella facoltà, concessa ai singoli membri costituenti il collegio, di esprimere, motivare e, soprattutto, rendere pubbliche, le eventuali opinioni in dissenso rispetto alle decisioni adottate dalla maggioranza dei membri (opinione dissenziente) ovvero, le opinioni concordanti nella conclusione raggiunta ma non nelle argomentazioni adottate (opinione concorrente)[1].
Nel caso deciso dalla sentenza della Grande Camera, l’opinione dissenziente dei due giudici citati si basa essenzialmente, da un alto, su un’analisi comparatistica della questione nel contesto europeo e, dall’altro, sull’obbligo di neutralità dello Stato nel rispetto dei principi discendenti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Sotto il primo aspetto, i giudici rilevano che la presenza del simbolo religioso nelle scuole pubbliche è espressamente prevista, oltre che in Italia, in un numero molto limitato di Stati membri del Consiglio d’Europa (Austria, Polonia, alcuni Länder tedeschi), mentre nella maggior parte degli Stati europei la questione non è oggetto di una regolamentazione specifica. Peraltro, si sottolinea che la presenza del crocifisso nelle scuole pubbliche italiane si fonda su una base legale estremamente “debole”: si tratta, infatti, di regi decreti molto datati (in particolare, del 1860, del 1924 e del 1928 nonché da una circolare fascista del 1922) e non emanati dal Parlamento, il che li renderebbe del tutto privi di legittimazione democratica.
Ma soprattutto, le Corti supreme e costituzionali europee (come la Corte costituzionale tedesca, il Tribunale federale svizzero, la Corte costituzionale polacca e la stessa Corte di Cassazione italiana) hanno molte volte e senza eccezioni fatto prevalere il principio di neutralità confessionale dello Stato. I giudici non mancano di rimarcare che “viviamo ormai in una società multiculturale in cui la protezione effettiva della libertà religiosa e del diritto all’istruzione richiedono da parte dello Stato la massima neutralità confessionale nell’insegnamento pubblico, il quale deve impegnarsi nel favorire il pluralismo educativo come un elemento fondamentale di una società democratica come concepita dalla Convenzione”. Partendo dal presupposto che il crocifisso è un simbolo prevalentemente religioso, si conclude nel senso che la sua presenza nelle aule scolastiche è idonea a contravvenire al dovere di neutralità dello Stato e costituisce, pertanto, una violazione della libertà religiosa, specie laddove venga imposta agli alunni.
In definitiva, si ritiene sussistente la violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 1 e dell’art. 9 della CEDU nella misura in cui le citate norme, imponendo allo Stato la più rigorosa neutralità confessionale non solo negli insegnamenti ma anche nell’ambiente scolastico più vasto, impediscono allo stesso di esporre, nelle scuole dell’obbligo, gli alunni a simboli di una religione in cui non si identificano.

2. L’istituto della dissenting opinion, nato storicamente nel sistema anglosassone di common law, ha incontrato invece resistenze nella nostra tradizione giuridica di diritto codificato, secondo la quale la sentenza, assunta nel segreto della camera di consiglio, è intesa come pronunciamento del tutto impersonale ed imputabile monoliticamente al collegio che l’ha emanata, a prescindere dalle posizioni individuali di chi ha contribuito a deliberarla. In tal senso, la decisione di un organo collegiale non costituisce la mera sommatoria delle opinioni dei membri deliberanti, ma rappresenta, al contrario, la loro sintesi organica ed impersonale, come ha affermato la Corte costituzionale italiana nella sent. n. 18 del 1989: “La decisione emessa dall’organo giudiziario collegiale, nel nostro ordinamento, tanto in materia civile che penale (…) è un atto unitario, alla formazione del quale concorrono i singoli membri del collegio, in base allo stesso titolo ed agli stessi doveri. La disciplina del processo, infatti, è caratterizzata da un complesso di regole, alla stregua delle quali la decisione, sia essa sentenza, ordinanza o decreto, non rappresenta la somma di distinte volontà e convincimenti dei membri del collegio, ma la loro sintesi – operata secondo la regola maggioritaria – la quale rende la decisione impersonale e imputabile al collegio nel suo insieme” (§ 14 del Considerato in diritto)[2].
L’argomento a favore dell’unità rinviene le proprie radici nella considerazione che le sentenze sono emanate in nome del re: il monarca, a cui i giudici sono soggetti, è uno ed una sola può essere la sua volontà. In epoca repubblicana tale giustificazione è evidentemente mutata nella forma ma non nel risultato in quanto si osserva, a sostegno del mito della soluzione unica, che il diritto – quantomeno quello del singolo caso deciso – deve essere certo ed unitario e le opinioni configgenti ne minerebbero irreparabilmente l’autorità. Per tale ragione oggi si levano ancora molte voci di autorevoli giuristi contrarie all’introduzione nel nostro sistema dell’opinione dissenziente. Uno per tutti l’ex-presidente della Corte costituzionale Gustavo Zagrebelsky, il quale definisce la Corte costituzionale come “un corpo decidente unitario, un giudice in grande che si avvale di quindici piccoli giudici”, la cui logica non potrebbe essere “quella verticale deduttiva da un solo principio costituzionale con esclusione degli altri, dunque una logica che divide e che esige la conta”, ma è al contrario “quella orizzontale compositiva che include ogni possibile ragione costituzionale e unisce senza che si facciano i conti”. Pertanto, a parere del citato giurista, “l’opinione dissenziente, dando consistenza alle posizioni singole dei giudici, mal si concilierebbe con la collegialità, intesa in questo profondo significato”[3].
Non mancano tuttavia gli argomenti a favore dell’istituto in esame, fra i quali tre appaiono particolarmente forti nel dibattito culturale attuale: la cosiddetta teoria discorsiva del diritto, per cui quest’ultimo si forma nel dialogo, tra le parti, e tra le parti ed il giudice; la teoria deliberativa (o, meglio, dibattimentale), secondo la quale il diritto è una discussione da cui emergono argomenti, per cui più ricca è la discussione, più ricco è il diritto; la teoria della Costituzione come organismo vivente, che si alimenta anche grazie al dibattito interno alle Corti supreme[4].
Peraltro, la dissenting opinion è uno strumento per esprimere il pluralismo interno del collegio e per segnalare all’opinione pubblica il carattere controverso di alcuni problemi. In tal senso, la dichiarazione di un disaccordo può essere considerata come un’espressione di speranza che future generazioni di giudici possano o vogliano ripensare al problema. Varrebbe, perciò, anche ad integrare il più ampio dibattito democratico, perché rendebbe più aperto il potere, incoraggerebbe la discussione, assorbirebbe le proteste. Si è osservato, invero, che “se si considera il funzionamento interno delle corti, il dissenso viene manifestato non per convincere una maggioranza, ma perché questa non fu convinta. Quindi, il dissenziente non scrive per dialogare con la maggioranza, ma piuttosto per parlare ad altri poteri (ad esempio, al legislatore), o direttamente all’opinione pubblica (o persino al popolo)”[5].
Quest’ultima considerazione potrebbe valere, a maggior ragione, in relazione a discussioni giuridiche che registrano un alto grado di adesione sociale ai valori sottostanti la controversia e relativamente alle quali si può rilevare un’evidente “spaccatura” nell’opinione pubblica.
Così è accaduto, per l’appunto, in riferimento alla decisione in commento, oggetto di un vivace dibattito politico-istituzionale che ha coinvolto anche gran parte dell’opinione pubblica. Pertanto, proprio il caso in esame potrebbe essere un fertile terreno di prova per testare il peso che possono avere le opinioni dissenzienti viste nell’ottica di una maggiore o minore persuasività della decisione finale.

3. Alla luce delle argomentazioni sostenute dai giudici minoritari, ci si può chiedere, infatti, se la decisione adottata dalla maggioranza della Corte di Strasburgo ne esca alla fine rafforzata o affievolita. Rafforzata, perché le differenti opinioni non minano la ragionevolezza dell’iter logico-motivazionale della sentenza o in alternativa indebolita, perché le argomentazioni fatte proprie dalla maggioranza dei giudici, lette alla luce dei pareri contrari, perdono di consistenza e di persuasività.
È probabile che i giudici estensori della decisione finale, nella consapevolezza del disaccordo sorto all’interno del collegio, siano stati spinti a migliorare la qualità logica ed argomentativa dei loro responsi, evitando il rischio di una pronuncia disorganica e confusionaria, se non addirittura contraddittoria. Inteso in tal senso, l’istituto dell’opinione dissenziente gioverebbe alla chiarezza ed alla persuasività della sentenza in quanto impedirebbe l’emergere nel testo finale di argomentazioni sommarie e apodittiche, destinate a cedere sotto la pressione delle obiezioni di minoranza.
Invero, bisogna ammettere che l’elemento della persuasività viene a volte evidenziato anche dai detrattori della dissenting opinion, i quali osservano che presentare alla pubblica opinione una sentenza che non nasconde la tensione dialettica e conflittuale sviluppatasi tra i giudici e che supera la presunzione di unanimità, significa minarne in radice la credibilità e l’autorevolezza, contribuendo a creare incertezza del diritto.
Senza voler entrare nel più articolato dibattito tra i fautori e i detrattori dello strumento in questione, in definitiva, si potrebbe semplicemente constatare che il dissenso non può non nascondere il germe dello scetticismo perché smaschera la fictio iuris dell’unità monolitica collegiale. In altri termini, fa scoprire la naturale realtà delle idee umane: varie, mutevoli, divergenti, opposte. Ha in sé qualcosa di etimologicamente “diabolico” se si considera che il verbo greco dia-ballo indica l’attività di colui che dis-unisce, che separa, che divide e contrappone.
Dunque, il dissenso insinua il dubbio, nemico del dogma della certezza. A voler considerare il dubbio (e non la certezza) la vera ricchezza della dialettica democratica le opinioni dissenzienti rafforzano più genericamente l’evoluzione socio-giuridica della collettività[6]; a voler considerare la certezza (e non il dubbio) il risultato cui devono tendere le decisioni di coloro che sono chiamati ad assicurare il diritto, le stesse indeboliscono l’esattezza e la ragionevolezza della soluzione prescelta. È pur vero che la certezza potrebbe non sempre essere concepita come un valore assoluto ed intoccabile, ma al contrario, in prospettiva dinamica, come un risultato cui si deve costantemente tendere attraverso correzioni ed approssimazioni successive, all’esito di un processo di dialettica pubblica e trasparente. A tal proposito, potrebbe fungere d’insegnamento il metodo delle scienze naturali in cui, fin dai tempi di Galileo, si ammette ragionevolmente che non esistono affermazioni che non possano essere messe in discussione ed anche le certezze scientifiche più radicate possono crollare davanti a nuove scoperte. Troppo spesso forse ci si dimentica che il diritto è scienza e per di più maggiormente incerta rispetto a quelle naturali, basandosi non già su meccanismi fisici ma su fenomeni sociali, a volte difficili da decifrare e soprattutto da ridurre in sintesi giuridica, come dimostra proprio il controverso caso del crocifisso nelle aule scolastiche.

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[1] Ci si limita, in tale sede, a citare una bibliografia “minima” degli studi italiani sul tema: C. Mortati (a cura di), Le opinioni dei giudici costituzionali e internazionali, Milano, Giuffrè, 1964; A. Anzon (a cura di), L’opinione dissenziente, Milano, Giuffrè, 1995; Saulle Panizza, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 1998; L’opinione dissenziente (Seminario di studio)
(Palazzo della Consulta – 22 giugno 2009) reperibile in www.cortecostituzionale.it. Sui modi di decidere delle Corti supreme cfr. P. Pasquino e B. Randazzo (a cura di), Come decidono le Corti Costituzionali (e altre Corti), Milano, Giuffrè, 2009.
[2] La Corte costituzionale italiana, come noto, non prevede la pubblicazione delle opinioni dissenzienti o concordanti dei componenti del collegio. Invero, da ultimo, la proposta dell’adozione di tale istituto è stata respinta (con tredici voti contrari e solo due favorevoli) in seno alla Camera di consiglio non giurisdizionale del 10 maggio 2002.
[3] Cfr. G. Zagrebelsky, “La Corte in-politica”, intervento del 20 ottobre 2004, in occasione del XXIII Premio Giuseppe Chiarelli, Roma, Palazzo della Consulta, reperibile in http://www.cortecostituzionale.it/informazione/interventi/interventi.asp.
[4] Cfr. S. Cassese, Lezione sulla cosiddetta opinione dissenziente, introduzione a un seminario della Corte costituzionale (22 giugno 2009), in www.cortecostituzionale.it. Giova ricordare che già Costantino Mortati, in sede di approvazione della legge n. 87 del 1953, si chiedeva se “alla migliore funzionalità degli istituti del controllo di costituzionalità non debba giovare l’adozione del principio della pubblicità, sia del voto dei componenti il collegio giudicante, sia delle motivazioni addotte a sostegno del voto medesimo da quelli fra essi i quali dissentano dalle opinioni della maggioranza, in ordine o al dispositivo o ai motivi da questa fatti valere” (Relazione illustrativa della proposta i emendamenti dell’art. 18).
[5] Cfr. S. Cassese, cit.
[6] Qui il riferimento va, in particolare, a G. Zagrebelsky, Contro l’etica della verità, Roma-Bari, Laterza, 2008, 163, secondo cui la democrazia è proprio il terreno delle res dubiae, ossia delle questioni che possono essere legittimamente decise in un modo e in un altro, mentre invece, laddove fossero sostituite da quelle certae si potrebbe deliberare in un unico modo e solo chi aderisse all’unica verità avrebbe diritto di cittadinanza

(pubblicato il 31.3.2011)

Note

L'articolo Le opinioni dissenzienti nella decisione della Corte di Strasburgo sul crocifisso: consacrazione della dialettica pluralista o indebolimento della decisione collegiale? proviene da Giustamm.

1. Non è una provocazione, ovvero non è soltanto una provocazione.
Certo, parlare di silenzio diniego in una fattispecie che, complessivamente considerata, consente (e non preclude) al cittadino di esercitare positivamente le proprie facoltà potrebbe apparire un controsenso. Ma nel tentativo di far “quadrare il cerchio”, cioè di fornire una ricostruzione dell’istituto compatibile con i dati normativi della figura e utile in termini di giustiziabilità delle posizioni coinvolte, anche tale soluzione forse merita di essere presa in considerazione (accanto a tutte le altre già prospettate e che sono egregiamente sintetizzate nell’ordinanza di rimessione della questione interpretativa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[1]).
Le tessere del puzzle sono a tutti note, ma val la pena di richiamarle brevemente:
a) nei casi previsti dal 1° comma dell’art. 19, l’autorizzazione, la licenza, la concessione, ecc. “è sostituita” dalla “segnalazione certificata”, corredata dalle autocertificazioni e asseverazioni pertinenti, e la relativa attività, 2° comma, “può essere iniziata dalla data della [sua] presentazione”;
b) “in caso di carenza dei requisiti e dei presupposti” indicati al comma 1 (e salvo che l’interessato provveda, ove possibile, “a conformare l’attività alla normativa vigente”), l’Amministrazione competente adotta, entro 60 giorni dal ricevimento della SCIA, appropriati provvedimenti inibitori e ripristinatori (si tratta di poteri che sono espressione di un controllo che si può definire di tipo “generale”);
permangono detti poteri, anche oltre i 60 giorni, sia in caso di dichiarazioni “false e mendaci”[2], sia nel caso di “pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica e la difesa nazionale” (si tratta, nell’uno e nell’altro caso, di poteri che sono espressione di un controllo che si può definire di tipo “speciale”);
d) è fatto comunque salvo il potere di autotutela (annullamento e revoca) da parte dell’Amministrazione competente.
Fin qui, in estrema sintesi, la disciplina del novellato art. 19. E va da sé che ogni ipotesi ricostruttiva deve confrontarsi e deve potersi conciliare con tutto il materiale normativo testé tratteggiato[3] (oltre che con ulteriori esigenze, che la giurisprudenza pare considerare come irrinunciabili[4]). E deve poter fornire anche una soluzione che sia satisfattoria sul versante della tutela giurisdizionale, con specifico riferimento alla posizione del terzo, che abbia un interesse contrario a quello fatto valere attraverso la SCIA: è questo il vero punctum dolens, che continua a giustificare un dibattito imponente e la remissione della questione all’Adunanza Plenaria.
Le annotazioni che seguono saranno peraltro limitate ad esporre una ulteriore ipotesi interpretativa. E l’analisi delle varie tesi proposte da dottrina e giurisprudenza[5] -anche delle tre “principali” richiamate dall’ordinanza di remissione- sarà circoscritta allo stretto necessario.

2. Trattandosi di un ambito materiale comunque assoggettato all’intervento amministrativo, può costituire un accettabile approccio d’analisi far capo al potere amministrativo, così come è normativamente previsto. Il quale, lo si è testé richiamato, consiste in un potere inibitorio e ripristinatorio: un potere, cioè, di tipo restrittivo rispetto al soggetto che ha messo in moto il procedimento.
Non esiste – e, comunque, non è configurato dalla norma – alcun potere di tipo ampliativo (sempre rispetto a tale soggetto). E ciò per la saliente ragione che con la SCIA, così come già con la DIA, i poteri autorizzatori, concessori e in senso lato di assenso, sono normativamente rimpiazzati da quelli repressivi ed inibitori.
Con la SCIA, così come con la DIA, l’attività è consentita ex lege[6]. Sempreché ve ne siano i presupposti e sempre che la mancanza dei presupposti non venga sanzionata con i poteri, appunto, repressivi, da esercitare (ora) nei fatidici 60 giorni dalla segnalazione[7], decorsi i quali si esaurisce -è questo un dato che scaturisce anch’esso testualmente dalla norma- il potere di controllo “generale” di amministrazione attiva.
In ciò si manifesta la c.d. (parziale) liberalizzazione del settore. La quale consiste puramente e semplicemente nella sostituzione di un sistema di controllo ex ante, in un sistema di controllo ex post[8], con termini perentori. Secondo diversificati (e alternativi) schemi di configurazione dell’azione amministrativa, da tempo ben noti e ampiamente sperimentati[9].
E a questo proposito non presenta particolare rilievo la circostanza che la scelta tra detti due opposti moduli di intervento amministrativo sia operata dalla legge una volta per tutte, ovvero sia rimessa al cittadino (come previsto dall’art. 22 c. 3 del D.P.R. 380/2001). Dato che nell’uno e nell’altro caso la struttura della fattispecie appare comunque la medesima.
Infatti, attraverso la SCIA, le posizioni sostanziali dei soggetti variamente coinvolti muta profondamente e risulta sostanzialmente capovolta rispetto a quella del silenzio assenso e a quella di tutte le fattispecie autorizzatorie, concessorie, ecc., escluse dall’istituto[10]. E’ un po’ quel che succede quando si passa da una fattispecie sottoposta a condizione sospensiva ad una sottoposta a condizione risolutiva[11].
Chi si avvale della SCIA non ha più un interesse legittimo pretensivo alla emissione dell’autorizzazione, della concessione, ecc., proprio perché da un lato l’attività è automaticamente consentita e, d’altro lato, l’Amministrazione non detiene più poteri autorizzatori o similari. Risulta, viceversa, titolare di un diritto condizionato dall’eventuale esercizio dei poteri repressivi[12], ovvero, più correttamente, titolare di un interesse legittimo oppositivo[13].
Simmetrica è la vicenda dei c.d. terzi controinteressati. I quali, proprio perché portatori di interessi contrapposti a quelli del presentatore della SCIA, avranno tutto l’interesse a che l’Amministrazione ne impedisca le attività, utilizzando i poteri inibitori e ripristinatori previsti dalla norma a tal fine. Un interesse legittimo pretensivo[14], dunque, a che detti poteri siano esercitati positivamente, precludendo così, una volta per tutte, l’attività oggetto di segnalazione certificata.

3. Se in questo contesto si affronta ora il problema della tutela del terzo -che si pone nel caso in cui l’Amministrazione non adotti provvedimenti inibitori e ripristinatori- la prima conclusione che risulta chiara è che in nessun caso si può parlare di silenzio–assenso, che costituisca titolo legittimante dell’attività del privato[15]. Infatti, poiché l’Amministrazione detiene soltanto un potere inibitorio e ripristinatorio, la relativa inerzia non può assumere certo il significato di silenzio normativamente qualificato alla stregua di un provvedimento autorizzatorio, concessorio, ecc.: si tratterebbe, invero, di un aperto travisamento dei poteri amministrativi previsti dalla legge e delle posizioni giuridiche coinvolte (come si è visto, il presentatore della SCIA detiene un interesse legittimo oppositivo e non pretensivo).
Né in senso contrario può valere il rilievo che, essendo previsti poteri di autotutela, l’inerzia dell’amministrazione deve pur acquisire un carattere provvedimentale (silenzio normativamente qualificato[16]), rendendo così tra l’altro agevole la tutela dei terzi, attraverso il consueto modulo impugnatorio. Indipendentemente, infatti, dal rilievo di siffatte esigenze (il punto sarà ripreso), il silenzio non può mai assumere nel nostro caso valenza di provvedimento tacito autorizzatorio, concessorio ecc., per la saliente ragione che – come si è sottolineato – l’Amministrazione non risulta titolare di alcun potere di assenso: ed è questa, anzi la principale differenziazione tra la fattispecie dell’art. 19 e quella dell’art. 20[17].
Va da sé che tale rilievo vale (si direbbe “a fortiori”) se si ritenesse di poter anticipare la vicenda provvedimentale al momento della presentazione della SCIA. La segnalazione certificata, infatti, è un tipico atto di iniziativa privata e non può rientrare nella categoria eccezionale dell’esercizio privato di pubbliche funzioni (in questo caso, di tipo concessorio, autorizzatorio, ecc.), perchè nella configurazione dell’istituto non sussiste un potere amministrativo di tal fatta.
Infatti la SCIA “sostituisce” e non esercita le funzioni amministrative[18] di tipo autorizzatorio, concessorio ecc., previste nei vari settori dell’ordinamento (e sempre che ne sussistano i presupposti indicati dal medesimo art. 19). E la sua funzione, anzi, è appunto quella (già segnalata) di passare da uno schema procedimentale e provvedimentale di controllo amministrativo ex ante ad uno schema procedimentale e provvedimentale di controllo amministrativo ex post. Dunque l’attività oggetto della SCIA è immediatamente consentita (salvi gli interventi inibitori e repressivi) e può incominciare ad essere svolta non perchè un’attività provvedimentale lo consente, né perché interamente liberalizzata, ma perchè il controllo provvedimentale è spostato in un secondo momento, ovvero perché detto controllo non ha comportato effetti interdittivi[19].
Del resto -e indipendentemente da obbiezioni di più vasto raggio- la sussistenza di poteri repressivi e inibitori è incompatibile con ogni valenza provvedimentale della SCIA. Infatti detti poteri non potrebbero certo essere esercitati in presenza di un titolo positivo di assenso, se non previa la sua rimozione: il che significherebbe subordinare detti poteri all’annullamento d’ufficio, mentre la norma non prevede affatto tale condizionamento.

4. Si ritorna così al problema di prima, in ordine al significato e alla portata da riconnettere all’inerzia dell’Amministrazione, che nel termine di 60 giorni non adotti i “motivati” provvedimenti inibitori e ripristinatori della situazione originaria. Per il che è stata anche prospettata la tesi del silenzio – inadempimento[20]: l’Amministrazione, pur in ipotesi tenuta ad intervenire e che tuttavia lascia scadere il termine previsto dalla legge, incorrerebbe in un silenzio-inadempimento, come tale giustiziabile, con il rito ora previsto dagli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo.
Si tratta di un’impostazione sicuramente più convincente, rispetto a quella richiamata nel paragrafo precedente, se non altro perché si pone correttamente di fronte al tipo di potere che fa capo all’Amministrazione e al tipo di posizione (interesse legittimo pretensivo) del terzo, che assume di essere leso. Né costituisce ostacolo la circostanza che il silenzio non si sarebbe formato su istanza di quest’ultimo, dato che l’art. 31 testé citato non richiede tale requisito e abilita all’azione chiunque vi abbia interesse.
Tuttavia neanche tale costruzione, che presuppone che il potere non sia stato esercitato, pare compatibile con il quadro normativo complessivo. Il quale, prevedendo poteri di secondo grado (e, cioè, poteri di autotutela su atti), sembra basarsi su opposte premesse.
Inoltre l’azione avverso il silenzio (inadempimento) non risulta pienamente satisfattoria per il terzo leso. Essa, infatti, presuppone che l’Amministrazione possa ancora intervenire sulla fattispecie, mentre -come si è visto- decorsi i sessanta giorni l’Amministrazione perde definitivamente i poteri correlati al controllo di tipo “generale”: sicché l’azione di adempimento potrebbe al più servire per i poteri di controllo di tipo “speciale”, previa apertura di un apposito (e diverso) nuovo procedimento al riguardo.
Proprio quest’ultimo limite ha convinto parte della dottrina e della giurisprudenza a proporre una “variante” in ordine al silenzio-inadempimento e alla relativa azione. Il primo, infatti, si formerebbe non già decorso lo spatium deliberandi dell’Amministrazione attiva (i sessanta giorni, di cui si è detto), sibbene a seguito di un’inutile diffida del terzo controinteressato, diretta a far esercitare i richiamati poteri di autotutela (questi, sì, sicuramente persistenti). I quali, tuttavia dovrebbero essere interpretati non già come poteri di secondo grado (dato che mancherebbe in detto contesto interpretativo la preesistenza di atti), sibbene come espressione del medesimo potere (inibitorio e repressivo) di amministrazione attiva, subordinato peraltro alle valutazioni discrezionali (sull’interesse pubblico ad intervenire), proprie degli strumenti di autotutela sugli atti[21].
Si tratta di una tesi raffinata, ma che “forza” l’istituto dell’autotutela, forse oltre quanto consentito in via interpretativa. E inoltre, come è stato ben rilevato in giurisprudenza[22], anche tale soluzione non garantisce l’effettività della tutela del terzo, che prima è costretto a presentare un’istanza di riesame e poi ad agire contro l’eventuale silenzio per tentare di imporre l’esercizio di un potere non più vincolato, sibbene con la discrezionalità tipica degli atti di autotutela.
E, in realtà, una volta che la lesione è ascrivibile alla mancata adozione di provvedimenti repressivi, non si vede perché la tutela debba riguardare l’esercizio del diverso (ancorché collegato) potere di autotutela (comunque lo si voglia ridisegnare). E proprio per superare siffatta incongruenza è stata prospettata la soluzione di un’azione di accertamento autonomo del rapporto, del tutto indipendente dai poteri di autotutela: l’accertamento riguarderebbe l’”inesistenza dei presupposti della D.I.A. … al fine di sollecitare il successivo esercizio del potere amministrativo”[23].
E’ anche questa una soluzione impeccabile come impostazione di fondo[24]. Purché sia chiaro che oggetto dell’accertamento dovrebbe essere (sempre e comunque) la fondatezza della pretesa del ricorrente, titolare di un interesse legittimo pretensivo a che siano esercitati i poteri inibitori e ripristinatori[25].
Tuttavia anche tale soluzione non si concilia con la disciplina sostanziale dell’istituto e con i limiti imposti all’azione (autonoma) di accertamento o di adempimento dal nuovo codice del processo amministrativo[26].
Sotto il primo profilo, infatti, sussiste pur sempre (decorsi 60 giorni) l’ostacolo della decadenza o della consumazione del potere interdittivo di tipo generale[27], che un’azione di accertamento non può di per sé ripristinare[28]. E anche se si ritenesse superabile detto ostacolo e se si ritenesse che l’effetto conformativo della sentenza possa comunque imporre un “facere” provvedimentale[29], ciò presupporrebbe pur sempre, trattandosi appunto di sentenza di accertamento (e non costitutiva), che l’originario potere di controllo “generale” non sia stato ancora esercitato.
Il che contrasterebbe sotto altro profilo con l’attuale disciplina del processo. Infatti, a parte il caso del giudizio sul silenzio-inadempimento -ove l’azione di accertamento autonomo risulta tipizzata in un ben individuato rito speciale- vale il precetto che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34 c. 2 del nuovo Codice).

5. Ma il punto è proprio questo. Siamo sicuri che in caso di mancata adozione dei provvedimenti inibitori e ripristinatori ci si trovi, decorsi i sessanta giorni, di fronte ad una situazione di potere non ancora esercitato?
Al riguardo occorre tener presente che -come in parte si è già visto- la fattispecie è ben diversa da quella del silenzio-inadempimento.
Quest’ultimo, pur superando i termini per provvedere, non conclude il procedimento, né ha effetti innovativi sui rapporti giuridici (salva la lesione che deriva dal ritardo e, così, dal superamento del termine). L’Amministrazione, infatti, conserva il potere di intervenire ed anzi ha ancora il dovere di pronunciarsi, a seconda dei casi, in senso positivo o negativo: da qui il carattere “non significativo” del silenzio-inadempimento.
Nel nostro caso, viceversa, l’inerzia protratta oltre il sessantesimo giorno conclude il procedimento e l’Amministrazione perde il potere di intervento (in sede di controllo per c.d. generale). Per tale ragione la posizione del terzo controinteressato risulta definitivamente lesa e compromessa, mentre la posizione del presentatore della SCIA si consolida[30] e diventa di diritto soggettivo perfetto[31] (salva, nell’uno e nell’altro caso, l’attivazione dei poteri di controllo “speciale”[32], che tuttavia presuppongono l’apertura di un apposito nuovo procedimento).
Ve ne è abbastanza, credo, per riconoscere che in questo caso il silenzio sia ben significativo. Ma non nel senso che esso sia rappresentativo di un qualche “assenso”, che a sua volta evoca un potere ampliativo, che è inesistente. Sibbene, più semplicemente, nel senso che esso sia rappresentativo dell’esito negativo del procedimento diretto all’adozione dei provvedimenti restrittivi, che sono gli unici previsti dalla legge.
E’ ovvio, infatti, che ogni procedimento può concludersi in termini contrari rispetto all’emanazione del provvedimento prefigurato dalla legge. E quando ciò accade in un procedimento restrittivo si parla comunemente di “archiviazione” dello stesso[33]: la quale, dunque, assume una connotazione negativa rispetto allo sbocco provvedimentale normativamente previsto.
Analogo significato di rifiuto o di diniego assume nel nostro caso il silenzio protratto oltre il sessantesimo giorno. E’ come se l’Amministrazione desse atto che non sussistono i presupposti per disporre i “motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi”.
Infatti, se si considera il potere amministrativo per quel che è -e, cioè, un potere restrittivo e repressivo – e se si assume, come credo debba farsi, che tale potere è stato esercitato, si dovrà convenire che lo stesso è stato esercitato nel senso negativo, di non dover intervenire, e non in senso positivo, che condurrebbe ad opposti risultati.
Del resto è noto che l’atto tipico, lesivo di un interesse legittimo pretensivo, è quello che presenta una valenza in tutto o in parte negativa. E a questa correlazione non sfugge neanche la fattispecie del silenzio serbato dall’Amministrazione di fronte alla SCIA, dato che incide negativamente sulla posizione del controinteressato, che è portatore, appunto, di un interesse pretensivo.
Detta fattispecie presenta, piuttosto, una diversa peculiarità. Consistente nella circostanza che l’interesse legittimo pretensivo non è diretto -come di consueto- ad ottenere, su domanda, un provvedimento ampliativo, sibbene è diretto ad ottenere un intervento inibitorio e ripristinatorio nei confronti del soggetto che ha dato impulso al procedimento.
Ma la sostanza del fenomeno non cambia, una volta che si sia riconosciuta al terzo controinteressato una posizione differenziata e meritevole di tutela. E in tal caso l’interesse legittimo pretensivo dovrà poter trovare la medesima tutela[34], sia nei procedimenti (qualificabili nel complesso) ampliativi, sia nei procedimenti (qualificabili nel complesso) restrittivi.
Del resto non si tratta di un caso unico. La stessa struttura, infatti, presentano taluni procedimenti di Autorità indipendenti (in particolare, dell’AGCM), là dove non impediscono comportamenti anticoncorrenziali o comunque in contrasto con l’ordinamento di settore.
Ebbene, dopo un primo periodo in cui si è esclusa ogni impugnativa in proposito, è noto che si è potuto registrare un preciso revirement, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria[35]. Sicché è ora pacificamente riconosciuta “l’impugnabilità da parte di terzi controinteressati dei c.d. provvedimenti negativi, con cui l’Autorità antitrust archivia una determinata denuncia o comunque rifiuta di intervenire”[36], anche attraverso un mero comportamento omissivo[37].
Considerazioni analoghe possono valere anche nel nostro caso, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una determinazione espressa di archiviazione[38]. E consentono di coltivare l’idea che il silenzio, in quanto significativo e conclusivo di procedimento, assuma altresì carattere provvedimentale tacito[39] e sia così suscettibile di impugnazione da parte dei terzi controinteressati[40], che assumano di esserne stati lesi.
Si tratta, del resto, di una semplice ipotesi ricostruttiva, che occorrerebbe adeguatamente approfondire e verificare nelle sue premesse dommatiche e sistematiche, oltre che nella configurabilità stessa di un silenzio di tipo provvedimentale (interpretazione, questa, sempre opinabile, in mancanza di una qualificazione normativa espressa). Tuttavia in linea di prima approssimazione si può rilevare che essa appare la conseguenza logica di quel “capovolgimento di posizioni”, che la DIA, prima, e la SCIA, ora, presentano rispetto al tradizionale procedimento autorizzatorio, concessorio, ecc.: sicché non deve stupire che la prospettata ricostruzione dell’istituto sia simmetrica, ancorché di segno opposto, rispetto al silenzio-assenso, di cui all’art. 20.

6. Va da sé che la costruzione proposta può andare incontro ad una serie di obbiezioni, di cui almeno una è facilmente prevedibile. E si potrebbe, così, obbiettare che parlare di silenzio diniego, anziché di silenzio assenso, costituisca un mero gioco di parole e un apparente capovolgimento dei risultati, cui è pervenuta, appunto, la giurisprudenza del silenzio-assenso. Infatti, il mancato esercizio dei poteri inibitori e ripristinatori equivarrebbe pur sempre ad assentire l’attività oggetto della SCIA e la tesi qui prospettata finirebbe per assumere i caratteri di un restyling meramente formale.
Ma così non pare che sia. Il silenzio assenso presuppone l’esercizio di un potere autorizzatorio, concessorio, che nella specie (lo si è sottolineato più volte) non esiste.
Inoltre, anche a prescindere dalla differenza concettuale tra consentire e non vietare, le implicazioni paiono nettamente diverse. A cominciare dal c.d. titolo abilitativo, che secondo la tesi del silenzio-assenso sarebbe da individuare nell’atto tacito dell’Autorità, mentre risulta tutt’altro se si accede alla costruzione del silenzio-diniego.
Quest’ultimo, infatti, non si sostituisce all’atto di autonomia privata, che si estrinseca nella SCIA. Ma anzi, non paralizzandone gli effetti[41], consente che questi possano prodursi nel tempo, come sempre avviene nel caso di mancato avveramento della condizione risolutiva.
E ancora, a differenza del silenzio-assenso, l’istituto qui prospettato risulta compatibile con i persistenti poteri inibitori e ripristinatori del c.d. controllo speciale. Infatti, non vietare oggi non significa impedire che -di fronte a più specifici e mirati accertamenti- si possa vietare domani. Viceversa, se si trattasse di silenzio-assenso detti poteri non sarebbero tout court esercitabili, se non previa la rimozione dell’atto tacito di assenso: il che significherebbe anche in questo caso subordinare detti poteri alla autotutela (con i correlati limiti), mentre la legge ne prevede una applicazione diretta e non mediata.
Infine, diverse risultano anche le conseguenze dell’eventuale annullamento. Infatti, annullare il silenzio-assenso significa precludere definitivamente l’attività, mentre annullare ex tunc il silenzio-diniego significa riaprire il ciclo dell’azione amministrativa[42], non solo per consentire all’Amministrazione di ordinare la rimozione degli effetti dannosi dell’attività del privato, ma anche per consentire che “ove sia possibile l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività, entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni”.
Dunque l’interpretazione in termini di silenzio diniego presenta comunque sue precise e autonome implicazioni sul piano delle conseguenze giuridiche. E, se si pensa di poter accordare ad essa ancora un po’ di attenzione, val la pena di verificare se risulti compatibile con tutto il complesso delle altre disposizioni, contenute nell’art. 19 (le tessere del puzzle, da cui siamo partiti), oltre che con le esigenze di effettività della tutela.
Anzitutto con i poteri di autotutela. La cui previsione – se non è frutto di un errore o di una concezione anomala del legislatore – presuppone pur sempre la sussistenza di una misura provvedimentale, esplicita o tacita che sia. E la soluzione proposta risponde perfettamente a tale esigenza.
Non è necessario, dunque, procedere a quegli adattamenti, comprensibili ma manipolativi dell’istituto[43], cui si dovrebbe ricorrere in assenza di provvedimento o di altro atto o fatto ad esso equiparabile: l’autotutela svolgerebbe pienamente la sua consueta funzione, con tutti i caratteri propri, previsti dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, testualmente richiamati dall’art. 19 c. 2 della legge 241[44].
Quanto alla tutela giurisdizionale, non è necessario ricorrere alla azione avverso il silenzio inadempimento o all’azione di accertamento autonomo della sussistenza o meno dei presupposti per svolgere lecitamente l’attività della SCIA. Trattandosi di silenzio-diniego, varrà anzitutto l’azione impugnatoria.
La quale presenta, rispetto all’azione avverso il silenzio-inadempimento, il vantaggio di un celere consolidamento della fattispecie. Il tutto, secondo un’esigenza specificamente sentita dalla giurisprudenza, che, indipendentemente da problemi di inquadramento, ha assoggettato la reazione del terzo controinteressato al consueto termine di decadenza di sessanta giorni, ritenendo sproporzionato rispetto all’istituto un termine aperto o, comunque, il termine dell’anno, previsto ora dall’art. 31 del Codice del processo amministrativo.
L’azione impugnatoria non incontra neppure gli ostacoli, costituiti dall’art. 34 c. 2 del Codice del processo amministrativo. Quale che sia la portata di tale precetto, è chiaro, infatti, che il problema non si pone nel caso del silenzio-diniego, che presuppone che il potere sia stato esercitato.
Non pare, infine, che, nel quadro dell’art. 19, l’impugnazione del silenzio- diniego fornisca una tutela meno intensa, rispetto agli altri moduli proposti. Infatti, trattandosi di attività sostanzialmente vincolata, la legittimità o meno del diniego scaturisce dalla sussistenza o meno dei presupposti per lo svolgimento dell’attività oggetto della SCIA e l’intero rapporto, sia pure all’interno del sistema impugnatorio, può agevolmente emergere nella sua completezza ed essere come tale oggetto del giudizio.
L’effetto conformativo della pronuncia dovrebbe, poi, assicurare la piena effettività della tutela del terzo. Il quale, comunque, può avvalersi (trattandosi, in questo caso, di azione cumulativa con quella di impugnazione) anche dell’azione di condanna “all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (art. 30 c. 1 e art. 34 c. 1 lett. c del Codice).
Il che conferma l’ampia compatibilità della figura sia con le scelte di fondo dell’istituto della SCIA, sia con la disciplina di dettaglio contenuta nell’art. 19, sia infine con le esigenze di tutela del terzo. E torna così il quesito posto nel titolo: perché, ai fini ricostruttivi e di tutela, non si può prendere in considerazione -almeno come ipotesi di studio- anche il silenzio-diniego?

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[1] Ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 5 gennaio 2011 n. 14.
[2] Si tratta delle medesime fattispecie previste, ai fini sanzionatori, dall’art. 21 c. 1 della stessa legge 241/90.
[3] Salvi gli adattamenti del caso, imposti dalla disciplina speciale, contenuta in alcuni settori, quali l’edilizia, i rifiuti, ecc..
[4] Mi riferisco alla più volte rappresentata necessità che, “per esigenze di certezza del diritto”, la tutela giurisdizionale del terzo sia comunque assoggettata ai termini decadenziali, anziché prescrizionali, “quale che sia il rimedio esperibile” (cfr. ordinanza 5 gennaio 2011, n. 14, cit.).
[5] Che sono mirabilmente sintetizzate e criticamente analizzate da Travi, Dichiarazione di inizio di attività (diritto amministrativo), voce in Enc. dir., Annali II, tomo II.
Per una recente rassegna in proposito si può vedere anche Provenzano, Riassumendo sulla D.I.A., in Foto amm., T.A.R., 2010, pag. 1152 e ss.
[6] Secondo lo schema “norma-fatto-effetti” (cfr. L. Ferrara, Dia (e silenzio-assenso) tra autoamministrazione e semplificazione, in Dir. amm., 2006, 759).
Cfr. anche Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, Torino, 2008, pag. 76 e ss.; Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio di attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm., 2002, 16 e ss.
[7] Fatti salvi i persistenti poteri attinenti al controllo di tipo “speciale” e le sanzioni e gli ulteriori controlli previsti dall’art. 21 c. 1 e 2 della medesima legge 241/90.
[8] Significativo al riguardo è quanto previsto dall’ultima disposizione dell’art. 19 c. 1: “nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti”.
[9] Cfr. A Romano, in Diritto amministrativo a cura di Mazzarolli ed altri, Bologna, 2005, pag. 187.
Cfr. anche sul punto M.P. Chiti, Atti di consenso, in Dir. amm. 1996, 181 e ss, sopratutto sub paragrafo 2.
[10] Si tratta delle fattispecie “in cui sussistono vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.
[11] Non si tratta, certo, di considerazione nuova. In tal senso, si era espresso Donati, Atto complesso, autorizzazione, approvazione, in Arch. giur. 1903, pag. 47 e ss., come puntualmente rivelato anche da Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, cit., pag. 109, in nota 25.
[12] Non si può affrontare, in queste brevi note, la teorica del diritto soggettivo perfetto, di fronte all’attività vincolata dell’Amministrazione. Si può solo dire che si tratta di una tesi teoricamente ammissibile e ricostruttivamente plausibile, ma in contrasto con le scelte di diritto positivo, quali si desumono anche dal complesso armamentario di poteri amministrativi (con connesso relativo regime) contemplato dall’art. 19 della legge 241 e s.m.i.
[13] Cfr. Giulietti, op.cit., pag. 219. Ma cfr. anche le puntuali osservazioni di Valaguzza, La D.I.A., l’inversione della natura degli interessi legittimi e l’ammissibilità dell’azione di accertamento a tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2009, pag. 1268.
[14] Cfr. Giletti, op. cit., pag. 208.
[15] Tale erronea qualificazione si rinviene talvolta anche nella legge o in atti normativi regolamentari.
E così l’art. 38 c. 3 lett. f) del D.L. 25 giugno 2008 n. 112 (“impresa in un giorno”) statuisce che “lo sportello unico al momento della presentazione della dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti previsti per la realizzazione dell’intervento, rilascia una ricevuta che, in caso di dichiarazione di inizio di attività, costituisca titolo autorizzatorio”. E l’art. 5 del D.P.R. 7 settembre 2010 n. 160, dopo aver precisato (al c. 4) che il SUAP “in caso di verifica positiva rilascia automaticamente la ricevuta”, conferma al c. 6 che tale ricevuta “costituisce titolo autorizzatorio ai fini del ricorso agli ordinari rimedi di tutela dei terzi e di autotutela dell’Amministrazione”.
[16] Anche se sono non prive di fondamento le considerazioni svolte in proposito da Cocucci, Le ipotesi di tutela del terzo dinanzi alla dichiarazione di inizio attività tra interventi normativi e giurisprudenza pretoria, in Foro amm., T.A.R., 2009, pag. 1647.
[17] Secondo M. Filippi, La nuova dia e gli incerti confini con il silenzio-assenso, in www.giustamm.it, la D.I.A. costituirebbe una figura speciale di silenzio-assenso, che si differenzierebbe da quello dell’art. 20, sopratutto per la natura vincolata del provvedimento sostituito.
[18] Cfr. E. Ferrari, Dall’inerzia nel provvedere all’inerzia nel vigilare, in Studi in onore di L. Mazzarolli, Vol. II, pag. 100, che però sottolinea il carattere di mera “certezza pubblica” dell’attività amministrativa sostituita.
[19] Sussiste, viceversa, contestualità dei termini tra inizio di attività ed esercizio del potere inibitorio nella fattispecie configurata dell’art. 23 (c. 1 e 6) del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380. Ma la struttura di base dell’istituto non cambia, perché la legittimazione a compiere l’attività deve essere sempre ricollegata alla manifestazione di autonomia privata (“la sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulta la data di ricevimento della denuncia”: art. 23 c. 5 D.P.R. 380/2001), non paralizzata dall’ “ordine motivato di non effettuare il previsto intervento” (art. 23 c. 6, cit.).
[20] In tal senso, sembra, Boscolo, DIA, doverosità del controllo e reintegrazione in forma specifica, in Urbanistica e appalti, 2004, 1453.
[21] Cfr. l’ampia esposizione di detta tesi contenuta in Travi, Dichiarazione di inizio attività, cit., sub par. 6.
[22] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, sub par. 7.6 e 7.7.
[23] Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, cit., sub par. 7.8 e ss.
[24] Valaguzza, La D.I.A., l’inversione della natura degli interessi legittimi, ecc., cit.
[25] Si tratta, infatti, pur sempre del rapporto amministrativo, tra consociato e Amministrazione dotata di poteri autoritativi, secondo lo schema norma-potestà-effetti.
Dunque, oggetto dell’accertamento non può essere “tout court” la sussistenza o l’insussistenza dei “presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia” (sentenza cit., punto 7.8), sibbene la sussistenza o insussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti interdittivi. Anche se, di fronte all’attività vincolata, non v’è molta differenza in concreto, trattandosi in fondo di due facce della medesima medaglia.
[26] Per l’azione di adempimento vale, a tacer d’altro (a tacere, cioè, le note vicende in fase di adozione del Codice) la preclusione che deriva dal precetto che l’azione di condanna (non risarcitoria) non può essere autonoma, ma contestuale ad altra azione (art. 30 c. 1 del Codice).
Né in senso contrario può trarsi argomento dalla circostanza che la materia è assoggettata alla giurisdizione esclusiva. Infatti, trattandosi nel nostro caso di interessi legittimi e non di diritti soggettivi, non pare possa valere la deroga pur prevista dal primo comma del citato art. 30.
[27] Il che vale anche per la soluzione, prospettata in dottrina (Giulietti, op. cit., pag. 244 e ss.), di utilizzare l’azione di condanna in forma specifica. Infatti, a prescindere dalla eterogeneità tra azione di adempimento e azione risarcitoria, quest’ultima non potrebbe mai condurre alla condanna in forma specifica, perché l’Amministrazione sarebbe ormai priva dei generali poteri inibitori e ripristinatori.
[28] Cfr. TRAVI, Dichiarazione di inizio attività, cit., pag. 361, che, con riferimento all’ipotesi del silenzio inadempimento, constata puntualmente che il Giudice non può imporre all’Amministrazione di provvedere, se la legge non le consente più di provvedere.
[29] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139, che ha giudicato “la sentenza che accerta l’inesistenza dei presupposti della d.i.a. ha effetti conformativi nei confronti dell’Amministrazione, in quanto le impone di porre rimedio alla situazione nel frattempo venutasi a creare sulla base della d.i.a., segnatamente di ordinare l’interruzione dell’attività e l’eventuale riduzione in pristino di quanto nel frattempo realizzato. Tale potere in quanto volto a dare esecuzione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, deve essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentorio previsto dall’art. 19 l. 241/1990 per l’adozione dei provvedimenti inibitori-repressivi, sia dalla sussistenza dei presupposti dell’autotutela decisoria richiamati sempre dall’art. 19. Non si tratta, infatti, né di un potere di autotutela propriamente inteso (e, quindi, non richiede alcuna valutazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull’interesse del privato), né del potere inibitorio tipizzato dall’art. 19 l. n. 241/1190 (per il quale è previsto il termine perentorio). Si tratta, al contrario, di un potere che ha diversa natura e che trova il suo fondamento nell’effetto conformativo del giudicato amministrativo, da cui discende, appunto, il dovere per l’Amministrazione di determinarsi tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della sentenza”.
[30] La più volte citata sentenza n. 717 del 2009 constata puntualmente (punto 7.4.1) che “la d.i.a., pur essendo un atto che proviene da un privato, sia comunque suscettibile, a causa del decorso del tempo e del mancato tempestivo esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., di consolidare, analogamente a quanto potrebbe fare un provvedimento espresso, un affidamento meritevole di protezione”.
[31] Sempre la medesima sentenza da ultimo citata rileva perspicuamente che, decorso il termine per provvedere, “l’agere licere del privato … si riespande pienamente” (punto 7.9.1).
[32] Anche richiamati dall’art. 21 c. 1 bis della legge 241/90, oltre che le sanzioni previste pure dal medesimo art. 21.
[33] Per lo più considerato, almeno in passato, quale atto interno dell’Amministrazione. Cfr. sul punto, sia pur con perplessità, V. Cerulli Irelli, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, pag. 353.
Nel medesimo senso, e con specifico riferimento all’esito dell’istruttoria favorevole al soggetto che ha presentato la D.I.A., cfr. M.P. Chiti, Atti di consenso, cit., sub par. 3.
[34] Secondo un’esigenza di giustizia, comunemente sentita (cfr., ancora. sentenza 717 del 2009, punto 7.7). Tanto più se si considera che talvolta la scelta tra titolo abilitativo e D.I.A. è rimessa al soggetto interessato (sentenza, cit., punto 7.2.4).
[35] Corte di Giustizia 11 ottobre 1983, causa 210/81, Demo-Studio Schmidt/Commissione, punti 14 e 15; 28 marzo 1985, causa 298/83, CICCE/Commissione, punto 18; 17 novembre 1987, BAT e Reunolds, cause riunite 142/84 e 156/84, punto 12; sentenza del Tribunale – Quarta Sezione, 17 febbraio 2000, T-241/97, Stork Amsterdam BV, punto 53.
[36] Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4597.
Cfr. anche, più di recente, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 20 gennaio 2010, n. 628.
L’iter logico seguito da siffatta giurisprudenza è ben esposto in Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2761, che ha così statuito: “Per quanto concerne i c.d. provvedimenti negativi, con cui le Autorità indipendenti archiviano una determinata denuncia o comunque rifiutano di intervenire, va rilevato che tali provvedimenti o l’inerzia dell’Autorità non incidono in senso sfavorevole sulle imprese che hanno posto in essere il comportamento segnalato, poiché ne viene riconosciuta la liceità o espressamente o implicitamente omettendo di intervenire, ma possono incidere sulle posizioni di soggetti terzi, che assumono così la veste di contro interessati rispetto al comportamento consentito.
Rispetto a tali soggetti l’orientamento giurisprudenziale contrario al riconoscimento della legittimazione a ricorrere è stato definitivamente superato da questa Sezione, che ha precisato che il denunziante, in quanto tale, non è titolare di un interesse qualificato ad un corretto esame della sua denuncia, ma lo diventa solo quando dimostra di essere portatore di un interesse particolare e differenziato, che assume essere stato leso dalla mancata adozione del provvedimento repressivo; la legittimazione deriva allora non dalla qualità di denunciante, ma da quella di contro interessato …
Deve, quindi, oggi ritenersi riconosciuta, anche nell’ordinamento interno, la legittimazione a ricorrere avverso i provvedimento negativi o di archiviazione delle denunce in capo ai soggetti “contro interessati” rispetto ai comportamenti esaminati dalle Autorità indipendenti e tale principio vale per qualsiasi tipo di provvedimento di tal genere (archiviazione di denunce, autorizzazioni ad operazioni di concentrazione, chiusure di istruttorie antitrust con accettazione degli impegni proposti dalle imprese e giudizi di non ingannevolezza di messaggi pubblicitari)”.
Cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5070; Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2004, n. 3865; Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1113; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, n. 280.
[37] L’equiparazione in detto contesto dell’inerzia al provvedimento negativo -se non altro ai fini della legittimazione ad attivare la tutela giurisdizionale- si rinvengono in Cons. Stato, sez. Vi, 23 luglio 2009, n. 4597, cit. e in Cons. Stato, 9 giugno 2008, n. 2761, cit.
[38] Ha ammesso “l’impugnazione (attizia) dell’esplicito provvedimento di archiviazione” in un procedimento di D.I.A., distinguendo peraltro tale caso da quello in cui l’Ente ometta di pronunciarsi sulla D.I.A. medesima, T.A.R. Lombardia, sez. IV, 8 maggio 2007 n. 2552.
[39] Del resto, sarebbe singolare che, di fronte ad uno stesso potere, la lesione di un soggetto (il presentatore della SCIA) scaturisca da un vero e proprio provvedimento (nel caso, appunto, di inibizioni e divieti), mentre la lesione del controinteressato scaturisca da un semplice fatto o non-atto.
[40] Così come sarebbe singolare -oltre che contrario al principio di “parità delle armi” (art. 2 Cod. proc. amm.)- che, sempre di fronte al medesimo potere, un soggetto possa avvalersi della tutela impugnatoria contro il relativo esercizio, mentre un altro, parimenti leso, debba sollecitare l’esercizio di ulteriori poteri (di secondo grado) e rivolgere la tutela giurisdizionale nei confronti di questi ultimi.
[41] Parla di “denuncia … priva di effetti” l’art. 23 c. 3 del D.P.R. 380/2001, ma a proposito del mancato rilascio “del relativo atto di assenso”, nei casi in cui l’intervento “sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale”.
[42] A proposito dei richiamati provvedimenti negativi dell’antitrust è stato puntualmente sottolineato che il relativo annullamento “arreca vantaggio per effetto della semplice riedizione del potere da parte dell’Autorità in ossequio alle statuizioni del giudicato” (Cons. Stato, sez. Vi, 2 ottobre 2007, n. 5070, cit.).
[43] Che acquisirebbe i caratteri di un “potere sui generis”, così come criticamente qualificato dalla più volte citata sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717, punto 7.4.1.
[44] E’ chiaro che la revoca non ha di per sé possibilità di operare in presenza di una fattispecie interamente vincolata. E tuttavia il suo richiamo, unitamente all’annullamento d’ufficio, può risultare espressione di un rinnovato potere di intervento, una volta che, coll’annullamento, risulti caducato ex tunc il potere già esercitato.

(pubblicato il 2.3.2011)

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